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上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第734號 上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 陳耀堃 選任辯護人 李殷財律師 鄧敏雄律師 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士 林地方法院112年度訴字第261號，中華民國112年12月29日第一 審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第4932、1 5038號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於陳耀堃犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂罪部 分及定應執行刑部分，均撤銷。 陳耀堃被訴犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂罪部分無罪 。 其他上訴駁回。 　　犯罪事實 一、陳耀堃前為新北市政府警察局汐止分局偵查隊小隊長，知悉甲基安非他命、愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款公告列為第二級、第三級毒品，愷他命並經行政院於公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，其為達新北市政府警察局偵防犯罪績效評核計畫中為掃蕩青少年毒品犯罪所設「青春專案」中之績效標準，竟與盧沛宸（經判決有罪確定，詳後述）基於轉讓第二級毒品、第三級毒品暨偽藥之犯意聯絡，共同謀議由陳耀堃提供金錢予盧沛宸購買毒品後，利誘少年到場並無償提供第二級、第三級毒品予少年施用，再由陳耀堃帶員前往查獲以提升績效，盧沛宸因而在收受陳耀堃所交付款項後，購入如附表所示之第二級、第三級毒品，於民國105年7月29日以每人新臺幣（下同）1,500元車馬費替友人慶生之誘因，邀約當時未滿18歲之少年高○○及其少年友人詹○○、吳○○、林○○、陳○○、徐○○、呂○○、黃○○、駱○○、張○○、李○、黃○○、林○○、賴○○、王○○、吳○○共16人（年籍均詳卷），於105年7月29日17、18時許，至位在新北市○○區○○路000號好樂迪KTV店000號包廂，提供含有第三級毒品即偽藥之愷他命粉紅色粉末1包、含有愷他命之香菸、含有愷他命之白色粉末1包（如附表編號2至4）供現場少年施用，且在該包廂廁所內轉讓含有第二級毒品甲基安非他命之透明結晶2包（如附表編號1）予詹○○，再另將含有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮之金色鋁箔包裝褐色粉末4包、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之灰白色結晶體（如附表編號5、6）交付詹○○放入包包內，以此方式無償提供在場之詹○○及其餘未滿18歲之少年施用毒品及偽藥（最終僅詹○○有施用，其餘少年均未及施用）。同日19時15分許，盧沛宸見已有少年施用毒品，遂聯繫陳耀堃至上址臨檢（盧沛宸則在警方臨檢時即先離開），並當場在好樂迪KTV店000包廂內查獲如附表編號2至4所示毒品，另在詹○○所攜帶之包包內查獲如附表編號1、5、6所示毒品。經詹○○、高○○供出毒品上游，乃循線通知盧沛宸到案說明。嗣盧沛宸經檢察官以轉讓第二級毒品犯嫌提起公訴後，於原審法院107年度訴字第26號案件107年5月9日審理時，供出係依陳耀堃指示轉讓毒品予青少年施用，始查獲上情（盧沛宸所涉犯行經本院108年度上訴字第2104號判決判處有期徒刑7月，並經最高法院以109年度台上字第4317號判決駁回上訴確定）。 二、案經盧沛宸告發臺灣士林地方檢查署檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分（即上訴駁回部分）： 壹、程序部分： 一、按不起訴處分已確定，有發現新事實或新證據之情形，得對 於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1項第1款定有 明文。所謂新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉或未曾 發現之證據，即足當之，不以於處分確定後始新發生之事實 或證據為限。亦即此之新證據，不論係於不起訴處分前，未 經發見，至其後始行發見者，或不起訴處分前，已經提出未 經檢察官調查、斟酌者均屬之，且以可認被告有犯罪嫌疑者 為已足，並不以確能證明犯罪為必要。是如經檢察官就其發 現者據以提起公訴，法院即應予以受理，而為實體上之裁判 （最高法院110年度台上字第4166、4167號判決意旨參照） 。被告如事實欄所示犯行，固曾經臺灣士林地方檢察署檢察 官於108年7月29日以108年度偵字第9253號號為不起訴處分 ，然檢察官復以發現新事實、新證據對被告提起公訴。觀諸 本案起訴書證據清單中所列：被告於110年2月19日及同年12 月15日偵訊中供述交付現金予盧沛宸要轉交詹○○（士檢109 偵8604卷第124頁，士檢110他2422卷第117頁），及證人盧 沛宸於108年4月29日及109年11月25日偵訊中證述被告交付 現金請其轉交詹○○乙情（桃檢107他5349卷第96頁，士檢109 偵8406卷第69頁）（見起訴書第3至4、5至6、13頁），係上 開不起訴處分前已存在，然未經檢察官調查斟酌，或檢察官 於不起訴處分後始發現之新事實、新證據，是檢察官於112 年4月11日對被告提起公訴，合於刑事訴訟法第260條第1項 第1款規定，法院自應予以受理，而為實體上之裁判。被告 及辯護意旨主張應為不受理判決，並非可採。 二、證據能力： 　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明定，本案證人盧沛宸於偵訊時之證述，雖屬傳聞證據， 辯護人於本院亦表示爭執證據能力，但查證人盧沛宸於偵訊 時業已具結，合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情 況，並無顯不可信之情況，被告亦未主張及釋明有何顯有不 可信之情況，揆諸前述刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 自應認具證據能力。又證人盧沛宸已於原審審理程序中到場 具結證述，並接受被告、辯護人之詰問，本院於審判期日， 已就上開證人之檢察官偵訊筆錄依法提示、告以要旨，賦予 被告充分辯明之機會，已為合法完足之調查，是證人盧沛宸 於檢察官偵訊時之證述，得作為判斷依據。 　㈡此外，本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外 所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本 院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作 成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過 低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至 非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據 能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力 。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實之證據及理由： 　　訊據被告固不否認105年7月20日至28日之間有陸續匯款4萬1 ,500元予盧沛宸，並於105年7月29日交付3萬元現金，106年 4月給盧沛宸8萬元律師費用、107年5月交付4萬予盧沛宸要 轉交詹○○等事實，惟矢口否認有何與盧沛宸共同轉讓第二級 、第三級毒品及偽藥之犯行，辯稱：這件是盧沛宸提供我情 資，讓我去查獲，我並沒有教唆他去栽毒，我提供給他的金 錢，是因為她的年紀沒有辦法去認識這些未成年少年，所以 她要去找一些有認識未成年少年的人，她需要去跟人家交際 交陪，去請人家吃東西也好、請人家吃毒品也好，所以這些 錢是她要去交際交陪的費用，這些錢並不是要給她去買毒品 用的。我匯錢給盧沛宸，是因為線民提供線索給警察，她在 那個時候跟我說她要去交際交陪，我也相信她，況且少年毒 品這種情資並不是每個線民都有辦法提供的，應該是說我非 常相信她，還有就是她以前報線都很準，所以在那個時候我 相信她不會是騙我。這些我匯給她的錢都是她要求的，這些 數額都是她要求的，不然我不可能在有一天一次匯5,000， 又一次匯了1萬，如果我需要匯給他1萬5,000，我就一次匯 給他1萬5,000，這些錢就是她要求說她需要去跟人家交際， 其實警察跟線民就是互相，人跟人也是這樣子，她之前那麼 大力幫助我，在我能力範圍內，我金錢一定盡力幫忙她云云 。經查： 　㈠事實欄所示盧沛宸購入如附表所示第二級、第三級毒品後， 於105年7月29日以每人1,500元車馬費替友人慶生之誘因， 邀約當時未滿18歲之少年高○○及其少年友人詹○○等共16人， 於105年7月29日17至18時許，至位在新北市○○區○○路000號 好樂迪KTV店000號包廂，提供如附表編號2至4所示之愷他命 供現場少年施用，且在該包廂廁所內轉讓如附表編號1所示 甲基安非他命予少年詹○○，再另將附表編號5、6所示金色鋁 箔包裝褐色粉末4包、灰白色結晶體交付詹○○放入包包內， 而無償提供在場之詹○○及其餘未滿18歲之少年施用毒品及偽 藥（最終僅詹○○有施用，其餘少年均未及施用）；嗣於同日 19時15分許，盧沛宸聯繫被告至上址臨檢，並當場在好樂迪 KTV店000包廂內查獲如附表編號2至4所示毒品，另在詹○○所 攜帶之包包內查獲如附表編號1、5、6所示毒品等情，業據 盧沛宸於另案（盧沛宸被訴105年7月29日轉讓毒品案件）審 理時及偵訊、原審審理中供述明確，核與證人高○○（士檢10 6偵12029卷二第48至52頁、士檢107他2342卷二第33至39頁 、士檢111偵15038卷三第87至103、107至123頁）、詹○○（ 士檢111偵15038卷四第275至281、283至297頁、士檢106偵1 2029卷一第41至44頁、卷二第48至52頁）、吳○○（士檢106 偵12029卷一第29至32頁、士檢111偵15038卷四第13至17頁 ）、林○○（士檢111偵15038卷三第49至53頁）、陳○○（士檢 111偵15038卷二第11至15頁）、徐○○（士檢111偵15038卷四 第41至45頁）、呂○○（士檢111偵15038卷二第41至46頁）、 黃○○（士檢111偵15038卷三第183至187頁）、駱○○（士檢11 1偵15038卷四第121至125頁）、張○○（士檢111偵15038卷四 第157至161頁）、李○（士檢111偵15038卷三第139至143頁 ）、黃○○（士檢111偵15038卷二第71至76頁）、林○○（士檢 111偵15038卷四第197至201頁）、賴○○（士檢111偵15038卷 三第11至15頁）、王○○（士檢111偵15038卷四第239至243頁 ）、吳○○（士檢111偵15038卷四第335至339頁）於偵查時所 述相符。證人詹○○於查獲時採集之尿液，經檢出愷他命、甲 基安非他命陽性反應，其餘青少年之尿液則未檢出毒品反應 ，亦有台灣檢驗科技股份有限公司105年8月15日濫用藥物檢 驗報告、新北市政府警察局汐止分局毒品犯罪嫌疑人尿液採 驗作業管制紀錄在卷可考（士檢106偵12029卷二第2至20頁 ）。此外，另有新北市政府警察局汐止分局105年7月29日搜 索扣押筆錄、高○○自願受搜索同意書、在場人清冊、扣押物 品目錄表、新北市政府警察局汐止分局現場勘查照片附卷可 稽（士檢106偵12029卷一第122至137、141頁），而扣案毒 品經鑑驗後分別檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮之 成分，有附表備註欄所示鑑定書在卷可按。又盧沛宸被訴10 5年7月29日成年人對未成年人轉讓第二級毒品、轉讓偽藥等 犯行，原經原審法院107年度訴字第26號判決無罪，嗣經本 院108年度上訴字第2104號撤銷原判決，改判處有期徒刑7月 ，並經最高法院以109年度台上字第4317號判決駁回上訴確 定，以上事實堪以認定。 ㈡關於本案發生經過，盧沛宸於原審審理時證稱：我與被告相 識，是因我的毒品藥頭李宗諭曾遭被告抓過，最後交保金共 10萬元是我出的，當時被告跟我說藥頭要去執行了，若沒有 按時執行會遭通緝，我的交保金可能會領不回來，最後我有 配合被告去抓我的藥頭，因此交保金有領回，所以開始跟被 告有聯絡；105年7月間，當時只有擔任被告之線民，被告打 電話說缺「青春專案」青少年毒品案件的績效，並拿錢給我 ，要我去購買甲基安非他命或愷他命提供青少年施用，此外 當時「金剛」還未列入毒品，被告說以「金剛」這個新興毒 品招攬；被告跟我說要績效，就先匯錢給我要我去買毒品， 我在7月29日帶去汐止分局，待了約5個小時聯絡青少年，他 們都是臺北人從臺北坐車到汐止好樂迪，被告將我載到好樂 迪，我先到現場待著提供毒品，被告要我時間差不多時打微 信給他，他預備上來臨檢時，就要我離開，所以查獲時我不 在現場，被告也沒有要追究或移送我的意思，只在新北市少 年隊要調查時要我去接受調查，並說為了安全先買走我的手 機，他說就算到時有事也可以易科罰金，他會幫我繳；案發 當時我在診所上班，月薪2萬多元，而之後在瑞芳分局還因 為持有毒品被查獲，是被告幫我解決將我從瑞芳分局帶出來 ，所以我才願意幫忙被告；當時我與被告通電話，被告跟我 說若讓詹○○承認第二級毒品是自己帶去的，這樣我頂多就是 轉讓第三級毒品，可以易科罰金，我才會主動去找詹○○串供 ，並要被告假裝成律師回答微信的對話，到現場開庭時，也 有準備被告給我讓我轉交給詹○○的錢，後來才供出被告指使 之事，之後一審我是被判無罪，但上訴後被改判7個月，且 認定我與被告共同犯案等語綦詳（原審卷第309至327頁）， 核其所述，就聽從被告指示購毒栽贓青少年之原因、購買毒 品種類、供出本案之原因等節，與其在另案（其被訴105年7 月29日轉讓毒品案件）審理時（原審法院107訴26卷一第174 、197頁、卷二第57至59、109頁，本院108上訴2104卷第64 至66、125至126頁）、偵訊中（士檢107他2342卷第259至26 4、335至338頁，桃檢107他5349卷第72至73、96至97頁，士 檢110他2422卷第11至15、117至121頁）多次陳述內容大致 相符。 ㈢依下列事證，足以補強證人盧沛宸證述之可信性： 　⒈被告於105年7月20日、23日、24日、25日、28日、31日、8月 6日陸續以其申設之華南銀行帳號000000000000號帳戶分別 匯款1,500元、5,000元、5,000元、1萬5,000元（同一日分 別匯1萬元、5,000元）、1萬5,000元、1萬元、1萬元至盧沛 宸之中華郵政00000000000000號帳戶內（原審卷第239至243 、271至272頁），被告復供稱於105年7月29日有在汐止分局 拿現金3萬元給盧沛宸（士檢107他2342卷一第344至346頁， 士檢110他2422卷第113頁，原審卷第384頁）。 　⒉盧沛宸經檢察官起訴後，在第一審（原審法院107年度訴字第 26號）審理期間之107年5月9日審判期日，證人詹○○作證時 ，原應盧沛宸之請求而翻供（即：詹○○在偵訊中證稱其105 年7月29日為警在包包內查獲之甲基安非他命及毒品咖啡包 是盧沛宸所轉讓的，然其107年5月9日作證時改稱上開毒品 是其自己帶去的），但復因審判長當庭詢問其在偵訊中是否 作偽證，審判長並應其之要求命盧沛宸暫退庭後，其方承稱 ：作證之前，盧沛宸有過來找我並且求我幫她，我剛剛才說 毒品是我自己帶去的，但其實毒品是盧沛宸提供給我的等語 （原審法院107訴26卷一第138至173頁），此與前揭㈡證人盧 沛宸之證述相吻合。盧沛宸亦是自107年5月9日詹○○作證後 ，在當日當庭始供出係應被告要求購毒轉讓青少年之事（原 審法院107訴26卷一第173至174頁）。 ⒊又關於前開⒉詹○○翻供之事： 　　⑴盧沛宸在107年5月9日審判期日前，曾與被告討論讓詹○○翻 供事宜，盧沛宸並要求被告配合扮演律師與其對話，讓其 可以拿對話內容給詹○○看，以取信詹○○，此情為被告所自 認（原審法院107訴26卷二第239至240頁，107他2342卷一 第3至4頁），並有其2人間107年4月27日微信對話紀錄在 卷可憑（原審法院107訴26卷二第161至176頁係盧沛宸手 機之截圖，士檢107他2342卷一第6至11頁係被告手機之截 圖）。 　 ⑵證人盧沛宸於偵訊中證述：開庭（107年5月9日）前被告交 付現金請其轉交詹○○作為翻供之代價（桃檢107他5349卷 第96頁），被告亦坦承有於107年5月交付4萬元現金予盧 沛宸要轉交詹○○（士檢109偵8604卷第124頁，士檢110他2 422卷第117頁）。 　 ⑶盧沛宸與被告之對話錄音譯文中，也有提到改口供的錢之 事（士檢109偵8604卷第86頁）。 　 ⑷由上可見被告積極參與詹○○107年5月9日在盧沛宸被訴（10 5年7月29日轉讓毒品）案件中翻供之事。 　⒋在案發後被告與盧沛宸、其母之對話錄音譯文（原審法院107 訴26卷二第97至99頁），及被告與盧沛宸之對話錄音譯文（ 士檢109偵8604卷第86頁）中，亦可證明被告有表示願意支 付盧沛宸律師費、易科罰金費、安家費等費用。 　⒌參酌被告於另案（盧沛宸被訴105年7月29日轉讓毒品案件） 審理時到庭證稱：105年7月29日前盧沛宸就有答應要給我線 索，後來盧沛宸就說快要有眉目了，到了當天我就請盧沛宸 先到汐止分局，之後大約晚餐時間，盧沛宸說她的朋友已經 到了，我就開車載盧沛宸到好樂迪KTV店，之後再晚一點， 盧沛宸就用電話告訴我好樂迪KTV店000號包廂內有青少年在 開趴，有使用毒品，因為盧沛宸提供我這個線索，所以我才 跟隊上員警一同前往臨檢，我們過去的時候盧沛宸已經離開 000號包廂等語（原審法院107訴26號卷二第214至215、221 至222、225、230至233、235至236頁），此與盧沛宸稱：當 天是被告載我到好樂迪KTV店等語；我曾問被告是否要在臨 檢時留在現場，被告叫我離開等語相符（原審法院106訴26 卷一第192頁，原審卷第320頁），並有新北市政府警察局汐 止分局107年3月12日新北警汐刑字第1073427899號函及所檢 附105年7月29日汐止分局執行搜索在場執行員警一覽表（原 審法院107訴26卷一第71至76頁）在卷可憑，足認盧沛宸有 於105年7月29日晚間，自汐止分局搭乘被告所駕駛之警車前 往好樂迪KTV店並進入000號包廂，其後於同日稍晚被告接獲 盧沛宸之通知後，即率同汐止分局員警至好樂迪KTV店臨檢 ，並於000號包廂內查獲前開少年，斯時盧沛宸業已離開000 號包廂，故盧沛宸並未一併遭查獲。尤其，被告於另案中稱 ：（問：105年7月29日盧沛宸為何要去汐止分局？）因為我 前幾天陸續匯給她錢，我們都是用電話聯絡，她一直在電話 中跟我說快要有眉目了，快要有消息、結果了。（問：為什 麼當天要去？）我怕她跑了，因為我陸陸續續給她這麼多錢 ，照匯款紀錄看起來至少有4萬以上等語（原審法院107訴26 號卷二第231至232頁），更徵被告明知其支付予盧沛宸之款 項顯然與本案有關。綜上各情，足認證人盧沛宸之證述確具 可信性無訛。 　㈣被告所辯不可採之理由： 　⒈被告及其辯護人雖質疑盧沛宸歷次供述前後不一且時序混亂 ，認其所述不足採信且係攀誣被告云云。然盧沛宸係於本案 發生1年後之106年7月17日，始在新北市政府警察局少年警 察隊接受警詢調查，其被起訴後，則於107年5月9日審理時 方供出係應被告要求購毒轉讓青少年等情，距本案發生已近 2年之久，且其本身為毒品人口，接觸各類毒品之經驗甚多 ，是其在無任何相關資料參照之情形下接受多次重覆訊問， 縱有對於案發時購買毒品種類等細節有所遺忘或記憶不清， 亦屬人情之常，尚難以其就細節陳述之瑕疵即逕認其所述盡 皆不實。又盧沛宸陳述係因被告之協助，其得以拿回幫藥頭 繳的交保金，還有其在105年12月15日被新北市政府警察局 瑞芳分局（下稱瑞芳分局）釣魚查獲毒品的案件中（其在查 獲毒品時在現場），被告有幫忙，所以在詹○○翻供（即前述 107年7月9日翻供）失敗前，其仍因感謝被告而未全盤托出 ，是難因其就購毒細節等所述前後不一，即認係攀誣被告。 至於本院依被告之聲請，傳喚證人即105年12月15日當時任 職於瑞芳分局之承辦（吳美慧毒品案件）員警張嘉維到庭， 證人張嘉維雖證稱：當時查獲吳美慧身上有毒品，有將在場 包含吳美慧共2女1男帶回瑞芳分局偵查隊，後來除了吳美慧 外的人，其就直接讓他們離開了，因為他們沒有犯罪；當時 其沒有接到任何關說電話或有人來關切這個案件等語（本院 卷第262至269頁），辯護人因而主張：從證人張嘉維之證述 可確認被告沒有去干涉瑞芳分局偵辦吳美慧毒品案件。然查 ，參酌被告於另案（盧沛宸被訴105年7月29日轉讓毒品案件 ）審理時到庭證稱：盧沛宸打給我，跟我說她沒事可以走了 ，我去瑞芳分局門口接她等語（原審法院107訴26號卷二第2 43至245頁），可見盧沛宸確曾於105年12月15日因涉及毒品 案件被帶到瑞芳分局，後來被告有前去瑞芳分局門口接盧沛 宸離開，是盧沛宸稱其對被告心存感謝，尚不違常情。縱使 證人張嘉維證述沒有接到任何關說電話或有人來關切這個案 件等語，並不足憑以認盧沛宸所述係不可信。 　⒉被告及其辯護人另主張「青春專案」是以單位敘獎，並無個 別獎勵規範，被告並無將業績攬於自身之必要，應無犯罪動 機乙節。惟被告已自承：每個分局的警察都有績效壓力等語 （原審卷第382頁），案發時擔任汐止分局員警之廖柏銘亦 於偵訊中證稱：105年7月29日之情資是由當時的小隊長即被 告接洽，當天下午有個女生（即盧沛宸）進辦公室，都跟被 告在一起待了數小時，傍晚時被告通知我們和另1組偵查隊 說要抓少年吸毒，便由被告分配勤務安排2台車出發停在好 樂迪，我們在車上等他通知再到門口會合，當時有青春專案 ，我聽承辦少年業務的人說隊上績效不好，有缺績效，因為 7月29日查獲這件，我們績效沒有墊底等語甚詳（士檢107他 2342卷一第323至327頁），而新北市政府警察局汐止分局11 0年3月24日新北警政字第0000000000號函亦稱：該次青春專 案汐止分局係配屬250分，專案執行初期汐止分局得分了了 ，受上級關切壓力甚大，至專案結束，汐止分局也僅得分23 5分未達配屬核分，係向新莊分局商借20分致達配分所須等 情（士檢109偵8064卷第128至129頁），均可證當時汐止分 局確有青春專案之績效壓力存在，身為小隊長之被告自然責 無旁貸，否則不需主動向盧沛宸蒐集線報並指揮查緝，辯護 意旨辯稱被告並無本案犯罪動機云云，並非可取。至辯護意 旨辯稱被告平常十分幫助線民云云，與本案無直接關連，且 本案被告所交付之金錢係為購毒之用，業經本院認定如前， 自難執此對被告為何有利之認定。 　㈤被告雖聲請傳喚證人即105年7月間汐止分局之分局長林富助 、偵查隊長葉倉池、小隊長唐志興，以證明105年7月間被告 是否有績效壓力。然上開事實，已有前開證人廖柏銘之證述 等事證可佐，無再傳喚證人林富助等人之必要。被告另聲請 傳喚證人唐志興、黃志銘（汐止分局交通分隊小隊長），待 證事實：偵查隊員彼此間亦有「借分」之事實存在，被告不 需為了擔憂績效、核分不足而教唆盧沛宸購買毒品轉讓予少 年。惟此待證事實與本案並無直接關連，本院認亦無傳喚之 必要，附此敘明。 ㈥綜上所述，證人盧沛宸之證述有前揭補強證據足以擔保其真 實性，堪值採信，被告所辯則無非飾卸之詞，洵非足取，事 證明確，被告以上犯行堪以認定。 二、論罪與刑之加重： 　㈠論罪之說明： 　⒈被告行為後，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第9條第1 項雖於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，將 原規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規 定加重其刑至二分之一。」修正為「成年人對未成年人販賣 毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之 一。」，然此修正與本案被告所犯轉讓毒品犯行並無影響， 不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則適用裁判時之 現行法規定。 ⒉按甲基安非他命為安非他命類藥品，除係毒品條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品外，亦經行政院衛生署分別以6 8年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第30 1124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於 75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄 未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定 ，自同屬藥事法所規範之禁藥。行為人明知甲基安非他命而 轉讓者，除成立毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪 行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得 併科5,000萬元以下罰金），雖較毒品條例第8條第2項轉讓 第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併 科70萬元以下罰金）為重，然因成年人對未成年人為轉讓行 為時，毒品條例第9條第1項，另有加重其刑至2分之1之特別 規定，又轉讓毒品者與受讓毒品者係屬對向犯罪之結構，亦 即轉讓毒品者實非故意對受讓毒品者犯罪，故成年人轉讓毒 品予兒童或少年，自不構成故意對兒童或少年犯罪之情事， 若適用藥事法，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段加重其刑規定之適用。是毒品條例第8條第2項依 同條例第9條第1項規定加重規定處罰，其法定本刑已較藥事 法為重，自應依毒品條例第9條第1項、第8條第2項之規定處 斷。 　⒊按愷他命係毒品條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並 經行政院於91年2月8日以臺衛字第0910005385號公告為管制 藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，依藥事法第39 條之規定，應向行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原 料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依 同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生 福利部核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法 第57條之規定辦理。因衛生福利部迄今僅核准藥品公司輸入 愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷他命均為注射液型態，業經行政院衛生署管制藥品管理 局（已改制為衛生福利部管制藥品管理署）98年6月25日管 證字第0980005953號函告周知。本案被告無償轉讓之愷他命 ，係供詹○○等人以吸食粉末之方式施用，顯見被告轉讓之愷 他命非屬注射製劑形態，自非合法製造，復無從證明係自國 外走私輸入（倘係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則該等愷 他命應屬國內違法製造之偽藥無疑。又毒品條例第8條第3項 轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有 處罰轉讓愷他命行為之規定，故行為人明知愷他命為偽藥而 轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開2罪，屬法條競合 ，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而 藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑（7年以下有期徒刑 ，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品條例第8條第3項轉 讓第三級毒品罪之法定刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬 元以下罰金）為重，縱係成年人對未成年人為轉讓行為，依 毒品危害防制條例第9條規定加重其刑至2分之1，仍以藥事 法第83條第1項之法定刑較重（適用藥事法不再依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，同前 所述），依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條 第1項轉讓偽藥罪處斷。 　㈡查詹○○、高○○、吳○○、林○○、陳○○、徐○○、呂○○、黃○○、駱○ ○、張○○、李○、黃○○、林○○、賴○○、王○○、吳○○於案發時未 滿18歲，又被告與盧沛宸共同謀議之內容即為查緝未成年人 之毒品案件，自已知悉盧沛宸轉讓對象為未成年人。是核被 告所為，係犯毒品條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對 未成年人轉讓第二級毒品罪（轉讓甲基安非他命部分）、毒 品條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第 三級毒品罪（轉讓第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西 酮、氯甲基卡西酮予詹○○部分）、藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥罪（轉讓愷他命予詹○○部分）、藥事法第83條第4項 、第1項之轉讓偽藥未遂罪（轉讓愷他命予詹○○以外之少年 部分）。被告轉讓前持有第二級毒品之低度行為，應為其轉 讓之高度行為所吸收，不另論罪。又藥事法因無處罰持有偽 藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命 前持有該偽藥，其持有偽藥部分並無因吸收而不另論罪之情 形，併予敘明。 　㈢被告與盧沛宸就前開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。 　㈣被告同時轉讓第二級、第三級毒品、偽藥予詹○○，及轉讓偽 藥予其他多名未成年人未遂，為一行為觸犯數罪名之想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以毒品條例第9條第1 項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。 　㈤被告係成年人，對未成年人轉讓第二級毒品，應依毒品條例 第9條第1項規定加重其刑。 三、上訴駁回之理由： 　　原審以被告與盧沛宸共同犯成年人對未成年人轉讓第二級毒 品罪，事證明確，審酌被告身為刑警，本負有偵查犯罪、維 護社會治安及善良風俗之職責與使命，卻僅為達成機關內部 績效之要求，罔顧警務人員之倫理，提供資金予盧沛宸購買 毒品無償轉讓提供未成年人施用，所為不僅嚴重傷害全民對 警察執法公正之形象，更無從達成「青春專案」執行之目的 ，反而加速毒品擴散至校園及未成年人之間，對於未成年人 身心健全發展、社會秩序、善良風俗等公共利益均造成危害 ，犯後復否認犯行；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手 段、於本案角色分工，及其智識程度、家庭生活、經濟狀況 等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核除論罪部分漏未論以 毒品條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓 第三級毒品罪及藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂 罪，尚有微瑕（惟不影響依想像競合犯應從一重論以成年人 對未成年人轉讓第二級毒品罪之結論），應予補充如上外， 認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。本件檢察官上訴雖指原 審量刑過輕，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律 賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依 職權自由裁量之事項，原審量刑已以行為人之責任為基礎， 並審酌被告犯罪所生危害、否認犯行之犯後態度等刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，所量處有期徒 刑10月，核與被告所犯之罪責程度相當，並未過輕，是檢察 官上訴指摘原判決量刑不當，並不可採。又被告上訴仍執前 詞否認犯行，然其所辯並不足採，業經本院指駁如前，是其 上訴指摘原判決違誤，亦不足取。綜上，檢察官及被告之上 訴均無理由，應予駁回。 乙、無罪部分（即撤銷改判部分）： 一、公訴意旨略以：被告與盧沛宸（所涉犯行經本院111年度上 訴字第2645號判決判處有期徒刑5月，並經最高法院112年度 台上字第1416號判決駁回上訴確定）共同基於轉讓第二級毒 品、轉讓第三級毒品暨偽藥之犯意聯絡，由被告提供金錢， 由盧沛宸購買毒品後，利誘少年到場並無償提供第二級毒品 、第三級毒品暨偽藥予少年施用，再由陳耀堃帶員查獲，為 下列犯行：於105年7月19日15至16時許，由盧沛宸邀約未成 年人黃○○及未滿18歲之吳○○、曹○○、陳○○等人，至址設新北 市○○區○○路000號好樂迪KTV店000包廂，復無償將第二級毒 品甲基安非他命、第三級毒品暨偽藥愷他命各1包放置於上 址桌上，任由在場之人取得施用，嗣黃○○、吳○○、曹○○、陳 ○○等人，以粉末摻入香菸吸食之方式施用愷他命，尚未及施 用甲基安非他命前，於同日16時15分許，由盧沛宸聯繫被告 至上址臨檢，當場在好樂迪KTV000包廂內扣得甲基安非他命 （驗餘淨重0.6448公克）、愷他命（驗餘淨重2.6310公克） 各1包，因認被告此部分涉犯毒品條例第9條第1項、第8條第 2項、第5項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂罪、藥 事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。 二、公訴意旨認被告涉有成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂 罪及轉讓偽藥犯行，係以共犯盧沛宸之供述、證人黃○○、吳 ○○、曹○○、陳○○之證述、尿液檢驗報告、新北市政府警察局 汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品及現場 照片、盧沛宸提供之Google時間軸資料、盧沛宸名下門號於 105年7月19日之通聯紀錄等為其主要論據。訊據被告堅決否 認有何與盧沛宸共同轉讓甲基安非他命、愷他命之犯行，辯 稱：105年7月19日這件的線索來源並不是盧沛宸，而是潘秋 生，當天盧沛宸也未先到汐止分局來，盧沛宸係挾怨報復所 為指訴等語。 三、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156條第2項定有明文。立法意旨是考量共同被告、共犯間 不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉、卸責於他人而 為虛偽自白之危險性不低，故對於其自白之證據價值予以限 制。而此所謂必要之證據（即學理上所稱之補強證據），係 指除共犯之自白外，其他足以證明其關於犯罪事實供述真實 性之別一證據而言。 四、經查： 　㈠依證人黃○○、吳○○、曹○○、陳○○之證述、尿液檢驗報告、新 北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣案毒品及現場照片等證據，祇能證明盧沛宸於105年7月19 日15至16時許，有在新北市○○區○○路000號好樂迪KTV店000 包廂內，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品暨 偽藥愷他命予黃○○等未成年人之事實（轉讓甲基安非他命尚 屬未遂）。又盧沛宸提供之Google時間軸資料、盧沛宸名下 門號於105年7月19日之通聯紀錄，至多僅能證明盧沛宸於10 5年7月19日12至15時許，在當時位於伯爵山莊的汐止分局附 近。本件公訴意旨所指：「被告與盧沛宸基於轉讓毒品之犯 意聯絡，由被告提供金錢予盧沛宸購買毒品」乙情，固經盧 沛宸陳稱：被告在當天或前一天給我現金等語在卷（桃檢10 7他5349卷第96頁背面，109偵8604卷第67頁，110他2422卷 第117頁），但被告否認此情，卷內亦僅有被告於105年7月2 0日後匯款予盧沛宸之事證，查無其他證據足以補強盧沛宸 此部分所為不利於被告之證詞，依前開說明，既乏補強證據 以擔保共犯即盧沛宸此部分證詞之真實性，尚難僅憑其單一 證述，即遽認被告有公訴意旨所指於105年7月19日與盧沛宸 共同成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂、轉讓偽藥之犯 意聯絡及行為分擔。 　㈡此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指於1 05年7月19日與盧沛宸共同成年人對未成年人轉讓第二級毒 品未遂、轉讓偽藥犯行，此部分公訴人所提證據，並未達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有上開犯行之 程度，無足說服本院形成被告有罪之心證，此部分既不能證 明被告犯罪，自應諭知無罪判決。 五、原審未察，遽就此部分對被告從一重論以成年人對未成年人 轉讓第二級毒品未遂罪暨科刑，尚有違誤，被告上訴否認此 部分犯罪，為有理由，檢察官上訴指原審此部分判處被告有 期徒刑8月過輕，則無理由，應由本院將原判決關於此部分 撤銷，並為被告無罪諭知如主文第2項所示。且原審就此部 分與上開上訴駁回部分定其應執行之刑，就定應執行刑部分 ，即無可維持亦應一併撤銷。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官胡原碩提起公訴，檢察官薛雯文提起上訴，檢察官 侯靜雯到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　張惠立 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖怡貞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴嘉清 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高建華 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第8條 轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺 幣七十萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬 元以下罰金。 轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元 以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院 定之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。 因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 五百萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。 附表： 編號 項目 數量 備註 1 含有第二級毒品甲基安非他命之透明結晶（驗餘淨重分別為0.9916公克、0.9519公克） 2包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第146頁） 2 含有第三級毒品愷他命之粉紅色粉末（驗餘淨重0.4636公克） 1包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第144頁） 3 含有第三級毒品愷他命之香菸 10支 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第143及145頁） 4 含有第三級毒品愷他命之白色粉末（驗餘淨重0.5100公克） 1包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第148頁） 5 含有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮之金色鋁箔包裝褐色粉末（驗餘淨重7.2425公克） 4包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第147頁） 6 含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之灰白色結晶體（驗餘淨重0.0432公克） 自詹○○包包內蒐集為1包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第149頁）

2025-03-25

TPHM-113-上訴-734-20250325-1

台上
最高法院

債務人異議之訴等

最高法院民事判決 113年度台上字第1707號 上 訴 人 李慎廣 訴訟代理人 鄧敏雄律師 被 上訴 人 張鎮麟（原名張進峰） 上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國113 年5月28日臺灣高等法院第二審判決(113年度重上字第73號)，提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人請求確認債權不存在之上訴，及該訴訟費 用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 一、本件上訴人主張：被上訴人前訴請伊返還不當得利，經臺灣 臺中地方法院以109年度重訴字第609號(下稱前案訴訟)判決 命伊給付被上訴人新臺幣(下同)1,655萬1,867元本息(下稱 系爭債權)，併為准假執行之宣告(下稱系爭執行名義)。被 上訴人持系爭執行名義聲請強制執行，由臺灣臺北地方法院 111年度司執字第133891號事件為強制執行(下稱系爭執行程 序)。伊對被上訴人另有3,333萬7,017元本息債權(下稱系爭 抵銷債權)得與系爭債權抵銷，伊業已為抵銷之意思表示， 並於前案訴訟提出抵銷抗辯，系爭債權已因抵銷而不存在， 伊得依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行程 序等情。爰求為確認系爭債權不存在，及撤銷系爭執行程序 之判決。 二、被上訴人則以：前案訴訟之請求與本件確認系爭債權不存在 部分，係同一事件，此部分之訴違反民事訴訟法第253條規 定，應不合法。又上訴人對於前案訴訟第一審判決已提起第 二審上訴，並在第二審程序中提出抵銷抗辯，其提起本件債 務人異議之訴，欠缺權利保護必要等語，資為抗辯。 三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，理由 如下： (一)前案訴訟係被上訴人依民法第179條、第312條規定，請求上 訴人給付系爭債權，而本件確認債權不存在部分，乃上訴人 以被上訴人為被告，主張系爭債權不存在，求為消極確認判 決，其當事人、訴訟標的相同，訴之聲明可以代用，為同一 事件，上開確認之訴違反民事訴訟法第253條規定，為重複 起訴，自不合法，應予駁回。 (二)系爭執行名義係宣告假執行之判決，上訴人已對該判決提起 第二審上訴，並主張以系爭抵銷債權與系爭債權為抵銷，為 上訴人所自承，則若其主張為有理由，該第一審判決即應予 廢棄，依民事訴訟法第395條第1項規定，同可達撤銷系爭強 制執行程序之目的，是上訴人所提債務人異議之訴，在法律 上無保護必要，應予駁回，方可避免裁判兩歧或矛盾，以收 訴訟經濟之效。 (三)依上，上訴人請求確認系爭債權不存在及撤銷系爭執行程序 　　，非屬正當，不應准許。 四、本院之判斷： (一)關於廢棄發回部分(即請求確認系爭債權不存在)部分： ⒈按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴， 民事訴訟法第253條定有明文。又所謂同一事件，必同一當 事人，就同一訴訟標的為相同、相反或可以代用之聲明，若 有一不同，自不得謂為同一事件。 ⒉查被上訴人在前案訴訟主張對上訴人有系爭債權，請求上訴 人為給付，其訴訟標的為系爭債權之給付請求權，而上訴人 本件請求確認系爭債權不存在之訴部分，其訴訟標的則為系 爭債權，雖系爭債權為其給付請求權之基本權利，該債權存 在與否，與得否請求給付有影響，惟二者訴訟標的不同，自 非同一事件，上訴人提起此部分之訴，尚非重複起訴。原審 未見及此，遽謂上訴人此部分之訴，違反一事不再理原則， 而為上訴人敗訴之判決，於法自有未合。上訴論旨，指摘原 判決此部分違背法令，求予廢棄，為有理由。末查，上訴人 提起本件確認之訴部分是否有即受確認判決之法律上利益， 案經發回，應併予釐清。 (二)關於駁回上訴（即債務人異議之訴)部分： 按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段，固定有明文。 惟宣告假執行之判決，係未確定之判決，法律賦予確定判決 相同之執行力，固不待確定即可強制執行，然因判決尚未確 定，債務人如有實體法上之異議理由，可藉由上訴程序，請 求上訴審法院廢棄該判決，並得聲請就關於假執行部分之上 訴，先為辯論及裁判，以為救濟，自無另行提起債務人異議 之訴之必要。原審本於上開見解，認提起本件債務人異議之 訴，欠缺權利保護必要，因而就此部分為上訴人敗訴之判決 ，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法 令，聲明廢棄，非有理由。 五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日 最高法院民事第五庭 　　　　 審判長法官 蘇 芹 英 法官 邱 璿 如 法官 游 悦 晨 法官 賴 惠 慈 法官 李 國 增 本件正本證明與原本無異 書　記　官　郭 麗 蘭 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　24　　日

2025-02-20

TPSV-113-台上-1707-20250220-1

非抗
臺灣高等法院

拍賣抵押物

臺灣高等法院民事裁定 113年度非抗字第112號 再 抗告人 李慎廣 代 理 人 鄧敏雄律師 上列再抗告人因與相對人張鎮麟間聲請拍賣抵押物事件，對於中 華民國113年8月28日臺灣臺北地方法院113年度抗字第186號裁定 提起再抗告，本院裁定如下： 　　主　文 再抗告駁回。 再抗告費用由再抗告人負擔。 　　理　由 一、相對人於原法院聲請意旨以：再抗告人於民國95年8月28日 以附表所示房地（下稱系爭房地），為第三人永豐商業銀行 股份有限公司（下稱永豐銀行）設定登記新臺幣（下同）1 億728萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），作為再 抗告人與第三人魏宏泰對永豐銀行借款債權之擔保。計至11 2年11月30日止，再抗告人及魏宏泰積欠永豐銀行借款本息 共3,944萬4,555元（下稱系爭借款）未還，伊於同日以利害 關係人身分代償系爭借款後，永豐銀行於同年12月27日將系 爭抵押權讓與予伊。嗣伊於113年1月17日發函催告再抗告人 於20日內清償系爭借款，詎屆期仍未獲清償，爰依民法第87 3條規定聲請拍賣抵押物等語。原法院司法事務官經形式審 查結果認符合拍賣抵押物之要件，於113年4月12日以113年 度司拍字第59號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准許相對 人之聲請；再抗告人不服，提起抗告，經原法院以113年度 抗字第186號裁定（下稱原裁定）維持准予拍賣之裁定，駁 回再抗告人之抗告。 二、再抗告人不服原裁定，其再抗告意旨略以：相對人未提出永 豐銀行與再抗告人間原始之抵押權設定契約書、借據及實際 貸放資料等，形式上無從認定系爭借款債權存在，且屬系爭 抵押權擔保之範圍，並已屆清償期。系爭抵押權性質屬最高 限額抵押權，然相對人並未提出其受讓前，系爭抵押權所擔 保之債權業已確定之相關資料，則依民法第881條之6第1項 規定，其即無法取得系爭抵押權。且相對人為系爭房地之共 有人，縱能取得系爭抵押權，依民法第762條規定，其抵押 權亦因混同而消滅。再者，系爭抵押權之設定範圍為系爭房 地之全部，相對人僅聲請就系爭房地之一部（即如附表所示 應有部分）加以拍賣，與民法第860條、第873條、第873條 之2、第881條之17規定之意旨不符，不應准許。系爭拍賣抵 押物裁定及原裁定不察，准予相對人拍賣抵押物之聲請，顯 然無據，爰提起再抗告，聲請廢棄原裁定，並駁回相對人所 為拍賣抵押物之聲請等語。 三、按對於非訟事件抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法 規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。所 謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定所適用之法規顯然不合於 法律規定，或與司法院大法官會議之解釋，或最高法院現尚 有效之判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影 響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、裁判理由不備、裁判理 由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法 官會議第177號解釋、最高法院63年台上字第880號、71年台 再字第210號、80年台上字第1326號判決先例意旨參照）。 又抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法 院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定 有明文。而聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院所為准許與 否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及 抵押權之存否，並無既判力。於最高限額抵押，法院僅須就 抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其有抵押權登記擔 保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為 准許拍賣抵押物之裁定。至於實體上法律關係有爭執之人， 為求保護其權利，應另提起訴訟，以求解決（最高法院94年 度台抗字第270號、94年度台抗字第631號裁定意旨參照）。 四、經查： 　㈠相對人主張再抗告人以系爭房地為擔保向永豐銀行借款，並 設定系爭抵押權，嗣由相對人代償系爭借款，相對人於代償 範圍內，受讓永豐銀行對再抗告人之系爭抵押權及所擔保債 權，嗣經相對人發函催告再抗告人返還系爭借款，屆期仍未 獲清償等情，業據相對人提出他項權利證明書、債務代償證 明書、臺中法院郵局第133號存證信函暨回執、抵押權移轉 契約書及系爭房地第一類謄本等為證（見司拍卷第13至23、 35至36、47至58頁）。由上開書證之形式觀之，相對人就其 為抵押權人，系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款已屆清償 期而未獲清償等情均已為釋明，原裁定准予拍賣抵押物，核 無違誤。 　㈡再抗告意旨雖以相對人未提出永豐銀行與再抗告人間原始之 抵押權設定契約書、借據及實際貸放資料，指摘本件無從認 定系爭借款債權存在，且屬系爭抵押權擔保之範圍云云，惟 觀諸前揭署名人為永豐銀行出具之債務代償證明書記載「茲 證明貸款戶：李慎廣與其共同借款人魏宏泰就貸款帳戶（略 ）所負之債務，已由第三人即擔保品所有權人張鎮麟代為清 償金額新臺幣3,944萬4,555元整，本行同意讓與本件房貸之 擔保品即系爭房地之抵押權與代償人張鎮麟.....」等語， 及永豐銀行嗣後確有將系爭抵押權讓與相對人，有上開抵押 權移轉契約書及系爭房地登記謄本可考，足認相對人主張其 係代償再抗告人向永豐銀行之系爭借款，因而自永豐銀行受 讓取得系爭抵押權及系爭借款債權等情，並非無憑，至再抗 告人與永豐銀行間之債權是否確屬存在、相對人是否屬利害 關係人而得代為清償，係屬實體爭執，非拍賣抵押物非訟程 序所能審究，原裁定未予審酌，其適用法規並無錯誤。 　㈢又按最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他 人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償 債務者，亦同，民法第881條之6第1項固定有明文。惟依本 件抵押權移轉契約書內移轉原因記載「讓與（本最高限額抵 押權所擔保之原債權已確定）」等語（見司拍卷第35至36頁 ) ，及相對人所受讓之抵押權性質已轉為普通抵押權（見司 拍卷第47至58頁之土地、建物登記謄本），可知系爭抵押權 於永豐銀行移轉予相對人前，所擔保之原債權即已確定，是 以再抗告人執此抗辯相對人不能取得系爭抵押權云云，即無 可採。ギ 　㈣再抗告人又以相對人為系爭房地之共有人，辯稱依民法第762 條規定系爭抵押權應因混同而消滅云云，惟查系爭抵押權係 由再抗告人及魏宏泰各自以其等就附表所示土地之應有部分 合計3418/200000、連同附表所示房屋之應有部分各1/2（合 計1/1）作為抵押物所設定，此參卷附再抗告人個人部分之 土地登記謄本即明（見司拍卷第25至34頁）。相對人原雖為 上開土地之共有人之一，然嗣後僅自永豐銀行受讓系爭抵押 權及系爭借款債權，並未受讓再抗告人就上開房地之應有部 分，自無前條所稱同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人 ，其他物權因混同而消滅之情形，則原裁定認定相對人之抵 押權存在，即無不合。 　㈤末查再抗告人與魏宏泰為共同借款人，向永豐銀行借得系爭 借款，並將渠等各自所有之不動產（詳如前揭㈣所示）共同 設定系爭抵押權，以擔保系爭借款之清償，已如前述。本件 相對人提起本件聲請時，雖僅聲請准予拍賣再抗告人名下之 系爭房地（見司拍卷第9至12頁），然嗣於113年3月13日復 向原法院追加魏宏泰為相對人，並追加聲請准予拍賣魏宏泰 名下之抵押物（見司拍卷第43至46頁），核無再抗告人所稱 僅就一部抵押物為聲請拍賣之情形，是再抗告人以此指摘原 裁定准予拍賣系爭房地，有違反民法第860條、第873條、第 873條之2、第881條之17規定之情事云云，亦無可取。 　㈥綜上所述，再抗告人所為抗辯均不足採，原裁定維持原法院 司法事務官所為系爭拍賣抵押物裁定，駁回再抗告人之抗告 ，並無適用法規顯有錯誤之情事。再抗告意旨指摘原裁定適 用法律顯有錯誤，求予廢棄，非有理由，應予駁回。　 五、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　23　　日 　　　　　　　　　民事第十五庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳慧萍 　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳杰正 　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳若萍 正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　 不得抗告。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃麒倫 　　　　　　　　　　　　　　　 附表： 土地部分： 編號 土地坐落 面積 權利範圍 1 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 臺北市 中正區 城中 二 246 3,106 1709/200000 建物部分： 編號 建號 基地座落 建物面積（平方公尺） 權利範圍 建物門牌 樓層面積 附屬建物 1 2011 臺北市○○區○○段○○段000地號 第4樓層： 209.20 雨遮：3.24 2分之1 臺北市○○區○○路00號4樓之5 2 2014 臺北市○○區○○段○○段000地號 第4樓層： 99.53 陽臺：32.67 2分之1 臺北市○○區○○路00號4樓之8 3 2015 臺北市○○區○○段○○段000地號 第4樓層： 124.36 陽臺：12.83 2分之1 臺北市○○區○○路00號4樓之9 4 2016 臺北市○○區○○段○○段000地號 第4樓層： 123.89 陽臺：12.83 2分之1 臺北市○○區○○路00號4樓之10

2025-01-23

TPHV-113-非抗-112-20250123-1

台上
最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第3052號 上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官洪淑姿 被 告 張舜斌 選任辯護人 鄧敏雄律師 王啟安律師 李殷財律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法 院中華民國113年5月22日第二審更審判決（112年度重上更一字 第28號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第9952、1 1681號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、原審經審理結果，認為不能證明被告張舜斌有起訴書所載幫 助犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品 罪嫌及幫助犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口 罪嫌。因而撤銷第一審依想像競合之例，從一重論被告以幫 助運輸第二級毒品罪刑，改判被告無罪，固非無見。 二、惟審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併 加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其 取捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨 判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。又刑法第13條 第2項之不確定故意，以行為人對於構成犯罪之事實，預見 其發生，而其發生並不違背其本意，亦即存有認識及容任發 生之意欲要素。行為人是否認識正犯所實施之犯罪，而基於 幫助犯意施以助力，屬於行為人主觀上有無幫助犯意之內在 狀態，除行為人一己之供述外，法院非不能審酌行為人接觸 有關資訊情形、社會經驗、生活背景等個人客觀情狀相關事 證，綜合判斷行為人該主觀認識情形，為其事實認定。 三、原判決認為被告並無起訴書所指，基於幫助運輸第二級毒品 暨幫助私運管制物品進口之未必故意，先於民國106年11月 間，在大陸地區上海某地，接受梁作瑀（由檢察官另行通緝 ）以人民幣4萬元之代價，允諾為其提供證件資料，使梁作 瑀得以自加拿大運輸非法貨物入境臺灣。被告因不願以己名 義涉險，遂於107年2月7日，向至加拿大旅行之不知情之黃 振宏、葉娜希夫妻，佯以代為辦理退稅為由，使黃振宏將葉 娜希之身分證、簽證、護照及機票影本等電子檔寄至被告指 定之梁作瑀電子郵件信箱後，再由梁作瑀持上開資料，將第 二級毒品大麻（62盒，總淨重15347.47公克），於107年6月 7日前之某日，佯為葉娜希之「後送行李」在加拿大裝櫃完 畢，另由不知情之薛偉勛提供其○○市○○區○○街住處代為受領 之方式運回臺灣（黃振宏夫妻、薛偉勛涉運輸第二級毒品罪 嫌部分，均經不起訴處分）之幫助運輸第二級毒品及幫助私 運管制物品進口罪嫌。並說明：依練建麟、張景安證述，其 等在106年冬季某日在上海某KTV內，有聽聞梁作瑀向被告提 及黃金運送相關生意等情；洪家紳、林睿彬證稱，梁作瑀確 曾於102、103年間擺設K金回收攤位等情，認為被告辯稱依 其認知，梁作瑀所欲運送之物品係黃金一節，尚屬有據。再 被告所收受之人民幣4萬元（約合新臺幣18萬元，未載明幣 別即為新臺幣），扣除支付黃振宏夫婦加拿大旅遊團費後， 實際約僅獲取5萬元，被告是否會為牟取5萬元報酬，甘冒犯 幫助運輸第二級毒品之重罪，顯屬有疑，且參與本案之黃振 宏夫妻、薛偉勛涉運輸第二級毒品罪嫌部分，均經不起訴處 分，尚難僅憑被告先行收受人民幣4萬元代梁作瑀尋找人頭 ，且於聯繫報關過程中復自稱為「黃先生」，以迴避自己真 實身分曝光，之後確有第二級毒品大麻運送進入臺灣，即反 推被告具有幫助運輸第二級毒品之間接故意。而黃金非屬行 政院所公告管制進出口物品，檢察官復未就被告有幫助私運 管制物品進口之直接或間接故意為充分舉證，亦難僅因被告 無法就黃金自加拿大運送進入臺灣後，要如何運往日本，及 如何辦理退稅或節稅之細節為詳盡交待，即逕以幫助私運管 制物品進口罪相繩，因認本件之積極證據尚不足以證明被告 有幫助運輸第二級毒品及幫助私運管制物品進口之不確定故 意。 四、惟卷查：（1）被告於偵查中供稱：我在實踐大學念財經碩 士畢業後就開始從商，做過投資牙醫診所與牙醫材料，還有 在汐止開電子公司，代理寶立萊行車紀錄器與衛星導航。梁 作瑀跟我說（黃金）從加拿大轉運來臺再轉運到日本，可以 賺8％到10％的價差；不能一直同樣的人一直去加拿大，報關 說要帶（黃金）去日本；只需要提供資料給他們，沒有說需 要人親自帶黃金，但必須人要去加拿大。我是跟黃振宏夫妻 說提供這些資料給對方，對方是做黃金的，可以用來避稅等 語（見偵字第11681號卷二第167至168頁）。（2）黃振宏於 偵查時證稱：106年底被告說要找我跟我老婆一起去加拿大 玩，被告說可以幫我退加拿大的娛樂稅，我就在107年2月7 日把相關資料寄給被告等語（見偵字第11681號卷二第109至 110頁）。第一審審理時證稱：被告說他朋友在從事黃金類 生意，可以黃金報稅，且有出國招待，條件是回來要提供護 照跟出境影本，讓他們報稅使用等語（見第一審卷一第141 頁）。（3）張景安於第一審審理時證稱：梁作瑀有說到可 以把黃金做成飾品進到日本去賣，像是皮包配件上會有拉鏈 、金屬扣子，有時候用黃金來做，可能會賣得比較高價，有 提到可以用這種方式去賺錢，記得大概是這樣等語（見第一 審卷一第260頁）。（4）被告提供之日本走私黃金相關報導 ，其走私原因為香港等零關稅地區買賣黃金不需要繳稅，進 出國無須申報，反觀日本及韓國黃金均課予8％及10％之高額 消費稅，但走私之黃金等同免稅，所以如果故意不申報而走 私，就可以省下8％至10％之日、韓消費稅。運作方式係由國 人自香港返國，將黃金存關暫置桃園機場管制區內，未予申 報進口，下次出境時始予提領，並在機場管制區內轉交第三 人，由該人貼身夾藏，再搭機前往日、韓等國，未經申報而 走私黃金（見第一審卷一第321至322頁、原審卷第143至145 頁）。（5）梁作瑀涉有多件違反毒品危害防制條例案件， 其中因施用、販賣第二級毒品等罪經判處應執行有期徒刑9 年，於106年3月16日確定，其於105年10月11日出境後未再 返臺，經通緝在案，有其個別查詢報表、刑案資料查註紀錄 表可稽（見他字第2621號卷第84頁、偵字第11681號卷二第6 7至68頁）。若果無訛，梁作瑀以人民幣4萬元之對價，要求 他人入境加拿大，事後提供護照、入出境資料供其使用，於 被告尚未提供證件資料前，即先行交付人民幣4萬元，且於 被告未能親自前往加拿大時，對其所提出之替代人選亦無異 議，顯見2人間有相當之信賴關係及熟識度，被告就梁作瑀 涉有販賣第二級毒品等罪確定，逃亡境外，經通緝在案等情 ，是否毫無所悉，並非無疑。再查國民身分證、護照、簽證 等證件資料均為個人專屬資料，跨國運輸毒品之不法份子為 掩飾其等不法犯行，避免執法人員循線查緝，經常利用人頭 走私毒品或以人頭名義進口行李、貨櫃，以確保運輸之毒品 免遭查獲，從而尋找人頭，亦必須透過有一定信賴關係者為 之，以確保犯罪計畫順利完成。再依被告為財經碩士及從商 多年之學經歷，原允諾交付自己證件予他人使用，必係對該 人有相當之熟識度，且明瞭證件之使用方式及緣由始會交付 ，豈有不知詳情即草率交付之理。是以被告收受梁作瑀之高 額對價為其尋找提供證件之人頭，復於聯繫報關過程中迴避 自己真實身分曝光，是否可遽認被告主觀上無梁作瑀有自加 拿大運輸違禁物品，且該違禁物品可能是毒品之預見？再觀 之被告所提出走私黃金至日本之報導資料，其常見運作方式 係自鄰近黃金免稅地區（香港）攜帶黃金存放至桃園機場管 制區，再委託他人攜至日本，賺取日本之消費稅免稅差額。 是以若果為賺取日本之消費稅免稅差額，在香港購買黃金即 可，又何必遠至加拿大購買黃金？且依被告所供及黃振宏之 證述，人必須去加拿大，但只須提供證件等語，可知黃振宏 夫妻在加拿大並未以其等名義購買黃金，亦未攜黃金入境臺 灣，返臺後亦僅有交付證件資料，與上開走私黃金至日本賺 取消費稅差額之運作方式顯然有別。再依張景安所證，其當 日所聽聞之黃金轉運賺錢方式，係將黃金加工做成飾品再賣 至日本，亦與被告提出之賺取差價方式不同。況本件起訴書 係依黃振宏於偵查時所供稱，其提供葉娜希之護照等資料是 為辦理其等本身消費之退稅等語，對黃振宏夫妻為不起訴處 分，若果如黃振宏於第一審審理時所證，係為協助梁作瑀公 司辦理退稅等情，退稅主體不同，即與檢察官對其為不起訴 處分之事實不同，黃振宏是否亦涉與被告相同之罪嫌，並非 無再行探究之餘地，且卷內亦有梁作瑀施用、販賣第二級毒 品之紀錄。本院前次發回意旨已指出，被告對於梁作瑀欲自 加拿大私運進口之管制物品為毒品，有否認識而可得預見， 並非毫無研求之餘地，應綜合全部卷證資料審酌判斷。原判 決仍未就卷內證據資料詳加調查、審認，說明被告所為、所 辯與卷內資料不符之處，何以不足為被告不利之認定，徒依 被告所舉證人證述，認其辯解尚非毫無所據，卷內證據無法 顯示本件與毒品有關，檢察官舉證不足形成被告有罪之心證 ，遽為被告無罪之諭知，均有證據調查未盡、理由不備之違 誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法不當，核為有理由 ，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　 8 　　日 刑事第三庭審判長法 官 林立華 法 官 莊松泉 法 官 李麗珠 　　　　　　　　　　　　 　　　法 官　陳如玲 法 官 王敏慧 本件正本證明與原本無異 書記官 游巧筠 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日

2025-01-08

TPSM-113-台上-3052-20250108-1

訴
臺灣橋頭地方法院

違反稅捐稽徵法等

臺灣橋頭地方法院刑事判決 111年度訴字第362號 112年度訴字第72號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 朱芯慧（原名孫寀媛） 選任辯護人 鄧敏雄律師 被 告 林華逸 選任辯護人 蘇三榮律師（解除委任） 被 告 孫國軒 上列被告因違反稅捐稽徵法等案件，經檢察官提起公訴（110年 度偵字第3785號、111年度偵緝字第986號）， 本院判決如下： 　　主　文 朱芯慧犯如附表一、二各編號主文欄所示之罪，各處如附表一、 二各編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　 林華逸犯如附表一編號8至10主文欄所示之罪，各處如附表一編 號8至10主文欄所示之刑。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。　 孫國軒犯如附表一編號1至9及附表二各編號主文欄所示之罪，各 處如附表一編號1至9及附表二各編號主文欄所示之刑。應執行有 期徒刑壹年柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒其餘被訴部分免訴。　 　　事　實 一、孫國軒為址設高雄市○○區○○路○○○○區○○街0號管制室2樓夏邦 科技股份有限公司（下稱夏邦公司）之實際負責人，為稅捐 稽徵法所定之納稅義務人之實際負責業務之人；朱芯慧負責 夏邦公司之行政、會計、財務等業務，林華逸則擔任夏邦公 司財務長，均屬商業會計法之主辦及經辦會計人員，亦均係 稅捐稽徵法所定之納稅義務人之實際負責業務之人。孫國軒 、朱芯慧、林華逸均明知統一發票係商業會計法所稱之會計 憑證，營業人銷售額與稅額申報書（即401報表，下稱營業 稅申報書）為業務上登載之文書，均不得為不實內容之填載 ，竟分別為下列行為： 　㈠孫國軒、朱芯慧明知夏邦公司與如附表一編號1至7等營業人 間無實際進貨交易，竟於民國101年5月至103年1月間，以每 2月為1期，共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，分 別取得如附表一編號1至5所示公司開立之不實統一發票，充 作夏邦公司之進項憑證，並據以製作夏邦公司101年5月至10 3年1月營業稅申報書之業務上不實登載文書，並按每2月為1 期，持向稅捐稽徵機關申報扣抵銷稅額而行使之，足生損害 於稅捐稽徵機關對於稅捐資料查核之正確性。復於103年3月 至5月間，以每2月為1期，共同基於行使業務登載不實文書 、以不正方法逃漏稅捐之犯意聯絡，分別取得如附表一編號 6、7所示公司開立之不實統一發票，充作夏邦公司之進項憑 證，並據以製作夏邦公司103年3月至5月營業稅申報書之業 務上不實登載文書，並按每2月為1期，持向稅捐稽徵機關申 報夏邦公司之各期營業稅而行使，致夏邦公司逃漏如附表一 編號6、7所示之營業稅，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐 管理之正確性及課稅之公平性。 　㈡孫國軒、朱芯慧、林華逸明知夏邦公司與如附表一編號8、9 所示公司等營業人間無實際進貨交易，竟於103年7月至10月 間，以每2月為1期，共同基於行使業務登載不實文書、以不 正方法逃漏稅捐之犯意聯絡，由林華逸向真實姓名年籍不詳 、綽號「曹哥」之成年男子分別取得如附表一編號8、9所示 公司開立之不實統一發票，充作夏邦公司之進項憑證，並據 以製作夏邦公司103年7月至10月營業稅申報書之業務上不實 登載文書，並按每2月為1期，持向稅捐稽徵機關申報夏邦公 司之各期營業稅而行使，致夏邦公司逃漏如附表一編號8、9 所示營業稅，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐管理之正確 性及課稅之公平性。 　㈢朱芯慧、林華逸明知夏邦公司與如附表一編號10所示富景公 司、富榮公司等營業人間無實際進貨交易，朱芯慧明知夏邦 公司與如附表一編號10所示精晶公司間無實際進貨交易，竟 於103年11、12月間，就如附表一編號10所示富景公司、富 榮公司部分，共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡， 朱芯慧就如附表一編號10所示精晶公司部分，單獨基於行使 業務登載不實文書之犯意，由林華逸向「曹哥」取得如附表 一編號10所示富景公司、富榮公司開立之不實統一發票，朱 芯慧另單獨取得如附表一編號10所示精晶公司開立之不實統 一發票，充作夏邦公司之進項憑證，並據以據以製作夏邦公 司103年11、12月營業稅申報書之業務上不實登載文書，向 稅捐稽徵機關申報扣抵銷稅額而行使之，足生損害於稅捐稽 徵機關對於稅捐資料查核之正確性。 　㈣孫國軒、朱芯慧均明知夏邦公司並未實際銷售貨物或提供勞 務予如附表二所示公司等營業人，竟於100年11月起至103年 11月間，各以每2月為1期，共同基於填製不實會計憑證之犯 意聯絡，分別以夏邦公司名義填製如附表二所示之不實統一 發票，交予如附表二所示之營業人，充作進項憑證使用，足 生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐資料查核、稅務管理之公平 性及正確性。 二、案經財政部高雄國稅局函送臺灣高雄地方檢察署陳請臺灣高 等檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分 壹、程序事項 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告朱芯慧、林華逸及 其等辯護人、被告孫國軒於本院準備程序時均表示同意有證 據能力等語（見本院訴字362號卷第109-110頁、訴字72號卷 第89頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，認均有證據能力。又本判決所引卷內之 非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定 反面解釋，應具證據能力。 貳、實體事項 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告3人於本院準備程序及審理時均坦承 不諱，核與證人黃敬棠、楊芳潔、許正虔、廖世雄、黃瓊雯 於偵查時之證述大致相符，並有財政部高雄國稅局109年7月 2日財高國稅審四字第1090000468號刑事案件告發書、夏邦 公司歷次稅籍資料、歷次申請登記/變更等資料、夏邦公司 臺北分公司歷次稅籍資料、夏邦公司臺南分公司歷次稅籍資 料、夏邦公司臺南廠歷次稅籍資料、夏邦公司100至101年度 單一機構申報書查詢資料、100年12月至101年12月營業人銷 售與稅額申報書（401）、102至103年度【總機構彙總報繳 】申報書查詢資料、102年2月至103年12月營業人銷售額與 稅額申報書（彙總）【總機構彙總報繳】、102至103年度申 報書【各單位分別申報】查詢、102年2月至103年2月止營業 人銷售額與稅額申報書（彙總）【各單位分別申報】、財政 部高雄國稅局營業人夏邦公司進銷項交易對象彙加明細表、 夏邦公司營業稅年度資料-銷項去路明細、夏邦公司臺南分 公司103年度申報書【各單位分別申報】查詢、夏邦公司臺 南分公司103年6月至103年12月止營業人銷售與稅額申報書 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2月，與本案判決附表二編號1所示之100年11月、12月，已 非同一期別，是被告朱芯慧就附表二編號1部分所涉填製不 實會計憑證罪（詳下述），與經上開判決確定部分，並非同 一行為，本院自應予以審理，被告朱芯慧上開所辯，即非可 採。 二、論罪科刑： 　㈠新舊法比較 　⒈商業負責人定義部分：　 　　按商業會計法所謂「商業負責人」之定義，依該法第4條所 定，應依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。公司 法第8條第3項原規定：「公開發行股票之公司之非董事，而 實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經 營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事 及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他 增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適 用之。」於107年8月1日則修正為：「『公司』之非董事，而 實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經 營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事 及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他 增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適 用之。」可見此次修正後，公司法第8條第3項規定不再限於 「公開發行股票公司」，祇須為「公司」之實際負責人，即 可成為商業會計法第71條之犯罪主體。基此，就被告孫國軒 為夏邦公司之實際負責人部分，上開修正後規定顯較不利於 被告孫國軒，爰依刑法第2條第1項之規定，適用較有利於被 告孫國軒之行為時法即107年8月1日修正前公司法第8條第3 項之規定，認公司負責人並不包含所謂「實際負責人」，資 以認定商業會計法第71條之「商業負責人」範圍。 　⒉稅捐稽徵法部分：　 　⑴被告3人行為後，稅捐稽徵法第41條規定於110年12月17日修 正公布，並自同年月19日起生效施行，修正前稅捐稽徵法第 41條原規定：「納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅 捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同 ）6萬元以下罰金」，修正後則規定：「（第1項）納稅義務 人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒 刑，併科1,000萬元以下罰金。（第2項）犯前項之罪，個人 逃漏稅額在1,000萬元以上，營利事業逃漏稅額在5,000萬元 以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科1,000萬元以上1 億元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後稅捐稽徵法 第41條規定，並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段之 規定，自應適用被告3人行為時即修正前稅捐稽徵法第41條 之規定。 　⑵修正前稅捐稽徵法第47條規定：「本法關於納稅義務人、扣 繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：一 、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外 代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人 。四、其他非法人團體之代表人或管理人。前項規定之人與 實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準」；修 正後則規定：「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人 應處刑罰之規定，於下列之人適用之：一、公司法規定之公 司負責人。二、有限合夥法規定之有限合夥負責人。三、民 法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。四、商業登 記法規定之商業負責人。五、其他非法人團體之代表人或管 理人。前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負 責業務之人為準」，增列第1項第2款之「有限合夥法規定之 有限合夥負責人」，並相應為條項款次之修正，就本案法律 適用尚無影響，惟該條應與稅捐稽徵法第41條應一併適用， 不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律，自 應適用被告3人行為時即修正前稅捐稽徵法第47條第2項規定 。 　⒊刑法第215條部分： 　　刑法第215條固於108年12月25日修正公布，並自同年月00日 生效，惟此次修正係將罰金數額調整換算後予以明定，不生 新舊法比較問題，依一般法律適用原則，應逕行適用裁判時 法。　 　㈡事實欄一、㈠㈡㈢部分： 　⒈按刑法第215條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人， 本於業務上所作成之文書者（最高法院47年台上字第515號 判決意旨參照）。營業人應以每2月為1期，製作「營業人銷 售額與稅額申報書」向稅捐稽徵機關申報，係加值型及非加 值型營業稅法第35條第1項規定之法定申報義務，而此申報 行為既與公司之營業有密切關連，為公司反覆所為之社會行 為，雖非公司經營之主要業務，惟仍不失為附屬於該公司主 要營業事項之附隨業務，「營業人銷售額與稅額申報書」仍 屬業務上作成之文書，是從事業務之人明知為不實之事項， 填載在上開申報書而持以向稅捐機關行使，即應成立刑法第 216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。 　⒉被告孫國軒、朱芯慧明知夏邦公司與事實欄一、㈠所載營業人 間無實際進貨交易，仍取得事實欄一、㈠所載不實統一發票 ，據以製作營業稅申報書，使夏邦公司逃漏如附表一編號6 、7之稅捐；被告3人明知夏邦公司與事實欄一、㈡所載營業 人間無實際進貨交易，仍取得事實欄一、㈡所載不實統一發 票，據以製作營業稅申報書，使夏邦公司逃漏如附表一編號 8、9之稅捐；被告朱芯慧、林華逸明知夏邦公司與事實欄一 、㈢所載營業人間無實際進貨交易，卻以如事實欄一、㈢所載 方式取得不實統一發票（林華逸僅涉及附表一編號10所示富 景公司、富榮公司部分），據以製作營業稅申報書。是核被 告孫國軒、朱芯慧對事實欄一、㈠如附表一編號1至5所為； 被告朱芯慧、林華逸對事實欄一、㈢所為（林華逸僅涉及附 表一編號10所示富景公司、富榮公司部分），均係犯刑法第 216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。被告孫國軒 、朱芯慧對事實欄一、㈠就如附表一編號6、7所為；被告3人 對事實欄一、㈡所為，均係犯修正前稅捐稽徵法第47條第2項 、第1項第1款、第41條之逃漏稅捐罪，及刑法第216條、第2 15條之行使業務上登載不實文書罪。被告孫國軒、朱芯慧、 林華逸非夏邦公司之負責人，非納稅義務人，而均係實際負 責業務之人，故僅得論以修正前稅捐稽徵法第47條第2項、 第1項第1款、第41條之逃漏稅捐罪，起訴書漏未論及稅捐稽 徵法第47條第2項部分，應予補充。 　⒊被告3人於業務上文書登載不實後，復持以行使，其業務上登 載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。 　⒋被告孫國軒、朱芯慧就附表一編號3、5、6、7，被告3人就附 表一編號8、9，及被告朱芯慧、林華逸就附表一編號10（林 華逸僅涉及附表一編號10所示富景公司、富榮公司部分）所 為，於各該編號所示以每2月為1期之期間內，先後多次取得 不實統一發票部分，均係以單一犯意，於緊密相接之時、地 接續為之，侵害同一法益（會計憑證紀錄之正確性、國家稅 收之正確性），其各次開立不實發票之獨立性極為薄弱，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，均僅論處 一罪。 　⒌被告孫國軒、朱芯慧對事實欄一、㈠就如附表一編號6、7所為 ；被告3人就事實欄一、㈡就如附表一編號8、9所為，均係以 一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重以逃漏稅捐罪處斷。 　⒍被告孫國軒、朱芯慧就事實欄一、㈠部分犯行，被告3人就事 實欄一、㈡部分犯行，被告朱芯慧、林華逸就附表一編號10 所示富景公司、富榮公司部分犯行，具有犯意聯絡及行為分 擔，均應論以共同正犯。　　 　㈢犯罪事實一、㈣部分： 　⒈按商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證， 所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所 根據之憑證，而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責 任而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第15條之 規定自明。統一發票，係為證明事項之經過造具記帳所根據 之憑證，屬原始憑證，自屬商業會計法第15條第1款之會計 憑證無訛。再按商業會計法第71條第1款之商業負責人，以 明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實 之本質，與刑法第215條之從事業務之人明知為不實之事項 而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為， 應屬法規競合，惟前者為後者之特別規定，依特別法優於普 通法之原則，自應優先於普通法之原則，自應優先適用商業 會計法第71條第1款論處（有最高法院91年度台上字第5397 號判決可資參照）。 　⒉次按商業會計法第71條第1款所謂之「主辦及經辦會計人員」 ，係指負責主辦或經辦商業會計法第2條第2項所稱商業會計 事務之處理，即係從事會計事項之辨認、衡量、記載、分類 、彙總，及據以編製財務報表而言（最高法院103年度台上 字第3439號判決意旨參照）。被告朱芯慧負責夏邦公司之會 計、財務等業務，屬商業會計法之經辦會計人員；被告孫國 軒雖為該公司之實際負責人，然其於本案行為時，公司法第 8條第3項尚未修正施行，非屬商業會計法第4條之商業負責 人，且依卷內事證，其亦不具主辦、經辦會計人員身分，惟 其與具該身分之人即被告朱芯慧共同實行犯罪，雖無特定身 分關係，依刑法第31條第1項，仍以正犯論。 　⒊被告孫國軒、朱芯慧明知夏邦公司與附表二所示之公司間並 無各該編號所示之實際交易，仍以夏邦公司名義開立附表二 所示不實統一發票。是核其等所為，均係犯商業會計法第71 條第1款之填製不實會計憑證罪。 　⒋被告孫國軒、朱芯慧於附表二編號1所示以2月為1期之期間內 ，主觀上基於同一犯意，多次填製數張不實會計憑證之統一 發票交付予該編號所示之公司，犯罪時間互相接連緊密，對 象特定，手法亦屬相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，皆應視為數 舉動之接續施行，合為包括之一行為，較為合理，各屬接續 犯，應僅論以一罪。 　㈣關於營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1 項規定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以 每2月為1期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報，是 每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」 作為認定被告行為次數之計算，區別不難，獨立性亦強，是 應以營業稅「期別」之不同，認定被告犯罪之次數。從而， 被告孫國軒、朱芯慧所犯如附表一編號1至10所示共10次犯 行、附表二編號1至5所示共5次犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰；被告林華逸所犯如附表一編號8、9及編號 10富景公司、富榮公司部分，共3次犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。 　㈤被告孫國軒所涉商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪 部分，雖不具夏邦公司登記負責人之身分，然審酌其為該公 司實際負責人，實際上立基於犯罪主導地位，就犯行之貢獻 程度及犯罪情節不亞於經辦會計事務之被告朱芯慧，爰不依 刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。 　㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告孫國軒為夏邦公司之實際 負責人；被告朱芯慧負責夏邦公司之會計、財務，被告林華 逸擔任夏邦公司財務長，被告3人為上開取得不實統一發票 、製作營業稅申報書之行為，並有部分生逃漏稅捐之結果， 與被告孫國軒、朱芯慧填製不實會計憑證之犯行，使會計事 項發生不實結果，嚴重破壞商業會計憑證之公共信用，復影 響稅捐稽徵機關對於稅賦管理及核課稅捐之正確性及公平性 ，進而危害社會經濟發展，犯罪所生危害非輕，所為誠屬不 該；惟念及被告3人於本院坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡 被告3人自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀 （見本院訴字362號卷第238頁、訴字72號卷第270頁），及 有臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行，分別量處 如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，復考量被 告3人所犯上開罪名之時間有部分重疊、進銷貨之公司有所 差異，所犯罪名及犯罪手法之差異等情，定其應執行之刑如 主文所示，併諭知易科罰金之折算標準。　 　㈦被告朱芯慧雖請求對其宣告緩刑等語。惟查被告朱芯慧（雖 曾因違反證券交易法案件，經臺灣高等法院以104年度金上 訴字第43號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑4年確定，惟緩 刑期滿而未經撤銷，按諸刑法第76條本文規定，其刑之宣告 ，已失其效力）未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 固有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院訴 第362號卷第241-247頁），然其於偵查中否認犯行，至本院 準備程序始坦承犯行，且迄本案辯論終結前，尚因其附表一 編號6至9所示犯行，致夏邦公司逃漏稅額達864萬2,742元， 尚未補繳，其犯罪所生損害並未減輕。本院審酌上情，認並 無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜為緩刑之宣告。 三、沒收部分： 　　未扣案之夏邦公司營業稅申報書、開立之統一發票等不實文 書，業據提出主管機關或交付其他公司行號而行使，已非屬 被告3人所有，其上復無偽造之印文、署押，自毋庸宣告沒 收，併予敘明。 參、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨略以：被告朱芯慧與孫國軒為同胞兄妹，被告孫國 軒為夏邦公司之實際負責人，被告朱芯慧負責夏邦公司之行 政、會計、財務等業務，被告林華逸則擔任夏邦公司財務長 。被告孫國軒、朱芯慧、林華逸竟為虛增夏邦公司之營收， 共同基於以不正方法逃漏稅捐及幫助他人逃漏營業稅捐等犯 意聯絡，分別為下列行為：㈠被告孫國軒、朱芯慧明知夏邦 公司與如附表一編號1至5所示之營業人間並無實際進貨交易 ，被告朱芯慧、林華逸亦明知夏邦公司與如附表一編號10所 示之營業人間並無實際進貨交易，竟於101年5月至103年12 月間，取得如附表一編號1至5、10所示公司開立之不實統一 發票（其中富景公司、富榮公司部分，由被告林華逸介紹綽 號「曹哥」之男子後，再由被告林華逸取得交付與孫國彰） ，以前述不實之進貨金額，據以製作夏邦公司101年6月至10 3年12月營業稅申報書之業務上不實登載文書，並按每兩月 為一期，向稅捐稽徵機關申報夏邦公司之各期營業稅而行使 ，致夏邦公司逃漏如附表一編號1至5、10所示之營業稅。㈡ 明知夏邦公司並無向如附表二所示之公司等營業人實際銷售 貨物或提供勞務之事實，竟共同基於幫助納稅義務人逃漏稅 捐之犯意，自100年11月至103年11月止，填載開立如附表二 所示之不實會計憑證統一發票共8張，交予如附表二所示營 業人，充作進項憑證使用，並經該營業人持以申報憑供扣抵 銷項稅額，合計申報之進項金額達2,826萬9,224元，而幫助 如附表二所示納稅義務人逃漏營業稅額141萬3,462元，足生 損害於稅捐稽徵機關對於上揭公司應納營業稅款之稽徵及核 課管理之正確性及課稅之公平性。因認被告孫國軒於上開㈠ 所載附表一編號1至5部分，被告朱芯慧於上開㈠部分，林華 逸於上開㈠所載富景公司、富榮公司部分，另涉犯稅捐稽徵 法第47條第1項第1款、第41條之公司負責人為納稅義務人以 不正當方法逃漏稅捐罪嫌；被告孫國軒、朱芯慧就上開㈡部 分，另涉犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助納稅義務人以不 正當方法逃漏稅捐罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第86 號判例意旨參照）。再按稅捐稽徵法第41條之規定係屬結果 犯，除犯罪之目的在逃漏稅捐外，並須有逃漏應納稅捐之結 果事實，始足構成該條之罪。而同法第43條所規定之幫助犯 第41條之罪，當亦應以受幫助之納稅義務人確有犯第41條之 事實與結果者，方有幫助逃漏稅捐罪責成立之可言。 三、起訴意旨認被告孫國軒於上開㈠所載附表一編號1至5部分， 被告朱芯慧於上開㈠部分，林華逸於上開㈠所載富景公司、富 榮公司部分，另涉犯稅捐稽徵法第47條第1項第1款、第41條 之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪嫌；被 告孫國軒、朱芯慧就上開㈡部分，另涉犯稅捐稽徵法第43條 第1項之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪嫌，無非 係以被告3人之供述、證人黃敬棠、楊芳潔、許正虔、廖世 雄於偵查時之證述、財政部高雄國稅局進銷項憑證明細資料 表（夏邦公司進項憑證、銷項憑證）、財政部高雄國稅局進 銷項憑證明細資料表（富景公司、富榮公司、萬錦公司、鴻 測公司、揚華公司、千亞公司銷項憑證；鼎祥公司、憲鋒公 司、源昇公司進項憑證）、夏邦公司101年6月至103年12月 營業稅申報書、財政部高雄國稅局營業人進銷項交易對象彙 加明細表（進項來源）、（銷項去路）等為其論據。 四、訊據被告孫國軒、林華逸固坦承上揭事實，被告朱芯慧則堅詞否認有何上開犯行，辯稱：附表一、二漏稅額為0元部分，不構成逃漏稅捐罪或幫助逃漏稅罪等語。經查，就附表一編號1至5、10部分之夏邦公司漏稅額為0元；就附表二部分，附表二所示營業人稅籍狀況皆為「部分虛進虛銷」，即該等營業人於涉案期間部分取得及開立之統一發票無進銷貨事實，憑證非僅來自夏邦公司開立之統一發票，且涉案期間亦與夏邦公司不同，故無法據以計算其等因取得夏邦公司開立之不實統一發票所造成之漏稅額為何等情，有財政部高雄國稅局112年7月13日財高國稅銷售字第1120106627號函及所附資料附卷可參（見本院訴字362號卷第81-84頁）。且就附表二編號3所示部分，該營業人尚未持該不實統一發票向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，而未生逃漏稅捐之結果，有財政部高雄國稅局109年7月2日刑事案件告發書可據（見他一卷第29頁）。因此，就附表一編號1至5、10所示部分，實際上未發生逃漏稅捐之結果，自難認被告孫國軒於上開㈠所載附表一編號1至5部分，被告朱芯慧於上開㈠部分，林華逸於上開㈠所載富景公司、富榮公司部分，構成逃漏稅捐罪；就附表二編號3所示部分，顯未生逃漏稅捐之結果，且就附表二所載各項編號，財政部高雄國稅局既無法計算附表二所示營業人以夏邦公司開立之虛偽進項扣抵營業稅所逃漏之營業稅額，卷內亦無其他事證得以證明夏邦公司所開立如附表二所示之不實發票，有幫助附表二所示營業人逃漏營業稅額，依罪疑有利被告之原則，應認被告孫國軒、朱芯慧提供不實發票予上開營業人持以申報扣抵銷項稅額，均未發生逃漏稅捐之結果，均不得對被告孫國軒、朱芯慧論以幫助逃漏稅捐罪。此等部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開經本院認定有罪部分（即附表一編號1至5、10與附表二部分），分別具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　　 乙、免訴部分　　　　　　　 一、公訴意旨略以：被告孫國軒為夏邦公司之實際負責人，明知 營業稅申報書為業務上登載之文書，不得為不實內容之填載 ，及夏邦公司與如附表一編號10所示公司間並無實際進貨交 易，竟為虛增夏邦公司之營收，基於行使業務登載不實文書 、以不正方法逃漏稅捐之犯意，於103年11、12月間，取得 如附表一編號10所示公司開立之不實統一發票，據以製作夏 邦公司103年11、12月營業稅申報書之業務上不實登載文書 ，向稅捐稽徵機關申報夏邦公司之營業稅而行使，致夏邦公 司逃漏營業稅，因認被告孫國軒涉犯刑法第216條、第215條 之行使業務登載不實文書罪嫌，及稅捐稽徵法第47條第1項 第1款、第41條之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃 漏稅捐罪嫌。 二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第30 2條第1款定有明文；係以同一案件已經法院為實體上之確定 判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能 更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上 一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結 果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、 連續犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其 他部分，亦均應適用；蓋因審判不可分之關係，在審理事實 之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應 予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實 。而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目 的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義 之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要 件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與 行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。 如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同 一者，得認係以一行為觸犯數罪名，而依想像競合犯論處。 三、起訴意旨認被告孫國軒就附表一編號10所示部分，涉犯刑法 第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌、稅捐稽徵 法第47條第1項第1款、第41條之公司負責人為納稅義務人以 不正當方法逃漏稅捐罪嫌，無非係以被告孫國軒之供述、證 人黃敬棠、楊芳潔、許正虔、廖世雄於偵查時之證述、財政 部高雄國稅局進銷項憑證明細資料表（夏邦公司進項憑證、 銷項憑證）、財政部高雄國稅局進銷項憑證明細資料表（富 景公司、富榮公司、精晶公司銷項憑證）、夏邦公司101年6 月至103年12月營業稅申報書、財政部高雄國稅局營業人進 銷項交易對象彙加明細表（進項來源）、（銷項去路）等為 其論據。 四、經查，被告孫國軒為精晶公司之實際負責人，明知該公司與 夏邦公司間並無實際銷貨交易，竟虛開如附表一編號10精晶 公司部分之不實統一發票，交予夏邦公司充當進貨憑證使用 ，並由夏邦公司持以申報扣抵銷項稅額而逃漏營業稅，案經 臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第201號案件，對 被告孫國軒提起公訴，經臺灣臺中地方法院於112年1月30日 以111年度訴緝字第210號判決認被告孫國軒係觸犯商業會計 法第71條第1款之填製不實會計憑證、修正前稅捐稽徵法第4 3條第1項之幫助逃漏稅捐等罪，並判處有期徒刑3月，如易 科罰金，以1,000元折算1日，復與他罪合併定應執行刑6月 ，如易科罰金，以1,000元折算1日確定（下稱前案），有前 案起訴書、判決在卷可佐（見本院訴字第72號卷第183-194 頁）。而依本院上揭認定事實及前案起訴書暨判決內容所載 ，被告孫國軒於103年12間同時擔任精晶公司、夏邦公司之 實際負責人，被告孫國軒為使夏邦公司逃漏營業稅，由精晶 公司出具如附表一編號10精晶公司所開立之發票2紙，交由 夏邦公司作為進項憑證而申報營業稅，顯見被告孫國軒係基 於為夏邦公司逃漏營業稅之犯罪目的，利用其同時擔任精晶 公司、夏邦公司之實際負責人之機會，為夏邦公司取得上開 不實統一發票，再由夏邦公司持之申報。準此，被告孫國軒 以個人之犯罪主體身分從事上揭自然意義之數行為（以精晶 公司實際負責人身分填製不實會計憑證並交付夏邦公司，再 以夏邦公司實際負責人身分持之申報營業稅），其為使夏邦 公司逃漏營業稅之主觀意思活動內容始終同一，所侵害之法 益與行為間具有極度密切之關連性，其行為著手實行階段可 認為同一，個案情節依社會通念可認與一行為觸犯數罪名之 要件相合，依法本應論以想像競合犯，而屬法律上之同一案 件。 五、公訴意旨所指被告孫國軒於本案附表一編號10所示精晶公司 部分，涉有行使業務登載不實文書罪及逃漏稅捐罪，與其經 前案判決確定之填製不實會計憑證等犯行間，犯罪主體暨行 為著手實行階段均屬同一，應具有想像競合犯之裁判上一罪 關係，而為前案確定判決之既判力所及。再被告孫國軒於附 表一編號10所示2月為1期之期間內，先後多次取得富景公司 、富榮公司及精晶公司不實統一發票，均係以單一犯意，於 緊密相接之時、地接續為之，侵害會計憑證紀錄之正確性、 國家稅收之正確性之同一法益，各行為之獨立性極為薄弱， 應合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，為實質上一罪。 被告孫國軒本案所涉附表一編號10所示精晶公司部分，既為 前案確定判決之既判力所及，其於本案所涉附表一編號10所 示富景公司、富榮公司等實質上一罪部分，自同為前案確定 判決之既判力所及，依法均應諭知免訴判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款， 判決如主文。 本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　林新益 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳俞璇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 許家菱 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 楊淳如 附錄本件論罪科刑法條： 刑法第216條、第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或 一萬五千元以下罰金。 行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文 書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣六十萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 修正前稅捐稽徵法第41條 納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。 修正前稅捐稽徵法第47條 本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於 下列之人適用之： 一、公司法規定之公司負責人。 二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。 三、商業登記法規定之商業負責人。 四、其他非法人團體之代表人或管理人。 前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人 為準。 附表一：夏邦公司取得不實發票明細　 編號 發票開立年月 （民國） 營業人名稱 發票字軌 發票所示銷售金額 （新臺幣) 稅額 (新臺幣） 漏稅額 （新臺幣） 主文 1 101年5月 萬錦公司 BW00000000 1,976,250元 98,813元 0元 朱芯慧共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 102年4月 千亞公司 LL00000000 12,218,912元 610,946元 0元 朱芯慧共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 102年5月 千亞公司 MJ00000000 1,885,571元 94,279元 0元 朱芯慧共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 102年5月 MJ00000000 3,110,424元 155,521元 102年5月 MJ00000000 3,360,688元 168,034元 102年5月 MJ00000000 2,717,063元 135,853元 102年5月 揚華公司 MJ00000000 2,456,957元 122,848元 102年6月 MJ00000000 3,600,000元 180,000元 102年6月 MJ00000000 900,000元 45,000元 102年6月 MJ00000000 5,029,200元 251,460元 102年6月 MJ00000000 1,257,300元 62,865元 102年6月 MJ00000000 9,888,138元 494,407元 102年6月 MJ00000000 2,415,618元 120,781元 4 102年10月 千亞公司 PE00000000 2,430,000元 121,500元 0元 朱芯慧共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 103年1月 鴻測公司 ZA00000000 4,800,000元 240,000元 0元 朱芯慧共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 103年1月 ZA00000000 4,800,000元 240,000元 6 103年3月 鴻測公司 ZV00000000 12,000,000元 600,000元 2,667,715元 （已補繳稅額315,000元） 朱芯慧共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 103年3月 ZV00000000 12,000,000元 600,000元 7 103年5月 鴻測公司 AQ00000000 2,487,100元 124,355元 544,458元 朱芯慧共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 103年5月 AQ00000000 2,926,000元 146,300元 8 103年7月 相陽公司 BK00000000 10,080,000元 504,000元 4,428,205 元 朱芯慧共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 林華逸共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 103年7月 BK00000000 9,600,000元 480,000元 103年7月 BK00000000 10,400,000元 520,000元 103年7月 BK00000000 9,520,000元 476,000元 103年7月 BK00000000 9,600,000元 480,000元 103年8月 BK00000000 9,360,000元 468,000元 103年8月 BK00000000 10,000,000元 500,000元 103年8月 BK00000000 10,240,000元 512,000元 103年8月 BK00000000 9,280,000元 464,000元 9 103年9月 相陽公司 CE00000000 8,960,000元 448,000元 1,317,364元 朱芯慧共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 林華逸共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 103年9月 CE00000000 8,480,000元 424,000元 103年10月 CE00000000 8,400,000元 420,000元 103年10月 CE00000000 8,640,000元 432,000元 10 103年11月 富景公司 CZ00000000 3,520,000元 176,000元 0元 朱芯慧共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 林華逸共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 103年11月 CZ00000000 3,840,000元 192,000元 103年12月 CZ00000000 3,920,000元 196,000元 103年12月 CZ00000000 3,670,400元 183,520元 103年11月 富榮公司 CZ00000000 2,640,000元 132,000元 103年11月 CZ00000000 2,480,000元 124,000元 103年12月 CZ00000000 2,336,000元 116,800元 103年12月 CZ00000000 2,240,000元 112,000元 103年12月 精晶公司 CZ00000000 16,700,000元 835,000元 103年12月 CZ00000000 16,700,000元 835,000元 合計 272,865,621元 13,643,282元 8,642,742元 附表二：夏邦公司開立不實發票明細 編號 發票開立年月 (民國) 營業人名稱 發票字軌 發票所示銷售金額 (新台幣) 幫助逃漏稅額 (新台幣) 主文欄 1 100年11月 鼎祥公司 XQ00000000 927,336元 46,367元 朱芯慧共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 100年11月 XQ00000000 1,678,677元 83,934元 100年11月 XQ00000000 863,328元 43,166元 100年12月 XQ00000000 3,073,311元 153,666元 2 101年3月 鼎祥公司 AH00000000 3,000,000元 150,000元 朱芯慧共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 101年5月 憲鋒公司 BW00000000 2,000,000元 0元 朱芯慧共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 102年4月 源昇公司 LL00000000 12,578,292元 628,915元 朱芯慧共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 103年11月 宇加公司 CZ00000000 4,148,280元 207,414元 朱芯慧共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 合計 28,269,224元 1,313,462元

2024-12-06

CTDM-112-訴-72-20241206-1

訴
臺灣橋頭地方法院

違反稅捐稽徵法等

臺灣橋頭地方法院刑事判決 111年度訴字第362號 112年度訴字第72號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 朱芯慧（原名孫寀媛） 選任辯護人 鄧敏雄律師 被 告 林華逸 選任辯護人 蘇三榮律師（解除委任） 被 告 孫國軒 上列被告因違反稅捐稽徵法等案件，經檢察官提起公訴（110年 度偵字第3785號、111年度偵緝字第986號）， 本院判決如下： 　　主　文 朱芯慧犯如附表一、二各編號主文欄所示之罪，各處如附表一、 二各編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　 林華逸犯如附表一編號8至10主文欄所示之罪，各處如附表一編 號8至10主文欄所示之刑。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。　 孫國軒犯如附表一編號1至9及附表二各編號主文欄所示之罪，各 處如附表一編號1至9及附表二各編號主文欄所示之刑。應執行有 期徒刑壹年柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒其餘被訴部分免訴。　 　　事　實 一、孫國軒為址設高雄市○○區○○路○○○○區○○街0號管制室2樓夏邦 科技股份有限公司（下稱夏邦公司）之實際負責人，為稅捐 稽徵法所定之納稅義務人之實際負責業務之人；朱芯慧負責 夏邦公司之行政、會計、財務等業務，林華逸則擔任夏邦公 司財務長，均屬商業會計法之主辦及經辦會計人員，亦均係 稅捐稽徵法所定之納稅義務人之實際負責業務之人。孫國軒 、朱芯慧、林華逸均明知統一發票係商業會計法所稱之會計 憑證，營業人銷售額與稅額申報書（即401報表，下稱營業 稅申報書）為業務上登載之文書，均不得為不實內容之填載 ，竟分別為下列行為： 　㈠孫國軒、朱芯慧明知夏邦公司與如附表一編號1至7等營業人 間無實際進貨交易，竟於民國101年5月至103年1月間，以每 2月為1期，共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，分 別取得如附表一編號1至5所示公司開立之不實統一發票，充 作夏邦公司之進項憑證，並據以製作夏邦公司101年5月至10 3年1月營業稅申報書之業務上不實登載文書，並按每2月為1 期，持向稅捐稽徵機關申報扣抵銷稅額而行使之，足生損害 於稅捐稽徵機關對於稅捐資料查核之正確性。復於103年3月 至5月間，以每2月為1期，共同基於行使業務登載不實文書 、以不正方法逃漏稅捐之犯意聯絡，分別取得如附表一編號 6、7所示公司開立之不實統一發票，充作夏邦公司之進項憑 證，並據以製作夏邦公司103年3月至5月營業稅申報書之業 務上不實登載文書，並按每2月為1期，持向稅捐稽徵機關申 報夏邦公司之各期營業稅而行使，致夏邦公司逃漏如附表一 編號6、7所示之營業稅，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐 管理之正確性及課稅之公平性。 　㈡孫國軒、朱芯慧、林華逸明知夏邦公司與如附表一編號8、9 所示公司等營業人間無實際進貨交易，竟於103年7月至10月 間，以每2月為1期，共同基於行使業務登載不實文書、以不 正方法逃漏稅捐之犯意聯絡，由林華逸向真實姓名年籍不詳 、綽號「曹哥」之成年男子分別取得如附表一編號8、9所示 公司開立之不實統一發票，充作夏邦公司之進項憑證，並據 以製作夏邦公司103年7月至10月營業稅申報書之業務上不實 登載文書，並按每2月為1期，持向稅捐稽徵機關申報夏邦公 司之各期營業稅而行使，致夏邦公司逃漏如附表一編號8、9 所示營業稅，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐管理之正確 性及課稅之公平性。 　㈢朱芯慧、林華逸明知夏邦公司與如附表一編號10所示富景公 司、富榮公司等營業人間無實際進貨交易，朱芯慧明知夏邦 公司與如附表一編號10所示精晶公司間無實際進貨交易，竟 於103年11、12月間，就如附表一編號10所示富景公司、富 榮公司部分，共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡， 朱芯慧就如附表一編號10所示精晶公司部分，單獨基於行使 業務登載不實文書之犯意，由林華逸向「曹哥」取得如附表 一編號10所示富景公司、富榮公司開立之不實統一發票，朱 芯慧另單獨取得如附表一編號10所示精晶公司開立之不實統 一發票，充作夏邦公司之進項憑證，並據以據以製作夏邦公 司103年11、12月營業稅申報書之業務上不實登載文書，向 稅捐稽徵機關申報扣抵銷稅額而行使之，足生損害於稅捐稽 徵機關對於稅捐資料查核之正確性。 　㈣孫國軒、朱芯慧均明知夏邦公司並未實際銷售貨物或提供勞 務予如附表二所示公司等營業人，竟於100年11月起至103年 11月間，各以每2月為1期，共同基於填製不實會計憑證之犯 意聯絡，分別以夏邦公司名義填製如附表二所示之不實統一 發票，交予如附表二所示之營業人，充作進項憑證使用，足 生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐資料查核、稅務管理之公平 性及正確性。 二、案經財政部高雄國稅局函送臺灣高雄地方檢察署陳請臺灣高 等檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分 壹、程序事項 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告朱芯慧、林華逸及 其等辯護人、被告孫國軒於本院準備程序時均表示同意有證 據能力等語（見本院訴字362號卷第109-110頁、訴字72號卷 第89頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，認均有證據能力。又本判決所引卷內之 非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定 反面解釋，應具證據能力。 貳、實體事項 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告3人於本院準備程序及審理時均坦承 不諱，核與證人黃敬棠、楊芳潔、許正虔、廖世雄、黃瓊雯 於偵查時之證述大致相符，並有財政部高雄國稅局109年7月 2日財高國稅審四字第1090000468號刑事案件告發書、夏邦 公司歷次稅籍資料、歷次申請登記/變更等資料、夏邦公司 臺北分公司歷次稅籍資料、夏邦公司臺南分公司歷次稅籍資 料、夏邦公司臺南廠歷次稅籍資料、夏邦公司100至101年度 單一機構申報書查詢資料、100年12月至101年12月營業人銷 售與稅額申報書（401）、102至103年度【總機構彙總報繳 】申報書查詢資料、102年2月至103年12月營業人銷售額與 稅額申報書（彙總）【總機構彙總報繳】、102至103年度申 報書【各單位分別申報】查詢、102年2月至103年2月止營業 人銷售額與稅額申報書（彙總）【各單位分別申報】、財政 部高雄國稅局營業人夏邦公司進銷項交易對象彙加明細表、 夏邦公司營業稅年度資料-銷項去路明細、夏邦公司臺南分 公司103年度申報書【各單位分別申報】查詢、夏邦公司臺 南分公司103年6月至103年12月止營業人銷售與稅額申報書 （401）、財政部高雄國稅局營業人夏邦公司臺南分公司銷 項交易對象彙加明細表、夏邦公司臺南廠102至103年度申報 書【各單位分別申報】查詢、夏邦公司臺南廠102年2月至10 3年12月止營業人銷售與稅額申報書（401）、財政部高雄國 稅局營業人夏邦公司臺南廠銷項交易對象彙加明細表、夏邦 公司台北分公司103年度申報書【各單位分別申報】查詢、 夏邦公司台北分公司103年6月至103年12月止營業人銷售與 稅額申報書（401）、夏邦公司100至103年度營利事業所得 稅結算申報書暨資產負債表、夏邦公司100至103年度綜合所 得稅BAN給付清單、夏邦公司專案申請調檔統一發票查核名 冊及清單、財政部高雄國稅局109年3月17日對廖世雄談話紀 錄、109年3月18日對黃敬棠談話紀錄、109年3月18日對許正 虔談話紀錄、109年4月16日對楊芳潔調查問卷、夏邦公司列 報之薪資扣繳資料、國內採購單、精晶公司歷次稅籍資料、 財政部高雄國稅局營業人精晶公司交易對象彙加明細表、進 項憑證明細資料表、銷項憑證明細資料表、富景公司歷次稅 籍資料、財政部高雄國稅局營業人富景公司交易對象彙加明 細表、進項憑證明細資料表、銷項憑證明細資料表、富榮公 司歷次稅籍資料、財政部高雄國稅局進項憑證明細資料表、 銷項憑證明細資料表、財政部北區國稅局108年7月25日北區 國稅審四字第1080010089號刑事案件移送書、萬錦公司歷次 稅籍資料、財政部高雄國稅局營業人萬錦公司交易對象彙加 明細表、進項憑證明細資料表、銷項憑證明細資料表、財政 部臺北國稅局105年3月16日財北國稅審四字第1050009461號 刑事案件移送書、鴻測公司歷次稅籍資料、財政部高雄國稅 局進項憑證明細資料表、銷項憑證明細資料表、財政部北區 國稅局108年5月15日北區國稅審四字第1080006581號刑事案 件移送書、相陽公司歷次稅籍資料、財政部高雄國稅局進項 憑證明細資料表、銷項憑證明細資料表、相陽公司103年7月 至104年6月間涉嫌開立及取得不實發票金額明細表、財政部 中區國稅局105年5月25日中區國稅大智銷售字第1050651934 號刑事案件告發書、財政部中區國稅局107年1月8日中區國 稅大智銷售字第1070650106號刑事案件告發書、揚華公司歷 次稅籍資料、財政部高雄國稅局進項憑證明細資料表、銷項 憑證明細資料表、千亞公司歷次稅籍資料、財政部高雄國稅 局營業人千亞公司交易對象彙加明細表、進項憑證明細資料 表、銷項憑證明細資料表、鼎祥公司歷次稅籍資料、財政部 高雄國稅局營業人鼎祥公司交易對象彙加明細表、銷項憑證 明細資料表、進項憑證明細資料表、宇加公司歷次稅籍資料 、財政部高雄國稅局營業人宇加公司交易對象彙加明細表、 進項憑證明細資料表、銷項憑證明細資料表、財政部北區國 稅局102年10月8日北區國稅審四字第1020018088號刑事案移 送書、源昇公司歷次稅籍資料、財政部高雄國稅局營業人源 昇公司交易對象彙加明細表、銷項憑證明細資料表、進項憑 證明細資料表、憲鋒公司歷次稅籍資料、財政部高雄國稅局 營業人憲鋒公司交易對象彙加明細表、銷項憑證明細資料表 、財政部高雄國稅局111年5月17日財高國稅審四字第111210 5926號函暨檢附夏邦公司逐期計算虛進虛銷（含冒退稅額） 應補徵稅額及漏稅額計算表、112年7月13日財高國稅銷售字 第1120106627號函暨檢附夏邦公司逃漏稅額、幫助逃漏稅額 逐期明細表附卷為憑，足認被告3人前開任意性之自白與事 實相符，堪予採信。是本案事證業臻明確，被告3人犯行均 洵堪認定，應予依法論科。 　㈡被告朱芯慧之辯護人雖為其辯稱：臺灣高等法院104年度金上 訴字第43號判決，業就被告朱芯慧於101年2月前，以夏邦公 司名義開立虛偽不實發票幫助他人逃漏稅捐部分之犯行判決 確定，故就附表二編號1部分，應諭知免訴之判決等語。惟 查，臺灣高等法院104年度金上訴字第43號判決係認定被告 朱芯慧有共同於該判決附表一、二所示時間於宇加科技股份 有限公司（下稱宇加公司）財務報表登載虛偽不實之進、銷 交易並申報及公告之行為，涉犯證券交易法第171條第1項第 1款之申報及公告不實罪，有該判決及其附表在卷可憑（見 本院訴字72號卷第107-181頁）。而被告朱芯慧申報及公告 不實宇加公司財務報表之行為，與其以夏邦公司名義開立虛 偽發票予附表二編號1所示鼎祥公司，影響鼎祥公司財務報 表正確性之行為，並非同一；且被告朱芯慧以夏邦公司名義 填製不實會計憑證之罪數，係以營業稅「期別」之不同為認 定（詳下述），臺灣高等法院104年度金上訴字第43號判決 附表二編號8所示夏邦公司開立不實統一發票之時間為101年 2月，與本案判決附表二編號1所示之100年11月、12月，已 非同一期別，是被告朱芯慧就附表二編號1部分所涉填製不 實會計憑證罪（詳下述），與經上開判決確定部分，並非同 一行為，本院自應予以審理，被告朱芯慧上開所辯，即非可 採。 二、論罪科刑： 　㈠新舊法比較 　⒈商業負責人定義部分：　 　　按商業會計法所謂「商業負責人」之定義，依該法第4條所 定，應依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。公司 法第8條第3項原規定：「公開發行股票之公司之非董事，而 實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經 營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事 及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他 增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適 用之。」於107年8月1日則修正為：「『公司』之非董事，而 實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經 營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事 及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他 增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適 用之。」可見此次修正後，公司法第8條第3項規定不再限於 「公開發行股票公司」，祇須為「公司」之實際負責人，即 可成為商業會計法第71條之犯罪主體。基此，就被告孫國軒 為夏邦公司之實際負責人部分，上開修正後規定顯較不利於 被告孫國軒，爰依刑法第2條第1項之規定，適用較有利於被 告孫國軒之行為時法即107年8月1日修正前公司法第8條第3 項之規定，認公司負責人並不包含所謂「實際負責人」，資 以認定商業會計法第71條之「商業負責人」範圍。 　⒉稅捐稽徵法部分：　 　⑴被告3人行為後，稅捐稽徵法第41條規定於110年12月17日修 正公布，並自同年月19日起生效施行，修正前稅捐稽徵法第 41條原規定：「納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅 捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同 ）6萬元以下罰金」，修正後則規定：「（第1項）納稅義務 人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒 刑，併科1,000萬元以下罰金。（第2項）犯前項之罪，個人 逃漏稅額在1,000萬元以上，營利事業逃漏稅額在5,000萬元 以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科1,000萬元以上1 億元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後稅捐稽徵法 第41條規定，並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段之 規定，自應適用被告3人行為時即修正前稅捐稽徵法第41條 之規定。 　⑵修正前稅捐稽徵法第47條規定：「本法關於納稅義務人、扣 繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：一 、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外 代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人 。四、其他非法人團體之代表人或管理人。前項規定之人與 實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準」；修 正後則規定：「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人 應處刑罰之規定，於下列之人適用之：一、公司法規定之公 司負責人。二、有限合夥法規定之有限合夥負責人。三、民 法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。四、商業登 記法規定之商業負責人。五、其他非法人團體之代表人或管 理人。前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負 責業務之人為準」，增列第1項第2款之「有限合夥法規定之 有限合夥負責人」，並相應為條項款次之修正，就本案法律 適用尚無影響，惟該條應與稅捐稽徵法第41條應一併適用， 不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律，自 應適用被告3人行為時即修正前稅捐稽徵法第47條第2項規定 。 　⒊刑法第215條部分： 　　刑法第215條固於108年12月25日修正公布，並自同年月00日 生效，惟此次修正係將罰金數額調整換算後予以明定，不生 新舊法比較問題，依一般法律適用原則，應逕行適用裁判時 法。　 　㈡事實欄一、㈠㈡㈢部分： 　⒈按刑法第215條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人， 本於業務上所作成之文書者（最高法院47年台上字第515號 判決意旨參照）。營業人應以每2月為1期，製作「營業人銷 售額與稅額申報書」向稅捐稽徵機關申報，係加值型及非加 值型營業稅法第35條第1項規定之法定申報義務，而此申報 行為既與公司之營業有密切關連，為公司反覆所為之社會行 為，雖非公司經營之主要業務，惟仍不失為附屬於該公司主 要營業事項之附隨業務，「營業人銷售額與稅額申報書」仍 屬業務上作成之文書，是從事業務之人明知為不實之事項， 填載在上開申報書而持以向稅捐機關行使，即應成立刑法第 216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。 　⒉被告孫國軒、朱芯慧明知夏邦公司與事實欄一、㈠所載營業人 間無實際進貨交易，仍取得事實欄一、㈠所載不實統一發票 ，據以製作營業稅申報書，使夏邦公司逃漏如附表一編號6 、7之稅捐；被告3人明知夏邦公司與事實欄一、㈡所載營業 人間無實際進貨交易，仍取得事實欄一、㈡所載不實統一發 票，據以製作營業稅申報書，使夏邦公司逃漏如附表一編號 8、9之稅捐；被告朱芯慧、林華逸明知夏邦公司與事實欄一 、㈢所載營業人間無實際進貨交易，卻以如事實欄一、㈢所載 方式取得不實統一發票（林華逸僅涉及附表一編號10所示富 景公司、富榮公司部分），據以製作營業稅申報書。是核被 告孫國軒、朱芯慧對事實欄一、㈠如附表一編號1至5所為； 被告朱芯慧、林華逸對事實欄一、㈢所為（林華逸僅涉及附 表一編號10所示富景公司、富榮公司部分），均係犯刑法第 216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。被告孫國軒 、朱芯慧對事實欄一、㈠就如附表一編號6、7所為；被告3人 對事實欄一、㈡所為，均係犯修正前稅捐稽徵法第47條第2項 、第1項第1款、第41條之逃漏稅捐罪，及刑法第216條、第2 15條之行使業務上登載不實文書罪。被告孫國軒、朱芯慧、 林華逸非夏邦公司之負責人，非納稅義務人，而均係實際負 責業務之人，故僅得論以修正前稅捐稽徵法第47條第2項、 第1項第1款、第41條之逃漏稅捐罪，起訴書漏未論及稅捐稽 徵法第47條第2項部分，應予補充。 　⒊被告3人於業務上文書登載不實後，復持以行使，其業務上登 載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。 　⒋被告孫國軒、朱芯慧就附表一編號3、5、6、7，被告3人就附 表一編號8、9，及被告朱芯慧、林華逸就附表一編號10（林 華逸僅涉及附表一編號10所示富景公司、富榮公司部分）所 為，於各該編號所示以每2月為1期之期間內，先後多次取得 不實統一發票部分，均係以單一犯意，於緊密相接之時、地 接續為之，侵害同一法益（會計憑證紀錄之正確性、國家稅 收之正確性），其各次開立不實發票之獨立性極為薄弱，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，均僅論處 一罪。 　⒌被告孫國軒、朱芯慧對事實欄一、㈠就如附表一編號6、7所為 ；被告3人就事實欄一、㈡就如附表一編號8、9所為，均係以 一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重以逃漏稅捐罪處斷。 　⒍被告孫國軒、朱芯慧就事實欄一、㈠部分犯行，被告3人就事 實欄一、㈡部分犯行，被告朱芯慧、林華逸就附表一編號10 所示富景公司、富榮公司部分犯行，具有犯意聯絡及行為分 擔，均應論以共同正犯。　　 　㈢犯罪事實一、㈣部分： 　⒈按商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證， 所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所 根據之憑證，而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責 任而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第15條之 規定自明。統一發票，係為證明事項之經過造具記帳所根據 之憑證，屬原始憑證，自屬商業會計法第15條第1款之會計 憑證無訛。再按商業會計法第71條第1款之商業負責人，以 明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實 之本質，與刑法第215條之從事業務之人明知為不實之事項 而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為， 應屬法規競合，惟前者為後者之特別規定，依特別法優於普 通法之原則，自應優先於普通法之原則，自應優先適用商業 會計法第71條第1款論處（有最高法院91年度台上字第5397 號判決可資參照）。 　⒉次按商業會計法第71條第1款所謂之「主辦及經辦會計人員」 ，係指負責主辦或經辦商業會計法第2條第2項所稱商業會計 事務之處理，即係從事會計事項之辨認、衡量、記載、分類 、彙總，及據以編製財務報表而言（最高法院103年度台上 字第3439號判決意旨參照）。被告朱芯慧負責夏邦公司之會 計、財務等業務，屬商業會計法之經辦會計人員；被告孫國 軒雖為該公司之實際負責人，然其於本案行為時，公司法第 8條第3項尚未修正施行，非屬商業會計法第4條之商業負責 人，且依卷內事證，其亦不具主辦、經辦會計人員身分，惟 其與具該身分之人即被告朱芯慧共同實行犯罪，雖無特定身 分關係，依刑法第31條第1項，仍以正犯論。 　⒊被告孫國軒、朱芯慧明知夏邦公司與附表二所示之公司間並 無各該編號所示之實際交易，仍以夏邦公司名義開立附表二 所示不實統一發票。是核其等所為，均係犯商業會計法第71 條第1款之填製不實會計憑證罪。 　⒋被告孫國軒、朱芯慧於附表二編號1所示以2月為1期之期間內 ，主觀上基於同一犯意，多次填製數張不實會計憑證之統一 發票交付予該編號所示之公司，犯罪時間互相接連緊密，對 象特定，手法亦屬相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，皆應視為數 舉動之接續施行，合為包括之一行為，較為合理，各屬接續 犯，應僅論以一罪。 　㈣關於營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1 項規定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以 每2月為1期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報，是 每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」 作為認定被告行為次數之計算，區別不難，獨立性亦強，是 應以營業稅「期別」之不同，認定被告犯罪之次數。從而， 被告孫國軒、朱芯慧所犯如附表一編號1至10所示共10次犯 行、附表二編號1至5所示共5次犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰；被告林華逸所犯如附表一編號8、9及編號 10富景公司、富榮公司部分，共3次犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。 　㈤被告孫國軒所涉商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪部分，雖不具夏邦公司登記負責人之身分，然審酌其為該公司實際負責人，實際上立基於犯罪主導地位，就犯行之貢獻程度及犯罪情節不亞於經辦會計事務之被告朱芯慧，爰不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。 　㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告孫國軒為夏邦公司之實際 負責人；被告朱芯慧負責夏邦公司之會計、財務，被告林華 逸擔任夏邦公司財務長，被告3人為上開取得不實統一發票 、製作營業稅申報書之行為，並有部分生逃漏稅捐之結果， 與被告孫國軒、朱芯慧填製不實會計憑證之犯行，使會計事 項發生不實結果，嚴重破壞商業會計憑證之公共信用，復影 響稅捐稽徵機關對於稅賦管理及核課稅捐之正確性及公平性 ，進而危害社會經濟發展，犯罪所生危害非輕，所為誠屬不 該；惟念及被告3人於本院坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡 被告3人自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀 （見本院訴字362號卷第238頁、訴字72號卷第270頁），及 有臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行，分別量處 如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，復考量被 告3人所犯上開罪名之時間有部分重疊、進銷貨之公司有所 差異，所犯罪名及犯罪手法之差異等情，定其應執行之刑如 主文所示，併諭知易科罰金之折算標準。　 　㈦被告朱芯慧雖請求對其宣告緩刑等語。惟查被告朱芯慧（雖 曾因違反證券交易法案件，經臺灣高等法院以104年度金上 訴字第43號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑4年確定，惟緩 刑期滿而未經撤銷，按諸刑法第76條本文規定，其刑之宣告 ，已失其效力）未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 固有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院訴 第362號卷第241-247頁），然其於偵查中否認犯行，至本院 準備程序始坦承犯行，且迄本案辯論終結前，尚因其附表一 編號6至9所示犯行，致夏邦公司逃漏稅額達864萬2,742元， 尚未補繳，其犯罪所生損害並未減輕。本院審酌上情，認並 無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜為緩刑之宣告。 三、沒收部分： 　　未扣案之夏邦公司營業稅申報書、開立之統一發票等不實文 書，業據提出主管機關或交付其他公司行號而行使，已非屬 被告3人所有，其上復無偽造之印文、署押，自毋庸宣告沒 收，併予敘明。 參、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨略以：被告朱芯慧與孫國軒為同胞兄妹，被告孫國 軒為夏邦公司之實際負責人，被告朱芯慧負責夏邦公司之行 政、會計、財務等業務，被告林華逸則擔任夏邦公司財務長 。被告孫國軒、朱芯慧、林華逸竟為虛增夏邦公司之營收， 共同基於以不正方法逃漏稅捐及幫助他人逃漏營業稅捐等犯 意聯絡，分別為下列行為：㈠被告孫國軒、朱芯慧明知夏邦 公司與如附表一編號1至5所示之營業人間並無實際進貨交易 ，被告朱芯慧、林華逸亦明知夏邦公司與如附表一編號10所 示之營業人間並無實際進貨交易，竟於101年5月至103年12 月間，取得如附表一編號1至5、10所示公司開立之不實統一 發票（其中富景公司、富榮公司部分，由被告林華逸介紹綽 號「曹哥」之男子後，再由被告林華逸取得交付與孫國彰） ，以前述不實之進貨金額，據以製作夏邦公司101年6月至10 3年12月營業稅申報書之業務上不實登載文書，並按每兩月 為一期，向稅捐稽徵機關申報夏邦公司之各期營業稅而行使 ，致夏邦公司逃漏如附表一編號1至5、10所示之營業稅。㈡ 明知夏邦公司並無向如附表二所示之公司等營業人實際銷售 貨物或提供勞務之事實，竟共同基於幫助納稅義務人逃漏稅 捐之犯意，自100年11月至103年11月止，填載開立如附表二 所示之不實會計憑證統一發票共8張，交予如附表二所示營 業人，充作進項憑證使用，並經該營業人持以申報憑供扣抵 銷項稅額，合計申報之進項金額達2,826萬9,224元，而幫助 如附表二所示納稅義務人逃漏營業稅額141萬3,462元，足生 損害於稅捐稽徵機關對於上揭公司應納營業稅款之稽徵及核 課管理之正確性及課稅之公平性。因認被告孫國軒於上開㈠ 所載附表一編號1至5部分，被告朱芯慧於上開㈠部分，林華 逸於上開㈠所載富景公司、富榮公司部分，另涉犯稅捐稽徵 法第47條第1項第1款、第41條之公司負責人為納稅義務人以 不正當方法逃漏稅捐罪嫌；被告孫國軒、朱芯慧就上開㈡部 分，另涉犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助納稅義務人以不 正當方法逃漏稅捐罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第86 號判例意旨參照）。再按稅捐稽徵法第41條之規定係屬結果 犯，除犯罪之目的在逃漏稅捐外，並須有逃漏應納稅捐之結 果事實，始足構成該條之罪。而同法第43條所規定之幫助犯 第41條之罪，當亦應以受幫助之納稅義務人確有犯第41條之 事實與結果者，方有幫助逃漏稅捐罪責成立之可言。 三、起訴意旨認被告孫國軒於上開㈠所載附表一編號1至5部分， 被告朱芯慧於上開㈠部分，林華逸於上開㈠所載富景公司、富 榮公司部分，另涉犯稅捐稽徵法第47條第1項第1款、第41條 之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪嫌；被 告孫國軒、朱芯慧就上開㈡部分，另涉犯稅捐稽徵法第43條 第1項之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪嫌，無非 係以被告3人之供述、證人黃敬棠、楊芳潔、許正虔、廖世 雄於偵查時之證述、財政部高雄國稅局進銷項憑證明細資料 表（夏邦公司進項憑證、銷項憑證）、財政部高雄國稅局進 銷項憑證明細資料表（富景公司、富榮公司、萬錦公司、鴻 測公司、揚華公司、千亞公司銷項憑證；鼎祥公司、憲鋒公 司、源昇公司進項憑證）、夏邦公司101年6月至103年12月 營業稅申報書、財政部高雄國稅局營業人進銷項交易對象彙 加明細表（進項來源）、（銷項去路）等為其論據。 四、訊據被告孫國軒、林華逸固坦承上揭事實，被告朱芯慧則堅 詞否認有何上開犯行，辯稱：附表一、二漏稅額為0元部分 ，不構成逃漏稅捐罪或幫助逃漏稅罪等語。經查，就附表一 編號1至5、10部分之夏邦公司漏稅額為0元；就附表二部分 ，附表二所示營業人稅籍狀況皆為「部分虛進虛銷」，即該 等營業人於涉案期間部分取得及開立之統一發票無進銷貨事 實，憑證非僅來自夏邦公司開立之統一發票，且涉案期間亦 與夏邦公司不同，故無法據以計算其等因取得夏邦公司開立 之不實統一發票所造成之漏稅額為何等情，有財政部高雄國 稅局112年7月13日財高國稅銷售字第1120106627號函及所附 資料附卷可參（見本院訴字362號卷第81-84頁）。且就附表 二編號3所示部分，該營業人尚未持該不實統一發票向稅捐 稽徵機關申報扣抵銷項稅額，而未生逃漏稅捐之結果，有財 政部高雄國稅局109年7月2日刑事案件告發書可據（見他一 卷第29頁）。因此，就附表一編號1至5、10所示部分，實際 上未發生逃漏稅捐之結果，自難認被告孫國軒於上開㈠所載 附表一編號1至5部分，被告朱芯慧於上開㈠部分，林華逸於 上開㈠所載富景公司、富榮公司部分，構成逃漏稅捐罪；就 附表二編號3所示部分，顯未生逃漏稅捐之結果，且就附表 二所載各項編號，財政部高雄國稅局既無法計算附表二所示 營業人以夏邦公司開立之虛偽進項扣抵營業稅所逃漏之營業 稅額，卷內亦無其他事證得以證明夏邦公司所開立如附表二 所示之不實發票，有幫助附表二所示營業人逃漏營業稅額， 依罪疑有利被告之原則，應認被告孫國軒、朱芯慧提供不實 發票予上開營業人持以申報扣抵銷項稅額，均未發生逃漏稅 捐之結果，均不得對被告孫國軒、朱芯慧論以幫助逃漏稅捐 罪。此等部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上 開經本院認定有罪部分（即附表一編號1至5、10與附表二部 分），分別具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。　　 乙、免訴部分　　　　　　　 一、公訴意旨略以：被告孫國軒為夏邦公司之實際負責人，明知 營業稅申報書為業務上登載之文書，不得為不實內容之填載 ，及夏邦公司與如附表一編號10所示公司間並無實際進貨交 易，竟為虛增夏邦公司之營收，基於行使業務登載不實文書 、以不正方法逃漏稅捐之犯意，於103年11、12月間，取得 如附表一編號10所示公司開立之不實統一發票，據以製作夏 邦公司103年11、12月營業稅申報書之業務上不實登載文書 ，向稅捐稽徵機關申報夏邦公司之營業稅而行使，致夏邦公 司逃漏營業稅，因認被告孫國軒涉犯刑法第216條、第215條 之行使業務登載不實文書罪嫌，及稅捐稽徵法第47條第1項 第1款、第41條之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃 漏稅捐罪嫌。 二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第30 2條第1款定有明文；係以同一案件已經法院為實體上之確定 判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能 更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上 一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結 果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、 連續犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其 他部分，亦均應適用；蓋因審判不可分之關係，在審理事實 之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應 予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實 。而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目 的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義 之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要 件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與 行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。 如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同 一者，得認係以一行為觸犯數罪名，而依想像競合犯論處。 三、起訴意旨認被告孫國軒就附表一編號10所示部分，涉犯刑法 第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌、稅捐稽徵 法第47條第1項第1款、第41條之公司負責人為納稅義務人以 不正當方法逃漏稅捐罪嫌，無非係以被告孫國軒之供述、證 人黃敬棠、楊芳潔、許正虔、廖世雄於偵查時之證述、財政 部高雄國稅局進銷項憑證明細資料表（夏邦公司進項憑證、 銷項憑證）、財政部高雄國稅局進銷項憑證明細資料表（富 景公司、富榮公司、精晶公司銷項憑證）、夏邦公司101年6 月至103年12月營業稅申報書、財政部高雄國稅局營業人進 銷項交易對象彙加明細表（進項來源）、（銷項去路）等為 其論據。 四、經查，被告孫國軒為精晶公司之實際負責人，明知該公司與 夏邦公司間並無實際銷貨交易，竟虛開如附表一編號10精晶 公司部分之不實統一發票，交予夏邦公司充當進貨憑證使用 ，並由夏邦公司持以申報扣抵銷項稅額而逃漏營業稅，案經 臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第201號案件，對 被告孫國軒提起公訴，經臺灣臺中地方法院於112年1月30日 以111年度訴緝字第210號判決認被告孫國軒係觸犯商業會計 法第71條第1款之填製不實會計憑證、修正前稅捐稽徵法第4 3條第1項之幫助逃漏稅捐等罪，並判處有期徒刑3月，如易 科罰金，以1,000元折算1日，復與他罪合併定應執行刑6月 ，如易科罰金，以1,000元折算1日確定（下稱前案），有前 案起訴書、判決在卷可佐（見本院訴字第72號卷第183-194 頁）。而依本院上揭認定事實及前案起訴書暨判決內容所載 ，被告孫國軒於103年12間同時擔任精晶公司、夏邦公司之 實際負責人，被告孫國軒為使夏邦公司逃漏營業稅，由精晶 公司出具如附表一編號10精晶公司所開立之發票2紙，交由 夏邦公司作為進項憑證而申報營業稅，顯見被告孫國軒係基 於為夏邦公司逃漏營業稅之犯罪目的，利用其同時擔任精晶 公司、夏邦公司之實際負責人之機會，為夏邦公司取得上開 不實統一發票，再由夏邦公司持之申報。準此，被告孫國軒 以個人之犯罪主體身分從事上揭自然意義之數行為（以精晶 公司實際負責人身分填製不實會計憑證並交付夏邦公司，再 以夏邦公司實際負責人身分持之申報營業稅），其為使夏邦 公司逃漏營業稅之主觀意思活動內容始終同一，所侵害之法 益與行為間具有極度密切之關連性，其行為著手實行階段可 認為同一，個案情節依社會通念可認與一行為觸犯數罪名之 要件相合，依法本應論以想像競合犯，而屬法律上之同一案 件。 五、公訴意旨所指被告孫國軒於本案附表一編號10所示精晶公司 部分，涉有行使業務登載不實文書罪及逃漏稅捐罪，與其經 前案判決確定之填製不實會計憑證等犯行間，犯罪主體暨行 為著手實行階段均屬同一，應具有想像競合犯之裁判上一罪 關係，而為前案確定判決之既判力所及。再被告孫國軒於附 表一編號10所示2月為1期之期間內，先後多次取得富景公司 、富榮公司及精晶公司不實統一發票，均係以單一犯意，於 緊密相接之時、地接續為之，侵害會計憑證紀錄之正確性、 國家稅收之正確性之同一法益，各行為之獨立性極為薄弱， 應合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，為實質上一罪。 被告孫國軒本案所涉附表一編號10所示精晶公司部分，既為 前案確定判決之既判力所及，其於本案所涉附表一編號10所 示富景公司、富榮公司等實質上一罪部分，自同為前案確定 判決之既判力所及，依法均應諭知免訴判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款， 判決如主文。 本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　林新益 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳俞璇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 許家菱 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 楊淳如 附錄本件論罪科刑法條： 刑法第216條、第215條 商業會計法第71條 修正前稅捐稽徵法第41條 修正前稅捐稽徵法第47條 附表一：夏邦公司取得不實發票明細　 編號 發票開立年月 （民國） 營業人名稱 發票字軌 發票所示銷售金額 （新臺幣) 稅額 (新臺幣） 漏稅額 （新臺幣） 主文 1 101年5月 萬錦公司 BW00000000 1,976,250元 98,813元 0元 朱芯慧共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 102年4月 千亞公司 LL00000000 12,218,912元 610,946元 0元 朱芯慧共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 102年5月 千亞公司 MJ00000000 1,885,571元 94,279元 0元 朱芯慧共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 102年5月 MJ00000000 3,110,424元 155,521元 102年5月 MJ00000000 3,360,688元 168,034元 102年5月 MJ00000000 2,717,063元 135,853元 102年5月 揚華公司 MJ00000000 2,456,957元 122,848元 102年6月 MJ00000000 3,600,000元 180,000元 102年6月 MJ00000000 900,000元 45,000元 102年6月 MJ00000000 5,029,200元 251,460元 102年6月 MJ00000000 1,257,300元 62,865元 102年6月 MJ00000000 9,888,138元 494,407元 102年6月 MJ00000000 2,415,618元 120,781元 4 102年10月 千亞公司 PE00000000 2,430,000元 121,500元 0元 朱芯慧共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 103年1月 鴻測公司 ZA00000000 4,800,000元 240,000元 0元 朱芯慧共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 103年1月 ZA00000000 4,800,000元 240,000元 6 103年3月 鴻測公司 ZV00000000 12,000,000元 600,000元 2,667,715元 （已補繳稅額315,000元） 朱芯慧共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 103年3月 ZV00000000 12,000,000元 600,000元 7 103年5月 鴻測公司 AQ00000000 2,487,100元 124,355元 544,458元 朱芯慧共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 103年5月 AQ00000000 2,926,000元 146,300元 8 103年7月 相陽公司 BK00000000 10,080,000元 504,000元 4,428,205 元 朱芯慧共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 林華逸共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 103年7月 BK00000000 9,600,000元 480,000元 103年7月 BK00000000 10,400,000元 520,000元 103年7月 BK00000000 9,520,000元 476,000元 103年7月 BK00000000 9,600,000元 480,000元 103年8月 BK00000000 9,360,000元 468,000元 103年8月 BK00000000 10,000,000元 500,000元 103年8月 BK00000000 10,240,000元 512,000元 103年8月 BK00000000 9,280,000元 464,000元 9 103年9月 相陽公司 CE00000000 8,960,000元 448,000元 1,317,364元 朱芯慧共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 林華逸共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第二項、第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 103年9月 CE00000000 8,480,000元 424,000元 103年10月 CE00000000 8,400,000元 420,000元 103年10月 CE00000000 8,640,000元 432,000元 10 103年11月 富景公司 CZ00000000 3,520,000元 176,000元 0元 朱芯慧共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 林華逸共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 103年11月 CZ00000000 3,840,000元 192,000元 103年12月 CZ00000000 3,920,000元 196,000元 103年12月 CZ00000000 3,670,400元 183,520元 103年11月 富榮公司 CZ00000000 2,640,000元 132,000元 103年11月 CZ00000000 2,480,000元 124,000元 103年12月 CZ00000000 2,336,000元 116,800元 103年12月 CZ00000000 2,240,000元 112,000元 103年12月 精晶公司 CZ00000000 16,700,000元 835,000元 103年12月 CZ00000000 16,700,000元 835,000元 合計 272,865,621元 13,643,282元 8,642,742元 附表二：夏邦公司開立不實發票明細 編號 發票開立年月 (民國) 營業人名稱 發票字軌 發票所示銷售金額 (新台幣) 幫助逃漏稅額 (新台幣) 主文欄 1 100年11月 鼎祥公司 XQ00000000 927,336元 46,367元 朱芯慧共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 100年11月 XQ00000000 1,678,677元 83,934元 100年11月 XQ00000000 863,328元 43,166元 100年12月 XQ00000000 3,073,311元 153,666元 2 101年3月 鼎祥公司 AH00000000 3,000,000元 150,000元 朱芯慧共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 101年5月 憲鋒公司 BW00000000 2,000,000元 0元 朱芯慧共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 102年4月 源昇公司 LL00000000 12,578,292元 628,915元 朱芯慧共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 103年11月 宇加公司 CZ00000000 4,148,280元 207,414元 朱芯慧共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 孫國軒共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 合計 28,269,224元 1,313,462元

2024-12-06

CTDM-111-訴-362-20241206-1

台上
最高法院

請求返還不當得利

最高法院民事裁定 112年度台上字第2000號 上 訴 人 李慎廣 訴訟代理人 鄧敏雄律師 上 訴 人 魏宏泰 訴訟代理人 許錫津律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於中華民國112年5 月23日臺灣高等法院第二審更審判決（111年度重上更一字第47 號），各自提起上訴，本院裁定如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第三審訴訟費用由兩造各自負擔。 理 由 一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之 。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法 第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明： 原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者， 並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所 涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、 第470條第2項分別定有明文。而依同法第468條規定，判決 不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規 定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。當 事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1 之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違 背之法令條項，或有關之司法院大法官解釋、憲法法庭裁判 ，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴 訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之 續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則 上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上 開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴 自非合法。 二、本件上訴人李慎廣、上訴人魏宏泰對於原判決其敗訴部分各 自提起上訴，雖以各該不利部分判決違背法令為由，惟核其 上訴理由狀所載內容，均係各就原審取捨證據、認定事實及 解釋契約之職權行使所論斷：㈠兩造於民國96年5月18、25日 與訴外人張鎮麟（原名張進峰）、郭茂鏞（下合稱郭茂鏞2 人）、葉皓簽訂備忘錄、讓渡書，約定兩造購買郭茂鏞2人 共有○○市○區○○路0段000號之17個單位房屋、車位及基地持 分（下稱○○路17單位房地）、○○市○區○○路000號之7個單位 房屋、車位及基地持分（下稱○○路房地），及郭茂鏞與訴外 人葉唐月（即葉皓之妻）共有○○市○區○○路0段000號之14個 單位房屋及基地應有部分（下稱○○路14單位房地，與○○路17 單位房地、○○路房地，合稱系爭房地）。李慎廣、魏宏泰依 序以其配偶劉秋幸、梁綺芬名義於同年6月8日簽訂不動產買 賣契約書（下稱系爭買賣契約）買受系爭房地，再於同年7 月7日與郭茂鏞2人簽立債務履行承擔契約書（下稱系爭承擔 契約），承擔郭茂鏞2人對於訴外人安泰商業銀行股份有限 公司（下稱安泰銀行）之抵押貸款債務（下稱系爭貸款債務 ）。兩造並共同簽發如原判決附表（下稱附表）2所示本票2 紙（下稱系爭本票）交予郭茂鏞2人。劉秋幸於104年6月24 日以利害關係第三人之身分，向安泰銀行清償○○路17單位房 地之抵押貸款餘額新臺幣（下同）1,886萬595元及利息3,27 1元、○○路房地之抵押貸款餘額3,591萬1,727元及利息1萬6, 234元，嗣將承受自安泰銀行之一切債權及附屬之抵押權等 權利讓與李慎廣。㈡魏宏泰自承應分擔系爭房地買賣價金如 附表3編號1至4項所示共1,731萬9,714元，加計李慎廣已支 付系爭房地定金300萬元、○○路17單位房地、○○路房地簽印 款538萬7,891元、補足約定買賣總價與承擔房地貸款之不足 差額497萬827元，魏宏泰應分擔其半數，扣除魏宏泰已給付 李慎廣如附表4編號1至6所示款項合計2,289萬元，李慎廣尚 得請求魏宏泰給付110萬9,074元本息。至附表4編號7、8部 分，魏宏泰無法證明係為清償其應分擔款所為之給付，不得 列入其清償範圍。㈢郭茂鏞2人持系爭本票裁定聲請強制執行 李慎廣名下財產，獲償票據利息2,033萬8,769元，系爭貸款 債務並未受償。郭茂鏞2人對魏宏泰之系爭本票請求權自到 期日97年6月30日起算，至100年6月29日止，已因罹於消滅 時效。李慎廣對郭茂鏞2人提起確認系爭本票債權不存在訴 訟，於101年1月2日始對魏宏泰為告知訴訟，並不影響魏宏 泰為時效抗辯，郭茂鏞2人對魏宏泰既不得請求系爭本票之 票款本息，李慎廣依民法第179條、第281條第1項規定，請 求魏宏泰返還所獲消滅系爭本票利息債務1,016萬9,385元之 利益，即無可取。㈣系爭買賣契約及系爭承擔契約之實質權 利義務主體為兩造及郭茂鏞2人，兩造依系爭承擔契約對郭 茂鏞2人負有共同債務，應各按1/2比例清償郭茂鏞2人向安 泰銀行之抵押貸款餘額。劉秋幸既已清償上開抵押貸款債務 ，並將繼受之債權讓與李慎廣，李慎廣得請求魏宏泰返還其 因系爭承擔契約所負債務消滅之利益2,739萬5,914元。李慎 廣於98年10月23日簽署備忘錄，業將包含○○路14單位房地之 系爭房地以原價賣回給魏宏泰及張鎮麟，魏宏泰再以李慎廣 應分擔○○路14單位房地抵押貸款本息3,358萬3,542元之半數 ，與李慎廣上開代償系爭承擔契約債務部分之債權為抵銷， 自不足取。㈤李慎廣不能證明魏宏泰於本件訴訟前已知無法 律上之原因而受有消滅債務之利益，魏宏泰返還上開所受利 益部分均應自受催告翌日起算法定遲延利息，李慎廣請求魏 宏泰給付自104年7月4日起至起訴狀繕本送達之日止按週年 利率5%計算利息360萬6,175元，為無理由。㈥從而，李慎廣 請求魏宏泰給付2,739萬5,914元並加計自106年3月21日起算 之法定遲延利息，及110萬9,074元並加計自111年4月29日起 算之法定遲延利息，為有理由。逾此範圍所為請求，為無理 由等情，指摘為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論 斷矛盾、違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容 ，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述 為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見 解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。 依首揭說明，應認兩造上訴均為不合法。末查，受發回法院 為更審裁判時，僅受第三審法院廢棄理由所示法律上判斷之 羈束，不及於第三審法院廢棄理由關於事實認定之指摘，此 觀民事訴訟法第478條第4項之規定自明。本院前次發回判決 業已敘明因事實未臻明確，無法為法律上判斷，自無該規定 之適用，附此敘明。 三、據上論結，本件兩造上訴均為不合法。依民事訴訟法第481 條、第444條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 最高法院民事第九庭 　　　　 審判長法官 鄭 純 惠 法官 邱 景 芬 法官 管 靜 怡 法官 邱 璿 如 法官 徐 福 晋 本件正本證明與原本無異 書　記　官　陳 雅 婷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日

2024-11-27

TPSV-112-台上-2000-20241127-1

上更一
臺灣高等法院

分配表異議之訴

臺灣高等法院民事判決 109年度上更一字第174號 上 訴 人 旭耀資產管理有限公司 法定代理人 林益如 訴訟代理人 吳佳霖律師 黃祈綾律師 陳傑明律師 賴勇全律師 上 一 人 複 代理人 古茜文律師 被 上訴人 王耀彬（即王良雄之承受訴訟人） 訴訟代理人 吳玲華律師 鄧敏雄律師 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10 5年6月29日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第829號第一審判決 提起上訴，經最高法院發回更審，本院於113年10月16日言詞辯 論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分 一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有 明文。查原法院民事執行處（下稱執行法院）102年度司執 字第4551號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）， 於民國102年5月14日作成分配表，原定期102年7月29日實行 分配，惟該分配表附註二所示事項之製作錯誤，執行法院於 103年5月23日更正分配表（下稱系爭分配表），改定於103 年6月30日實行分配，並送達於債權人，而系爭分配表記載 被上訴人之被繼承人即原審原告王良雄（下逕稱其名，於訴 訟繫屬第一審之104年11月9日死亡，被上訴人於105年5月12 日具狀聲明承受訴訟），對債務人即訴外人興松有限公司（ 下稱興松公司）有新臺幣（下同）2億3,940萬3,112元之本 息及違約金債權存在等情，有原法院92年度促字第57084號 確定支付命令（下稱系爭支付命令）可佐，並有執行法院10 3年5月23日北院木102司執酉字第4551號函附系爭分配表可 稽（見原審卷㈠第13-18頁），是就系爭分配表形式上觀之， 王良雄為債權人。上訴人雖抗辯王良雄之系爭支付命令所載 之債權不存在云云；惟查：㈠訴外人林宗逸（即林志郎之子 ）於102年8月間對王良雄提起分配表異議之訴主張王良雄就 系爭支付命令之債權不存在，惟經法院認定除87年9月22日 至94年9月24日止之利息債權予以剔除，不得列入分配外， 其餘王良雄代興松公司向華南銀行清償2億8,500萬元所取得 系爭支付命令所載之債權均屬存在（案列：原法院102年度 訴字第3849號、本院104年度上字第731號、最高法院106年 度台上字第2505號），上訴人此部分主張顯屬無據，王良雄 自得提起本件訴訟。㈡至興松公司雖於110年間對被上訴人提 起債務人異議之訴（案列：原法院110年度重訴字第651號、 本院111年度重上字第745號），先位聲明請求確認被上訴人 對其之債權不存在，備位聲明請求確認被上訴人對其之債權 於超過2億5,850萬元或超過7,850萬5,998元之部分不存在云 云，業據原法院駁回興松公司之訴（見本院卷㈢第81-101頁 ），興松公司提起上訴，復減縮其上訴聲明，請求確認被上 訴人對其之債權於超過7,850萬5,998元部分不存在（見本院 卷㈢第103-107頁），則興松公司減縮上訴聲明部分已敗訴確 定，益徵被上訴人對興松公司存有債權，上訴人辯稱被上訴 人非興松公司之債權人，不得提起本件分配表異議之訴云云 ，自非可採。 二、次查，王良雄對於參與分配之上訴人之債權有爭執，遂於10 3年6月24日具狀向執行法院聲明異議，並於原分配期日起10 日內之103年7月7日提起本件分配表異議之訴，且向執行法 院提出起訴證明，業據調閱系爭執行事件卷宗查明無訛，並 有執行法院函、聲明異議狀、起訴狀、民事陳報狀各1份可 按（見原審卷㈠第4、13-23頁、原審卷㈡第169頁），是王良 雄提起本件分配表異議之訴，業已遵守強制執行法第41條第 3項所定之期間，附此敘明。 貳、實體部分 一、被上訴人主張：依系爭支付命令，王良雄對興松公司有2億3 ,940萬3,112元之本息及違約金債權存在。上訴人雖持有興 松公司及其法定代理人林志郎（下逕稱其名）於100年1月6 日共同簽發、金額4億2,935萬7,056元，到期日為101年12月 31日之本票（下稱系爭本票），經原法院以102年度司票字 第2422號裁定准予強制執行（下稱系爭本票裁定）後，執以 聲請執行法院對興松公司強制執行（案列：以102年度司執 字第4551號），然上訴人對興松公司並無該本票債權存在。 詎執行法院系爭分配表竟仍將該本票債權列入該分配表，而 依次序4、受分配執行費287萬4,856元；及次序11、票款、 利息債權共3億6,780萬4,408元，受3,522萬2,810元分配， 致影響王良雄所得受分配之金額等情，依繼承之法律關係及 強制執行法第41條規定，請求為將系爭分配表所列次序4及 次序11關於上訴人之執行費及票款、利息債權均予剔除，不 予列入分配之判決等語。 二、上訴人則以：興松公司前於87年間向訴外人中興商業銀行股 份有限公司（下稱中興銀行）借款，並提供坐落於臺北市○ ○區○○段○○段000○00000○00000○000地號土地及其上同段000 、000、000號建物（門牌為臺北市○○區○○路0段000號2樓、1 1樓、12樓房屋，下合稱系爭不動產，按臺北市○○區○○路0段 000號為○○酒店），設定本金最高限額4億5,000萬元之抵押 權（下稱系爭抵押權）與該銀行，以擔保上開借款債務之清 償。嗣中興銀行於93年7月16日將該借款債權讓與訴外人龍 星昇第七資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），並於 93年8月9日將系爭抵押權移轉登記與龍星昇公司。經中興銀 行結算至94年2月16日為止，興松公司尚積欠本金3億2,095 萬9,929元（下稱系爭借款債權）。龍星昇公司復將系爭借 款債權讓與訴外人植根台經諮詢顧問有限公司（嗣更名為日 安諮詢顧問有限公司，下稱日安公司），並於97年5月5日將 系爭抵押權移轉登記與日安公司。日安公司再於97年6月13 日將系爭借款債權及系爭抵押權移轉予伊。伊之法定代理人 林益如為辦理都市更新，於99年6月14日以總價3億8,711萬6 ,000元（下稱系爭買賣價金）向興松公司購買系爭不動產， 原約定該買賣價金尾款2億6,500萬元須俟興松公司清償系爭 借款（即本金3億2,095萬9,929元及利息、違約金共6億9,43 5萬7,056元），並塗銷系爭抵押權登記後，始行給付。惟興 松公司未能清償該借款債務，林益如為使系爭不動產及其所 有其他不動產順利進行都更，且系爭不動產之抵押權登記得 以塗銷，乃於99年12月15日與伊、興松公司三方簽訂債務清 償協議書，至100年1月6日結算為止，由林益如承擔興松公 司欠伊之債務2億6,500萬元，興松公司並轉讓其對交通部臺 灣區國道新建工程局（下稱國工局）之工程款債權予伊，且 簽交伊系爭本票，供擔保尚欠之借款債務4億2,935萬7,056 元之清償後，伊始同意出具債務清償證明書，以塗銷系爭抵 押權登記，非如被上訴人所稱伊對興松公司債權不存在或興 松公司就系爭借款已清償完畢，方塗銷該抵押權登記。被上 訴人主張伊之債權不存在，為無理由等語，資為抗辯。 三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴， 經本院前審駁回上訴人之上訴，上訴人再提起上訴，經最高 法院廢棄本院前審判決，發回本院。其上訴聲明： 　　㈠原判決廢棄。 　　㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 　　被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見原審卷㈡第13-14、145頁背面、本院更 一卷㈣第208頁）： 　㈠上訴人持有興松公司及林志郎共同簽發、發票日100年1月6日 、到期日101年12月31日、票面金額4億2,935萬7,056元、票 號000000000之本票（即系爭本票），並經原法院核發系爭 本票裁定。上訴人持系爭本票裁定及確定證明書聲請執行法 院對興松公司之財產強制執行（即系爭執行事件），於102 年5月14日製作系爭分配表，103年6月30日實行分配，上訴 人受分配系爭分配表次序4之執行費287萬4,856元、次序11 之票款債權本金及利息3,522萬2,810元（見原審卷㈠第13-18 頁）。 　㈡興松公司前以系爭不動產設定本金最高限額4億5千萬元之系 爭抵押權，作為向中興銀行借款之擔保，嗣中興銀行於93年 7月16日將其對興松公司之3億2,095萬9,929元債權讓與龍星 昇公司，系爭抵押權於93年8月9日移轉登記於龍星昇公司名 下；王良雄於93年10月8日以1億9,200萬元向龍星昇公司買 受上開債權，指定日安公司為債權受讓人，系爭抵押權於97 年5月5日以讓與為原因，權利人由龍星昇公司變更登記為日 安公司；系爭抵押權於97年6月13日以讓與為原因，權利人 由日安公司變更登記為上訴人；系爭抵押權經上訴人於100 年1月6日出具債務清償證明書（見原審卷㈠第94頁），以清 償為原因於100年1月14日辦理塗銷登記。 　㈢興松公司於99年6月14日將系爭不動產以3億8,711萬6,000元 出售予上訴人之法定代理人林益如，並於99年8月30日以買 賣為原因移轉所有權登記與林益如；林益如於塗銷系爭抵押 權之同日設定本金最高限額15億6千萬元之抵押權予永豐銀 行，復於100年1月14日以信託為原因，將權利人變更登記為 永豐銀行。 　㈣上訴人前為旭耀財務管理顧問有限公司，設立於93年3月18日 ，資本額300萬元，94年6月間向臺北市政府申請自94年6月1 8日起至95年6月7日止停業，嗣於96年4月間增資為9,800萬 元，該9,500萬元增資款係由元鈺投資顧問股份有限公司（ 下稱元鈺公司）出資，元鈺公司資本額1,000萬元，董事林 益如、林宗逸均為興松公司法定代理人林志郎之子女；上訴 人原法定代理人李婉鈺（林志郎之女）於96年11月間將其在 上訴人公司之出資額300萬元讓與林益如，元鈺公司亦將部 分股份過戶予林志郎及林宗逸（見外放公司登記案卷影本） 。 五、本院之判斷 　　被上訴人主張：上訴人與日安公司間債權讓與為通謀虛偽意 思表示，依法無效，上訴人未取得系爭借款債權及系爭抵押 權，進而上訴人對興松公司之系爭本票之債權不存在等情， 茲分述如下： 　㈠有關上訴人是否自日安公司取得系爭債權及系爭抵押權部分 ： 　⒈興松公司前以系爭不動產設定系爭抵押權，作為向中興銀行 借款之擔保，嗣中興銀行於93年7月16日將對興松公司之3億 2,095萬9,929元之債權讓與龍星昇公司，並於93年8月9日將 系爭抵押權移轉登記至龍星昇公司名下；王良雄復於93年10 月8日以1億9,200萬元向龍星昇公司買受上開債權及系爭抵 押權，並指定日安公司為受讓人，龍星昇公司於97年5月5日 將系爭抵押權移轉登記至日安公司名下，而依王良雄與龍星 昇公司間於94年2月16日之通知書所載，可知王良雄於93年1 0月8日與龍星昇公司就系爭借款債權簽訂債權讓與契約書， 已於94年2月16日付清全部價金。系爭抵押權復於97年6月13 日以讓與為登記原因，權利人由日安公司變更上訴人等情， 　　有債權讓與聲明書、債權讓與契約書、第一商業銀行匯款通 知書、收據、通知書、債權額確定證明書、系爭不動產異動 索引、債權讓與證明書等件為證（見原審卷㈠第153-158、16 0、84-93、239頁），且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事 項㈡），堪認上訴人確因受讓而取得系爭抵押權登記。又日 安公司之法定代理人潘正芬於偵查中之證述略以：興松公司 以前也欠我很多錢，我用9,600萬元加上以前的債權，買下 系爭借款債權，這部分屬於日安公司營業秘密，沒有書面契 約。我轉售給旭耀公司（即上訴人）沒有任何合約，多少錢 是營業秘密，都沒有書面。……我不願意提供旭耀公司支付價 款之金融帳號等語（見本院更一卷㈠第187頁），堪認上訴人 及日安公司間就債權讓與已達意思表示合致。則上訴人抗辯 日安公司已全數將系爭借款債權讓與其等語，尚非無據。 　⒉被上訴人雖主張：日安公司僅為代替興松公司出面受讓系爭 借款債權之人頭，嗣日安公司將系爭借款債權及系爭抵押權 移轉予上訴人之行為均為通謀虛偽意思表示。且王良雄向龍 星昇公司購買系爭借款債權時，林志郎主導王良雄向日安公 司借款，且1億元借款實際來自林志郎，王良雄當時不查， 乃同意將系爭抵押權移轉予日安公司作為擔保等語。惟為上 訴人所否認，並提出臺灣臺北檢察署（下稱臺北地檢署）99 年度調偵字第189號不起訴處分書、臺灣高等檢察署99年度 上聲議字第3404號處分書、原法院99年度聲判字第108號裁 定為佐（見原審卷㈠188-197頁），經查：　 　⑴日安公司法定代理人潘大愚於偵查中證稱：日安公司的投資 案件都是我姐姐（即潘正芬）在處理，我不認識王良雄，沒 有見過面等語（見臺北地檢署發查939號卷第11-12頁），再 依潘正芬於偵查中所述：我是日安公司的股東，公司的事情 是由我在處理，我不認識王良雄，怎麼可能借錢給他等語（ 見臺北地檢署偵13347號卷第8頁）。衡以上開證人之證述， 倘王良雄確曾向日安公司借款，1億元之金額非屬小額借款 ，何以日安公司之法定代理人潘大愚及實際負責人潘正芬均 稱不認識王良雄，且未借錢予王良雄等語，此顯與常情有違 。且王良雄雖於同日簽有借據一紙，該借據固載有「茲借到 新台幣壹億元，約定一年利率百分之十二計算，不得中途解 約」等語（見原審卷㈠第159頁），然該份借據之簽署者僅有 「連帶借款人即立據人王良雄」及「興松公司林志郎」，無 法看出係王良雄向日安公司借款之文義，亦無日安公司之簽 署，更看不出該債權之擔保為系爭抵押權，且無法與王良雄 簽立之94年2月16日通知書以指定日安公司為債權受讓人所 載之「惟因本人個人之需要」文義勾稽（詳後述）。又王良 雄與日安公司負責人潘大愚、潘正芬亦不相識（詳後述）， 則被上訴人主張：王良雄斯時之借款均由興松公司法定代理 人林志郎主導，且實際借款之對象並非日安公司等語，尚非 子虛。 　⑵再觀諸潘正芬於偵查中證稱：我是買賣，沒有借款的問題， 整件事是這樣，興松公司委託告訴人（即王良雄）向龍星昇 公司買債權，之後興松公司付不出尾款，處於斷頭狀況，龍 星昇公司根據合約可以沒收前款9,600萬元，興松公司才來 找我出後面的9,600萬元把系爭債權買下，由於以前興松公 司也欠我很多錢，所以我用9,600萬元加上以前的債權，買 下系爭借款債權，多年來我沒有收到本金利息，告訴人也沒 來向我清償過。告訴人跟林志郎早有約定，誰支付9,600萬 元給龍星昇公司，就把債權給支付者等語（見本院更一卷㈠ 第187頁、原審卷㈠189-190頁），且有上訴人所提出被上訴 人不爭執之王良雄與林志郎於93年12月26日親自共同簽名之 福華大飯店便條紙記載「……支付9600萬給龍星昇後，就將債 權轉讓給支付者。」等語可證（見原審卷㈠第238頁）。嗣王 良雄於94年2月16日簽立記載「本人於民國93年10月8日，與 貴公司簽訂興松有限公司案之債權讓與契約書在案，並已於 94年2月16日付清全部價金，原依契約書內容之約定，本人 應為本案之債權受讓人；惟因本人個人之需要，請准予指定 『植根台經諮詢顧問有限公司』為本案債權受讓人……」等內容 之同意書可佐上情。又林志郎於偵查中亦證稱：王良雄係代 表興松公司向龍星昇公司購買系爭借款債權，前款9,600萬 元為興松公司出資等語（見本院更一卷㈡第61-63、69頁）。 可徵，由興松公司委託王良雄買受系爭借款債權後，王良雄 、林志郎本約定由何人支付尾款即由何人取得系爭借款債權 ，惟王良雄及林志郎均無法支付尾款9,600萬元，故由潘正 芬（實為日安公司）以其對興松公司過去債權及9,600萬元 買下系爭借款債權。又潘正芬與王良雄並不相識，且潘正芬 證稱日安公司出資款項亦非1億元，而係9,600萬元。王良雄 亦稱其與植根公司（即日安公司）的過程，都是經由林志郎 經手的等語（見臺北地檢署他2356卷第261-262頁），顯然 潘正芬上開證述關於興松公司與王良雄間之金錢往來關係所 認知之相關資訊均係來自於林志郎。復佐以被上訴人雖稱王 良雄簽發6張票面金額均為200萬元之支票以支付1億元借款1 年之利息，並提出上開支票影本為證（見原審卷㈠第162-167 頁、本院更一卷㈡37-51頁），林志郎於偵查中亦承認王良雄 係交付與其，上開6張支票雖有潘大愚之背書，惟最終分別 存入林志郎女兒林益如、李婉鈺之帳戶，而非於日安公司或 其法定代理人潘大愚或實際負責人潘正芬之帳戶內兌現，有 玉山銀行○○分行函、永豐商業銀行作業處綜合作業中心查詢 函可參（見臺北地檢署偵13347卷第36、39-41頁），由客觀 事證得看出王良雄簽發之本票經兌現後之款項存入林志郎之 女兒帳戶，縱有潘大愚之背書，亦無法認定林志郎與潘正芬 （或潘大愚或日安公司）間有何借貸關係，益徵關於「王良 雄斯時向日安公司借款」乙節之推進，均由林志郎位居要角 ，以兩面手法分別應對日安公司、王良雄，王良雄因此以為 其所借貸1億元來自日安公司。嗣因王良雄及林志郎最終無 法支付尾款9,600萬元，故由日安公司以過去對興松公司之 債權及9,600萬元購買系爭借款債權。則被上訴人主張日安 公司就系爭借款債權之受讓及轉讓之幕後推手即為亟具利害 關係之林志郎等語，應堪採信。 　⑶惟縱關於系爭借款債權轉讓過程中有關王良雄向龍星昇公司 買受、借款1億元、並指定受讓人為日安公司，再經日安公 司將系爭借款債權轉讓上訴人等情均由林志郎主導，且日安 公司及上訴人均不願揭露關於系爭借款債權轉讓之資金關係 ，然前揭歷次債權讓與之意思表示合致之事證俱存，已如前 述，被上訴人並未具體舉證證明日安公司及上訴人間之前揭 債權讓與係出於通謀虛偽意思表示。且王良雄前以林志郎、 林益如、潘大愚為被告，主張其等明知王良雄為擔保1億元 之債務，而將系爭借款債權包含系爭抵押權讓與日安公司， 日安公司於97年6月間虛偽移轉系爭抵押權登記予上訴人， 提出背信、侵占、使公務員豋載不實罪之刑事告訴，業經檢 察官為不起訴處分確定（案列：臺北地檢署99年度調偵字第 189號、臺灣高等檢察署99年度上聲議字第3404號），並認 定上訴人與日安公司間就前開債權轉讓尚非虛偽讓與之契約 ，王良雄復提起交付審判之聲請（案列：原法院99年度聲判 字第108號），經原法院刑事庭裁定駁回，且證人潘正芬於 偵查中復證稱：因獲悉有幫派（訴外人練成瑜）介入，為怕 麻煩，乃將債權轉讓給被告（即上訴人）等語（見本院更一 卷㈠第187頁），有前揭不起訴處分書、處分書、刑事裁定可 按（見原審卷㈠第188-197頁）。則被上訴人主張日安公司將 系爭借款債權及系爭抵押權移轉予上訴人之行為均為通謀虛 偽意思表示云云，難認有據。 　⑷至林志郎於偵查中雖稱：伊常與告訴人（即王良雄）借錢借 票，王良雄所簽發6張票面金額均為200萬元之支票（即原審 卷㈠第162-167頁票據）不是要給付潘大愚的利息，這6張票 是告訴人借錢借給伊的，伊本來要拿去還給潘正芬，伊記得 交給潘正芬5張，後來急需錢又向潘正芬借回這1,000萬元， 但潘正芬不願意借伊現金，她又把那5張支票還給伊，伊就 把這5張支票去跟伊女兒借錢云云（見臺北地檢署98年度偵 字第13347號卷第75頁背面、99年度調偵字第189號卷第58頁 、本院更一卷㈡第51頁）。然林志郎上開所述，並無相關證 據可佐，不能證明其以王良雄所簽上述6張支票向其女借款 ，始將該等支票存入女兒帳戶之情屬實，林志郎此部分所述 ，難認為真，附此敘明。 　㈡有關上訴人對興松公司之系爭本票債權是否存在部分：　 　⒈被上訴人主張：縱認上訴人取得系爭借款債權為真，上訴人 亦已提出債權清償證明書以塗銷系爭抵押權，興松公司與林 益如間嗣就系爭抵押權之擔保物即系爭不動產所簽訂之土地 房屋買賣契約書及上訴人、林益如、興松公司間之債務清償 協議書、承擔債務協議書等件，均屬通謀虛偽意思表示，興 松公司無簽發系爭本票之必要，上訴人並無系爭本票之債權 等語；上訴人則以前詞置辯，並提出土地房屋買賣契約書、 說明書、債務清償協議書、統一發票、債務承擔協議書、林 益如簽發予潘正芬票據1紙及林益如匯款1億9,500萬元予上 訴人之匯款單等件為據，且以證人莊榮一、張素琴為證及聲 請函調興松公司99年度營利事業所得稅資料。 　⒉經查，系爭抵押權於97年6月13日以讓與為登記原因，權利人 由日安公司變更上訴人等情，且日安公司之法定代理人潘正 芬於偵查中亦證稱已將系爭借款債權轉售上訴人等語（見本 院更一卷㈠第187頁），上訴人已取得系爭借款債權及系爭抵 押權，均如前貳、㈠⒈所述。又按抵押權係從屬於債權而存 在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而其 債權及抵押權恒屬於同一人。……，此乃抵押權之從屬性使然 （最高法院83年度台上字第423號判決要旨參照）。查系爭 抵押權業經上訴人於100年1月6日出具債務清償證明書，以 清償為原因於100年1月14日辦理塗銷登記（見原審卷㈠第94 頁），為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），復依上訴 人向臺北市○○地政事務所提出之債務清償證明書載明：查興 松有限公司前向本人設定抵押權在案，茲以所借款項已全部 清償，原設定之抵押權應請全部塗銷，特給此證」等語，有 債務清償證明書可稽（見原審卷㈠第94頁），足見系爭抵押 權所擔保之系爭債權已全數受償完畢，堪以認定。 　⒊上訴人雖抗辯其係為辦理都更取得更大利益而塗銷系爭抵押 權，且經由其法定代理人林益如承擔興松公司債務、興松公 司簽發系爭本票及轉讓其對交通部臺灣區國道新建工程局（ 下稱新工局）之工程款債權，乃出具清償證明書，系爭借款 債權並未清償完畢云云；惟查，依上訴人所述，其自日安公 司取得系爭借款債權及系爭抵押權後，興松公司先於99年6 月14日出售系爭不動產予上訴人之法定代理人林益如，有土 地房屋買賣契約書可按（見原審卷㈠第133-136頁）。上訴人 與興松公司再於99年12月15日簽立債務清償協議書，該協議 書第二條第項、第項約定「乙方（即興松公司）已將抵押 不動產（台北市○○區○○路○段○○○號二、十一、十二樓房屋及 坐落基地持分）出售，價金尾款貳億陸仟伍佰萬元，約定由 買主（即林益如）於乙方塗銷甲方（即上訴人）抵押權後支 付；甲方同意由買主承擔乙方積欠甲方本息中貳億陸仟伍佰 萬元之本金債務……」、「於甲方出具抵押權清償證明書之同 時，由乙方及乙方法定代理人林志郎共同簽發金額為肆億貳 仟玖佰叁拾伍萬柒仟零伍拾陸元到期日為一0一年十二月三 十一日之本票予甲方以為擔保」、「乙方對交通部台灣區國 道新建工程局有工程款債權……乙方同意將此債權轉讓予甲方 ，……並於訴訟裁判勝訴時由乙方聲請強制執行，將執行所得 款項全數優先清償甲方債款」等語（見原審卷㈠第139-140頁 ），可知： 　⑴上訴人簽立該債務清償協議書時，實際上並未取得任何款項 之實質清償，且上訴人出具系爭抵押權清償證明書以塗銷系 爭抵押權時，僅取得興松公司及林志郎共同簽發之系爭本票 ，衡諸事理，上訴人對興松公司之系爭借款債權既有系爭抵 押權作為擔保，如日後無法受償，逕可對興松公司實行抵押 權；惟上訴人捨此未為，由其法定代理人林益如購買系爭不 動產，且林益如應支付之尾款2億6,500萬元用以承擔興松公 司所欠上訴人之系爭借款債權之一部，就上訴人而言，本有 系爭抵押物擔保債權，經由上開移轉後，系爭抵押物為其法 定代理人所有，部分債務轉由法定代理人承擔（上訴人亦無 法證明林益如支付2億6,500萬元，詳如後述）。復約定於興 松公司塗銷系爭抵押權後（即興松公司、林益如全額清償） ，林益如始支付價金，果爾，則上訴人與其法定代理人之利 益相反，已有可議。再者，於興松公司未提出較系爭抵押權 更有保障之債務擔保之情形下，上訴人竟同意簽立該債務清 償協議書，僅換取林益如在未付尾款2億6,500萬元範圍內 承擔興松公司之債務本金（此部分債務承擔亦無法證實，詳 如後⑶②所述），興松公司對新工局提付仲裁、斯時尚在訴 訟中之工程款債權1億4,155萬1,981元讓與作為清償（下稱 仲裁債權，按該債權於101年12月27日經判決確定，見本院 更一卷㈠第251-255頁、卷㈣第129-132頁），及興松公司及 法定代理人林志郎開立系爭本票以為交付，上訴人即同意塗 銷系爭抵押權，對外表徵興松公司已全額清償，放棄擔保效 力較強之物保，顯然悖於一般關於清償債務、債務擔保之常 情。 　⑵上訴人雖抗辯：其因著眼於都更利益之取得，林益如乃向興 松公司購買系爭不動產，其並同意塗銷系爭抵押權，倘林益 如主導之都更成功，其債權擔保尚含都更利益，符合其商業 目的，具有實益云云，並據其提出預定合建契約書、不動產 買賣契約書、合建契約書、合建補充契約書㈠、永豐銀行關 於吉美建設事業股份有限公司（下稱吉美公司）授信核准條 件、「擬定臺北市○○區○○段○○段000地號等3筆土地都市更新 事業計畫及權利變換計劃案」公聽會會議記錄、吉美公司函 等件為證（見本院更一卷㈢第255-295頁）。惟查：①林益如 與興松公司於99年6月14日簽訂土地房屋買賣契約書時並未 入境台灣，有入出國日期紀錄可參（見本院更一卷㈡206-207 頁），經比對土地房屋買賣契約之林益如印文與林益如於另 案刑事案件所提出由林志郎代理、且未經國外駐外單位認證 之刑事請假聲請狀之印文完全一致（見本院卷㈠第193-195頁 ），再佐以林益如之100年1月3日刑事請假聲請狀所述：聲 請人旅居美國二十餘年現為牙醫，……因有病患的約期，……連 帶影響聲請人及先生之生計（目前美國經濟不景氣……，恐當 是然案件轉由他人承接）等語（見本院更一卷㈠第193頁）， 則土地房屋買賣契約是否林益如所簽署，即非無疑。②上訴 人及林益如間之承擔債務協議書第三條第項固載有「乙方 （即林益如）就所買得之前述不動產（即系爭不動產），日 後參與都市更新新建完成時，乙方所分得建物總面積……之百 分之二十分配予甲方（即上訴人），但該百分之二十之權利 價值不得低於伍億元，否則乙方就不足伍億元部分應予補足 。」等語（見本院更一卷㈠第247-248頁）。然本院質之上訴 人及興松公司間關於都更預期利益之履行期為何時，上訴人 則稱：係以林益如與吉美公司合建案完成時作為履行期，屬 不確定之期限等語（見本院卷㈣第33頁），此情核與一般債 務清償之約定常情不符。且吉美公司與林益如等地主間就系 爭不動產及同棟其他樓層房地（即芝麻酒店）之都更合建契 約相關事宜，歷時10餘年，至110年12月23日臺北市政府以 權利義務內容不相符而駁回都更案之申請，業據上訴人陳報 明確（見本院卷㈣第46頁），且依證人張素琴證稱：因建商 權益不相當，林益如撤回都更案之申請（見本院更一卷㈢第1 24-125頁），則都更案破局迄今已將近3年，然未見上訴人 舉證說明林益如有何依承擔債務協議書第三條第項後段之 約定補足應給付上訴人之5億元之情，甚稱：林益如日後如 選擇其他建設公司進行都更，上訴人均可取得相關利益（見 本院更一卷㈣46頁），亦徵此部分約定之不合理之處。又系 爭不動產位於臺北市○○段精華地區，林益如於99年6月14日 以3億8,711萬6,000元向興松公司購買，系爭抵押權於100年 1月14日塗銷，即於同日併同與系爭不動產（2樓、11樓、12 樓）同棟其他樓層之地下1樓、地下2樓、1樓、13樓、14樓 設定本金最高限額抵押15億6千萬元之抵押權予永豐銀行， 並借貸13億元，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢、本院 更一卷㈣第41-42頁），尚不論地下1、2樓之價值無法地上樓 層相擬，縱平均計算前揭8層樓之價值，系爭不動產亦有將 近6億元之設定價值，且依上訴人所提出之預定合建契約書 所載，興松公司原為合建地主之一（見本院更一卷㈢第255-2 66頁），縱其對上訴人負有系爭借款債權債務，其亦可自行 參與都更取得更大利益，然興松公司卻以3億8,711萬6,000 元之低價出售林益如，顯與常情不符，則被上訴人主張興松 公司之舉有詐害其他債權人之嫌，尚非全然子虛。上訴人雖 提出合建補充契約書㈠及永豐銀行授信核准條件所載而抗辯 其係因辦理都市更新而需塗銷系爭抵押權（見本院卷㈢第279 -281頁），縱然屬實，亦無法說明興松公司何以低價出售系 爭不動產予林益如及上訴人何以捨系爭抵押權之優先受償地 位，寧取系爭本票擔保債權而與其他債權人依序分配受償而 承受更大不足受償之風險。上訴人此部分之抗辯，難以憑採 。 　⑶上訴人再以：林益如已依其與興松公司所簽訂之土地房屋買 賣契約書之約定，分三期給付系爭不動產之價金：因興松公 司88-99年間財務困難，林益如於92年起代興松公司繳納各 項費用以代第一期款2,571萬6,000萬之支付；代墊興松公 司欠稅款及清償興松公司其他債務款項以代第二期款1億元 之支付；於99年3月15日、99年10月1日支付7,000萬及1億9 ,500萬元之第三期款2億6,500萬元予上訴人。且興松公司已 開立出售系爭不動產之統一發票並依法繳納營業事業所得稅 云云，並提出土地房屋買賣契約書、統一發票、「林益如代 償興松公司繳納各項費用明細表及相關憑證」等件（見本院 重上卷㈠第35-351頁、本院更一卷㈡第219-220頁），並聲請 傳喚證人張素琴及向財政部國稅局函調興松公司申報營利事 業所得稅之相關資料為證。被上訴人則稱：上訴人所提出之 第一期及第二期由林益如代墊之款項除97年3月份電費5,073 元、98年地價稅15萬4,532元、房屋稅34萬0,029元外，其餘 款項之代償日期林益如均不在國內，且代償期間林益如僅30 餘歲，並無資力足以清償，第三期款之支付時間亦不相符等 語。惟查： 　①證人張素琴固稱：興松公司財務發生困難，老闆林志郎就向 她女兒借錢，有些支出請女兒幫他給付，如果公司有錢還是 要還她，簽約之前，雙方叫我把之前林益如替興松付的錢整 理出來，鈞院重上卷㈠第40-347頁卷內的「林益如代償興松 公司繳納各項費用明細表及相關憑證（即上證3-5）」是我 做的等語（見本院更一卷㈢第115-117頁）；然經比對本院重 上卷㈠第42、272頁可看出99年間興松公司支出之「預繳86年 度第二次核定稅額半數」484萬5,047元者為上訴人，並非林 益如所為之清償，上訴人此部分主張不但不實，亦可看出債 權人（上訴人）代債務人（興松公司）清償債務之不合理及 上訴人及其法定代理人（林益如）資金互通之跡。又依上訴 人所提出林益如代為支出興松公司各項費用明細及憑證及本 院依職權函詢林益如之銀行帳戶明細資料，可看出林益如之 新光銀行、兆豐銀行、永豐銀行、玉山銀行、安泰銀行、合 作金庫等帳戶均於92至99年間開戶（見本院更一卷㈠第353、 357、361、405、407、409頁及資料卷、本院重上卷㈠第43、 45-46、58頁），且上開銀行交易往來頻繁、多為臨櫃交易 （含現金、電費、電話費、匯款，部分帳戶並供國內證券之 儲蓄存款帳戶使用），而上訴人並未舉證有海外匯入之交易 紀錄，對照林益如於另案刑事案件之100年1月3日聲請狀所 稱其旅居美國二十餘年等語，上開帳戶是否由林益如使用， 即非無疑。又上訴人所提出林益如代償興松公司相關費用之 時間點乃自92年間起，該時尚未有系爭借款債權存在，縱如 上訴人所述，林益如代償上證3-5之相關費用，然林益如給 付原因多端，究為贈與、借貸或投資，是否與興松公司達成 意思表示合致，興松公司之資產負債表是否有此債務存在， 未見上訴人舉證以實其說，於本院前審始提出各項明細，顯 有臨訟拼湊金額之嫌。至證人張素琴證稱林益如自美國將美 金匯至妹妹林秀芬之帳戶，再由林秀芬換成臺幣匯至林益如 臺灣之銀行帳戶云云（見本院更一卷㈢第124頁），亦無佐證 ，難認屬實。則上訴人抗辯上證3-5所涉之交易內容均為林 益如代興松公司支付之款項，難認可採。 　②再者，依土地房屋買賣契約書之約定，林益如應支付尾款（ 第三期款）2億6,500萬元，而99年12月15日簽立之承擔債務 協議書約定，林益如將原定給付予興松公司之第三期款2億6 ,500萬元轉為支付予上訴人，用已抵償興松公司所欠上訴人 之部分債務云云；然依上訴人所辯，林益如於99年3月15日 、99年10月1日分別支付7,000萬及1億9,500萬元（共計2億6 ,500萬元），上開支付時點均早於債務清償協議簽訂之99年 12月15日，且其開票7,000萬元時點亦早於土地房屋買賣契 約書之99年6月14日，且林益如於99年3月15日開票7,000萬 支票之受款人為潘正芬而非興松公司，則時間及受款人均有 未合；又倘如上訴人所言，林益如已於前開時點清償7,000 萬元、1億9,500萬元予上訴人，不但未於債務清償協議內說 明此部分已清償完畢，尚於99年12月15日簽立之承擔債務協 議書第3條第3點約定，林益如與上訴人須出具2億6,500萬元 之擔保本票（見本院重上卷㈠第352-354頁），顯有齟齬之情 。又依系爭不動產之土地房屋買賣契約書第三條第項之約 定「尾款新台幣貳億陸仟伍佰萬元，甲方（林益如）於乙方 （興松公司）塗銷旭曜公司抵押權後支付」等語（見原審卷 ㈠第135頁），衡諸常情，該土地如設定有抵押權登記，於買 賣時，買受人可要求土地所有權人先塗銷該抵押權，或保留 部分尾款(約等於或大於該抵押權擔保之借款)，於出賣人塗 銷該抵押權後再支付，以免支付後尾款後，出賣人未清償抵 押權人而致土地被抵押權人聲請拍賣之風險，證人張素琴亦 稱一般買賣契約都是這樣約定等語（見本院更一卷㈢第117頁 ）。然林益如卻未依契約之約定，早於系爭抵押權於100年1 月14日塗銷之99年3月15日、99年10月1日即已支付7,000萬 元及1億9,500萬元（共計2億6,500萬元）之尾款，更起疑竇 。上訴人此部分所辯林益如支付第三期款云云，亦非可採。 　③審酌系爭動產之價值甚鉅及上訴人、林益如與興松公司、林 志郎之密切關聯，林益如身兼上訴人之法定代理人及興松公 司之股東，並為林志郎之女，復佐以系爭不動產移轉如前揭 所述之相關金流充斥矛盾、齟齬之處，顯非實情，佐以系爭 抵押權早於100年1月14日辦理塗銷，仲裁債權中之7,000萬 元於102年1月23日始轉讓予上訴人，業據上訴人陳述在卷（ 見本院更一卷㈣第117-118頁），且關於林益如承擔債務及都 更預期利益部分均無法證明，已如前述，堪認上訴人所提出 之土地房屋買賣契約書、債務清償協議、承擔債務協議書均 非實在，無法反證系爭抵押權塗銷後，系爭借款債權尚尚存 在之情。從而被上訴人主張上開契約書、協議書及興松公司 為清償系爭借款債權而簽發之系爭本票，均係通謀虛偽意思 表示等語，應屬可採。 　④至證人莊榮一雖證稱張素琴交辦其塗銷系爭抵押權時提及系 爭借款債權繼續存在，因塗銷抵押權文件之格式固定，塗銷 抵押權需記載全部清償云云（見原審卷㈠第246頁反面-247頁 ），然實務上地政機關提供之土地登記申請書關於抵押權塗 銷原因並非僅有清償原因（見本院重上卷㈢第132頁），且依 證人莊榮一所述，其身為代書不介入債權債務關係，亦不過 問是否實際清償，完全依張素琴交代辦理（見原審卷㈠第248 頁反面），可知證人莊榮一並不清楚系爭借款債權清償與否 之實際狀況，僅聽張素琴片面陳述並依其交代辦理。而張素 琴於本院審理所證述之內容與上訴人如出一轍（見本院更一 卷㈢第117-118頁），業據本院認定顯非可採，則張素琴、莊 榮一所為之證述亦無法為上訴人有利之認定。又興松公司因 出售系爭不動產而開立發票並依法繳納營利事業所得稅，僅 為履行之公法上之義務，且上訴人所提出之發票金額總計為 1,456萬9,700元（見本院更一卷㈢第153頁）係如何計算而來 均未說明，尚無法以此佐證其與林益如間之買賣為真實，其 聲請向國稅局函查稅賦相關法規云云（見本院更一卷㈣第34 、47頁），亦無必要，附此敘明。 　⑷綜上所述，系爭借款債權業據興松公司向上訴人清償完畢（ 見原審卷㈠第94頁），林益如與興松公司於99年6月14日之土 地房屋買賣契約書、上訴人與興松公司於99年12月15日簽立 之債務清償協議書，及上訴人與林益如、興松公司間之承擔 債務協議書均非真實而為其等間之通謀虛偽意思表示，則上 訴人所持有債務人興松公司及其法定代理人林志郎共同簽發 之系爭本票其原因關係亦非真實，上訴人即不得持系爭本票 參與系爭執行事件之分配。又本院既認土地房屋買賣契約書 、承擔債務協議書、債務清償協議書均非實在，進而興松公 司所簽發予上訴人之系爭本票亦非實在，則上訴人抗辯因其 與興松公司間債務清償協議，興松公司乃簽發系爭本票以為 擔保，係屬新債清償（後改稱債之更改）云云（見本院更一 卷㈠第241頁），爰不予贅述，併予敘明。 六、從而，被上訴人依強制執行法第41條之規定，請求系爭分配 表次序4之執行費287萬4,856元、次序11之票款、利息債權3 億6,780萬4,408元應予剔除，不列入分配，自屬正當，應予 准許。是則，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。原審為 被上訴人勝訴判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應 予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防 禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本 判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　民事第二十二庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　范明達 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張嘉芬 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉珊谷 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳玉敏

2024-11-27

TPHV-109-上更一-174-20241127-1

台上
最高法院

違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第1477號 上 訴 人 陳佳烜 詹亦樹 上 列一 人 選任辯護人 施汎泉律師 盧于聖律師 陳 明律師 上 訴 人 王來因 選任辯護人 秦嘉逢律師 上 訴 人 沈學聖 選任辯護人 陳建宏律師 鄧敏雄律師 上 訴 人 吳玉秋 陳淑女 上 列一 人 選任辯護人 王信凱律師 上 訴 人 翁千惠 選任辯護人 陳文正律師 王郁仁律師 上 訴 人 即 參與 人 佳欣旅行社股份有限公司 兼 代表 人 蘇貴美 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院 中華民國112年11月29日第二審更審判決（107年度重矚上更二字 第11號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署97年度偵字第14145、2 0403、30779、34915號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、上訴人陳佳烜、詹亦樹、王來因、沈學聖、吳玉秋、陳淑女 、翁千惠（下稱上訴人等7人）部分 　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人等7人之犯行，均已明確 因而：㈠撤銷第一審關於陳佳烜、詹亦樹、沈學聖、吳玉 秋、陳淑女、翁千惠有罪部分，及王來因部分之判決，改 判適用修正前刑法第56條連續犯、貪污治罪條例第8條第2 項、同條例第12條第1項、證人保護法第14條第1項、刑事 妥速審判法第7條、中華民國96年罪犯減刑條例等規定（ 適用情形詳見原判決附表〈下稱附表〉2-1至2-7備註欄之記 載；且陳佳烜之部分犯罪，亦有前述減刑條例之適用）， 論處：1.陳佳烜共同連續犯公務員對監督事務圖利罪刑； 又共同犯公務員對監督事務圖利罪刑。2.詹亦樹共同連續 犯公務員對監督事務圖利罪刑；又共同犯公務員對監督事 務圖利罪刑；又共同犯公務員對主管、監督事務圖利罪刑 。3.王來因、沈學聖、吳玉秋、陳淑女、翁千惠（共同） 犯公務員對主管事務圖利罪刑（上訴人等7人各處如附表2 -1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、2-7所載之有期徒刑或減 得之刑，及褫奪公權之宣告；王來因、沈學聖、吳玉秋、 陳淑女、翁千惠均緩刑）。㈡就沈學聖被訴如附表1-7編號 1.A部分，維持第一審諭知沈學聖無罪之判決，駁回檢察 官關於此部分在第二審之上訴（其餘被訴但已經法院諭知 無罪確定，或經法院諭知不另為無罪諭知且因檢察官未上 訴而確定部分，詳如原判決主文第九至十三項、附表1-2 、1-4，及陳佳烜、詹亦樹被訴如起訴書事實三即鎮民免 費公車委託案部分）。從形式上觀察，並無判決違法情形 存在。 　三、上訴人等7人上訴意旨略以　　 　　㈠陳佳烜部分 1.貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱不法利益係構成要件 ，其認定須經嚴格證明程序；此與刑法第38條之1第2項第 3款之犯罪所得，因非法定構成要件而無從扣除成本，並 不相同。因此，不可因認定不法利益顯有困難，即概以決 標金額（核銷金額）3%計算、認定。且依蘇貴美之陳述， 可知其並未因本案之相關標案獲得不法利益，且佳欣旅行 社股份有限公司（下稱佳欣公司）於本案投標意在宣傳， 並非以賺錢為目的，該公司及人員乃至相關資料，均已不 存在，而無證據可供計算。原判決僅以民國96年4月份及9 6年6月份淨利表、案號（指原判決相關附表所載之案號， 與起訴書附表十三所載之案號相對應。以下所載標案，除 特別記載者外，均指原判決相關附表所載之案號）237旅 遊標案之說明，逕就附表1-1所有之旅遊標案為概算，明 顯違法不當，並有判決不備理由及理由矛盾之違法。 2.依公訴人之舉證及本案之相關證據，並不足以補強鄭念益 、黃連春（本院按：分別係本案行為時臺北縣三峽鎮公所 〈下稱公所〉行政室之課員及主任，前者已因死亡而經法院 諭知不受理；後者則經法院論處罪刑，均已確定）所指陳 佳烜係共犯之陳述。依鄭念益之陳述，可知陳佳烜於當選 三峽鎮鎮長（下稱鎮長）前，鄭念益即與蘇貴美熟識；依 相關通聯譯文（下稱監聽譯文或譯文）及蘇貴美之陳述， 亦可見鄭、蘇間有大量通話，蘇貴美與其他公所人員間則 無聯繫。顯見蘇貴美僅需聯繫負責標案之鄭念益並告知圍 標情事，即可輕易達成圍標目的，不需要再有何其他指示 ；何況蘇貴美已表示陳佳烜不知圍標情事。至於卷內僅見 之蘇貴美於96年7月19日聯繫陳佳烜之譯文，因未見陳佳 烜有何後續作為，尚無從認定陳佳烜參與犯行。 　　3.依黃連春於97年4月29日初受法務部調查局詢問（下稱警 詢）及同日法院之羈押訊問時之陳述，可知陳佳烜於本案 之相關標案，並無不法，而可認鄭念益之相關陳述不實。 至於黃連春於警詢中提及：只要佳欣來投標，我們就知道 要給它承做；鄭念益可直達天聽（主秘與鎮長），我們一 個口令、一個動作等語。已於其後之97年5月27、28日訊 問時澄清，並可採信。原審就以上有利陳佳烜之證據均未 論及，有理由不備及矛盾之違法。 　　4.原判決認定陳佳烜於262標案即「96年度各里環保義工工 作人員境外回收觀摩研習活動」乙案，出示紙條，有下述 理由不備或矛盾等違法。 ⑴黃連春雖於97年6月5日、97年7月8日指稱陳佳烜有出示紙 條。然此係因黃連春於同年5月28日澄清後旋遭羈押，嗣 為求依證人保護法減刑寬典，始為不利於陳佳烜之陳述； 原判決卻忽略上情。又沈學聖於警詢時所述：黃連春曾表 示鎮長下紙條乙節，係沈學聖轉述自黃連春之陳述，屬傳 聞證據；況沈學聖亦表明其於97年7月15、17日之警詢陳 述，均非出於自由意志；於第一審審理時亦已表明黃連春 沒有拿過任何紙條給我看過等語。足見沈學聖上開警詢陳 述顯不可採。 ⑵參照黃連春99年2月26日、3月5日於第一審之陳述，關於紙 條上之廠商究為「佳欣」或「吉象」，說詞前後不一，已 不可採信，且無任何補強證據；對照吳玉秋於97年8月21 日之證述，亦可印黃連春所述確屬不實。 ⑶原判決認陳佳烜、詹亦樹、黃連春、鄭念益等，自91年10 月23日至97年3月10日，連續近6年之上百件均為借牌之旅 遊標案，各次犯行均相同。則何以陳佳烜僅須就262標案 及「96年度里鄰長旅遊活動」出示紙條，其餘標案不必？ 況紙條僅有區區「吉象」二字，即將進入評選會場之黃連 春，豈可能會擔心記不住而須自行抄錄？更何況並無任何 紙條扣案或有其他補強證據。 ⑷鄭念益所述已打點好鎮長乙節。鄭念益因所述不實而於訴 訟過程中多次變異其詞，且無補強證據；對照蘇貴美之證 述更可印證鄭念益之陳述不足採。原判決將之採為證據， 有判決不備理由及理由矛盾之違法。且鄭念益之請求被羈 押，係為求獲得遞減其刑，並可免受其他被告之責難。原 判決卻忽視及此。 5.謝朝靖、黃連春、沈學聖、林文烜、熊鎮、林清松等人所 述若未照鄭念益暗示行事，會遭陳佳烜為不利益之對待一 事，均屬無補強證據之陳述，且係個人臆測、假設性之說 詞，根本未有此情形發生；且其等未曾表示陳佳烜有何指 示，更未曾向陳佳烜求證；若其等所述屬實，謝朝靖對於 鄭念益所述遭質問一事，理當記憶深刻，豈會根本不復記 憶？由此可證鄭念益所述無足採信。 6.陳佳烜於標案之招標、評審（選）委員之核定，招標之程 序，乃至於相關簽呈上核章、批示「照原往例辦理」等， 多與其時之主任秘書謝朝靖交換意見，或係接受承辦人之 意見；且決標前簽擬之相關公文，尚無具體內容或相關廠 商之資訊；陳佳烜核定標案後，承辦人員據以辦理相關程 序，並無異常，陳佳烜未參與評審（選）、不知其過程或 其後之議價程序；政風主任馬建新亦表示招標過程並無不 法；謝朝靖亦已獲判無罪，即可印證並無違背法令。足以 認定陳佳烜無圖利犯行。 7.陳佳烜與蘇貴美於96年7月18日16時16分19秒之對話（監 聽譯文），係雙方之借貸，與262標案無關。蘇貴美雖於 警詢時稱：陳佳烜表示當年7月中旬有一個旅遊案，預算 是新臺幣（下同）130萬元，要給蘇貴美做等語。然此係 受到錯誤之「135萬的那個先做一下」譯文之誤導而為之 錯誤陳述；實際情形係借貸，已經蘇貴美證實並有其後之 勘驗予以佐證。亦即，譯文中之135萬元，與262標案之決 標金額不同，亦非130萬元；蘇貴美對於該採購案知之甚 詳，若135萬元係針對262標案，何以未見蘇貴美追問或澄 清？ 8.陳佳烜不知圍標情事，有蘇貴美前後一致之陳述可證，亦 即皆係蘇貴美與承辦人鄭念益為之。原判決卻忽視及此。 　 9.本案之上百件旅遊標案，前後長達6年，原審並未就所認 定之各次犯罪，各有何項證據翔實說明，而僅概括認定陳 佳烜與其他被告均有犯意聯絡、行為分擔，並均圖利蘇貴 美；又何以得跳過獲判無罪之主任秘書謝朝靖而認定陳佳 烜圖利？況獲判無罪之多數內部評審委員、外部委員均表 示未見鄭念益之指示。若陳佳烜明知圍標仍有所指示，當 由鄭念益對全體評審委員逐一指示，以遂行目的，豈會由 鄭念益依個案隨機決定，或在評審委員詢問、不確定均知 悉情形下為無效指示？原審判決均未說明。 ㈡詹亦樹部分 1.原判決並無其他證據補強，僅以詹亦樹於原審之自白及共 犯鄭念益之陳述，即認詹亦樹就附表1-1之相關標案，有 圖利之客觀行為及主觀犯意，於證據法則有違。 2.本案之標案，多參考「最有利標評選辦法」相關規定之精 神，選擇「序位法」與「價格納入評比」之方式辦理。亦 即應由評選委員會過半數之決定者為最有利標，否則即無 從影響標案之決標結果與得標廠商。詹亦樹於原審已主張 本件之相關標案有全體評選委員或逾半數之評選委員未被 起訴，或雖經起訴但已獲前審判決認定不構成貪污情形， 而可見相關評選委員於該等標案並未受不當之指示，詹亦 樹亦無違法干涉行為。原審未審酌評選委員是否依指示或 暗示而為非法評選；或公務員有無違法行為，或該等行為 是否足以影響標案之決標，說明違法行為與不法利益間有 何關連或因果關係，逕認詹亦樹犯貪污治罪條例第6條第1 項第4款之罪，自有違誤。況原判決援引之政府採購法第8 7條第4項規定，指監督或主管招標業務之公務員如知有借 牌圍標情事，卻放任該等廠商參與競標，仍為審核、評選 、開標、議價、決標等程序，當已破壞政府採購之公正性 等語，實係政府採購法第87條第5項之規定。原審究係依 何規定認詹亦樹違法，尚有不明，認事用法自有違誤。 　　3.原判決就詹亦樹如何與陳佳烜為犯意聯絡及行為分擔，全 未提及，亦未提出任何證據加以證明，且忽略詹亦樹提出 之有利證據，逕行認定，有判決不備理由之違法。關於附 表1-1，95年8月以前之相關旅遊採購標案，並非詹亦樹主 管或監督事務；原審逕依鄭念益前後不一之陳述，以詹亦 樹就附表1-1案號1至205部分與陳佳烜共同犯罪，一語帶 過，亦屬理由不備。 4.附表1-1案號9、56、149、303標案，評選委員欄記載為「 無資料」，亦即並無相關評選資料，亦不知評選委員係何 人。則原判決如何認定詹亦樹係以指示或暗示評選委員之 方式達成本案圖利罪行，即有疑義。原審既未詳查，亦未 說明，逕為不利詹亦樹之認定，有應調查而未調查以及判 決不備理由之違誤。 　　5.依鄭念益、陳妙秋、陳世書之證述，可知詹亦樹就100萬 元以下之標案，僅於形式上擔任主持人，實際上並未到場 主持議價程序，難認其於該等採購業務有實質上之管理、 監督權責。原判決認此部分屬於詹亦樹之主管監督業務， 並未說明理由，自有理由不備及認定事實未依證據之違誤 。 　　6.原判決就詹亦樹所提服務獎章證書、考績通知及診斷證明 等文件，固已於判斷是否適用刑法第59條規定時審酌及之 ；然該等文件亦屬刑法第57條所定之量刑因子，原審就此 等資料，未予調查、審酌及說明，且未記載刑法第57條各 款事由之審酌情形，有不備理由之違誤。 ㈢王來因部分 1.王來因並非253標案之承辦人，亦不在其承辦業務之範圍 ，此經鄭念益於第一審證述在卷；決標公告及其上所載之 資料亦顯示鄭念益為連絡人。鄭念益雖曾表示：因本案有 急迫性，故其於王來因有上班之情形下，依黃連春之指示 代簽等語。然上情已經黃連春否認。至於王來因於警詢時 表示本案應該是其承辦等情，實係因本標案之相關文件上 不時出現王來因及鄭念益之名字，而有誤會。原審無視上 述有利王來因之事證，逕為相反之認定。 　　2.原審悖於前揭客觀事證，僅因王來因於警詢時稱：如係其 負責議價之案件，不會假手他人通知廠商前來議價等語， 即跳躍推論王來因就本標案有圖利之行為及主觀犯意，有 判決理由不備之可議。 　　3.96年5月28日9時56分監聽譯文中自稱公所人員者是否為王 來因，須藉由科學儀器比對聲紋，才能確知，無法僅由聆 聽判斷。鄭念益、黃連春均不具備特別知識，其等關於系 爭電話聲音之證述，顯係猜測之詞，無鑑定人或鑑定證人 適格，所為陳述自無證據能力。原判決竟採納其等之意見 ，逕認係王來因之聲音，於證據法則有違。 ㈣沈學聖部分 1.調查人員未讓沈學聖依己意陳述，沈學聖之警詢陳述亦未 被如實記載於筆錄內。且沈學聖於詢問初期即否認犯罪， 並無原判決所指與其後之陳述一致之情形。詢問之中階段 ，調查人員不耐沈學聖否認之態度，而有脅迫、恫嚇、詐 欺（無權限卻表示要強制處分）、誘導等不正詢問，致沈 學聖心生畏懼而為不實之陳述；待偵查中，亦因受前述之 不正詢問，恐翻供被視為串供而被羈押，所為之自白亦欠 缺任意性。依上所述，沈學聖之自白即不得為證據，原判 決認為具證據能力，於法有違，所為認定與卷內證據不合 ，並有判決不適用法則及理由不備、理由矛盾之違法。原 判決認為沈學聖在調查人員為不當詢問之前即已表示鄭念 益有比手勢給評選委員暗示一節，亦有誤解。蓋比對調查 人員不當詢問及前述鄭念益比手勢之時點，可知沈學聖遭 不當詢問之前，並無其接受他人指示而為違法評選，或曾 依鄭念益之暗示投給特定廠商等相關陳述。何況沈學聖有 向鄭念益表示會依實績作客觀之評選；其於警詢時並明白 表示：鄭念益有以手勢作暗示是95年以前之事，與本案所 涉在96年度無關等語。換言之，沈學聖於受不正詢問之前 猶能據理力爭，待調查人員表示要實施羈押後，即不再做 任何答辯、說明，而一面倒地配合為認罪之陳述。原審未 予比對，率為與卷存證據不合之認定，並有判決理由不備 之違法。 2.沈學聖之歷次陳述均否認知悉蘇貴美借牌圍標之事；縱認 沈學聖之警詢及偵查中之陳述得為證據，沈學聖亦未供承 其知悉上情；其他監聽譯文、卷內事證或鄭念益、蘇貴美 之陳述，亦未曾有沈學聖獲告知圍標情事。原判決就此部 分事實之認定依據為何，均未說明。何況，縱認包括沈學 聖在內之評選委員都知悉蘇貴美借牌圍標，則何需鄭念益 特別費事前來明示或暗示？原判決實有推定犯罪事實及判 決理由不備之違法。 3.不論鄭念益於開標過程是否曾為暗示，沈學聖均係以報價 最低及企劃內容優劣為公正之評選，並未受鄭念益影響， 主觀上自無「直接或間接圖自己或其他私人之不法利益」 之犯意，且已提出相關評選資料為證。原審就以上有利事 證，未加調查，亦未說明何以不足為有利之認定，實有調 查職責未盡及判決不載理由之違法。況沈學聖以最低單價 為評選標準，為公所節省公帑，何以圖利？原判決認定公 所受有損害之標準及內容為何，亦均未調查、說明理由。 ㈤吳玉秋部分 　 1.原判決僅憑吳玉秋之警詢及偵查中之陳述，並無有效之補 強證據。況吳玉秋於警詢時並未明確自白本案是受鄭念益 指示為評選；從陳佳烜、詹亦樹、黃連春、鄭念益，乃至 蘇貴美等人之陳述，均完全看不出吳玉秋有被指示就所涉 標案需評選特定廠商情事；原判決為相反之認定，有不依 證據認定事實之違誤。何況，觀察262標案之評選資料， 並無不法情事，參與評選之委員並已獲判無罪或未被起訴 ；298標案部分，經原審勘驗標案相關資料後，亦未見任 何指示或犯罪行為；被評選為第一名者，企畫書製作最精 美，報價最低，乃天經地義。 2.關於吳玉秋之96年7月15日警詢陳述及法院勘驗錄音光碟 之過程，原審僅就外觀上顯示之交談過程作判斷，並沒有 考量吳玉秋受警方強暴、脅迫、利誘（誘導）、詐欺、疲 勞等不正詢問，而不具任意性。有關其後檢察官之訊問， 則僅有17分鐘，其時吳玉秋之精神狀況不佳，且警、檢為 一體，亦不具證據能力。吳玉秋就其於警詢時受如何之不 正詢問，以及法院勘驗相關光碟之經過等，已提出詳細之 意見，原審卻未加審酌，於刑事訴訟法第156條之規定有 違。 　 ㈥陳淑女部分　 　 1.陳淑女於97年7月15日之警詢陳述，係在受不正之詢問下 所作成；過程中，陳淑女非但頻受打斷，無法為完整陳述 ；詢問人員更以誘導、壓迫、推論、教導、不許更正等方 式，使陳淑女產生無形壓力，直至陳淑女在嚴重無奈下微 弱表示「嗯」等語後，詢問人員才停止就相同問題之反覆 詢問，可認陳淑女心理受強制，且延續至其後之檢察官之 訊問，而有因果關係，均無證據能力。原審據以為認定犯 罪之證據，違反刑事訴訟法第156條。 2.基於以下理由，本件無論就評選結果、企劃書本身、鄭念 益之證述，顯未達到「因補強證據與自白之相互利用，而 足使犯罪事實獲得確信者」之程度： ⑴綜整鄭念益歷次陳述中關於陳淑女部分，其均表示無法確 認或目睹陳淑女是否有接受指示。則原判決以不存在或證 人臆測之證詞，作為不利之證據，自有違誤。 ⑵陳淑女係依評分表上所列之評分項目及廠商企劃書，本於 自己之判斷而為評選，屬合法正當；與鄭念益有否暗示並 無關係。遑論陳淑女評選之結果都與其他獲判無罪的評選 委員一致。 3.原判決有以下調查職責未盡及判決不備理由之違法： ⑴陳淑女就298標案表示「應該」是鄭念益有在會場暗示等語 。即表示其經思索、回想後，仍不確定；其間，陳淑女亦 不斷表示其不是很確定。法院未詳查其他必要證據，使事 實明確而達毫無合理懷疑程度。290標案部分，陳淑女表 示本件應該是挑企劃書做得最漂亮的廠商第一，何以構成 圖利；原判決就此並未說明。 ⑵原判決依陳淑女之警詢、偵查中陳述，認陳淑女肯認有5件 中之部分標案是依鄭念益之指示而為評選。然陳淑女已無 法確定是哪幾件；則有何依據認係290、298標案，而非未 被起訴之其餘3件？陳淑女於評選290、298標案時該當何 犯罪構成要件、有何證據，均未經原審調查、說明。 ㈦翁千惠部分 　1.原判決以翁千惠之自白及不具任意性之相關共犯之自白， 作為論罪之依據，是否違反刑事訴訟法第156條第2項之規 定，於本裁判之結果有重大影響，爰聲請提案本院刑事大 法庭裁判。原審無其他必要證據以證明翁千惠有圖利之主 觀犯意及客觀行為，並有以下之違法： ⑴共同被告之自白無法單獨作為認定被告有罪之證據，原判 決以本案其他共同被告之自白，作為證據，當已違法。 ⑵原判決以翁千惠與其他共同被告之自白互相佐證；又以其 他共同被告「自知所言恐對其他同案被告不利，卻仍願意 具結擔保所言屬實」，認有相當之可信性，進而認為翁千 惠之自白屬實。不僅混淆使用「證據能力」與「證明力」 ，對於翁千惠及其他共同被告自白之「證據能力」如何， 均未予說明，有判決不備理由之情事。 ⑶原判決援用鄭念益之自白，作為翁千惠自白之補強證據。 惟鄭念益之自白依法亦須其他補強證據，始有證據能力； 且共犯間之自白，不得互為補強。 2.翁千惠於相關標案是否使蘇貴美獲得不法利益，應予詳查 。翁千惠之辯護人於原審聲請調取驊邦旅行社及隆興旅行 社之相關會計帳冊資料，以查明244、266、290、299、30 7標案，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。以299標 案為例，依卷內資料，顯示驊邦旅行社虧損25元，而未獲 利。又蘇貴美表示若屬大型標案或天氣不好等類型即容易 虧損。查238標案為大型標案，活動期間之96年4月之天氣 紀錄顯示不佳，即屬會虧損之類型，蘇貴美就翁千惠有罪 之三標案是否獲不法利益，亦均未提出相關之事證。原審 在無證據下推估有3%之獲利，應無理由，其未依職權調查 率予判決亦屬調查職責未盡。 　　3.原判決以翁千惠自白其有聽從鄭念益暗示情事，作為認定 之依據。惟聽從鄭念益之暗示是否即符合圖利罪之主、客 觀構成要件，不無疑問。且綜觀原判決所引用翁千惠之自 白，不論係因無經驗而詢問鄭念益如何評選，或鄭念益曾 有暗示但與翁千惠基於自由意志之評選結果相同等，均不 能證明翁千惠主觀上「明知」違背法令，反而能夠證明係 依其專業而為評選，而與鄭念益是否暗示無關，亦即不因 鄭念益有無暗示而受影響，自與圖利罪之構成要件不合。 何況翁千惠未與蘇貴美接觸，不知鄭念益、黃連春間或公 務員有護航情事，已難認其有明知違背法令仍圖利之主觀 犯意或客觀之行為，原審關於此部分之認定，並非有據。 翁千惠縱聽從鄭念益暗示，亦難謂有圖利之意思；縱受影 響，亦屬無經驗之評選委員求教於同僚意見之問題，雖有 疏忽未獨立完成評選工作，亦難謂「明知」違背法令。原 審就翁千惠有利於己之自白或證述，並未說明不採之理由 ，已屬理由不備；所採之證據與認定之事實不相適合，亦 屬證據上理由矛盾。又哪些標案係由佳欣公司幫忙投標、 簽約、聯絡等，蘇貴美並未陳明。則如何認定翁千惠有圖 利之主觀意圖？ 　四、惟查： 　　㈠程序事項：　　　 　　1.沈學聖、吳玉秋及陳淑女（下稱沈學聖等3人）部分：原 判決認沈學聖等3人之警詢陳述並非出於於調查人員之脅 迫、誘導、詐欺、疲勞詢問等不正之方法，而得為證據， 已依其等之陳述、勘驗警詢錄（影）音所得，及卷內相關 證據如詢問期間獲相當之休息、比對前後陳述之內容、簽 名前經受詢問人之仔細確認等，詳予論斷、說明。有關調 查人員於詢問時曾對沈學聖稱：「黃連春就是因為串供才 押起來的」、「你今天真的要逼我把你們全部通通都作強 制處分嗎？你以為黃連春是怎麼進去的啊，黃連春是串供 進去啊」等語；以及調查人員針對沈學聖之回答提出質疑 ，或不斷對陳淑女追問疑點等，如何不影響於受詢問人得 基於自由意志陳述之理由，亦詳予說明（見原判決第11至 18頁）。核其判斷，於卷內證據資料，並無不合。沈學聖 等3人就原判決明白說明之事項，依憑己意，重為爭執， 自非合法之上訴第三審理由。 　　2.翁千惠固曾主張其97年7月17日之警詢陳述不具任意性； 然其後於原審審理時已表示：均出於任意性且所述實在等 語（見更二審卷㈥第258、260頁）。則原審認其已無爭執 ，尚非無據。況原審上訴審勘驗翁千惠之警詢錄（影）音 光碟結果，並無翁千惠所指被誘導或出於不正詢問情形， 已經原審調查明確（見原判決第18頁）。翁千惠上訴本院 後，再為爭執，即屬未依卷內證據予以指摘，並非合法之 上訴第三審理由。 　　㈡實體事項：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均 為事實審法院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗 及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理 由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。 　　1.原判決認陳佳烜、詹亦樹明知蘇貴美就附表1-1之旅遊標 案係借用其他旅行社之名義或證件圍標，仍有如其判決事 實欄二所載之圖利犯行，已詳述其所憑之依據及憑以認定 之理由，有關陳佳烜否認犯行及所辯：⑴陳佳烜就任鎮長 前，鄭念益與蘇貴美早已認識並有諸多通話，可見蘇貴美 只須聯繫鄭念益即可達成圍標目的。⑵黃連春於警詢及羈 押訊問時多次否認有鄭念益所稱之指（暗）示評選委員評 選之事，可見鄭念益所述不實。黃連春就其所稱：鄭念益 可直達天聽（主秘、鎮長），我們只要看到佳欣來投標就 會投給他云云，已於其後澄清並無證據證明此事；有關出 示紙條乙節，黃連春係為求依證人保護法減刑寬典始為不 利於陳佳烜之陳述；且黃連春所稱其是因為怕忘記而把看 到的廠商名稱寫在紙條上，然區區「吉象」2字，豈須擔 心忘記而須特別抄在紙條上；依吳玉秋於第一審之證詞， 亦可知黃連春所稱陳佳烜下紙條乙節，與吳玉秋之陳述不 符，且無補強證據。至於沈學聖雖於警詢時稱：黃連春有 向我表示鎮長下紙條給他云云。但沈學聖之警詢非出於自 由意志，且已於第一審表示其未看過紙條，卷內亦無任何 紙條扣案，自不能僅憑黃連春之陳述，遽為不利陳佳烜之 認定。⑶鄭念益所述：蘇貴美表示已與鎮長「打點好了」 乙事，陳述反覆，且無補強證據，顯係為求證人保護法減 刑寬典而為不利於陳佳烜之陳述。對照蘇貴美關於此部分 之陳述，更可見鄭念益所言不實。謝朝靖於警詢時就鄭念 益所稱「欲引進其他旅遊廠商導致佳欣沒得標而遭鎮長質 問」乙事，既稱「時間太久，我記不清楚」，可見確無其 事，而難作為鄭念益陳述之補強證據。⑷陳佳烜於公文上 批示「照原往例辦理」或採行鄭念益所擬意見，並未違背 法令，且前者係先與謝朝靖交換意見才批示，自難僅憑陳 佳烜之批示遽論其明知「內定由佳欣得標」之情事。⑸監 聽譯文中「135萬的那個先『做』一下」，經勘驗結果為「ㄙ ㄜ」，亦即賒借之意；且262標案之決標金額為1,256,000 元，與135萬元不同，顯見上開譯文與262標案無關。蘇貴 美稱譯文內容是指陳佳烜說當年7月中旬有一個旅遊案預 算130萬元，要給我做云云，實係受到譯文錯誤所誤導； 蘇貴美亦已於第一審表示係借款。⑹本案之標案逾百，前 後長達6年，並無事證可逐一說明陳佳烜係如何與鄭念益 等人為犯意聯絡及行為分擔；且部分標案未見完整資料而 無從確認評選過程，自應為有利陳佳烜之認定；資料完整 部分，觀其評選分數及序位，則可知每位評選委員均係本 於自主為客觀之評選，未受任何影響，當無圍標、圖利可 言。況本案有諸多內聘或外聘評選委員表示其等未見鄭念 益指示，因而未被起訴或已經獲判無罪，可見鄭念益並非 每件均會暗示；若陳佳烜明知圍標並指示鄭念益暗示評選 委員，理應要求鄭念益逐一指示以確保圍標目的，豈會任 由鄭念益隨機決定？以及詹亦樹所辯：⑴詹亦樹於95年8月 3日改任主任秘書（仍兼民政課長至97年5月9日止）以前 之旅遊標案（即附表1-1編號1至190），非詹亦樹之主管 或監督事務。⑵鄭念益於97年4月29日偵訊時稱：有關里、 社區及社團補助旅遊案，詹亦樹並未指示伊要配合佳欣公 司得標等語，可知詹亦樹就該等標案並未指示鄭念益配合 。⑶本案部分標案之全體評選委員未經起訴或已經判決無 罪；部分標案之「過半」之評選委員未經起訴或獲判無罪 ；而無從認定評選委員有無受暗示、指示各等語。亦均詳 予指駁、說明如何不足採，或何以不能為有利陳佳烜、詹 亦樹認定之理由（見原判決第24至26頁，38至47頁）。亦 即，蘇貴美使用附表1-5之旅行社之名義或證件非法競標 之事實，已經蘇貴美及佳欣公司之相關員工，及附表1-5 之旅行社之代表人或從業人員，證述明確；而鄭念益於相 關標案之評選時會視情形，以比手勢、在白板上註記，或 觀察哪家廠商之企畫書最精美等方式，明示或暗示評選委 員等事實，亦經鄭念益證述在卷（見原判決第22、23頁） 。關於陳佳烜、詹亦樹就附表1-1之標案，何以主觀上有 圖利之犯意，並有客觀之圖利行為，亦依憑詹亦樹於原審 之自白，併同鄭念益、沈學聖、吳玉秋、翁千惠、蘇貴美 、黃連春、謝朝靖等人於警詢、偵查或第一審之證述，併 同附表3等相關事證，詳予論斷、說明（原判決第23頁以 下）。其中262標案，公所政風室接獲廠商檢舉抗議電話 後，建議改採「公開招標」方式，然詹亦樹、陳佳烜不予 理會；且陳佳烜於96年7月18日之電話中對蘇貴美稱：「 不然我跟你說，明天早上，我有那個135、135拉，135先 先先『ㄙㄜ』一下」，次（19）日，蘇貴美於電話中對陳佳烜 稱：「鎮長，今天的事情你要去關心一下啊！」、「就是 今天那件100多的案子，有人要介入！」、「你稍微注意 一下，我一點半就會到了！」；同日又於電話中對鄭念益 稱：「拜託慎重交代一件事，外面的人，你這樣聽懂嗎」 、「要你們『主字輩』的稍微用心一下，否則那個不大能動 ！你懂嗎」各等語。以上對話何以均與262標案相關，亦 即陳佳烜指定（同意）由蘇貴美得標，後者並提醒鄭念益 轉告詹亦樹告知內聘委員不要跑票，以及陳佳烜於評選前 曾下紙條予黃連春指示評選特定廠商等事項，均經原判決 詳述其理由，所為認定，於卷內證據資料，並無不合，且 係綜合卷內相關資料，經整體觀察、判斷所得，並無單以 詹亦樹之自白或僅以鄭念益或黃連春之指述作為認定依據 之情形；部分標案之評選資料不完整，亦已不影響於事實 之認定。陳佳烜、詹亦樹就以上經原判決明白論斷之事項 ，割裂個別事證予以評價，而就原審採證認事職權之合法 行使，依憑己意，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由 。 　　2.事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查 所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判 斷，仍係適法之職權行使。附表1-1之標案共252案，前後 逾6年，原判決係以陳佳烜就任鎮長一個月，蘇貴美即對 鄭念益表示均已打點好了，其後詹亦樹即與鄭念益一起去 鎮長室，由陳佳烜指示鄭念益要讓蘇貴美承攬等事實，並 綜合詹亦樹之自白、鄭念益、沈學聖、黃連春及蘇貴美等 人之指述，及前述電話通話紀錄等相關事證，說明鄭念益 僅是行政室課員，若無更高層級之指示或授權，焉能長期 指示或暗示內聘委員評選特定廠商（見原判決第38頁、第 41頁以下）。核其論斷，於事理並無不合，自不能指為違 法。陳佳烜上訴關於此部分之指摘，係就原審採證認事職 權之適法行使，依憑己見，再事爭執，並非適法之上訴第 三審理由。　　　 　　3.有關陳佳烜與詹亦樹之本案犯罪，何以有犯意之聯絡及實 行犯罪之分擔，已經原判決認定明確（見原判決第38、39 頁）；附表1-1編號1至190之標案，詹亦樹雖尚未就任主 任秘書而無主管或監督權責，然因與具該等權責之陳佳烜 共同實行犯罪，係共同正犯，亦經原判決明白論斷（見原 判決第73頁）。詹亦樹關於此部分之指摘，係未依卷內事 證予以爭執，自有未合。 　　4.上訴人等7人之本案圖利犯行，使借牌圍標之蘇貴美獲得 之不法利益，何以應按附表1-1各標案之「決標金額」之3 %計算，原判決係以扣案之帳冊報表無法判斷各該標案之 獲利情形，而佳欣公司已經解散且未留存帳冊資料，員工 又已離開，同意借牌之相關旅行社亦未能提供相關資料， 而難以查明各標案之成本、稅捐及相關之必要費用；乃依 蘇貴美及林詩惠之陳述，併參酌佳欣公司96年4月及6月之 營收淨利表、蘇貴美提出之淨利分析明細表等證據資料， 為其認定之依據，並說明旅行業同業利潤標準表如何不能 作為推認依據之理由（見原判決第68至70頁）。經核，並 無不依證據或以不當之證據認定事實之違法情形。陳佳烜 、翁千惠關於此部分之指摘自有未合。末按，意圖影響採 購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者， 政府採購法第「87條第5項」定有處罰規定。詹亦樹明知 有借牌圍標情事，仍予放任，而有圖利行為，已經原判決 認定明確；至於原判決將前述政府採購法之條文記載為「 87條第4項」（見原判決第26頁），則係單純之誤植，於 事實之認定自不生影響，詹亦樹據以指摘，與法律規定得 上訴第三審之判決違法情形，不相適合。 　　5.原判決認王來因係公所行政室課員，負責採購招標業務， 其知悉253標案係蘇貴美借用連福旅行社及太豐旅行社名 義或證件投標，仍有原判決事實欄三所載之圖利犯行，係 以王來因於警詢及偵查中坦承上開標案應該是其承辦，併 同鄭念益之陳述、96年5月28日9時56分之監聽譯文，以及 相關之標案資料，為其論斷之依據，並說明：⑴本標案前 階段（招標）之簽呈、公告雖由鄭念益依黃連春之指示代 簽，但其後之審標、評選、開標、議價、決標等程序，均 由王來因負責，可見王來因為承辦人。⑵前述監聽譯文顯 示，係由自承公所之A致電給自稱「佳欣」之B，並有（A ）：「今天溪北里縣外研習要議價啊」、「現在，十點要 過來啊」；（B）：「十點啊，好」之對話；王來因雖否 認係其聲音，但亦表示：若是我負責議價之採購案，不會 請其他人幫忙通知廠商來議價，因為我沒有協辦人等語。 且不論標案名稱或通話（議價）時間，以上對話之內容均 與本標案相符。⑶前述監聽之錄音檔經送鑑定結果，雖因 「音質不清晰」而無法作聲紋比對。然對話內容與本標案 有關；王來因係承辦人，且自承不會假手他人通知廠商前 來議價；鄭念益亦否認有囑託他人（小姐）致電廠商，並 與黃連春均稱：是王來因與他人之對話各等語；加以王來 因與鄭念益互為代理人，黃連春與王來因更有長期之同事 經驗，鄭、黃2人本於其等過往之經歷而為陳述，自得作 為認定之參考。⑷王來因係253標案之96年5月25日評審會 議之紀錄，已知悉該案僅連福及太豐二家旅行社參與評選 ，同年月28日之議價，理應通知評選結果較優之「連福」 旅行社，乃竟於議價開始前數分鐘致電「佳欣」，並催促 其派員議價，可見王來因知悉連福及太豐均係出借名義予 蘇貴美以供圍標之旅行社等語（見原判決第48至51頁）。 核其認定，於卷內證據並無不合，且係綜合相關事證，經 整體評價後判斷所得，並非僅以鄭念益、黃連春之陳述作 為論斷監聽對話當事人之依據。王來因上訴意旨所陳其非 承辦人，其於警詢時關於此部分之陳述係出於誤會，以及 鄭念益、黃連春指述王來因係監聽對話之當事人係出於猜 測等各節，係就已經原審明白說明之事項，再事爭執，難 認係合法之上訴第三審理由。 　　6.原判決認沈學聖係公所之殯葬所所長（後任民政課長）， 吳玉秋係財政課課長，翁千惠係民政課課員兼服務中心主 任，陳淑女係社會課辦事員；以上4人（以下稱沈學聖等4 人）係附表1-6相關標案之評選委員，於評選時，接受鄭 念益之暗示或指示，而有原判決事實四所載之圖利犯行， 已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。亦即係以沈學聖 等4人就前述標案均曾自白依鄭念益之暗示或指示評選特 定廠商為優勝廠商等情，併同鄭念益、詹亦樹、黃連春、 林文烜（後3人曾參與評選）、黃連春等人之陳述，以及 評選當日蘇貴美與鄭念益間之對話（監聽譯文）等相關證 據資料，為主要之論據（見原判決第53頁以下）。又原判 決除說明以上事證如何得擔保沈學聖等4人自白之真實性 而得為補強證據外，有關其等其後否認犯行及所辯以下各 節：⑴均係依評分項目、企畫書等相關投標文件為自主、 公正之評選；此由部分標案之評選結果與其他委員不同， 亦可印證。⑵不知鄭念益有指示或暗示；縱有指示或暗示 亦不因而受影響，亦無證據證明已受影響。⑶評選結果與 其他評選委員一致，但其他評選委員或未經起訴，或已獲 判無罪。⑷不知有圍標或圍標廠商為何。⑸均本於職務範圍 處理，毋需懼怕權勢，且與鄭念益不熟，更未與蘇貴美接 觸，並無圖利他人之動機等語。亦詳予指駁、說明不可採 信或不足以為有利認定之理由（見原判決第63至67頁）。 經核並無僅以上訴人或共犯之自白作為認定事實唯一依據 之情形，亦無沈學聖等4人上訴所指之違法情形。 　　7.有關298標案，陳淑女於警詢時明確表示鄭念益有在會場 暗示；至於290標案則僅稱：是挑企畫書最漂亮的等語（ 見97年度偵字第14145號卷㈡第660頁反面、第661頁反面） 。其後陳淑女於檢察官訊以包括290、298標案在內之5個 標案是否均受鄭念益指（暗）示時，雖僅稱：案子太多無 法確定等語，但亦稱：「（在妳擔任評選委員期間，是否 都會有人事先暗示評選委員要讓那家廠商得標？）是。鄭 念益都會事先以手勢暗示要得標的廠商」、「（所謂以手 勢暗示是什麼意思？）他會以手勢比出……號碼，但也不是 每一次都跟我們說，若他沒有暗示，我們就自行看資料評 選」等語（見同上卷第682至684頁）。且同為290標案評 選委員之翁千惠於警詢及偵查中均坦承鄭念益於該標案有 所暗示或指示（見同上卷第829、850頁）；評選委員吳玉 秋雖亦表示不記得鄭念益是否每次都有指示，但亦稱：如 果評選委員一致給第一名的話，有可能是鄭念益在開標現 場有告訴我要如何評分等語（見同上卷第689、713頁）； 對照290標案之評比表，顯示7位評選委員均一致給予驊邦 旅行社最高之總評分（見同上卷第77頁以下），而可印證 。則原判決關於290標案部分之認定，即非無據。陳淑女 上訴關於此部分之爭執，即非依卷內證據資料而為指摘， 自有未合。 　 8.刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。本件原判 決關於詹亦樹之量刑，已敘明係以詹亦樹之責任為基礎， 具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括犯罪之動機、目 的、所用手段、所生危害、犯後態度、品行、智識程度及 家庭生活狀況等情狀）而為量刑（見原判決第81、82頁） 。經核，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量職權致顯然過 苛情形，自不能指為違法。詹亦樹就原審刑罰裁量之適法 行使，重為爭執，自非合法之上訴第三審理由。 　五、依上說明，上訴人等7人上訴指陳各節，或與法律規定得 上訴第三審之違法情形不相適合；或係就屬於原審採證認 事或刑罰裁量之適法職權行使且已經原判決明白論斷之事 項，依憑己見，再事爭執；或僅否認犯罪，單純為事實上 之爭執，對原判決有如何之違法或不當，並未依卷內證據 資料具體指摘；均非合法之上訴第三審之理由，應認其等 之上訴違背法律上之程式，俱予駁回。 貳、上訴人即參與人蘇貴美部分 　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決認陳佳烜等7人明知蘇貴美就本案之相關標案 係借牌圍標（蘇貴美違反政府採購法部分，已經原審上訴 審論處罪刑確定），仍有前述圖利蘇貴美之犯行，使蘇貴 美因而獲有如附表1-1淨利金額欄所示之犯罪所得，進而 諭知沒收（追徵）。已詳述其調查證據之結果及證據取捨 並認定事實之理由，所為論斷，於卷內證據資料，並無不 合。 　三、蘇貴美上訴意旨略稱： ㈠蘇貴美並非以個人名義參與相關標案，衡諸政府機關採購 之規定及慣例，附表1-1之決標金額或核銷金額均係進入 佳欣公司帳戶或其所借牌之相關旅行社之帳戶內，絕非進 入蘇貴美之個人帳戶，亦即原判決認定之不法利得應歸屬 佳欣公司，該公司始為刑法第38條之1第2項第3款規定所 指之因犯罪行為人實行違法行為，因而取得犯罪所得之他 人或第三人。前述金額是否皆已移轉予蘇貴美？蘇貴美用 以繳納裁處之罰金是否來自佳欣公司？且佳欣公司除蘇貴 美外尚有其他股東，原判決所認定之圖利期間，佳欣公司 有無做過盈餘分配？前述金額是否分配給其他股東？均未 經原審究明、釐清，亦未依法以佳欣公司或其他得標旅行 社為對象進行第三人沒收程序，而遽以蘇貴美為沒收及追 徵對象，顯有調查職責未盡之違法。 ㈡原判決概以決標金額或核銷金額之3%作為計算宣告沒收標 準亦有判決理由不備、判決不適用法則及調查職責未盡違 法。蓋蘇貴美於第一審主張「利益大部分低於1成」，大 部分的大型標案都會虧錢等語。從而，即便以刑法第38條 之2第1項規定予以估算，依「罪疑唯輕原則」，應認淨利 為「1%」，而非「3%」。原審對於蘇貴美主張「利益大部 分低於1成」部分未敘明何以不足以採信之理由。以上攸 關沒收金額之認定，亦攸關具公務員身分之其他共同被告 所得或所圖得財物或不正利益是否低於5萬元，而有貪污 治罪條例第12條第1項減刑之適用，原判決卻疏未調查。 ㈢縱認原判決認定蘇貴美為沒收及追徵之對象無誤，所獲之 利益是否為不法利益亦有疑問。退萬步言，縱認所獲之利 益亦屬不法利益，原判決漏未審酌本案是否有刑法第38條 之2第2項過苛條款規定之適用，亦有違誤。 　四、惟查，原判決認佳欣公司等旅行社，均係蘇貴美借來用以 投標之名義人，陳佳烜等7人圖利之對象實為蘇貴美而非 名義上之得標旅行社（詳附表1-1），已說明其認定之理 由（見原判決第68頁）；有關陳佳烜等7人圖利蘇貴美， 使後者獲有如附表1-1之不法利益；該等利益何以應以「 決標（核銷）金額」按3%計算，以及蘇貴所指標案利潤多 低於一成、有時會虧損，大型標案都會虧錢等情，何以不 足採，亦經原判決明白論斷如前（並見原判決第68至71頁 、第83頁）。亦即原判決認本件沒收（追徵）之主體，應 為實際處分利得之蘇貴美，而非出名投標之旅行社，所為 認定，於法並無不合。則佳欣公司另有如何之股東、曾否 分配盈餘，不法利益如何入帳、是否全數移轉進蘇貴美之 帳戶等，原審縱未予調查，因無關此部分事實之認定，自 與調查職責未盡之違法情形，不相適合，蘇貴美關於此部 分之上訴，係就已經原判決明白說明之事項，重為爭執， 自非合法之上訴第三審理由。次按，刑法第38條之2第2項 之沒收是否有過苛之虞，屬事實審得依職權裁量之事項， 倘事實審已經審酌沒收對財物取得之人嚴苛與否而為適法 之裁量，即難任意指為違法。本件原判決認定應沒收（追 徵）之金額，除少數標案逾萬或十餘萬元外，絕大多數在 數千元之間（見附表1-1），基於任何人不得保有犯罪所 得之原則，予以沒收（追徵），自未過苛，而無裁量怠惰 或濫用裁量權情形。蘇貴美上訴關於此部分之指摘，係就 原審裁量職權之合法行使，再事爭執，亦非合法之上訴理 由。 參、上訴人即參與人佳欣公司部分 一、第三審法院認上訴為法律上不應准許者，應以判決駁回之 ，刑事訴訟法第395條前段定有明文。 二、關於佳欣公司部分，原判決於主文諭知：「佳欣旅行社股 份有限公司不予沒收」，判決理由亦說明如何不宣告沒收 之理由（見原判決第83頁）。亦即，並未對佳欣公司為沒 收之宣告，該公司顯無上訴之利益，其提起上訴，為法律 上不應准許，應認其上訴為不合法，予以駁回。 肆、翁千惠上訴意旨另以：原判決以翁千惠及其他共犯之自白為 不利翁千惠之認定，是否已違刑事訴訟法第156條第2項之規 定，以及該自白之證據能力如何，於裁判之結果有重大影響 ，乃依法院組織法第51條之4第1項規定，聲請提案予本院刑 事大法庭裁判等語。然原判決就包括翁千惠在內之相關上訴 人之自白如何得為證據，以及其他共犯自白何以得擔保翁千 惠之自白，均已詳予說明，所為論斷於法並無不合，已如前 述。關於前述自白得為證據能力之見解，翁千惠並未陳明如 何足以影響裁判結果，及本院刑事庭先前裁判之見解已產生 歧異或具有原則重要性之處，於法院組織法第51條之4第1項 之規定，尚有未合，自無提案予本院刑事大法庭裁判之問題 ，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌（主辦） 法　官 林英志 法　官 朱瑞娟 法　官 黃潔茹 法　官 高文崇 本件正本證明與原本無異 書記官 王毓嫻 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日

2024-10-30

TPSM-113-台上-1477-20241030-1

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