Know99判決書

搜尋結果：陳家暄

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給付工程款

臺灣高雄地方法院民事判決 108年度建字第80號原告張高健即金發土木包工業訴訟代理人林鴻駿律師被告莊淑美訴訟代理人陳家暄律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國114 年2月12日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應給付原告新臺幣參拾柒萬柒仟捌佰參拾參元，及自民國一０八年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之三十七，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣參拾柒萬柒仟捌佰參拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、原告主張：　㈠兩造於民國107 年11月24日簽訂「陳宅整建工程」契約（下稱系爭契約），由原告承攬高雄市○○區○○路000 巷00號房屋（下稱系爭房屋）之整建工程（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）335萬元，且由被告依價款給付5%營業稅，工程款按施工進度分11期付款，詳如附表一所示，最後一期即第11期之保留款7萬元在雙方驗收缺失改善完成後付款。嗣因系爭工程施作期間有追加減工程事項，最終兩造約定之工項、數量、單價、複價均如本院108年度審建字第6 1號卷一（下稱審建卷一）第61-69 頁單價詳細表所示，工程總價則變更為290萬2894 元（未稅）。嗣原告於107 年12 月5 日進場施工，於108 年6 月10日前完工，並於108 年6 月10日會同被告驗收工程完畢，惟原告至今僅給付原告工程款193萬元（未稅）及5﹪營業稅，尚有剩餘工程款97萬2894 元及5﹪營業稅4萬8644元，合計102萬1538 元未給付。縱認系爭工程尚未驗收完成，但被告已占有使用系爭房屋，應視為完成驗收。退萬步言，被告主張之瑕疵多達43項，原告施工過程中更屢屢以自己片面之意見指責原告，無法期待被告真心配合驗收，且被告曾拒絕原告之工人進場修補，應類推適用民法第101條第1項規定，視為被告給付第11期保留款之清償期已屆至。　㈡被告固辯稱原告施作系爭工程有附表二所示之瑕疵，故對原告有減少價金或損害賠償或修繕費用請求權共90萬9545元，並主張抵銷原告之工程款債權，惟經本院囑託財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱經發院）鑑定結果，僅認定原告之施作結果有附表二編號1-11、13、15-16、18-19、21-30 、32-34、36-37、40-41「鑑定報告認定之瑕疵或未依約施作內容」欄所示之瑕疵或未依約施作情形，應減少報酬合計 57萬3387元（未稅），原告對鑑定報告認定有瑕疵部分及減價金額均不爭執。另附表二編號31之W7拉鋁窗，不爭執原告未依約使用10mm玻璃施作，而實際使用5mm 玻璃，此部分原告同意減價1570元。另附表二編號40之車庫不銹鋼烤漆玻璃門，不爭執原告未依約使用不銹鋼材質施作，實際使用鍍鋅門框，此部分原告同意減價3360元（含鑑定報告認定應減價之1000元），至被告主張之其餘瑕疵均予否認。　㈢為此依民法第505 條、系爭契約約定，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告102萬1538 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪ 計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：不爭執原告已於108 年6 月10日前完工，及伊僅支付193萬元及5﹪營業稅，剩餘工程款及5﹪營業稅則尚未給付。但原告施作系爭工程有諸多瑕疵或未依約施作情形，被告於108 年6 月10日進行驗收時，遂向原告表示因尚有爭議而未能完成驗收。又系爭契約約定最後一期保留款7萬元須兩造驗收缺失改善完成後付款，系爭工程既未完成驗收，且被告已就原告施作之瑕疵請求減少價金或損害賠償，無意再請求原告改善缺失，原告自無從請求第11期之保留款7萬元。且原告施作結果，有如附表二所示之瑕疵或未依約施作情形，伊通知原告後，原告仍不為修補，伊依民法第227條、第493條第1、2項、第494條前段、第495條第1項，對原告有減少價金或損害賠償或修繕費用償還請求權共90萬9545元（金額詳如附表二所示，除鑑定報告認定應減價之57萬3387元外，被告認為應再減價或償還修繕費用或損害賠償33萬6158 元。其中附表二編號43地下室漏水修繕費用1萬2000元主張民法第493條第2項、第227條第2項為請求權基礎；附表二編號1至42則皆主張民法第494條或第227條或第495條為請求權基礎），並主張抵銷原告之工程款債權，且優先主張減少報酬，次主張損害賠償等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：　㈠兩造於民國107 年11月24日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程，約定工程總價為335萬元（未稅），且由被告依價款給付5%營業稅，嗣因系爭工程施作期間有追加減工程事項，故最終工程價款為290萬2894 元（未稅）。　㈡兩造最終約定之工項、數量、單價、複價如審建卷一第61-69 頁單價詳細表所示。　㈢原告於107 年12月5 日進場施工，於108 年6 月10日前完工。　㈣兩造曾於108 年6 月10日就已完成工項進行驗收，當天被告在原證3之文件（見審建卷一79頁）上手寫「尚有爭議」等文字。之後兩造於108年6月18日有驗收冷熱水管。　㈤被告至今已給付原告工程款193萬元（未稅）及5﹪營業稅。　㈥原告施作結果，有經發院鑑定研究報告書（下稱鑑定報告）第100至112頁所指出之瑕疵或未依約施作情形，這些瑕疵或未依約施作各應減少之報酬，如鑑定報告第100-112頁所示（但其中項次壹.三.2減少報酬金額應更正為5萬1300元，項次陸之應減少報酬金額應更正為5萬2126元），合計57萬338 7元（未稅）。　㈦被告於109年2月4日有以民事準備書狀〔本院108年度建字第80 號卷一（下稱建字卷一）第45-69頁〕，對原告主張減少報酬、損害賠償，該書狀於109年2 月6 日送達原告。被告就其對原告之損害賠償及減少報酬債權，另於109 年7 月9 日以民事答辯四狀之送達主張抵銷（見建字卷二第19 頁），該書狀於109 年7 月9日送達原告。　㈧附表編號31之貳、裝修工程（四）門窗工程12. 之w7拉鋁窗（位於3 樓），兩造是約定使用10mm玻璃，但原告未依約施作，而實際使用5mm 玻璃，此部分原告同意減價1570元。另附表編號40之肆、雜項部分（屋凸鐵工部分10. 車庫不銹鋼烤漆玻璃門），兩造是約定使用不銹鋼材質，但原告未依約施作，實際使用鍍鋅門框，此部分原告同意減價3360元（含鑑定報告認定應減價之1000元）。四、兩造爭執事項：　㈠系爭工程是否已驗收完成？原告依系爭契約，得否請求被告給付剩餘工程款97萬2894元及5﹪營業稅4萬8644元？　㈡若得請求，被告以對原告有民法第227 條或第493 條第1 項、第2 項、第494 條、第495 條第1 項之損害賠償或修補費用債權90萬9545元，而主張抵銷，有無理由？抵銷後原告有無餘額得請求？　　五、本院之判斷：　㈠系爭工程尚未驗收完成，但原告依系爭契約，得請求被告給付剩餘工程款及5﹪營業稅：　　⒈按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作　　完成時給付之，民法第505 條第1 項前段定有明文。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法490 條及第49 4 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得依民法第493條第1項規定，定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定，行使解除權或請求減少報酬，並得依民法第495條第1項規定請求損害賠償，而不得逕行拒絕給付全部報酬。又當事人就已成立生效之契約，約定契約義務之履行繫於不確定之事實者，乃係以該事實發生時為債務之清償期，固非屬附有條件或期限之約款，應認該事實發生時，或其發生已不能時，為清償期屆至之時；惟於債務人以不正當行為阻止該事實發生者，非不得類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至（最高法院111 年度台上字第1397號判決意旨參照）。　⒉查系爭契約約定工程總價為335萬元，且由被告依價款給付5% 營業稅，嗣因系爭工程施作期間有追加減工程事項，故最終工程價款為290萬2894 元（未稅），原告嗣已於108 年6 月 10日前完工，兩造並曾於108 年6 月10日就已完成工項進行驗收等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠㈢㈣），原告固據此主張系爭工程已於108年6月10日完成驗收，惟被告已否認之，又兩造於108 年6 月10日進行驗收當天，原告有事先製作內載「108年6月10日10點於系爭房屋雙方針對檢附第四次變更修正單價明細表及單價分析表進行驗收.....」之文件交予被告，被告係手寫「尚有爭議」等文字後始簽名（見審建卷一第79頁），兩造復一致陳述當天原告是手持兩造最終約定之第四次變更單價詳細表，與被告逐一驗收，被告有圈選出不同意驗收或對費用有意見之工項，或在該工項簽名（見建字卷二第323頁、審建卷一第471頁），此亦有原告提出之第四次變更修正單價詳細表在卷可佐（見審建卷一第61-69頁）。佐以被告於108年6月12日寄送原告之存證信函、108年6月19日以LINE傳送予原告之訊息、於108年7月3 日以LINE傳送予原告之訊息（見審建卷一第577-585、587、 589-591頁），均指摘系爭系爭工程有多項瑕疵或未依約施作之情形，而要求補正，且原告未能提出被告就上開爭議工項有另同意驗收之實證，則原告主張108年6月10日已驗收完成，自不足採信。　⒊查系爭契約第11條明訂付款辦法如附表一之工程款明細表，分為十一期按工程進度分期付款，其中只有最後一期保留款 7萬元是驗收缺失改善完成後放款，其他10期都是完成一定進度付款，此有系爭契約及所附工程款明細表在卷可按（見審建卷一第21、27頁），並經兩造陳述一致（見建字卷三第 7-8頁），惟被告至今僅給付原告第一至五期工程款合計193 萬元（未稅）及該金額之5﹪營業稅等情，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），原告既已完工，依兩造之付款約定，被告自應給付第六至十期工程款。　　⒋被告雖以系爭工程有附表二所示之瑕疵，未經驗收完成，未符上開付款辦法其中保留款之給付要件為由，拒付第十一期保留款7萬元，惟系爭契約之付款辦法，係約定以兩造驗收缺失改善完成之不確定事實發生，為保留款7萬元之清償期，而被告針對系爭工程之瑕疵，已於本案請求減少價金或損害賠償或償還修繕費用，並主張抵銷，被告並自承已無意再請求原告缺失改善（見建字卷三第9頁），被告既無意再請求原告改善瑕疵，改為請求減少價金或損害賠償、償還修繕費用，則「驗收缺失改善完成」此一不確定事實即已發生不能、確定不會發生，揆諸前揭說明，自應認第11期保留款之清償期即已屆至，原告自得請求保留款。　⒌綜上，原告依系爭契約之約定，應得請求被告給付剩餘工程款（含保留款）及5﹪營業稅。被告以系爭工程有附表二所示之瑕疵、未經驗收合格為由，拒絕給付，並非有據。　㈡原告施作之系爭工程有瑕疵，被告依民法第494條前段請求減少價金61萬3053元，為有理由：　⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，民法第493條定有明文。又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第 494條前段、第495條第1項亦有明文。　⒉被告主張原告之施作結果有附表二所示之瑕疵或未依約施作情形，經本院囑託經發院鑑定後，亦肯認附表二編號1-11、 13、15-16、18-19、21-30、32-34、36-37、40-41之工項確有「鑑定報告認定之瑕疵或未依約施作內容」欄所示之瑕疵或未依約施作情形，這些瑕疵或未依約施作各應減少之報酬，及相對應附表二編號42管銷費用應減少之金額，各如附表二編號1-11、13、15-16、18-19、21-30、32-34、25-37、4 0-41、42「鑑定報告認應減少報酬金額」欄所示，合計57萬 3387元（未稅），且被告業於109年2月4日以民事準備書狀之送達，對原告主張減少報酬，該書狀已於109年2 月6 日送達原告等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥㈦），並有經發院出具之鑑定報告在卷可稽（見卷外放）。被告請求減少報酬時，距其於108年6月10日驗收交付時，尚未逾民法498條之1年除斥期間，故被告就上開瑕疵或未依約施作情形，依民法第494條前段，請求減少報酬57萬3387元（未稅），洵屬有據。　⒊被告主張附表二編號12、14、17、20、31、35、38之工項亦有瑕疵或未依約施作情形，鑑定報告認定無瑕疵有誤；另主張附表二編號40之工項除鑑定報告認定應減少報酬1000元外，另有未依約使用不銹鋼烤漆門框之瑕疵，應再減少報酬57 20元；又主張附表二編號5 之工項除鑑定報告認定應減少報酬10萬2400元外，另有其他瑕疵、未依約施作情形，應再減少報酬4萬6000元；復主張附表二編號42之管銷費用應僅以4 萬6589元計算，故除鑑定報告認定減少5萬2126元外，應再減少16萬5184元。原告對被告上開瑕疵主張或減價金額有爭執，本院對此判斷如下：　⑴附表二編號31：　　被告主張附表二編號31之「w7拉鋁窗（位於3 樓）」，兩造約定使用10mm玻璃，但原告實際使用5mm 玻璃而未依約施作等情，已為原告所是認，其並同意減少報酬（見建字卷二第 404-405頁、兩造不爭執事項㈧），惟原告主張當初被告之配偶有同意以減價處理，願改以5mm玻璃計價，而減價1570元（見建字卷二405頁），被告則否認同意減價處理，並主張系爭房屋靠近高速公路，玻璃厚度會影響隔音效用，該工項之報酬7941元應全部扣除不予計價。本院審酌原告主張被告之配偶同意減價處理一節，並未舉證，自難採信。又玻璃之厚度會影響隔音效果，原告未依約施作之結果，確會影響使用需求及效能，如欲回復契約約定之效能，僅能拆下5mm 玻璃後重新安裝10mm 玻璃，如此一來，將另需支出拆下、重新安裝之費用，則修復費用將高於原合約約定之報酬，本院參酌鑑定報告採取之減少報酬評估原則（見鑑定報告第98-9 9頁），認此工項之減少報酬金額，以合約金額即7941元為適當。　⑵附表二編號40：　　被告主張附表二編號40之「車庫不銹鋼烤漆玻璃門」，兩造是約定使用不銹鋼材質，但原告實際使用鍍鋅門框而未依約施作等情，已為原告所是認，其並同意減少報酬（見建字卷二第409-410頁、兩造不爭執事項㈧），惟原告僅同意減價一半即3360元（含鑑定報告認定原告太早立門框而留有除不掉之膠痕，應減價之1000元，見建字卷二第410頁），被告則主張此工項之合約金額應全部扣除不予計價。本院審酌兩造均表示不聲請補充鑑定應減價金額（見建字卷二第410頁），又鍍鋅門框在潮濕環境下，確如被告所述較容易受潮生鏽，且價格一般較不銹鋼門框為低，此為本院職務上已知，如欲回復契約約定之效能，須重作而恐將破壞被告已另請廠商安裝之門扇，則修復費用將高於合約約定之報酬，本院參酌鑑定報告採取之減少報酬評估原則（見鑑定報告第98-99頁），認此工項之減少報酬金額，以合約金額即6720元為適當，又鑑定報告已就原告太早立門框而留有除不掉之膠痕，認定應減價1000元，則被告主張應再減價5720元，應屬有據。　　　　⑶附表二編號12、14、17：　①被告主張附表二編號12、14、17之工項，即「三樓臥室、次　　臥室、四樓次臥室貼60*60奈米聚晶拋光磚」均有顏色未依約施作情形，已提出被告簽名之磁磚包商出貨單、兩造間談論顏色錯誤之Line對話紀錄為證（見建字卷一第107、379頁、審建卷一第339-345頁），原告雖稱：磁磚是被告自己去廠商那裡挑選，等到磁磚運到現場被告才發現3、4樓的磁磚顏色不對，我有請地磚廠商到現場與被告、被告之母商談，被告、被告母親商談後都同意用錯誤的顏色地磚貼上等語（見建字卷二第410頁），惟被告堅決否認有同意以錯誤顏色施作，並舉兩造間LINE對話紀錄中，曾表明「弄對地磚，準備就緒再施工，錯了，我們絕不接受的」等語為證（見建字卷一第341頁），原告就「地磚廠商有與被告協商，獲被告同意以錯誤顏色施作」此一利己之事項，未能舉證，僅表示：地磚廠商人員已離職，不聲請通知作證，唯一論據就是如被告沒有同意，原告豈能完成全部貼磚（見建字卷二第47頁、建字卷三第12頁），惟被告對此已解釋：當初錯誤的地磚進場時，我有發現，也有跟原告反映錯誤，當時原告說他會知會磁磚廠商項先生，我以為原告會去處理，但沒想到原告並未知會就去施作。當初貼磚及樓梯是從4樓往下施作，所以無法從1樓上去3、4樓查看，施作到下面後，我才能夠上去3、4樓看，才發現3、4樓做錯顏色等語（見建字卷三第12 -13頁），故原告縱已使用錯誤顏色之地磚施作完成，仍不能排除是施工順序導致被告未能及時發現之故。原告既未能舉證證明有與地磚廠商、被告協商，獲被告同意以錯誤顏色施作，其主張自難採信。故三樓臥室、次臥室、四樓次臥室之貼60*60奈米聚晶拋光磚，原告確有顏色未依約施作之瑕疵情形，堪以認定。　②附表二編號二12、14、17之工項既有前述顏色不符約定之瑕疵，被告請求減少報酬即屬有據。惟就減少報酬之金額，被告雖主張合約金額應全數扣除不予計價，但本院審酌此一瑕疵並不影響三樓臥室、次臥室、四樓次臥室貼磚之通常效用及使用需求，且如欲回復被告指定之顏色，須打除重新鋪設，費用將高於合約約定之報酬，參酌鑑定報告採取之減少報酬評估原則（見鑑定報告第98-99頁），及其對原告其他未依約施作但堪用、不影響效能之工項（附表二編號4、9、10 、11、13、15、16、18、19、20），多係採取減少報酬50﹪ 之計價方式，而兩造均無異議，因認以減少合約金額50﹪為適當。附表二編號12、14、17之工項合約金額各為2萬4231 元、1萬47元、1萬519元，合計4萬4797元，自應減少報酬2 萬2399元（計算式：4萬4797元÷2＝2萬2399元，元以下四捨五入）。　　　　　⑷附表二編號20：　　被告主張附表二編號20之「車庫貼60*30石英磚」，兩造約定車庫地面之高度須與系爭房屋室內齊平，車庫出口臨道路處再做一斜坡下接路面，以避免車庫內淹水，但原告實際施作結果，卻是車庫地面低於房屋室內地面，從車庫內往外施作緩降斜坡至路面，導致淹水容易進入車庫內，故施作有瑕疵，應減價合約金額2萬7572元云云，原告則否認兩造曾約定車庫地面施作高度，故否認未依約施作或施作有瑕疵。對此被告雖提出同社區或同路段其他房屋車庫墊高之照片（見建字卷一第71、73、331-332頁），及被告向原告談及「我們要求車庫裡面要緩降，不讓車庫門留太大空隙，離路面時陡降無所謂，你也同意」之LINE對話（見建字卷一第333-33 4頁、審建卷一第773頁）、暨兩造及被告配偶於108年1月12 日、3月8日對話之錄音及譯文（見審建卷二第79-80頁）為證，惟系爭房屋鄰房之車庫興建形式，本不足以證明兩造間之約定內容，又上開LINE對話中，被告係對原告稱「我們要求車庫裡面要緩降，不讓車庫門留太大空隙，離路面時陡降無所謂，你也同意。『今天你硬要強辯說我要求跟隔壁一樣高而已』.....」（見建字卷一第334頁），可見原告並未承認雙方有約定車庫地面高度與系爭房屋室內齊平。而前揭兩造及被告配偶之錄音對話，亦未見原告有積極承認此一約定。再者，觀諸被告所提出兩造間之LINE對話，被告於108年1 2月13日係向原告表示：「我家車庫必須跟齊左邊林校長家的高度.....」（見建字卷一第236頁），並未明示車庫地面高度須與系爭房屋室內齊平，且兩造最終約定之單價詳細表並未載明車庫需施作之高度，僅約定施作面積（見審建卷一 65頁），而原告實際施作從車庫內往外緩降斜坡至路面，亦無違反上開LINE對話中被告要求之「車庫裡面要緩降」，實不能排除是兩造當初溝通、認知有誤差，導致車庫施作高度不如被告預期。被告之舉證既不足以證明兩造有約定車庫地面高度須與系爭房屋室內齊平，原告實際施作之車庫地面縱低於房屋室內地面，仍難謂屬未依約施作，且經發院經鑑定後，亦認為因車庫與馬路有高低差，原告在兩者間施作斜坡係屬合理（見鑑定報告第73-74頁），是原告之施作結果尚難認構成瑕疵，被告依此主張減少價金，要屬無據。　⑸附表二編號35：　　被告固主張附表二編號35之「D3三合一鋁門」工項，其在同意不銹鋼門變更為三合一鋁門時，有交代原告要施作如鄰房加高的防水門檻，原告亦同意，但原告施作之門檻卻未加高如鄰房，而有施作瑕疵，應減價合約金額1萬3444元云云，惟原告已否認有施作加高防水門檻之約定，亦未見諸於兩造最終約定之單價詳細表（見審建卷一61-69頁），又被告針對「當初有交代原告一定要施作如鄰房加高的防水門檻，原告亦同意」一節，僅提出原告施作之門檻、鄰房之加高防水門檻之對照照片為證（見建字卷二第59、61頁），且自陳無其他舉證（見建字卷二第306頁），則被告顯然未能證明加高防水門檻為原告依約所應施作，則原告施作之門檻未如鄰房加高，自難認構成瑕疵。從而被告依此主張減少價金，應屬無據。　　　　　　⑹附表二編號38：　　被告雖主張附表二編號38之「1樓後頂不銹鋼欄杆」工項，兩造有約定一樓後頂砌磚往外推須與鄰房之磚牆切齊，但原告實際施作時，卻未與鄰房之磚牆切齊，施作之磚牆未若鄰房磚牆寬度切齊，內縮15公分造成原設置在該平台上供洗衣機放置空間寬度少約15公分，未能如鄰房洗衣台之寬度，而有施作瑕疵，應減價合約金額1萬3500元云云，惟原告已否認兩造有約定一樓後頂砌磚須與鄰房之磚牆切齊，亦未見諸於兩造最終約定之單價詳細表（見審建卷一61-69頁），又被告對此雖提出其於108年2月8日、2月13日分別寄送予原告電子郵件、存證信函（見審建卷一第811-813頁、建字卷二第383-385頁），並以上開郵件、信函均有催告原告完成「一樓廚房衛浴外牆外移及上方夾層洗衣台如鄰房寬度」之內容為證，然上開郵件、信函均為被告片面寄送之內容，縱被告收受後未回覆反對或異議之意見，仍不足以證明兩造間確有約定原告一樓後頂砌磚往外推須與鄰房之磚牆切齊。被告既未能證明，則原告施作之一樓後頂磚牆未若鄰房寬度，即難認構成瑕疵。從而被告依此主張減少價金，應屬無據。　⑺附表二編號5：　　被告主張附表二編號5 之「水電配管重新拉線」工項，除鑑定報告認定應減少報酬10萬2400元外，另有：「1.地下室未依約重新配管一個壁燈管路及兩個壁燈的搭配開關、兩個插座」、「2.原告未依約在夾層洗衣臺做電燈管路預留開關位置。」、「3.原告未依約在1樓衛浴裝設一個電扇插座。」、「4.二樓陽台洗衣機未依約留一個220V插座。」、「5.原告未依約拍攝水電管路圖給被告」等瑕疵、未依約施作情形，而應再減少報酬4萬6000元；原告則均否認上開事項為約定應施作範圍，否認未依約施作或瑕疵情事。本院就此判斷如下：　　　①被告主張兩造有約定「地下室重新配管一個壁燈管路及兩個　　壁燈的搭配開關、兩個插座」一節，業據原告否認，並陳　　稱：當初被告沒有提到地下室要重新配管壁燈管路等語（見　　建字卷三第16頁），被告對此雖提出其於108年5月20日與水電人員之對話錄音及譯文為證（見審建卷二第86-88頁），惟該錄音並非兩造間之對話，本不足以證明兩造有約定「地下室重新配管一個壁燈管路及兩個壁燈的搭配開關、兩個插座」，且水電人員於對話中係表示「地下室本來就不用打管路、舊房子用舊的管路，我們有改修到有需要才打新，沒有說整間做」（見審建卷二第88頁），並未附和被告關於地下室應重新配管之陳述。再者，被告陳稱其與原告、水電人員在107年11月12日至現場確認管路及被告需求後，有製作全屋裝設配置資料2張並交付水電人員（見審建卷一第467頁），可見其與原告、水電人員約定之施作內容，即應以該全屋裝設配置資料為準，但細觀該全屋裝設配置資料，並無地下室需重新配管壁燈管路及兩個壁燈的搭配開關、兩個插座等相關記載（見審建卷一第529-531頁），則被告主張兩造有約定「地下室重新配管一個壁燈管路及兩個壁燈的搭配開關、兩個插座」，即不足採信，其據此主張原告施作有瑕疵而請求減少報酬，當屬無據。　②被告主張兩造有約定在夾層洗衣臺預留電燈管路開關位置一情，業據原告否認，被告對此固提出其於108年4月10日傳送予原告之LINE訊息，內載「記得提醒水電1樓地上有洗碗機. ......夾層洗衣台並未預留電燈管路開關位置，請你們得設法解決了」（建字卷一第258頁）、及於同日傳送予水電梁先生之LINE訊息，內載「夾層洗衣臺並未預留電燈管路開關位置，請梁師傅得設法了」等為憑（見建字卷一卷第351頁），然上開訊息均僅為被告片面之告知及要求，而徵諸前述被告整理、製作之全屋裝設配置資料（見審建卷一第529-53 1頁），其中關於夾層陽台部分，並無應預留電燈管路開關位置之記載，則被告主張兩造有約定「在夾層洗衣臺預留電燈管路開關位置」，即難採信，其據此主張原告施作有瑕疵而請求減少報酬，尤屬無據。　　　　③被告主張兩造有約定「在1樓衛浴裝設一個電扇插座」一節，業據原告否認，而被告提出之唯一舉證，係其於108年6月15 日傳送予水電梁先生之LINE訊息，內載「你配合他對我家水電工程，能少做就少做，......我一直退讓，只為了工程能順利進行。在你進來做一樓配電管時，又拒絕我要求留衛浴裝電扇的插頭」（見建字卷一第355頁），但此訊息顯示水電人員拒絕在1樓衛浴裝設一電扇插座，自無從證明兩造間有約定在1樓衛浴裝設電扇插座，且徵諸前述被告整理、製作之全屋裝設配置資料（見審建卷一第529-531頁），在浴室部分亦未見記載1樓衛浴需裝設電扇插座，則被告主張兩造有約定「在1樓衛浴裝設一個電扇插座」，即非可採，其據此主張原告施作有瑕疵而請求減少報酬，尚屬無據。　　　　④被告主張兩造有約定「二樓陽台洗衣機留一個220V插座」一節，固為原告否認，但前述被告整理、製作之全屋裝設配置資料（見審建卷一第529-531頁），在陽台部分確有明確載明「二樓陽台洗衣機旁加一個220V的插座，方便洗衣機或乾一機使用」（見審建卷一第531頁），則被告主張有兩造間有此一約定，確非無據，被告基此主張原告未預留插座而未依約施作，即堪採信。惟定作人依民法第494條前段請求承攬人減少價金，仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之。觀諸被告所提出於108年5月29日、 108年6月12日寄送原告之存證信函、108年6月19日以LINE傳送予原告之訊息、於108年7月3日以LINE傳送予原告之訊息（見審建卷一第561-575、577-585、587、589-591），雖均有指摘「水電配管重新拉線」有多項瑕疵或未依約施作需補正，但俱無通知「二樓陽台洗衣機未留一220V插座」之瑕疵需修補，且被告亦未提出其曾就此一瑕疵通知原告修補之其他證據，甚至被告係遲至113年11月13日始具狀陳報此一瑕疵（見建字卷二第350-351頁），此前聲請鑑定時主張之瑕疵亦未列舉此一瑕疵，此為被告自陳在卷（見建字卷三第15 頁），被告就此項瑕疵既未曾定期催告原告修補，即不符民法第494條前段得請求減少報酬之要件，被告自不得請求減少報酬。　　　　⑤被告主張兩造有約定「原告應拍攝水電管路圖予被告」一節，已提出兩造間於107年12月31日之對話錄音及譯文，被告稱：這個管路我一定要從上面拍到下面。原告則回應：對呀，我拍給你沒關係。被告另稱：每一樓都要稍微拍下來。原告回稱：拍下來沒關係......被告又稱：......我知道啊，所以還是要每一樓。原告回應：這照相都沒問題。（審建卷二第46頁），及被告於108年6月19日以LINE傳送內載「做了水路試壓驗收後，在電路驗收時，希望拿出之前答應拍照給業主，從上而下的管路圖」之訊息予原告（見審建卷一第58 7頁）等證據為憑，惟依被告提出之證據，可知拍攝水電管路圖僅係兩造在系爭契約外另成立之口頭約定，拍攝水電管路圖並非原告之施工內容，故原告驗收時縱未履行其承諾，提供各樓層水電管路照片予被告，仍非原告之施工有瑕疵，且被告亦未舉證證明其因原告未提供各層樓管路照片，受有何損失，則被告據此請求減少報酬，應屬無據。　⑻附表二編號42：　①被告主張附表二編號42之「管銷費用10％」工項，除鑑定報告認定應減少報酬5萬2126元外，應再減價16萬5184元，無非係以：原告未聘用工程人員監工管理，也無製作施工日誌，未盡管理及施工品質責任。又經常性停工，參照最高法院10 4年度台上字第793號判決意旨，倘有停工，即不得收取管銷費用。原告整個工程實際施作時間僅約50日，不應收取10％管銷費用，應調降為總工程款之2%云云，為主要論據。　②惟最高法院104年度台上字第793號判決關於「工程實務上，包商管理費及其他類似費用，通常以施工網圖之主要徑工期內完工為基礎，按總工程費之一定比例給付，作為包商管理及維護施工品質之費用，該計算方式以工程施工為前提。停工期間既未施工，包商管理費即不得按總工程費之一定比例計算，而應按實際支出費用計算」之論述，乃該案之原告請求停工期間之包商管理費，與本案原告係請求施工期間之管銷費用不同，自不宜比附援引。　③又管銷費用之內容，係含原告商號及原告個人年度需繳交之所得稅及人員費用，並含開銷及保固費用等，業據原告陳述在卷（見建字卷一第133-135頁），可見合約管銷費用與施工天數並無直接關聯。且被告主張原告實際施工僅約50日一節，係以原告曾於108年1月12日對被告表示「我剩50天而已」之對話錄音譯文為據（見建字卷二第63頁），惟原告對此已澄清：錄音所提50天之事，係後續所剩鋪地磚牆面油漆鋪修、門窗安裝等工作項目預計需約50工作天，合約簽訂後10 7年12月5日進場，結構體施工至108年1月2日混凝土澆置完成，混凝土澆置完成後，被告要求養護其28天，已超過被告所提工期只需50天等語（見建字卷一第133-135頁），則被告主張原告實際施工僅約50日，亦非事實，其據此主張應減少管銷費用，即非有據。且原告主張簽約時即已告知施工期間無法全天派駐工程人員（見建字卷一第133、150-151頁），被告對此並未爭執，又被告亦未舉證證明兩造有約定原告應製作施工日誌，則被告以原告未聘用工程人員監工管理、未製作施工日誌為由，主張管銷費用應減少，同屬無據。　④被告以上開理由主張管銷費用減少至以2﹪計算固無理由，惟管銷費用係以原告得請求之總工程款金額10﹪計算，而除鑑定報告認定有瑕疵而應減少報酬57萬3387元之外，本院另已認定附表二編號31之工項應減少報酬7941元；附表二編號40 之工項應再減少報酬5720元；附表二編號12、14、17合計應減少報酬2萬2399元，均如前述，合計應減少報酬3萬6060元（計算式：7941元+5720元+2萬2399元＝3萬6060元），則管銷費用亦應相對減少10﹪即3606元（計算式：3萬6060元×10﹪ ＝3606元），故附表二編號42之「管銷費用10％」工項，除鑑定報告已認定應減少5萬2126元外，應再減少3606元。　⒋承上，原告之施作有上述瑕疵，其報酬應減少61萬3053元（5 7萬3387元+3萬6060元+3606元＝61萬3053元，未稅），被告在此金額範圍內之減少報酬請求為有理由，逾此範圍之減少報酬請求，則無理由。　　　　　㈢按民法第494 條所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，承攬人就該減少報酬之債權即不存在（最高法院109年度台上字第1577 號判決意旨參照）。查系爭工程兩造約定之最終工程價款為290 萬2894 元（未稅），此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），經被告行使減少報酬請求權61萬3053元後，原告得請求之工程款僅餘228萬9841元（計算式：290萬2894元-61 萬3053元＝228萬9841元，未稅）。又被告已支付193萬元，則尚餘35萬9841元（計算式：228萬9841元-193萬元＝35萬98 41元，未稅）未給付，此金額之5﹪營業稅為1萬7992元（計算式：35萬9841元×5﹪＝1萬7992元，元以下四捨五入），兩者加總後為37萬7833元（計算式：35萬9841元+1萬7992元＝3 7萬7833元），故原告得請求被告給付之剩餘工程款及5﹪營業稅應為37萬7833元。　㈣被告主張對原告有民法第227 條或第493 條第1 項、第2 項、第495 條第1 項之損害賠償或修補費用債權90萬9545元，而主張抵銷，為無理由：　⒈被告就附表二編號1至43之工項，係依民法第494條、第227條、第495條規定，請求擇一減少價金或損害賠償（見建字卷二第404頁），而被告就附表二編號1-19、21-34、36-37、4 0-42之工項，主張有瑕疵或未依約施作，依民法第494條前段請求減少報酬61萬3053元既有理由，則被告另依民法第49 5條、第227條請求損害賠償部分，即毋庸審究，被告此部分所為抵銷抗辯，自無理由。　⒉又附表二編號20、35、38之工項並無被告所主張瑕疵或未依約施作情形；附表二編號5之工項並無被告所主張「地下室未依約重新配管一個壁燈管路及兩個壁燈的搭配開關、兩個插座」、「原告未依約在夾層洗衣臺做電燈管路預留開關位置。」、「原告未依約在1樓衛浴裝設一個電扇插座」等瑕疵或未依約施作情形；均經本院認定如前，則原告自無須負瑕疵擔保責任，亦不構成不完全給付，被告自無從依民法第 495條或第227條規定，請求原告損害賠償。是被告主張就上述工項對原告有損害賠償債權，而為抵銷抗辯，即無理由。　⒊按承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人負瑕疵擔保責任外，如承攬人為可歸責者，並得以不完全給付為理由，依債務不履行法則，請求承攬人賠償損害。定作人依民法第495條第1項規定請求承攬人賠償損害，仍應依民法第 493條規定定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，且定作人於行使不完全給付損害賠償請求權，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人必先依民法第229 條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院108年度台上字第2461號判決意旨參照）。查原告就附表二編號5之工項，雖有未依約在二樓陽台洗衣機預留220V插座之瑕疵，但被告未曾定期催告原告修補，業經本院認定如前，揆諸上開判決意旨，被告既未曾定期催告原告修補瑕疵，其逕依民法第495條、第227條規定請求原告賠償損害，乃於法不合，是被告主張就此工項之瑕疵，對原告有損害賠償債權，而主張抵銷，仍無理由。　⒋查原告就附表二編號5之工項，雖有未依其與被告之承諾，交付各樓層之水電管路照片予被告之情事，惟並非原告工程施作有瑕疵，業如前述，又被告並未主張及舉證證明其因原告之債務不履行、不完全給付而受有何損害，則其據此主張依民法227條或第495條，對原告有損害賠償債權，並主張抵銷，應無理由。　⒌被告另主張原告施作有瑕疵，導致系爭房屋地下室漏水（附　　表二編號43），原告為此支付修復費用1萬2000元，因而主張依民法第493條第2項或第227條第2項，得請求原告償還修繕費用1萬2000元云云，並提出與止漏廠商之LINE對話紀錄、匯款交易明細表為證（見建字卷一第403-405頁），惟原告已否認地下室漏水係其施作有瑕疵造成，陳稱：施工期間對所配置冷熱水管都接上壓力馬達持續測壓，108年6月18日現場壓力測試冷熱水管壓力結果亦呈現正常，原告未曾於地下室打石過任何部分，只有樓梯鋪設地磚及牆面油漆、水電拉線，故地下室牆面漏水並非原告所為，近日豪大雨也可能造成地下水位升高及伸縮縫滲水等語（見審建卷一第405-40 7頁），被告自應就原告之施作導致系爭房屋地下室漏水一節，負舉證責任。惟被告對此僅以地下室漏水牆面上方均有全屋污水管路經過，及系爭房屋整建前不曾有漏水情形，為主要論據，此外並無其他舉證（見建字卷二第305-306頁），又本院囑託經發院鑑定結果，經發院亦以現場勘查時未查見漏水情況為由，表明無法確認漏水原因（見外放鑑定研究報告書第87頁），顯不足以單憑被告之推測，逕認系爭房屋地下室漏水係原告施作造成。被告既不能證明原告施作有瑕疵或不完全給付情形，則原告對地下室漏水之損害，自毋庸負瑕疵擔保或不完全給付之損害賠償責任，被告主張其依民法第493條第1項、第2項、第227條第2項，對原告有1萬2000 元之修復費用償還請求權或損害賠償請求權，即非有據。被告對原告既無1萬2000元之債權，自亦無從主張抵銷，故其此部分抵銷抗辯為無理由。六、綜上所述，原告依民法第505條、系爭契約約定，請求被告給付原告37萬7833元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年8月 7日（送達證書見審建卷一第89頁）起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。　　八、本判決就原告勝訴部分，所命被告之給付金額未逾50萬元，　　爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告　　假執行，原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，然僅係促使　　本院發動職權，爰就此部分不另為假執行准駁之諭知。被告　　就原告勝訴部分亦陳明願供擔保，請准免為假執行，於法並　　無不合，爰酌定擔保金如主文所示。至原告敗訴部分，其假　　執行之聲請失所附麗，應予駁回。　　九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1 項第5款、第392 條第2 項，　　判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日　　　　　　　　　　工程法庭　法　官　陳筱雯以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　何秀玲附表一：工程款明細表編號項目金額備註 1 簽約金10﹪ 38萬元 2 車庫、廚房結構完成 60萬元 3 屋頂四合版工程 10萬元 4 門窗外框完成 15萬元 5 內牆粉光及浴廁壁磚完成 70萬元 6 地磚完成 50萬元 7 門窗內框完成 20萬元 8 衛浴設備安裝完成 20萬元 9 雜項工程完成 35萬元 10 油漆完成 10萬元 11 保留款 7萬元雙方驗收缺失改善完成後放款總計335萬元以工程進度依上表所列每期工程款計價之。如有收尾未能施作不能影響放款。附表二編號項次工程名稱鑑定報告認定之瑕疵或未依約施作內容/認定不構成瑕疵或未依約施作之理由約定總價鑑定報告認應減少報酬金額被告主張應再減少報酬金額被告主張應再減少報酬理由 1 壹.一.1 工地安全圍籬依合約內容，系爭工地之安全圍籬，應於施工作業期間設置150天，然依兩造提供之工程照片，可知工程尚未完成時，工地安全圍籬已撤離。 4,800 4,480 無無 2 壹.二.1 車庫及廚房地坪打石地樑挖方 1.系爭房屋交由原告修繕時，前承包商已完成全屋大部分打除清運和車庫廚房地坪打石，故原告僅施作不到6坪之車庫地樑挖方。 2.原告未進行廚房之地樑挖方工程。 95,000 72,500 無無 3 壹.5 預拌混凝土含澆灌依合約內容，原告將施作錯誤之廚房打掉重做後，須以台泥預拌混凝土含澆灌，然依被告提供之照片，可見有沙子及水泥包，故應非使用台泥混凝土澆灌，而係以人工手拌後澆灌。 74,250 5,858 無無 4 壹.三.2 鐵模依合約內容僅約定本項施作面積，並未約定施作高度。然經現場勘查時，確與臨房（23號）牆面有較大空隙，故經認定有瑕疵。 102,600 51,300 （鑑定報告認應以50％減價驗收，然其誤算為51330元，業經兩造同意更正）無無 5 壹.六.1 水電配管重新拉線原告未依照被告兩次現場告知勘查時之口頭承諾，及依照被告提供之2張A4書面資料項目施作下列項目： 385,000 46,000 1.地下室未依約重新配　管一個壁燈管路及兩　個壁燈的搭配開關、　兩個插座 2.原告未依約在夾層洗　衣臺做電燈管路預留　開關位置。 3.原告未依約在1樓衛浴　裝設一個電扇插座。 4.二樓陽台洗衣機未留　一個220V插座。 5.原告未依約拍攝水電　管路圖給被告。（建字卷二第350-351頁）　 ⑴電熱水器旁無熱水加壓馬達 14,000 ⑵前陽台未裝設30公分電熱水器 18,000 ⑶現場1樓冰箱、電器櫃無專用迴路；2樓、4樓浴廁排風機獨立迴路未施作；各樓層浴室無220V冷暖乾燥機專用迴路及開關 24,000 ⑷每一層樓獨立供給冷熱水設開關均未安裝 10,000 ⑸浴室陽台漏電斷路器防水插座均未安裝 5,400 ⑹冷氣排水未做排水面板 1,000 ⑺現場未見免治馬桶插座 12,000 ⑻現場需新增220V四合一乾燥機之電線及排風孔，以及新增2台抽風機之電線及排氣孔 18,000 6 貳.一.2.1 內牆水泥粉光批土油水性水泥漆依一般工序，應完成牆面孔隙之批土磨平後，方可上面漆。然系爭房屋牆面油漆完成面密佈小孔隙，未符合一般工序施作。 79,200 79,200 無無 7 貳.一.3 內牆（踢腳板）油漆 4,760 4,760 無無 8 貳.一.12 地下室牆面坪頂油漆 9,900 9,900 無無 9 貳.二.2.1 一樓浴廁地坪貼30*30地磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，原告私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然經與原告確認後，原告亦未表示被告上開所述內容有誤，故認定未依合約施作而有瑕疵。 2.原告未依口頭約定施作防水高度，而因現場已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依口頭約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 3,876 1,938 無無 10 貳.二.5.1 二樓浴廁地坪貼30*30地磚 12,240 6,120 無無 11 貳.二.6.1 二樓前陽台地坪貼30*30地磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，其私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然因原告未就被告上開所述瑕疵提出異議，故認定原告未依合約施作，此工程應有瑕疵。 2.另原告未依口頭約定施作防水高度，而因全屋已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依口頭約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 10,812 5,406 無無 12 貳.二.7.1 三樓臥室貼60*60奈米聚晶拋光磚被告主張原告應鋪設黃色奈米聚晶拋光磚，卻鋪設為白色奈米聚焦拋光磚。然經現場確認各工項之磁磚，使用尺寸均與合約之「單價詳細表」一致，且「單價詳細表」上並無標註顏色，故不認定為瑕疵。 24,231 無 24,231 原告應鋪設黃色奈米聚晶拋光磚，卻鋪設為白色奈米聚焦拋光磚。 13 貳.二.8.1 三樓浴廁地坪貼30*30地磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，原告私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然經與原告確認後，原告亦未表示被告上開所述內容有誤，故認定未依合約施作而有瑕疵。 2.原告未依口頭約定施作防水高度，而因現場已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 6,528 3,264 無無 14 貳.二.9.1 三樓次臥室貼60*60奈米聚晶拋光磚被告主張原告應鋪設黃色奈米聚晶拋光磚，卻鋪設為白色奈米聚焦拋光磚。然經現場確認各工項之磁磚，使用尺寸均與合約之「單價詳細表」一致，且「單價詳細表」上並無標註顏色，故不認定為瑕疵。 10,047 無 10,047 原告應鋪設黃色奈米聚晶拋光磚，卻鋪設為白色奈米聚焦拋光磚。 15 貳.二.10.1 三樓次浴廁地坪貼30*30地磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，原告私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然經與原告確認後，原告亦未表示被告上開所述內容有誤，故認定未依合約施作而有瑕疵。 2.原告未依口頭約定施作防水高度，而因現場已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 6,528 3,264 無無 16 貳.二.11.1 三樓前陽台地坪貼30*30地磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，其私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然因原告未就被告上開所述瑕疵提出異議，故認定原告未依合約施作，此工程應有瑕疵。 2.另原告未依口頭約定施作防水高度，而因全屋已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依口頭約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 3,060 1,530 無無 17 貳.二.12.1 四樓次臥室貼60*60奈米聚晶拋光磚被告主張原告應鋪設黃色奈米聚晶拋光磚，卻鋪設為白色奈米聚焦拋光磚。然經現場確認各工項之磁磚，使用尺寸均與合約之「單價詳細表」一致，且「單價詳細表」上並無標註顏色，故不認定為瑕疵。 10,519 無 10,519 原告應鋪設黃色奈米聚晶拋光磚，卻鋪設為白色奈米聚焦拋光磚。 18 貳.二.13.1 四樓浴廁地坪貼30*30地磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，原告私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然經與原告確認後，原告亦未表示被告上開所述內容有誤，故認定未依合約施作而有瑕疵。 2.原告未依口頭約定施作防水高度，而因現場已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 5,508 2,754 無無 19 貳.二.15.1 四樓前陽台地坪貼30*30地磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，其私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然因原告未就被告上開所述瑕疵提出異議，故認定原告未依合約施作，此工程應有瑕疵。 2.另原告未依口頭約定施作防水高度，而因全屋已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依口頭約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 15,708 7,854 無無 20 貳.二.17.1 車庫貼60*30石英磚被告主張原告未施作車庫地面高度與房屋室內齊平，車庫地面到馬路才斜坡陡降之瑕疵。然此工項施作斜坡係屬合理，且由於合約估價單上並未載明需施作高度，僅約定施作面積，故認定為無瑕疵。 27,572 無 27,572 原告施作車庫時，本應依約將車庫地面墊高與房屋室內齊平，車庫出口地面到馬路再做一斜坡。但原告卻未墊高車庫地面，導致車庫地面低於房屋室內客廳高度。鑑定單位未參考雙方對話紀錄、附近整修房屋墊高車庫等證據。且兩造見面溝通多次，被告要求原告施作車庫室內範圍高度，需與屋內客廳高度一致，至車庫出口臨道路前再做一斜坡。 21 貳.二.18.1 車庫頂貼30*30石英磚 1.被告主張原告未依合約工料名稱「防水油性PU+不織布」每平方米450元之防水材料施作，其私自決定改用合約單價每平方米140元牆面水性防水材料施作，而因現場已施作完成，故無法確認防水層實際施作方式，然因原告未就被告上開所述瑕疵提出異議，故認定原告未依合約施作，此工程應有瑕疵。 2.另原告未依口頭約定施作防水高度，而因全屋已施作完成，無法確認防水層施作高度，然一般施作防水工程，應包含於地板交接處需做一防水高度，而原告並未否認被告所述「未依口頭約定施作防水高度」，故認定工程有瑕疵。 33,384 16,692 無無 22 貳.三.2.1 室內平頂批土油漆依一般工序，應完成牆面孔隙之批土磨平後，方可上面漆。然系爭房屋牆面油漆完成面密佈小孔隙，未符合一般工序施作 25,968 25,968 無無 23 貳.四.1 D1鑄鋁門（100*215）原告要求被告自己找人施工門框水泥砂漿崁縫，現場勘查時本項已完工，經與原告確認，其確僅安裝門框及門扇，故認定施作未完全而有瑕疵。 745 745 無無 24 貳.四.3 D3三合一鋁門（90*210）樓中樓三合一鋁門沒有門檻並未反裝，然經觀察陽台地坪面與門框下框面所產生之高度差距不大，如遇大雨排水不及，而有使雨水從門框間隙滲入室內之可能性，故本項施作有瑕疵。 3,000 3,000 無無 25 貳.四.5 W1拉鋁窗（185*165）該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 16,247 1,113 無無 26 貳.四.6 W2固定鋁窗（185*130）該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 9,716 1,002 無無 27 貳.四.7 W3推鋁窗（50*60）原告未依照合約單價詳細表施作「推鋁窗」，卻安裝「拉窗」，故本項施作有瑕疵。 4,033 4,033 無無 28 貳.四.8 W4拉鋁窗（80*60）該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 4,245 445 無無 29 貳.四.9 DW1落地窗（240*240）該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 29,571 1,523 無無 30 貳.四.10 W5固定+推鋁窗（300*145）該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 30,412 1,415 無無 31 貳.四.12 W7拉鋁窗（120*120） 1.該項工程於單價分析表之項目欄位「貳.四.12」雖標示為「W5拉鋁窗（120*120）」，然應係「W7拉鋁窗（120*120）」之誤植。 2.被告主張原告未依合約單價分析表施作10mm膠合玻璃，然該項單價分析表第4頁顯示本項玻璃約定為5mm，現場確實為5mm，故認定為無瑕疵。 7,941 無 7,941 該項工程是以10mm膠合安全玻璃估價，原告現場卻施作5mm玻璃，未依約施作。 32 貳.四.14 W7拉鋁窗（120*120）該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 6,371 763 無無 33 貳.四.15 W8拉鋁窗（50*50）該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 4,033 318 無無 34 貳.四.16 W8拉鋁窗（80*60）該窗戶窗框與混凝土結構體無法緊密結合，窗框與牆間間應有未填實情形，原告亦表示確實有疏漏，故本項施作有瑕疵。 13,020 1,336 無無 35 貳.四.17.1 D3三合一鋁門被告主張原告未施作如鄰房底部加高防水門檻。經現場確認，確實有施作門檻，但合約上並未標示需加高防水門檻，因此本項應無瑕疵。 13,444 無 13,444 原告未施作如鄰房底部加高防水門檻。鑑定單位未參考被告提出鄰房後門全部不用三合一鋁門，並有加高門檻之證據，被告係出於無奈同意原告將不銹鋼門改為三合一鋁門，但被告有交代原告需施作如鄰房加高防水門檻，以防大雨淹水。 36 肆.二.1 屋頂更換四合一板經現場勘查，確為四合一板材，但材料不符合應有材質，且經觀察，確有漏水之痕跡，本項工程確有未施作完善情形而經認定為有瑕疵。 77,000 77,000 無無 37 肆.二.2 人孔蓋+不銹鋼爬梯經與原告確認後，其未依照合約單價詳細表使用新人孔蓋，確為延用原有舊品之人孔蓋 10,000 5,000 無無 38 肆.二.6 1樓後頂不銹鋼欄杆被告主張原告施作一樓後頂砌磚未往外推與鄰房之磚牆切齊，未如鄰房洗衣台之寬度。然依合約內容，未有如上之載示，故本項認定為無瑕疵。 13,500 無 13,500 原告施作一樓後頂砌磚未往外推與鄰房之磚牆切齊，未如鄰房洗衣台之寬度。鑑定單位未參考被告所提之存證信函等證據。原告施作之磚牆未若鄰房磚牆寬度切齊，內縮15公分造成原設置在該平台上供洗衣機放置空間寬度少約15公分。 39 肆.二.8 樓中樓鍛造欄杆原告為施作樓中樓欄杆，打掉原有女兒牆圓弧造型，重新水泥粉光抹平後，女兒牆水平面呈現傾斜，經測量矮牆兩端具有高低差，且整體表面呈現不平直，因此認定為有瑕疵 0 （本項合約金額為0，備註欄中註明「退」，系爭工程應不含本工項）無 40 肆.二.10 車庫不鏽鋼烤漆玻璃門被告主張原告施工未依合約與口頭約定，採用白鐵烤漆材質，現場經測試為吸住磁鐵之鍍鋅門框或錏板烤漆門框，另太早立框留有除不掉之膠痕。然合約中並未約定採用白鐵烤漆材質，且經測試門扇無磁吸現象，研判應為不銹鋼材質。又經現場確認，車庫門框確留有膠痕，此部分有瑕疵。 6,720 1,000 5,720 原告施工未依合約與口頭約定，採用白鐵烤漆材質，原告現場施作之門框是可吸住磁鐵之鍍鋅門框或錏板烤漆門框，之後恐造成生鏽情況。車庫鐵門門扇沒有磁吸現象，乃因被告請人另外施工，然原告現場施作之門框是可吸住磁鐵之鍍鋅門框或錏板烤漆門框，後恐造成生鏽情況。 41 肆.三安全快速捲門 W270H290 經現場確認，該車庫捲門未依被告要求型式施作，門軌突出門柱外達10公分，易因擦撞變形，因此經認定有瑕疵 47,260 17,380 無無 42 陸管銷費用 10％如本案工程具有瑕疵情形，於評估費用時將扣除部分費用。 263,899 52，126 165,184 1.從兩造簽約後，雙方見面時原告經常是窮兇惡極，一再對被告說出威脅話語，恐嚇被告照單全收工程款，言語脫序毫無專業。 2.從原告與被告及其配偶LINE對話紀錄、被告與工程下包間之LINE對話紀錄，可知原告經常性停工，從不曾到場履行監督施工品質及維護工地安全與環境衛生責任，也沒聘用工程人員監工管理，也無製作施工日誌，亦徵原告確實未盡管理及施工品質責任。 3.整個工程實際施作時間僅約50日，原告不應收取10％管銷費用，應調降為總工程款之2%。 43 地下室漏水現場勘查時並無查見漏水情況，無法確認漏水原因，故不認定有瑕疵。無無 12,000

2025-03-21

KSDV-108-建-80-20250321-1

台上

最高法院

請求損害賠償

最高法院民事裁定 113年度台上字第1123號上訴人游上陞訴訟代理人焦文城律師被上訴人游上德訴訟代理人陳家暄律師被上訴人游景隆游景勝上 2人共同訴訟代理人蔡育欣律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年3月 4日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（110年度重上字第34號），提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由；另第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。同法第467條、第468條、第470 條第2項、第475條本文各有明文。是當事人提起上訴，如依同法第469條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院解釋或憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。另第三審法院就未經表明於上訴狀或理由書之事項，除有民事訴訟法第475 條但書情形外，亦不調查審認。二、本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：上訴人為達民鐵工廠股份有限公司（下稱達民公司）持股繼續1年以上股東，其持股中之70股受贈自祖父即第一審被告游祝融，嗣因其對游祝融有傷害行為，遭游祝融撤銷該贈與契約，然尚有另受贈於母親即訴外人楊寶銀之160股，持股比例占達民公司股份總數（2000股）之8%。上訴人於本件起訴前及訴訟中，發函予達民公司時任監察人游景勝及董事會，請求達民公司對董事即被上訴人游上德、游景隆（下稱游上德2人）及監察人游景勝起訴，惟均未獲置理。又達民公司係游祝融設立之家族公司，游祝融掌控公司經營、人事及財務，自己指派公司董、監事，於上訴人民國104年間提起司法訴訟前，達民公司實際上未曾召開過股東會，無從選出董事、監察人，游上德2人與達民公司間並無委任關係；又游景勝於104年12月28日始任監察人，對達民公司無決策、控制權，則上訴人以：達民公司自 101年7月1日起至104年6月30日止，銀行帳戶遭提領、匯轉關係人帳戶，員工溢領薪資，及達民公司未列報轉投資大陸公司之股利，共計新臺幣（下同）1億2084萬6496元，與被上訴人均無涉。上訴人告發游祝融偽造101年12月20日、102 年9月23日之股東臨時會、董事會議事錄、董事長簽到簿、董事願任同意書等文書，偵查後經檢察官為不起訴處分，該處分書雖認定股東有實質召開會議之情，惟非有拘束民事訴訟判決之效力。從而，上訴人依民法第184條第1項、第185 條、第179條、第197條第2項及公司法第23條第1項、第214 條、第227條規定，先位、備位一部請求被上訴人連帶、不真正連帶給付達民公司6984萬3959元本息，及於原審擴張請求被上訴人另連帶、不真正連帶給付達民公司2206萬6856元本息，均無理由，不應准許等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言理由不備或矛盾、適用法規不當，違反經驗法則，而非表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查，兩造於第三審程序始提出之新證據，依民事訴訟法第476條第1項規定，本院無從審酌，附此敘明。三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第4 44條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日最高法院民事第七庭　　　　審判長法官林金吾法官陳靜芬法官高榮宏法官藍雅清法官蔡孟珊本件正本證明與原本無異書　記　官　林蔚菁中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日

2025-03-20

TPSV-113-台上-1123-20250320-1

交簡

臺灣高雄地方法院

過失致死

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 114年度交簡字第456號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告劉志峰選任辯護人李榮唐律師陳欣怡律師蔡㚡奇律師上列被告因過失致死案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2 2120號、第16132號），茲因被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：113年度審交訴字第204號），爰不經通常審理程序，裁定由受命法官逕以簡易判決處刑如下：　　主　文劉志峰犯過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。　　事實及理由一、本件犯罪事實及證據，業據檢察官於起訴書記載明確，均予引用如附件，並就證據補充：被告劉志峰於本院審理時之自白（見本院審交訴卷第45頁）。二、論罪科刑：（一）罪名：　　　核被告所為，係犯刑法第276條之過失致人於死罪。（二）刑之減輕事由：　　　被告於肇事後，處理員警獲報前往現場處理時，在場等待處理並坦承為肇事者，自首而接受裁判，此有警詢筆錄在卷可參（見相卷第17頁至第18頁），符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。（三）刑罰裁量：　　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告駕駛車輛上路，因一時疏忽未能注意道路交通安全規則，而肇致本件交通事故，致被害人因而死亡，侵害他人生命法益而無法回復，造成無可彌補之損害及使被害人家屬遭受喪親之痛，所為實屬不該；惟念被告犯後坦承犯行，並與被害人家屬達成調解，被害人家屬因此同意給予被告從輕量刑及緩刑之機會等語，有調解筆錄、刑事陳述狀在卷可佐，兼衡被告之素行、本件犯罪之手段、情節、所生危害、過失程度、被告之智識、經濟狀況等一切具體情狀（涉被告個人隱私，均詳卷），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、緩刑之宣告：　　末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時不慎致罹刑典，然已坦承犯行，並與被害人家屬達成調解，顯見被告尚知為自己之行為負責，被告歷此偵、審程序，當知更加警惕，而無再犯之虞，因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告緩刑2年，以啟自新。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　　月　　20 　日　　　　　　　　　高雄簡易庭　法　官　黃政忠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　儲鳴霄附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。附件：臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第22120號　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第16132號　　被　　　告　劉志峰　男　51歲（民國00年0月00日生）　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○街000巷0弄00 　　　　　　　　　　　　號　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因過失致死案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　犯罪事實一、劉志峰於民國113年4月24日8時7分許，駕駛車牌號碼000-00 00號營業貨櫃曳引車，在高雄市小港區長榮碼頭內74區與物流倉A之間由南往北行駛，適陳啟修駕駛車牌號碼000-00號營業貨櫃曳引車在劉志峰前方欲左轉。劉志峰本應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，且在上開港區道路上行駛之時速不得超過30公里，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥、無缺陷、道路無障礙物、視距良好，並無不能注意之情狀，竟疏未注意前方，並以每小時約50-60公里之速度貿然前行，致劉志峰未能即時辨識並反應行駛於其前方之陳啟修，劉志峰即因反應不及而撞上陳啟修所駕駛之車輛，致陳啟修拋飛而倒於路面。經救護人員到場將陳啟修送醫急救，陳啟修仍因多重創傷到院前即死亡，並於113年4月24日 9時28分宣布死亡。二、案經陳家暄訴由內政部警政署高雄港務警察總隊報告偵辦。　　　　證據並所犯法條一、上揭犯罪事實，業據被告劉志峰於警詢及偵查中坦承不諱，核與告訴人陳家暄於警詢及偵查中之指訴大致相符，並有建佑醫院113年4月24日診斷證明書、高雄港務警察總隊非道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、建佑醫院酒精濃度測試申請單、車輛詳細報表、道路交通事故現場圖、非道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠㈡、事故現場照片、國立臺灣大學醫學院法醫影像中心電腦斷層掃描報告、本署檢驗報告書暨相驗屍體證明書、相驗屍體彩色列印照片等資料附卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，其犯嫌洵堪認定。二、核被告所為，係犯刑法第276條過失致死之罪嫌。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。　　此　致臺灣高雄地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　7 　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　陳彥丞

2025-02-20

KSDM-114-交簡-456-20250220-1

訴

臺灣高雄地方法院

確認股東會決議不成立等

臺灣高雄地方法院民事裁定 108年度訴字第1407號原告楊寶銀訴訟代理人焦文城律師施秉慧律師參加人游上陞訴訟代理人焦文城律師被告達民鐵工廠股份有限公司兼上一人法定代理人游祝融被告游上德游景勝游景隆共同訴訟代理人蔡育欣律師駱憶慈律師複代理人陳家暄律師上列當事人間請求確認股東會決議不成立等事件，本院裁定如下：　　主　文本院於民國一百零九年十一月五日所為停止訴訟程序之裁定，應予撤銷。　　理　由一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序；又停止訴訟程序之裁定，法院得依聲請或依職權撤銷之，民事訴訟法第182條第1項、第186條分別定有明文。二、經查，本院前以原告主張其為被告達民公司之股東，既為被告所否認，且該部分為本院108年度重訴字第149號返還股份等事件（下稱另案）之訴訟標的，現正審理中，則本件全部或一部之裁判，係以他訴訟之法律關係是否成立為據為由，於民國109年11月5日裁定停止訴訟程序。然另案現經最高法院於113年10月24日以112年度台上字第1163號裁定駁回而確定，本件自無繼續停止訴訟程序之必要，爰依前揭法律規定，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日　　　　　　　　　民事第五庭法　官　王耀霆以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,500元。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官曹德英

2025-01-24

KSDV-108-訴-1407-20250124-2

除

臺灣臺北地方法院

除權判決（股票）

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度除字第1989號聲請人劉冠伶（即劉建智之繼承人）訴訟代理人吳曉維律師複代理人陳家暄律師上列聲請人聲請除權判決（股票）事件，本院判決如下：　　主　文如附表所示之證券無效。訴訟費用由聲請人負擔。　　理　由一、上開證券，經本院以113年度司催字第1358號公示催告。二、所定申報權利期間，已於民國113年12月4日屆滿，迄今無人申報權利。三、依民事訴訟法第564條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　廖哲緯本判決不得上訴。以上正本證明係照原本作成。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　何嘉倫　附表：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度除字第1989號編號發行公司股票號碼張數股數 001 東和鋼鐵企業股份有限公司 85-NX-00264817-8 1 11 002 東和鋼鐵企業股份有限公司 87-NX-00306811-5 1 6

2025-01-24

TPDV-113-除-1989-20250124-1

上易

臺灣高等法院高雄分院

偽造文書

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度上易字第322號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告游祝融選任辯護人蔡育欣律師上訴人即被告賴惠莉選任辯護人王瀚誼律師莊曜隸律師上訴人即被告游上德選任辯護人陳家暄律師駱憶慈律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院110 年度易字第222號，中華民國112年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第7369號、110年度偵字第73 70號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。賴惠莉、游上德無罪。游祝融公訴不受理。　　理　由壹、公訴意旨略以：被告游祝融（已歿，詳後述）為○○鐵工廠股份有限公司（下稱○○公司）之負責人，游祥程（已歿，業經原審法院判決公訴不受理）為游祝融之子，游祥程與被告賴惠莉為夫妻，被告游上德為游祝融之孫，游祥程之姪子。詎渠等竟分別為下列犯行：㈠被告游祝融、游祥程、被告賴惠莉明知渠等間並無債權債務關係，且無意以○○公司名下地號高雄市○○區○○段000號之土地（下稱系爭土地）設定抵押權以擔保借款債權，詎渠等竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於民國108年11月14日，簽訂不實之土地建築改良物抵押權設定契約書，並於108年11月18日委由不知情之代書洪○○向高雄市政府地政局○○地政事務所以擔保新臺幣（下同）2,200萬元之借款債權為原因辦理普通抵押權設定登記予被告賴惠莉及游祥程，致使前開地政事務所不知情且無實質審查權限之承辦公務員於108年11月19日，將本件土地設定抵押權登記原因係擔保前開債權之不實事項，登載於職務上所掌之土地登記簿、土地建物登記謄本等公文書上，足以生損害於地政機關對於地政管理之公信性。㈡被告游祝融、游祥程、被告游上德明知渠等間並無購買○○公司名下建號高雄市○○區○○段000號建物（下稱系爭建物）之真意與事實，竟共同基於使公務員登載不實之犯意，於108年9月18日，簽訂不實之建築改良物所有權買賣移轉契約書，嗣於108年11 月5日委由不知情之代書洪○○向高雄市政府地政局○○地政事務所以「買賣」為原因辦理系爭建物所有權移轉登記予游祥程及被告游上德，致使前開地政事務所不知情且無實質審查權限之承辦公務員於108年11月7日，將系爭建物所有權移轉登記原因係買賣之不實事項，登載於職務上所掌之土地登記簿、土地建物登記謄本等公文書上，足以生損害於地政機關對於地政管理之公信性。因認被告游祝融、賴惠莉、游上德所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實之罪嫌云云。貳、被告賴惠莉、游上德部分：一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30 年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。二、本件無庸說明證據能力：　　按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」，最高法院著有100年度台上字第2980號判決可資參照。是以本案被告賴惠莉、游上德既經本院認定犯罪不能證明（理由詳後述），本判決所引用之證據資料，無須就證據能力予以說明，合先敘明。三、本件公訴人認被告賴惠莉、游上德涉有刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌，無非係以被告游祝融、游祥程、賴惠莉於檢察官偵查中之供述，告發人游上陞之指述、證人洪○○於偵查中之證述，及108年寮三登字第001970號土地登記申請書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、108年寮三登字第2 070號土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、經濟部商工登記公示資料查詢結果、法務部商工Web IR查詢結果、○○公司名下華南銀行博愛分行帳號000000000000號帳戶（下稱○○公司華南銀行帳戶）及新光銀行帳號00000000 00000號帳戶（下稱○○公司新光銀行帳戶）之交易明細、被告賴惠莉名下第一銀行灣內分行帳號00000000000號帳戶（下稱賴惠莉第一銀行帳戶）及玉山銀行北高雄分行00000000 00000號帳戶（下稱賴惠莉玉山銀行帳戶）之客戶基本資料與交易明細、同案被告游祥程名下玉山銀行北高雄分行帳號 0000000000000號帳戶（下稱游祥程玉山銀行帳戶）之客戶基本資料及交易明細及匯入匯款買匯水單/交易憑證、證人游琦蓮名下玉山銀行北高雄分行帳號0000000000000號帳戶（下稱游琦蓮玉山銀行帳戶）之客戶基本資料、交易明細表及玉山銀行匯款申請書、被告游上德名下合作金庫九如分行帳號0000000000000號帳戶（下稱游上德合作金庫帳戶）、○ ○公司名下第一銀行灣內分行帳號00000000000號帳戶（下稱 ○○公司第一銀行帳戶）之客戶基本資料及交易明細表、臺灣高雄地方法院106年度重勞訴字第5號107年7月4日言詞辯論筆錄、臺灣高雄地方法院106年度重訴字第258號108年9月16 日言詞辯論筆錄、臺灣高雄地方法院106年度重訴字第258號民事判決、臺灣高雄地方檢察署檢察官106年度偵字第2873 號、第4066號不起訴處分書等為其主要論據。四、訊據上訴人即被告賴惠莉（下稱被告賴惠莉）固不否認有辦理上開系爭土地抵押權登記，上訴人即被告游上德（下稱被告游上德）固不否認有辦理上開系爭建物之所有權移轉登記，惟均堅詞否認有何使公務員登載不實犯行，分別辯稱：　㈠被告賴惠莉辯稱：因游上陞曾對○○公司提起民事訴訟並聲請假扣押，○○公司為聲請撤銷假扣押，分別提存510萬元及120 0萬元反供擔保，而須籌措資金，才分別於107年12月5日向游祥程借款1200萬元；於108年1月10日向賴惠莉借款510萬元，然因短期無法清償，○○公司負責人游祝融考慮其年事已高，倘若突然離世，恐其他股東不承認該筆借貸款項，才將系爭土地設定抵押權給予游祥程及被告賴惠莉等語。被告賴惠莉辯護人為其辯稱：游祥程107年12月5日匯給○○公司之12 00萬元、賴惠莉108年1月10日匯給○○公司之510萬元確實是其二人之自有資金，依形式觀之，其借貸關係確實存在，所設定之抵押權亦為真實，被告賴惠莉並未涉及使公務員登載不實。檢察官對游祥程、賴惠莉借貸給○○公司之金錢係○○公司借名登記而為○○公司所有一節，並未盡到實質舉證責任，本於無罪推定、罪疑唯輕原則，請判決被告賴惠莉無罪等語。　㈡被告游上德辯稱：事實上確實有購買系爭房屋，當時我的錢在大陸地區，當時的時間點我沒有足夠的新臺幣，所以我才會請爺爺幫忙調錢先行代墊，我後來也有還錢等語。被告游上德之辯護人則辯稱：⒈游上陞非本件被害人，無告訴權，依法不得行使告訴人權利，檢察官為告訴人所提出之上訴不合法。⒉被告游上德確有購買系爭建物之真意及事實，並特地回臺簽署系爭建物之買賣契約。○○公司確實願意出售房屋，雙方確有簽立買賣合約書，將系爭建物以429萬元出售予游祥程、游上德。被告游上德確有依約給付購買系爭建物之價款，此買賣契約依法已成立，並已履約完畢。被告游上德之帳戶內款項，確實沒有款項來自○○公司，被告游上德購買系爭建物的款項，來自親屬間之借貸，並無違法之處。依此合法之交易而依法向地政機關辦理登記，並無任何使公務員登載不實之處。公訴人未曾具體舉證游上德之帳戶有哪一筆款項是來自○○公司，本件只是○○公司出售系爭建物是否符合公司法規定之民事爭議，被告游上德無構成使公務員登載不實罪等語。五、經查：　㈠本件檢察官之上訴為合法：　⒈按刑事訴訟法第232條規定，犯罪之被害人，得為告訴。所謂犯罪之被害人，係指因犯罪行為當時直接受害之人，必其法益因犯罪行為而直接受害方足以當之，至其他因犯罪而間接或附帶受害之人，在民事上雖有請求損害賠償之權，但均非此所謂之被害人。依起訴書所起訴之犯罪事實，設若屬實（本院認被告賴惠莉、游上德犯罪不能證明，理由詳後述），其直接被害人為○○公司。游上陞主張其為○○公司股東，固提出最高法院112年度台上字第1163號民事裁定、本院111年度重上訴字第99號民事判決節本為證（本院卷四第121至126頁），惟倘認起訴之事實為真，游上陞之股東權益受影響，固可能間接受害（例如：影響公司資產負債之計算，進而影響股東分紅），但非其股東權直接受害，游上陞縱提出申告，其地位應為告發人，而非告訴人。又游上陞之代理人固具狀表示游上陞持有○○公司股份，並於110年4月26日發函予○○公司監察人游景勝主張依公司法第214條函催游景勝對游祝融、游上德、游祥程、賴惠莉就本案系爭土地不實設定抵押權及系爭建物不實買賣向行為人追究責任，但游景勝逾30日均未對行為人提起訴訟，故游上陞取得公司法第214條第2項少數股東權，為合法告訴人云云（本院卷二第38至39頁）。惟按監察人不依少數股東書面請求，為公司對董事提起訴訟時，少數股東得為公司提起訴訟，然亦必以少數股東向監察人提出書面請求，監察人不從時，該少數股東始得以股東自己名義為公司利益起訴，公司法第214條第2項前段定有明文，參酌同條第2項後段有關命股東提供擔保及賠償公司損害等規定，此規定是否適用刑事告訴非無疑問。縱認可適用刑事告訴，然由游上陞之代理人113年1月17日刑事陳述意見（三）狀檢附之郵局存證信函（補證2，見本院卷二第47至55頁），其發函日期110年4月26日，已在游上陞109年5月4日向臺灣高雄地方檢察署提出告訴之後（見他一卷第5頁刑事告訴狀收文戳之日期），且上開存證信函之主旨係函催○○公司監察人游景勝，「應對○○公司董事長游祝融、董事游上德及共犯游祥程、賴惠莉就○○公司所有灣內段152地號土地設定不實之2200萬抵押權及將同段204見號建物移轉所有權之行為暨...涉嫌侵占等節，向○○公司董事游祝融、游上德、及共犯游祥程、賴惠莉夫婦起訴『請求塗銷抵押權、回復所有權，或請求損害賠償』，如逾期不為起訴，將由楊寶銀、游上陞依法處理。」等語（本院卷二第47至49頁），此存證信函係要求○○公司監察人游景勝對○○公司董事游祝融、游上德，及游祥程、賴惠莉提起「民事訴訟」，而非提起刑事告訴。從而，游上陞在提起本件刑事告訴之前，並未踐行公司法第214條所定程序，自無從依公司法第214條第2項規定取得少數股東權。游上陞主張其為本案之告訴人云云，於法無據。　⒉從而，起訴書及原審判決均將游上陞列為告發人，並無違誤。游上陞對原審判決不服，請求檢察官上訴，於法固有未合，然解釋上可認為係促使檢察官注意依職權上訴之性質，檢察官經審酌後，既已於上訴期間內提起上訴，自屬刑事訴訟法第344條第1項前段所規範當事人上訴權之合法行使。縱其上訴書狀記載依刑事訴訟法第344條第1項、第3項提起上訴，亦無礙檢察官上訴程序之合法。被告游上德之辯護人辯稱檢察官之上訴不合法一節，並無理由。　㈡被告賴惠莉部分【起訴書犯罪事實一、（一）部分】：　⒈被告游祝融前為○○公司之負責人，系爭土地為○○公司所有，被告游祝融代表○○公司與游祥程、被告賴惠莉於108年11月1 4日簽訂土地建築改良物抵押權設定契約書，並於108年11月 18日委由代書洪○○向○○地政事務所，就系爭土地申請設定普通抵押權登記，擔保債權金額2200萬（權利人：游祥程、賴惠莉；債權額比例：2200分之1500、2200分之700；擔保債權種類及範圍：107年12月5日、108年1月10日之金錢借貸契約），經該地政事務所之承辦人員於108年11月19日，將前揭抵押權登記事項，登載於職務上所掌之土地建物登記謄本、異動索引等電磁紀錄準公文書上等節，業據被告游祝融、被告賴惠莉於原審及本院審理中均坦承不諱（原審易字卷三第16至53頁、本院卷一第337至338頁），核與證人即代書洪 ○○於偵查及原審證述情節大致相符（他一卷第303至305頁；原審卷二第200至215頁），並有高雄市政府地政局○○地政事務所（下稱○○地政事務所）109年7月3日高市地民價字第109 70584500號函暨系爭土地異動索引、○○地政事務所109年7月 16日高市地寮登字第10970698900號函暨系爭土地登記申請案影本、系爭土地登記第二類謄本在卷可按（他三卷第115 至121頁、第125至147頁、第33至35頁），是此部分事實首堪認定。　⒉上開抵押權設定之原因，係因游上陞先前對○○公司提起民事訴訟並聲請假扣押，○○公司為聲請撤銷假扣押，分別提存51 0萬元及1200萬元供反擔保，致○○公司有資金需求；上開120 0萬元係被告游祝融先向訴外人游○○借款，因游○○需要用錢，○○公司先還款予游○○後，被告游祝融改向游祥程借款，游祥程遂於107年12月5日自其玉山銀行帳戶匯款1200萬元借予 ○○公司；另因○○公司需要給付貨款、薪資等有資金缺口，被告游祝融遂向賴惠莉借款，賴惠莉先後於108年1月10日借款 510萬元、於108年2月19日借款350萬元予○○公司，因○○公司短期無法還錢，游祝融擔心其過世後只有借據其他人不認帳，遂將○○公司之系爭土地設定抵押權予游祥程、被告賴惠莉，擔保上開1200萬元、510萬元借款債權，擔保之債權有涵蓋利息等節，業據被告賴惠莉於偵查及原審供述在卷（他一卷第170至172頁、原審卷三第36至43頁），並有證人即同案被告游祝融於偵查及原審證述（他一卷第176至177頁、原審卷三第18至20、25頁）、證人即同案被告游祥程於偵查證述（他一卷第173至174頁）、證人游○○於偵查證述（他四卷第 79至80頁）在卷，復有提存書及國庫存款收款書各2份（原審審易卷第151至157頁）、107年11月13日游○○催討借款之對話紀錄（本院卷一第199頁）、○○公司匯款予游祥程之國內匯款申請書（原審審易卷第185頁、本院卷一第207頁）、游祥程匯款1200萬元予○○公司之匯款申請書、被告賴惠莉匯款510萬元、350萬元予○○公司之匯款申請書回條（原審審易卷第187、191頁、本院卷一第209、213頁）、○○公司向游祥程借款1200萬元、○○公司向賴惠莉借款510萬元、350萬元之借據3紙（原審審易卷第189、193、195頁、原審卷一第255 、257、259頁）、○○公司新光銀行帳戶之存摺內頁影本（本院卷一第201至206頁）、游祥程玉山銀行帳戶交易明細（他一卷第349至350頁）、賴惠莉第一銀行帳戶交易明細（他四卷第15、17至35頁）在卷可佐，堪予採信。　⒊證人即同案被告游祥程於偵查時雖證稱：本件設定抵押權涉及財務，我基本上沒有參與；基本上錢的事情我不參與，對於細節我不清楚；是游祝融用公司名義跟我借，金額、次數不清楚等語（他一卷第173至174頁），然其亦證稱：印象中因為告訴人有提告公司，公司有去辦理提存，後來公司為了運作曾經跟我堂弟（游○○）借錢，但之後我堂弟要拿錢，公司為了還錢，才會來跟我們借錢，因為當時公司跟銀行借錢，銀行已經不會同意借錢了，所以之後公司才會來向我們借錢；當初是因為游祝融擔心過世後，帳會分不清楚，所以才會去辦理抵押權設定登記；一開始是想說自己的家人借錢就沒有去辦理登記，但因為告訴人（即游上陞）一直對公司提告，考量到游祝融年紀漸大，我就跟游祝融提議說這樣下去也不是辦法，因此我們才會去辦理抵押權登記；這筆借款有利息，好像是4.多％，因為告訴人一直提告公司，導致對公司沒有信心，公司因而一直虧損，為了避免有損害，我才會約定有利息，不然都是我吃虧；游祝融很早以前就有給我錢，因為我平常就很節約，所以才會有錢可以借款給公司等語（他一卷第173至174頁），可見游祥程知悉借款予○○公司及本件抵押權設定之原因，尚不能僅因游祥程稱其不清楚細節，遽認○○公司與游祥程之間無債權債務關係，○○公司與游祥程之間無設定抵押權之真意。　⒋雖證人游祥程於偵查中證稱：【問（提示106年度偵字第2873 、4066號處分書）你於前案中辯稱：你名下的帳戶都是游祝融保管？】有訴訟之前都是我父親在使用，有訴訟後我就不清楚了，我不知道訴訟是何時開始，很久了等語（他二卷第 251頁），但其未明確表示其名下玉山銀行帳戶曾由游祝融使用，且由證人游祝融於偵查中證稱：過去游祥程、賴惠莉、游上德等人之金融帳戶存摺都是我在保管，現在他們的帳戶我已經沒有在管了；游祥程玉山銀行之帳戶以前就沒有保管；賴惠莉名下玉山銀行帳戶及第一銀行帳戶，以前就都沒有，這是他們自己去開戶的，我就沒有管等語（他二卷第26 3至264頁），於原審證稱：我只管華南銀行的帳戶，他們其他的帳戶我都沒有管；游祥程、賴惠莉華南銀行的帳戶以前有保管，現在沒有了，其他的我沒有管；107、108年沒有保管游祥程的帳戶，游祥程的帳戶是賴惠莉在處理等語（原審卷三第17至18、23、28頁），及證人游祥程於偵查中證稱：我名下玉山銀行帳戶平時都是交給我太太處理；我對錢的事很少涉及，通常都是我父親告訴我，我再請我太太去處理等語（他二卷第251頁），應認游祥程玉山銀行帳戶之相關事宜係委由其妻賴惠莉處理，而非交由游祝融使用。　⒌雖證人即同案被告游祥程於偵查中曾證稱：我不清楚為何有數筆發票人為○○公司之票據存入我的帳戶；我不知道該筆11 94萬1378元是什麼款項；（所以這些錢是游祝融？）我不知道；（所以這不是你的錢？）我沒有這麼說，我只是揣測這筆錢可能是我太太在轉帳時用的；（外幣存款是否也是游祝融或○○公司的財產？）這我不清楚，所有的事情都是我父親在處理，我怎麼知道等語（他二卷第251、252、253頁），然查：　　⑴由被告游祝融於原審審理時陳稱：當時公司有賺錢，我有海外基金，基金到期就分給游祥程、及游祥程之兄弟游祥柘，因為游祥柘名聲不好，怕游祥柘亂花錢，我就把游祥柘的錢分給游祥柘之子即游上德及游上陞等語（原審卷三第350頁），與證人游祥程於偵查中證稱：我父親以前就有給我外幣；我父親以前用我和我哥的名義在買外幣，都是10年前的事情了等語（他二卷第252、253頁）大致相符，因游祝融並未說明將海外基金（外幣）分給游祥程、游祥拓之子游上德及游上陞之時間，且游祝融亦未提到分給游祥程之海外基金是借名登記在游祥程名下或贈與游祥程，依罪證有疑利歸被告之原則，應認為游祝融分給游祥程之海外基金（外幣）為贈與游祥程。佐以卷內華南銀行新加坡分行之外幣對帳單（本院卷二第155頁），可知游祥程自97年間即有外幣存款，又游祥程玉山銀行帳戶內107 年9月14日所列「外存結售」匯入11,941,378元，係游祥程將其所有之外幣存款匯回游祥程於臺灣之華南銀行帳戶，再將該筆款項於107年9月14日結售折合新臺幣11,941,3 78元轉匯入游祥程玉山銀行北高雄分行帳戶，此有玉山銀行個金集中部109年12月29日玉山個（集中）字第1090154 755號函暨游祥程玉山銀行帳戶交易明細、匯入匯款買匯水單/交易憑證、華南商業銀行水單、匯出匯款申請書在卷可參（他四卷第95至101頁、本院卷三第417、419頁）。上開匯款單據之匯款人、收款人均為游祥程（本院卷一第261頁、本院卷三第417、419頁），非游祝融，在無其他證據之情況下，堪認此筆11,941,378元為游祥程之自有資金。　　⑵再觀諸游祥程玉山銀行帳戶之交易明細，自107年7月3日至 108年1月9日，共有8筆自○○公司名下合作金庫九如分行帳號0000000000000帳戶（下稱○○公司合作金庫九如分行帳戶）以「交換票」、「代收本票」面額各116362元（2筆）、186180元（4筆）、18680元、167500元入帳至游祥程玉山銀行帳戶，被告賴惠莉辯稱該等款項為○○公司給付給游祥程之顧問費，並提出游祥程之107年度薪資扣繳憑單及收據為證。核與證人游祥程於偵查中證稱：我是○○公司的顧問；○○公司有因我擔任顧問而支付相關費用，每月支付10萬匯款；游上陞提告後，我不服氣游上陞為何剛大學畢業有薪水可以領，我卻沒有，所以我跟我父親反應後，我開始有領薪水等語（他一卷第172至173頁、他二卷第25 2頁），及證人游祝融於原審證述：○○公司於該段時間會發多張票給游祥程，有些是我向游祥程借錢之利息，「有些是游祥程擔任○○公司顧問給他的開銷」等語（原審卷三第350頁）大致相符。經比對游祥程107年5月份至11月份之顧問費收據所列扣除預扣稅額、補充保費後之實收金額，確實與游祥程玉山銀行帳戶之上開107年7月3日至108年 1月9日之交易金額相符（見本院卷一第173至175頁對照表、第245至260頁游祥程107年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單及顧問費收據、第317頁游祥程玉山銀行帳戶明細、他四卷第97頁游祥程玉山銀行帳戶明細），該等款項既是○○ 公司支付給游祥程之顧問費，自屬游祥程所有。綜合上情，被告賴惠莉辯稱游祥程匯款予○○公司之1200萬元，為游祥程之自有資金乙節，並非無據。　　⑶起訴意旨雖謂游祥程玉山銀行帳戶是被告游祝融或○○公司所使用，帳戶內之存款應為被告游祝融或○○公司所有，非被告游祥程所有云云（起訴書第12至13頁），然游祝融與 ○○公司在法律上為不同之法人格，檢察官並未舉證證明游祥程玉山銀行帳戶內之存款究竟是游祝融或○○公司所有，縱認以游祥程名義購買外幣之資金來源為游祝融所有，但游祝融與○○公司為不同之法人格，不能認定該筆款項為○○ 公司所有，起訴意旨似將游祝融與○○公司混為一談，尚非妥適。　⒍被告賴惠莉借予○○公司之510萬元，係於108年1月10日自賴惠莉第一銀行帳戶匯款至○○公司新光銀行帳戶，有賴惠莉第一銀行帳戶交易明細及第一商業銀行匯款申請書回條（他四卷第31頁、他三卷第205頁）在卷為憑。觀之賴惠莉名下第一銀行帳戶交易明細、○○工業股份有限公司（負責人為賴惠莉，下稱○○公司）名下第一銀行灣內分行帳號00000000000號帳戶交易明細（他四卷第29至31頁、第67至69頁），賴惠莉於108年1月10日匯出510萬元至○○公司名下新光銀行帳戶前，○○公司分別於107年12月5日、108年1月8日匯入350萬元、 100萬元至賴惠莉第一銀行帳戶；○○公司分別於○○公司前開匯款之相近時間，即107年12月3日、108年1月8日，自○○公司新光銀行帳戶匯入437萬4,064元、245萬1,428元至○○公司第一銀行帳戶，有○○公司新光銀行帳戶、○○公司第一銀行帳戶交易明細附卷可稽（他三卷第232至233頁；他四卷第67至 69頁），固堪認定。惟查：　　⑴107年12月3日、108年1月8日，自○○公司新光銀行帳戶匯入 437萬4,064元、245萬1,428元至○○公司第一銀行帳戶部分，為○○公司給付給○○公司之貨款之事實，業據證人游祝融於偵查中證稱：○○公司與○○公司業務上有往來，○○公司會發包給○○公司；○○公司之新光銀行帳戶分別於107年12月3 日及108年1月8日分別匯款437萬4064元及245萬1428元至○ ○公司，該款項是貨款（他二卷第266、267頁），於原審證稱：○○公司有幫○○公司加工東西，○○公司會付貨款給○○ 公司；107年12月3日○○公司新光銀行帳戶匯出4,374,064 元，108年1月8日匯款2,451,428元給○○公司都是貨款等語（原審卷三第29至30頁），並有○○公司之統一發票明細、 ○○公司開立給○○公司之統一發票及對應之○○公司訂購單、 ○○公司出貨單、報價單、土地建物租賃契約書等附卷可稽（本院卷一第263至273頁、本院卷四第267至312頁），且 ○○公司有將上開發票向財政部高雄國稅局申報營業稅，有財政部高雄國稅局113年5月16日財高國稅銷售字第113100 9757號函在卷為憑（本院卷二第389至391頁）。被告賴惠莉及其辯護人辯稱○○公司給付給○○公司之上開款項為貨款等語，應可採信。　　⑵觀之賴惠莉第一銀行帳戶明細（他四卷第17至35頁），賴惠莉於107年5月30日有存款餘額5,438,615元（本院卷一第277頁），足認賴惠莉非無資力之人。再對照○○公司第一銀行帳戶（他四卷第61至74頁），○○公司於107年8月28 日存款僅353,565元（本院卷一第301頁），賴惠莉於107 年9月10日匯款150萬元予○○公司後，○○公司隨即在匯款轉帳支出726,063元（本院卷一第301頁），被告賴惠莉及其辯護人被告賴惠莉會貸予金錢供○○公司周轉，尚非無據。再對照被告賴惠莉第一銀行帳戶明細及○○公司第一銀行帳戶明細，被告賴惠莉於107年11月19日、11月27日確實分別匯款100萬元、200萬元、50萬元，總計350萬元予○○公司，○○公司隨即於107年11月19日、同年月20日、同年11 月27日、同年11月28日支出轉入甲存支付支票存款65萬元、350萬元、電費221573元，以及給付貸款本息295421元（本院卷一第305頁），被告賴惠莉及其辯護人辯稱○○公司因有資金需求，被告賴惠莉有借款350萬予○○公司，○○ 公司於107年12月3日收到○○公司貨款4,374,064元後，於1 07年12月5日匯款350萬元予被告賴惠莉，係償還借款，被告賴惠莉受領該筆350萬元有法律上原因，應可採信。　　⑶再觀之被告賴惠莉第一銀行帳戶明細，以及相近時間之○○ 公司第一銀行帳戶明細，被告賴惠莉於107年12月25日匯款100萬元予○○公司前，○○公司之存款餘額為211,665元，被告賴惠莉匯款100萬元後，○○公司即於107年12月28日支出2筆295,421元、291,509元合計近60萬元之貸款本息（本院卷一第307頁），可見被告賴惠莉及其辯護人辯稱因○ ○公司有資金需求，賴惠莉借款100萬元予○○公司等語，亦非無據。則被告賴惠莉及其辯護人辯稱○○公司於108年1月 8日收到○○公司貨款2,451,428元後，於同日匯款100萬元予被告賴惠莉，係償還借款，被告賴惠莉受領該100萬元屬有法律上原因，亦可採信。　　⑷民法上之借貸關係並非要式行為，被告賴惠莉與○○公司間之借貸關係雖無簽立借據，但匯款之金流非不能作為借貸關係之證據。○○公司之股東成員為被告賴惠莉、其配偶、其子女及其妹婿，有○○公司股東名簿在卷可參（本院卷一第315頁），可見○○公司是家族公司，該公司之最大股東為被告賴惠莉，被告賴惠莉於原審自陳○○公司是伊在管理，財務是伊在處理等語（原審卷三第45至46頁），檢察官並未舉證證明被告賴惠莉匯款予○○公司有其他之法律上原因，則被告賴惠莉主張上開匯款為借款予○○公司，並非無據，尚難僅以被告賴惠莉未與○○公司就借貸關係簽立書面契約，即否認被告賴惠莉與○○公司間之借貸關係。　　⑸綜上，○○公司匯款給○○公司之款項為貨款，○○公司匯款給賴惠莉是償還賴惠莉先前借予○○公司之款項，則被告賴惠莉匯款510萬元借給○○公司，資金來源並非○○公司，不能認為被告賴惠莉與○○公司間之借貸關係非真。　⒎證人即代書洪清福雖於原審證述：游祥程、賴惠莉當時請我就系爭土地設定抵押權登記時，債權比例分別是游祥程1,50 0萬元、賴惠莉700萬元，是他們跟我講說他們一個人借多少錢給○○公司，所以我就用2,200萬元分成這樣的比例。我當時在辦理抵押權登記時，是根據如原審卷一第255至259頁所示○○公司分別向賴惠莉借款510萬元、350萬元及向游祥程借款2,200萬元之借據，還有他們跟我講的整個所有的金額，不只有這3份借據辦理的等語（原審卷二第202至203頁），但由本件土地建築改良物抵押權設定契約書之(18)「擔保債權種類及範圍」欄載明「擔保民國107年12月5日之金錢借貸契約。擔保民國108年1月10日之金錢借貸契約」（他三卷第 129至130頁），堪認系爭土地擔保之債權確實限於上開1200 萬元、510萬元之借款。又本件抵押權設定之擔保債權總額為2200萬元，被告賴惠莉之債權比例為700/2200、同案被告游祥程之債權比例為1500/2200，雖與實際借款1200萬元、5 10萬元之金額有所差異，但由證人洪○○於原審證稱：通常在實務上設定抵押的金額會依照債權總額再加成等語（原審卷二第208至209頁），足見被告賴惠莉辯稱本件抵押權設定之擔保債權金額有含利息並有加成等語，並非無據，不能僅因擔保債權之金額及比例與實際借款債權之金額有所差異，遽認被告賴惠莉與○○公司無設定本件抵押權之真意。　⒏再者，由○○公司之新光銀行帳戶明細觀之，在游祥程107 年1 2月5日匯入1200萬之前，○○公司存款餘額為852,449元，游祥程匯入該1200萬元後，○○公司隨即於同年月6日匯款支出3 ,002,064元、現金支出400,000元（本院卷一第202頁），足見○○公司當時向游祥程借款時確有資金需求。又○○公司在10 8年1月10日向賴惠莉借貸510萬元之前，存款餘額為9,982,0 77元，被告賴惠莉匯款510萬元之後，○○公司於同年月15日至同年2月1日共支出13,158,868元（本院卷一第205頁），期間該帳戶並無其他款項存入，堪認○○公司向被告賴惠莉借款510萬元時，○○公司確有資金需求。則被告游祝融代表○○ 公司向游祥程、被告賴惠莉二人借貸1200萬元、510萬元，尚符合情理，而在本件抵押權設定前，○○公司尚未償還上開 2筆借款，且○○公司108年12月31日資產負債表已將上開共17 10萬元列為短期借款（本院卷四第313頁），足見○○公司亦承認上開借款，則被告游祝融代表○○公司與游祥程、被告賴惠莉以○○公司之系爭土地設定抵押權，以擔保上開1200萬元、510萬元借款，與常情相符，難認此抵押權設定非真。　⒐綜上所述，被告賴惠莉及其辯護人所辯，應屬可採。檢察官所持之論據，無法採為認定被告賴惠莉犯罪之證據；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告賴惠莉確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告賴惠莉犯罪，自應為被告賴惠莉無罪之諭知。　㈢被告游上德部分【起訴書犯罪事實一、（二）部分】：　⒈被告游祝融代表○○公司與游祥程、被告游上德於108年9月16 日簽立系爭房屋買賣合約書，將系爭建物以4,290,000元出售給游祥程、游上德；於108年9月18日簽訂建築改良物所有權買賣移轉契約書之價款則記載2,308,000元，嗣於108年11 月5日委由代書洪○○向○○地政事務所，以「買賣」為原因，辦理系爭房屋所有權移轉登記予游祥程及被告游上德，經該地政事務所之承辦人員於108年11月7日，將前揭所有權移轉登記事項，登載於職務上所掌之土地建物登記謄本、異動索引等電磁紀錄準公文書上等節，業據被告游祝融、被告游上德於原審及本院審理時均坦白承認（原審卷三第16至33頁、第54至58頁、本院卷一第339頁、本院卷二第11至12頁），核與證人即代書洪○○於偵查及原審證述之情節大致相符（他一卷第303至305頁；原審卷二第195至217頁），並有系爭建物合約書正本、○○地政事務所109年7月3日高市地民價字第1 0970583900號函暨系系爭房屋異動索引、○○地政事務所109 年7月16日高市地寮登字第10970698800號函暨系爭房屋登記申請書等資料（原審卷一第261至271頁；他一卷第81至85頁、第89至105頁）在卷可佐，是此部分事實首堪認定。　⒉本案系爭房屋買賣價金429萬元，由游祥程自其名下玉山銀行帳戶，分別於108年9月18日匯款30萬5,000元、108年9月20 日匯款309萬2,200元；游上德自其名下合作金庫帳戶於108 年9月20日匯款89萬2,800元至○○公司華南銀行帳戶，有系爭房屋買賣契約正本、游祥程玉山銀行帳戶交易明細、游上德合作金庫帳戶交易明細、○○公司華南銀行帳戶交易明細附卷可稽（原審卷一第261至271頁；他二卷第312頁；他一卷第3 33頁、第193頁）。依游祥程玉山銀行帳戶交易明細所示（他二卷第311至312頁），自108年3月5日至108年9月18日、2 0日轉匯前揭款項前，係因賴惠莉自其名下玉山銀行帳戶分別於108年9月18日匯入100萬元、108年9月20日匯入200萬元，始有足夠之金額匯出前揭款項。　⒊賴惠莉匯款予游祥程上開100萬元、200萬元之前，○○公司於1 08年9月19日15時4分許，自名下華南銀行帳戶匯款350萬元至賴惠莉第一銀行帳戶後，賴惠莉隨即於同日之15時17分許，自其名下第一銀帳戶匯出350萬元至其名下玉山銀行帳戶之事實，此有賴惠莉名下玉山銀行帳戶、第一銀行帳戶、○○ 公司華南銀行帳戶之交易明細附卷可證（他一卷第346頁、第266頁、第199頁），固堪認定。惟就○○公司匯款350萬予賴惠莉之原因乙節，證人游祝融於偵查中證稱：公司為了後續周轉，跟賴惠莉借350萬元；○○公司於108年9月19日曾匯款350萬元至賴惠莉第一銀行灣內分行帳戶，這是我跟她借來使用，這是還款等語（他一卷第177頁、他二卷第266至26 7頁），與證人賴惠莉於偵查中證稱：我借給○○公司2次，一次是108年2月19日350萬元；○○公司華南銀行帳戶108年9月1 9日匯款350萬元至我第一銀行灣內分行帳戶，該款項是還我錢，之前他有跟我借350萬元調度資金，這是董事長匯還給我等語（他一卷第170頁、他二卷第258頁）相符，並有借據、○○公司新光銀行帳戶明細、賴惠莉匯款之第一商業銀行匯款申請書回條、○○公司匯款之華南商業銀行匯款回條聯在卷為憑（原審卷一第259頁、本院卷二第75至81頁、他二卷第3 35頁），參酌○○公司新光銀行帳戶之交易明細，可知在108 年2月19日賴惠莉匯入350萬元之前，該帳戶存款餘額為2,23 3,996元，賴惠莉匯款350萬元之後，該帳戶於同年月20日即支出電費122,443元、現金支出138,000元、匯出匯款2,946, 592元、薪資轉帳234,574元，合計3,441,609元，足見○○公司確實因為有資金需求而向賴惠莉借款350萬元。○○公司於1 08年9月19日匯款350萬元給賴惠莉，是為返還上開350萬元借款，應可認定。則賴惠莉收受上開○○公司返還之350萬元後，該筆款項已為賴惠莉所有，則賴惠莉本得自由處分自己之財產，其於108年9月18日匯款100萬元、於108年9月20日匯款200萬元給游祥程，自與○○公司無涉。從而，游祥程為給付購屋款而於108年9月20日匯款3,092,200元至○○公司華南銀行帳戶之款項，不能認為是○○公司之資金。　⒋同案被告游祥程於偵查時對於花多少錢買系爭建物乙節，雖供稱：這是游祝融跟賴惠莉在談的，我比較不清楚；我只知道房子要賣，其他部分我沒有參與；（問：為何108年9月18 日賴惠莉要匯款300萬元給你？）這件事情我不清楚，因為這個玉山銀行帳戶都是交給我太太（即賴惠莉）保管；因為這些款項都是她統籌的；我們夫妻怎麼會有借貸，可能是資金要挪來挪去，才會動到這筆錢，這不是我跟她的借貸等語（他一卷第172頁、他二卷第252頁），但其明確供稱：有購買系爭建物等語（他一卷第172頁）。而證人賴惠莉於偵查中供稱：109年9月18日先後匯款100萬元及200萬元給游祥程之款項，是我借給游祥程，就轉給游祥程等語（他二卷第25 8頁），與其於原審證稱：因我先前曾向游祥程借款，為還錢而匯款予游祥程，因為我跟游祥程借錢是從玉山帳戶借的，所以我就從第一銀行帳戶轉到我玉山銀行帳戶，再匯款至游祥程玉山銀行帳戶，這樣記錄起來我看得比較清楚，不用不同本子交叉比對等語（原審卷三第52至53頁），對於賴惠莉上開匯款100萬元、200萬元至游祥程玉山銀行帳戶之原因，雙方之間有無借貸關係等節，游祥程與賴惠莉之供述雖有不同，賴惠莉亦有陳述前後不一之情形，但此僅為賴惠莉與游祥程間之財務關係，不影響賴惠莉上開匯款共300萬元至游祥程玉山銀行帳戶之款項，並非○○公司資金之認定。　⒌被告游上德於系爭建物簽約買賣契約簽訂時，特地從大陸回來臺灣簽約，在製作本案建物買賣契約時，代書洪○○有跟兩造當事人確認真的要買跟賣，也確定付款的狀況等情，業據證人洪○○於偵查及原審證述在卷（他一卷第304頁、原審卷二第209頁）。關於被告游上德購買系爭建物之資金來源，被告游上德於原審供稱：當時係游祝融打電話跟我說因為○○ 公司資金周轉問題，要出售系爭建物給我及游祥程，而我當時現金不夠，我需要游祝融先調度借我錢，後來我才知道游祝融就去找游琦蓮借錢等語（原審卷三第55至57頁），核與證人游琦蓮於本院證稱：游琦蓮玉山銀行帳戶於（西元）20 19年9月18日轉帳匯款105萬元匯給游上德，這筆匯款是請賴惠莉去幫我辦理的，賴惠莉有跟我提到游祝融說堂哥游上德因為長期待在大陸，他現在剛好有需要錢，沒有錢，想要跟我借，所以我就說好；（西元）2019年11月4日游上德匯款存入105萬元就是還我9月18日借給他的105萬元等語（本院卷四第187至188頁）大致相符。被告游上德於108年9月20日自名下合作金庫帳戶匯款89萬2,800元至○○公司華南銀行帳戶前，游祥程、賴惠莉之女游琦蓮於108年9月18日自名下玉山銀行帳戶匯款105萬元至游上德名下合作金庫帳戶等節，亦有游琦蓮玉山銀行帳戶、游上德合作金庫帳戶、○○公司華南銀行博愛分行帳戶交易明細附卷可佐（他二卷第48頁；他一卷第333頁、第199頁）。賴惠莉除於108年8月8日匯款100 萬元外，另分別於108年9月5日、108年9月18日代理其與游祥程之子游景隆自游景隆名下玉山銀行帳戶匯款80萬元、30 萬元至游琦蓮玉山銀行帳戶，此有玉山銀行個金集中部110 年1月13日函暨游琦蓮玉山銀行帳戶交易款項匯款人資料在卷可憑（他二卷第67至71頁），雖堪認定，然並無證據證明上開匯至游琦蓮玉山銀行帳戶之款項有○○公司之資金。則被告游上德之合作金庫帳戶收受自游琦蓮玉山銀行帳戶匯款之 105萬元後，自游上德合作金庫帳戶於108年9月20日匯款892 ,800元至○○公司華南銀行帳戶，給付購買系爭建物之價金，乃係依約履行買方之義務，難認有何虛假買賣系爭建物之情事。　⒍被告游上德於112年5月30日原審供稱：我名下合作金庫帳戶都是游祝融在管理、使用，裡面的錢等游祝融百年之後是我的等語（原審卷三第56頁）。至112年7月7日原審審理時改稱：我合作金庫帳戶裡面的錢是我名下倉庫的租金收入，但租金是游祝融在收；而這些錢在游祝融過世前他想怎麼用就怎麼用，我不會去管等語（原審卷三第348頁），及證人游祝融於原審證述其有保管、處理游上德合作金庫帳戶等語（原審卷三第23至24頁），雖可認游祝融有保管、處理被告游上德合作金庫帳戶，但如前所述，被告游上德支付購買系爭建物之價款係向游琦蓮借款而來，縱認游上德合作金庫帳戶由游祝融管理、支配，但該資金來源既非○○公司，即無從認定○○公司與被告游上德之系爭建物買賣契約非真。　⒎本件游祥程及被告游上德與○○公司簽訂本件買賣契約後，均有依約給付價金給○○公司，且並無證據證明游祥程、被告游上德支付價金之資金來源為○○公司，或○○公司於收受價款後，有將該等款項退回給買方即游祥程、被告游上德，自堪認本件系爭建物之買賣契約為真，則被告游上德、游祥程及○○ 公司負責人被告游祝融委由代書洪○○以買賣為原因辦理系爭建物之所有權移轉登記，並無不實，自不構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。　⒏至於本件系爭建物買賣契約之登記資料之建築改良物所有權買賣移轉契約書之記載之買賣價款總金額為230萬8000元（他一卷第93頁），雙方簽訂之合約書記載之買賣總價款為42 9萬元（原審卷一第264頁），金額有所不同，然此與系爭建物之買賣是否為真不同，所涉及者乃有無違反平均地權條例第47條實價登錄之規定，是否未按實際交易價格申報登錄，與本案檢察官起訴之犯罪事實不同，非起訴效力所及。　⒐又告發人游上陞之代理人雖表示若○○公司於107年、108年確有資金缺口1200萬元、510萬元、350萬元、429萬元共2489 萬元，○○公司以其系爭土地或其他公司名下土地跟銀行貸款，應不困難，何需向游祥程、賴惠莉夫婦借款1710萬元或20 60萬元，甚或出賣系爭建物籌措429萬元云云（本院卷一第4 64至465頁），然公司籌措資金填補缺口之方式，妥適與否，屬○○公司負責人游祝融之公司治理及商業決策之問題，尚與刑法評價之犯罪行為有別。　㈣綜上所述，被告賴惠莉、游上德前開所辯，應屬可採，從而檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告賴惠莉、游上德確有檢察官所起訴之使公務員登載不實犯行，即屬不能證明被告賴惠莉、游上德犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。六、原審未詳為推求，就被告賴惠莉、游上德遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告賴惠莉、游上德執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由；檢察官上訴主張原審對被告賴惠莉、游上德量刑過輕，則無理由。應由本院將原判決關於被告賴惠莉、游上德部分撤銷改判，並為被告賴惠莉、游上德無罪之判決。七、原審同案被告游祥程，業經原審法院判決公訴不受理確定在案（原審卷一第353頁），附此敘明。八、本院已認定被告游上德犯罪不能證明，而判決被告游上德無罪。則被告游上德不符合刑事訴訟法第93條之2規定限制出境、出海之要件。告發人游上陞113年12月5日具狀請求將被告游上德限制出境、出海云云，尚嫌無據，不應准許。　　參、被告游祝融部分：　㈠按被告死亡者，應諭知公訴不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條定有明文。　㈡查本件被告游祝融因偽造文書案件，經原審諭知被告游祝融共同犯使公務員登載不實罪，共2罪，各處拘役50日，如易科罰金，均以1000元折算1日；應執行拘役80日，如易科罰金，以1000元折算1日之判決，檢察官及被告游祝融均不服原判決，在法定期間內提起第二審上訴，繫屬於本院。惟被告游祝融於113年5月10日死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可稽（本院卷三第231頁），原審未及審酌，自有未合，依上開說明，應由本院將原判決關於被告游祝融部分予以撤銷改判，並不經言詞辯論，而諭知被告游祝融公訴不受理判決。　據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項、第303條第5款、第307條，判決如主文。本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官翁誌謙提起上訴，檢察官黃彩秀、鍾岳璁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鈴媖以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳憲修〈卷證索引〉卷宗名稱簡稱臺灣高雄地方檢察署109年度他字第3531號卷宗㈠、㈡他一卷、他二卷臺灣高雄地方檢察署109年度他字第3757號卷宗㈠、㈡他三卷、他四卷臺灣高雄地方法院審易字第454號卷宗原審審易卷臺灣高雄地方法院110年度易字第222號卷宗卷㈠、㈡、㈢原審卷一、原審卷二、原審卷三本院112年度上易字第322號卷宗卷一、卷二、卷三、卷四本院卷一、本院卷二、本院卷三、本院卷四

2025-01-15

KSHM-112-上易-322-20250115-1

司家他

臺灣高雄少年及家事法院

依職權確定訴訟費用額

臺灣高雄少年及家事法院民事裁定 113年度司家他字第90號原告周玫吟代理人陳家暄律師（法扶律師）被告葉雁程上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配事件，經本院112年度家財訴字第13號，原告並經准予訴訟救助（本院110年度家救字第281 號），因程序已經終結，本院依職權裁定確定訴訟費用額，裁定如下：　　主　文被告應向本院繳納之訴訟費用額確定為新臺幣壹萬參仟玖佰陸拾玖元，及自本裁定確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。　　理　由一、按「經准予訴訟救助者，於終局判決確定或訴訟不經裁判而終結後，第一審受訴法院應依職權以裁定確定訴訟費用額，向應負擔訴訟費用之當事人徵收之」，民事訴訟法第114 條第1 項前段定有明文；又同法第91條第3 項規定，法院依聲請以裁定確定之訴訟費用額，應於裁定送達翌日起，加給按法定利率計算之利息，其立法理由旨在促使當時人早日自動償付其應賠償對造之訴訟費用，故在當事人無力支付訴訟費用時，雖由國庫暫時墊付，然依法院前揭民事訴訟法第114 條第1 項規定，依職權裁定確定訴訟費用額，同屬確定訴訟費用額之程序，亦應基於同一理由而類推適用同法第91條第 3 項規定加計法定遲延利息（參考臺灣高等法院暨所屬法院 94年度法律座談會民事類提案34號問題二、三討論結果）。二、查原告請求夫妻剩餘財產分配事件，前經本院110年度家救字第281號民事裁定准予訴訟救助在案，而原告於民國113年 3月11日當庭更正訴訟標的金額為新臺幣（下同）1,304,785 元，應徵收裁判費13,969元，且本院112年度家財訴字第13 號判決主文載明「訴訟費用由被告負擔。」，從而，本件應徵之第一審裁判費為13,969元，爰依職權確定被告應向本院繳納之訴訟費用額及其法定遲延利息如主文所示。三、依民事訴訟法第114條第1項前段，裁定如主文。四、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　　　　家事法庭　司法事務官　許涴琪

2024-11-06

KSYV-113-司家他-90-20241106-1

司家他

臺灣高雄少年及家事法院

依職權確定訴訟費用額

臺灣高雄少年及家事法院民事裁定 113年度司家他字第89號聲請人葉鈺潔聲請人葉鈺琪兼上二人之共同法定代理人周玫吟上三人之共同代理人陳家暄律師（法扶律師）相對人葉雁程上列當事人間本院112年度家親聲字第164號給付扶養費等事件，聲請人經本院110年度家救字第321號民事裁定准予訴訟救助，嗣本院以112年度家親聲字第164號裁定，並經確定在案，本院依職權確定訴訟費用額，裁定如下：　　主　文聲請人甲○○應向本院繳納之程序費用確定為新臺幣壹仟貳佰伍拾元，及自本裁定確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。相對人乙○○應向本院繳納之程序費用確定為新臺幣壹仟貳佰伍拾元，及自本裁定確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。　　理　由一、㈠按經准予訴訟救助者，於終局判決確定或訴訟不經裁判而終結後，第一審受訴法院應依職權以裁定確定訴訟費用額，向應負擔訴訟費用之當事人徵收之。民事訴訟法第114 條第 1 項前段定有明文；又同法第91條第3 項規定，法院依聲請以裁定確定之訴訟費用額，應於裁定送達翌日起，加給按法定利率計算之利息，其立法理由旨在促使當時人早日自動償付其應賠償對造之訴訟費用，故在當事人無力支付訴訟費用時，雖由國庫暫時墊付，然依法院前揭民事訴訟法第114 條第1 項規定，依職權裁定確定訴訟費用額，同屬確定訴訟費用額之程序，亦應基於同一理由而類推適用同法第91條第3 項規定加計法定遲延利息（參考臺灣高等法院暨所屬法院94 年度法律座談會民事類提案34號問題二、三討論結果）。㈡次按「因定期給付或定期收益涉訟，以權利存續期間之收入總數為準；期間未確定時，應推定其存續期間。但其期間超過十年者，以十年計算。」，民事訴訟法第77條之10定有明文。二、經查，兩造間本院112年度家親聲字第164號給付扶養費等事件，聲請人前經本院以110年度家救字第321號民事裁定准予訴訟救助在案；嗣本院以112年度家親聲字第164號裁定並諭知「關於一一二年度家親聲字第一六四號之程序費用由甲○○ 與乙○○各負擔二分之一。」等情，業經本院依職權調取上開卷宗核閱無訛；又聲請人之請求應徵收程序費用2,500元，故聲請人甲○○、相對人乙○○應負擔程序費用分別確定為1,25 0元，爰依職權確定聲請人甲○○、相對人乙○○應向本院繳納之程序費用及其法定遲延利息為如主文所示。三、依民事訴訟法第114條第1項前段，裁定如主文。四、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　　　　家事法庭　司法事務官　許涴琪

2024-11-06

KSYV-113-司家他-89-20241106-1

重訴更一

臺灣高雄地方法院

損害賠償

臺灣高雄地方法院民事裁定 113年度重訴更一字第1號原告游上陞訴訟代理人焦文城律師施秉慧律師被告游祥滏（即游祝融之承受訴訟人）兼上一人之特別代理人游景勝（即游祝融之承受訴訟人）被告游景隆（即游祝融之承受訴訟人）游上德（即游祝融之承受訴訟人）訴訟代理人陳家暄律師複代理人駱憶慈律師被告游琦蓮（即游祝融之承受訴訟人）上列當事人間損害賠償事件，原告聲請選任被告游祥滏（即游祝融承受訴訟人）之特別代理人，本院裁定如下：主文選任戊○○於本院113年度重訴更一字第1號損害賠償事件為丁○○之特別代理人。理由一、原告聲請意旨略以：被告游祝融於民國113年5月10日死亡，其繼承人之一丁○○之監護人恰為原告，而原告於訴訟中無法行使丁○○之法定代理權，爰依民事訴訟法第51條第1、2項規定，聲請選任原告之配偶吳蘅家於本件為丁○○之特別代理人等語。二、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第51條第2項定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，係包括法律上不能（如經法院宣告停止其權利）及事實上不能（如心神喪失、利害衝突等）在內。三、本院之判斷㈠原告對丙○○，被告乙○○、戊○○、己○○提起損害賠償事件，經本院以106年度重訴字第258號判決，嗣原告、乙○○、戊○○、己○○不服均分別提起上訴，其後經臺灣高等法院高雄分院以 110年度重上字第34號受理，並就丙○○部分廢棄原判決發回本院，本院以113年度重訴更一字第1號（即本件）審理中，詎丙○○於113年5月10日死亡，其繼承人為丁○○、代位繼承人為乙○○、甲○○（即原告）、庚○○、己○○、戊○○，另壬○○、辛 ○○拋棄繼承，有丙○○除戶戶籍謄本、繼承系統表、戶籍謄本、家事事件公告在卷可查（本院卷第165、167-173、481頁）；而原告為丁○○之監護人，亦有臺灣高雄少年及家事法院 110年度家聲抗字第49號裁定附卷可憑（本院卷第185-196頁），基此原告既與丙○○原為訴訟對立之他造，此情應認丁○○ 之法定代理人即原告有事實上不能行代理權之情事，原告聲請為丁○○選任特別代理人，應屬有據。㈡關於丁○○特別代理人之人選，兩造意見不一，原告陳明由其配偶吳蘅家任之為宜，然為乙○○、戊○○、庚○○所反對。本院審酌原告與丙○○原為訴訟上對立之兩造，原告因此無法為承受訴訟人丁○○行代理權，則與其利害關係相近之配偶，能否盡力維護丁○○於本件訴訟上之利益，非無疑義。又考量丁○○ 經濟能力，若選任律師將增加丁○○負擔及衍生負擔特別代理人報酬爭議，且戊○○具狀表示於本件訴訟中，其與丁○○間無利害關係，請求選任其擔任丁○○之特別代理人（本院卷第38 5-387頁）；另本院亦有聯絡己○○詢問其意願，惟均無法聯絡上，有本院公務電話紀錄在卷可佐（本院卷第503頁），本院審酌上情，而依前揭規定，選任戊○○為丁○○之特別代理人。四、按民事訴訟法第483條規定，訴訟進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告，選任特別代理人之裁定，倘係於訴訟進行中所為者，即不得抗告（最高法院109年度台抗字第122 4號裁定意旨參照），附此敘明。五、據上論結，本件聲請為有理由，爰依民事訴訟法第51條第2 項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日民事第五庭法　官賴寶合以上正本係照原本作成。本裁定不得抗告。　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日書記官卓榮杰

2024-10-30

KSDV-113-重訴更一-1-20241030-1

台上

最高法院

請求返還股份等

最高法院民事裁定 112年度台上字第1163號上訴人達民鐵工廠股份有限公司法定代理人游景勝訴訟代理人王瀚誼律師莊曜隸律師魏韻儒律師陳樹村律師蔡育欣律師陳家暄律師上訴人游上德（即游祝融之承受訴訟人）游琦蓮（即游祝融之承受訴訟人）游景勝（即游祝融之承受訴訟人）游景隆（即游祝融之承受訴訟人）游祥淦（即游祝融之承受訴訟人）上列一人特別代理人陳家暄律師被上訴人游上陞楊寶銀共同訴訟代理人焦文城律師上列當事人間請求返還股份等事件，上訴人對於中華民國112年1 月31日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（111年度重上字第99 號），提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按當事人死亡者，應由其繼承人聲明承受訴訟；他造當事人人，亦得聲明承受訴訟，此觀民事訴訟法第168條、第175條第2項規定自明。本件上訴人游祝融兼為上訴人達民鐵工廠股份有限公司（下稱達民公司）之法定代理人，於第三審上訴程序中之民國113年5月10日死亡。其法定繼承人為游上德、游琦蓮、游雅詩、游雅瑞、游景隆、游景勝、游祥淦，及被上訴人游上陞，游雅詩、游雅瑞聲明拋棄繼承，有游祝融死亡證明書、戶籍謄本、繼承系統表、臺灣彰化地方法院公告、本院公務電話紀錄表可稽；達民公司已另選任游景勝為法定代理人，亦有經濟部商工登記公示資料查詢結果可憑。被上訴人聲明由游上陞以外之游祝融繼承人即游上德、游琦蓮、游景隆、游景勝、游祥淦為其承受訴訟人續行訴訟，及由游景勝為達民公司法定代理人之承受訴訟人，續行訴訟，均核無不合，應予准許，先予敘明。二、次查上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由；另第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。同法第467條、第468條、第47 0條第2項、第475條本文各有明定。是當事人提起上訴，如依同法第469條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院大法官解釋或憲法法庭裁判字號，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。另第三審法院就未經表明於上訴狀或理由書之事項，除有民事訴訟法第475條但書情形外，亦不調查審認。三、本件上訴人對於原判決其敗訴部分提起上訴，雖以該不利部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：被上訴人楊寶銀、游上陞為母子，楊寶銀、游上陞於107年8月8日前所持達民公司股份依序為540股、160股（下合稱系爭股份），被上訴人與游祝融間就系爭股份並無借名契約關係。游祝融於 107年8月8日，利用其擔任達民公司負責人之機會，擅自於達民公司股東名簿（下稱股東名簿），將系爭股份登記為其所有，然其與被上訴人間就系爭股份並無移轉合意，游祝融與被上訴人間系爭股份移轉讓與之法律關係不存在，被上訴人與達民公司間之股東關係存在。游祝融所為已不法侵害被上訴人之股東權，被上訴人依民法第184條第1項前段、第28 條規定，請求回復被上訴人於股東名簿之系爭股份登記，為有理由，應予准許等情，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾、違法，而非表明該不利部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末按自認係指當事人對他造所主張之事實，承認其為真實者而言。楊寶銀於所提書狀中陳述曾於105年至109年間陸續轉讓達民公司股份300股予游上陞乙節，並非其就上訴人主張之事實為承認，上訴人於事實審始終否認被上訴人有達民公司股份，兩造未曾就上開事實為一致之陳述，不生自認之效力，且上情僅屬被上訴人彼此間股份如何分配問題，於上訴人之利益無何影響。又原審以達民公司於72年變更組織為股份有限公司、88年辦理增資，迄今營運已歷數十年，因而推認全體股東對相關決議之效力並無爭執，不能認與經驗法則有違，上訴論旨就上開部分所為指摘，不無誤會，均附此敘明。　　　　　四、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第4 44條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日最高法院民事第二庭審判長法官袁靜文法官張競文法官王怡雯法官周群翔法官王本源本件正本證明與原本無異書　記　官　王宜玲中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日

2024-10-24

TPSV-112-台上-1163-20241024-1