銀行法
臺灣高等法院刑事判決
113年度金上訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 陳國政
選任辯護人 李尚宇律師
張綺耘律師
上列上訴人即被告因違反銀行法案件,不服臺灣新北地方法院11
0年度金訴字第789號,中華民國112年12月19日第一審判決(起
訴案號:臺灣新北地方檢察署108年度偵字第31880號、110年度
偵字第6782號、第8202號,移送併辦案號:110年度偵字第23976
號、112年度偵字第20801號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於刑及未宣告沒收犯罪所得部分均撤銷。
上開撤銷部分,陳國政處有期徒刑貳年陸月。
已繳交國庫之犯罪所得新臺幣伍萬貳仟玖佰捌拾貳元,除應發還
被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之。
理 由
一、審理範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定:「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」,而其立法理由指出:「為尊
重當事人設定攻防之範圍,並減輕上訴審審理之負擔,容許
上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴,其未表
明上訴之認定犯罪事實部分,則不在第二審之審判範圍。如
為數罪併罰之案件,亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分
或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分,提起上訴,其
效力不及於原審所認定之各犯罪事實,此部分犯罪事實不在
上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單
獨成為上訴之標的,且上訴人明示僅就科刑事項上訴時,第
二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查,而應
以原審法院所認定之犯罪事實,作為論認原審量刑妥適與否
的判斷基礎。
㈡經查,原審判決後,檢察官未提起上訴,上訴人即被告陳國
政(下稱被告)具狀提起上訴否認犯行,嗣於本院審理時表
明僅就原審判決之刑、未宣告沒收犯罪所得部分聲明不服,
其餘上訴部分俱撤回等語(本院卷第217至218頁、第383頁
),已明示僅就原審量刑及未宣告沒收犯罪所得部分提起上
訴。揆諸前揭規定及說明,本院自應以原判決認定之事實及
論罪為基礎,僅就原判決量處之刑及未宣告沒收犯罪所得之
裁量審酌事項是否合法、妥適予以審理,其餘部分則不屬本
院審判範圍,故就本案量刑及沒收所依附之犯罪事實、證據
、所犯法條等部分,均援用原審判決之記載。
二、被告上訴意旨略以:願坦承犯行,請從輕量刑,並宣告緩刑
等語,辯護人則為被告辯護以:請審酌被告於偵查中自白本
案事實分工、金流,並繳回犯罪所得,應有銀行法第125條
之4第2項之適用;另本件投資內容雖無契約可佐,然依被告
及相關投資人之陳述內容可知渠等係就新加坡以太視界公司
進行投資,被告非公司負責人,應符合刑法第31條第1項減
刑之規定;又本件被害人多由陳三貴、陳啟榮招攬,被告分
潤微薄,犯罪情狀可憫,請審酌依刑法第59條酌減其刑;再
請考量被告已與余遠清、黃耀程、陳啟榮達成和解、黃靖雯
投資之款項亦全部匯款返還,暨被告無前案記錄、家庭經濟
狀況、亦因本案受有投資款新臺幣(以下未標示幣別者,均
為新臺幣)100萬元之損害等情狀,從輕量刑,並為緩刑之
宣告等語。
三、刑之減輕事由:
㈠適用刑法第59條:
刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義,故法院對有罪被告之
科刑,應符合罪刑相當原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契
合社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一
切情狀,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。
而依同法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑
仍嫌過重者,得酌量減輕其刑之規定,以及第74條所定之緩
刑制度,旨均在避免嚴刑峻罰,法內存仁,俾審判法官得確
實斟酌個案具體情形,妥適裁量,務期裁判結果,臻致合情
、合理、合法之理想。是若犯罪有情輕法重之情形者,縱非
客觀上足以引起一般同情,惟經考量犯罪情狀及結果,無悖
於社會防衛之刑法機能,允宜適用刑法第59條之規定酌減其
刑。準此,縱使同為違反銀行法第125條第1項前段規定之非
法經營收受存款業務者,其原因動機可能不一,犯罪情節亦
未必盡同,或有經營管理階層、受雇從業人員之參與程度差
異,其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處
此類犯罪,就因犯罪獲取之財物或財產上利益未達新臺幣一
億元者,設定之法定刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑
,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」,即最低本刑
為有期徒刑3年,不可謂不重,自可依客觀犯行與主觀惡性
加以考量其情狀是否有可憫恕之處。經查,被告雖無視國家
對於銀行業務管制法令之規定而為本案犯行,行為固屬不該
;然考量查無積極證據可證明被告為本案吸金行為之主謀及
策劃者,且被告招攬吸收投資之人數非眾,自身亦投入相當
金額等情,認為對被告依前述銀行法第125條第1項前段規定
,處以最低有期徒刑3年,猶嫌過重,在客觀上足以引起一
般人之同情,而有法重情輕之失衡情狀,依刑法第59條規定
酌減其刑。
㈡本案無銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用:
銀行法第125條之4第2項前段規定,犯同法第125條之罪,在
偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕其刑。其立
法意旨,係為鼓勵犯罪行為人自白認罪,以啟自新,並期訴
訟經濟以節約司法資源而設。惟所謂「自白」,係指對自己
之犯罪事實全部(或主要部分)就犯罪構成要件為肯定供述
之意。而所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯
意。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白,除供
承吸收資金之事實外,尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯
認之供述,若僅係供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代
付紅利或獎金等客觀事實,尚與自白之要件不符(最高法院
111年台非字第6號、112年度台上字第1091號判決意旨參照
)。被告於偵查中固坦承因告訴人陳欣鈴要買以太幣,故協
助告訴人陳欣鈴匯款至其同居人傅家芯之帳號,或收受來自
陳三貴之匯款,再交付以太視界以購買以太幣;並經以太視
界授權,為商學院之代理人等之客觀事實(見偵卷一第145
至148頁、偵卷三第269頁),惟矢口否認有何違法犯行,辯
以:我未在以太視界公司擔任任何職位,只是純粹投資而已
,透過買以太幣投資該公司;○○街是我與朋友搭夥的辦公室
,因為以太視界公司在臺灣市場還不是很成熟,以太視界並
無委託我處理,但因為我介紹我一些朋友一起投資,故我才
租該辦公室教他們要如何買賣及操作,說明會由新加坡以太
視界公司舉辦,告訴人等錄到我講授投資方案的過程,我是
分享;(問:涉犯銀行法是否認罪?)投資是數字貨幣的投
資,沒有固定的獲利比例,因為幣會漲跌,挖礦有好有壞,
沒有保證這回事,而且都是由以太視界公司派來的顧問講解
,我只是把所瞭解的用白話跟會員解釋清楚;經由陳三貴參
與以太視界投資案之投資人我都不認識,他們的投資方式我
也不知道;我是投資人云云(見偵卷一第145至148頁、偵卷
三第272頁、第301頁、偵卷六第304頁、他卷第697頁)。顯
見被告於偵查中始終強調其僅為投資人之身分,而未就其係
出於非法吸金之犯意為肯認之供述,所為上開陳述顯非自白
,應無銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用。惟其
犯後已就犯罪所得金額繳付國庫完畢一節,仍可作為有利於
被告量刑之參考事項(詳後述)。
㈢本案無刑法第31條第1項之適用:
⒈刑法第31條第1項之規定,係以犯因身分或其他特定關係成立
之罪為前提,始得對論以正犯或共犯之無身分或特定關係之
人,援為減輕其刑之依據。又違反銀行法第29條第1項所定
經營收受存款業務之禁止規定之刑事處罰,視該業務主體係
自然人犯之或法人犯之,而異其處罰。自然人犯之者,因其
為違法業務活動之行為人,依同法第125條第1項處罰,其行
為人不以具有特定身分或其他特定關係者為限,凡知情而參
與共同實行之人,依刑法第28條成立共同正犯;法人犯之者
,依銀行法第125條第3項處罰其行為負責人。至於其他知情
而參與之法人其他從業人員,則依刑法第31條第1項規定,
論以共同正犯。
⒉經查:本院量刑所依附原審法院認定之犯罪事實,被告係以
「以太俱樂部」之名義與顧問「小張」一同向投資人說明投
資方案、獲利模式、心得分享,而招攬附表所示之人加入以
太俱樂部,被告並非以新加坡以太視界公司之法人名義進行
吸金行為,而係以自然人名義進行違法吸金,且吸收之款項
係匯入被告或許承濬之帳戶,揆諸前揭說明,自無刑法第31
條第1項之適用,被告前開主張,自不可採。
四、撤銷改判及量刑審酌事由:
㈠原審審理後,就被告犯行量處有期徒刑3年2月,固非無見。
然被告於本院審理中坦承犯行,並就犯罪所得金額繳付國庫
完畢,犯罪後之態度已有變更,原審未及審酌上情;又被告
因本案獲有如附表各編號所示比例之利益,業據被告供承在
卷,原判決誤以被告自身投入資金亦受有損害為由,不為沒
收犯罪所得之諭知,尚有違誤。從而,被告上訴指摘原審量
刑過重、未宣告沒收犯罪所得部分亦有違誤,均有理由,應
由本院將原判決關於被告量刑及未宣告沒收犯罪所得部分均
撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知經營收受資金,係
銀行等金融機構之專業,仍為賺取奬金,積極舉辦說明會,
擔任講師,招募其他投資人,致使投資人受其提出之優厚條
件所吸引,相繼投入款項,令投資人蒙受損失,已具體妨害
國內金融秩序及經濟安定,助長投機風氣,使附表各編號所
示之投資人等投入附表各編號所示之金額,被告則因而獲得
下述之獎金及利益達6萬1,387元及美金1086.5元(可獲取之
報酬比例及金額如附表所示),顯見被告所為確有不當,考
量被告於本院審理期間終能坦承犯行,除返還附表編號1黃
靖雯投資本金及獲利外,另與編號2余遠清、編號3黃耀程、
編號4陳啟榮達成和解,然仍未與其餘被害人及告訴人等達
成和解或賠償損害,又於本院審理期間主動繳交犯罪所得等
犯後態度,兼衡被告於本院審理中自陳二專肄業之智識程度
、於私人公司任職,月薪5萬元及額外之團購收入、尚須扶
養同居人、未成年子女、照顧輕度殘障之母親等家庭經濟生
活狀況,及其無有期徒刑之執行記錄,素行尚可,有本院被
告前案紀錄表可參(見本院卷第67至69頁),參諸其犯罪動
機、目的、手段、情節、辯護人及告訴代理人等對於量刑之
意見等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收:
銀行法第136條之1規定:「犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行
為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之
1第2項所列情形取得者,除應發還被害人或得請求損害賠償
之人外,沒收之」。此為刑法關於沒收規定的特別法,自應
優先適用,至於銀行法未規定的部分(例如犯罪所得之追徵
),則回歸刑法規定予以適用。又基於「任何人不得保有不
法行為之獲利」原則,對於因犯罪造成之財產利益不法流動
,應藉由「沒收犯罪利得」法制,透過類似不當得利之衡平
措施,使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而,若
被害人因犯罪受害所形成之民事請求權,實際上已獲全額滿
足,行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益,則犯罪利得
沒收之規範目的已經實現,自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵
。惟若被害人僅部分受償,縱被害人日後可循民事程序保障
權益,但因刑事訴訟事實審判決前,尚未實際全數受償,該
犯罪前之合法財產秩序狀態,顯未完全回復,行為人犯罪利
得,復未全數徹底剝奪,則法院對於扣除已實際給付部分外
之其餘犯罪所得,仍應諭知沒收、追徵,並由被害人另依刑
事訴訟法第473條規定聲請發還,方為衡平。經查:
㈠原判決附表一編號3陳啟榮於107年2月14日晚間8時59分許匯
款之金額應為2,212元,有卷附交易明細表可參(見偵8202
卷二第27頁),原判決誤載為2萬212元,應予更正,是本院
附表編號4陳啟榮之被害金額應為40萬7,892元,核先敘明。
㈡附表編號1黃靖雯,投資本金為20萬元,以被告獲利比例為投
資本金之5%計算,其獲利金額為1萬元,然被告已返還告訴
人黃靖雯23萬元乙節,經被告於本院審理時供述甚詳,且有
告訴人黃靖雯112年2月6日於111年度他字第6875號案件之刑
事追加告訴暨告訴補充理由狀可參,告訴代理人對於收受該
筆還款亦不否認(本院卷第182至183頁、第393頁、第398頁
);又附表編號2余遠清、編號3黃耀程、編號4陳啟榮,以
被告獲利比例分別為投資本金之5%、3%、1.5%計算,其獲利
金額依序為1萬9,246元、7,800元、6,118元,被告業與該3
人達成和解,並支付賠償金額,有卷附和解協議書、收據及
本院公務電話記錄可參(本院卷第371至373頁、第403至407
頁、第413至417頁),是上開部分應認被告之犯罪所得已發
還告訴人黃靖雯、余遠清、黃耀程及陳啟榮,爰依刑法第38
條之1第1項前段、第5項規定不予宣告沒收、追徵;
㈢依卷內被告自承之組織架構及獲利分配方式,計算被告招攬
如附表各編號所示投資人加入本件投資,其等實際投入資金
共計508萬8,340元及美金22萬4,300元,被告獲利金額為6萬
1,117元及美金1086.5元,核屬被告之犯罪所得。然考量被
告已與附表編號1黃靖雯、編號2余遠清、編號3黃耀程、編
號4陳啟榮達成和解,被告未保有該等犯罪所得,業如前述
,至其餘被害人部分,剩餘之犯罪所得共計新臺幣1萬7,953
元及美金1086.5元(均如附表所示);又被告於本院審理時
共繳交新臺幣8萬6,416元扣案,有本院收據在卷可參(本院
卷第285、359頁),應依銀行法第136條之1規定,就被告犯
罪所得5萬2,982元(即1萬7,953元及美金1086.5元,美金部
分經被告依繳交前一日即113年10月21日,臺灣銀行賣出之
牌告匯率換算,為3萬5,029元,共計:1萬7,953元+3萬5,02
9元=5萬2,982元)之範圍內,扣除應發還被害人或得請求損
害賠償之人外,宣告沒收。至被告溢繳犯罪所得部分,則可
於判決確定後,聲請發還,併此敘明。
六、未諭知緩刑之理由:
被告及辯護人雖請求為緩刑之宣告等語,然因本院宣告之刑
已逾有期徒刑2年,與刑法第74條第1項規定受2年以下有期
徒刑、拘役或罰金之宣告,而得宣告2年以上5年以下緩刑要
件不相符合,是被告及辯護人所請,於法即有不合,自無從
為緩刑之宣告,併予敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段,判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官蔡妍蓁提起公訴及移送併辦、
檢察官陳欣湉移送併辦,臺灣高等檢察署檢察官呂建興到庭執行
職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 吳麗英
法 官 黃玉婷
法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 113 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文
銀行法第29條
(禁止非銀行收受存款及違反之處罰)
除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託
資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者,由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察
機關取締,並移送法辦;如屬法人組織,其負責人對有關債務,
應負連帶清償責任。
執行前項任務時,得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件,
並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1
(視為收受存款)
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特
定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅
利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科
新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產
上利益達新臺幣一億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新
臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主
管機關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者,處罰其行為負責人。
TPHM-113-金上訴-14-20241128-1