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台上
最高法院

違反組織犯罪防制條例等罪

最高法院刑事判決 112年度台上字第3401號 上 訴 人 劉昱青 選任辯護人 劉憲璋律師 張藝騰律師 王捷拓律師 上 訴 人 陳怡憲 選任辯護人 林榮龍律師 上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院臺中分院中華民國112年5月11日第二審更審判決（110年度 上更一字第103、104號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年 度偵字第20199號；追加起訴案號：同署107年度偵字第25775號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人劉昱青、陳怡憲有如原判決犯罪事實欄（ 下稱事實欄）（包含其附表〈下稱附表〉）所載犯行，因而撤 銷第一審關於劉昱青、陳怡憲部分之科刑判決，就事實欄一 之㈠所載犯行，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處劉昱 青犯民國107年1月3日修正公布、同年1月5日生效施行前（ 下稱修正前）組織犯罪防制條例第3條第1項前段操縱犯罪組 織罪刑（想像競合犯刑法第339條之4第1項第2、3款三人以 上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪〈下稱加重詐 欺罪〉）、陳怡憲犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前 段主持犯罪組織罪刑（想像競合犯修正前組織犯罪防制條例 第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪、加重詐欺罪）；就事 實欄一之㈡所載犯行，改判仍論處劉昱青、陳怡憲犯加重詐 欺罪刑，以及均合併酌定應執行之有期徒刑，暨諭知相關沒 收、追徵，已詳為敘述所憑之證據及論斷之理由。並就劉昱 青、陳怡憲於原審審理時所辯各節，如何不可採信，於理由 中詳為論駁。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按 ，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違背法 令情形存在。 三、上訴意旨略以：　 　㈠劉昱青、陳怡憲一致部分 ⒈原判決雖已揭示同一秘密證人重複編碼之代號，惟於原審審 理時，審判長僅包裹式提示各該秘密證人於偵查、第一審及 上訴審審理時所為陳述之項目，未依組織犯罪防制條例規定 ，將除去年籍及其他足以暴露證人身分識別資料以外之內容 ，向劉昱青、陳怡憲及其等辯護人告以要旨，並訊問其等有 無意見；未踐行曉諭或告知程序，使劉昱青、陳怡憲及其等 辯護人，就不同代號的同一秘密證人於偵查中之陳述，指出 有何脈絡中斷致害及對質詰問權之具體事由，遽行據以認定 劉昱青、陳怡憲犯罪事實，妨害劉昱青、陳怡憲於正當程序 下訴訟防禦權之行使，並有採證認事違反證據法則之違誤。 　⒉秘密證人甲4、甲6、甲7、A10、D9、D10、D19、D25（真實姓 名、年籍均詳卷，下稱甲4等8人）於偵查及上訴審審理時之 證述，或係聽聞自他人，或係其個人意見或推測之詞，均非 親身知覺、體驗所得，不具證據能力。原判決逕採為認定劉 昱青、陳怡憲犯罪事實之證據，有採證認事違反證據法則之 違法。 　⒊原判決說明秘密證人E6非匈牙利機房、拉脫維亞機房之成員 ，亦非共犯，則E6如何得知劉昱青發起、操縱及陳怡憲發起 、主持本件機房電信詐欺集團。原判決遽採E6之證詞據以認 定劉昱青、陳怡憲犯罪事實，有採證認事違反證據法則及理 由不備之違法。 　⒋綜觀劉昱青、陳怡憲之供述，以及所謂詐欺集團成員等人之 證詞，均未陳述劉昱青與陳怡憲如何謀議發起本件詐欺集團 等情事。原判決未調查、究明上情，率認劉昱青與陳怡憲共 同謀議發起本件詐欺集團，有調查職責未盡、採證認事違反 證據法則及理由欠備之違法。　 ⒌原判決敘明：劉昱青與陳怡憲為促進詐欺集團犯罪組織之繼 續存在、牟利之目的實現，先後發起成立之匈牙利機房、拉 脫維亞機房，是基於同一犯意所為的單純1罪，應僅論以加 重詐欺1罪。又卷查無從特定各該大陸地區被害人之身分、 有多少被害人被詐欺及被害人究係於何時遭詐欺多少金額？ 無法明確為詐欺犯行罪數之認定，基於「罪疑唯輕、利於被 告」原則，僅能認定匈牙利機房、拉脫維亞機房成員各於實 行電信詐欺期間，劉昱青、陳怡憲與各該機房成員係基於同 一詐欺之目的，於密接之時、地撥打數通詐欺電話，各僅成 立1個加重詐欺未遂罪等語。惟與劉昱青、陳怡憲具有犯意 聯絡之其他共同正犯吳峻豪等人，原審法院109年度原上訴 字第35、36號、109年度上訴字第1575、1576、1577號（下 稱原審法院109年度原上訴字第35號等）確定判決則認定係 犯加重詐欺未遂罪。原判決未詳予審酌上情，復未說明未採 為劉昱青、陳怡憲有利認定之理由，遽認其等犯加重詐欺既 遂合計2罪，有適用法則不當及理由不備之違法。 ⒍原判決僅就刑法第57條各款所列量刑輕量審酌事由，予以說 明，而對於所犯各罪間之關聯性、數罪對法益侵害之加重效 應、數罪所反映被告人格、犯罪傾向及對被告施以矯正之必 要性等定應執行刑之裁量理由，均未加以說明，逕就劉昱青 、陳怡憲所犯各罪分別合併酌定應執行刑，有理由不備之違 法。 　⒎原判決未敘明劉昱青、陳怡憲有處分本件機房電信詐欺之犯 罪所得權限之證據及理由，遽認劉昱青、陳怡憲對於本件詐 欺犯罪所得有共同處分之權限，而諭知沒收、追徵，有理由 不備之違誤。 　⒏附表三所示拉脫維亞機房電信詐欺之犯罪所得之金額組數、 總金額，均多於吳峻豪所稱「拉脫維亞機房詐騙金額文件」 （下稱詐騙金額文件）所載之情形。又原判決已說明本件機 房電信詐欺是由第一、二、三線人員共同向被害人施以詐術 ，最後經過第三線人員始能獲得犯罪利得，則應以第三線人 員為基準據以計算犯罪所得。原判決竟將第一、二、三線人 員計算業績之金額加總計算，有重複計算之違誤。另吳峻豪 證稱：匈牙利機房成員之薪水，我都是把小數去掉後發放等 語，此與蘇聖雍、林江伯、余盈諒、林韋丞、林聖富、阮宥 銓、邱于桓、黃宇志、金卉嫻、葉庭華、林品均等匈牙利機 房成員均證稱：未領取匈牙利機房之薪資等語，互不相符； 據陳子銘、甲7（具證人同一性之代碼D3）之證詞可知，拉 脫維亞機房人員有拿到薪水等情；卷附詐騙金額文件記載： 拉脫維亞機房於106年7月間，已發放薪水新臺幣（下同）52 5,000元；拉脫維亞機房或匈牙利機房人員邱于桓、余盈諒 、阮宥銓、王慧雯、陳亞辰、蘇聖雍、鄭仁豪、林江伯、林 聖富、黃宇志、葉庭華、林品均、王安妮、王昱文、蔡子傑 、陳宗寶、曾渝晴、劉丞豪，均經原審法院109年度原上訴 字第35號等判決諭知相關犯罪所得之沒收、追徵等情。原判 決未詳加調查、釐清及說明，遽認匈牙利機房、拉脫維亞機 房之電信詐欺有附表二、三所示之犯罪所得，以及將已發放 之匈牙利機房、拉脫維亞機房成員薪資，列計為劉昱青、陳 怡憲之犯罪所得，而予以宣告沒收、追徵，有調查職責未盡 及採證認事違反證據法則之違法。 ㈡劉昱青部分 ⒈卷附上訴審共同被告陳子銘所持用之手機備忘錄（下稱手機 備忘錄）翻拍照片，係手機儲存數位證據之複製品，須經鑑 定或勘驗，用以確認與原儲存於手機之電磁紀錄具有同一性 ，始具有證據能力。又手機備忘錄所顯示各該紀錄之時間， 均在106年8月14日為警查獲之後，陳子銘記帳時間是在詐欺 集團運作期間或被查獲後？手機備忘錄之記載與本件有無實 質關聯性，而得以證明劉昱青為本件詐欺集團成員？均有不 明，而有調查之必要。原判決未為調查，逕行採取手機備忘 錄之記載據以認定劉昱青犯罪事實，有應於審判期日調查之 證據而未予調查及採證認事違反證據法則之違法。 　⒉甲4等8人均未陳述劉昱青如何出資等相關細節，其中甲7、A1 0、D9、D10、D19、D25與秘密證人D8、D24、E6（真實姓名 、年籍均詳卷）於上訴審審理時均證稱：不清楚詐欺集團幕 後之金主；陳子銘於上訴審審理時證稱：劉昱青沒有指示我 要怎麼記帳各等語，以及另案原審法院109年度原上訴字第3 5號等確定判決已認定匈牙利、拉脫維亞機房之金主並非劉 昱青。原判決未詳加審酌上情，逕認劉昱青為本件詐欺集團 之幕後操縱金主，有採證認事違反證據法則及理由不備、矛 盾之違法。 　㈢陳怡憲部分 　⒈檢察官對於秘密證人於偵查中之證詞全部或部分內容予以遮 隱，並要求不准陳怡憲及其辯護人閱卷，已使法院於審理前 形成陳怡憲確實涉有犯嫌，並可能對秘密證人施以報復之不 良印象，違反無罪推定原則。又關於秘密證人於偵查中之證 述內容經全部或部分遮隱，是否符合組織犯罪防制條例第12 條第1項規定？檢察官有無踐行刑事訴訟法所定訊問證人之 程序？均有疑義。此攸關各該秘密證人於偵查中之證詞經遮 隱以外證述內容之證據能力，應有究明之必要。原判決未調 查、審認，僅以各該秘密證人於偵查及審理時表示，或希望 能適用證人保護法，或擔心陳怡憲會不會對他們怎麼樣等情 為由，逕認秘密證人於偵查中之證述內容經全部或部分遮隱 符合規定，且遮隱以外之證詞，具有證據能力，採為認定陳 怡憲犯罪事實之證據，嚴重侵害陳怡憲訴訟防禦權之行使， 並有調查職責未盡、採證認事違反證據法則之違法。 　⒉原判決以拉脫維亞機房被查獲後，經警方分析、追查、查扣 之相關證據，發現陳怡憲可能涉案，於107年7月9日前往陳 怡憲住處搜索所查扣附表四編號43至46所示之物，並以陳怡 憲於當日不惜負傷而脫免逮捕之行徑等節，因認檢察官起訴 陳怡憲參與本件犯行所舉扣案物證，具有憑信性。惟原判決 又以在陳怡憲住處查扣之附表四編號43至46所示之物品，無 證據證明與本件有何關聯性，而未諭知沒收。原判決率認檢 察官所提出之物證，具有憑信性，而採為認定陳怡憲犯罪事 實之證據，有採證認事違反證據法則及理由矛盾之違法。 ⒊審視吳峻豪、陳子銘、林江伯、甲4、甲6、甲7、A2、A4、A7 、A10、A13、D8、D9、D10、D13、D19、D24、E6、F1於偵查 、第一審或上訴審審理時之證詞，並無有關陳怡憲指示、安 排吳峻豪、陳子銘等人處理機房相關事務，以及在臺灣遙控 境外機房而主其事等事宜。又依D19、A14之證詞及卷附手機 備忘錄，陳怡憲僅有招募部分機房人員。原判決未詳予審酌 上情，遽認陳怡憲有發起、主持犯罪組織及加重詐欺犯行， 有採證認事違反證據法則及理由不備之違法。 　⒋卷附手機備忘錄照片所顯示各該紀錄之時間，均在106年8月1 4日本件為警查獲之後，與本件犯罪時間不符，且內容有與 詐欺不相干之事項。原判決未就此究明，逕行據以認定陳怡 憲之犯罪事實，有採證認事違反證據法則之違法。 　⒌原審揭示同一秘密證人重複編碼之代號後，陳怡憲及其辯護 人聲請傳喚甲5（同一秘密證人之重複編碼之代號F7、戊7） 、甲9（同一秘密證人之重複編碼之代號A14、D5、E1、F5、 戊5）、證人D1（真實姓名、年籍詳卷）及陳宗寶到庭對質 詰問，此於待證事實確有重要關係，應有調查之必要，又非 不易調查。原審未依聲請調查，復未說明不必調查之理由， 遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未調查及理由不備 之違法。 　⒍組織犯罪防制條例第4條第1項之「招募他人加入犯罪組織罪 」，係於106年4月19日修正公布、同年月21日生效施行。依 原判決事實欄一之㈠所載犯行，陳怡憲係於106年3月間先後 招募他人加入匈牙利機房，此在該罪施行之前，應不成立招 募他人加入犯罪組織罪；事實欄一之㈡所載犯行，陳怡憲係 於106年7月間招募他人加入拉脫維亞機房，應論以招募他人 加入犯罪組織罪。詎原判決關於事實欄一之㈠所載犯行，論 以陳怡憲犯同條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪；事 實欄一之㈡所載犯行，則未論以陳怡憲犯招募他人加入犯罪 組織罪，有適用法則不當之違法。 四、惟查： 　㈠審判長於審判期日調查證據時，所踐行之筆錄、文書或證物 等證據之法定調查程序，刑事訴訟法第164條、第165條、第 165條之1及第288條之1第1項分別定有相關提示、顯示證物 （並告以要旨），供當事人、辯護人辨認，以及宣讀或告以 文書要旨，且審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意 見之規定，旨在落實嚴格證明程序，俾保障被告訴訟防禦權 之有效行使。倘被告或辯護人已事先透過閱覽卷證之程序而 充分得知各該證據資料之具體內容，並知所抗辯或防禦，且 審判長已踐行上開調查證據程序，雖係總括而未逐一、個別 為之，對被告訴訟防禦權之有效行使並無具體影響或妨礙， 尚難逕謂係違法。 卷查，原審於111年4月14日、同年9月30日行準備程序時， 揭示同一秘密證人重複編碼之代號（見原審卷二第50、63、 64頁、原審卷三第36頁），而前揭秘密證人之筆錄，業經劉 昱青、陳怡憲之辯護人在歷審審理時，已經事先透過閱覽卷 證程序而充分得知該等證據資料，應知所抗辯及防禦。又原 審審判長於審判期日，對劉昱青、陳怡憲及其等辯護人曉示 各該秘密證人筆錄之證據名稱，詢問其等關於證明力之意見 ，俾劉昱青、陳怡憲俾與辯護人針對已實質知悉內容之證據 資料，更有餘裕陳述意見或辯論，無礙於劉昱青、陳怡憲訴 訟權益之保障，難認與刑事訴訟法第165條規定使當事人等 瞭解證據內容而為適當防禦之立法本旨有違。至上訴意旨所 指，原審未踐行曉諭或告知程序，致妨害劉昱青、陳怡憲於 正當程序下訴訟防禦權之行使一節。惟原審歷次行準備程序 ，揭示重複編碼之秘密證人同一性之代碼時，先後請辯護人 聲請閱卷後，就聲請傳喚證人部分，是否增刪表示意見，以 及詢問「有何意見？」（見原審卷二第50頁、原審卷三第36 、37頁），已踐行曉諭及告知程序。劉昱青、陳怡憲此部分 上訴意旨，猶漫詞指摘：原審未依法踐行調查證據程序，遽 行認定劉昱青、陳怡憲犯罪事實，妨害劉昱青、陳怡憲訴訟 防禦權之行使，並有採證認事違反證據法則之違法云云，自 非適法之上訴第三審理由。 ㈡依組織犯罪防制條例第12條第1項規定，證人之身分識別資料 應另行封存，不得閱卷；有事實足認證人受有報復行為之虞 者，得拒絕被告與之對質、詰問，限制辯護人對於可供指出 證人或被害人身分識別資料之卷證資訊獲知及詰問權等證人 保護制度，是為維護社會秩序，保障人民權益，避免證人陳 述的任意性遭到污染，以落實司法公正公平的審判效能。故 於訴訟程序進行中，證人身分識別資料有暴露的危險時，為 了不讓被告猜知證人的確實身分，以避免證人遭受報復而影 響任意陳述的意願及保障其生活安寧，在符合比例原則的前 提下，得予以禁止或限制被告行使對質詰問權及卷證資訊獲 知權。 　　原判決說明：經檢視全案卷證結果，將上述「複數代號」的 同一證人偵訊筆錄「全部遮隱部分」或「部分遮隱部分」加 以綜合比對，確有暴露證人身分識別資料之危險。雖參與本 件犯罪組織的共犯多數經原審法院另案判決判處罪刑確定， 惟為避免證人遭受報復，兼衡公共利益的維護及陳怡憲訴訟 防禦權的保障，故而除對陳怡憲及其辯護人揭示同一秘密證 人重複編碼之代號，仍應限制劉昱青、陳怡憲獲知上述證人 偵訊筆錄「全部遮隱部分」或「部分遮隱部分」的權利等旨 ，已詳予敘述其所憑依據及論斷之理由；卷查前揭秘密證人 於偵查中之證詞，均有依法具結，難認有何不法侵害陳怡憲 之卷證資訊獲知權及對質詰問權情事。至秘密證人之偵訊筆 錄經全部遮隱或部分遮隱之目的，在避免證人身分識別資料 暴露，既未據以認定犯罪事實，而與陳怡憲有無被訴犯罪事 實之認定，並無直接關聯性，難認違反無罪推定原則。陳怡 憲此部分上訴意旨，漫詞指摘：原審所踐行之訴訟程序，嚴 重侵害陳怡憲訴訟防禦權之行使，並有調查職責未盡、採證 認事違反證據法則之違法云云，同非合法之上訴第三審理由 。 ㈢以儲存於電磁紀錄載體，或以數位方式傳送，所產生類似文 書之聲音、影像及符號等作為證據之數位證據，或其衍生證 據（如對所呈現內容畫面再翻拍成照片或截圖。該以科技方 式所複製翻拍之照片其真實性無虞，與原影像內容即有同一 性），倘其真實性及同一性無訛，即無勘驗以確認之調查必 要性。法院於審判期日就衍生證據如已踐行宣讀或告以要旨 ，使當事人表示意見等程序，並為辯論者，其所為之訴訟程 序即無不合。 　　卷查，檢察官起訴劉昱青等人違反組織犯罪防制條例等犯罪 事實，主要是提出卷附手機備忘錄翻拍照片為證據。而陳子 銘證述：手機備忘錄是其所登載等語；於原審審判期日審判 長就手機備忘錄翻拍照片（即衍生證據），已踐行提示及告 以要旨，並使劉昱青表示意見等程序，且劉昱青及其辯護人 既未爭執其真實性及同一性，並為辯論（見原審卷三第280 、286、287、308至311、334、335頁），所踐行之訴訟程序 ，依上開說明，於法尚無不合。劉昱青此部分上訴意旨，猶 任意指摘：原判決對於手機備忘錄翻拍照片未經鑑定或勘驗 ，遽採為認定劉昱青犯罪事實之證據，有調查職責未盡之違 法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合 。 ㈣證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為 供述證據與非供述證據。供述證據如屬被告以外之人於審判 外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法 第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外決定；如屬非供 述證據，自無傳聞法則例外規定之適用，祗須具有證據能力 ，並經合法調查，即可容許為證據。　 　　原判決說明：本件所引用之非供述證據，均是合法取得，無 實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之情事，均 具有證據能力，可作為認定犯罪事實之證據。至陳怡憲上訴 意旨所指，原判決於敘明「本案檢察官指訴被告劉昱青、陳 怡憲及共犯陳子銘等人參與上開犯行所舉物證，具有憑信性 」，又說明：如附表四所示之扣案物，其中編號30、31、38 、39所示之物係共犯陳子銘因參與詐欺集團所用或所取得之 物，且經上訴審判決對陳子銘諭知沒收確定在案，其餘扣案 物均無證據證明與被告劉昱青、陳怡憲本案犯行有關，故均 不予宣告沒收等語，前後所述矛盾一節。惟前者係就檢察官 所提出之憑以認定劉昱青、陳怡憲犯罪事實之物證，具有憑 信性而有證據能力為說明，後者則係就附表四編號30、31、 38、39以外其餘扣案物品（包括上訴意旨所指附表四編號43 至46所示扣案物品），不予宣告沒收、追徵之理由，難認有 何理由矛盾之可言。陳怡憲此部分上訴意旨，漫詞指摘：原 判決有理由矛盾之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。 　㈤刑事訴訟法上所稱之證人，係指在訴訟上就其自己所體驗或 觀察之事實而為陳述之人。又刑事訴訟法第160條規定：「 證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不 得作為證據。」是不得作為證據者，僅限於單純之意見及推 測，倘證人係就其親自觀察、體驗之事項而為供述，或其意 見或推測，與其親身體驗之事實具有不可分離關係或屬相關 聯之事項者，尚非屬傳聞證言，此與證人單純出於個人意見 或推測之詞，而無證據能力者有別。 　　卷查，甲4等8人係匈牙利機房、拉脫維亞機房之成員，且其 等業經原審法院109年度原上訴字第35號等判決判處罪刑確 定，其等證述劉昱青綽號「水果」、陳怡憲綽號「憲哥」， 而幕後出資操縱電信詐欺機房之人為「水果」，且「憲哥」 與「水果」係電信詐欺機房之合作夥伴，以及係陳怡憲招募 他人加入匈牙利機房、拉脫維亞機房實行電信詐欺等情，均 係本於參與此詐欺集團之實際經驗為基礎所為陳述，並非單 純聽聞自他人，或純屬其個人意見、推測之詞；E6縱非機房 成員及本件機房電信詐欺之共同正犯，惟其係證述自己親自 與陳怡憲於某時、某地討論拉脫維亞機房的相關事宜，足認 其所為陳述係其個人親身見聞、體驗之事實，而非單純聽聞 自他人。原判決認為上述證詞均有證據能力，而採為認定劉 昱青、陳怡憲犯罪事實之證據，並無違法可指。劉昱青、陳 怡憲此部分上訴意旨，任意指摘：原判決有採證認事違反證 據法則之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。 　㈥證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即 無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限 ，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之 推論而為判斷，仍係適法之職權行使。另證人的證述內容， 縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則 、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取 捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。　 　　原判決主要依憑劉昱青、陳怡憲所為不利於己部分之供述、 吳峻豪、陳子銘、甲4等8人、證人郭蒨穎之證詞，佐以卷附 扣案電腦硬碟儲存檔案之彙整資料、手機備忘錄、2017公司 規矩、2017第二季開銷、支出資料、相關統計表、對帳資料 表、團員機票退費名單、出國規費證明單等證據資料，而為 前揭犯罪事實之認定。並進一步說明：依甲4等8人之證詞， 可知綽號「水果」、「憲哥」之人，為匈牙利機房、拉脫維 亞機房的老闆。又甲4、D19於偵查中指證：陳怡憲綽號「憲 哥」，招募機房成員、發放薪水；甲4併指證：劉昱青綽號 「水果」為幕後出錢的金主各等語，佐以劉昱青於偵訊及上 訴審審理時供稱：我的外號有「水果」、「阿青」及「果子 啊（台語發音）」；陳怡憲於偵查中及上訴審審理時供稱： 我的朋友、家人叫我「阿憲」各等語，可見甲4等8人前揭證 詞真實可採。雖甲4等8人未陳述劉昱青究竟如何出資、陳怡 憲究竟如何招募成員、發放薪水，以及如何謀議發起匈牙利 機房、拉脫維亞機房等相關具體細節，惟考量甲4等8人僅為 機房之話務人員，依其等參與之具體工作內容及層級，顯然 無法得知其他共犯分工運作的具體細節。又本件詐欺集團核 心成員吳峻豪、林煒倫、陳子銘等人到案後始終不吐實情， 依現存事證，衡以一般社會大眾認知的常情，所謂幕後出資 的「金主」，所指就是在幕後操控的人，而負責招募成員、 發放薪水的「老闆」，當然指的是主其事的人，可認劉昱青 、陳怡憲確實有共同發起、操縱、主持詐欺集團，以及陳怡 憲有招募成員從事加重詐欺、發放薪資等行為。而劉昱青、 陳怡憲雖未實際實行機房電信詐欺，惟與匈牙利機房、拉脫 維亞機房成員等參與犯罪者，透過相互利用彼此的角色分工 ，形成一個犯罪共同體，顯然彼此密切不可分，並相互利用 ，互為補充，以完成共同詐欺取財的犯罪目的。劉昱青、陳 怡憲與其他成員間，有加重詐欺的犯意聯絡及行為分擔，應 就本件加重詐欺犯行，負共同正犯責任等旨。 　　至劉昱青上訴意旨所指，甲7、A10、D9、D10、D19、D25、D 8、D24、E6於偵查中或上訴審審理時均證稱：不清楚詐欺集 團幕後之金主等語；陳怡憲上訴意旨所指，依吳峻豪、陳子 銘、林江伯、甲4、甲6、甲7、A2、A4、A7、A10、A13、D8 、D9、D10、D13、D19、D24、E6、F1於偵查、第一審或上訴 審審理時之證詞，並無有關陳怡憲指示、安排吳峻豪、陳子 銘等人處理機房相關事務，以及在臺灣遙控境外機房而主其 事等事宜各節。原判決斟酌卷內證據資料，經相互勾稽、綜 合判斷後，未採為劉昱青、陳怡憲有利之認定，係屬取捨證 據職權行使之事項，尚難指為違法。又劉昱青、陳怡憲上訴 意旨指稱，卷附手機備忘錄所記載之各項記錄事項之時間， 均在106年8月14日本件為警查獲之後，與本件犯罪事實無關 聯性一節。惟手機備忘錄之記錄事項是各筆款項之支出紀錄 ，並非被害人受詐欺而匯款之紀錄。縱所載各項事件在本件 犯罪時間之後，仍難逕認與本件犯罪事實毫無關聯性，而不 能據以認定本件犯罪事實。另劉昱青上訴意旨所援引原審法 院109年度原上訴字第35號等判決事實欄二係記載：「緣吳 峻豪於106年初，受陳怡憲（綽號『新發現』、『阿憲』，另案 由原審法院審理中）等金主招攬，加入陳怡憲等人所籌組.. ....」等語（見原審卷三第159頁），並未認定劉昱青非本 件匈牙利機房、拉脫維亞機房幕後操縱之金主。此部分所指 事項，顯然誤解，且個案情節不同，尚難逕行比附援引，逕 認原判決認定犯罪事實違誤。 　　原判決所為論斷說明，尚與經驗、論理法則無違，且此項事 實之認定，係原審採證認事職權行使之事項，既無違證據法 則，自不得任意指為違法。劉昱青、陳怡憲此部分上訴意旨 ，猶泛言指摘：原判決遽認劉昱青、陳怡憲犯罪事實，有調 查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由不備之違法云云 ，並非合法之上訴第三審理由。 　㈦實質上一罪之「接續犯」，係指基於單一之犯意，以數個舉 動接續進行，侵害同一法益，在時間及空間上有密接關係， 依一般社會通念，尚難分別評價罪責，因而在刑法評價上， 視之為數個舉動之接續實現，以包括之一行為予以評價行為 人。如行為人非基於單一決意，且先後實行數行為，每一前 行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，得以 區隔，乃另行起意所為，在刑法評價上，各具獨立性，侵害 數被害人之法益並非同一者，則應依數罪併罰之規定，予以 分論併罰，始足完整評價其行為。多次行為之犯罪態樣，究 屬接續犯一罪之部分作為，抑或係出於各別犯意，而為先後 可分、各具獨立性而侵害數個不同法益，應數罪併罰之判斷 ，俱屬事實審法院採證認事職權之行使，倘就行為人犯意（ 單一或各別）、行為獨立性之認定，不違背客觀存在之經驗 法則或論理法則，即不能任意指為違法。　 　　又組織犯罪防制條例第3條第1項前段、同條例第4條第1項， 分別對於「發起、主持、操縱、指揮」犯罪組織者及「招募 」他人加入犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖 有其中一行為，不問其有否實施各該目的（如詐欺）之罪， 均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其 確已脫離或解散該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為 行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時仍論為一罪。而 上開各行為之著手情形、行為態樣及主觀故意等，有無局部 重複或明顯區隔，分別評價為想像競合犯或分論併罰。 　　原判決說明：關於事實欄一之㈠所示犯行，劉昱青負責資金 而發起本件機房電信詐欺集團，在幕後操控犯罪組織，顯係 基於同一犯意，並侵害同一社會法益，且所犯發起、操縱犯 罪組織的行為，有局部重疊，為想像競合關係，應從一重依 操縱犯罪組織罪處斷，並與在匈牙利機房對某位不詳被害人 所為之「首次」加重詐欺犯行，應評價為一行為觸犯數罪名 之想像競合犯，從一重之操縱犯罪組織罪；陳怡憲與劉昱青 謀議發起本件機房電信詐欺集團，招募成員並分派工作，顯 係基於同一犯意，客觀上為利用同一機會，且侵害同一社會 法益，應論以包括的一罪；而所犯發起、主持犯罪組織、招 募他人加入犯罪組織的行為，有局部重疊，為想像競合關係 ，應從一重依主持犯罪組織罪處斷，並與在匈牙利機房對某 位不詳被害人所為之「首次」加重詐欺犯行，應評價為一行 為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重之主持犯罪組織罪處斷 。關於事實欄一之㈡所示犯行，劉昱青、陳怡憲均係犯加重 詐欺罪，上開2罪犯意各別、行為互異，均應分論併罰。 　　至劉昱青、陳怡憲上訴意旨所指，劉昱青、陳怡憲關於匈牙 利機房、拉脫維亞機房之電信詐欺犯罪事實，僅成立加重詐 欺1罪或加重詐欺未遂各1罪，原判決認劉昱青、陳怡憲均犯 加重詐欺合計2罪，顯然有誤等節。惟原判決詳為說明：本 件匈牙利機房、拉脫維亞機房成員分別於106年3月間至同年 4月下旬、同年7月至8月14日止，以群呼語音封包發送方式 ，向不特定大陸地區人民實施詐術，致受詐欺之被害人於附 表二、三所示之時間多次將款項匯入詐欺集團指定之不詳帳 戶，惟依卷內證據資料，無從認定附表二、三分別所示各次 匯款之詐欺被害人是不同的受話人，依罪疑唯輕、利於被告 原則，認定各有1位被害人遭詐欺而多次匯款，劉昱青、陳 怡憲此部分行為，均係分別基於同一詐欺取財之犯意，於密 接時間、相同地點侵害同一法益，附表二、三各所示之各次 匯款行為，均為接續犯，各應包括論以3人以上共同以電子 通訊對公眾散布而犯詐欺取財1罪等旨。 　　又陳怡憲此部分上訴意旨所指，關於事實欄一之㈠、㈡所載陳 怡憲分別於106年3月間、106年7月間，招募他人加入匈牙利 機房、拉脫維亞機房，原判決對於事實欄一之㈠所示犯行， 論以招募他人加入犯罪組織罪，對於事實欄一之㈡所示犯行 ，則未論以招募他人加入犯罪組織罪，有適用法則不當之違 法一節。惟原判決說明：本件機房電信詐欺集團，於106年4 月21日組織犯罪防制條例修正施行前，並非組織犯罪防制條 例所指之「犯罪組織」，陳怡憲所為各行為，不構成組織犯 罪防制條例規定之各罪，因如成立犯罪，與106年4月21日後 之犯行有實質上一罪關係，因此說明不另為無罪諭知。而自 106年4月21日起陳怡憲招募他人加入犯罪組織犯行與發起、 主持犯罪組織等犯行，具有想像競合犯關係，從一重論以主 持犯罪組織罪，並與事實欄一之㈠所示「首次」加重詐欺犯 行，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重之主 持犯罪組織罪處斷等旨。雖原判決理由載敘：「106年4月21 日修正施行前......劉昱青、陳怡憲所為發起、操縱或主持 本案詐欺集團之行為，均無處罰明文......被起訴這部分罪 嫌，與106年4月21日後成立犯罪部分有實質上一罪關係，所 以不另外諭知無罪」等語，略嫌簡略，惟不能因此指為違法 。另劉昱青、陳怡憲所引匈牙利機房、拉脫維亞機房成員於 原審法院另案確定判決所認定之犯罪事實及論罪，因個案情 節不同，尚難單純比附援引，逕認原判決違法。 　　劉昱青、陳怡憲此部分上訴意旨指摘：原判決認定劉昱青、 陳怡憲係犯加重詐欺既遂2罪；陳怡憲此部分上訴意旨指摘 ：原判決關於事實欄一之㈠所載犯行，論以招募他人加入犯 罪組織罪，而關於事實欄一之㈡所載犯行，則未論以招募他 人加入犯罪組織罪，有適用法則不當及理由不備之違法各云 云，同非合法之上訴第三審理由。 　㈧關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限 ，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各 款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法 律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反 比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限 ），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。至 於刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依 法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論 述個案量刑應予側重之一部情狀，其餘情狀以簡略之方式呈 現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度（包含定應執行 刑）之情形，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。 　　卷查，原審審判長業於審判期日就科刑相關審酌事項為調查 ，並依序由檢察官、劉昱青、陳怡憲及其等辯護人就科刑範 圍進行辯論。並於理由中說明：就劉昱青、陳怡憲所犯附表 五編號1、2所示各罪，依刑法第57條規定，以行為人之責任 為基礎，考量被害人財產嚴重損失、所生危害甚鉅，可見犯 罪情節重大等一切情狀，分別量處附表五編號1、2所示之刑 ，以及合併酌定應執行刑。客觀上未逾越法定刑度，亦未違 反罪刑相當原則，難認有何濫用其裁量權限或違反內部性界 限之違法。且劉昱青、陳怡憲所犯各罪所處有期徒刑中之最 長期為7年6月，各宣告刑總和之刑期為12年6月，定應執行 有期徒刑9年10月，未逾越外部性界限，並已考量刑罰邊際 效應隨刑期而遞減、劉昱青、陳怡憲所生痛苦程度隨刑期而 遞增，暨其等復歸社會之可能性等，而為整體非難評價，符 合法律授與裁量權之目的，無悖於罪刑相當原則，與所適用 法規目的之內部性界限無違，難認有濫用裁量權或理由不備 之違法情形。 　㈨刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據 ，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之 證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事 實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實， 而為不同之認定者，始足當之。又證人已由法官合法訊問， 且於訊問時予當事人詰問之機會，且其陳述明確別無訊問之 必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。 　　劉昱青於原審審理時聲請再行傳訊陳子銘到庭作證，惟有關 再度傳喚之待證事項：手機備忘錄各該記錄內容及記錄時間 等相關事項，業經陳子銘於偵查及第一審審理中作證明確， 並於第一審審理中接受交互詰問，原審已得本於經驗法則、 論理法則及調查其他證據所得，而為取捨、判斷，認其陳述 明確別無訊問之必要，未依劉昱青聲請重行調查，依前揭說 明，不得指為違法。 　　又陳怡憲於原審具狀及於原審審理時聲請傳喚秘密證人甲5 （同一秘密證人重複編碼之代號F7、戊7）、甲9（同一秘密 證人重複編碼之代號A14、D5、E1、F5、戊5）、證人D1（真 實姓名、年籍詳卷）及陳宗寶到庭作證，傳喚之待證事項： 陳怡憲僅有介紹數人加入電信詐欺機房，並無找吳峻豪、陳 子銘等人發起機房電信詐欺集團之行為，亦無發起、主持機 房電信詐欺集團之行為等情。惟卷查，甲5、甲9、D1未指證 陳怡憲為本件機房電信詐欺集團發起、主其事之人，均證述 「不清楚」本件機房電信詐欺之發起、主持之人等語，尚難 認與陳怡憲有發起、主持犯罪組織等犯行有直接關聯性，且 甲5、甲9、D1及陳宗寶等人縱指稱上訴意旨所指之待證事實 ，亦不足據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。 原審未依聲請贅為上訴意旨所指無益之調查，難認有調查職 責未盡之違法。劉昱青、陳怡憲此部分上訴意旨，泛言指摘 ：原判決有調查職責未盡之違法云云，尚非上訴第三審之合 法理由。 　㈩犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1、3項 定有明文。因犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡 平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明 為已足。是法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並 於理由內就其依據為相當之論述說明，即不能任意指為違法 。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數 為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應 依各人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同 處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同 沒收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條 所規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準。　 　　卷查，劉昱青、陳怡憲共同發起本件機房電信詐欺集團，並 分別操縱、主持機房電信詐欺集團成員，與陳子銘、附表一 所示匈牙利機房、拉脫維亞機房人員各共同以電信詐欺向附 表二、三所示之被害人詐欺取得附表二、三所示之款項共計 人民幣37,234,500元。經扣除共同正犯陳子銘、吳峻豪、陳 亞辰、劉丞豪、王慧雯、曾渝晴、鄭仁豪領取之薪資，餘款 人民幣34,687,075元，為劉昱青、陳怡憲享有共同處分權。 惟劉昱青、陳怡憲始終否認犯行，卷內訴訟資料無從查究其 2人各自具體分配之犯罪所得，即應負共同沒收之責，且因 上開犯罪所得具有可分之性質，由其2人平均分擔之，對其2 人各就人民幣17,343,537元（人民幣34,687,075元÷2，小數 點捨去）諭知沒收、追徵等旨。 　　至劉昱青、陳怡憲上訴意旨所指，⒈本件機房電信詐欺是由 第一、二、三線人員共同向被害人施以詐術，最後經過第三 線人員始能獲有犯罪利得，應依第三線人員為基準計算犯罪 所得。原判決竟將第一、二、三線人員之金額加總計算，有 重複計算一節。惟查，附表二、三所示犯罪所得，係依據卷 附匈牙利機房、拉脫維亞機房業績表彙整所得，而各該業績 表是按日逐一記載各日的機房業績。又機房指揮者吳峻豪於 上訴審審理時證述：前開業績表所示內容正確等語。原判決 認定匈牙利機房、拉脫維亞機房實行電信詐欺有附表二、三 所示之犯罪所得，自屬有據，並無上訴意旨所指重複計算之 情形。⒉吳峻豪於第一審法院107年度原訴字第4號案件審理 時供稱：匈牙利機房成員之薪水都是把小數點去掉後發放； 陳子銘、甲7、D3均證述：拉脫維亞機房有發放薪水各等語 ，以及詐騙金額文件所記載拉脫維亞機房電信詐欺之犯罪所 得之金額組數、總金額，較附表三之記載為少，與拉脫維亞 機房於106年7月間已發放薪水525,000元等情。原判決斟酌 匈牙利機房之成員蘇聖雍、林江伯、余盈諒、林韋丞、林聖 富、阮宥銓、邱于桓、黃宇志、金卉嫻、葉庭華、林品均等 人均證稱：未領取匈牙利機房之薪資；吳峻豪證述：拉脫維 亞機房尚未發放薪資各等語，以及卷內其他事證，經相互勾 稽、綜合判斷後，未採取陳子銘、甲7、D3上述證詞及詐騙 金額文件等證據，而為劉昱青、陳怡憲較有利之認定，已詳 述其理由，且此為法院取捨證據職權行使之事項，尚難任意 指為違法。⒊邱于桓等拉脫維亞機房或匈牙利機房人員，固 均經原審法院109年度原上訴字第35號等判決諭知相關犯罪 所得之沒收、追徵。惟法官於辦理具體案件，對於事實之認 定及法律之適用，應依其調查所得證據及本於其確信之見解 而為判斷。原判決對沒收部分，雖為與原審法院109年度原 上訴字第35號等判決作不同之認定，但已敘明如何為此判斷 之依據及理由，即無理由不備之違誤。劉昱青、陳怡憲此部 分上訴意旨，任意指摘：原判決對劉昱青、陳怡憲諭知犯罪 所得人民幣17,343,537元沒收、追徵，有調查職責未盡、採 證認事違反證據法則及理由不備之違法云云，並非合法之上 訴第三審理由。 五、綜上所述，本件劉昱青、陳怡憲上訴意旨，係就原審採證認 事、量刑職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項 ，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為 爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認本件上 訴均為違背法律上之程式，予以駁回。　　 六、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定 加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較，此為本院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適 用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利 與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以 新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。劉 昱青、陳怡憲行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31 日制定公布，部分條文並於同年8月2日施行。該條例第2條 第1款第1目業將刑法第339條之4之罪明定為該條例所指「詐 欺犯罪」，並於同條例第43條分別就犯刑法第339條之4之罪 ，其詐欺獲取之財物或財產上利益達1億元、5百萬元者，設 有不同之法定刑；另於同條例第44條第1項，就犯刑法第339 條之4第1項第2款之罪，有㈠並犯同條項第1款、第3款或第4 款之一，㈡或在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備， 對在中華民國領域內之人犯之者，明定加重其刑2分之1；同 條例第44條第3項則就發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而 犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，且有上述㈠、㈡所定加重 事由之一者，另定其法定刑；同條例第46條、第47條另就犯 詐欺犯罪，於犯罪後自首、在偵查及歷次審判中均自白者， 定其免除其刑、減免其刑、減輕其刑之要件。以上規定，核 均屬刑法第339條之4、修正前組織犯罪防制條例第3條第1項 前段相關規定之增訂，而屬法律之變更，於本案犯罪事實符 合上述規定時，有法律變更比較適用。本件依原判決之認定 ：劉昱青、陳怡憲關於事實欄一之㈠所載犯行，其詐欺獲取 之財物係達1億元以上，事實欄一之㈡所載犯行，其詐欺獲取 之財物係達500萬元以上，以及劉昱青、陳怡憲共同發起、 分別操縱、主持機房電信詐欺集團而犯刑法第339條之4第1 項第2、3款之罪，與在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之 設備，對在中華民國領域內之人犯之，符合詐欺犯罪危害防 制條例第43條、第44條第1項、第3項加重構成要件之情形。 又劉昱青、陳怡憲於偵查、第一審及原審審理時均否認此部 分犯行，自無前揭詐欺犯罪危害防制條例第46條、第47條免 除其刑、減免其刑、減輕其刑規定之適用。經綜合比較法律 適用結果，劉昱青、陳怡憲行為後法律變更應適用之規定， 並未較有利於其2人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適 用行為時之刑法第339條之4第1項第2、3款、修正前組織犯 罪防制條例第3條第1項前段規定。是原判決未及為法律變更 之比較適用，於判決結果並無影響，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 114 年 1 月 9 日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 周政達 法　官 蘇素娥 法　官 洪于智 法　官 林婷立 本件正本證明與原本無異 書記官 林君憲 中　　華　　民　　國 114 年 1 月 15 日

2025-01-09

TPSM-112-台上-3401-20250109-1

訴
臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第580號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 江鑑原 選任辯護人 黃一鳴律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（11 2年度偵字第46996號），本院判決如下： 　　主　文 江鑑原共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑4年6月。 扣案行動電話1支（型號：IPHONE 13） 沒收。 　　事　實 江鑑原與吳宥霆、吳金來（吳宥霆及吳金來均已另行審結）均明 知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖牟利，共同基於販 賣第三級毒品之犯意聯絡，由吳宥霆於民國112年7月6日晚間9時 20分，使用通訊軟體「TELEGRAM」，以暱稱「小雨」在該軟體之 「桃園音樂」通訊群組內，發送「03裝備商營(圖示)」之暗示販 賣毒品訊息，警方於執行網路巡邏時發現後，即喬裝客人與暱稱 「小雨」之吳宥霆聯繫，雙方於翌（7）日上午10時51分達成以 價格為新臺幣(下同)6000元，交易含有上開毒品成分之咖啡包20 包之合意，並相約同日稍晚在桃園市○○區○○路000號「六星汽車 旅館」前路邊見面交易。於晚間6時10分許，吳宥霆與江鑑原聯 絡告以交易內容，並由吳金來駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車搭載吳宥霆前往江鑑原住處拿取含有上開毒品成分之咖啡包20 包後，於晚間7時12分抵達上開約定地點附近之桃園市桃園區經 國路與天祥七街口與喬裝客人之警員碰面，喬裝客人之警員進入 上開自用小客車後，吳宥霆即當場交付含有上開毒品成分之咖啡 包20包予喬裝客人之警員，喬裝客人之警員即交付6000元給吳宥 霆點算，嗣警方見時機成熟，即表明身分逮捕吳宥霆、吳金來而 未遂。復經警依吳宥霆之供述而查獲江鑑原，並扣得行動電話1 支而悉上情。 　　理　由 一、證據能力部分 　㈠證人吳宥霆、吳金來於警詢時之證述無證據能力：辯護人爭 執證人吳宥霆、吳金來於警詢時之證述無證據能力乙節，惟 本判決並未引用上開供述證據作為認定被告有罪之證據，自 無庸論述其證據能力。 　㈡證人吳宥霆、吳金來於偵查時之證述 　 ⒈按被告以外之人於偵查中經依法具結後所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 得為證據，且須於法院審判中經踐行合法調查程序，始得 作為判斷之依據。此所稱「顯有不可信之情況」，即指關 於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期 待，而無可信任，是以判斷偵查中供述證據是否具有證據 適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，作為判斷之依 據，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法 取供情事、是否出於陳述者之真意所為之供述等。 　 ⒉經查，本案下列所引用證人吳宥霆及陳金來於偵查中所為陳 述，業經證人吳宥霆、吳金來於檢察官面前完整、連續陳 述其親身經歷，亦查無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺 、利誘等外力干擾情形，或其心理狀況遭影響致妨礙其自 由陳述等顯不可信之情況，且被告及其辯護人均未具體提 出其等證述有何「顯不可信」之情況，且證人吳宥霆、吳 金來均已於本院接受詰問，對被告之對質詰問權已有保障 ，已為合法完足之調查，揆諸前揭說明，吳宥霆、吳金來 於偵查中之證述均得為判斷之依據。是被告及其辯護人主 張吳宥霆、吳金來於偵訊中之證述均無證據能力乙節，難 認有理。 二、本院認定事實所憑之證據 　㈠訊據被告江鑑原矢口否認有與吳宥霆、吳金來共同販賣第三 級毒品之犯行，辯稱：我沒有從事任何販賣行為，毒品是我 與吳宥霆一同買的，一半是吳宥霆的，那是我自己要施用的 ，因為吳宥霆怕被他媽媽發現所以先放在我這，而那天吳宥 霆才會來我家跟我拿吳宥霆他自己的毒品咖啡包等語。 　⒈吳宥霆在通訊軟體TELEGRAM之「桃園音樂」群組內，以暱稱 「小雨」發送「03裝備商營（圖示）」之訊息，員警即喬 裝買家與吳宥霆連絡，並約定以6000元代價購買毒品咖啡 包20包，吳宥霆、吳金來即先行前往江鑑原之住處，向江 鑑原拿取含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包後 ，再至桃園市桃園區經國路與天祥七街口與喬裝買家之員 警交易毒品咖啡包20包等情，業據被告於偵查及本院審理 所自承（見偵卷第13-21頁、第151-154頁、第243-245頁； 本院卷第55-56頁），核與吳宥霆、吳金來於偵查及本院審 理時之證述情節大致相符（見偵卷第267-269頁、第183頁 ；本院卷第107-126頁），並有被告與吳宥霆間之LINE對話 紀錄（見偵卷第123頁）、吳宥霆TELEGRAM對話紀錄（見偵 卷第191-205頁）等在卷可佐，此部分之事實可堪認定。 　⒉吳宥霆身無分文，因此毒品咖啡包係江鑑原所購買，且為江 鑑原所有等情，業據吳宥霆於偵查及本院審理時證述在卷 （見偵卷第268頁；本院卷第109頁），雖被告於本院審理 時辯稱：毒品係被告與吳宥霆各自擁有一半，吳宥霆是來 拿他自己的等語（見本院卷第55頁），惟被告當初與吳宥 霆之共識，係由被告獨自以1萬7000元之購買毒品咖啡包10 0包，吳宥霆有需要再無償提供予吳宥霆等情，已據被告於 偵查中所自承（見偵卷第152-153頁），而被告於偵查中之 證述情節，核與前開所辯毒品咖啡包係被告與吳宥霆各自 所有乙節，顯不相符，則被告上開所辯是否可信，實非無 疑。被告又於偵查中供述：因為吳宥霆幫我去買，沒有工 錢，就說好是一人一半等語（見偵卷第244頁），但被告自 承並無門路可購買毒品咖啡包（見偵卷第16、152頁），則 其所購得之毒品咖啡包對被告而言實屬得來不易，被告至 多給予吳宥霆數包毒品咖啡包施用以聊表心意，始符合人 性之常，殊難想像被告僅因吳宥霆幫忙被告購買毒品咖啡 包之舉，將得來不易之半數毒品咖啡包免費奉送予吳宥霆 施用。再參諸被告於偵查中及本院審理時所述之收入約4萬 元（見偵卷第152頁；本院卷第163頁），而其共花費1萬70 00元購買毒品咖啡包，已占其收入將近半數，對於被告而 言自屬所費不貲，更顯被告不可能因為吳宥霆幫忙購買之 舉，即奉送半數之毒品咖啡包予吳宥霆。再吳宥霆自己亦 有施用之需求，若半數之毒品咖啡包係吳宥霆所有，吳宥 霆大可自行保管，隨時取用以解其癮，猶無大費周章每向 被告索取毒品咖啡包之必要，衡與常情不符。又毒品咖啡 包50包體積非鉅，若由吳宥霆分散藏放於家中隱密處，應 非難事，何懼其母親發現，而交由被告保管之理者。因此 被告既係出資購買者，且毒品咖啡包亦為其所持有，足徵 吳宥霆證述毒品咖啡包為被告所有乙節，可堪採信。 　⒊吳宥霆於偵查時證述：「（問：看起來你跟他不是第一次合 作？）答：因為他之前都是自己到處去找，問我可不可以… 他會在群組內找有沒有買家」等語（見偵卷第269頁），復 有被告與吳宥霆間於112年7月5日之對話紀錄：「被告：群 組有人找新莊飲料。吳宥霆：我還沒有進群組」、「被告 ：我幫你問了 他已經找到了 六杯2400 我跟他說我10 350 0 吳宥霆：可以喔」等語（見偵卷第123頁），而上開對話 之內容，俱屬販賣毒品之交易價格，亦據被告於偵查及本 院準備程序時所自承（見偵卷第244頁；本院卷第56頁）， 甚且被告於偵查中亦自承：我知道吳宥霆想賣毒品咖啡包 ，所以我才跟他說等語（見偵卷第244頁），則被告既已知 悉吳宥霆有販賣毒品咖啡包之意圖，其又在某社群軟體群 組中蒐羅販賣毒品之訊息，並傳送販售價格予吳宥霆，顯 見被告就販賣毒品咖啡包乙事與吳宥霆已有謀議，雖本案 係吳宥霆自行刊登販毒訊息後，再向被告索取毒品咖啡包 前往交易，與先前由被告自行蒐羅販毒訊息不同，但其等 間無非係謀議由被告提供毒品咖啡包，再由吳宥霆攜往交 易，縱係吳宥霆自行刊登販賣訊息，但仍未逸脫其等間販 賣毒品之犯意聯絡。 　⒋被告於112年7月5日傳送上開訊息後，吳宥霆於112年7月7日 旋即使用「TELEGRAM」與員警論及毒品價額為「直購10 35 直購20 60」（見偵卷第193頁），而本件吳宥霆最終與員 警達成20包價格6000元之合意，足見前開「直購20 60」應 係指20包毒品咖啡包價格為6000元，而依此脈絡，前開訊 息「直購10 35 」所指，即為10包毒品咖啡包價格為3500 元，核與被告先前傳送予吳宥霆「我跟他說我10 3500」之 價格相符，可認吳宥霆係遵循被告先所決定之價格與員警 交易毒品咖啡包。則被告既已先行傳送毒品咖啡包之數量 及價額，並於交易當天提供20包毒品咖啡包予吳宥霆，堪 信被告已參與本案販賣毒品所不可或缺之構成要件行為， 且與吳宥霆有共同意圖營利之犯意至明。雖吳宥霆於本院 審理時證述，交易所得6000元尚未與被告討論如何處理等 情（見本院卷第120頁），但依據吳宥霆之前開證述情節， 吳宥霆將於事後與被告討論分潤，而被告與吳宥霆究竟如 何分潤，乃屬被告吳宥霆間各自獲利之協議，縱然為警查 獲時被告與吳宥霆間尚未就分潤乙事達成共識，但仍無礙 於本件被告與吳宥霆間有共同意圖營利之犯意。 ㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。 三、論罪科刑 　㈠查本案係由吳宥霆以暱稱「小雨」在上開通訊軟體刊登販賣 毒品之訊息，嗣警員執行網路巡邏查得後再與暱稱「小雨」 之吳宥霆聯繫交易細節，復由吳金來駕車搭載吳宥霆依約交 付扣案毒品，進而查獲本案犯行，足認被告與吳宥霆、吳金 來本即均有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三 級毒品之行為，惟因警員為辦案所需而無購買毒品之真意， 致不能真正完成販賣行為，為未遂。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪 。被告與吳宥霆、吳金來販賣前持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之低度行為，為本案販賣第三級毒品之高度行為所 吸收而不另論罪。 　㈡被告與吳宥霆、吳金來間，就上開販賣第三級毒品未遂之犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 　㈢被告雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，惟因吳宥霆 及吳金來均遭警查獲而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條 第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無其他犯罪科刑之紀 錄，此有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可考。又被告明 知毒品具有成癮性，足以戕害身心，竟為貪圖一己私利，透 過吳宥霆以網際網路兜售本案含有毒品成分之咖啡包，其所 為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，除殘害購毒者之身心 健康，亦為國家社會帶來不良影響，所為誠值非難，另衡酌 其犯罪動機、目的、手段、查獲毒品之數量，被告犯後始終 否認犯行，且本件為警方所查獲而尚未散佈，暨被告自陳之 智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以資懲儆。 四、沒收： 　㈠犯毒品危害防制條例犯第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。查扣案行動電話1支，係供被告與吳宥霆間販賣 第三級毒品犯行所用之物乙節，有被告與吳宥霆間之對話紀 錄1份存卷可佐（見偵卷第123頁），應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，宣告沒收。 ㈡被告與吳宥霆、吳金來共同販賣毒品咖啡包20包部分，業經 本院以113年度訴字第76號判決，於吳宥霆主文項下宣告沒 收，爰不予重複宣告沒收，附此敘明。 ㈢至於扣案毒品咖啡包3包無從證明係用於本件販賣毒品所用， 爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官徐銘韡追加起訴，檢察官張羽忻到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　9　　日 　　　　　　刑事第八庭　審判長　　法　 官　許雅婷 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　 官　葉作航 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　 官　鄭朝光 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊宇國　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2025-01-09

TYDM-113-訴-580-20250109-1

訴
臺灣桃園地方法院

違反藥事法等

臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度訴字第1134號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 江亦恩 （原名江駿成） 選任辯護人 林庭暘律師 上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（11 0年度偵字第6670號），本院認不宜逕以簡易判決處刑(111年度 壢簡字第1183號)，改依通常程序審理，並判決如下： 　　主　　文 江亦恩犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑捌月。 扣案如附表1編號3及附表2編號1所示之物，均沒收。 　　犯罪事實 一、江亦恩明知硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所定之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為第 三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，屬 藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非 法轉讓，竟基於轉讓偽藥之不確定故意(起訴書誤載為基於 轉讓偽藥之犯意，逕予更正)，於民國110年1月19日下午某 時，在桃園市○○區○○路0段000巷0號之峇里島汽車旅館(下稱 該汽車旅館)內，無償提供如附表2編號1所示含有硝甲西泮 之毒品咖啡包2包予陳芊伊。嗣經警於同日晚間6時10分許( 起訴書誤載為同日下午3時許，逕予更正)，在桃園市○○區○○ 路0段000號前(起訴書誤載為桃園市○○區○○路0段000巷0號峇 里島汽車旅館前，逕予更正)查獲，當場扣得如附表1編號3 及附表2編號1所示之物，始悉上情。 二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官聲請簡易判決處刑。 　　理　　由 壹、程序部分： 一、證人陳芊伊陳芊伊於警詢中之陳述，有證據能力： (一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。又所謂「具有較可信之特 別狀況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性 」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過 程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述， 是否出於真實之供述，有無違法取供等，其信用性獲得確定 保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目 的，認為除該項審判外陳述，已無從再就同一供述，取得與 其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無 從達到同一目的之情形而言（最高法院96年度台上字第784 號判決及96年度台上字第3592號判決意旨參照）。 (二)辯護人為被告江亦恩辯護稱：證人陳芊伊之警詢筆錄，性質 上屬於傳聞證據，且未經具結，應無證據能力等語(見本院 訴字卷第229頁)。經查，證人陳芊伊於110年1月20日警詢時 證稱：我隨身包包內查獲兩包疑似毒品咖啡包及粉餅盒裡的 第三級毒品愷他命都是被告無償給我的，我沒有花錢跟被告 購買，另被告隨身包包內查獲疑似毒品咖啡包共17包，是被 告自己的，這些咖啡包及愷他命都是我們兩人要施用的毒品 等語(見偵字卷第60、62頁)。嗣於本院113年12月4日審理中 證稱：我包包裡面的毒品咖啡2包及愷他命1包，是我在凱悅 KTV消費跟別人買的，因為時間過太久，我已經忘記當時發 生甚麼事情，我也忘記我花多少錢跟別人購買上開毒品，我 在警察詢問時會回答上開毒品是被告給我的，是因為警察有 跟我說這個刑責很重，叫我把男朋友供出來可以減輕等語( 見本院訴字卷第242至247頁)。經核證人陳芊伊於警詢及本 院審理中所證述之內容，兩者明顯不符，且其所證述乃證明 本案犯罪事實存否所必要，自需探究何者較為可信。再查： 1、觀諸證人陳芊伊於110年1月20日之警詢筆錄記載，警察固有 向證人陳芊伊告知毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑規 定(見偵字卷第62頁)，證人陳芊伊即證稱其隨身包包內之毒 品咖啡包2包(即附表2編號1所示)及愷他命1包(即附表2編號 2所示)均為被告所讓與(見偵字卷第62頁)等情。然毒品危害 防制條例第17條第1、2項減刑規定之告知，僅係警察調查轉 讓上開毒品之相關涉案情節，藉此鼓勵涉有轉讓毒品之人能 供出毒品來源或自白其犯行，並非不正訊問。況證人陳芊伊 係證稱其持有之毒品為被告無償讓與，其並非涉犯轉讓毒品 犯行之行為人，尚無上開減刑規定之適用，自無受不當利誘 之可能，且證人陳芊伊前後所述內容並無重大矛盾或不合常 情之處，亦無任何顯示其受誘導、脅迫或利誘的具體事證， 足見其陳述仍係基於自由意志所為，無礙其證述仍具有任意 性。 2、證人陳芊伊於本院作證時，表示其已遺忘於110年1月19日當 時持有上開毒品之詳細原因，僅因持有量少而直覺認為毒品 咖啡包係向他人購買，而非受被告轉讓而持有等語(見本院 訴字卷第248頁)。然本院審酌證人陳芊伊於警詢時之時間即 為被查獲持有上開毒品之翌日，較接近犯罪時間，依常情， 其記憶較清晰，且較無遺忘、失神、錯誤、偏頗等記憶缺失 ，且其自始即配合調查，坦然以對，尚未有機會與被告談論 案情，對於真實案情之陳述亦較未受其他外力干擾等情，自 證人陳芊伊於警詢時接受詢問之外部情況以觀，實具有較可 信之情況，且為證明本案犯罪事實之存否所必要。另證人陳 芊伊於本院審理中，業已到庭具結作證，並給予被告行使對 質詰問權之機會，復經本院審理中依法踐行提示證人陳芊伊 之警詢證述內容程序，並由檢察官及被告依法辯論，則被告 之訴訟權利已受保障，證人陳芊伊於警詢時之陳述，仍具有 證據能力。 二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序。 而檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能 力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議。是本院審酌 前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦有 證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告固坦承有於起訴書所載時、地，自行攜帶如附表1 編號3所示之毒品咖啡包，並與當時之女朋友即證人陳芊伊 相約前往汽車旅館之事實，惟矢口否認有何轉讓偽藥或第三 級毒品之犯行，辯稱：我沒有轉讓毒品咖啡包或第三級毒品 愷他命予證人陳芊伊，警察在證人陳芊伊身上查獲的毒品咖 啡包及愷他命，均係證人陳芊伊自己帶來的等語。辯護人為 被告辯護稱：證人陳芊伊當時僅年滿18歲，社會經驗不足， 又受到警察告知其有關減刑之規定，可能因此擔心刑責上身 而推諉卸責。又證人陳芊伊先前已有施用毒品習慣，其係自 行攜帶如附表2所示毒品前往汽車旅館，而非被告所轉讓。 退步言之，被告於汽車旅館內已先行施用毒品咖啡包，在其 神智不清之情形下，由證人陳芊伊自行取走施用，被告主觀 上仍無轉讓上開毒品之犯意等語。經查： (一)被告於110年1月19日下午某時許，自行攜帶如附表1編號3所 示之毒品咖啡包，並與證人陳芊伊相約一同前往前往該汽車 旅館，嗣於同日下午6時10分許，被告及證人陳芊伊在桃園 市○○區○○路0段000號前，為警查獲被告、證人陳芊伊分別持 有如附表1編號3、附表2編號1所示之毒品咖啡包。經檢驗後 ，前揭毒品咖啡包，其內容物均檢出含有第三級毒品硝甲西 泮成分之事實，業據被告供承在卷(見偵字卷第31至39頁、 第159至160頁；本院訴字卷第33至34頁、第224頁、第258至 259頁)，並有證人陳芊伊於警詢及本院審理時之證述在卷可 參(見偵字卷第58至63頁；本院訴字卷第242至248頁)，復有 桃園市政府警察局楊梅分局搜索、扣押筆錄(見偵字卷第81 至85頁、91至95頁)及扣押物品目錄表(見偵字卷第87頁、第 97頁)、刑案現場照片(見偵字卷第121至125頁)、臺北榮民 總醫院毒品成分鑑定書(見偵字卷第183、185、193、194頁) 等件在卷可稽，另有附表1編號3、附表2編號1所示之毒品咖 啡包扣案可佐，此部分事實，即堪認定。 (二)關於警察自證人陳芊伊身上查扣如附表2編號1所示之毒品咖 啡包2包，客觀上是否源自於被告所持有乙節，經查： 1、觀察警察自被告身上所查扣如附表1編號3所示之毒品咖啡包 17包，與證人陳芊伊身上所查扣如附表2編號1所示之毒品咖 啡包2包，其等外觀上均為金色unique字樣之黑色包裝袋所 包裹(見偵字卷第121至123頁)。又附表1編號3所示之毒品咖 啡包17包，其中9包經鑑定後，其內容物淨重共為68.3959公 克，即平均每包內容物之淨重為7.6公克(計算式：68.3959÷ 9＝7.60，小數點第二位以下四捨五入)，檢出含有硝甲西泮( 純度為0.059%)、「3-甲氧基苯環利定」成分；其中8包經鑑 定後，其內容物淨重共為62.6032公克，即平均每包內容物 之淨重為7.83公克(計算式：62.6032÷8＝7.83，小數點第二 位以下四捨五入)，亦檢出含有硝甲西泮(純度為0.063%)、 「3-甲氧基苯環利定」成分。而附表2編號1所示之毒品咖啡 包2包，經鑑定淨重共為14.9075公克，即平均每包內容物之 淨重為7.45公克(計算式：14.9075÷2＝7.45，小數點第二位 以下四捨五入)，核與上開附表1編號3所示毒品咖啡包之平 均每包內容物之淨重約略相當，且內容物同檢出僅含有硝甲 西泮(純度0.061%)、「3-甲氧基苯環利定」成分，此有臺北 榮民總醫院毒品成分鑑定書(見偵字卷第183、185、193、19 4頁)等件在卷可證。其中，再細繹上開毒品咖啡包中含有硝 甲西泮之純度，附表1編號3所示之毒品咖啡包17包，與附表 2編號1所示之毒品咖啡包2包，其等純度均介於0.059%至0.0 63%間，衡情上開毒品咖啡包應出自同源。 2、證人陳芊伊於警詢時證稱：被告是我男朋友，警察在我隨身 包包內查獲之毒品咖啡包2包，是我跟被告去該汽車旅館休 息時，被告無償提供給我施用的，我並沒有花錢向被告購買 等語(見偵字卷第59至62頁)。又證人陳芊伊於本院審理時固 證稱：警察在我隨身包包內查獲之毒品咖啡包2包，是我在 凱悅KTV內跟別人購買的，我已經忘記是何時跟別人買的， 並非被告轉讓給我，我也想不起來110年1月19日在峇里島汽 車旅館內實際情形等語(見本院訴字卷第247至248頁)。本院 審酌證人陳芊伊於警詢時之證述，較接近本案之案發時間， 證人陳芊伊記憶較清晰，且較無遺忘、失神、錯誤、偏頗等 記憶缺失等情。佐以上開業經本院認定，自被告身上查扣如 附表1編號3所示之毒品咖啡包，與證人陳芊伊身上查扣如附 表2編號1所示之毒品咖啡包出自同源之事實，認證人陳芊伊 於警詢時之證述內容，核與事實相符，顯較可採。另附表1 編號3所示之毒品咖啡包屬被告所有，且係由被告自行攜帶 前往該汽車旅館內施用之事實，亦經本院認定如前，是綜合 上開事證，堪認警察自證人陳芊伊身上所查扣如附表2編號1 所示之毒品咖啡包，其來源應來自於被告身上所持有之毒品 咖啡包。 (三)關於被告對於證人陳芊伊取用其持有之毒品咖啡包，其主觀 上是否存在轉讓偽藥之不確定故意乙節，再查： 　　按刑法上故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確 定故意），行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生 並不違背其本意者，為間接故意。查，被告於本院準備程序 及審理中供稱：我前往該汽車旅館時，把自己帶來的所有毒 品咖啡包都用奶粉罐裝好放在桌上，我才打電話請證人陳芊 伊過來，又因為我已經施用毒品咖啡包，神智不清，我總共 帶幾包我已經忘記了，我所攜帶的數量應該大於17包，因為 我已經施用其中部分毒品咖啡包等語(見本院訴字卷第34頁 、第258至259頁)。可知被告先將其所攜帶之全部毒品咖啡 包均放置於奶粉罐中，且將該奶粉罐放在該汽車旅館房間內 桌上，才通知證人陳芊伊到場，而從被告所攜帶之毒品咖啡 包中，其中剩餘之17包事後遭警查扣等情為觀察，顯然被告 當時所攜帶毒品咖啡包之數量，已經遠超其所需施用之劑量 。復佐以被告與證人陳芊伊當時仍為男女朋友關係，且證人 陳芊伊到場前，被告已經先行施用部分之毒品咖啡包，並將 逾越自己用量之剩餘毒品咖啡包放在該汽車旅館房間內桌上 ，則被告對於證人陳芊伊到場後，可能自由取用奶粉罐內毒 品咖啡包之事實應有預見，且其發生並不違背其本意，堪認 被告主觀上存在轉讓偽藥予證人陳芊伊之不確定故意。 (四)綜上所述，被告及其辯護人上開所辯均屬卸責之詞，洵難採 信，本案事證明確，應依法論科。 二、論罪科刑： (一)論罪： 　　按硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第 三級毒品，亦經主管機關即衛生福利部公告為第三級管制藥 品，依法不得轉讓。觀諸被告上開轉讓之毒品咖啡包2包， 其包裝並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等 足供識別其為合法製造之標示，復無其他證據證明上開毒品 咖啡包係自國外非法走私輸入，應認屬國內違法製造之偽藥 。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒 品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，且屬法條 競合之情形，依重法優於輕法之法理，應擇較重之藥事法第 83條第1項之轉讓偽藥罪論處。 (二)量刑： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對個人身心健 康及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律杜絕毒品犯罪 之禁令，恣意無償轉讓偽藥即第三級毒品，提供他人施用毒 品之來源，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕 害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為誠值 非難。兼衡被告於犯後否認犯行，絲毫不見悔悟之意，甚至 推諉卸責，對其犯行所生危害全然漠視之犯後態度，暨被告 自陳其高中肄業之智識程度，從事自由業，家庭經濟狀況普 通（見本院訴字卷第260頁）等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以示儆懲。 三、沒收： (一)按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條 第1項、第2項分別定有明文。次按單獨宣告沒收於已對被告 起訴之案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體 程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察 官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書 面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、 客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告 沒收之諭知(最高法院110年度台上字第3580號、第5134號判 決意旨參照)。 (二)查，扣案之附表1編號3所示之物，為被告轉讓後所剩餘；附 表2編號1所示之物，即為被告轉讓之毒品咖啡包，均檢出含 有第三級毒品硝甲西泮成分，屬違禁物，應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，因其上 殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依同規定 併予沒收。至送驗耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。 (三)至其餘扣案物(扣案如附表2編號2所示之愷他命部分，詳如 後述不另為無罪諭知說明)，因卷內無證據證明與本案有關 ，且聲請簡易判決處刑意旨亦未聲請沒收，此部分應由檢察 官另行處理，併此敘明。 參、不另為無罪諭知： (一)公訴意旨另以：被告於起訴書所載時、地，亦同時轉讓如附 表2編號2之第三級毒品愷他命予證人陳芊伊，因認被告亦涉 犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌等語。 (二)按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判決意旨參照）。 (三)經查，訊據被告否認上開犯行，而附表2編號2之第三級毒品 愷他命，係在證人陳芊伊個人隨身攜帶之粉餅盒內所查扣， 且無包裝外觀，或其他足資識別其來源之特徵，是否與上開 經本院認定有罪部分之毒品咖啡包出自同源，尚非無疑。是 此部分除證人陳芊伊於警詢時之單一證訴外，並無其他補強 證據可資佐證，即難認被告此部分確係成立犯罪，本應為無 罪之諭知，惟此部分之行為與其前揭經論罪科刑之轉讓偽藥 犯行，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官蔡雅竹、王俊蓉到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　 　月　　8 　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　吳軍良 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林欣儒 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝長志 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳韋伃 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 【附錄本案論罪科刑法條】 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。 因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 五百萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。 【附表1】：被告江亦恩身上所扣案之物品 編號 物　品　名　稱 數量 備　　　　　　 註 1 IPHONE手機 1支 無門號、IMEI碼：000000000000000 2 IPHONE手機 1支 無門號、IMEI碼：000000000000000、000000000000000 3 毒品咖啡包 17包 1、金色unique字樣黑色包裝袋咖啡包9包(編號1至9) 　 毛　重 ：76.0405公克 　 淨　重 ：68.3959公克 　 取樣量 ： 0.8660公克 　 驗餘量 ：67.5299公克 　 檢出成分：(1)硝甲西泮 　　　　　　　 (純度為0.059%) 　　　　　　 (2)3-甲氧基苯環利定 2、金色unique字樣黑色包裝袋咖啡包8包（編號10至17) 　 毛　重 ：69.3984公克 　 淨　重 ：62.6032公克 　 取樣量 ：0.9018 公克 　 驗餘量 ：61.7014公克 　 檢出成分：(1)硝甲西泮 　　　　　　　 (純度為0.063%) 　　　　　　 (2)3-甲氧基苯環利定 3、江亦恩桃園市政府警察局楊梅分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵字卷第81至87頁） 4、臺北榮民總醫院110年3月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書（見偵字卷第183頁） 5、臺北榮民總醫院110年3月17日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵字卷第185頁） 【附表2】：證人陳芊伊身上所扣案之物品 編號 物　品　名　稱 數量 備　　　　　　 註 1 毒品咖啡包 2包 1、金色unique字樣黑色包裝袋咖啡包2包(編號1、2) 　 毛　重 ：21.5523公克 　 淨　重 ：14.9075公克 　 取樣量 ： 0.8653公克 　 驗餘量 ：14.0422公克 　 檢出成分：(1)硝甲西泮 　　　　　　　 (純度為0.061%) 　　　　　　 (2)3-甲氧基苯環利定 2、白色晶體1包(編號3) 　 毛　重 ：2.0042公克 　 淨　重 ：1.7633公克 　 取樣量 ：0.0027公克 　 驗餘量 ：1.7606公克 　 檢出成分：愷他命　　　　　 3、陳芊伊桃園市政府警察局楊梅分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵第91至97頁） 4、臺北榮民總醫院110年3月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書（見偵6670第193頁） 5、臺北榮民總醫院110年3月17日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵6670第194頁） 2 愷他命 1包

2025-01-08

TYDM-112-訴-1134-20250108-1

易
臺灣南投地方法院

妨害自由

臺灣南投地方法院刑事判決 113年度易字第463號 公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官 被 告 李崇舜 選任辯護人 周仲鼎律師 廖宜溱律師 上列被告因妨害自由案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3 965號），本院判決如下： 　　主　文 李崇舜犯恐嚇危害安全罪，處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣 1,000元折算1日。 　　犯罪事實 李崇舜與謝慧燕為鄰居，曾因檢舉事件而有不睦，竟基於恐嚇危 害安全之犯意，於民國113年3月21日18時25分許之夜間，行經謝 慧燕之南投縣○○市○○○路○街00號住處前，手持長鐵棍，並以手電 筒照向謝慧燕住處圍牆，因謝慧燕持續呼喊「救命啊！救命啊！ 有人要闖入我家啊！」等語，而向謝慧燕恫稱：「我讓你天天刺 激」、「我玩都玩死妳」等語，使謝慧燕心生畏怖，致生危害於 安全。 　　理　由 一、證據能力： 　㈠證人即告訴人謝慧燕於警詢時之證述，被告李崇舜之辯護人 爭執其證據能力，本院認該供述證據為被告以外之人於審判 外之陳述，屬於傳聞證據，且未符合傳聞例外之規定，不具 有證據能力。 　㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。證人即告訴人於偵查中向檢察官所為之證述，業經具 結擔保憑信性，被告及辯護人復未釋明有何顯不可信之情形 ，且證人即告訴人嗣經本院於審理中傳喚到庭接受詰問，被 告之對質詰問權已獲確保。是證人即告訴人於偵查之證述， 自具有證據能力。 　㈢本案以下作為判決基礎所引用的證據，當事人及被告之辯護 人均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第133-159頁） ，本院審酌該等證據之取得或作成，並無違法或不當等不適 宜作為證據的情形，均具有證據能力。 二、實體部分： 　㈠訊據被告雖坦承有於上開時間行經上開地點，手持長鐵棍、 以手電筒照向告訴人，並口出上開言詞等語，惟否認有何恐 嚇危害安全犯行，辯稱：我覺得告訴人在上開時間大喊「救 命啊」、「有人要闖進去我家」等語是在演戲，我就想說配 合告訴人演戲，我沒有恐嚇的犯意，不然我怎麼會以「叫警 察來」等語回應告訴人？我會說「玩死妳」等語，是因為告 訴人在她家放很多傷害流浪動物的物品，我說這句話的意思 是：我只要看到這些物品一次，就會撥掉一次，對於告訴人 傷害流浪動物的行為做出反制的動作，也就是站在告訴人的 對立面奉陪到底，陪告訴人玩這個遊戲的意思等語；被告之 辯護人則為被告辯護稱：被告持長棍是為了撥掉告訴人所設 誘捕器及鐮刀等會傷害動物的利器。另告訴人於上開時間先 大喊、佯裝被告有加害的情事，被告為了回應並反制告訴人 不當虐待動物的行為，才會說出上開言語，從整個脈絡來看 ，被告的行為都是保護動物的善意之舉，並無恐嚇之犯意， 且告訴人明知被告手持長棍，卻仍刻意接近被告大喊「有人 要闖入我家啊」等與事實不符之言語栽贓被告，且告訴人曾 有在被告住家前潑糞之行為，顯見告訴人本案是故意誣陷被 告，告訴人並未心生畏怖等語。惟： 　㈡被告與告訴人為鄰居，因細故而素有不睦，被告於上開時間 行經上開地點，手持長鐵棍、以手電筒照向告訴人，並口出 上開言詞等客觀事實，為被告坦承，核與證人即告訴人於偵 查中、本院準備程序及審理時之證述大致相符（偵卷第41-4 3頁、本院卷第66-67、133-159頁），且有監視器影像截圖 暨錄音譯文資料1份（偵卷第15頁）、監視器影像擷取照片5 張（偵卷第17-23頁）、臺灣南投地方檢察署檢察官勘驗筆 錄1份（偵卷第41-42、47-48頁）、案發現場周圍照片12張 （偵卷第51-73頁）、監視器影像光碟1份（偵卷第82頁光碟 片存放袋內）在卷可證，並經本院審理時勘驗屬實，此部分 之事實，足以認定。 　㈢被告客觀上有恐嚇行為： 　⒈所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之 ，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般 觀念衡量之，且僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之 感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件。 　⒉從客觀情形以觀：前揭監視器影像擷取照片之畫面昏暗，足 認上開時間已經日落，被告於上開時間行經於告訴人之圍牆 同時，手持鐵棍，並以手電筒照射告訴人之庭院，一般人遇 到不熟識之人手持鐵棍接近住家、更以手電筒照射之情節時 ，因為無法得知該人接下來的舉動為何，自然會產生恐懼； 且被告也自承曾將告訴人放在圍牆上的鐮刀剝掉（本院卷第 64頁），更在告訴人已經大喊「救命啊」等隱含請被告離開 之意的言語時，既已使告訴人誤解有何危害其人身安全之舉 動時，倘為合理之一般人，自會好言出聲表示自己無意有任 何冒犯行為，只是在巡視周遭有無任何傷害流浪動物之器具 ，只要好言回應當可減緩告訴人不安之反應，然被告不為此 圖，反而以「我讓你天天刺激」、「我玩都玩死妳」等語回 應（本院卷第65頁），則被告之行為已經創造出：在告訴人 清除圍牆或庭院中可能有危害流浪動物的物品之前，被告都 會持續接近告訴人住家並清除該等物品的外觀，足認被告上 開言行舉止，在客觀上已達到以加害居住安全自由之事，恐 嚇告訴人之要件。 　⒊又證人即告訴人於本院審理時證稱：當下我很害怕，我不知 道被告會不會拿棍子打我，還用威脅的口氣講上開言語，我 當時只想說我想去警察局報案，但是被告又在外面這樣，我 又不敢出去，我就躲在房子裡面等語（本院卷第138-139頁 ），且告訴人在被告接近住家時，雙手握住大門口的防盜鍊 條，並大喊「你要攻擊我是不是」、「救命啊」等情，有本 院勘驗上開監視器影像之內容（本院卷第145-146、127頁） 、監視器畫面截圖（警卷第15-19頁）在卷可證，足認證人 上述「感到害怕」等證詞可信，被告上開行為已經造成告訴 人心生恐懼。 　⒋辯護人雖以前詞為被告辯護，惟證人即告訴人於本院審理時 證稱：我有聽鄰居講說那邊會有小偷，我對居家安全比較會 有恐懼，我才會裝監視器等語（本院卷第144頁），且參照 前揭監視器影像擷取照片、案發現場周圍照片，監視器拍攝 之角度有朝向大門、庭院等不同面向，告訴人也在庭院及圍 牆放置許多利器，足認告訴人確實對於居家安全較容易感到 恐懼。何況案發現場為中興新村公有宿舍群，入夜後人跡罕 至、圍牆陳舊，突有不明強光從圍牆外照射進來，且有不明 人士手持長棍趨近，客觀上會讓居住者產生莫名不安，非不 難想像，更何況告訴人自承係獨居女子，因此就當下之客觀 情形而言，即便被告與告訴人有嫌隙，也不能就此認定告訴 人上開時間之舉動是刻意為之，甚且，告訴人除了大喊「救 命啊」、「有人要闖進我家啊」等含有拒絕被告靠近告訴人 住家之言行外，未見任何挑釁被告之言行，綜合上開客觀情 節，認為告訴人對於被告上開言行感到害怕才符合常情。又 依南投縣政府環境保護局114年1月3日函（本院卷第171-179 頁）可知，被告曾陳情其住家前方於113年3月2日遭告訴人 亂潑狗大便乙事，惟此僅能證明被告與告訴人間確有嫌隙， 尚無法據此認定告訴人本案並無心生畏懼之可能，更無法進 一步認為告訴人是挾怨報復才誣陷被告。 　㈣被告主觀上有恐嚇之犯意： 　⒈被告雖以前詞辯解，惟依常情，當行經他人家門時若遇住戶 大喊「救命啊」、「有人要闖進我家啊」等語時，正常反應 都是道歉或是碎念並立刻離開已如前述，但被告卻是以上開 言語回應，被告也於本院審理時自陳：我心裡知道告訴人故 意刺激我，要看我會不會失控，我後來情緒真的是失控，才 會說出上開言語等語（本院卷第156頁），被告也於本院準 備程序時自陳：「玩死你」的意思是「只要看到這些物品一 次，就會撥掉一次」等語（本院卷第65頁），足見被告主觀 上也有侵害告訴人在自家圍牆或庭院上擺放物品等居住安全 自由之意思。 　⒉被告及辯護人雖以被告當時也有對告訴人說「叫警察來啦」 等語，欲證明被告並無恐嚇之主觀犯意。但依前述，被告對 告訴人所傳達的惡害通知甚明，也就是要把告訴人在「自家 」圍牆或庭院上擺放物品，每看到一次就清除掉一次，故上 開之辯解並不足以彈劾被告恐嚇之主觀犯意。此外，縱使被 告是自認告訴人在家中所擺放的物品有可能造成流浪動物受 傷才與告訴人產生嫌隙，出於保護流浪動物之動機才為本案 犯行，但告訴人所擺放之物品都是在自家庭院內或圍牆上， 被告以鐵棍撥掉告訴人圍牆上的物品，已經侵害到告訴人的 居住安全自由，且在知悉告訴人已經對於被告行為感到不滿 的情況下，更在上開時間對告訴人口出上開言語使告訴人心 生恐懼，也就是說，被告雖然是出於保護流浪動物之動機， 但已經侵害到告訴人的居住安全自由，手段不當，故被告及 辯護人上開所辯並不可採。 　㈤從而，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠核被告所為，是犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。 　㈡本院審酌：⒈被告為本案犯行前並無受刑之宣告的紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可；⒉被告平 時有照護流浪動物之習慣，有捐助流浪動物晶片資料翻拍照 片2張在卷可證（本院卷第87-88、57-59頁）；⒊被告本案犯 行雖是基於懷疑告訴人有危害流浪動物行為之動機，但被告 未循正當管道解決，反而以上開行為及言語造成告訴人心生 恐懼；⒋被告迄今猶合理化自己行為，而未與告訴人和解或 賠償之犯後態度；⒌檢察官、告訴人請求從重量刑之意見， 告訴人已提起刑事附帶民事訴訟（113年度附民字第344號） ；⒍被告於本院審理時自陳高中肄業之教育程度、從事營造 業、經濟及家庭生活狀況（本院卷第149-150、154頁）等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 。 四、不予宣告沒收： 　　被告為本案犯行時，雖持有長鐵棍1支、手電筒1個等物，惟 本判決未認定被告手持長鐵棍有刮地之情，以手電筒照射告 訴人圍牆內亦未為恐嚇行為之一，故不認定各該物品為被告 犯罪所用之物，因此不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案由檢察官詹東祐提起公訴，檢察官廖秀晏到庭執行職務。 中華民國114年1月8日 　　　　　　　　　刑事第一庭　 審判長法　官　王邁揚 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳韋綸 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　廖允聖 以上正本與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林柏名 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第305條 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害 於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

2025-01-08

NTDM-113-易-463-20250108-1

上易
臺灣高等法院高雄分院

業務侵占等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第472號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 黃瑛芳 選任辯護人 朱中和律師 上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院113 年度易字第65號，中華民國113年8月14日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第37746號、第37747號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、經本院審理結果，認第一審經綜合本案全卷證據後，以被告 黃瑛芳就本案犯行之所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪 ，因而變更起訴法條，判處拘役55日，並諭知以新臺幣（下 同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決認事 用法、證據之取捨及量刑均無不當，應予維持，並引用第一 審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。 二、檢察官上訴意旨略以： 　㈠被告身為財團法人高雄市文武聖殿(下稱文武聖殿)董事長， 可決定開啟功德箱之權責、地點，縱使功德箱的鑰匙平常係 置於保險箱內並由會計人員保管，但被告仍有絕大之權力， 決定何時開啟功德箱，且被告身為董事長，如同一家之長， 會計人員及總幹事均為廟方所聘僱之人，均應承被告之命令 行事，如其他董監事屆時未能到達現場，仍得由被告一人負 責開啟、點收，被告在本件案發之前即有多次未通知各董監 事而獨自開啟功德箱之情事，豈能僅因功德箱的鑰匙平常置 於保險箱內由會計人員保管，即認在功德箱內之財物非被告 業務上所持有之物。又因功德箱內之財物屬於文武聖殿廟方 所有，而被告對外代表文武聖殿，當然有權管理，則被告與 告發人楊榮誠等人一起進行清點功德箱財物，當然為其職務 上之行為，被告持有該功德箱之財物，顯然為其業務上所持 有之物。是被告對於業務上所持有功德箱財物予以侵占入己 ，構成刑法第336條第2項之業務侵占罪，而非原審所認定之 普通竊盜罪。 　㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。依刑法第57條規定，科刑時應注意下列事項，其中第 5款、第10款明文規定，「犯罪行為人之品行」、「犯罪後 之態度」，是作為科刑輕重之標準。查被告先前因殺人未遂 、槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判決確定，於行為當時 尚在假釋中，竟不知警惕又犯本件犯行，且犯後飾詞狡辯， 毫無悔意，然原審僅量處被告拘役55日，顯不符合罪刑相當 原則，未能使被告罰當其罪，難認原審法院判決妥適。 　㈢原審法院既有前述適用法律之違誤與量刑之不當，請撤銷原 判決，另為適法之判決。 三、本院之判斷 　㈠按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅 自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之 意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物 ，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則 ，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有， 縱其加以處分，自不能論以該罪；又業務侵占罪之成立，以 因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他 人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有 之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。倘其持有之初， 係出於非法方法，即非合法持有，除應視其非法行為之態樣 ，分別成立相關罪名外，無成立業務侵占罪之餘地（最高法 院92年度台上字第1821號、90年度台上字第1114號判決意旨 參照）。 　㈡被告堅詞否認持有文武聖殿功德箱內之財物，且觀諸卷附文 武聖殿捐助暨組織章程（見原審審易卷第73至76頁），其內 並未規定功德箱內之財物由董事長所持有，僅於第10條第6 款定有董事會負有「管理本殿一切財產」之職權，自形式上 而言，尚難認功德箱內之財物乃被告基於業務上所持有之物 ，而原判決已敘明：依證人賴明然、朱威亮、葉丁和、歐錦 寶於原審所證之詞，堪以認定文武聖殿功德箱的鑰匙平常置 於保險箱內由會計人員保管，被告權責僅止於開功德箱前檢 視內裝有功德箱鑰匙之信封是否遭開拆，故功德箱內之財物 尚非被告業務上所持有之物之旨，所為認定俱有所憑，並無 任何違誤之可言。 　㈢被告於警詢時供稱：每次清點功德箱香油錢時都是由現場在 場的工作人員及董事、監事一起清點，地點都是在1樓的辦 公室，每次清點功德箱前，總幹事都是在LINE群組通知，看 誰要到場幫忙都可以自由前來。案發當天我在1樓辦公室辦 公，楊榮誠、賴明然及他們的家屬及其他廟裡工作人員，在 2樓董事的辦公室開1個功德箱清點香油錢，過了約30分鐘後 ，我事情做完後就上去看看，我一到了以後，我看到他們有 清點一部份了，於是我就開始幫忙收集千元大鈔等語（見他 卷第50頁），證人楊榮誠則於偵查中證稱：文武聖殿的相關 章程沒有特別規定清點功德箱的流程，但廟的慣例是每3個 月會清點1次，清點功德箱會聯絡包括董事長在內的董監事 ，可以的就請其出席，並通知銀行人員到場，包括董事長在 內的董監事清點完交給會計，會計清點完再交給銀行人員， 後面由董事長及2位常董簽名，就完成程序，在座的人要簽 名也可以等語（見偵卷第47頁）；於原審證稱：清點功德箱 之流程是由董事長決定清點時間，本件案發當天是下午3點 要開會，我們是在2點去整理功德箱。功德箱全部都在樓上6 張桌子併起來，倒在那邊清點。當初有十幾個董監事和眷屬 都有去，還有員工十幾位，在當時清點差不多約20幾分鐘的 時候董事長上來。董事長上來就在那邊遊走2次。一般清點 流程是由董事長決定幾點開功德箱，通知董監事有空的幫忙 開，把功德箱搬到2樓，由總幹事撕功德箱的封條，跟員工 一起拿出來，再把錢倒出來到在桌上，所有的眷屬會分開10 0元、500元、1,000元，再摺一摺，整理成一疊一疊，最後 再給會計歐錦寶處理，會計數完會一疊一疊放進箱子，之後 記錄，報告董監事總共收入多少錢。當天被告在我們點了20 幾分鐘的時候上來，上來後他就坐在那邊開始手在動，我看 到他都收1,000元的拿在手上，他就走到我後面，走了兩趟 ，第一趟我以為他要拿橡皮筋，要把1,000的捆起來，第二 趟時我轉頭過去看到他左手拿著錢從左邊的褲袋裝進去，起 來錢就沒有了。我才發現他是裝錢進去，我喊他說，董仔， 這樣不好看。之後差不多將近過了1、2分鐘，他才拿1張白 紙出來，我說不是這個，你把塞進去那一把拿起來，他才拿 出來放在桌上。他放在桌上當初在場每個人都有看到等語（ 見原審易卷一第214至216頁），及證人朱威亮於原審證稱： 本件案發當天在場清點功德箱的人大概有10多個。一開始因 為裝鑰匙的牛皮紙袋是董事長拆封，所以董事長在，但也有 可能是晚一點上來，不是我們一開始開的時候就在現場，他 可能在一樓，晚幾分鐘上來，這是有可能的等語（見原審易 卷二第28、42頁）。 　㈣依被告及證人楊榮誠、朱威亮所為之上開供述及證述，可知 文武聖殿功德箱內之現金需經眾人加以清點，經董事長及2 位常務董事簽名確認數額後，交由會計人員入帳，本件案發 當天在場清點功德箱之人多達一、二十位，且被告並非於一 開始清點功德箱時即在場，則被告顯係利用眾人專注清點功 德箱而無暇注意之機會，下手竊取自功德箱倒出之現金2萬1 ,000元，並非將其原已持有之現金據為己有，而被告既係竊 取尚在清點中之現金，其顯非合法持有所竊得之現金，自無 成立業務侵占罪之餘地，原判決因認被告所為該當竊盜罪， 並無任何事實認定錯誤之情形，縱被告於功德箱清點完成後 需簽名確認數額以交由會計人員入帳，仍無礙其未持有尚在 清點中之現金之認定，檢察官上訴意旨並未有任何證據予以 支持，徒以被告身為文武聖殿董事長，即認文武聖殿功德箱 內之現金為其業務上所持有之物，乃係對原審依職權所為之 證據取捨以及心證裁量，重為爭執，此部分所執上訴意旨， 指摘原判決認定被告犯竊盜罪為不當，難認有理由。 　㈤量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整 體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個 案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任 為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的 性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量 等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神， 客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違 法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。原 判決就被告所為竊盜犯行之犯罪情節及如何量刑，已於理由 內具體敘明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並以行為人責 任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，係就被告之主 觀惡性、違反義務之程度、犯罪所生危害等節，而合理評價 被告就本案所為竊盜犯行應接受之法律制裁，檢察官上訴意 旨所指之情（被告之素行及否認犯罪之犯後態度）均經原判 決詳予審酌而為量刑，況被告於原審判處有罪後並未提起上 訴，復於本院審理程序始終坦承原判決所認定之犯罪事實及 罪名（見本院卷第128、183頁），足認其已知所為與法不容 ，犯後態度顯有所改變，是原判決所量之刑既未逾越法定範 圍，復未違背公平正義之精神，客觀上亦無濫用其裁量權， 核與罪刑相當原則無悖，縱原判決所量之刑稍嫌較輕，然經 考量被告坦承犯行之犯後態度，此部分量刑因子有所改變， 仍應認原判決所為量刑核屬妥適。 　㈥綜上所述，檢察官以上開上訴意旨指摘原判決不當，經核均 無理由，應予駁回。　 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官 高大方到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家聖 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王秋淑　 附錄本案論罪科刑法條全文：　　 中華民國刑法第320條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。 附件：臺灣高雄地方法院113年度易字第65號刑事判決　 臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度易字第65號 公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 被　　　告　黃瑛芳　 選任辯護人　朱中和律師 上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3 7746號、112年度偵字第37747號），本院判決如下： 　　主　文 黃瑛芳犯竊盜罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 　　事　實 一、黃瑛芳為址設高雄市○○區○○路000號財團法人高雄市文武聖 殿(下稱文武聖殿)董事長，於民國112年7月9日14時許，在 前開處所2樓董、監事辦公室，與董事賴明然、監事楊榮誠 、常務監事葉丁和、總幹事朱威亮、員工及眷屬進行清點功 德箱財物時，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意， 徒手竊取功德箱之現金新臺幣(下同)2萬1000元，將之放進 其褲子口袋而得手。嗣因楊榮誠目睹其竊盜之過程，遂當場 在賴明然、朱威亮等人面前，請黃瑛芳將前開竊取之現金拿 出返還文武聖殿，始悉上情。 二、案經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起 訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、辯護人主張證人楊榮誠及賴明然於警詢及偵查中之證述無證 據能力（見本院112年度審易字第1858號卷【下稱審易卷】 第70頁），本院判斷如下： 　㈠證人楊榮誠及賴明然於警詢時之證述無證據能力：　 　⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之2定有明文。 　⒉經查，本院審酌證人楊榮誠及賴明然就相同事項，均已於本 院審理中證述在卷，所證基本內容經核與其等於警詢中之供 述並無顯著差異，就使用證據之必要性而言，因有其等審理 中之具結證詞可作為證據，故其等於警詢中之陳述，尚非證 明犯罪事實之存否所必要，且證人楊榮誠及賴明然於警詢時 之陳述，復查無合於刑事訴訟法所定傳聞證據得為證據之例 外情形，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人楊榮誠 及賴明然於警詢時之證述無證據能力。 　㈡證人楊榮誠及賴明然於偵查中之證述有證據能力：　　 　⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之職權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而具結之 陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件， 又實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，為兼顧理論與 實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告如未 主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而 為舉證，法院亦毋庸在判決中說明無例外情形存在之必要； 僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就 有無該例外情形予以調查審認。另綜觀刑事訴訟法第248條 第1項及第2項之規定，除並未要求檢察官須待被告在場，始 得訊問證人、鑑定人，即令被告在場，如證人、鑑定人於被 告前有不能自由陳述之情形，仍可不許被告親自詰問證人、 鑑定人，是初已無所謂偵查中應給予被告詰問證人機會，如 未經被告行使對質詰問權，證人於偵查中具結之證述亦無證 據能力之理。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在 內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調 查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向 檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀（最高法院10 5年度台上字第662號、102年度台上字第3990號判決意旨參 照）。 　⒉本院審酌證人楊榮誠及賴明然於偵查中已依法具結，以擔保 其係據實陳述，在客觀外部情狀上，並無遭檢察官違法取供 及其他外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵，有其等112年11 月23日之偵查筆錄及證人具結結文附卷可參（見高雄地檢署 112年度偵字第37746號卷【下稱偵卷】第45至49、55、59頁 ），是就該等外在環境與條件予以綜合觀察審酌，堪認足以 擔保該份筆錄製作過程可信性。且本院亦於審理中以證人身 分傳喚證人楊榮誠及賴明然到庭，而給予被告黃瑛芳對質、 詰問之機會，被告及其辯護人復未具體指出證人楊榮誠及賴 明然於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯不可信之情況， 揆諸前揭法條及判決意旨，證人楊榮誠及賴明然於偵查中經 具結之證述，自具有證據能力。辯護人空言辯稱證人楊榮誠 及賴明然於偵查中所為之證述無證據能力云云，顯無可採。 　 二、辯護人復爭執證人楊榮誠提出之被告於案發當時與在場董、 監事對話錄音及譯文之證據能力（見審易卷第70頁），惟按 私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障 及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證 據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包 括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法 定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於 私人自行取證之法定程序並未明文。私人自行或委託他人從 事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家 是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具 備任意性者，自可為證據；私人將蒐取之證據交給國家作為 追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動接收或記錄所通報 已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆、參與支配犯罪，該私 人顯非國家機關手足延伸，國家機關據此進行之後續偵查作 為，自具有正當性與必要性。利用電話通話或兩人對（面） 談因非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利核心領域，國 家就探知談話內容所發生干預基本權利之手段（即檢察官或 法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權公益目的（即 追訴、證明犯罪）兩相權衡，國家公權力之干預，尚無違比 例原則，法院自得利用勘驗結果（筆錄），作為證據資料使 用；況私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察， 應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法 定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為保全證據所為 之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取得之 證據即難謂無證據能力(最高法院107年度台上字第612號、 第1700號判決意旨參照）。辯護人雖爭執被告於案發當時與 在場董、監事之對話錄音之證據能力，惟查，上開錄音光碟 ，觀其錄音內容連續無中斷，無證據證明出於不法之目的或 以違法手段取證或有剪輯、變造之情事，並經本院於113年4 月22日勘驗上開錄音光碟，並作成勘驗筆錄，有卷附勘驗筆 錄可資佐證（見本院113年度易字第65號卷一【易卷一】第9 1至108頁），上開對話錄音自有證據能力，至證人楊榮誠提 出之前開對話錄音譯文，因本院已就上開對話錄音做成勘驗 筆錄，並未引用證人楊榮誠提出之錄音譯文作為認定被告有 罪之證據，爰不贅論其證據能力。　　 三、至辯護人雖爭執證人王建財於警詢、偵查中之證述、被告之 女黃敬玲在臉書張貼之文章之證據能力（見審易卷第70頁） ，但本院並未採為認定犯罪事實之證據，爰無贅述其證據能 力之必要。　　　　 四、除上開證據外，本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據 資料，經檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時均同 意有證據能力（見易卷一第40頁），或知有傳聞證據之情形 而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時 之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證 事實具有關聯性，應均具證據能力。 貳、實體部分： 一、認定事實所憑之證據及理由：　　 　　訊據被告固不否認有於前揭時、地，在文武聖殿與董事、監 事、員工及眷屬一起清點功德箱之事實，惟矢口否認有何竊 盜犯行，辯稱：當天我是在其他人清點快完了才到場，清點 時大鈔都是我在點，當時我是要拿到出納歐錦寶那邊清點， 我沒有把2萬1000元放進口袋內，以往清點功德箱的地點是 在文武聖殿1樓，事發當天卻在2樓，是楊榮誠他們設計好要 陷害我云云（見易卷一第34至35、143頁）。辯護人則以： 本件除證人楊榮誠於警詢時指訴有看見被告把一疊千元鈔票 放到左邊口袋裡面等語外，其他證人均未能指證被告確有將 千元鈔放入口袋或放置何處，已難單憑證人楊榮誠一人之指 訴，即認被告有將一疊千元鈔票放入口袋之事實；況且，其 他在場之人均一致證稱當場被告有把持有之千元鈔票拿出來 ，固不論被告路過證人楊榮誠之身後，究係將一疊千元鈔票 暫時集中放入何處，被告所持有之千元鈔票，仍在清點功德 箱之現場，且接續於證人楊榮誠出口質疑，經短暫之爭執後 ，被告即將千元鈔票放置於現場之桌上，可見，該等鈔票仍 在現場，係多數人可共聞共見之公然狀態，尚未脫離董事會 工作人員之占有，更未置於被告可以使用、收益或處分之實 力掌控中，自與竊取之要件不符等語（見審易卷第65至70頁 、本院113年度易字第65號卷二【下稱易卷二】第144頁）， 為被告辯護。經查： 　㈠被告為文武聖殿董事長，於112年7月9日14時許，在前開處所 2樓董、監事辦公室，與董、監事、員工及眷屬一起清點功 德箱財物之事實，業據證人楊榮誠、賴明然分別於偵查中及 本院審理時（見偵卷第46至49頁、易卷一第214至230、231 至244頁）、證人朱威亮於警詢及本院審理時（見高雄地檢 署112年度他字第6066號卷【下稱他卷】第67至69頁、易卷 二第2543頁）、證人葉丁和、證人即文武聖殿出納歐錦寶分 別於本院審理時（見易卷二第47至67頁）證述明確，復據被 告坦認在卷（見易卷一第36頁），並經本院勘驗現場錄音檔 案屬實，製有勘驗筆錄附卷足憑（見易卷一第91至108頁） ，此部分事實，首堪認定。 　㈡被告於前揭時、地，有將功德箱之現金2萬1000元放入褲子口 袋，主觀上有竊盜之犯意：　 　⒈證人楊榮誠於偵查中證稱：112年7月9日14時許，開功德箱時 沒有錄影，被告上來就站在我左手邊，跟很多人一起算錢， 當時我看到被告都是拿1000元的鈔票將其摺平，並拿在左手 從我後面走過去，走到賴明然的老婆那邊，又走回原來位置 ，然後再走同樣路線一次，我以為他要找東西，我頭轉過去 剛好看到被告把握錢的手放到左邊口袋，手再伸出來時錢就 不見了，我就說「董仔這樣很不好喔，這樣不好看喔」，我 叫被告拿出來，被告在那邊拖很久，後來終於拿出來，叫被 告算錢，總共2萬1000元，在場的人都有看見，被告還有說 他跟關聖帝君拿錢剛剛好而已等語（見偵卷第46頁），其復 於本院審理時證稱：112年7月9日14時許開功德箱時我有在 場，當時有董、監事、眷屬及員工等10幾個人在場，當時清 點約20幾分鐘後，董事長上來，上來後他就坐在那邊開始撿 1000元的鈔票，並拿在手上，後來他走到我後面，走了兩趟 ，第一趟我以為他要拿橡皮筋把1000元的鈔票捆起來，第二 趟時我轉頭過去看到他左手拿著錢從左邊的褲袋裝進去，手 伸起來時錢就沒有了，我才發現他是裝錢進去，我喊他說： 「董仔，這樣不好看」，之後差不多過了將近1、2分鐘，他 才拿1張白紙出來，我說不是這個，你把塞進去那一把拿出 來，他才拿出來放在桌上，在場每個人都有看到，都是1000 元的，常董讓被告自己算，算完我們才知道是2萬1000元， 歐錦寶說這個要列入銀行裡面報帳，所以才拿去給歐錦寶點 等語（見易卷一第214、216至218、224至227、229頁），就 被告於事發當時，有將手持之千元鈔票一疊共計2萬1000元 放入左邊口袋內乙節證述一致。 　⒉證人賴明然於偵查中證稱：112年7月9日14時許，在文武聖殿 2樓董、監事辦公室，我在點鈔時被告慢慢地移動，把一疊1 000元的大鈔拿在手上，走到我太太陳華雲背後時，被告的 手就順勢放下去，手伸起來時錢就不見了，然後楊榮誠就發 聲音叫被告拿出來等語（見偵卷第48頁），其復於本院審理 時證稱：112年7月9日14時許，在文武聖殿2樓清點功德箱時 我有在場，我坐在我老婆對面，楊監事（即楊榮誠）在我右 前方，清點時董事長也有插過來清點，通常大鈔都會丟到桌 上的鐵盆裡面，被告從鐵盆裡面拿走千元大鈔，放在手上整 理，後來他側身走到我老婆後面將手放下，手再次伸起來時 錢就不見了，我看到覺得奇怪錢怎麼不見了，楊監事馬上出 聲跟他說不好看，過了一下下，被告才把錢拿出來等語（見 易卷二第231至236、240至242頁），證述於事發當時，被告 手中原持有一疊千元鈔票，卻於其將手順勢放下後復伸起時 ，手中之千元鈔票已消失無蹤。 　⒊證人朱威亮於警詢時證稱：112年7月9日14時許，我們在董、 監事的辦公室清點香油錢，場地是六張辦公桌雙拼，我當時 在看員工撥錢，大約過了30分鐘左右，我聽到楊榮誠監事用 臺語說：「董仔，難看，拿出來」，大約說了2次，有看到 董事長黃瑛芳拿錢出來，黃瑛芳當下就說我拿這剛好而已， 別人去算黃瑛芳拿出來的千元紙鈔是2萬1000元，然後大家 就開始吵架了，後來大家冷靜後把錢清點完後就去開會了等 語（見他卷第68頁），其復於本院審理時證稱：當天我們都 在數錢，突然間聽到楊榮誠用臺語說「董仔拿出來這樣難看 」，董事長是拿一張白紙出來，說這是他等一下開會要講的 內容，楊榮誠說不是這個，再講一次「董仔拿出來這樣難看 」，董事長手上就有錢，他就把錢放在桌上，全部都是1000 元的紙鈔，楊榮誠拿去給出納用點鈔機清點，出納有說是2 萬1000元等語（見易卷二第30至32頁）。證述其於事發當時 聽聞楊榮誠出聲要求被告將錢拿出來時，被告一開始僅是拿 出一張白紙，嗣於楊榮誠再次要求被告將錢拿出來時，被告 之手中即出現千元鈔票，金額經清點後是2萬1000元。互核 上揭證人之上開證述內容，可知被告在辦公室內之走道時， 將手順勢放下，手再次伸起時，原持有之一疊千元鈔票消失 無蹤，旋遭楊榮誠出聲質問後，被告之手中復出現一疊千元 鈔票；而觀之現場照片（見他卷第9頁），該處應無觸手可 及之處供被告放置其原手持之現金2萬1000元，是以，證人 楊榮誠證述其目睹被告將一疊千元鈔票放入其褲子左邊口袋 等語，尚非全然無稽，堪屬信實。 　⒋再觀諸事發當時之現場錄音譯文，證人楊榮誠對被告說「董 仔，這樣不好看！拿出來，拿出來！這樣不好看」、「你把 那一疊放入，這樣不好看！」、「大家都在這裡，你說，你 把那一疊放入口袋不好看，你把那把拿出來就沒事情了」、 「沒啦，現在、現在這問題是怎樣，你在這裡揀一揀，我轉 頭過去剛好看你放入...」等語時，被告覆以：「嘿阿，好 啦，沒關係!我就是這樣告訴你，我若是要拿聖帝祖的錢... 」、「我說給你聽，我花掉的錢就是了，幾百萬的，不止這 樣啦」、「好啦沒關係啦！沒關係啦！沒關係啦！沒關係啦 ！要這樣認為的話OK啦，黑啦，你們如果要這樣認為OK啦！ 」等語（見易卷一第92至93頁），可見事發當時，被告對於 楊榮誠當場指控其將一疊千元鈔票放入口袋乙情，未立即反 駁，反稱其為文武聖殿付出的金錢不止幾百萬元而已，試圖 卸責，果若被告並未將其手持之千元鈔票共計2萬1000元放 入其褲子口袋內，何以對楊榮誠之指控並無反駁之情，反而 是不置可否之反應，益徵證人楊榮誠前開證述被告於事發當 時，有將一疊千元鈔票共計2萬1000元放入口袋內乙節，應 堪採信。是以，被告於事發當時，手持一疊千元鈔票共計2 萬1000元於辦公室內來回走動，以掩人耳目，嗣趁隙將之藏 放於褲子口袋內，主觀上顯有竊盜之意思甚明。　 　㈢被告雖辯稱：之前清點功德箱都在文武聖殿1樓，事發當天突 然改到2樓，是楊榮誠等人設局陷害云云，然證人賴明然於 本院審理時證稱：以前功德箱有在1樓開，這次是在2樓開啟 ，但不是第一次在2樓開，好像是第3次了，本次在2樓清點 不是楊榮誠提議等語（見易卷一第238頁）；證人朱威亮於 本院審理時證稱：開功德箱的方式有兩種，一種是董監事臨 時通知來的，人數不多，董事長一般會在一樓開，本案是董 事長指示112年7月9日下午2點要開功德箱，3點要開定期會 ，因為到場的人數比較多，1樓沒有足夠場地容納那麼多人 ，所以改到2樓，依照以往的經驗，第9屆開功德箱也都是在 2樓開，本案事發當天在2樓開功德箱不是楊榮誠要求的等語 （見易卷二第26、36頁），證人歐錦寶於本院審理時亦證稱 ：第九屆開功德箱往例都是在2樓開，第十屆的前面1、2年 是在1樓開，7月9日這次開功德箱不是楊榮誠要求到2樓開的 等語（見易卷二第61頁），可知文武聖殿在本案之前即有在 2樓開功德箱之往例，非於本案事發當天突然變異地點，且 當天在2樓開功德箱亦非楊榮誠指定，被告此部分所辯，顯 係臆測之詞，不足採信。　 　㈣辯護人另辯稱：該等鈔票仍在現場，係多數人可共聞共見之 公然狀態，尚未脫離董事會工作人員之占有，更未置於被告 可以使用、收益或處分之實力掌控中，自與竊取之行為不符 云云，惟按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移 入自己支配之下為標準，若已將他人財物移歸自己所持有， 即應成立竊盜既遂罪。至其後將竊得之物遺棄逃逸，或行竊 時被人撞見，將竊得之物擲棄，或尚未將物帶離現場，仍無 妨於該罪之成立（最高法院17年上字第509號判決、49年台 上字第939號判決、71年度台上字第1560號判決意旨參照） 。刑法竊盜罪之成立，係以行為人破壞本人對物之持有支配 關係，並建立新持有支配關係，為其要件；所謂持有支配關 係，僅需對該物擁有事實上之管領力，即為已足。查被告將 現金2萬1000元置於其褲子口袋內，被告處於隨時可離開之 狀態，堪認其已破壞文武聖殿董事會人員對該等財物原有之 持有支配狀態，並進而將之置於自己實力支配範圍內甚明， 縱被告尚未離去現場，或因遭發覺而即時制止被告，對本件 被告竊盜犯行已得手乙節仍不生影響，辯護人此部分所辯， 委無可採。 　㈤綜上所述，被告前揭所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。被 告未經同意，取走文武聖殿功德箱之現金2萬1000元，置於 其褲子口袋內之竊盜犯行，洵堪認定。本案事證明確，應依 法論科。　　　　　 二、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 　㈡公訴意旨雖認本案2萬1000元原係被告業務上所持有之財物， 被告將之放進口袋，係易持有為所有，應構成業務侵占等語 ，惟按刑法業務侵占罪之成立，係以因執行業務而持有他人 之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而 於持有狀態繼續中擅自處分、或易持有為所有之意思而逕為 所有人之行為，始足當之。查，證人賴明然於本院審理時證 稱：平常功德箱的鑰匙都是總幹事在保管，放在金庫裡面， 董事長沒有保管等語（見易卷一第238頁），證人朱威亮於 本院審理時證稱：董事長指示開功德箱之後，指定時間到時 ，在指定地點，會計從保險箱中拿出一個有董、監事簽名封 存的牛皮紙袋交給董事長拆封，檢查裝有功德箱鑰匙的牛皮 紙袋有沒有被開過的情形，董事長開完牛皮紙袋確認沒問題 後，將鑰匙交給我，因為當天在2樓開功德箱，我就把鑰匙 拿到2樓去，由員工將功德箱推到指定地點，我拿鑰匙將功 德箱打開，功德箱開完以後，鑰匙會放在牛皮紙袋內，開口 處會用膠帶封存，由出席的董、監事在上面簽名，簽完之後 牛皮紙袋由會計收走，放在一樓辦公室的保險箱，保險箱密 碼只有會計知道，若要開功德箱，只有會計可以把保險箱打 開，把牛皮紙袋拿出來等語（見易卷二第25至27、42至44頁 ）；證人葉丁和、歐錦寶於本院審理中亦證稱：功德箱的鑰 匙是由會計在保管等語（見易卷二第48、61頁），綜合上開 證人之證述可知，功德箱的鑰匙平常係置於保險箱內，由會 計人員保管，被告雖可決定清點功德箱之時間，然其權責僅 止於開功德箱前，先檢視平常置於保險箱內裝有功德箱鑰匙 之信封是否遭開拆，堪認功德箱內之財物尚非被告業務上所 持有之物，被告未經同意逕自取走功德箱之現金，應係構成 竊盜罪，而非業務侵占罪，公訴意旨認被告所為係成立業務 侵占罪，容有誤會，惟此二者社會基本事實同一，且本院審 理中已當庭向被告及其辯護人諭知可能涉犯竊盜罪（見易卷 二第118頁），無礙被告及其辯護人訴訟上防禦權之行使， 爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法獲取所 需，利用其身為文武聖殿董事長之身分，於清點功德箱時， 竊取文武聖殿之財物，不知尊重他人財產法益，所為實可非 難；另衡以被告犯後始終否認犯行，難認其有悔悟之心；復 酌以被告竊得財物價值、犯罪手段、竊得之財物於事發當時 已當場返還文武聖殿，是被告犯罪所生損害已有減輕；兼衡 被告前於101年間有殺人未遂前科紀錄之素行（目前假釋中 ，未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑 ；暨被告於本院審理中自陳之智識程度及家庭生活(因涉及 隱私，故不予揭露，詳見易卷二第141頁)等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。　 三、末查，被告業已將竊得之現金2萬1000元交給文武聖殿出納 人員歐錦寶乙節，業據證人歐錦寶、葉丁和於本院審理中證 述明確（見易卷二第53、64頁），爰依刑法第38條之1第5項 規定，不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　14 　 日 　　　　　　　　　刑事第十庭　審判長法　官　蔣文萱 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林怡姿 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳俞玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許孟葳 附錄本案論罪科刑法條： 《中華民國刑法第320條第1項》 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

2025-01-08

KSHM-113-上易-472-20250108-1

易
臺灣新竹地方法院

毀損等

臺灣新竹地方法院刑事判決 113年度易字第1107號 公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 黃世緯 選任辯護人 桂大正律師 康皓智律師 　　主　文 黃世緯犯毀損他人物品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。 　　事　實 一、黃世緯與古軒安於民國100年11月14日至101年1月11日間， 在內政部警政署保安警察第五總隊服役期間，2人因細故發 生黃世緯使古軒安斯時持用之手機泡水之等糾紛，黃世緯、 古軒安遂於斯時服役期間之長官協調下，使黃世緯賠償予古 軒安，然黃世緯仍記恨在心，竟基於毀損及恐嚇之犯意，於 111年9月16日15時16分許，騎乘原懸掛車牌號碼000-0000號 、車身號碼為RKRSEH810MA047781號、顏色為深紫色之YAMAH A廠牌之普通重型機車至古軒安位於新竹縣○○鄉○○村○○路000 號住處前，持預先準備之紅色油漆朝上址住處之鐵捲門潑灑 ，使該處之鐵捲門喪失整潔、美觀之功能，足以生損害於古 軒安，並以此潑灑紅色油漆帶有血光之災意味之恐嚇方法， 象徵加害生命、身體之事，致古軒安及其同住之家人心生畏 懼，致生危害於安全。 二、案經古軒安訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地 方檢察署偵查起訴。　 　　理　由 一、證據能力部分： 　㈠告訴人即證人古軒安於警詢、偵查中未經具結所為陳述（ ） ，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人均否 認此部分之證據能力（見本院卷第31頁），且均查無刑事訴 訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5得為證據之例外 情形，應認為告訴人即證人古軒安於警詢及偵查中未經具結 所為之陳述無證據能力。 　㈡告訴人即證人古軒安於偵查中經具結之證述 　⒈按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。復 參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共 同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無 區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以 被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被 告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權 ，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於 審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司 法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場 ，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性 ，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始 得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本 於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳 述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據 能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外， 如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其 得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規 定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供 之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保 其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄 製作過程可信之外在環境與條件，適當足容許作為證據使用 。 　⒉再者，刑事訴訟法於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及 之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被 告有與證人對質及詰問證人之權利，然刑事訴訟法第166條 以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢 察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形 均一律注意，惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據 之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人 地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目 的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之 得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告 在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文 規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機 會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰 問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用 偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質 詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權 外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使 反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳 述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調 查之證據，然此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格 ，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非 相同，兩者不容混淆。 　⒊經查，告訴人即證人古軒安於檢察官偵查時，經告以具結義 務及偽證處罰，命其證人朗讀結文後具結，又無受其他不當 外力干擾之情形，是其於偵查中在檢察官面前具結所為之證 述，應無顯然不可信之情況，被告固爭執上開證人本項證述 之證據能力，惟被告稱係傳聞及為證人之個人意見等語（見 本院卷第31頁），然告訴人即證人古軒安於偵審中之證述是 否相符，僅為證明力高低之問題，要與證據能力無涉，再被 告及其辯護人既未表明上開告訴人即證人古軒安於偵查中作 證時之外在環境與條件如何不可信，復未提出證據以實其說 ，是依前開說明，上開證人於偵查中經具結之證述，認具有 證據能力。至於對質詰問權部分，前揭告訴人即證人古軒安 於本院審理期日到庭具結作證，業經檢察官及被告及其辯護 人對之行交互詰問，足資保障上開被告之反對詰問權行使， 是就該證人之偵查中證述，同經完足之證據調查，當足資作 為認定被告有罪事實之憑斷基礎。 　㈢本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述之供述證據 ，檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序就其中部分證據 方法均表示同意有證據能力（見本院卷第99、100頁），而 就上開證據及其餘供述證據，於言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情 況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反 法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形；且上開各該 供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復 均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被 告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開其餘供述證據及非供 述證據等證據方法，均適得為證據，應認均有證據能力。 二、認定犯罪事實之證據及理由： 　㈠訊據被告黃世緯矢口否認有何上開之犯行，辯稱：伊有騎更 換後車牌號碼為000-0000號之普通重型機車，但我是騎去上 班，案發當日我就沒有去湖口等語。辯護人並為被告利益辯 稱:被告並未有起訴書所載之行為，且縱使被告確有行為， 然僅為潑漆並未令該門不堪使用，是不構成毀損，且未留有 文字亦不構成恐嚇等語。 　㈡經查，告訴人即證人古軒安住家鐵捲門於事實欄所示之時間 、地點遭以紅色油漆潑撒等情，除有證人即告訴人古軒安於 偵查中之證述外，並有監視器畫面截圖(他卷第11-12頁反面 )、現場及油漆罐照片(他卷第13-13頁反面)、監視器畫面及 局部放大截圖(偵卷第12-13頁)、員警職務報告(他卷第3頁) 、告訴人提出之住處監視器畫面及被告局部放大截圖(他卷 第32頁反面)等附卷可稽，應堪以認定，合先敘明。 　㈢復查: 　⒈證人即告訴人古軒安於本院具結證稱:111年9月間，我住於新 竹縣○○鄉○○村○○路000號。案發當天我人在家裡，我聽到有 鐵罐扔擲的聲音，就下來查看，有聞到油漆味，並在鐵捲門 有發現紅色油漆，我當下馬上報警。我有調閱監視器，我看 監視器裡的樣貌、身形是男生，身高接近180公分，瘦高型 。他的身形、特徵、外觀、樣貌極為相似我十年前與之有結 怨的被告黃世緯。我跟被告的關係不太好，我們在軍中時被 告一直認為我在講他的壞話，並一直認為我要害他，我們有 因為發生我的手機曾遭被告拿去泡水的事件，大約是差10幾 天就要退伍的時候，我的三位同梯看到被告把我的手機拿走 ，被告拿走我的手機之後又拿回來，當時我的同梯有錄影存 證，被告拿手機回來以後，我的同梯拿手機錄影畫面給我看 ，並跟我說被告把我的手機拿走又拿回來，我的手機拿回來 之後是無法使用且上面都是水，他們大概就是跟我說被告有 拿我的手機並毀損。事件就請中隊長去做調解並簽立和解書 ，和解書不在了，當時和解書上記載內容為雙方的個資，包 含姓名、地址、出生年月日。手機泡水有實際向被告索取2 萬5000元之賠償。退伍後，曾建忠曾跟我提過被告，大概就 是被告要報復，他要找人打我。另外，105年同袍敘舊時， 當時駱冠宇有提到被告還有跟他聯絡，每一次駱冠宇跟被告 聯絡完之後被告都還是會去探聽我的消息，我不曉得駱冠宇 跟被告到底具體聯繫過幾次，但每一次他們的話題最後都會 轉到我的身上，就是要探聽我的消息，到最後一次，被告就 直接劈頭問駱冠宇還有沒有在跟我聯繫。案發後，我那時候 想說回保五總隊看能不能調到和解書，但保五回覆說和解書 與工作紀錄簿只保存五年，五年後就銷毀了，所以我確實有 打電話詢問，但調不到。第一時間就覺得是被告潑的，因為 第一、我沒有跟其他人有結怨，第二、被告一直以來都想要 報復我，他也曾向曾建忠提及要來我家潑漆，第三、我看監 視器畫面中人的身形、髮型、臉型、五官輪廓及動作，除被 告之外，我想不到其他人。除了被告之外，我沒有跟其他人 結怨，再者，除了被告之外，跟我結怨又知道我家地址，曾 經聲稱要來我家潑漆對我進行報復的人也只有被告一人而已 。是曾建忠在102、103年時用臉書跟我透漏這個訊息的。曾 建忠是直接複製他跟被告的對話紀錄，然後轉貼在臉書給我 看。113年度偵續字第75號卷第30至44 頁對話紀錄是我跟曾 建忠的臉書對話紀錄，我跟曾建忠在討論我跟被告間的糾紛 ，曾建忠特別跟我說被告可能要對我進行報復之類的，我才 跟曾建忠開始聊起來等語。(見本院卷第66-79頁、第97頁) 是證人即告訴人古軒安證述其與被告間之糾紛、且認本案係 被告所為等語明確。 　⒉證人曾建忠於本院具結證稱:111年9月間，古軒安的住宿鐵捲 門遭潑漆，古軒安自己用臉書的私訊跟我說，因此事後知道 ，古軒安有拿監視器畫面給我看，潑漆之人駝背，頭髮接近 額頭處有M字禿，他是騎摩托車。我認為畫面中之人就是指 被告，我在當兵時看過，就是那個樣子啊。我跟被告當兵時 一起生活過一年，他就是駝背駝背、瘦瘦高高、然後就是那 個髮型啊，他的外型就是很明顯。退伍後，我還有跟被告以 即時通的方式聯絡。被告跟我說他有一個仇人想要對付，後 來我們聊到最後被告就說「其實我的仇人就是古軒安，住新 竹」，被告還說他曾經請我們住台南的同梯之人去處理古軒 安，該人是壞壞的分子，被告有被騙錢。我當下就直接複製 即時通的文字貼到臉書的私訊給古軒安，我叫古軒安要小心 。就是偵續卷第32頁古軒安與證人曾建忠之Messenger對話 紀錄截圖，我的認知而言，被告因為跟古軒安的糾紛陸續被 騙一些錢被告親口講的有4000元、16萬元，當下我還有勸被 告不要把這些錢算到古軒安的頭上，偵續卷第34頁古軒安與 證人曾建忠之Messenger 對話紀錄截圖中黃世緯說「潑漆潑 他車子而已」，這句話我確定是我將與被告的對話內容一字 不漏的複製貼上給告訴人古軒安看的等語(見本院卷第89-98 頁)。是證人曾建忠證述告訴人古軒安與被告間之糾紛、且 認本案係被告所為等語明確，亦與其偵查中之證述大致相符 、前後一致。又證人曾建忠證述之內容亦與卷附之古軒安與 證人曾建忠之Messenger對話紀錄截圖相符。(見偵續卷13頁 反面-15頁反面、偵卷第46-59頁) 　⒊再就證人駱冠宇於本院中證述:就我當兵期間的觀察，告訴人 古軒安在營區的人緣算非常好，人和算不錯，不同的人在營 區跟他見面都會跟他聊天。當兵期間，我只知道古軒安的手 機遭被告弄壞，怎麼弄壞的過程我不清楚，詳細的過程我可 能無法描述得很清楚，但是我會印象深刻是因為都快退伍了 ，沒想到還會發生這種狀況，因為當兵期間被告與古軒安就 有發生爭執而請保五長官來協調，我以為都協調好，沒想到 退伍前還發生事情，所以才會印象比較深刻。後來告訴人跟 被告有簽和解書，古軒安也有跟我講，加上我在福利社時長 官也有跟我說，我確定有這件事。當時介入手機泡水事件協 調的長官，我不記得名字，但我記得人臉等語。古軒安家裡 的鐵捲門被潑漆是告訴人事後用LINE告知我的，並有傳他家 監視器的畫面給我。雖然解析度沒那麼好，但神韻看的到， 因為潑漆之人是戴著安全帽，所以輪廓是有點凹陷的，他駝 背蠻明顯的，高高瘦瘦，看過該截圖之後，我認為他就是我 以前的同梯即被告黃世緯。105年，我有在台北與當兵同梯 之人聚餐嗎，聚餐時，我曾跟古軒安說被告有要他的聯絡方 式，我們有聊到被告不知道現在還會不會想要聯繫古軒安， 聚餐聊的時候想說都過這麼久了，應該已經沒事情了，只是 沒有想到後續的狀況是這樣，我曾提醒古軒安要搬家， 因 為我覺得古軒安都被侵門踏戶了，我才提出這個建議，就我 個人的理解，因為古軒安有家室，我認為古軒安不用為了這 麼多年前的恩怨去影響到，古軒安有他家自己的考量，他想 要保護妻小，他不想要為了這件事情而搬家等語(見本院卷 第79-89頁)。是證人駱冠宇證述告訴人古軒安與被告間之糾 紛、且認本案係被告所為等語明確，亦與其偵查中之證述大 致相符、前後一致。 　⒋細觀上開告訴人與證人之證述，對於告訴人古軒安與被告間 之糾紛等情節均互核一致等語，復衡情，證人曾建中及駱冠 宇與被告既無恩怨糾紛，自無誣陷被告之必要，是應勘信證 人曾建中及駱冠宇之證述可採，而應認被告與告訴人間於服 役期間確實曾因被告拿告訴人之手機泡水，嗣後簽立留有告 訴人住址之和解書與被告等情尚堪認定，是被告既與告訴人 間前有嫌隙，亦曾對外揚言欲報復告訴人，應堪為告訴人古 軒安、證人駱冠宇、曾建中等證稱認本案行為人為被告應非 不可採信。 　⒌復經本院當庭勘驗檔案名稱：RPReplay_FinaZ000000000.mov ，其結果略以:畫面開始為告訴人住處門口，中央為鄉道， 左側為其住處鐵門。15：17：29-15：17：40一身穿灰色上 衣男子騎乘紫色機車至告訴人住處門口停下，手持內含不明 液體之容器朝告訴人鐵門潑灑，完畢後旋將機車掉頭循來時 方向離開。再經本院勘驗檔案名稱：RPReplay_FinaZ000000 000.mp4，其結果略以:畫面時間2022/09/16 15：17：26-15 ：17：41畫面開始為告訴人住處庭院，中央為其住處鐵門， 鐵門外為鄉道。15：17：26-15：17：41一身穿灰色上衣男 子身形瘦高疑似有戴眼鏡、似乎有些駝背，騎乘紫色機車至 告訴人住處門口停下，手持不明紅色液體朝告訴人鐵門潑灑 ，並將容器丟棄至告訴人住處庭院內後離開等情，有本院11 3年11月19日之勘驗筆錄附卷(見本院卷第28、29頁)。並由 本院當庭諭請被告脫帽、口罩。並當庭拍攝被告身形、外觀 相片四張、照片附卷，而本院當庭勘驗被告之外觀、髮型、 身形實與上開勘驗檔案檔名RPReeplay_FinaZ000000000.mp4 之畫面中男子類似等情，亦有被告當庭所拍攝之身形照片( 易字卷第35-41頁)附卷。又被告於案發當時確實有騎用車身 號碼為RKRSEH810MA047781號、顏色為深紫色之YAMAHA廠牌 之普通重型機車等情，此有台灣山葉機車工業股份有限公司 113年6月21日山葉總字113085號函暨所檢附之機車照片(偵 續卷第56-57頁)、交通部公路局北區監理所板橋監理站113 年8月12日北監單板一字第1133120800號函暨所檢附之車籍 異動資料(偵續卷第97-98頁反面)等件附卷，此部分亦為被 告所不否認，又細觀本案行為人於案發時所騎用之機車，無 論顏色，或車型外觀亦與被告上開所騎用之深紫色普通重型 機車相符，是益證告訴人前揭證述應與事實相符，應認被告 即為本案之行為人。 　⒍被告及辯護人雖以上揭情詞置辯，然查: 　⑴按刑法第305條所稱「恐嚇」及恐怖畏嚇，其方法為言詞、文 字、舉動或他法，皆非所問，凡足以使人產生心理上不安全 之行為，皆屬之。本件被告其使用紅色油漆更足以使人聯想 「暴力」、「流血」之情境，而告訴人確有因此而心生畏懼 一節，此部分可由證人即告訴人古軒安於偵查中具結證稱: 我當時看到時真的很害怕，因為紅色代表血光之災，我認為 對方有暗示見血的意思等語，再就證人駱冠宇亦於本院時具 結證稱:認被告侵門踏戶而提醒告訴人搬家等語可見，第三 人亦認被告之行為確足以使證人即告訴人古軒安及其家人於 生命、身體遭遇不測，而致生危害於安全，此與「以加害生 命及身體之事恐嚇他人」，實無二致，被告主觀上當有以加 害生命、身體之事恐嚇告訴人之意思甚明，應可認定。 　⑵又按刑法第354條之毀損罪，以使所毀損之物失其全部或一部 之效用為構成要件。所謂「毀棄」，係根本毀滅物之存在。 所謂「損壞」，乃指物品之全部或一部因其損壞致喪失效用 。至所謂「致令不堪用」，則係指毀棄、損壞以外，雖未毀 損原物，然足使他人之物喪失特定目的之效用者而言。而依 一般社會通念，住宅大門、牆壁及汽車之外觀是否清潔美觀 ，亦為是否堪用之要素之一，如於其上噴漆，勢必需要重新 烤漆或油漆始能使用，縱令事後可恢復該物品之特定效用， 但因通常須花費相當之時間或金錢，對於他人之財產法益仍 構成侵害，自仍該當「致令不堪用」。查本件被告以潑漆之 方式，致紅色油漆沾染告訴人不鏽鋼門大片面積，此有現場 及油漆罐照片(他卷第13-13頁反面)附卷，衡情若非另行以 油漆或烤漆等非花費相當之時間或金錢之方法顯然難以恢復 ，且於清除油漆同時亦可能造成表面受損，自該當毀損罪之 「致令不堪用」，並足以生損害於告訴人，至為明確。辯護 人辯以本件並不構成毀損罪要件云云，委不足採。　 　㈢綜上所述，被告及辯護人所辯均無足採信。本案事證已臻明 確，被告所為前開犯行堪以認定，應予依法論科。　　　 三、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪及同法第30 5條之恐嚇罪。又被告以一行為犯上開2罪，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之毀損他人物品罪處斷。 　㈡爰審酌被告僅因多年前之積怨即對告訴人懷恨在心，足見其 自我情緒管理能力及尊重他人之法治觀念均有待加強，所為 殊值非難，且其犯後否認犯行，未與告訴人達成和解，犯後 態度難認良好，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、 犯罪所生之危險及其自述之教育程度等智識程度、家庭經濟 狀況等一切情狀(見本院卷第108頁)，量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳亭宇提起公訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　　法　官 黃翊雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上 訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人 數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判 決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以 檢察官收受判決正本之日期為準。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴瑩芳 附錄論罪科刑法條： 刑法第 305 條 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害 於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。 刑法第 354 條 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。

2025-01-08

SCDM-113-易-1107-20250108-1

金訴
臺灣新北地方法院

詐欺等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度金訴字第111號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 姜善允（原名姜維） （現另案在法務部○○○○○○○○○○附設勒戒處所觀察勒戒中） 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第499 13號），本院判決如下： 　　主　文 姜善允幫助犯修正前洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪，處有 期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺 幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 其餘被訴私行拘禁部分無罪。 　　事　實 姜善允依一般社會生活通常經驗，可預見他人無正當理由收取金 融帳戶之存摺、提款卡及密碼，此金融帳戶極可能淪為詐欺等財 產犯罪之工具，且可預見將帳戶提供給他人使用，可能幫助犯罪 集團作為不法收取他人款項使用，及隱匿他人實施詐欺犯罪所得 財物之去向，於民國lll年2月間某日經蘇鈺庭（另案偵查中）告 知若配合提供銀行帳戶予他人從事虛擬貨幣相關工作，3天即可 賺取新臺幣（下同）約8萬元之報酬，依其社會經驗與智識程度 ，明知此工作極可能涉及詐欺等不法犯罪，仍不違背其本意，基 於幫助詐欺取財及幫助洗錢之不確定故意，介紹其不知情之胞姐 魏子㶠（另經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第49913 號為不起訴處分）以及友人從事此工作，並叮囑魏子㶠須攜帶金 融帳戶之存摺、提款卡，及要求魏子㶠事先填寫個人基本資料含 名下中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案中國 信託帳戶）之提款卡密碼，其後即將魏子㶠之個人基本資料交予 蘇鈺庭，再由蘇鈺庭告知夏宇軒（另案偵查中）。嗣夏宇軒與陳 姵姍（另案偵查中）於111年3月1日分別駕駛車輛搭載蘇鈺庭、 魏子㶠等人共同前往臺中市之和昕商旅，並於隔（2）日2時許將 魏子㶠交由真實姓名、年籍不詳之成年男性詐欺集團成員，詐欺 集團成員向魏子㶠收取本案中國信託帳戶存摺、提款卡、手機等 物後，將魏子㶠載往臺中地區之商旅、飯店住宿看管，該詐欺集 團成員即意圖為自己不法所有，基於詐欺取財與洗錢之犯意聯絡 ，於附表所示時間，以附表所示之詐騙方式，向附表所示之人施 以詐術，致使其等陷於錯誤，因而分別於附表所示之匯款時間， 匯款如附表所示之受詐騙金額至魏子㶠之中國信託帳戶內後，再 持提款卡提領一空。嗣經附表所示之人察覺有異，報警處理，始 循線查悉上情。 　　理　由 甲、有罪部分 壹、證據能力部分： 一、證人蘇鈺庭、魏子㶠於偵查中之具結證述均具有證據能力： 　　按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。又傳聞證據有無證據能力，乃證據適格之問題，此 與被告於審理中之對質詰問權，屬於人證之調查證據程序， 要屬二事。從而被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述， 倘業經依法具結，被告及其辯護人自應釋明有何顯不可信之 情況，否則即應認有證據能力（最高法院111年度台上字第4 380號、109年度台上字第4068號判決參照）。辯護人於本院 準備程序、審理時分別主張證人蘇鈺庭於檢察官偵訊時之證 述係證人蘇鈺庭個人意見或推測之詞，證人魏子㶠於偵訊時 之證述則未經被告或辯護人行使反對詰問權，故其等2人於 檢察官訊問時之具結證述均無證據能力等語（見本院審金訴 卷第65頁、本院卷第432頁)，惟查，證人蘇鈺庭、魏子㶠於 偵查中到庭為證時，均經檢察官告知得拒絕作證之事由，再 命其朗讀結文後具結，始為陳述之事實，業據證人蘇鈺庭、 魏子㶠之歷次訊問筆錄記載明確，並有證人結文存卷可憑（ 見偵卷第229、286、298頁），顯見檢察官確已遵守法律程 序規範，尚無不正取供之虞，辯護人又未指出上揭訊問筆錄 之製作原因、過程、內容等外在環境，有何非出於真意或違 法取供等顯不可信之情況，且證人蘇鈺庭於本院審理中業經 到庭具結接受交互詰問，被告姜善允亦有與其對質之機會， 認已行合法調查，是證人蘇鈺庭於偵查中之具結證述自有證 據能力。至證人魏子㶠部分，本院已依法傳訊到庭，僅係因 其為被告胞姐，於本院審理時依刑事訴訟法第180條第1項規 定合法拒絕證言，致被告及辯護人無從行使對質詰問權，惟 此尚不可歸責於法院，且觀諸證人魏子㶠於偵訊時既經具結 證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵其於檢察官偵 查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情 況，證人魏子㶠於偵訊之證述應認定具有證據能力，並經本 院提示辯論而合法調查，得作為裁判之依據。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 查本判決所引用被告以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳 聞證據，然被告、辯護人對於本判決下列所引用之其餘供述 證據，於本院準備程序中均已表示不爭執，本院審酌該等具 有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為 本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規 定，認該等證據資料均有證據能力。 三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第 159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時 之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公 務員違背法定程序取得之情形，無信用性過低之疑慮，依刑 事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦具證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠、訊據被告固坦承於lll年2月間某日經蘇鈺庭告知可提供銀行 帳戶予他人從事虛擬貨幣相關工作，而於事實欄所載時間， 介紹其胞姐魏子㶠、友人吳翊如、魏晏渝、葉奕辳、張莉珊 等人予蘇鈺庭，並囑咐其等應攜帶金融帳戶之存摺、提款卡 ，及事先填寫其等之個人基本資料含金融帳戶密碼後，將相 關資料交付蘇鈺庭，嗣後魏子㶠即於111年3月1日搭乘夏宇軒 駕駛之車輛前往臺中和昕商旅等事實，惟矢口否認有何幫助 詐欺取財及幫助洗錢之犯行，辯稱：蘇鈺庭介紹工作時，說 是合法的虛擬貨幣工作，我跟蘇鈺庭認識很久，以前有與蘇 鈺庭一起做過餐飲類的工作，當下不覺得她會騙我，蘇鈺庭 說因為要發薪水，所以要帶一個受領薪資的存摺，魏子㶠到 臺中之後，才發現跟蘇鈺庭原本講的不一樣，我不知道對方 是詐騙集團云云；辯護人則為被告辯護稱：被告不瞭解虛擬 貨幣之運作模式，且不知悉詳細工作內容，亦未與魏子㶠等 人一同前往臺中工作，並未因介紹工作而收受介紹費或其他 報酬，並無幫助詐欺取財、洗錢之主觀故意，不成立幫助犯 云云。經查： １、被告於lll年2月間某日經蘇鈺庭告知若配合提供銀行帳戶予 他人從事虛擬貨幣相關工作，3天即可賺取約8萬元之報酬， 即介紹其不知情之胞姐魏子㶠以及友人吳翊如、魏晏渝、葉 奕辳、張莉珊等人從事此工作，並叮囑魏子㶠須攜帶金融帳 戶之存摺、提款卡，及要求魏子㶠事先填寫個人基本資料含 本案中國信託帳戶之提款卡密碼，其後即將魏子㶠之個人基 本資料交予蘇鈺庭等節，業據被告於偵查中、本院準備程序 及審理中坦承在卷（見偵卷第232至234、250至252、259至2 60、289至290頁、本院卷第87至88、429至432頁)，核與證 人魏子㶠、蘇鈺庭於偵查中具結證述、證人吳翊如於警詢時 之證述相符（見偵卷第226至228頁、283至285頁、294至297 頁、256頁反面至258頁、261至262頁)。而夏宇軒、陳姵姍 於111年3月1日分別駕駛車輛搭載蘇鈺庭、魏子㶠等人共同前 往臺中市之和昕商旅，並於隔（2）日2時許將魏子㶠交由真 實姓名、年籍不詳之成年男性詐欺集團成員，詐欺集團成員 向魏子㶠收取本案中國信託帳戶存摺、提款卡、手機等物後 ，將魏子㶠載往臺中地區之商旅、飯店住宿看管，而後該詐 欺集團成員即意圖為自己不法所有，基於詐欺取財與洗錢之 犯意聯絡，於附表所示時間，以附表所示之詐騙方式，向附 表所示之人施以詐術，致使其等陷於錯誤，因而分別於附表 所示之匯款時間，匯款如附表所示之受詐騙金額至魏子㶠之 中國信託帳戶內後，再持提款卡提領一空等節，亦經證人夏 宇軒、陳姵姍於本院審理中具結證述（見本院卷第165至181 頁、317至331頁）、證人魏子㶠於偵查中具結證述明確，復 有附表所示證據欄之各項證據可憑（證據出處見附表），足 見本案詐欺集團成員確有詐騙附表所示之人，並使其等陷於 錯誤，將款項匯至魏子㶠申辦之中國信託帳戶中，再由詐欺 集團成員持提款卡提領，上開帳戶確已遭詐欺集團成員作為 詐欺取財、洗錢犯行之工具使用，以此製造不法所得之金流 斷點，足以隱匿詐欺取財犯罪所得去向。 ２、被告雖辯稱其不知介紹魏子㶠從事之工作係提供人頭帳戶予詐 欺集團使用，故無幫助詐欺取財、幫助洗錢之主觀犯意云云 。惟查： ⑴、按刑法第30條之幫助犯，係以行為人主觀上有幫助故意，客 觀上有幫助行為，即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助 意思，對於正犯資以助力，但未參與實行犯罪之行為者而言 。幫助犯之故意，除需有認識其行為足以幫助他人實現故意 不法構成要件之「幫助故意」外，尚需具備幫助他人實現該 特定不法構成要件之「幫助既遂故意」，惟行為人只要概略 認識該特定犯罪之不法內涵即可，無庸過於瞭解正犯行為之 細節或具體內容。此即學理上所謂幫助犯之「雙重故意」。 至行為人提供金融帳戶提款卡及密碼予不認識之人，固非屬 洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為，不成立一般洗錢罪之正 犯；然行為人主觀上如認識該帳戶可能作為收受、提領特定 犯罪所得使用，他人提領後會產生遮斷資金流動軌跡以逃避 國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意而提供，則應論 以一般洗錢罪之幫助犯（最高法院108年台上字第3101號刑 事判決參照）。 ⑵、又詐欺集團成員以各類形式利用電話或通訊軟體進行詐騙， 並收購人頭帳戶作為工具以供被害者存入款項而遂行詐欺犯 罪，及透過人頭帳戶輾轉取得犯罪所得，同時造成金流斷點 而掩飾、隱匿此等犯罪所得之去向及所在，藉此層層規避執 法人員查緝等事例，無日無時在平面、電子媒體經常報導， 且經警察、金融、稅務單位在各公共場所張貼文宣宣導周知 ，是上情應已為社會大眾所共知。而金融機構存款帳戶，攸 關存戶個人財產權益之保障，專屬性甚高，衡諸常理，若非 與存戶本人有密切之信賴關係，絕無可能隨意提供個人帳戶 、提款卡、密碼供他人使用；且於金融機構申請開設存款帳 戶並無特殊之資格限制，一般民眾或公司行號皆可在金融機 構申請開設帳戶作為提、存款之用，亦可於不同之金融機構 申請複數之存款帳戶使用，實無向他人取得帳戶使用之必要 。況若款項之來源合法正當，受款人大可自行收取、提領， 故如不利用自身帳戶取得款項，反而刻意借用他人之帳戶， 就該等款項可能係詐欺等犯罪之不法所得，一般智識之人當 可有合理之預期；基此，苟見他人以不合社會經濟生活常態 之理由徵求金融機構帳戶資料，衡情當知渠等取得帳戶資料 ，通常均利用於從事詐欺等與財產有關之犯罪，並藉此遮斷 金流以逃避國家追訴、處罰等情，亦均為周知之事實。 ⑶、本案被告雖辯稱其僅係轉介蘇鈺庭介紹之「虛擬貨幣工作」 予魏子㶠云云，然其於偵查中自述：蘇鈺庭說是遊戲幣還是 比特幣之類的工作，可以透過帳號賺錢，但怎麼賺錢我不知 道，只知道在臺中等語（見偵卷第232至234頁），又於本院 準備程序時供稱：我知道魏子㶠要去工作幾天，魏子㶠沒有金 融背景，他們說會教魏子㶠用電腦操作比特幣，我本來也要 ，但我罰單太多沒有帳戶可以用，對方說一定要有帳戶等語 （見本院卷第87頁），足見被告知悉介紹魏子㶠應徵蘇鈺庭 所稱之「工作」實際上並不需要具備買賣虛擬貨幣之相關基 礎知識，然卻需配合至臺中、時間僅需數日，並需提供可供 使用之金融帳戶存摺、提款卡與密碼，即可獲取1日數萬元 之極高報酬，此與一般正常工作之態樣與報酬顯不相當，一 般人應可知悉此非合法買賣虛擬貨幣賺取利潤之正當工作， 況若魏子㶠提供之帳戶僅係供受領薪資使用，應係提供金融 帳戶之帳號即為已足，根本不需提供存摺、提款卡甚或提款 卡密碼，考量被告係成年人，其心智已然成熟，具有一般之 智識程度及相當之社會生活經驗，足認被告應知悉其介紹魏 子㶠從事之工作實際上即為提供人頭帳戶予他人使用，被告 主觀上對於取得前述帳戶資料之人將可能以此作為詐欺取財 、洗錢工具等不法用途，及匯入上開帳戶內之款項極可能是 詐欺等財產犯罪之不法所得，此等款項遭轉出或提領後甚有 可能使執法機關不易續行追查等節，當均已有預見。 ⑷、因此，被告轉介蘇鈺庭介紹之工作予魏子㶠，無視於該工作之 內容不明、薪資報酬顯然與一般正當合法工作有所差距，徒 以蘇鈺庭空言擔保之「工作絕對合法」云云，即要求魏子㶠 提供本案帳戶之存摺、提款卡與密碼予蘇鈺庭，並至臺中接 受安排住宿，將其帳戶資料交予不詳身分之詐欺集團成員使 用，藉此協助詐欺集團成員取得本案帳戶，誠有幫助從事詐 欺取財犯行之人利用該等帳戶實施犯罪及取得款項，並因此 造成金流斷點而掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向之可能，堪 認被告主觀上顯具有幫助詐欺取財及幫助洗錢之不確定故意 ，至為明確。 ３、基此，被告以前開方式，介紹魏子㶠提供本案帳戶供詐欺集團 使用，僅為他人之犯行提供助力，尚無證據足以證明被告係 以自己實施詐欺取財犯罪之意思，或有與他人共同為詐欺取 財及洗錢犯罪之犯意聯絡，或有直接參與犯罪構成要件行為 分擔等情事，揆諸前揭判決意旨，應認被告所為係幫助犯而 非正犯。 ４、起訴意旨固認被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之 三人以上共同犯詐欺取財罪嫌及洗錢防制法第14條第1項洗 錢罪嫌之正犯等語。惟查： ⑴、證人蘇鈺庭於本院審理中證稱：被告跟魏子㶠說去臺中的工作 內容都是我說的，我只有說是做虛擬貨幣，詳細情形我自己 也不知道，這消息是夏宇軒告訴我的，夏宇軒沒有跟我講工 作內容，魏子㶠等人的帳號、姓名、照片是我請被告拍給我 ，我再傳給夏宇軒，魏子㶠下臺中之前，被告沒有直接跟夏 宇軒或他上面的人聯繫，都是透過我，我跟被告介紹工作時 有說是我朋友說的，但沒有跟被告介紹夏宇軒，夏宇軒也沒 有跟我要被告的聯絡方式，是等我從臺中回來之後，被告跟 我說吳翊如拿了錢跑掉，魏子㶠還在那邊，對方一定要把吳 翊如找出來，把錢拿去還，才會讓魏子㶠他們回來，對方用 魏子㶠的手機打給被告，威脅她家人，被告後來才有自己跟 臺中那邊的人聯絡等語（見本院卷第150、152至153、158頁 ）；互核證人夏宇軒於本院審理中證稱：我見過被告，但沒 有任何聯繫方式或交集，被告沒有辦法跳過我或蘇鈺庭聯絡 到上面的人，因為被告本來就不認識他們，這件事是陳姵姍 主導，從一開始就是陳姵姍找我，說有資金需求的人可以找 她，我找蘇鈺庭，蘇鈺庭才找被告，我跟蘇鈺庭說這個工作 是做博弈，這是陳姵姍告訴我的（見本院卷第166、172至17 3頁），證人陳姵姍於本院審理中亦稱：我只認識夏宇軒， 蘇鈺庭跟被告我有看過，但沒有聯絡方式等語（見本院卷第 323至331頁），均為一致，足見被告介紹魏子㶠至臺中工作 前，就該工作之相關情形，均係經由蘇鈺庭告知，被告並無 與蘇鈺庭以外之詐欺集團成員有任何聯繫，亦無證據證明其 知悉本案詐欺集團之犯罪人數、犯罪方式，難認其與本案詐 欺集團成員有何犯意聯絡，而被告客觀上之行為僅係促使魏 子㶠交付本案中國信託帳戶資料予他人使用，使本案詐欺集 團成員得以持為犯罪工具而遂行前揭犯行，並無證據證明被 告曾直接參與上開詐欺取財、洗錢犯行之構成要件行為，是 被告應不構成三人以上共同詐欺取財、洗錢之正犯，公訴意 旨容有誤會。 ㈡、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 二、論罪科刑： ㈠、新舊法比較： １、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。而同種之刑，以最高度之較長或較多者 為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法 第35條第2項亦有明定。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分 之一，則為有期徒刑減輕方法，同法第66條前段規定甚明， 而屬「加減例」之一種。又法律變更之比較，應就罪刑有關 之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕 後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至 減輕最低度為刑量，而比較之。故除法定刑上下限範圍外， 因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為 有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗 ，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果 。至於易科罰金、易服社會勞動服務等易刑處分，因牽涉個 案量刑裁量之行使，必須已決定為得以易科罰金或易服社會 勞動服務之宣告刑後，方就各該易刑處分部分決定其適用標 準，故於決定罪刑之適用時，不列入比較適用之範圍。又洗 錢防制法於113年7月31日修正公布，修正前洗錢防制法第14 條第3項規定：「前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定 最重本刑之刑。」該項規定係105年12月洗錢防制法修正時 所增訂，其立法理由係以「洗錢犯罪之前置重大不法行為所 涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪之法定刑為低者，為避免洗錢 行為被判處比重大不法行為更重之刑度，有輕重失衡之虞， 參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪第3條第6項增訂第3項規 定，定明洗錢犯罪之宣告刑不得超過重大犯罪罪名之法定最 重本刑。」是該項規定之性質，乃個案宣告刑之範圍限制， 而屬科刑規範。以修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢行為 之前置重大不法行為為刑法第339條第1項詐欺取財罪者為例 ，其洗錢罪之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑 仍受刑法第339條第1項法定最重本刑之限制，即有期徒刑5 年，而應以之列為法律變更有利與否比較適用之範圍。再者 ，關於自白減刑之規定，於112年6月14日洗錢防制法修正前 ，同法第16條第2項係規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判 中自白者，減輕其刑。」112年6月14日修正後、113年7月31 日修正前，同法第16條第2項則規定：「犯前4條之罪，在偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」113年7月31日修正 後，則移列為同法第23條第3項前段「犯前4條之罪，在偵查 及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物 者，減輕其刑。」歷次修正自白減刑之條件顯有不同，而屬 法定減輕事由之條件變更，涉及處斷刑之形成，亦同屬法律 變更決定罪刑適用時比較之對象（最高法院113年度台上字 第2720號刑事判決意旨參照）。 ２、本案被告行為後，洗錢防制法先後於112年6月14日修正公布 、同年月16日施行（下稱112年修正）；113年7月31日修正 公布、同年8月2日施行（下稱113年修正）。113年修正前洗 錢防制法第2條第2款原規定洗錢行為係：「掩飾或隱匿特定 犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其 他權益者」，113年修正後之第2條第1款則規定洗錢行為： 「隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源」。本案詐欺集團隱匿特 定犯罪所得之去向，在修正前後均屬洗錢行為，是以，法律 變更並無有利或不利之影響。 ３、113年修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所 列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以 下罰金。」113年修正後則移列為同法第19條第1項規定：「 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑 ，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益 未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新 臺幣5000萬元以下罰金。」並刪除修正前同法第14條第3項 宣告刑範圍限制之規定。查本案被告雖於本院審理時否認犯 罪，然曾於112年3月22日偵查中自白洗錢犯行，依前開說明 ，若適用112年修正前之洗錢防制法，被告得依修正前洗錢 防制法第16條第2項規定減刑，再依刑法第30條第2項規定減 輕其刑，處斷刑範圍為有期徒刑1月未滿5年以下；若適用11 2年修正後之洗錢防制法，因被告並未於審判中自白，是無 適用112年修正後洗錢防制法第16條第2項減刑之餘地，僅能 依刑法第30條第2項規定減輕其刑，處斷刑範圍為有期徒刑1 月以上5年以下；又若適用113年修正後之洗錢防制法，被告 不符合113年修正後洗錢防制法第23條第3項前段自白減刑規 定之適用，僅得依刑法第30條第2項規定減輕其刑，處斷刑 範圍為有期徒3月以上5年以下。從而，經綜合比較結果，應 認112年修正前之規定較有利於被告，故應一體適用112年修 正前之洗錢防制法對被告論處。 ㈡、論罪： １、核被告所為，係犯刑法第30條第1項、同法第339條第1項之幫 助詐欺取財罪及刑法第30條第1項、修正前洗錢防制法第14 條第1項之幫助一般洗錢罪。公訴意旨雖認被告係犯三人以 上共同詐欺取財罪嫌，然此部分尚屬不能證明，業如前述， 本院就此認定與公訴意旨雖有不同，惟與起訴書所載之社會 基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條 。本院於審理期日雖未告知被告涉犯此等罪名，然因被告被 訴刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪，本即含有刑 法第339條第1項罪質在內，且刑法第339條第1項詐欺取財罪 之法定刑較起訴之罪名為輕，且被告於偵查及本院審理程序 中已獲悉全部犯罪事實，於其被訴事實已得以充分加以防禦 ，尚未逸脫其應有之防禦權範圍，故本院就此部分改論以刑 法第339條第1項之詐欺取財罪，僅係就前開犯罪事實應該當 於如何之罪名而為評價，於被告之防禦權無所妨礙，併此說 明。 ２、被告係以一介紹魏子㶠提供本案中國信託帳戶供詐欺集團使用 之行為，幫助本案詐欺集團對附表所示多名被害人實行詐欺 及洗錢犯行，係以一行為侵害數法益，而觸犯數罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之幫助洗錢罪處 斷。 ㈢、刑之減輕事由： １、被告係基於幫助之犯意，並未實際參與詐欺取財及洗錢犯行 ，所犯情節較正犯輕微，為幫助犯，依刑法第30條第2項規 定減輕其刑。 ２、被告曾於偵查中自白洗錢犯行，合於112年修正前洗錢防制法 第16條第2項減輕其刑之規定，故依刑法第70條規定遞減之 。 ㈣、量刑： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應有相當之智識能力可 判斷如介紹促使他人將申設之金融帳戶存摺、提款卡及密碼 交付予他人，他人將有用以為詐欺犯行之高度可能，卻仍介 紹魏子㶠提供本案帳戶資料供詐欺集團成員充為詐欺犯罪之 用，助長詐欺集團犯罪之橫行，並協助掩飾犯罪贓款去向， 增加國家查緝犯罪及告訴人等尋求救濟之困難，危害社會秩 序穩定及正常交易安全，造成附表所示之告訴人受有高額金 錢損失，所為實不足取；又考量被告於本院審理時否認犯行 之犯後態度，兼衡被告有傷害之前案紀錄，素行普通，有其 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；並斟酌其犯罪之動 機、目的、手段、附表所示之告訴人所受損害程度，及被告 自述學歷為高中肄業、入監前無業、無家人需扶養之家庭狀 況等一切情狀（見本院卷第434頁），量處如主文所示之刑 ，並就罰金刑部分諭知如主文所示之易服勞役折算標準。 三、沒收： ㈠、有關於被告是否有因本案介紹魏子㶠等人至臺中工作，從中 獲取報酬乙節，被告於偵查中自承：「（問：你在魏子㶠等 人去臺中之事之後，是否有拿到3萬元？）答：有。」、「 （問：為何會收到3萬元？）答：他們有一個女生給我，吳 翊如欠我15萬，這3萬元是吳翊如要先拿來要還我的錢，吳 翊如也知道她去臺中的工錢會先抵我的債。」等語（見偵卷 第289頁），顯見被告於本院審理中辯稱其未收受報酬乙節 ，已與先前所述互為矛盾。 ㈡、證人蘇鈺庭於本院審理時證稱：夏宇軒那時候給我總共3萬元 ，我不確定被告有沒有拿到等語（見本院卷第148至149頁） ，及於偵查中結證：夏宇軒拿5萬給我，3萬給被告，但後來 夏宇軒跟我說要由上面的人陳姵姍直接拿3萬給被告，所以 又將3萬元收走等語（見偵卷第295頁）；參以證人夏宇軒於 本院審理時證述：「（問：蘇鈺庭稱『你最後有拿3萬還是3 萬多元叫我轉交給姜善允，後來你又把錢拿回去說要自己給 姜善允』。是否正確？）答：有沒有收回去我不知道，我記 得最後有給姜善允，但多少錢我忘記了，是蘇鈺庭或陳姵姍 交給姜善允的，因為當初我們因為這件事情吵架，我忘記是 誰收走，是陳姵姍收走轉給她，還是蘇鈺庭收走轉給她，這 我不清楚，但我記得有分錢給姜善允，因為我記得是要還她 的。」、「（問：蘇鈺庭提到是你跟她說要由上面的陳姵姍 直接拿3萬元給姜善允，就這段你有無印象？）答：那就是 陳姵姍給姜善允的，我的印象是我拿走這3萬元，蘇鈺庭怕 我吃掉，我拿給陳姵姍。」等語（見本院卷第177至179頁） ，可見被告確有因本案介紹魏子㶠、吳翊如等人，而收受由 陳姵姍所交付之3萬元報酬。至證人陳姵姍固於本院審理時 證稱：我沒有拿錢給姜善允，夏宇軒只有因為我開車載一部 份的人去臺中而給我加油的錢2,000元等語（見本院卷第323 、325、330頁），惟其於同日審理時復稱：我有聽過綽號「 Terry」，他好像是詐欺集團最上面的人，我跟夏宇軒都有 「Terry」的飛機（按，即通訊軟體Telegram），可徵證人 陳姵姍與夏宇軒於本案中相較於被告及蘇鈺庭，均為更上一 層而得直接聯繫本案詐欺集團成員「Terry」之人，是證人 陳姵姍證稱其未交付3萬元予被告等語，應屬避免自己涉及 犯罪之託詞，要非可信。 ㈢、又被告雖稱：這3萬元是吳翊如要先拿來要還我的錢，她知道 她去臺中的工錢會先抵我的債等語（見偵卷第289頁反面） ，惟縱使被告與吳翊如間存有借貸債務關係，然該款項既屬 本案詐欺集團成員因被告擔任人頭帳戶介紹人，而承諾分配 予其之報酬，則不論陳姵姍係以何名義交付3萬元予被告， 均無礙於該3萬元係源自於本案詐欺集團之犯罪行為所獲利 益之事實，性質上仍屬被告之犯罪所得。 ㈣、從而，被告有因本案介紹魏子㶠等人至臺中工作，從中獲取3 萬元報酬，此部分未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段 規定予以沒收，並依同條第3項之規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四、不另為無罪諭知部分： ㈠、公訴意旨另以：被告於111年2月間某日加入蘇鈺庭、夏宇軒 所屬以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐 欺集團之犯罪組織，彼此分工而為本案犯行，因認被告涉犯 組織犯罪條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌等語（見本 院卷第87頁）。 ㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按組織犯罪防制 條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以 實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期 徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織 。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不 以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工 明確為必要。」另該條例第3條第1項後段所稱「參與犯罪組 織」，則係指行為人加入以實施特定犯罪為目的所組成之有 結構性組織，並成為該組織成員而言。且既曰參與，自須行 為人主觀上有成為該組織成員之認識與意欲，客觀上並有受 他人邀約等方式而加入之行為，始足當之。倘欠缺加入成為 組織成員之認識與意欲，僅單純與該組織成員共同實行犯罪 或提供部分助力，則至多祇能依其所參與實行或提供助力之 罪名，論以共同正犯或幫助犯，要無評價為參與犯罪組織之 餘地（最高法院110年度台上字第1670號判決意旨可參）。 　　 ㈢、起訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以前開本院認定被告 成立幫助詐欺取財及幫助洗錢罪之卷附證據，為其主要論據 。然查，訊據被告否認有參與犯罪組織犯行，而被告固有介 紹魏子㶠予蘇鈺庭，再由蘇鈺庭介紹予夏宇軒，載魏子㶠至臺 中從事提供人頭帳戶之犯行，然檢察官並未提出其他證據足 資證明被告促使魏子㶠於111年3月1日至臺中工作前，即有與 位於臺中之本案詐欺集團成員間聯繫，或有何實質參與犯罪 組織之詐欺不法犯行之行為，另蘇鈺庭、夏宇軒、陳姵姍等 人亦未因本案經檢察官提起公訴，其等是否為詐欺集團犯罪 組織之成員，或亦屬介紹人之性質，卷內均乏相關證據資料 可以憑據，尚難證明被告主觀上有參與犯罪組織之犯意，以 及客觀上有參與犯罪組織之行為，本院無從逕為不利被告之 認定，率以參與犯罪組織之罪責相繩，原應為無罪之諭知， 惟此部分若成立犯罪，與被告前經論罪科刑部分，有想像競 合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告與蘇鈺庭、夏宇軒及渠等所屬詐欺集團 成員，基於私行拘禁之犯意聯絡，於111年2月間，介紹被害 人魏子㶠於111年3月1日前往臺中就業，夏宇軒遂於111年3月 1日駕車搭載魏子㶠前往臺中，並向魏子㶠收取本案中國信託 帳戶與其隨身攜帶之手機，詐欺集團不詳成員自斯時起至11 1年3月18日某時許，在臺中自由路2段和昕商旅共同看管魏 子㶠之行動，剝奪魏子㶠之行動自由等語，因認被告涉犯刑法 第302條第1項私行拘禁罪嫌等語。 二、公訴人認被告涉犯本件私行拘禁罪嫌，無非係以魏子㶠於警 詢中之證述為主要論據。 三、訊據被告堅決否認有何私行拘禁之犯行，辯稱：魏子㶠到臺 中之後，當天我還聯絡得上她，後來就聯絡不上了，我問蘇 鈺庭她都說不知道，魏子㶠後來打電話回我家，說她被人要 求要簽本票跟器官捐贈書，我家人打電話跟我說要拿錢去救 魏子㶠，蘇鈺庭有給我一個叫做「Terry」的人的飛機帳號， 我有跟他聯繫，對話內容就如同我提出的截圖，因為我也不 知道「Terry」講的是不是真的，所以我後來就去報案等語 。經查： ㈠、證人魏子㶠於偵查中證稱其於111年3月1日抵達臺中，隔（2） 日凌晨即由1名女子將其載到位於臺中市自由路2段之和昕商 旅，再轉搭乘另2名男子所駕駛車輛，對方要求其交出帳戶 ，身上只能留換洗衣物，且只能一直待在房間內不得外出等 語（見偵卷第226至228頁反面），與魏子㶠同行之證人吳翊 如亦於警詢時證述其等到達臺中之後，就有人來把魏子㶠接 走，說要先開始工作，其與張莉珊等人被載到和昕商旅過夜 ，111年3月3日蘇鈺庭、夏宇軒、陳姵姍等人將其等交予2名 年輕男子，嗣後其等之手機遭收走，且需在旅館內不得自由 外出，111年3月7日男子開車載其至銀行提款，並需將提領 款項交予男子，其提領2次後，第3次即趁男子不注意逃脫等 語（見偵卷第256頁反面至258頁、261至262頁），堪認證人 魏子㶠、吳翊如等人於111年3月2日至3日期間，即由本案位 於臺中之詐欺集團成員接手看管，嗣後即遭詐欺集團成員限 制人身自由及對外通訊之自由，以達完全控制其等提供之人 頭帳戶作為犯罪工具之目的。 ㈡、惟查，被告於介紹魏子㶠、吳翊如等人予蘇鈺庭，再由蘇鈺庭 聯繫夏宇軒，安排載送其等至臺中後，被告並未隨同至臺中 監控魏子㶠，且卷內亦乏證據證明其在事前即知悉並共同參 與本案詐欺集團之詐欺犯行，業經敘明如前，嗣被告於111 年3月14日至新北市政府警察局新莊分局光華派出所報案， 證稱：111年3月2日我聯絡不到魏子㶠，我問蘇鈺庭，蘇鈺庭 說因為工作的關係，他們的手機會被收起來，雇用她們工作 的廠商會再另外買手機給他們玩，我就沒有過於深究，後來 在111年3月7日時，我介紹過去的吳翊如跑掉，於是就有自 稱雇用她們工作的廠商用手機通訊APP加我ID，對方暱稱「T erry」，跟我說吳翊如帶著錢跑掉了，要我幫忙找回來，並 且跟我說不要忘記我姐姐魏子㶠還在他們手上，經我將對話 截圖給蘇鈺庭確認身分確實為對方廠商後，我便聯繫上吳翊 如，後來在111年3月11日我阿公有接到未顯示來電的電話， 是魏子㶠打回來的，內容是說如果不還吳翊如拿走的錢，她 就不能回來，「Terry」還用飛機傳訊息告訴我，因為吳翊 如跑走時帳戶內還有她們沒有提領出來的錢，於是要我這個 介紹她的人賠償76萬元，不然就不放魏子㶠、葉奕辳、張莉 珊、魏晏渝等人回去，匯款方式就是要把錢匯到葉奕辳的戶 頭，他們再叫人去領，我有用手機訊息跟「Terry」說要確 認魏子㶠的安全，於是「Terry」就透過飛機傳魏子㶠自拍的 影片給我，內容是魏子㶠說她自願還「Terry」錢，但我不知 道魏子㶠是不是被脅迫的，蘇鈺庭事前跟我說，他們去臺中 只需要看電視、玩手機，111年3月4日就會讓他們回來，在 介紹工作時並沒有向我說她們會有無法自由外出行動、使用 手機等狀況等語（見偵卷第259至260頁），依其報案時所述 ，係因吳翊如於111年3月7日領款項時趁機逃離，未將帳戶 內之詐欺贓款交予詐欺集團成員，致其等因而損失已匯入吳 翊如金融帳戶內之詐欺不法所得，暱稱「Terry」之詐欺集 團上游成員遂與被告聯繫索討款項，並以拘禁魏子㶠作為談 判籌碼，衡諸常情，被告若與本案詐欺集團成員共謀私行拘 禁魏子㶠，當無可能於拘禁期間為求營救魏子㶠而向警方報案 ，故被告是否與「Terry」所屬之詐欺集團成員間有私行拘 禁之犯意聯絡，實有可疑。 ㈢、又觀諸被告提供與「Terry」於通訊軟體Telegram之對話紀錄 截圖，被告報案前之111年3月11日，被告確有與「Terry」 聯繫商討，因吳翊如於受監控期間逃走，並將「公司客戶」 的錢（即指詐欺集團不法所得）領走未交還，故被告需籌錢 賠償，魏子㶠才能自由返家等情，「Terry」並向被告稱：「 如果不會回去，我不會讓他（指魏子㶠）報平安」、「我的 目的很簡單，吳翊如的錢歸還，就這樣」，被告稱：「要錢 我們可以給你，但至少給個保障，什麼都沒有人綁那麼久了 」，「Terry」稱：「我綁這麼久是因為他在工作還沒結束 ，工作沒做完，他怎麼可能離開」，被告稱：「你給我一個 保障，禮拜一我一定籌出錢給你」，「Terry」稱：「我能 給你的保障就是妳姐一定平安無事，你要他跟你報平安也可 以」等語（見偵卷第270至272頁），另被告亦有加入Telegr am群組名稱「吳」之群組中與暱稱「屹耳」、「Terry」之 人討論魏子㶠受拘禁一事，其中「屹耳」向被告稱：「所有 人都是自願的，包含妳姐我也不知道哪位，吃好穿好住好， 當貴賓對待」、「我的目的很簡單，我只想要回客戶的錢， 大家都損失點沒關係，大事化小，小事化無」、「你們中間 過了幾層我不清楚」、「那也不是我該關心的」等語（見偵 卷第268至269頁），益見被告上開報案時所述其為使詐欺集 團成員讓魏子㶠自由返家，而與詐欺集團成員討論賠償金額 等情，與事實相符，由此可知被告此前介紹魏子㶠至臺中工 作時，主觀上應無從預見魏子㶠會遭詐欺集團私行拘禁之情 事。況證人陳姵姍於本院審理中亦證稱：我跟夏宇軒有「Te rry」的聯絡方式，其他人有沒有我不清楚等語（見本院卷 第331頁），亦可證明被告係事後為處理吳翊如脫逃並領走 詐欺集團犯罪所得一事，才取得與「Terry」之聯繫，而非 事前即與「Terry」等詐欺集團上游成員共謀本案私行拘禁 魏子㶠之犯行。 四、綜上所述，本件依檢察官所提證據及指出證明之方法，尚不 足使被告涉犯私行拘禁罪嫌之事實達於通常一般人不致有所 懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有檢 察官所指之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明 被告涉有檢察官所指此部分犯行，本件不能證明被告此部分 犯罪，依法自應為被告此部分無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官吳姿穎提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　 　7　　日 　　　　　　　　　刑事第二十庭　審判長　法　官　林米慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林翊臻 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳盈如 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李承叡 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。　 修正前洗錢防制法第14條： 有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺 幣五百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。 附表： 編號 告訴人 詐欺時間、方式 匯款時間、地點 匯款金額 （新臺幣） 證據 1 賴政憲 詐欺集團成員自110年11月9日15時許起以LINE向賴政憲謊稱可投資股票獲利云云，致賴政憲陷於錯誤，依指示進行多筆匯款，其中右列匯款匯入本案帳戶。 111年3月3日14時43分許，在桃園市○○區○○路00號臺北富邦銀行桃園分行進行臨櫃匯款。 300萬元 ①告訴人賴政憲111年3月9日警詢（偵卷第85至86頁） ②金融機構聯防機制通報單（偵卷第88頁） ③內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（偵卷第92頁反面） ④桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第90、93至94頁） ⑤告訴人賴政憲與詐欺集團之對話紀錄截圖照片（偵卷第97至101頁） ⑥魏子㶠之中國信託帳戶開戶基本資料及存款交易明細（偵卷第13至20頁） 2 薛建興 詐欺集團成員自110年11月23日起以LINE向薛建興謊稱可投資股票獲利云云，致薛建興陷於錯誤，依指示進行多筆匯款，其中右列匯款匯入本案帳戶。 111年3月3日10時12分許，在臺中市○○區○○路0段000號臺中四張犁郵局進行臨櫃匯款。 28萬元 ①告訴人薛建興111年3月8日警詢（偵卷第102頁反面至103頁） ②內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（偵卷第105頁） ③臺中市政府警察局第五分局四平派出所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第104、107頁） ④魏子㶠之中國信託帳戶開戶基本資料及存款交易明細（偵卷第13至20頁） 3 呂奇昇 詐欺集團成員自110年11月1日起以LINE向呂奇昇謊稱可投資股票獲利云云，致呂奇昇陷於錯誤，依指示進行多筆匯款，其中右列匯款匯入本案帳戶。 ①111年3月4日9時40分許，在不詳地點進行讀卡機網路轉帳 ②111年3月4日9時43分許，在不詳地點進行讀卡機網路轉帳 ①3萬元 ②3萬元 ①告訴人呂奇昇111年3月12日警詢（偵卷第165至166頁） ②內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（偵卷第167頁） ③嘉義縣政府警察局朴子分局雙溪派出所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第164頁反面、175頁反面至176頁） ④告訴人呂奇昇提供之存摺內頁影本、轉帳明細截圖照片（偵卷第177頁反面至178、181頁反面至183頁） ⑤告訴人呂奇昇與詐欺集團之對話紀錄截圖照片（偵卷第179至181頁） ⑥魏子㶠之中國信託帳戶開戶基本資料及存款交易明細（偵卷第13至20頁） 4 李玉寶 詐欺集團成員自110年12月1日起以臉書、LINE向李玉寶謊稱可投資股票獲利云云，致李玉寶陷於錯誤，依指示進行多筆匯款，其中右列匯款匯入本案帳戶。 ①111年3月4日10時37分許，在不詳地點進行手機網路銀行轉帳 ②111年3月4日10時40分許，在不詳地點進行手機網路銀行轉帳 ③111年3月4日10時47分許，在不詳地點進行手機網路銀行轉帳 ④111年3月4日10時50分許，在不詳地點進行手機網路銀行轉帳 ①5萬元 ②5萬元 ③5萬元 ④5萬元 ①告訴人李玉寶111年3月11日警詢（偵卷第125頁反面至128頁） ②內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（偵卷第130頁） ③臺中市政府警察局大甲分局大甲派出所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第129頁、136頁） ④告訴人李玉寶提供之存款交易明細、手機轉帳明細截圖照片（偵卷第137至138頁反面） ⑤魏子㶠之中國信託帳戶開戶基本資料及存款交易明細（偵卷第13至20頁） 5 劉文祥 詐欺集團成員自110年12月22日起以LINE向劉文祥謊稱可投資股票獲利云云，致劉文祥陷於錯誤，依指示進行多筆匯款，其中右列匯款匯入本案帳戶。 111年3月4日11時20分許，在新竹縣○○市○○○路000號台新銀行竹北分行進行臨櫃匯款。 26萬2,000元 ①告訴人劉文祥111年3月22日警詢（偵卷第69頁反面至71頁） ②內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（偵卷第68頁反面至69頁） ③新竹縣政府警察局新湖分局新豐分駐所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第67頁反面至68、第82頁反面） ④告訴人劉文祥與詐欺集團之對話紀錄截圖照片（偵卷第72至75頁） ⑤台新銀行國內匯款申請書（偵卷第77頁反面） ⑥魏子㶠之中國信託帳戶開戶基本資料及存款交易明細（偵卷第13至20頁） 6 高千惠 詐欺集團成員自110年11月初某日起以LINE向高千惠謊稱可投資股票獲利云云，致高千惠陷於錯誤，依指示進行多筆匯款，其中右列匯款匯入本案帳戶。 111年3月4日13時59分許，在高雄市○○區○○○路000號之台北富邦銀行鼓山分行進行臨櫃匯款。 31萬8,000元 ①告訴人高千惠111年3月8日警詢（偵卷第50頁） ②內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（偵卷第63頁） ③告訴人高千惠與詐欺集團之對話紀錄截圖照片（偵卷第51至52頁） ④台北富邦銀行匯款委託書（偵卷第55頁） ⑤告訴人高千惠之富邦 　銀行存款存摺影本（偵卷第57頁） ⑥魏子㶠之中國信託帳戶開戶基本資料及存款交易明細（偵卷第13至20頁） 7 戴紫婕 詐欺集團成員自110年12月10日起以電話、LINE向戴紫婕謊稱可投資股票獲利云云，致戴紫婕陷於錯誤，依指示進行多筆匯款，其中右列匯款匯入本案帳戶。 111年3月4日18時3分許，在不詳地點進行網路銀行轉帳。 2萬8,000元 ①告訴人戴紫婕111年3月14日警詢（偵卷第148至149頁） ②內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（偵卷第147頁反面） ③新竹縣政府警察局新湖分局山崎派出所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第146頁反面至147、150頁） ④魏子㶠之中國信託帳戶開戶基本資料及存款交易明細（偵卷第13至20頁 8 劉建星 詐欺集團成員自110年11月間某日起以LINE向劉建星謊稱可投資股票獲利云云，致劉建星陷於錯誤，依指示進行多筆匯款，其中右列匯款匯入本案帳戶。 ①111年3月8日13時6分許，在不詳地點進行網路銀行轉帳 ②111年3月8日13時15分許，在不詳地點進行網路銀行轉帳 ①10萬元 ②6萬8,066元 ①告訴人劉建星111年3月14日警詢（偵卷第157至158頁） ②內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（偵卷第156頁反面） ③桃園市政府警察局大溪分局南雅派出所受理案件證明單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第159至160頁） ④告訴人劉建星提供之手機轉帳截圖照片（偵卷第160頁反面至161頁） ⑤告訴人劉建星與詐欺集團之對話紀錄截圖照片（偵卷第160頁反面至161頁） ⑥魏子㶠之中國信託帳戶開戶基本資料及存款交易明細（偵卷第13至20頁） 9 邱慧君 詐欺集團成員自111年2月10日起以LINE向邱慧君謊稱可投資股票獲利云云，致邱慧君陷於錯誤，依指示進行多筆匯款，其中右列匯款匯入本案帳戶。 111年3月8日13時35分許，在不詳地點進行網路銀行轉帳。 8,406元 ①告訴人邱慧君111年3月9日警詢（偵卷第109至110頁） ②內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（偵卷第112頁） ③桃園市政府警察局八德分局大安派出所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第113、123至124頁） ④告訴人邱慧君提供之手機轉帳截圖照片（偵卷第116頁） ⑤告訴人邱慧君與詐欺集團之對話紀錄截圖照片（偵卷第118至122頁） ⑥魏子㶠之中國信託帳戶開戶基本資料及存款交易明細（偵卷第13至20頁） 10 邱徐金蓮 詐欺集團成員自110年12月30日起以LINE向邱徐金蓮謊稱可投資股票獲利云云，致邱徐金蓮陷於錯誤，依指示進行多筆匯款，其中右列匯款匯入本案帳戶。 111年3月8日13時5分許，在宜蘭縣○○鎮○○路000號彰化銀行羅東分行進行臨櫃匯款。 104萬3,700元 ①告訴人邱徐金蓮111年3月11日警詢（偵卷第139頁反面至141頁） ②宜蘭縣政府警察局羅東分局公正派出所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第141頁反面至142、145頁） ③彰化銀行匯款回條聯（偵卷第145頁反面） ④魏子㶠之中國信託帳戶開戶基本資料及存款交易明細（偵卷第13至20頁） 11 吳富美 詐欺集團成員自110年12月中旬起某日以LINE向吳富美謊稱可投資股票獲利云云，致吳富美陷於錯誤，依指示進行多筆匯款，其中右列匯款匯入本案帳戶。 111年3月8日14時22分許，在高雄市○○區○○○路000號國泰世華銀行鳳山分行進行臨櫃匯款。 101萬元 ①告訴人吳富美111年3月11日警詢（偵卷第26至27頁） ②內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（偵卷第30頁） ③高雄市政府警察仁武分局鳥松分駐所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第28至29、38頁） ④國泰世華銀行匯出匯款憑證（偵卷第43頁） ⑤告訴人吳富美與詐欺集團之對話紀錄截圖照片（偵卷第39至40頁） ⑥魏子㶠之中國信託帳戶開戶基本資料及存款交易明細（偵卷第13至20頁）

2025-01-07

PCDM-113-金訴-111-20250107-1

上訴
臺灣高等法院

偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3995號 上 訴 人 即 被 告 許麗珠 選任辯護人 張雅蘋律師 許淑玲律師 許啟龍律師 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度 訴字第563號，中華民國113年2月22日第一審判決（起訴案號： 臺灣桃園地方檢察署111年度偵續字第463號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 許麗珠犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。 如附表一所示之物均沒收。 　　事　實 一、許麗珠係址設桃園市○○區○○路0段000號之鎮躍不動產仲介業 股份有限公司與鎮陽不動產經紀業有限公司（即東森不動產 大業加盟店）之負責人，從事房屋買賣及租賃之仲介業務。 緣董遠欣欲出售其名下位於桃園市○○區○○○街000號4樓之房 地（下稱「本案房地」），遂授權其母劉武華於民國110年1 0月23日委託許麗珠代為銷售，嗣許麗珠於110年11月6日仲 介劉庭瑜買受本案房地，即由劉武華代理董遠欣與劉庭瑜就 本案房地簽訂不動產買賣契約書、不動產買賣價金履約保證 申請書、不動產標的現況說明書，惟因董遠欣尚在國外，未 及辦理本案房地之所有權買賣移轉登記，本案房地尚為董遠 欣所有，董遠欣復於110年12月5日同意劉庭瑜得先行進入本 案房地裝修。許麗珠明知本案房地於移轉登記前，仍為董遠 欣所有，竟未經董遠欣同意或授權，意圖為自己不法之利益 ，基於背信及偽造私文書並持以行使之犯意，為以下行為： 　㈠於110年12月28日中午12時許，偽以董遠欣之名義，約定將本 案房地以每月租金新臺幣（下同）18,000元之對價出租與他 人，並與承租人（為外國人，真實姓名年籍不詳）簽訂本案 房地租賃契約書（下稱「本案租約」），許麗珠即製作預定 交由出租人收執及交承租人收執用之本案租約各1份，並在 該2份本案租約之「立契約人」欄位內（即如附表所示）， 各偽簽「董遠欣」署押1枚，再於「立契約人」欄位所偽造 之署押下方簽註「許麗珠代」，以表示其獲得董遠欣同意或 授權而出租本案房地之意旨；許麗珠另與劉庭瑜簽立租約， 並約定於本案房地移轉所有權登記前，本案房地之租金收益 由董遠欣收受，移轉所有權登記後租金收益由劉庭瑜收受， 實際則均先將承租人之押、租金交付與劉庭瑜，預定於之後 才折算移轉登記前之租金給董遠欣，許麗珠復於上開預定交 出租人、承租人收執用之本案租約之「房屋收付款明細欄」 記載「押金一個月壹萬捌仟元整」、「110年12月28日起111 年1月27日止 壹萬捌仟元整」下方均書寫「董遠欣」、「許 麗珠代」文字，並在旁寫書寫「房租由劉庭瑜小姐收」，以 表示形式上董遠欣已向承租人收取第一個月房租、一個月份 之押租金，實際上則先由劉庭瑜代收之意旨，隨後將交由承 租人收執之本案租約交付給承租人，將預定交由出租人收執 用之本案租約照片傳送給劉武華。 　㈡許麗珠於將本案租約照片傳送給劉武華後，劉武華即質問許 麗珠此事，並將此事轉知董遠欣，隨後許麗珠試圖說服董遠 欣事後追認其出租本案房地行為，然董遠欣仍明確表示在完 成所有權移轉登記前不得出租本案房地之要求，許麗珠業已 知悉其無法說服董遠欣事後追認其上開擅自出租本案房地之 行為，仍接續上開背信、行使偽造私文書之犯意，於110年1 2月28日下午5時許，為房客辦理入住程序，並將本案租約併 同其另與劉庭瑜簽立之租約出示予本案房地所在之社區大樓 管理物業經理諶麗安而行使之，使諶麗安因而同意使房客入 住本案房地。 二、許麗珠藉由上開未經同意出租本案房地之行為，賺取本案房 地租賃之仲介服務費，而違背應忠實執行業務之任務，致生 損害於董遠欣之財產利益，並足以生損害於承租人。嗣因劉 武華接獲諶麗安通知已有租客入住本案房地之事，始悉上情 。 三、案經董遠欣訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經 查，證人即告訴人董遠欣、證人劉武華於警詢之證述，係被 告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，既經上訴人即被 告許麗珠（下稱被告）及辯護人於本院審理時爭執上開供述 證據之證據能力，而就上開供述證據又查無有何刑事訴訟法 第159條之2、第159條之3得例外作為證據之例外情形，自應 認此部分供述對被告均無證據能力。 二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。蓋被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖屬審判 外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，為有訊問被告、證人、鑑定人權限之人；且 實務上，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定之程序，且經具結，不致有違法取供 之情事；至被告之反對詰問權，係指被告有在審判庭詰問證 人之權利，係屬人證調查證據程序之一環，此與證據能力係 指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在 與否之證據資格不同，自不能僅以證人未於審判中經法院進 行交互詰問之調查證據程序，即否認該證人於審判外之陳述 具有證據之適格；且偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告 犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及其內容，與審判中透過 當事人之訴訟攻防，經由詰問程序調查證人，以認定被訴犯 罪事實之性質及目的有別；另偵查中辯護人僅有在場權及陳 述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。 又檢察官於偵查中訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場 之規定，同法第248條第1項前段之規定亦僅賦予在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已。是原則上就 前揭規定「得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理 由之說明，自無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應 已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權，始有證據 能力之可言（最高法院110年度台上字第3799號、112年度台 上字第1300號刑事判決意旨可資參照）。是當事人若主張其 顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應 負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋 庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。經查，證人即 告訴人董遠欣、證人劉武華於偵查中向檢察官所為之證述， 雖屬審判外陳述，惟經其等具結（見偵續卷第101至103頁） ，復查無顯不可信之情事，且告訴人及證人劉武華於審判中 均經傳喚到庭，而予被告行使對質詰問之機會，則被告之對 質詰問權更已確保，揆諸前開規定及說明，此部分供述證據 自得採為判決之論據，被告及辯護人以該等證人於偵訊中經 具結所為之證述，未經被告對質詰問而認無證據能力，即無 理由。 三、其餘本判決所引用之供述證據部分，檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序時，均對證據能力表示沒有意見，於本案辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，是認均有證據能力 。非供述證據部分，均無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查程序，且與待證 事實間皆具相當關聯性，亦認均有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告固坦承有受告訴人董遠欣（下稱「告訴人」）之母 親劉武華之委任，仲介本案房地銷售事宜，並於110年11月6 日仲介劉庭瑜向告訴人買受本案房地，嗣於110年12月28日 中午12時許，以告訴人之名義將本案房地出租與他人，並與 承租人簽訂本案租約，被告於如附表所示之該租賃契約書欄 位內，各簽署「董遠欣」，再於「立契約人」欄位之「董遠 欣」署押下方簽註「許麗珠代」等節，惟矢口否認有何背信 及行使偽造文書之犯行，辯稱：我在本案前原先就曾經幫劉 武華仲介出租本案房地，在買賣本案房地時，劉武華有提供 告訴人的授權書，我後來也都是跟劉武華接洽，我從頭到尾 都認為劉武華有獲得告訴人的授權；在本案房地買賣契約簽 訂後，買方告知我們公司業務，希望暫時出租本案房地，我 考量劉武華在出售本案房地之前就是拿來出租，她也有租金 收入的需求，因此我在110年12月19日以通訊軟體LINE（下 稱LINE）通話詢問劉武華關於本案房屋出租的事情；我們當 時討論的收租方式是過戶日前由劉武華收租金，過戶完成後 才由劉庭瑜收租金，當時劉武華在通話中口頭同意這個提議 ；後續我們公司業務在110年12月20日有帶租客看屋，當天 即有1組外籍租客表明要租本案房屋，劉武華在當天有轉傳 社區物業經理的LINE稱在完成移轉登記前不得帶看的訊息給 我，我在隔天中午看到後有與劉武華用LINE通話，我口頭告 知劉武華有租客想要租該房屋，劉武華當時在通話中沒有表 示過反對出租本案房地，她還問我需不需要再付服務費，我 告知她只要向買方收取服務費；我另外在110年12月23日有 與劉武華用LINE通話，通話中討論簽訂租賃契約事宜，我和 劉武華說新舊屋主都要各和房客簽訂租賃契約，租金收受才 有保障，我當時有和劉武華說月租金18,000元，並告知她可 以由我代理簽約，劉武華當時在電話中沒有表示過反對，也 沒有提到告訴人的意見；嗣後在110年12月28日我有用LINE 傳送本案租約照片給劉武華，劉武華有用LINE打電話給我， 我們在電話中討論關於租金收受的事，後來我們在當日下午 3時46分也有透過LINE通話，那次通話告訴人有來接電話， 我再重複先前和劉武華討論的過程給告訴人聽，告訴人在電 話中未有反對的表示等語。辯護人許淑玲律師為被告辯護稱 ：被告有相當理由確信劉武華有獲得告訴人之授權，進而授 權出租本案房地及授權被告代簽本案房地租賃契約，被告確 實已有獲得劉武華的授權才代為簽訂租約，被告於110年12 月28日租約甫簽訂即傳送契約書照片予劉武華，即可證明被 告本即有取得劉武華之授權，又被告自80年間即從事仲介業 務，也有不動產經紀人證照，同時身為東森房屋店長，毋需 為了賺取仲介本案房地租賃之服務費就甘冒犯偽造文書罪嫌 之風險等語。經查： 　㈠本案房地係告訴人所有，因告訴人身在國外而欲出售本案房 地，遂授權其母劉武華代為委任被告銷售本案房地，嗣被告 於110年11月6日仲介劉庭瑜向告訴人董遠欣買受本案房地， 然雙方遲未辦理所有權移轉登記，後告訴人於110年12月5日 同意劉庭瑜得先行進入本案房地裝修，而被告於110年12月2 8日中午12時許，以告訴人之名義，約定將本案房地以每月 租金18,000元之對價出租與他人，被告並與承租人簽訂本案 租約，於如附表二編號１所示「立契約人」欄位簽署「董遠 欣」署押1枚，並於「董遠欣」署押下方簽註「許麗珠代」 ，以表示由告訴人授權被告簽署本案租約、出租本案房地之 意旨等情節，均經證人即告訴人、證人劉武華於偵查及原審 審理中證述，證人劉庭瑜於偵查中證述甚明（見原審卷第17 1、172、177、184頁，偵卷第128至130頁，偵續卷第113至1 17頁），復有本案租約及影本（見本院卷第145至151頁；偵 卷第45至48頁）、被告與劉武華之LINE訊息紀錄截圖共8張 （見偵卷第49至55、57頁）、本案房地不動產買賣契約書、 不動產買賣價金履約保證申請書、不動產標的現況說明書、 授權書、借屋裝修同意書（見偵卷第73至101頁）等件在卷 可參，亦為被告所不爭執，是此部分事實，首堪認定。 　㈡被告隨後於110年12月28日中午12時許，將本案租約照片傳給 劉武華，劉武華於當日下午發現後，隨即與被告聯絡，隨後 被告、告訴人、劉武華三方又以語音通話溝通討論此事，隨 後劉武華向被告表明於完成所有權移轉登記前不同意出租之 意旨，然被告仍於當日下午5時許，憑本案租約及與買受人 劉庭瑜之租約，為房客辦理入住程序，至110年12月29日凌 晨，管理物業公司傳送訊息告知劉武華租客反應熱水器熱水 有問題之事，劉武華再次傳訊告誡要求被告取消租約並停止 出租行為，被告始辦理取消租約等事實，亦經告訴人、證人 劉武華於偵查及原審審理中證述、證人即本案房地所在社區 物業經理諶麗安於偵查中證述甚明（見偵續卷第111至113頁 ），並有被告與證人劉武華之LINE訊息紀錄截圖共15張（見 偵卷第57至71頁）、本案房地所在社區之社區主任工作日誌 、社區住戶（承租戶）基本資料表（見偵續卷第119至121頁 ）在卷可資佐證，亦堪以認定屬實。 　㈢被告未經告訴人或告訴人母親劉武華同意或授權，即逕自出 租本案房地之事實： 　1.證人即告訴人於審理中證稱：本案房地的出售事宜是由我全 權授權我母親劉武華替我處理，透過我母親才委託被告幫我 們出售本案房地，我們沒有另外委託被告幫忙出租本案房地 ，我直到110年12月28日下午3點多，才透過我母親的LINE第 1次看到本案租約，當時我在家中隔離，我母親在看到本案 租約的當下就和被告聯絡，後來我也有加入通話，被告聽起 來嘗試遊說我們把本案房地出租出去，但我母親給我的反應 是她從未委託被告出租本案房地，因此我在通話中請被告先 說完她的看法，通話結束後我們決定不同意出租本案房地， 我隨即請我母親以LINE傳送「為避免衍生任何糾紛，過戶前 我們不同意出租」之訊息予被告等語（見原審訴字卷第170 至174頁），並有被告與證人劉武華此部分之LINE訊息紀錄 截圖共2張（見偵卷第56至57頁）附卷可佐，足認被告於上 開時間簽訂本案租約，並於如附表二編號1所示之處簽署告 訴人之署押時，告訴人尚未得知本案房地租賃之一切事宜， 而告訴人得知本案租約後，明確向被告表示不願出租本案房 地之意，可見被告確未獲得告訴人之同意或授權，即以告訴 人之名義簽訂本案租約之事實。 　2.又細譯告訴人與劉武華間所簽訂之授權書，告訴人授權其母 親劉武華處理關於本案房地之事項，僅包含關於買賣及所有 權移轉之一切事宜，並未提及任何關於本案房地租賃之事項 ，且觀諸被告與劉武華於110年12月28日前之LINE對話紀錄 內容，亦均未有隻字片語提及任何關於委託或同意本案房地 出租之內容，益徵被告於以告訴人之名義簽訂本案租約前， 並未取得本案房地所有權人即告訴人之授權或同意，至為明 確。　　 　3.再依告訴人於原審審理中之證述，其並未同意或授權被告出 租本案房地，業經如前述；又劉武華於審理中證稱：我在本 案中只有委託被告售屋，我在110年12月19日晚間7時19分許 和被告有以LINE通話，通話內容是討論本案房地過戶的事， 110年12月20日社區物業經理通知我，仲介和買主有帶租客 看屋，她提醒我本案房地在產權移轉前不得再帶看，因此我 在12月21日中午12時4分許和被告用LINE通話，內容是我告 知被告我不同意出租本案房地，因為被告沒有回應我，所以 我在12月23日下午6時53許又透過LINE通話向被告重申我不 要出租；我在12月28日下午3時2分許時看到被告傳送本案租 約照片給我，我非常震驚，因為我事前就告知被告我不同意 出租，我在歷次通話過程中絕對沒有向被告表示同意出租本 案房地等語（見原審訴字卷第180至184頁），核與證人即本 案房地所在社區物業經理諶麗安於偵查中證稱：社區若有房 屋要出售或出租我們都會知道，我在110年12月20日時只知 道本案房地已經成立買賣，尚在辦理過戶，我發現仲介帶租 客看屋，我告知仲介社區規定在屋主變更之前若要出租房屋 ，要由原屋主提供租賃合約，這樣社區才會允許租客入住， 後續在110年12月28日時本案房地還在過戶中，仲介帶租客 來填基本資料並帶包含本案租約在內的前後屋主2份租約， 管理室同意入住，後來原屋主才跟我說她沒有同意出租等語 （見偵續卷第111至112頁）大致相符，且經檢視劉武華在接 諶麗安訊息「你的房子買賣過戶還沒在我這邊變更產權之前 ，都不能再帶看，因為新屋主現在仲介在帶看要出租」後， 隨即原樣轉傳該則訊息，並稱「這是收到的room18的通知」 ，並未再傳其他文字訊息（見偵卷第56、57頁，偵續卷第11 9頁），倘劉武華確有意委託被告出租本案房地，在物業管 理單位為上述表示後，豈有僅照轉此要求，而不與被告討論 後續如何招租之理，由此可見證人劉武華證稱其從未同意被 告出租本案房地之情，應與事實相符。從上述情節以觀，亦 足認被告以告訴人之名義簽訂本案租約前，並未獲得劉武華 之同意。 　4.復觀被告與證人劉武華間自110年12月19日至110年12月28日 前之LINE對話紀錄內容，2人間除於110年12月19日晚間7時1 9分許、110年12月21日中午12時4分許、110年12月23日下午 6時53分許分別有通話，證人劉武華另於110年12月20日晚間 11時36至38分許轉傳證人諶麗安之訊息予被告外，別無任何 內容得以認定證人劉武華有授權或同意被告代為出租本案房 地之情事。再參被告與證人劉武華間於110年12月28日之LIN E對話紀錄內容，被告於當日中午12時5分許傳送本案租約照 片與證人劉武華，證人劉武華即與被告以LINE通話於同日下 午3時2分許與被告語音通話2分32秒，另於同日下午3時27分 許傳送「房子未過戶之前，不得出租，萬一發生什麼問題， 誰來負責？」、「未經我們同意，不能代簽女兒的名字，會 造成偽造文書」等訊息予被告；2人間隨即又於同日下午3時 46分許以LINE與被告通話14分5秒，證人劉武華後於同日下 午3時57分許傳送「為避免衍生任何糾紛，過戶前，我們不 同意出租」之訊息予被告；被告復於同日下午4時17分許回 覆「剛剛不是和女兒溝通好了嗎」，證人劉武華則於同日下 午4時20分許回覆稱「後來她想一想，覺得不妥，不同意出 租，是我女兒的意思」（見偵卷第57至59頁），就上開對話 內容可見，劉武華始終向被告表示不同意出租本案房地之意 思，並告知被告未經同意不得代簽告訴人之姓名等情；況被 告於對話過程中提及「剛剛不是和女兒（即告訴人）溝通好 了嗎」，亦可見在上揭12月28日下午3時46分許之語音通話 中，被告仍在與告訴人、劉武華就出租本案房地之事溝通討 論，告訴人表明不願出租之意思，而被告則仍在遊說告訴人 追認本案租約之情形，由此亦可推認被告以告訴人之名義簽 訂本案租約前後，均未取得告訴人或其母劉武華之同意或授 權之事實。 　5.另參酌前述被告110年12月28日中午12時5分傳送租約給劉武 華後，告訴人、劉武華不僅為此事與被告溝通討論，更已於 當日下午3時57分傳訊明確表明「不同意出租」之意旨，至 於被告雖推稱是29日才知道告訴人不同意出租，但從前述被 告於下午4時17分還有回訊稱「剛剛不是和女兒溝通好了嗎 」乙情，可見其所辯與事實不符，不足採取。被告既已知悉 告訴人不同意出租，竟仍於當日下午5時許持本案租約帶同 租客前往該社區管理室辦理入住手續，則由被告執意繼續出 租之行為，足以推知被告當時之心態為便宜行事，認為既然 本案房地即將過戶給劉庭瑜，待過戶後告訴人就不會認真追 究此事，即使追究，也只要設法說服劉武華追認此事即可， 由此更足以佐證被告未經告訴人同意或授權擅自簽立本案租 約之行為，實無疑義。 　6.綜上，由上述事證以觀，已足確認被告確未獲得告訴人或劉 武華之同意或授權，即擅自以告訴人名義簽立本案租約之事 實。至於被告所為辯解，則均與客觀事實不符，不足採信。 　㈣至於被告及其辯護人固以前詞置辯，惟查：　 　1.不論告訴人或其母親劉武華均堅稱其二人並未授權被告出租 本案房地；又從被告與劉武華、告訴人往來訊息之文字紀錄 以觀，確未有任何被告先向告訴人表示欲出售本案房地，或 獲得劉武華同意之內容，業經論述如前。被告雖推稱有以口 頭方式獲得劉武華之同意，然被告所謂口頭告知要出租本案 房地並已徵得劉武華同意之通話，僅有110年12月19日通話2 分、110年12月21日通話1分48秒、110年12月23日通話2分43 秒三則，而被告自承本案房地買受人劉庭瑜原本並無出租本 案房地之規劃，是在12月5日進入裝修並見到本案房地實際 狀況後始決定出租，被告認為在111年1月底完成過戶前尚有 相當時日，如先行出租買賣雙方均可獲利，始遊說劉武華同 意先行出租等情節（見本院卷第91、92、126頁），則以劉 武華先前未授權被告出租本案房地，被告是否可能在完全未 留下文字紀錄，僅憑上開3則簡短語音通話，就對劉武華說 明清楚出租本案房地之提議、分析利弊、說明出租與簽約時 程，以及獲取劉武華就該等事項之同意，已不無疑問之處。 　2.又以被告自承其為具有數十年經驗之不動產仲介業者，自應 知悉出租本案房地並不在之前委託銷售之範圍內，而本案房 地之登記名義人為告訴人，縱令在不動產交易實務上，仍存 有為求交易迅速，在正式簽立合約以前就先行尋覓承租人之 可能性，然後續如要完成本案租約，本應由權利人或權利人 所授權人出面簽立本案租約，此參酌被告所提出本案房地先 前105年、107年、108年之租約，均委由告訴人母親劉武華 或兄弟董耕廷簽約（見原審卷第113、121、131頁），以及 本案房地之出售，尚必須出具告訴人委託劉武華出售之授權 書（見偵卷第43頁）即明。是如果被告真有獲得同意出租本 案房地，依循往例請告訴人母親或其兄弟出面代告訴人簽立 租約，亦無任何困難之處，即使因疫情有所阻隔，一樣可寄 送到高雄請劉武華代簽，有何必要由自己簽名之理。而即使 是承租人有即刻入住之急迫需要，有必要及早簽立完成本案 租約，本應由被告先行告知劉武華預定簽約日、租客入住日 期後，由劉武華提供屋主即告訴人名義之授權書表明授權給 劉武華或直接授權給被告之意旨，再由被告以自己代理劉武 華或自己代理告訴人之方式完成租賃契約，然而從前揭證據 資料，即可見被告完全未為此種處理，實難認其在簽立本案 租約前，確實有獲得告訴人或劉武華之同意或授權。　　 　3.被告縱使曾有利用上開語音通話，向劉武華談論有意在本案 房地完成移轉登記前即出租本案房地之想法，也自認為其可 說服告訴人母親出租，但被告是否有告知劉武華要出租本案 房地，以及劉武華是否明確表示同意出租，仍屬二事；又劉 武華是否有考慮出租本案房地，與其是否知悉在110年12月2 8日馬上就要簽約，而且馬上就要簽立本案租約並提交社區 物業管理公司以讓租客即時入住，亦屬有別，且與劉武華是 否同意讓被告自行使用告訴人名義簽約，亦不能混為一談； 告訴人為年屆30多歲之成年人，與告訴人母親為不同行為主 體，被告理應知悉劉武華並非當然有權代用告訴人名義簽約 ，故被告在簽立本案租約前，本應確認清楚告訴人有無同意 授權其以告訴人名義簽立租約，然被告對此完全未為任何確 認，僅以疫情期間不方便為由，以及其曾經與告訴人母親有 簡短的幾則LINE語音通話為依據，就推稱一切均已獲得劉武 華口頭同意，就逕自代理告訴人名義簽立本案租約，其辯解 實難以採取。 　4.至於被告及辯護人辯稱因為過去都有幫告訴人母親出租本案 房地，誤以為有獲得授權等語。然而，被告所提先前出租本 案房地情形，均有明確獲得劉武華授權出租，與本案是被告 僅獲授權出售本案房地，而在已售出、交屋前階段，由被告 自行提議出租之情況，顯然有所不同，是被告當無因先前劉 武華多次授權其出租本案房地，而有誤解於本案中亦有權代 行其事之理；何況經檢視被告所提出本案房地先前之各該租 約，均由告訴人母親劉武華或告訴人兄弟董耕廷出面代表簽 約，並無所謂劉武華「口頭同意」可由被告直接代理告訴人 簽約之情形，故被告當無因為過去受劉武華委託出租本案房 地之經驗，就誤以為本次亦獲授權以相同模式辦理之可能性 ，是以被告及其辯護人此部分之辯解，亦無從為被告有利之 認定。 　㈤被告從事房屋買賣、出租之仲介業務已有30餘年經驗，依其 經驗及專業知識，應明知其未經房屋所有權人同意或授權， 即擅以房屋所有權人之名義，代為簽訂房屋租賃契約書，已 屬逾越房屋所有權人交付任務之範圍。而被告既已明知本案 房地為告訴人所有，其接受委託代為銷售本案房地，理應忠 實執行職務，不得任意為逾越受託範圍之事項，又告訴人與 證人劉武華間所簽訂之授權書，亦已明確載明授權範圍僅限 於本案房地之買賣，卷內遍查無證據得以證明被告上開代簽 本案租約之行為有獲得告訴人之同意或授權，故被告主觀上 自係基於背信及行使偽造私文書之犯意，而為上開擅自出租 並使租客入住之行為，並已損害本案房地所有權人即告訴人 之財產利益無疑。 　㈥此外，本案租約實際上有簽立一式二份，一份預定交由出租 方收執，一份則由承租方收執。而預定交由出租方收執之本 案租約雖曾拍照傳送照片給劉武華，但因告訴人表明不同意 出租，故被告後續只能取消租約，並未將該份租約交付給告 訴人；交由承租方收執之本案租約，則已經被告交給承租人 等情節，業據被告於本院審理時供述甚明（見本院卷第124 頁），並有被告當庭提交之本案租約原本在卷可佐（見本院 卷第145至152頁），是應認定被告於案發時應有製作完成一 式二份之本案租約。又經檢視被告當庭所提原預定交由承租 方收執之本案租約原本，除前開「立契約人」欄位有「董遠 欣」署押外，在「房租收付款明細欄」處，則可見記載「押 金一個月壹萬捌仟元整」、「110年12月28日起111年1月27 日止 壹萬捌仟元整」下方均書寫「董遠欣」、「許麗珠代 」文字，在旁寫則寫有「房租由劉庭瑜小姐收」（如附表三 編號2所示），從而，應認為被告在該處也有偽簽告訴人署 押，以表示告訴人有收取房租、押租金，但實際上先由劉庭 瑜收受之意旨。再者，被告於本院審理時供稱：本案租約是 簽立一式二份，告訴人的租約我留存在公司，另外一份交給 房客等語（見本院卷第124頁），是應可推認被告在已交付 承租人收執之本案租約上之「立契約書人」、「收付款明細 」上，亦有偽造被告之署押（如附表二編號3、4所示）之事 實至明。　 　㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應依 法論科。 二、論罪 　㈠按刑法上偽造署押罪，係指單純偽造簽名、畫押而言，倘在 制式之書類上偽造他人簽名，已為一定意思表示，具有申請 書或收據等類性質者，則係犯偽造文書罪；而偽造署押以偽 造私文書並進而行使，其偽造署押屬偽造私文書之部分行為 ，而偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行 為所吸收，均不另論偽造署押及偽造私文書罪（最高法院85 年度台非字第146號判決意旨參照）。經查，被告於本案租 約之「立契約人」欄位上偽造告訴人之署押各1枚，並於「 立契約人」欄位所偽造之署押下方簽註「許麗珠代」，係表 示告訴人同意或授權被告代理出租本案房地而簽訂租賃契約 之意，依上開說明，自具備私文書之性質。 　㈡核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪及同法第216條 、第210條之行使偽造私文書罪。 　㈢被告偽造署押行為，屬偽造私文書之部分行為，且偽造私文 書後進而持以行使之，其偽造私文書之低度行為，應為行使 偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。 　㈣被告接續簽立租約交付承租人收執，及向社區物業管理經理 諶麗安辦理承租人入住手續而行使本案租約之行為，均係於 密切接近之時地實施，侵害法益同一，且係為達同一目的之 接續動作，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為出於 單一犯意之數個舉動接續施行，評價為一行為較為合理，故 就其前後為背信、行使偽造私文書行為，應各論以接續犯之 實質上一罪。 　㈤被告所為背信及行使偽造私文書之行為，於自然意義上雖非 完全一致，然被告係以行使偽造之本案租約，表彰告訴人同 意或授權被告代理出租本案房地，以達其逾越告訴人所交付 之出售本案房地任務，進而為自己圖取不法利益之目的，其 所為即仍有部分合致，具有行為局部之同一性，而得整體評 價為一行為，故被告本案犯行，係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之行使 偽造私文書罪處斷。 　㈥公訴意旨雖未論及被告偽造附表二編號2、3、4之署押，偽造 交由承租人收執之本案租約私文書，及對承租人、社區物業 管理經理諶麗安行使偽造私文書之犯行，惟被告此部分之犯 行與前開論罪科刑部分具有實質上一罪關係，應由本院併予 審理。 三、撤銷原判決之理由　　 　　原審經審理後，認為被告犯罪事證明確，故其上訴仍執前詞 ，否認犯罪，並無理由。惟查：1.原審判決認定被告在預定 交由出租方收執之本案租約之「出租人」位置簽署告訴人姓 名（如附表三編號1所示），亦有偽造署押進而偽造私文書 之行為，進而予以宣告沒收，容有不當之處（詳後述）。2. 原審判決漏未論及附表二編號2、3、4所示被告在本案租賃 契約之「收款人」欄位及已交由買方收執之本案租賃契約上 偽造署押，偽造交由承租人收執之本案租約私文書，及對承 租人、社區管理物業經理諶麗安行使偽造私文書之行為，亦 有所不當。3.又附表二編號1、2所示之署押因已隨同其所在 之偽造文書而經宣告沒收，故無庸另為沒收之宣告（詳後述 ）。原審判決既有上開不當之處，即無法維持，應予撤銷改 判。 四、科刑部分 　　爰審酌被告不思循正途賺取報酬，竟冒用告訴人之名義，偽 造本案租約，佯作已取得告訴人之同意或授權出租本案房地 ，進而取信於本案房地之買受人及承租人，藉此圖謀自己不 法利益，致告訴人財產受有損害，亦使承租人受有租賃關係 可能不存在之風險，破壞出賣人與買受人、出租人與承租人 間之互信，所為誠應非難；復考量被告犯罪動機、目的、手 段，其否認犯行而迄今未賠償告訴人等情，兼衡被告之素行 （前無經法院論罪科刑之紀錄）及其於本院審理時自述之智 識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第127頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 五、不另為無罪諭知部分 　㈠公訴意旨另以：被告未經告訴人之同意或授權，基於偽造私 文書並持以行使之犯意，於110年12月28日中午12時許，與 承租人簽訂本案租約，被告於本案租約之「出租人」欄位內 ，偽簽「董遠欣」署押1枚（即附表三編號1所示之「董遠欣 」簽名），以表示其獲得告訴人同意或授權而出租本案房地 之意旨，致生損害於告訴人之財產利益，並足以生損害於承 租人等語。 　㈡惟查，附表三編號1所示之「董遠欣」文字，乃書寫於本案租 約內文之敘述性語句內，核其性質與作用，係契約內文之一 部分，而非用以表彰由告訴人本人簽立本案房地租賃契約書 之意旨，故自難認為屬於被告偽造之署押，是公訴意旨認被 告此部分行為，亦構成偽造署押之犯行，當屬無據，惟因此 部分犯行，與前揭被告偽造如附表二所示之署押具有接續犯 之實質上一罪關係，且屬於前揭經論罪科刑部分之偽造私文 書犯行之部分行為（就此部分亦經公訴意旨所敘明），亦即 與前揭論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。 六、沒收部分 　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。被告 所提交預定由出租人收執之本案房地租賃契約書，雖曾經被 告持以行使（行使方式如前所述），然因告訴人堅決不同意 出租本案房地，被告只能按告訴人要求取消出租事宜，並將 該份租賃契約書留存迄至113年12月19日審判中提交本院為 止，因該份契約書屬被告偽造之物，而告訴人因不同意出租 本案房地，亦未同意收受該份契約書，被告應係以所有人地 位持有並保管該份契約書，是認為該份租賃契約書屬於被告 所有，且屬於被告上開偽造文書犯罪所生之物，爰依上揭規 定予以沒收（如附表一編號1所示）。 　㈡又按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之 ，刑法第219條定有明文。查被告本案偽造如附表二所示之 署押4枚，其中附表二編號3所示之署押，係由被告未經告訴 人同意，擅自簽寫在本案房地租賃契約書之「立契約書人」 欄位，表示告訴人同意與房客簽立本案房地契約之意思，附 表二編號4所示之署押，則由被告未經告訴人同意，擅自簽 寫在「房租收付款明細」欄位，表示告訴人已確認有向房客 收取押金1個月、第一個月之房租各1萬8,000元之意思（並 於旁邊空白註記「房租由劉庭瑜小姐收」，以表示實際上係 由本案房地之買受人劉庭瑜收取之意旨）。又雖然附表二編 號3、4所示之署押，係被告簽寫在交由本案房地承租人收執 之房屋租賃契約書上，而該份契約書未經扣案乙節，業據被 告於本院審理時供承甚明（見本院卷第124頁），然因無證 據證明該契約書業已滅失，故仍應予宣告沒收（如附表一編 號2所示）。 　㈢不予沒收之說明 　1.按偽造之文書已依刑法第38條第1項第2款之規定沒收，至於 其上偽造之印文、署押部分，因文書既已沒收，印文、署押 即屬偽造文書之一部分，已因文書之沒收而包括在內，自毋 庸另為沒收之諭知（最高法院94年度台上字第6708號判決參 照），本案如附表二編號1、2所示被告所偽造之署押，因已 隨同其所在之文書而一併沒收（如附表一編號1所示），爰 不予告沒收。 　2.至被告所偽造之另份私文書即已經交給承租人收執之本案租 約，業經被告持以向本案房地承租人行使，無證據證明仍為 被告所有之物，爰不予宣告沒收。 　3.另被告陳稱：原本說不向劉武華收服務費，還沒過戶前收的 服務費則退還了（按：應指返還承租人），是過戶後重新幫 買方出租，才收服務費等語（見本院卷第92頁），經核本案 租約既已取消，被告辯稱其已退還服務費乙節，當屬實情， 又查無證據足證被告因上開犯行而實際獲有利益，是即難認 被告因本案犯行而有犯罪所得，爰不予宣告沒收。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官劉福臨提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳思帆 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇芯卉 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 附表一：應沒收之物 編號 應沒收之物 說明 依據 1. 本案房地租賃契約（出租人收執用） 認為被告犯罪所生，且屬被告所有之物，經被告於113年12月19日審理時提交本院。 刑法第38條第2項 2. 附表二編號3、4所示偽造之「董遠欣」署押 無證據證明業已滅失 刑法第219條 附表二：被告偽造之署押及所在出處 編號 文件名稱 偽造署押所在之欄位 偽造之署押 說明 對應卷證 1. 本案租約 （出租人收執用） 「立契約人」欄位 「董遠欣」簽名1枚 契約書一式二份，本件屬應交由出租人收執，惟被告於110年12月28日傳送給劉武華後，劉武華、告訴人董遠欣表示不同意出租，被告乃取消本案房地出租事宜，故原本保存於被告處所，至本院113年12月29日審理時，始提交本院。 本院卷第147頁 　2. 本案租約 （出租人收執用） 「房租收付款明細」欄位 「董遠欣」簽名1枚 同上 本院卷第151頁 　3. 本案租約 （承租人收執用） 「立契約人」欄位 「董遠欣」簽名1枚 契約書一式二份，本件屬已交由承租人收執，未據扣案，但並無證據證明已經滅失。 無 　4. 本案租約 （承租人收執用） 「房租收付款明細」欄位 「董遠欣」簽名1枚 同上 無 附表三：被告所簽寫非屬偽造署押之告訴人姓名及所在出處 編號 文件名稱 文字所在之欄位 非屬為造署押之文字 說明 對應卷證 1. 本案租約 （出租人收執用） 「出租人」欄位 「董遠欣」簽名1枚 契約書一式二份，本件屬應交由出租人收執，惟被告於110年12月28日傳送給劉武華後，劉武華、告訴人董遠欣表示不同意出租，被告乃取消本案房地出租事宜，故原本保存於被告處所，至本院113年12月29日審理時，始提交本院。 偵字卷第150頁 　2. 本案租約 （承租人收執用） 「出租人」欄位 「董遠欣」簽名1枚 契約書一式二份，本件屬已交由承租人收執，未據扣案，但並無證據證明已經滅失。 無

2025-01-02

TPHM-113-上訴-3995-20250102-1

訴
臺灣嘉義地方法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣嘉義地方法院刑事判決 111年度訴字第456號 公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被 告 陳鈺程（原名陳○堯） 選任辯護人 李國仁律師 被 告 陳宇睿 選任辯護人 王志超律師 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公 訴（110年度偵字第8558號、111年度偵字第5171號），本院判決 如下： 　　主　文 己○○犯非法持有手槍罪，處有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣拾萬 元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之手槍 壹把（含彈匣壹個）沒收之， 丙○○犯未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪 ，處有期徒刑肆年參月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞 役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之槍枝壹把（槍枝管制編號 0000000000號）沒收之。又犯偽證罪，處有期徒刑陸月。 己○○被訴未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝 罪部分，無罪。 丙○○被訴誣告罪部分，無罪。 己○○被訴毀棄損壞罪部分，公訴不受理。 　　犯 罪 事 實 一、己○○（原名陳○堯）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 及具有殺傷力之制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管 制之物品，未經許可，不得非法持有，自不詳時間起，以不 詳之方式持有具有殺傷力之改造槍枝1支（無積極證據足資 證明係制式槍枝，下稱甲槍）及制式子彈1顆。己○○原在臺 南經營某博奕網站，民國110年間遷移至嘉義縣太保市，並 承租址設嘉義縣○○市○○○路0段00號之遠○○寶大樓9樓之3、12 樓之7作為員工休息處所，乙○○、庚○○、癸○○（起訴書誤載 為黃○佳）、子○○、丁○○（2人為夫妻）均為己○○僱用之員工 。丙○○與己○○是好友，2人交情甚篤，於110年9月5日，丙○○ 因其好友壬○○之父去世，丙○○遂南下嘉義協助處理喪葬事宜 ，並入住於址設嘉義縣○○市○○路0段000號之睿皇民宿。丁○○ 與癸○○因細故發生糾紛，二人相處不睦，己○○為公司內部和 諧，遂出面調解2人之糾紛，與其妻辛○○自新北市住處搭乘 高鐵南下，並於110年9月7日15時20分許，在嘉義縣太保高 鐵站向和雲行動服務股份有限公司承租車牌號碼000-0000號 自用小客車（下稱○○○-5881號車輛）作為代步工具。同日21 時許，己○○召集子○○、丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○及辛 ○○等8人，一同在遠○○寶大樓9樓之3癸○○之租屋處（下稱癸○ ○租屋處）進行調解，席間並飲酒助興，惟自始至終丙○○均 未到場同樂。嗣於同日23時許，己○○遂提議前往試槍，旋由 戊○○駕駛○○○-5881號車輛搭載己○○、辛○○、乙○○，子○○、丁 ○○、庚○○、癸○○則共同搭載車牌號碼000-0000號自用小客車 （下稱○○○-1093號車輛），2部車一同抵達嘉義縣朴子市大 葛里石車堂廣場。於同日23時28分許，己○○下車後即拿出甲 槍，持甲槍朝遠方射擊，子彈因而擊中甲○○所經營址設嘉義 縣○○市○○里00鄰○○○000○000號聖○水電行倉庫之強化玻璃門 及廁所塑膠門。迄於同月8日17時20分許，甲○○發現其倉庫 玻璃窗有破洞，經仔細查看後，發現倉庫外面強化玻璃之窗 戶有一槍擊彈孔，倉庫內廁所塑膠門亦有一彈孔，子彈彈頭 卡住掉在廁所塑膠門夾縫內，遂報警處理（毀損部分，業據 甲○○撤回告訴）。 二、己○○自知事態嚴重，遂與丙○○相約碰面，告知丙○○關於上開 槍擊案乙事，丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝， 係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，未經許可不得擅自 持有，亦明知其始終未曾在遠○○寶大樓與己○○等人聚餐飲酒 及前往石車堂廣場參與試槍，且開槍之人並非自己，竟基於 持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝 　　之犯意，暨基於頂替之犯意，丙○○於不詳時間，以不詳之方 式另取得具殺傷力造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號 ，下稱乙槍）持有之。丙○○再於同年9月10日12時3分許，撥 打電話至嘉義縣警察局朴子分局，表示該槍擊案為其所為， 欲攜槍出面投案，迨員警抵達後，丙○○遂向員警表示乙槍為 其所有，其持乙槍在上開時間、地點朝甲○○所經營之聖○水 電行倉庫射擊1槍等情節而頂替己○○，員警並當場扣得乙槍1 把。嗣專案小組員警將上開乙槍、聖○水電行倉庫拾獲之彈 頭、己○○110年9月10日19時許，親攜交給嘉義縣警察局朴子 分局之彈殼1顆送往內政部警政署刑事警察局進行比對，比 對結果認彈頭、彈殼均無法認定是由乙槍所擊發，因而查悉 上情。 三、丙○○明知其於110年9月7日23時許，並未與己○○、辛○○、乙○ ○，子○○、丁○○、庚○○、癸○○、戊○○等人一同前往嘉義縣朴 子市大葛里石車堂廣場，並持乙槍射擊子彈1發乙情，亦知 證人於檢察官偵查時，對於案情有重要關係之事項，供前或 供後具結，不得為虛偽陳述，竟於111年7月1日9時32分許， 基於偽證之犯意，於檢察官偵查己○○違反槍砲彈藥刀械管制 條例以證人身分出庭，供前具結後，虛偽證稱其於110年9月 7日21時許，有與己○○等人在遠○○寶大樓飲酒及酒後乘坐戊○ ○駕駛之車輛，到石車堂廣場，並持乙槍射擊1發子彈，且親 眼看見己○○沒有開槍等語，就己○○刑事案件案情有重要關係 之事項為不實陳述，足以影響國家司法權之正確行使。 四、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分： 壹、證據能力： 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 　　外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。該 　　條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1、第159條 　　之5及第206條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢 　　察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或 　　審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑 　　事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查 　　中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或 　　囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之 　　案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如 　　檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其 　　成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品 　　代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於 　　違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件 　　等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得 　　由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或 　　囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、 　　司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之 　　鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑 　　定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行 　　鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 　　條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本案扣案之乙 槍、已擊發制式彈殼、彈頭各1顆，經由查獲之警察單位依 先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即刑事警察局 鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑驗書即具有證據能力而得為 本案之證據。 二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證 人乙○○、子○○、丁○○、戊○○、庚○○、癸○○於警詢時之陳述， 係被告2人以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告2人 及其等辯護人於本院準備程序時均爭執其證據能力，是此部 分之陳述，應認無證據能力，然仍能做為彈劾證據之用。 三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 　　之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 　　明文。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在 　　確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 　　，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊 　　問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法 　　第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告 　　對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。 　　此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 　　陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於 　　法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情 況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程 序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問 制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證 據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於 審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。 倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質 、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判決 參照）。查被告2人及其等辯護人對於證人乙○○、子○○、丁○ ○、戊○○、庚○○、癸○○於偵查時之證述，認為未經交互詰問 而無證據能力，然證人乙○○等人於偵查中之證述，係在偵查 中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其憑信性，固未經被告 2人及其等辯護人詰問，且證人乙○○等人於本院審理時，業 已到庭行對質詰問，完足合法之調查，被告2人及其等辯護 人之對質詰問權已受保障，是證人乙○○等人於檢察官依法訊 問之證詞，本院審酌其等於陳述時無被告2人在場之外在環 境及情況，認無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述 ，有證據能力。 四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 　　之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 　　證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 　　適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 　　文。查檢察官、被告2人及其等辯護人對上開二、三以外之 本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，均同意有證據能力 ，本院審酌其等證據作成時之情況，均核無違法取證或其他 瑕疵，認為以其等作為證據為適當，各應有證據能力。 五、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 　　程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據 　　能力。 貳、認定犯罪事實所憑證據及理由： 一、訊據被告己○○固坦承有於110年9月7日某時，與辛○○一起自 新北市住處搭乘高鐵南下嘉義後，承租○○○-5881號車輛，並 於同日21時許，其與子○○、丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○ 及辛○○等8人，一同在遠○○寶大樓9樓之3癸○○租屋處喝酒， 嗣於當天晚上某時，其有與辛○○、乙○○、戊○○共同搭乘○○○- 5881號車輛，子○○與丁○○、癸○○則共同搭乘○○○-1093號車輛 一起前往石車堂廣場，且對於子彈擊中被害人甲○○之聖○水 電行倉庫之強化玻璃門及廁所塑膠門均產生破洞等情，然矢 口否認有何非法持有非制式手槍、非法持有子彈犯行，辯稱 ：當時在遠○○寶大樓9樓之3癸○○租屋處喝酒的人，不止我與 子○○、丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○及辛○○等8人，還有 其他人在場，我不記得丙○○有無一同在場喝酒，當時我沒有 提議要去試槍，我也沒有聽到有其他人說要試槍，去石車堂 廣場時，庚○○沒有在場，我也沒有聽到有槍聲，我也沒有在 石車堂廣場拿出槍枝開槍射擊。我並未在不詳時間、地點， 將乙槍交給丙○○，要丙○○出面頂替我有去石車堂廣場開槍云 云。訊據被告丙○○僅坦承未經許可持有其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之槍枝罪，否認有何偽證及頂替犯行，辯稱： 案發時我有前往石車堂廣場，是我持乙槍開槍射擊，我並未 頂替他人開槍，我於111年7月1日9時32分偵查時證稱，於11 0年9月7日21時許，我有和己○○等人在遠○○寶大樓飲酒，及 酒後乘坐戊○○駕駛之車輛，到石車堂廣場，有持乙槍射擊1 發子彈，且親眼看見己○○沒有開槍，並非虛偽云云。 二、犯罪事實一，被告己○○於110年9月7日自新北市住處搭乘高 鐵南下後，承租○○○-5881號車輛作為代步工具，並於同日21 時許，與證人子○○、丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○及辛○○ 等人，在證人癸○○租屋處飲酒，嗣後被告陳○堯自遠○○寶大 樓出發，與證人辛○○一起同搭○○○-5881號車輛，證人乙○○、 戊○○搭乘車輛，證人子○○、丁○○、癸○○則一同搭乘○○○-1093 號車輛，一起前往石車堂廣場，證人甲○○發現子彈擊中其所 經營之聖○水電行倉庫之強化玻璃門及廁所塑膠門，致玻璃 門及塑膠門均產生破洞而不堪使用乙節，為被告己○○所不爭 執，核與證人甲○○於警詢時之證述相符（見警卷第11至17、 19至21頁），復有嘉義縣警察局重大刑案通報單、扣押筆錄 、扣押物品目錄表、○○○-5881號車輛汽車出租單、被告己○○ 行動電話上網歷程及基地台位置紀錄、監視器畫面翻拍照片 、偵查報告、被告丙○○持用之行動電話門號00000000000號 網路歷程及基地台位置、聖○水電行倉庫槍擊現場照片、嘉 義縣警局鑑識科刑案現場勘察報告及現場蒐證、刑案現場平 面示意圖、刑案現場採證照片、嘉義縣警察局現場證物清單 等存卷可考（見警卷第33至41、43至45、47至57頁，偵8558 號卷第35至39、74至115、157、241至267頁，偵5171號卷一 第69至83、89至94頁），且扣案之彈殼及彈頭各1顆，均經 送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：彈殼係已擊 發之口徑9x19mm制式彈殼，彈頭為已擊發之口徑9mm制式銅 包衣彈頭，其上具刮擦痕乙節，有内政部警政署刑事警察局 刑鑑宇第0000000000號、0000000000號鑑定書各1份佐證（ 見偵8558號卷第65、67頁）。犯罪事實二、三部分，被告丙 ○○有於109年9月10日12時3分許，持乙槍交付予員警扣案， 且被告丙○○於111年7月1日9時32分許偵查時，以證人身分證 稱其於案發時，有與被告己○○等人在遠○○寶大樓飲酒及酒後 ，駕駛車輛搭載證人戊○○，一同到石車堂廣場，並持乙槍射 擊1發子彈，且親眼看見被告己○○沒有開槍等情，為被告丙○ ○所不爭執，並有自願搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、偵查筆錄在卷可查（見警卷第25至31頁，偵8558號卷 第399至403頁），又乙槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定 ，鑑定結果為：認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬 管（內焊接已貫通之金屬槍管）及具撞針功能之金屬棒組合 而成，經操作檢視，可將前揭具撞針功能之金屬棒以推送方 式擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，此有該局110年11 月29日刑鑑字第1108003309號鑑定書1份為證（見偵8558號 卷第169至171、185頁），並有乙槍扣案可證，是此部分事 實，均堪已認定。 三、被告2人雖以前詞置辯： (一)被告丙○○雖於110年9月10日第一次警詢時先供稱：於110年9 月7日23時許，是我在石車堂廣場，持乙槍朝聖○水電行倉庫 射擊，當天是我駕駛○○○-5881號車輛載戊○○過去，我不認識 另一台跟隨在後方○○○-1093號車輛上的人云云（見警卷第2 至5頁），嗣因監視器畫面翻拍照片（見警卷第47至57頁） ，發現案發時係○○○-5881號車輛、○○○-1093號車輛2台車一 起前往石車堂廣場，且2台車上有多數人下車，從而，被告 丙○○於同日第二次警詢及偵查時旋改稱：案發時是我在石車 堂廣場，持乙槍朝聖○水電行倉庫射擊，我是駕駛○○○-5881 號車輛載戊○○過去的，我也認識○○○-1093號車輛上的人，那 台車上分別有乙○○、己○○，綽號「高梁」之人云云（見警卷 第8頁，偵8558號卷第16至19頁），顯見被告丙○○前後供述 ，並不一致，故本案槍擊事件是否為被告丙○○所為，已有可 疑。且被告丙○○於111年3月10日警詢、偵查及本院聲羈訊問 時，辯護人黃曜春律師均陪同在場時，均自白：我於110年9 月7日22時53分許，是搭乘壬○○駕駛車牌號000-0000號的車 子，跟他一起前往北港買飯，車上只有我跟壬○○，當天我一 直待在殯儀館到23時至24時，之後才回到睿皇民宿，案發時 ，不是我持乙槍射擊聖○水電行倉庫，當時我人不在現場， 我是在嘉義縣六腳殯儀館，偵8558號卷第241至247頁監視器 畫面翻拍照片中，穿黑色衣服的男子是我，我在110年9月10 日陳述是不實在的，我是因為捨不得我朋友去關，我不該當 人頂罪，我在110年9月10日做警詢筆錄前，我有跟己○○、癸 ○○、乙○○、戊○○講好，他們才會說是我開槍射擊，所以他們 才會指證是我開槍射擊的等語甚明（見偵8558號卷第204至2 05、209至210、276至278、281頁，本院聲羈卷第26頁）， 雖被告丙○○翻異前詞，然揆諸以下證據所述（詳後述），足 認被告丙○○於111年3月10日警詢、偵查及本院聲羈訊問時之 供述，顯與事實相符，應屬可採。再者，觀乎附卷嘉義縣六 腳公墓之監視器畫面翻拍照片（見偵8558號卷第241至247頁 ），可知被告丙○○於110年9月7日21時33分許，尚出現在嘉 義縣六腳公墓，於同日22時53分許，其始搭乘證人壬○○駕駛 的車輛，離開該處前往嘉義縣北港，直至同日23時23分許， 再搭乘同一車輛返回嘉義縣六腳公墓，直至同日23時40分許 ，被告丙○○仍出現在該處。佐以，證人壬○○於本院審理時亦 證稱：丙○○下來嘉義是為了幫忙我父親的喪事，我父親是在 嘉義縣六腳公墓辦喪事，於110年9月7日晚上我有開車牌號 碼000-0000號自用小客車，從六腳公墓載丙○○去北港吃飯， 也是我載他回來六腳公墓，車上只有我跟丙○○，沒有其他人 跟我們一起去吃飯，我們沒有去其他地方，當時也沒有遇到 己○○、乙○○、戊○○、癸○○、庚○○、子○○、丁○○，當天晚上我 並未載丙○○去石車堂廣場，我都在公墓處理父親的喪事等語 明確（見本院訴456號卷二第166至169、182、186頁），從 而，被告丙○○辯稱於110年9月7日21時至22時許，有在遠○○ 寶大樓飲酒，及酒後乘坐證人戊○○駕駛之車輛，與己○○、乙 ○○、戊○○等人，分別駕駛○○○-5881號車輛、○○○-1093號車輛 ，一同自遠○○寶大樓出發到石車堂廣場，並於案發時，其持 乙槍開槍射擊聖○水電行倉庫，也親眼看見被告己○○沒有開 槍等情，已難認屬實。 (二)被告己○○有於110年9月7日21時至22時許，與證人子○○、丁○ ○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○及辛○○，一同在證人癸○○租屋 處喝酒，嗣被告己○○提議試槍，故被告己○○與證人子○○、丁 ○○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○及辛○○，分別搭乘○○○-5881號 車輛、○○○-1093號車輛，一同前往石車堂廣場，被告己○○於 同日23時28分許，拿出具殺傷力之甲槍後，持甲槍朝聖○水 電行倉庫射擊，被告丙○○從頭被尾並未出現在證癸○○租屋處 、石車堂廣場。 　⒈關於案發時，何人有前往石車堂廣場乙節，⑴證人乙○○於本院 審理時證稱：我是與己○○、辛○○、戊○○、癸○○、子○○、丁○○ 、庚○○，一起去石車堂廣場，我們是2台車前往石車堂廣場 ，一台是○○○-5881號車輛，車上有己○○、證人辛○○、乙○○、 戊○○，其他人則是駕駛另一台○○○-1093號車輛等語（見本院 訴456號卷二第77至78頁）；⑵證人戊○○於偵查及審理時亦證 稱：我是與己○○、乙○○、癸○○、子○○、丁○○、庚○○，一起去 石車堂廣場，我們是2台車前往石車堂廣場，一台是○○○-588 1號車輛，車上有己○○、證人乙○○、戊○○，其他人則是駕駛 另一台○○○-1093號車輛等語（見偵字第5171號卷一第271至2 72頁、本院訴456號卷一第422頁）；⑶證人庚○○於本院審理 時證稱：我是與己○○、乙○○、戊○○、癸○○、子○○、丁○○，一 起去石車堂廣場等語（見本院訴456號卷三第273、275頁） ；⑷證人丁○○於偵查及本院審理時均證稱：我是與己○○、乙○ ○、戊○○、癸○○、子○○、庚○○，2台車一起去石車堂廣場等語 （見偵5171號卷一第247頁，本院訴456號卷三第14至15頁） ；⑸證人子○○於偵查及本院審理時亦均證稱：去石車堂廣場 試槍那天，我是與己○○、乙○○、戊○○、癸○○、丁○○、庚○○一 起在遠○○寶大樓喝酒，之後，我們再2台車一起前往石車堂 廣場等語（見偵字第5171號卷一第198至199頁，本院訴456 號卷二第225、271頁），觀諸前揭證人所述，關於證人辛○○ 是否在場，雖有不一，然縱採最寬鬆之方法來認定，顯見於 案發時，被告己○○與證人戊○○、癸○○、子○○、丁○○、庚○○均 有前往石車堂廣場，應屬無訛。 　⒉證人子○○於偵查時證稱：我於110年9月間，是在嘉義上班， 我與丁○○一起住在遠○○寶大樓12樓之7，我是受僱於己○○， 從事博奕網站，己○○是博奕網站的負責人，我與己○○沒有仇 恨或金錢糾紛，庚○○、乙○○、癸○○也是己○○的員工，庚○○、 乙○○、癸○○是一起住在遠○○寶大樓9樓之3，我也認識丙○○， 我與丙○○也沒有仇恨或金錢糾紛。110年9月7日21、22時許 ，己○○為了調解丁○○跟癸○○之間的紛爭，所以叫我與丁○○去 癸○○9樓之3的租屋處後，我與丁○○、己○○、乙○○、庚○○、癸 ○○、戊○○一同喝酒，當時丙○○並沒有在癸○○的租屋處喝酒， 直到同日23時許，我有親耳聽到己○○提議說要去試槍發洩一 下，我便乘坐○○○-1093號車輛跟著己○○所乘坐的○○○-5881號 車輛，一同前往石車堂廣場，我大部分都是昏睡狀態，但我 突然就聽到槍饗驚醒後望向窗外，我發現己○○拿了一把槍出 來試槍，當時丁○○也在車上，其他人都下車了，我和丁○○是 坐在後座中間，可以看到車窗前擋風玻璃，己○○是在2台車 的中間試槍，所以我可以看到己○○試槍，我們在癸○○租屋處 喝酒時，己○○還沒有拿出槍，我是在石車堂廣場時才看到槍 ，我看到己○○拿的槍枝，是一把短槍，並不是丙○○投案交予 員警的槍枝，很明顯並不一樣，我確定丙○○全程沒有出現在 石車堂廣場等語甚詳（見偵5171號卷一第192至193、195至1 99、201至202頁）；其於本院審理時亦證稱：我之前有受雇 於己○○， 　　乙○○、癸○○、庚○○也在己○○那工作，丁○○起初有也一起工作 ，我與丁○○一起住在遠○○寶大樓12樓之7，乙○○、癸○○、庚○ ○則一起住在遠○○寶大樓9樓之3。因丁○○與癸○○吵架，己○○ 就到遠○○寶大樓，要調解丁○○與癸○○的事，當時我與丁○○、 己○○、乙○○、庚○○、癸○○、戊○○一起在遠○○寶大樓9樓之3喝 酒，當時丙○○沒有在場，之後我親耳聽到確實是己○○提議要 去試槍，當時我還沒喝醉，所以我們再一起前往石車堂廣場 開槍，但因為我有點喝多了，所以我上車沒多久就睡著了， 到了石車堂廣場時，我有醒過來，那時我剛好睜開眼睛一段 時間，只有我跟丁○○都在車上，己○○剛好在我面前，所以我 一直注意著己○○，我確實有聽到槍聲，剛好看到是己○○拿槍 開1槍，我當時看到己○○拿的，確實是短槍，不是丙○○投案 交付予員警的乙槍，當時己○○距離我大約10公尺，我的酒量 還可以，喝酒之後，只會想睡覺，但我的意識，還有對於外 面的感知，還是很清楚，我不會因為喝醉影響我的判斷跟認 知，我那時的認知很清楚，我確實有聽到己○○說提議要去試 槍，且當時丙○○並未在場，我見過丙○○很多次面，知道他的 相貌、身型，所以我不會誤認丙○○，而且因納智捷那台車的 隔熱紙沒有很黑，勉強還看的到，所以可以蠻清楚看到外面 等語（見本院訴456號卷二第220至233、240、247、259、26 4、266至269、276頁）。 　⒊證人丁○○於偵查時證稱：我與子○○都在己○○的博奕公司上班 ，當時我和子○○、乙○○、癸○○、庚○○都一起住在遠○○寶大樓 ，我和子○○一起住在遠○○寶大樓12樓之7，其他人則住在遠○ ○寶大樓9樓之3，於110年9月7日21時至22時許，己○○是我們 的老闆，己○○為了協調我跟癸○○工作間的紛爭，把我跟子○○ 叫去癸○○的住處，和己○○、乙○○、庚○○、癸○○一起喝酒，有 沒有其他人我不確定，但丙○○並沒有一起喝酒，之後我們一 起出發乘坐2台車一起去試槍，大概當日23時許，己○○就跟 我們提議說要開槍纾壓發洩一下，我就乘坐○○○-1093號車輛 跟著己○○當時所乘坐的黑色轎車，一起停在石車堂廣場，遠 處還有一個小房子，再來我就聽到槍聲，瞬間驚醒過來，當 時我和子○○都坐在後座，我是在子○○的大腿上休息，我醒來 後望向窗外，我有親眼看到己○○拿著一把短槍朝遠處的小房 子方向射擊，因為當時我們的車子前擋風玻璃沒有貼很黑， 所以我是從前檔玻璃看出去看到的，並不是丙○○投案交予員 警的槍枝，很明顯並不一樣，我確定丙○○全程沒有出現在試 槍的現場等語（偵5171號卷一第244至247、249頁）；其於 本院審理時亦證稱：111年9月間，我有住在遠○○寶大樓12樓 之7，當時我和子○○住一起，乙○○、庚○○、癸○○則是住在遠○ ○寶大樓9樓之3，我們一起在己○○的博奕工作上班，因為我 和癸○○有工作的不愉快，己○○是我們的老闆，所以己○○於11 1年9月7日21時至22時許，過來遠○○寶大樓，是要協調我和 癸○○工作上的糾爭，當時我和子○○、己○○、乙○○、戊○○、癸 ○○、庚○○一起在場，辛○○有沒有在場，我沒有印象，但丙○○ 並沒有在場，事情順利解決後，我確定是己○○說要試槍發洩 一下，於是我們就從遠○○寶大樓一起坐2台車出發到石車堂 廣場，我和子○○、癸○○一起坐○○○-1093號車輛，還有駕駛一 位，總共4個人，但我忘記駕駛是誰，當時我沒有喝醉，我 的酒量還醒，只是喝太快會想睡覺，我們到達石車堂廣場後 ，我確實有聽到槍傷，我瞬間馬上就醒來，不是隔一段時間 才醒，當時只有我和子○○在車上，我看到己○○手上拿著黑色 的短槍朝向對面的房子，他拿的並不是扣案的乙槍，是類似 手槍的形狀，他站在我車子駕駛座前面一點點，我車子的左 邊還有一台黑色福斯自用小客車，當天在石車堂廣場，我並 未看到丙○○在場，從頭到尾我都沒有看到丙○○，丙○○也沒有 在試槍的現場，我不會認錯己○○和丙○○，而且當時石車堂廣 場有路燈，○○○-1093號車輛也有開車燈，車子前面的擋風玻 璃隔熱紙只是一般的，所以可能看得清楚擋風玻璃前方的景 象等語（見本院訴456號卷二第386至393頁，本院訴456號卷 三第3至6、14至15、18、22、28、30至35、39頁）。 　⒋且證人庚○○於偵查時同證稱：於110年9月間，我住在遠○○寶 大樓9樓之3，於110年9月7日23時許，我有在石車堂廣場， 我們是2台車○○○-5881號車輛、○○○-1093號車輛過去，我和 癸○○、子○○、丁○○坐在○○○-1093號車輛，己○○、戊○○、乙○○ 則是坐○○○-5881號車輛，當時我有看到是己○○拿槍射擊，我 可以確定丙○○並沒有在現場，開槍的人不是丙○○，丙○○是為 了他的老大頂替等語（見偵5171號卷一第286至288頁，本院 訴456號卷一第263至264、266、268至269頁）；其於本院審 理時復證稱：於110年9月間，我有住在遠○○寶大樓，乙○○、 癸○○、子○○、丁○○也有住在遠○○寶大樓，我們分別住在9樓 、12樓，在110年9月7日，我和癸○○、乙○○、子○○、丁○○等 人，有一起在癸○○租屋處喝酒，我確定丙○○並沒有在場，後 來我是己○○提議說要去試槍，我有聽清楚，於是當天23時許 ，我們才開2台車○○○-5881號車輛、○○○-1093號車輛一起過 去石車堂廣場，我和癸○○、子○○、丁○○坐在○○○-1093號車輛 ，己○○、乙○○、戊○○則坐在○○○-5881號車輛，我們一起到石 車堂廣場，目的是因為要試槍，當時我也有下車，我就看到 己○○自己拿出手槍去試槍，當時有路燈，而且車子的車燈有 打開，雖然光線沒有辦法看得很清楚，但我當下跟己○○的距 離沒有很遠，大約是3、4個手臂的距離，所以還是確實可以 看清楚開槍的人是己○○，我也確定丙○○沒有在石車堂廣場， 己○○是拿著短槍，不是長槍，我有看清楚確實是手槍的形狀 ，他拿的並不是扣案的乙槍，我有辦法確認並不是同一把， 因為很明顯看的出來，他拿的是手槍，兩者的外形、外觀明 顯不同等語甚詳（見本院訴456號卷三第273至278、281、28 8至289、292至293、295至296、298至299、301至303頁）， 是以，觀諸證人子○○、丁○○、庚○○前揭證述，可知案發時被 告己○○於110年9月7日21時至22時許，確有與證人子○○、丁○ ○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○及辛○○，一同至證人癸○○租屋 處喝酒時，且被告己○○曾提議試槍，故被告己○○與證人子○○ 、丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○及辛○○，分別搭乘○○○-58 81號車輛、○○○-1093號車輛，一同前往石車堂廣場，被告己 ○○於同日23時28分許，拿出甲槍後，持甲槍朝聖○水電行倉 庫射擊，被告丙○○從頭被尾並未出現在證人癸○○租屋處、石 車堂廣場。 　⒌又證人子○○於本院審理時證稱：己○○有積欠其薪資，是日經 月累被他扣前，但我不會因為有薪資上的不愉快，而影響我 作證的內容，我完全是證實以報等語（見本院訴456號卷二 第254頁），且證人丁○○於本院審理時亦證稱：我與子○○並 未對己○○有何任何不滿、怨恨，我們也不會因為之前在他工 作，有不愉快，因而為不實的陳述，我沒有因為 ○○○-1093 號車輛賣給庚○○，沒有把錢還給己○○而產生糾紛等語甚明（ 見本院訴456號卷三第10、21、38頁），從而，證人子○○、 丁○○並未因與被告己○○有薪資或其他金錢糾紛，造成感情不 睦，自無甘冒偽證重罪之處罰，而為虛偽證述之必要，顯見 證人子○○、丁○○之證詞，均堪信屬實。 　⒍又揆諸證人子○○、丁○○、庚○○所述，當時被告己○○開槍射擊 者，甲槍為短槍，並非長槍，且係手槍形狀，復有證人庚○○ 所指認手槍照片1張附卷可考（見本院訴456號卷一第278頁 ），顯見並非扣案之乙槍。又口徑9MM制式子彈（彈頭重量 約8.0公克），在槍口速度約350公尺/秒時，彈頭飛行至150 公尺處，其彈頭動能為285焦耳，換算單位面積動能為448焦 耳/平方公分。而所謂「殺傷力」，依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳(二）字第06985號函釋示，以在最具威力的適 當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。其判斷依 據有⑴依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動 能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。⑵本局對活 豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分 ，則足以穿入豬隻皮肉層。⑶美國軍醫總署定義：彈丸撞擊 動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力 等情，有有內政部刑事警察局113年5月1日刑理字第1136037 547號函存卷足憑（見本院訴456號卷三第387至388頁），經 查，本案即使依被告己○○之辯護人所稱，依案發時石車堂廣 場開槍射擊，至聖○水電行倉庫最後彈著點E之距離，其直線 飛行距離約為138.497公尺（詳下述），顯見尚在150公尺內 ，揆諸上開函文所示，一般其彈頭動能為285焦耳，換算單 位面積動能為448焦耳/平方公分，已足認子彈具有傷殺力， 又子彈發射需仰賴槍枝之動能輸出，甲槍射擊後，子彈既造 成有相當距離之告訴人倉庫強化玻璃門與塑膠門均產生破洞 ，亦足認甲槍是具有殺傷力之手槍，否則無異於有人持手槍 開槍射擊，導致人員傷亡或者公商行號、店家財物因此受有 損害，然因無法查獲手槍，因此逕認行為人並未持有具殺傷 力之手槍。至證人子○○於本院審理時雖證稱：「（問：你在 遠○○寶大樓當下，你有無辦法確認要去試的究竟是真槍，還 是鎮暴槍，還是長槍、短槍這些種類？你有無辦法在當下就 知道這個事實？）當下我不知道」、「（問：你有無鑑定槍 枝的專業能力？）沒有」、「（問：你有無辦法單從槍枝外 觀判斷這把槍枝有無殺傷力？）沒辦法」、「（問：你現在 能否判斷你所稱陳○堯手中的那把槍枝是有殺傷力的？）沒 辦法」等語（見本院訴456號卷二第250頁），且證人丁○○於 本院審理時亦證稱：「（問：妳稱妳知道陳○堯所持有的是 一把短槍，妳在現場有無實際看到那一把槍枝有射出子彈？ ）沒有」等語，然刑事訴訟法第160條規定「證人之個人意 見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」 ，從而，證人子○○、丁○○只需就親耳見聞之事實，據實證述 即可，毋需判斷或者臆測槍枝是否有殺傷力。是以，被告己 ○○之辯護人以證人子○○、丁○○無法判斷槍枝之殺傷力，逕認 其等證述有不實在等語（見本院訴456號卷四第55頁），礙 難足採。 　⒎另證人庚○○於本院審理時雖證稱：「（問：開槍的當下，你 有看到火花嗎？）沒有」、「（問：你稱有看到陳○堯與乙○ ○各開一槍，都是有槍聲？）沒有」等語（見本院訴456號卷 三第286至288頁），惟證人庚○○於本院審理時亦證稱：「（ 問：你下車後，你的眼光是往石車堂廣場的方向注意，還是 往稻田的方向注意？）稻田」、「（問：你看到這兩個人開 兩槍，都只有聲音，沒有火光？）對」等語（見本院訴456 號卷三第287、293頁），是觀乎證人庚○○之內容，可見當下 其抵達石車堂廣場下車後，是往稻田看，並未時時刻刻注意 被告己○○之舉動，因而始未實際親眼看到被告己○○開槍時， 有無火光，而僅聽到有槍聲。從而，自無法僅此推論證人庚 ○○之證述，有何不可採之處，被告己○○之辯護人以此指摘證 人庚○○之證述（見本院訴456號卷四第55至56頁），難認可 採。 　⒏按供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事 實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比 較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非 不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可 採信（最高法院110年度台上字第5554號判決意旨參照）。 　⑴證人子○○於本院審理時固證稱：當時2台車到達石車堂廣場， 是一前一後，己○○的位置應該是在2台車的中間等語（見本 院訴456號卷二第230、251頁），雖核與石車堂廣場之監視 器錄影畫面，有所不一。然案發時為109年9月7日，距離證 人子○○於111年12月15日本院審理時作證時，已相隔2年3個 月之久，且車子位置，被告己○○站立位置，非屬重要事項而 得以記憶深刻，故證人子○○因而隨時間經過而記憶漸趨模糊 ，本屬正常，故無法排除證人子○○係因事隔久遠，以致記憶 模糊，而為上開證述。加以，證人子○○證述當天晚上，與被 告己○○等人一起飲酒後，再一同前往石車堂廣場，係被告己 ○○開槍射擊之經過，證述前後一致，業已說明如上，要無僅 因其就上情記憶有所混淆，即全盤否認證人子○○證述內容之 真實性。故被告丙○○之辯護人，雖以此主張證人子○○之證詞 並不可採，洵無可採。 　⑵關於是何人在被告己○○戶籍地嘉義縣○○市○○里00鄰○○○0號之1 4下車等情，證人子○○於本院審理時證稱：為己○○等語（見 本院訴456號卷二第286頁），而證人丁○○則證稱：是戊○○等 語（見本院訴456號卷三第15頁），可認證人子○○、丁○○2人 之證述齟齬，然其等就案發時，係被告己○○在石車堂廣場開 槍，並未有何指認不一情形，故縱使對於當時下車之人，其 等證述並不一致，亦難遽此作為有利於被告己○○之認定。 　⑶另證人庚○○於111年5月1日偵查時雖曾證稱：當天開槍的人是 子○○，槍是己○○交給他的云云（見本院訴456號卷一第259、 266頁），與其前開偵查及本院審理時之證述，前後並不相 符，而有可能構成偽證，然證人庚○○於同日偵查時亦有證稱 ：案發時，在石車堂廣場開槍的人不是丙○○，丙○○是替他的 老大頂替的，我不知道他的老大是誰，丙○○交給警察的乙槍 ，並不是己○○的黑色槍枝等語（見本院訴456號卷一第268至 269頁），由此可見，證人庚○○同日偵查時雖先證稱開槍之 人，乃證人子○○，然其同證稱被告丙○○乃是出面頂替他的老 大，僅語帶保留，並未立即供出為何人。再者，證人庚○○於 本院審理時亦證稱：我偵查時證稱當天是子○○開槍，是亂講 的，我之後改口是己○○開槍，我講的才是實話，即使我會受 到偽證罪的處罰，但我還是要講實話，事實上的確是己○○開 槍的等語（見本院訴456號卷三第301至302頁），堪信證人 庚○○知悉其偵查時，虛偽證稱是證人子○○開槍，即使可能構 成偽證罪，然仍願供出實情，以釐清真相。況且，縱使證人 庚○○因前後證述有不一致，也僅其證明力顯較為薄弱，非謂 一旦有此情事，即全盤否認其證述之真實性，經核，證人庚 ○○嗣後於偵查及本院審理時之證述，核與被告丙○○之自白， 及證人子○○、丁○○之證述吻合，此外尚有監視器畫面等相關 事證為佐證，準此，尚難逕謂證人庚○○於偵查及本院審理時 證稱，案發時係被告己○○持甲槍開槍射擊，被告丙○○從頭被 尾並未出現在證人癸○○租屋處、石車堂廣場，有何不可採之 處。被告己○○之辯護人以此為由，即認證人庚○○於偵查及本 院審理時之證述，並不足信，顯有率斷。 (三)至證人乙○○於111年6月7日偵查時否認係因博奕關係，所以 承租在遠○○寶大樓，受僱於己○○工作，且並非己○○提議去試 槍，也不清楚是何人開槍云云（見偵8558號卷第378至379頁 ），然其於同日偵查時亦證稱：我是和庚○○、癸○○、子○○和 丁○○，都住在遠○○寶大樓，我和庚○○、癸○○住一間，是遠○○ 寶大樓9樓之3，子○○和丁○○住一間，於是己○○於110年9月7 日，我們一起在癸○○房間一起喝酒，己○○要出面協調丁○○與 癸○○的糾紛，當時只有我和子○○、丁○○、己○○、戊○○、癸○○ 、庚○○在場，丙○○沒有在該處喝酒，當時我有聽到有人提議 去試槍，但我不知道是誰講的，所以我們就分別駕駛2台車 一起去石車堂廣場，主要目的就是去試槍，○○○-5881號車輛 上有我、己○○、戊○○、辛○○，○○○-1093號車輛上則是子○○、 丁○○、庚○○、癸○○，丙○○並未在現場，我有下車，後來我聽 到1聲槍聲，但不知道是誰開槍，我有當過兵，我也有開過 槍，所以確定那是槍聲，我確定丙○○沒有在遠○○寶大樓跟我 們一起喝酒，也沒有在槍擊案現場等語明確（見偵8558號卷 第375、377至382頁），顯見被告己○○確有出面協調證人丁○ ○與癸○○的糾紛，當時只有被告己○○、證人乙○○、子○○、丁○ ○、戊○○、癸○○、庚○○在場，被告丙○○並未在場一起喝酒， 且證人乙○○確實有聽到有人提議試槍，於是其等始駕駛2台 車一同前往石車堂廣場試槍，當時其也確實有聽到槍聲，被 告丙○○亦未出現在石車堂廣場。 (四)另證人戊○○於111年5月10日偵查時雖證稱其在證人癸○○租屋 處喝酒時，沒有聽到被告己○○提議要去試槍，在石車堂廣場 時，也沒有聽到槍聲、看到己○○開槍云云（見偵5171號卷一 第271、273頁），惟其於同日偵查時亦證稱：於110年9月7 日21時至22時許，我有在證人癸○○租屋處喝酒，己○○有出面 調解丁○○與癸○○的糾紛，當時只有我和己○○、乙○○、癸○○、 庚○○、子○○、丁○○在場，丙○○並未在現場一起喝酒，之後我 們2台車一起出發，是我駕駛○○○-5881號車輛，車上還有己○ ○、乙○○，癸○○、庚○○、子○○、丁○○，則是坐在○○○-1093號 車輛，我沒有下車，我在車上聽音樂很大聲，我也在玩手機 ，所以我沒有看到己○○開槍射擊，但我確定那天丙○○沒有在 試槍現場等語(見偵5171號卷一第269至274頁)，可知被告己 ○○確有出面協調證人丁○○與癸○○的糾紛，當時只有被告己○○ 、證人乙○○、子○○、丁○○、戊○○、癸○○、庚○○在場，被告丙 ○○並未在場一起喝酒，嗣後其等分別駕駛2台車一同前往石 車堂廣場試槍，被告丙○○亦未出現在石車堂廣場，至證人戊 ○○雖有證稱並未聽到槍聲，也未看到己○○開槍，然無法排除 係因證人戊○○人在車上，將車內音響開的很大聲，且在玩手 機，始未注意注意在石車堂廣場是否有人開槍，甚至在車內 聽到外面有槍聲。 (五)被告丙○○於110年9月10日警詢及本院審理時均供稱：案發時 ，我是搭戊○○駕駛○○○-5881號車輛，前往石車堂廣場云云（ 見警卷第3頁，見本院訴456號卷四第211頁），惟被告己○○ 於本院審理時供稱：我當時是搭承租的車（即○○○-5881號車 輛），前往石車堂廣場，丙○○跟我不同部車，我是後來才知 道他也有到現場等語（見本院訴456號卷四第208至209頁） ，足見被告己○○、丙○○供述矛盾。況且，依被告丙○○於11年 3月10日警詢、偵查及本院聲羈訊問時，均自白其實際上乃 頂替他人開槍，案發時確實不在場，並有嘉義縣六腳公墓之 監視器畫面翻拍照片為證，已如前述。再者，觀諸○○○-5881 號車輛上之證人戊○○、乙○○，及○○○-1093號車輛上之證人子 ○○、丁○○、庚○○，均未提及同車之人有被告丙○○，益徵案發 時間，被告丙○○是否在場，顯已啟人疑竇。佐以，依卷內石 車堂廣場、嘉義縣朴子市大槺榔1之17號，及被告己○○戶籍 地嘉義縣○○市○○里00鄰○○○0號之14之監視器監視器畫面翻拍 照片（見警卷第47至57頁，偵5171號卷一第143至157頁）， 可知從頭到尾僅有○○○-5881號車輛、○○○-1093號車輛，並無 其他汽車或機車尾隨在後，復觀諸卷附被告己○○之手機上網 歷程紀錄（見偵5171號卷一第93至94頁），可見被告己○○自 109年9月7日20時15分53秒至同日23時40分止，均在嘉義縣 太保市或朴子市，並未出現在嘉義縣六腳鄉，被告己○○等人 自無可能與被告丙○○同車。綜上，益徵案發時被告丙○○並未 在石車堂廣場，被告丙○○確係頂替他人，已臻明確。 (六)案發後被告己○○確有叫被告丙○○頂替，丙○○始自不詳處所， 取得乙槍後，出面向員警投案。 　⒈證人子○○於偵查時證稱：案發後，因員警有打電話給丁○ ○， 詢問當天發生事情，我便打電話給己○○，己○○才知道剛好打 到他國小同學家裡，於是己○○親口跟我、庚○○、癸○○與乙○○ 說，他會叫丙○○頂替等語（見偵5171號卷一第202至204頁） ；於本院審理時亦證稱：因剛好丁○○接到警局電話，詢問我 們為何前往石車堂廣場，我們就知道員警在問什麼事情，於 是我們就告訴己○○，己○○說他會處理，才知道報案的人是他 的國小同學，剛好子彈打到玻璃，我們才會知道這件事，後 續我們才知道己○○會請丙○○去投案，因為己○○講了很多次， 有一次是在癸○○遠○○寶大樓9樓之3住處說的，當時我與乙○○ 、癸○○、庚○○都有親耳聽到，後面才透過電話聯絡的方式， 打給我或乙○○、癸○○告訴我們，因為丙○○都叫己○○大哥，所 以丙○○才會投案承認他有去石車堂廣場開槍等語（見本院訴 456號卷二第234至236、245、280頁）。 　⒉證人丁○○於偵查時證稱：我不知道為何丙○○會攜帶一把長槍 來投案，說當天是他持這把長槍射擊的，但我有聽到己○○跟 子○○、乙○○、戊○○、癸○○說，他會叫丙○○來頂替，但他不是 跟我說，我是在旁邊親耳聽到的，所以丙○○是為己○○頂替， 而且丙○○都叫己○○大哥等語（偵5171號卷一第250至252頁） ；於本院審理時亦證稱：案發後我有接到警察的電話，我有 將這件事跟子○○說，己○○後來也知道我接到警察電話的事， 我聽說是打到己○○認識的人倉庫，於是我再聽到己○○跟庚○○ 、癸○○、子○○與乙○○說，會叫丙○○來頂替開槍，我是在旁邊 聽到的，所以丙○○是為他的老大己○○頂替等語（見本院訴45 6號卷三第7至11、36至37頁）。 　⒊證人庚○○於本院審理時同證稱：開槍之後，己○○有跟我、子○ ○、癸○○、乙○○說會叫丙○○來頂替，所以我知道丙○○是幫己○ ○頂替，因為己○○是丙○○的大哥等語（見本院訴456號卷三第 300至301頁）。 　⒋再者，案發時，被告丙○○從頭被尾並未出現在證人癸○○租屋 處、石車堂廣場，實乃被告己○○與證人子○○、丁○○、癸○○、 乙○○、戊○○、庚○○及辛○○，一同飲酒後，經被告己○○提議試 槍，其等始分別駕駛2台車，一同前往石車堂廣場，為被告 己○○持甲槍開槍射擊，被告己○○叫被告丙○○頂替其投案之動 機。準此，證人子○○、丁○○及庚○○之上開證述，尚非無稽。 　⒌復被告己○○於本院訊問時自陳：甲○○是我的國小同學等語（ 見本院訴456號卷一第46頁），益徵證人子○○上開證稱：員 警有打電話給丁○○，詢問當天發生事情，我便打電話給己○○ ，己○○才知道剛好打到他國小同學家裡等情，核屬事實，顯 見證人子○○確實有告知給被告己○○後，被告己○○始知悉當天 開槍，子彈打到其國小同學即證人甲○○經營之聖○水電行倉 庫，被告己○○才轉告予證人子○○等人，證人子○○始知悉證人 甲○○為其國小同學，且被告己○○進而向子○○、乙○○、戊○○、 癸○○告知，會叫被告丙○○頂替一事。 (七)證人乙○○、戊○○、癸○○、辛○○於本院審理時有利於被告己○○ 、丙○○之證述，顯屬維護之詞，不足採信。 　⒈關於案發時，是否有人在石車堂廣場開槍等情，⑴證人乙○○於 本院審理時雖證稱：我沒有看到人有開槍，我也沒有聽到任 何槍聲，我於警詢及偵查中稱當時有聽到槍聲，只是我的推 測云云（見本院訴456號卷二第79至82、84頁），然其於111 年5月10日警詢及同日偵查時、及111年6月7日偵查時均證稱 ：我有聽到有人開槍，是槍聲1聲，我確定那是槍聲等語（ 本院訴字卷一第282、290至291頁，偵字第8558號卷第385至 386頁）；⑵證人戊○○於本院審理時固證稱：我在石車堂廣場 時，我沒有下車，我都在車上玩手機、聽音樂，音樂放很大 聲，所以我沒有看到有人開槍，也沒有聽到槍聲云云（見本 院訴字卷一第407、426至427頁），惟其於110年9月10日警 詢時則證稱：我有聽到1聲槍聲等語（見他字卷第42頁）， 足見證人乙○○、戊○○前後所述齟齬。參以，被告丙○○於110 年9月10日攜帶乙槍出面向員警投案，並供稱是其前往石車 堂廣場，持乙槍試射擊發，導致本案槍擊事件時，被告己○○ 於同日警詢時尚供承：我有聽到槍聲等語（見偵8558號卷第 9頁），堪認證人乙○○、戊○○於本院審理時之上揭證述，顯 屬維護被告己○○、丙○○，不足採信。 　⒉另關於案發時，被告丙○○是否有前往石車堂廣場乙節，⑴證人 乙○○於本院審理時雖證稱：我無法確定當時丙○○是否有在石 車堂廣場云云（見本院訴456號卷二第80至82頁），但其於1 11年5月10日警詢及同日偵查時、及111年6月7日偵查時均證 稱：當天我在石車堂廣場，我沒有看到丙○○，我也確定不是 丙○○開槍的，因為丙○○沒有在場等語（見本院訴字卷一第28 5至286、290至291頁，偵字第8558號卷第385至387頁），⑵ 證人戊○○於本院審理時固證稱：我在石車堂廣場時，我沒有 下車，我都在車上玩手機、聽音樂，音樂放很大聲，所以我 沒有看到有人開槍、注意到有沒有槍聲，我也不確定丙○○有 沒有在場云云（見本院訴字卷一第407、410至411、426至42 7頁），惟其於111年5月10日警詢及時則證稱：我在石車堂 廣場，確定沒有看到丙○○在場等語（見偵字第5171號卷一第 263、273至274頁），足見證人乙○○、戊○○前後所述大相徑 庭。 　⒊又證人癸○○於本院審理時雖證稱：案發時我是乘坐○○○-1093 號車輛車輛到石車堂廣場，當時是乙○○開車，同車的還有己 ○○，我忘記丙○○有沒有一起到石車堂廣場，我在現場沒有看 到有人開槍，也沒看到己○○開槍，我們那天晚上7、8點有在 遠○○寶大樓喝酒，但我忘記在場有誰，我也沒有聽到有人提 議要去試槍云云（見本院訴456號卷一第434、437、440、44 5至446、448、454頁），然查，當天被告己○○係與證人辛○○ 、乙○○、戊○○一同駕駛○○○-5881號車輛前往石車堂廣場，證 人癸○○則是與證子○○、丁○○、庚○○駕駛○○○-1093號車輛，業 如前述，從而，證人癸○○於本院審理時之證述，顯與事實不 合，礙難採信。 　⒋再者，觀乎被告丙○○於110年9月10日交付乙槍予員警投案時 ，其於同日第一次警詢時，先供稱：當天是伊與戊○○駕駛○○ ○-5881號車輛前往石車堂廣場，伊不認識後面○○○-1093號車 輛上的人云云（見警卷第3至4頁），嗣其於同日第二次警詢 時，則翻異前詞改稱：我認識○○○-1093號車輛上的人，是己 ○○、乙○○及綽號「高梁」之人，當天伊是與戊○○、己○○、乙 ○○及「高梁」一同前往石車堂廣場云云（見警卷第7至9頁） ，足認被告丙○○當日前後供述已有不一，顯見被告丙○○所述 已屬不實。再者，被告丙○○於偵查中亦供稱：110年9月10日 是己○○、壬○○開車載伊出面投案，伊跟警察約在石車堂前等 語（見偵字第8558號卷第399頁），佐以，觀諸被告己○○於1 10年9月10日警詢時亦供稱：當天伊與丙○○、乙○○、戊○○及 綽號「58」之人，分別駕駛○○○-5881號車輛、○○○-1093號車 輛，一同前往石車堂廣場云云（見偵8558號卷第9頁），證 人乙○○、戊○○、癸○○於110年9月10日警詢時均證稱：案發時 ，是己○○、丙○○、乙○○、戊○○、癸○○5個人，分別駕駛○○○-5 881號車輛、○○○-1093號車輛，一同前往石車堂廣場，戊○○ 、丙○○是坐○○○-5881號車輛，己○○、乙○○、癸○○則是坐○○○- 1093號車輛，丙○○有在石車堂廣場試槍云云（見他字卷第33 至34、37至39、42頁），表示案發時被告丙○○，確有與被告 己○○、乙○○、戊○○、癸○○一同分別駕駛○○○-5881號、車輛○○ ○-1093號車輛，前往石車堂廣場，然查，其等卻隻口未提案 發時同有在場之證人庚○○、子○○、丁○○，顯見被告己○○、丙 ○○2人顯與證人乙○○、戊○○、癸○○交情甚篤。再者，被告丙○ ○於111年3月10日偵查時亦供稱：在110年9月10日做警詢筆 錄前，我已經有跟己○○、癸○○、乙○○、戊○○講好，他們才會 說是我開槍射擊，所以他們才會指證是我開槍射擊的等語甚 詳（見偵8558號卷第281頁），自無法排除被告己○○與丙○○ 本案已有與證人乙○○、戊○○、癸○○事先即有串證，證人乙○○ 、戊○○、癸○○始會口徑一致，而為維護被告己○○、丙○○證述 內容之可能。 　⒌至證人辛○○於本院審理時雖證稱：後來我們有一起到石車堂 廣場，我沒有看到有人拿槍朝遠處的小房子射擊，我也沒有 聽到槍聲，我並未看到己○○開槍云云（見本院訴456號卷二 第113至114、116頁），然查，被告丙○○於110年9月10日， 向員警投案時，雖頂替他人，惟仍供稱其當天有開槍，且被 告己○○於同日警詢時亦自陳，當天確實有聽到槍聲，僅辯稱 是丙○○開槍等語（見偵8558號卷第8頁），是以，可見案發 時在石車堂廣場，確實有人開槍，且還有槍聲。佐以，證人 子○○、丁○○、庚○○於偵查及本院審理時均明確證稱有聽到槍 聲，另證人乙○○、戊○○於本院審理時雖否認有槍聲，然證人 乙○○於警詢、偵查時，及證人戊○○於警詢時，均證述有槍聲 ，準此，證人辛○○前揭證述，明顯與其等供述及證述不符， 而被告己○○與證人辛○○為夫妻關係，關係匪淺，自無法排除 證人辛○○是維護被告己○○之詞。又扣案證人辛○○所提出之空 氣槍1把，被告己○○於偵查時自陳：它是鎮暴槍，動力來源 為灌CO2，與本案朝聖○水電行之涉案槍枝無關，它根本無法 射擊成這樣，因為現場是用子彈射擊的等語（見偵5171號卷 二第256至259頁），且該空氣槍，經送警員初步測試，僅為 能射出金屬彈丸之空力動力槍枝，不具殺傷力，有嘉義縣空 氣槍動能初篩報告表及所附初步檢視照片為證（見偵5171號 卷二第133至141頁），與證人甲○○之倉庫遭槍擊遺留彈頭是 以火藥式動力槍枝擊發並不吻合，難認被告己○○是持該空力 動力式槍枝射擊，並此敘明。 (八)被告己○○之辯護人雖以下列理由，為被告己○○辯稱： 　⒈本案檢察官並未舉證客觀上有甲槍存在，且參諸最高法院93 年度台上字第1316號、94年度台上字第5066號、97年度台上 字第4852號判決意旨：「依槍砲彈藥刀械管制條例第四條規 定，本條例所稱之槍砲，指具有『殺傷力』、『破壞性』之各式 槍砲而言。原判決論處被告等非法販賣、持有槍彈罪刑，係 以扣案之槍彈經鑑定結果，具有殺傷力為據。然查其未經扣 案者，如何具有殺傷力或破壞性，與被告是否成立販賣、持 有槍彈罪刑亦至有關係。原審未經調查鑑定，逕行論斷被告 非法販賣、持有槍彈罪刑，復有應於審判期日調查之證據而 未予調查之違誤。」，是本案甲槍既未扣案，槍枝亦未送鑑 定具有殺傷力，是難認被告己○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項之非法持有非制式手槍罪等語（見本院訴456號 卷四第216、229至232頁）。然查，觀諸前揭最高法院實務 見解，該案犯罪事實，乃行為人共有三次走私進口槍、彈， 而僅有第三次進口時，遭扣得槍、彈，並認定具有殺傷力， 惟行為人第一、二次進口之槍、彈，則均未遭扣案，原審逕 以「上訴人第三次走私進口之槍、彈，皆屬制式，且均具殺 傷力，堪認上訴人第一、二次進口之槍、彈，當屬制式槍械 ，自有一定品質，雖未扣案，惟亦足認均具殺傷力」，是故 ，最高法院因而以上開理由指摘，亦即無法以行為人第三次 進口之槍、彈，具有殺傷力，推論行為人第一、二次進口之 槍、彈，同具有殺傷力。惟查，本件被告己○○案發時係持有 甲槍，而非持有乙槍，朝聖○水電行倉庫射擊，導致證人甲○ ○倉庫強化玻璃門與塑膠門均產生破洞，顯見甲槍具有殺傷 力，業經本院認定如前，與被告己○○之辯護人所指之最高法 院判決犯罪事實並不相同，自無法比附援引，作為有利於被 告己○○之認定。被告己○○之辯護人上開所辯，難認可採。 　⒉依石車堂廣場至聖○水電行倉庫之距離，員警函覆則為129.38 5公尺（以GOOGLE MAP衛星替圖計算其直線距離為129.51公 尺），又員警繪製第一彈著點A與最後彈著點E之聖○水電行 倉庫內距離，則為9.112公尺，是本案子彈，由石車堂廣場 開槍射擊，其直線飛行距離約為138.497公尺（計算式：129 .385公尺+9.112公尺＝138.497公尺），已超越內政部警政署 警察機械修理廠網站所載「口徑為九釐米之制式手槍，其有 效射程約為50公尺」，及維基百科中所稱「手槍...一般有 效殺傷距離不超過50公尺（160英尺），實際常用距離不超 過20公尺」，是本案聖○水電行倉庫有彈孔，非手槍有效射 程所及。惟查，有效射擊距離係指「使用槍枝裝置實施瞄準 射擊時，彈頭能準確地擊中被射物之距離」，惟此距離會受 射擊者技術、槍枝性能及槍枝歸零距離等因素影響，另飛行 距離係指「彈頭出槍管後的飛行距離」，惟此距離會受射擊 角度、槍管長度及彈頭重量等因素影響等情，此有內政部刑 事警察局113年5月1日刑理字第1136037547號函、113年10月 25日刑理字第1136126169號函及所附外國文獻影本附卷可查 （見本院訴456號卷三第387至388頁，本院訴456號卷四第12 3至133頁），顯見「有效射擊距離」與「飛行距離」兩者不 同，且氣流強度及方向均可能會對彈頭飛行造成影響，亦即 ，槍枝開槍射擊後，在「有效射擊距離」內（但仍會受射擊 者繼續、槍枝性能及槍枝歸零距離等因素影響），始能準確 擊中目標物，超過此範圍，縱使在室內氣流強度不變的情況 下，子彈仍會偏移，無法準確命中目標，然子彈仍可繼續飛 行，此乃當過兵或有開槍經驗之人的常識，且依內政部刑事 警察局前揭函覆內容，可知在射擊角度為仰角30度時，其最 大飛行距離約1,756公尺，而本案石車堂廣場至聖○水電行倉 庫之距離，加上，第一彈著點A與最後彈著點E的距離，縱使 子彈直線飛行距離約為138.497公尺，仍在子彈最大飛行距 離範圍內，被告己○○辯護人所稱之「有效」射擊約為50公尺 、「有效」殺傷距離，依上開說明，係指「能準確地」擊中 被射物的距離，與飛行距離不同，故被告己○○之辯護人前揭 所辯，顯悖於經驗法則，並無足採。 　⒊證人子○○於本院審理時固證稱：己○○開槍的姿勢，是像太陽 射箭云云（見本院訴456號卷二第247頁），然其於本院審理 時亦證稱：我只是比1個大概姿勢，實際上己○○怎麼開槍的 我不曉得等語（見本院訴456號卷二第247、275頁），況且 ，槍枝開槍後，會因槍枝擊發反作用力之影響，導致手因此 向上抬高，此亦為當過兵或有開槍經驗之人的常識，而案發 時證人子○○並未下車，其係聽到槍聲巨大聲響後，始驚醒望 向車前擋風玻璃外，業經證人子○○前揭證述明確，是證人子 ○○看到被告時，己○○動作呈手舉高，無法排出乃因槍枝擊發 反作用力所致，尚難遽謂證人子○○之證述，為不實在，故被 告己○○之辯護人以此為由，認證人子○○有高度虛偽證述之可 能，且據以推論子彈飛行過程，會呈現拋物線之彈道，無法 與聖○水電行倉庫彈著點A點至E點之相對角度不符等語（見 本院訴456號卷四第216至217頁），顯有未合。 　⒋依證人庚○○證述，被告己○○開槍姿勢是平行射擊，惟被告己○ ○自陳其身高為166.6公分，而子彈飛行距離150公尺後，子 彈會下降1.24公尺，而本案聖○水電行倉庫彈孔第一彈著點A ，距離地面為1.5公尺，合計2.624公尺，是依庚○○證述之射 擊方式，顯不可能造成第一彈著點A如此之高度云云（見本 院訴456號卷四第218頁）。然查，觀乎卷附石車堂廣場照片 （見本院訴456號卷一第343至347頁），可知石車堂廣場有 水泥台階，且有一定之高度，並非與地面平行，此外，證人 庚○○所證述之平行射擊，僅其自行觀察判斷之角度，未當場 實際以尺測量，並考量站立射擊時，通常係以眼睛瞄準物體 ，故開槍時手勢會自動略為抬高，以便瞄準，從而，自無法 排除當時射擊之角度仍高於90度。參以，依被告己○○辯護人 所述，本件直線飛行距離約為138.497公尺，並未超過150公 尺，堪認子彈下降之幅度，實屬有限。綜上可知，被告己○○ 之辯護人，上開所辯，與卷證不符，並有違於經驗法則，顯 不足採。 (九)被告丙○○之辯護人雖以下列理由，為被告丙○○辯以：　 　⒈證人子○○等人於案發時皆有飲用烈酒等酒醉情況，對於案發 經過記憶模糊且證述不一，相互矛盾，可信度已顯著降低， 然查： 　⑴證人子○○於於警詢時固證稱：因為我當下喝酒的關係，我大 部分都是昏睡狀態等語，然其於同日警詢時亦明確證稱：我 有聽到槍響，我醒過來後望向窗外，發現己○○拿了一把槍出 來試槍等語（見偵5171號卷一第117頁），表示當時有聽到 槍聲，看到是被告己○○試槍。另其於本院審理時，雖有證稱 ：當時我和丁○○都喝蠻多的等語（見本院訴456號卷二第228 頁），但此乃詢問證人子○○關於是否記得何人駕駛車輛乙情 ，且證人子○○於審理時，已證述當天雖有喝多，於是在車上 睡著，但有醒過來，確實聽到槍聲，並且親看看到被告己○○ 開槍。是難認證人子○○所為之證述，有何不可採之處。 　⑵證人丁○○於警詢時固證稱：我在遠○○寶大樓有喝一點酒等語 ，然其於同日警詢時亦明確證稱：我有到槍聲等語（見偵51 71號卷一第209頁），於偵查時雖證稱：「（問：妳喝什麼 酒？）威士忌」、「（問：誰為駕駛？）我真的沒有記很清 楚，我當時喝完酒很想睡覺」、「（問：為什麼妳沒有看到 槍枝顏色？）我當時剛睡醒，我只有看到他拿一把槍，沒有 仔細看是什麼顏色」等語（見偵5171號卷一第246、248頁、 偵5171號卷二第353頁），可知證人丁○○當天僅喝酒後講睡 覺，因而未記得是何人駕駛車輛，且睡醒後，亦未仔細看槍 枝的顏色，惟仍可清楚看到被告己○○有持槍。另證人丁○○於 本院審理時先證稱：「（問：你當時大約喝了多少酒？）喝 威士忌杯的3分之2」、「（問你的酒量如何？）當時喝完那 一杯就會想睡覺」等語（見本院訴456號卷三第30頁），然 證人丁○○於本院同日審理時同證稱：我的酒量還行，只是喝 太快會睡覺，我當時並沒有喝醉等語（見本院訴456號卷三 第30頁），準此，要難謂證人丁○○之證述有何不一。 　⑶證人戊○○於警詢時固證稱：「（問：你那天精神狀況如何？ ）我那天很醉，都是他們說要開去哪我就開去哪的」等語（ 見偵5171號卷一第264頁），且於審理時證稱：「（問：你 們當天喝的很醉嗎？）蠻醉的」等語（見本院訴456號卷一 第417頁）。另證人乙○○於「（問：喝了多少？）很多，喝 了快１瓶」、「（問：你醉了嗎？）我醉了」等語（見偵855 8號卷第378至379頁），並於審理中證稱：「（問：在石車 堂你看到什麼？）我那一天蠻醉的，忘記了」等語（見本院 訴456號卷二第78頁）。然查，證人戊○○於偵查時則證稱： 「（問：丙○○有在癸○○的住處一起喝酒嗎？）沒有」、「（ 問：當天晚上丙○○有沒有在試槍的現場？）沒有」、「（問 ：你可以確定？）我沒有看到他」、「（問：你可以確定當 天晚上沒有在試槍現場？）確定」等語（偵5171號卷一第27 1、273至274頁），而證人乙○○於偵查時同證稱：「（問： 當天晚上丙○○有無在該處喝酒？）沒有」、「（問：丙○○有 沒有在現場）沒有」、「（問：你下車後，聽到了什麼？） 聽到1聲槍聲」、「（問：所以你可以確定在石車堂那是槍 聲？）是」、「（問：抵達石車堂後，丙○○有在現場？）沒 有」、「（問：石為澤確定沒有在遠○○寶大樓與你們一起喝 酒？）沒有」、「（問：這個你能確定？）我確定」、「（ 問：丙○○也沒有槍擊案現場？）是」、「（問：這個你能確 定？）確定」等語（見偵8558號卷第378、380至382頁）， 足見證人戊○○、乙○○於偵查時，迭經檢察官詢問後明確證述 上開內容，並核與證人子○○、丁○○、庚○○之證述相符。是故 ，難認其等於偵查時所述，有因酒醉導致記憶模糊，而不實 在。 　⒉依偵查報告內容，可知員警於109年9月9日先聯絡證人丁○○， 證人丁○○係告以員警現在正在回台東的路上，故證人丁○○自 無可能在遠○○寶大樓，聽聞被告己○○要被告丙○○出面頂替一 事等語（見本院訴456號卷三第43至44頁）。經查，觀乎卷 附偵查報告（見偵8558號卷第49至55頁），固堪認員警詢問 證人丁○○時，其表示正在回台東的路上，但依上開偵查報告 ，亦知悉證人丁○○對於為何兩台車一起到石車堂廣場，是否 認識○○○-5881號車輛的人是誰等問題，均以喝酒不記得，多 有隱瞞，由此可見，證人丁○○當時乃知悉員警正在追查此事 ，希望盡快回答完員警的問題，難認證人丁○○在回台東的路 上。況且，證人丁○○於本院審理時證稱：在石車堂廣場試槍 後，我是直到12月底才回台東等語甚明（見本院訴456號卷 三第19頁），再者，一般人接獲不熟之人電話，本不會據實 以告，此乃人之常情，故衡情自無法僅此遽認證人丁○○前揭 證述，有所不實。 貳、論罪科刑： 一、按「彈匣」為手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利手槍 　　擊發子彈之效用，屬該手槍之從物。若行為人同時持有手槍 　　及適於該手槍使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該 　　彈匣係屬附隨於該手槍之從物，而為該手槍整體之一部分， 　　則其持有之範圍自應及該手槍及該等彈匣在內。亦即其持有 　　彈匣之行為，已包攝在其持有手槍之範疇內，而為其未經許 　　可持有手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未 　　經許可持有手槍及彈匣之整體行為合一論斷，而不能將其未 　　經許可持有手槍及彈匣之行為予以割裂論罪（最高法院96年 　　度台上字第4658號判決參照）。 二、次按刑法第168條規定證人依法作證時，必須對於案情有重 要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪責，所謂與案情 有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之 結果者而言，必證人就此種事項為虛偽之陳述，有使裁判陷 於錯誤之危險，且刑法上之偽證罪不以結果之發生為要件， 一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決， 均不影響其犯罪之成立（最高法院71年度台上字第53號判決 意旨、71年台上字第8127號判決意旨可參）。經查，犯罪事 實一部分，於檢察官偵查時，就本件槍擊事件，究係何人開 槍射擊一事，乃攸關判斷被告己○○是否涉嫌非法持有非制式 手槍罪，及非法持有子彈罪之重要關係事項，然被告丙○○於 111年7月1日9時32分許，以證人身分供前具結而為犯罪事實 三所示之虛偽證述內容，自有使該刑事案件之起訴、裁判等 司法程序陷於違誤之危險，縱上開案件之偵查結果未採信被 告丙○○之證詞，揆諸上揭說明，仍不影響被告丙○○偽證罪之 成立。 二、是核被告己○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 之非法持有非制式手槍罪，及同條例第12條第4項之非法持 有子彈罪。被告己○○自不詳時日起至為警查獲時止，持續持 有手槍及子彈之行為，均為繼續犯，各應論以一罪。又被告 己○○同時持有手槍及子彈，係一行為同時觸犯數罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式 手槍罪處斷。 三、核被告丙○○所為，就犯罪事實二部分，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法持有其他可發射金屬或子彈之槍枝 罪，及刑法第164條第2項之頂替罪；就犯罪事實三部分， 　　則是犯刑法第168條之偽證罪。公訴意旨認被告丙○○所犯係 槍砲彈藥管制例第7條第4項之罪，容有未洽，然因起訴之基 本事實同一，且本院準備程序及審理時，已當庭向被告丙○○ 諭知變更起訴法條為前揭罪名（見本院訴456號卷二第 　　70、161、217、383頁，本院訴456號卷四第174頁），無礙 　　其於訴訟上攻擊、防禦權，爰依刑事訴訟法第300條，變更 　　起訴法條。又被告丙○○自不詳時日起至110年9月10日12時 　　15分為警查獲時止，持續持有乙槍之行為，為繼續犯，應論 　　以一罪 四、又按認定是否為一行為應將行為者之主觀意圖及目的、保護 法益、行為結果等全部事項當成一整體社會現象加以綜合判 斷，構成數個犯罪構成要件之行為縱僅有部分交錯重疊，但 如對該行為進行自然觀察之結果，數犯罪構成要件重疊接合 之部分，如係屬於重要部分時，則仍得評價認為行為僅有一 個，而成立想像競合犯。查被告丙○○所為頂替、偽證犯行， 係為達到使被告己○○免於遭訴追處罰之同一目的，所為亦有 犯罪時間上之重疊關係，數犯罪構成要件之重要部分亦有重 複交疊之處，其偽證罪之犯意亦難認為係基於另行起意而為 之，於法律上應評價為一行為，是被告丙○○以一行為觸犯頂 替罪及偽證罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重論以偽證罪處斷。　　 五、減輕部分： 　　被告丙○○之辯護人雖主張：被告丙○○持有乙槍部分，是在司 法機關還有發現之前就去坦承，應該有刑法第62條前段及槍 砲彈藥刀械管制條例第18條自首規定的適用等語（本院訴45 6號卷四第216頁），然按刑法第62條前段規定：「對於未發 覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，及槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項前段所規定：「犯本條例之罪自首，並 報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」 ，本質上仍需有自首之真意，被告丙○○係為了遂行頂替犯行 ，而持乙槍交付予員警陳述虛捏之事實，謊稱要自首其持乙 槍朝聖○水電行射擊之行為，真正用意在扭曲案情真相、妨 害司法公正性、使真正犯人即被告己○○得以逍遙法外，此與 一般犯罪行為人為投案而將槍枝交付警方之情形有別，故被 告丙○○主觀上顯非出於自首而接受裁判之意思，應不得適用 自首或報繳相關規定減輕或免除其刑。 六、爰以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之手槍、可發射 子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈均屬高危險之管制 物品，非經主管機關許可不得擅自持有，被告竟均無視法令 非法持有，所為實已對於他人生命、身體造成危險，並危害 社會治安，自均應予非難。復審酌被告己○○犯後否認犯行， 被告丙○○雖坦承犯行，然係頂替他人出現向員警投案，並為 虛偽證述，且被告己○○唆使其他證人指認被告丙○○，企圖脫 免罪責，是其等惡性情節均屬重大，自不宜予以輕縱，衡以 被告己○○持有之手槍數量1枝及子彈數量1顆、被告丙○○持有 之槍枝數量1枝，均非供犯罪使用而持有，對社會治安仍造 成一定潛在威脅之犯罪情節，暨考量⑴被告己○○自陳國中肄 業之智識程度，已婚，與前妻有1個未成年子女，小孩由前 妻照顧，現從事土木工程，經濟狀況普通，現與母親、太太 同住、看護同住；⑵被告丙○○自陳高職肄業之智識程度，未 婚，無子女，現於臭臭鍋店上班，經濟狀況勉持，與父親、 叔叔、姑姑、奶奶及哥哥同住，及其等犯罪動機、手段及目 的等一切情狀，分別量處如主文第一項、第二項所示之刑， 並就罰金刑部分，各諭知易服勞役之折算標準。 參、沒收： 一、被告己○○持有之甲槍，雖未扣案，然有殺傷力，而屬違禁物 ，應依刑法第38條第1項規定，在被告己○○所犯非法持有手 槍罪名項下，諭知沒收之。 二、扣案之乙槍，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，在被 告丙○○所犯非法持有其他可發射金屬或子彈之槍枝罪名項下 ，宣告沒收之。 三、扣案已擊發之制式彈頭、彈殼各1顆，因其彈頭與彈殼業已 分離，故均不具殺傷力，且非屬違禁物，爰各不另為沒收之 諭知。 四、扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），雖為被 告丙○○所有，然依卷內資料，無積極證據證明與本案相關， 爰不予諭知沒收之。 五、扣案之空氣槍1支，固係被告己○○所有，且可發射彈丸，然 務必使用金屬球形彈丸，且不具殺傷力，有嘉義縣空氣槍動 能初篩報告表及所附初步檢視照片為證（見偵5171號卷二第 133至141頁），非屬違禁物，復與本案無關，故亦不予宣告 沒收之。 乙、無罪部分： 壹、公訴意旨另以： 一、被告己○○與被告丙○○共同基於持有可發射子彈具有殺傷 　　力之改造手槍之犯意聯絡，由被告己○○於不詳時間，以不 　　詳之方式另取得乙槍交給被告丙○○後而共同持有之，因認 　　被告己○○亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 　　持有非制式手槍罪等語。 二、被告丙○○明知其所持有之上開乙槍並非庚○○所提供竟基於誣 告之犯意，於111年3月10日10時22時至同日11時08分止，在 嘉義縣警察局朴子分局偵查隊製作警詢筆錄時，就其所涉之 上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件接受警員訊問時，向該 局警員誣指其持有之乙槍係庚○○所提供等語。嗣於同一案件 接受後續調查時，復改稱：乙槍並不是庚○○所提供，實際上 是已去逝的友人李效哲所提供等語，因認被告丙○○涉犯刑法 第169條第1項誣告罪嫌等語。 三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應 諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項 、第301條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項 ，亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照） 。有罪之判決，必須以證據嚴格證明之，倘控方所舉之證據 ，猶不足以推翻無罪之推定，亦即對於其所控訴之事是否確 實無訛，尚存有合理之懷疑者，法院應諭知被告無罪之判決 ，為邏輯所當然。次按刑法第169條第1項之誣告罪，以使人 受刑事或懲戒處分之意思向該管公務員誣告為要件，若其陳 述係出於訟爭上之攻擊或防禦方法，縱有請求懲辦對方之表 示，因其目的在於脫免自己之責任，不能謂為誣告；至於因 公務員之推問而為不利於他人之陳述者，既無申告他人使受 刑事或懲戒之意思，亦與誣告罪之要件不符（最高法院53年 台上字第574號判決先例、87年度台上字第1629號判決意旨 參照）。又關於刑事處分之誣「告」，依刑事訴訟法第228 條第1項規定，即為告訴及告發（不含第243條第1項所定外 國「政府」之「請求」），乃人民請求犯罪之調、偵查或審 判機關，查辦其所提控之人與事之訴訟行為，屬私人意思表 示及意願；至於受理之司法警察官依刑事訴訟法第229條第2 項將之移送，或司法警察依同法第230條第2項、第231條第2 項將之報告於該管檢察官，則係本於警察職權（責）之公行 政作為，二者有別，不應混淆（最高法院102年度台上字第3 17號判決意旨參照）。　　 四、本件公訴人認被告己○○持有乙槍，涉犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之非法持有其他可發射金屬或子彈之槍枝罪嫌 （起訴書誤載為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項），無非 係因被告己○○有告知被告丙○○關於上開槍擊案，被告丙○○於 110年9月10日遂持乙槍向警員投案，且被告有告知證人子○○ 等人，會叫被告丙○○出面頂替等為其依據。訊據被告己○○堅 決否認涉犯持有乙槍犯行，辯稱：我不知道丙○○乙槍的來源 ，跟我無關等語。 　⒈被告己○○於本院準備程序時稱：我沒有將乙槍交給丙○○等語 （見本院訴456號卷一第216頁），依被告丙○○於警詢時供稱 ：乙槍是李効哲所贈送等語（見警卷第3頁），於本院審理 時供稱：乙槍是李効哲交給我的等語（見本院訴456號卷四 第209頁），並未供出乙槍為被告己○○所交付，且依證人子○ ○於本院審理時證稱：我不知道丙○○去投案的乙槍，是何人 拿給他的等語（見本院訴456號卷二第288頁）；證人丁○○於 偵查及時證稱：我不知道是誰把乙槍交給丙○○，讓他出來投 案的，我也不知道丙○○去投案的槍枝來源等語（偵5171號卷 一第252頁，見本院訴456號卷三第38頁）；證人庚○○於本院 審理時證稱：我不知道丙○○幫己○○頂替，而交給警方的乙槍 ，他的來源為何等語（見本院訴456號卷三第296頁），足證 其等也不清楚被告丙○○持乙槍向警員投案，乙槍的來源。 　⒉又被告己○○嗣後雖有告以證人子○○、庚○○、乙○○、癸○○，會 叫被告丙○○頂替持甲槍朝聖○水電行開槍射擊，惟是否究係 被告己○○出面唆使被告丙○○頂替，尚有未明，又被告丙○○雖 答應頂替，但乙槍之來源，原因不一而足，除可能為被告己 ○○提供者外，亦無法排除被告丙○○自他人處取得乙槍，抑或 被告丙○○將自行持有的乙槍，再向警員投案，是以，自無法 以此推論被告丙○○持有乙槍，雖係頂替被告己○○犯案，逕謂 乙槍亦為被告己○○所持有。 五、本件公訴人認被告丙○○涉犯誣告罪嫌，無非以被告丙○○於11 1年3月10日10時22分起至同日11時08分警詢時之供述、證人 庚○○於111年5月1日偵查時之證述、臺灣嘉義地方檢察署檢 察官111年度偵字第5030、5171、5379、6265號不起訴處分 書等為其依據。訊據被告丙○○固坦承有於上揭警詢時供出乙 槍之來源，為庚○○所提供，然堅決否認涉犯誣告犯行，辯稱 ：當時是員警詢問我乙槍的來源，我才隨便供出是庚○○等語 。經查： (一)被告丙○○於111年3月10日10時22分起至同日11時08分警詢時 ，固供稱：我是替庚○○頂替，因為他跟我說有擊發槍枝，他 感到很害怕，因為他年紀還小，我不捨他進去關，所以我才 主動要頂替他投案，他便將乙槍拿給我等語（見偵字第8558 號卷第210至212頁），且證人庚○○於111年5月1日偵查中， 亦證稱：我不知道被告丙○○為何會供出，是我去石車堂廣場 開槍，且是我將乙槍交給他的等語（見本院訴456號卷一第2 68頁）。由上可知，被告丙○○確有於111年3月10日10時22分 起至同日11時08分警詢時，誣指證人庚○○為乙槍之槍枝來源 。 (二)然觀乎被告丙○○當日警詢筆錄，可知被告丙○○係經員警拘提 其到場至警局製作警詢筆錄，員警先告知被告丙○○於偵查或 審判中自白，並供出槍枝來源，可獲得減輕或免除其刑之寬 典，復詢問其乙槍之來源，被告丙○○始就警方之問題回答係 證人庚○○持乙槍開槍，其是頂替證人庚○○等語，堪認並非被 告丙○○主動為告訴、告發或報告證人庚○○持有乙槍，而自行 前往警局申告以製作警詢筆錄，被告丙○○乃因員警之推問其 槍枝來源後，而被動為不利於證人庚○○之供述，揆諸上開實 務見解及說明，被告丙○○於上揭警詢中為減輕自己持有乙槍 之罪責，經員警之推問下而為不利於證人庚○○之虛偽陳述， 並非被告丙○○主動申告以請求員警調查證人庚○○非法持有乙 槍行為。是被告丙○○既係在員警之推問下始為不利於證人庚 ○○之虛偽陳述，縱被告丙○○經員警推問後，主觀上有認識為 虛偽陳述可能會使證人庚○○受到刑事處分，仍非被告丙○○積 極、主動申告證人庚○○非法持有非制式手槍行為，請求偵查 機關依法究辦，自與誣告罪之要件不符。 六、綜上所述，公訴人所舉前開證據，不足使本院達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且公訴人 未能再提出證明被告2人有上開犯行之積極證據，並指出調 查之途徑及說明其關連性予以補強，整體證明力無從使本院 形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不 得遽為不利被告2人之認定。此外，復無其他積極證據可資 證明被告己○○確有公訴人所指之持有乙槍、被告丙○○確有公 訴人所指之誣告犯行，揆諸前述說明，被告己○○、丙○○上開 犯行，尚屬不能證明，依法各應為無罪判決之諭知。　　 丙、不受理部分： 壹、公訴意旨略以：被告己○○於犯罪事實一所示之時間、地點 　　，持甲槍朝遠方射擊，子彈因而擊中告訴人甲○○所經營之 　　聖○水電行倉庫之強化玻璃門及廁所塑膠門，致玻璃門及塑 　　膠門均產生破洞而不堪使用，因認被告己○○涉犯刑法第354 條之毀損罪嫌等語。 貳、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴 　　，又其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 　　法第238條第1項及第303條第3款定有明文。本件被告己○○因 毀棄損壞案件，經檢察官提起公訴，認為被告己○○涉犯刑法 第354條之毀損罪嫌，依同法第357條規定，須告訴乃論，茲 據告訴人甲○○於本院第一審辯論終結前，具狀聲請撤回告訴 ，有刑事撤回告訴狀1份在卷可參（見本院訴456號卷二第36 1頁），依照上開法條之規定，自應諭知不受理，並不經言 詞辯論為之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301 條，判決如主文。 本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官黃天儀、陳志川、李志明 到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長　法　官　王慧娟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王品惠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉芳如 附錄法條： 【槍砲彈藥刀械管制條例第7條】 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 【槍砲彈藥刀械管制條例第12條】 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新台幣500萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新台幣300萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 【槍砲彈藥刀械管制條例第8條】 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬 或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒 刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期 徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。 第一項至第三項之未遂犯罰之。 犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑。 【刑法第164條】 藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下 有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。 意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。 【刑法第168條】 於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人 、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳 述者，處7年以下有期徒刑。

2024-12-31

CYDM-111-訴-456-20241231-4

聲再
臺灣士林地方法院

聲請再審

臺灣士林地方法院刑事裁定 113年度聲再字第16號 再審聲請人 即受判決人 黃智群 代 理 人 張婕榆律師 劉上銘律師 上列再審聲請人即受判決人因詐欺案件，對於本院民國113年4月 29日113年度易字第457號刑事確定判決，聲請再審，本院裁定如 下： 　　主　　文 再審及停止刑之執行之聲請均駁回。 　　理　　由 一、聲請再審意旨略以： 　㈠原確定判決僅以再審聲請人(下簡稱聲請人)黃智群於偵訊及 原審之供述、告訴人洪偉修於偵查中之證述、汽車車輛資料 報表、告訴人與聲請人之LINE通訊軟體對話紀錄、租賃契約 書、與告訴人之公務電話紀錄即認定聲請人之犯罪事實，並 判處有期徒刑8月，顯有調查證據、事實認定不足之嚴重瑕 疵。 　㈡告訴人於偵查中所為之證述未經具結，原審未傳喚告訴人到 庭供聲請人為交互詰問以明真相，告訴人上開供述應無證據 能力，汽車車輛資料報表內容與構成要件無關，無助於犯罪 事實之建構，告訴人與聲請人間之LINE對話紀錄內容亦非完 整；再者，原確定判決所憑之法院與告訴人之公務電話紀錄 外，竟未再調查任何新證據，前揭告訴人與承辦書記官間之 公務電話紀錄屬刑事訴訟法第159條第1項規定所稱被告以外 之人於審判外之陳述，屬傳聞證據不具證據能力；且原確定 判決多次提及之空白租賃契約，內容極其模糊、難以辨識， 無法想像原審法院如何就該資料進行實質審理以認定事實， 原確定判決據以認定犯罪事實之證據，不僅數量稀少，更有 無證據能力、與構成要件事實無關、不完整、模糊不清無法 辨識等問題，當屬嚴重瑕疵，應予以撤銷。 　㈢聲請人於事後發現民國110年2月間曾與告訴人簽屬汽車讓渡 合約書，及告訴人簽署上開合約書之錄影影片，上開合約書 載明「乙方(即聲請人)接管該車後，若被貸款公司或銀行取 回及爾後行駛產生之民刑事及一切責任，由乙方自行負責， 並同意由乙方全權處理或買賣讓渡本車輛之使用權利；甲方 (即告訴人)除不得再以任何方式主張權利外，並保證無來路 不明之不法情事，確認授權人權益」等文字，顯見告訴人應 對汽車權利轉讓契約內容知悉且同意，難就車輛將作為權利 車及後續可能發生之風險諉而不知，核屬其基於自由意志衡 量利弊得失後，始與聲請人就權利車交易達成意思合致，且 其後亦已尋回車輛，本件當屬民事糾紛，無詐欺取財罪成立 之可能。縱認聲請人就贖回要件漏未告知告訴人，亦非屬汽 車使用權買賣契約必要之點，自不該當隱匿資訊之不作為詐 欺，是上開證據未經原判決發現，為刑事訴訟法第420條第1 項第6款、第3項規定之新證據，聲請人聲請再審顯有理由。 　㈣聲請人以LINE傳送之租賃契約書第2條即載明「租約期間依銀 行規定第1-13期，第14期後可由承租人續租或買回、第3方 車商更買或租車人贖回，贖回須繳回承租人代墊車輛頭款、 拿取之保證金」，傳送後，聲請人更主動撥打電話向告訴人 說明贖回汽車之意義與條件，是聲請人非但已告知汽車贖回 條件，告訴人亦已充分知悉，其係於知悉並同意贖回條件下 與聲請人為權利車之交易，原確定判決未實質審酌前開租賃 契約之內容，敘明不採信之理由，逕稱聲請人未告知贖回汽 車條件，該當隱匿重要交易事項之詐欺，當有事實認定之嚴 重瑕疵，租賃契約自為刑事訴訟法第420條第6款、第3項所 稱之新證據，能動搖原確定判決審酌之基礎。 　㈤縱認聲請人未告知贖回汽車條件，然觀諸聲請人與告訴人簽 立之「汽車權利移轉合約書」，已就權利轉讓標的、價金等 「交易必要之點」為記載，應認告訴人自行衡量利弊得失後 ，明知其等未實際持有汽車卻須繳付汽車貸款之原因，仍與 聲請人就權利車交易達成意思合致，聲請人自無成立詐欺之 可能。況權利車交易實務中出售使用權後，要求贖回車輛之 出賣人亦屬少數，益徵「汽車贖回要件」並非上開權利轉讓 契約必要之點，該要件存在與否，均不影響契約成立，聲請 人縱未告知「贖回要件」，仍不該當隱匿資訊之不作為詐欺 ，並聲請勘驗告訴人簽署汽車讓渡合約書之錄影檔案。　 二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先 前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益， 得聲請再審；新事實或新證據指判決確定前已存在或成立而 未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據， 刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。所謂發現 之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在 為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之 。惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證 據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判 決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名 之判決者，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據為 聲請再審之原因。亦即，上開規定所稱新事實或新證據，必 須具有新規性(嶄新性）及單獨或與先前之證據綜合判斷足 以動搖原確定判決所認定事實之確實性(顯著性），始足當 之，倘未兼備，即無准予再審之餘地。是法院對於依刑事訴 訟法第420條第1項第6款、第3項規定聲請再審者，應先確認 其所憑事證具體內容，針對相關證據是否具有新規性先予審 查，必須至少有一證據方法或證據資料合於證據實質價值未 經判斷之新規性要件，方能續為確實性之審查。如聲請再審 所憑各證據，均為原確定判決審判時業已提出而經法院審酌 取捨者，即不具備新規性要件，自無庸再予審查該證據是否 符合確實性(顯著性）。而是否具備確實性要件，當以客觀 存在事證，本於經驗法則、論理法則為審查判斷，尚非任憑 聲請人之主觀或片面自我主張，即已完足(最高法院109年度 台抗字第1433號意旨參照）。 三、經查： 　㈠本件業經本院於113年10月1日通知聲請人到場，並聽取檢察 官、聲請人及代理人之意見，有本院訊問筆錄在卷可參（本 院聲再卷第123至126頁），合先陳明。 　㈡原確定判決認聲請人犯詐欺取財罪，經本院於113年4月29日 以112年度易字第457號判決判處有期徒刑8月，並諭知未扣 案之犯罪所得新臺幣(下同)16萬7,152元沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。聲請人不服提 起上訴，經本院以其提起上訴逾期為由，於113年6月3日裁 定駁回聲請人之上訴，聲請人不服提起抗告，經臺灣高等法 院以113年度抗第1262號裁定抗告駁回確定，有上開刑事判 決、刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，並 經本院依職權調取上開案件卷宗核閱無訛，上該確定判決係 審酌聲請人之供述、告訴人洪偉修之證述、車輛詳細資料報 表、告訴人與聲請人之LINE對話紀錄擷圖、本院公務電話紀 錄等證據資料，經綜合判斷據以認定聲請人確有原確定判決 所載之犯罪事實，並詳述聲請人所述不可採之理由，核原確 定判決所為之論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採 證違法、證據調查職責未盡、違反無罪推定或適用自白、補 強、經驗、論理等證據法則不當，或判決理由欠備、矛盾之 違誤。 　㈢聲請人雖提出聲證1之汽車讓渡合約書，與聲證2告訴人簽署 上開合約書之錄影檔案(即本院卷第17、19頁之擷圖)、聲證 3之租賃契約等證據主張為再審之新證據等詞。然查： 　⑴按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他 人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要 件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非 單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，可分下述二類：⒈ 「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被 害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客 觀上對價顯失均衡的契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺 成立與否之判斷，著重於行為人於締約過程中，有無以顯不 相當之低廉標的物騙取被害人支付極高之對價或誘騙被害人 就根本不存在之標的物締結契約並給付價金；⒉「履約詐欺 」，又可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於 不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給 付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如 以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及所謂「不純正履 約詐欺」即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡 意，僅打算收取被害人給付之價金或款項，其行為方式多屬 不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，而 告知義務存在與否，應依法令規定之精神，參酌契約內容， 並考量交易習慣，判斷是否屬於明顯影響締約意願及契約權 益甚鉅之交易重要事項，若是，即應認行為人於締約時具有 告知義務。倘行為人明知而故意隱瞞，致被害人陷於錯誤締 約並交付財物，自屬詐取財物行為之一環。 　⑵又所謂權利車是指已設定動產抵押擔保之車輛，所有權人（ 車主）因未能清償債務，為躲避債權人（銀行）取回車輛， 私自將車輛遷移、出賣、出質、移轉給民間借貸業者（當舖 ），且未能在約定期限內清償當舖債務，導致最後流當遭轉 手販賣的車輛。參諸告訴人於偵查中所述和聲請人交易過程 可知，告訴人原無購車計畫，係依聲請人之建議以購車換取 現金，殊難想像告訴人在僅取得少額款項，且無法取得本案 車輛使用權源之情況下，有願承擔高額貸款之可能：再者， 本案在告訴人依約繳付分期貸款之際，其所提供擔保之車輛 ，本無在與聲請人締結汽車讓渡合約書之初，即淪為權利車 之可能；佐以告訴人簽立之汽車讓渡合約書上僅有告訴人之 簽名，其餘部分均空白，聲請人所提租賃契約上均為空白， 亦無告訴人之簽名，亦無載明車行所給付之金額或車行支付 予告訴人之款項，更未載明承租人代墊車輛頭款或保證金之 金額為若干；衡以聲請人於本件案發期間，尚有多次以同樣 手法為其他需款不需用車之民眾將貸款購得之車輛交予車行 獲得款項之行為，本案聲請人經手為數眾多之汽車讓渡合約 書等契約，如訂約時確與車主約定尚須繳還車行當初給付給 車主之款項抑為各車主支付之頭期款，始能取回車輛，焉有 不將此重要事項即贖回金額載明於汽車讓渡合約書或租賃契 約書等書面，以便車主欲取回車輛時有所憑據並杜爭議之理 ？本案聲請人僅支付少額之16萬7,152元予告訴人，即立於 本案車輛之支配處分地位，以「租金」抑「使用權利」對價 為名，令告訴人放棄對本案車輛之使用權，又須承擔高額貸 款負擔，在告訴人並無違約事實與聲請人締約之際，即「變 相」以權利車地位處分移轉本案車輛之使用權源。 　⑶再者，告訴人不僅承擔分期付款貸款金額之契約責任，卻未 取得所購本案車輛之任何使用權限或放棄本案車輛之使用權 ，更誤認本案車輛只是出租抑讓渡使用權利給車行，日後尚 能透過聲請人取回本案車輛。然而告訴人於繳納13期貸款後 ，即向聲請人要求取回本案車輛，此亦為聲請人所明知，但 聲請人卻未依約定為告訴人取回本案車輛，亦未見聲請人主 張告訴人需繳還先前車行代墊之頭期款始得取回本案車輛之 情事，但聲請人事後對於告訴人要求取回本案車輛及詢問卻 置之不理，有卷存告訴人與聲請人LINE對話紀錄擷圖可憑( 他卷第69、71頁)，導致告訴人持續繳納本案車輛貸款，若 非聲請人本無意找回本案車輛，曷克如此？此參諸聲請人於 偵查時自陳（問：你有無辦法保證車商之後處理車子的流向 ？）答：沒有辦法。(問：你有無向告訴人說你無法保證車 子之後的流向？)答：我沒有特別講等詞即明(偵卷第59頁) ，更難認本案有聲請人所述之「贖回條件」(即需繳還先前 車行代墊之頭期款)，而本案告訴人既無聲請人所述未履行 「贖回條件」之情事存在，益見聲請人在和告訴人締約之初 即無掌握本案車輛後續動向以便告訴人日後欲取回車輛時代 告訴人取回車輛之意思，聲請人自始即懷著將來無履約之惡 意，實堪認定。　 　⑷原確定判決理由業已敘明聲請人一開始並未向告訴人表示需 支付價金始能贖回本案車輛，告訴人根本無從知悉取回車輛 尚需支付款項或若需支付贖回款項之金額為何，且黃彥豪並 非無法聯繫之人，聲請人並無任何向黃彥豪取回本案汽車之 作為，益徵聲請人係為阻撓告訴人取回車輛而羅織各種無法 為告訴人取回車輛之理由，聲請人自始即無為告訴人等取回 車輛之意甚明等詞，已就聲請人主張之汽車讓渡合約書內容 為駁斥，原確定判決前開認定聲請人構成詐欺之理由更與聲 請人事後提出之汽車讓渡合約書無扞格之處，是聲請人提出 之新事證，仍不足動搖原確定判決所認定之事實。另聲請人 聲請勘驗前開告訴人簽署汽車讓渡合約書之錄影檔案，因此 部分已有聲請人自行提出之擷圖(本院聲再卷第17、19頁)在 卷可參，即無再行勘驗之必要，附此敘明。 　㈣至告訴人日後取得原有之車輛，係告訴人報案後動用公權力 ，經員警耗費資源追查後始得悉該車之流向，遑論聲請人自 承無法掌握本案車輛，已如前述，上開客觀事證均無足以反 推聲請人確實掌控本案車輛流向或有掌控本案車輛流向之意 。 　㈤從而，聲請人所指之聲證1至3之錄影光碟、汽車讓渡合約書 及租賃契約，仍不足動搖原確定判決所認「聲請人在與告訴 人締約之初就打定主意不處理後續取回車輛」之事實，故聲 請意旨所指即與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定不符。 　㈥聲請意旨另指稱：告訴人於偵查中之證述，未經具結，無證 據能力，未傳喚告訴人到庭接受交互詰問、對質，而未保障 其對質詰問權云云。然聲請人於該案審理程序時自陳對告訴 人之證述之證據能力表示無意見，聲請人亦表示無證據聲請 調查，有卷附112年12月7日審判筆錄可參，聲請人於辯論終 結前亦未對告訴人證述之證據能力表示異議，且原確定判決 亦敘明告訴人證述之內容與聲請人之供述相符而堪採信，是 聲請人日後主張告訴人之證述無證據能力云云，顯非可採。 況且，再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決 而設，惟再審係為確定判決有認定事實錯誤而設之救濟程序 ，非常上訴程序則在糾正確定判決之法律上錯誤，是倘認原 確定判決有適用法律不當或違法之情形，核屬非常上訴程序 之範疇，並非聲請再審所得救濟，二者迥然不同，是聲請意 旨所述告訴人之證述、未經交互詰問、本院公務電話紀錄等 無證據能力部分，核屬原確定判決之採證是否違背證據法則 或有無適用法則不當，得否聲請非常上訴之範疇，尚非再審 程序所得審究，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再 審要件不符，聲請人據此提起再審，自為法所不許。至於聲 請人另提出他案之刑事判決書，僅可供法院審判上之參考， 但並無拘束法院裁判之效力，不得執為聲請人主張本件聲請 再審為有理由之充分依據，併予敘明。　 四、綜上所述，聲請意旨所提之證據資料，無論單獨或結合先前 已經存在卷內各項證據資料予以綜合判斷，客觀上仍難認為 足以動搖原確定判決所認定之事實，依上開說明，並不符合 刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定得為受判決人之利益 而聲請再審之理由。從而本件再審聲請為無理由，應予駁回 。而聲請人再審之聲請既經駁回，則其聲請停止刑罰執行， 亦失所依據，應併予駁回。 據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　法　官 林正忠 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳尚文 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

2024-12-31

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