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毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第527號上訴人即被告余濟安選任辯護人王品懿律師上訴人即被告楊仁傑選任辯護人謝尚修律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11 2年度重訴字第9號，中華民國113年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第9107號、第9724號、第1 8145號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於楊仁傑部分撤銷。楊仁傑幫助意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑肆年陸月，扣案如附表編號1至3、6所示之物均沒收銷燬，未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。事實一、楊仁傑明知海洛因係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒品，不得持有或意圖販賣而持有，其明知余濟安於民國000 年0月間某日起，以不詳代價取得並持有之海洛因磚13塊，係為供販賣之用；竟基於幫助余濟安意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，同意將其位於高雄市○○區○○街000巷00 號住處之房間，提供余濟安使用及放置上開取得之海洛因毒品（純質淨重已逾10公克以上，詳如附表編號1至3、6所示），另為獲取無償海洛因施用及每次新臺幣（下同）2千元之代價，於余濟安在其住處房間內放置毒品之期間，接續2 次協助余濟安將海洛因磨成粉狀，並摻入咖啡因使之混合，再使用模具加壓成塊狀分裝，以利余濟安伺機販賣牟利，並因而獲得4千元之報酬。二、嗣經警於112年5月3日22時3分許，徵得余濟安、楊仁傑之同意，在上開住處內執行搜索，當場扣得余濟安所有如附表編號1至14、16至33所示之物。三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序部分壹、本案審理範圍：　　原審判決後，上訴人即被告余濟安表明僅就原判決之量刑部分聲明上訴；上訴人即被告楊仁傑則對原審判決之全部罪刑聲明上訴。是本院審理範圍，就被告楊仁傑部分，為原判決之罪刑全部；而被告余濟安部分，依刑事訴訟法第348條第3 項規定及其修法理由，僅及於原判決關於刑之部分，就此部分量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條、沒收銷燬（含沒收）等部分，非屬本院審判範圍，均援用原審判決之記載。貳、證據能力部分：　　　　以下引用之證據資料，因當事人均未爭執，依司法院頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明。乙、實體部分壹、被告楊仁傑部分　　一、上開犯罪事實，迭經被告楊仁傑於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承在卷，核與同案被告余濟安之歷次供述相符，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願性同意搜索筆錄、現場蒐證照片、扣押物品照片、高雄市政府警察局刑案現場勘察報告暨附件、楊仁傑之自願受採尿同意書、高雄市政府警察局刑警大隊偵查第七隊19分隊偵辦毒品案採證尿液代碼與姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告等附卷可憑，復有如附表編號1至3、6、19至3 0所示之物扣案可資佐證，又扣案如附表編號1至3、6所示之物，經送鑑定後，均檢出含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局112年6月21日調科壹字第11223912180號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可查，是上開扣案如附表編號1至3、6所示之物，確均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品海洛因無誤，足認被告楊仁傑上開任意性之自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。二、同案被告余濟安所為本案犯行，同時構成意圖販賣而持有、單純持有逾量第一級毒品等罪，而持有逾量海洛因之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收而不另論罪，業經原審判決認定無訛（此部分未經檢察官或被告余濟安聲明上訴）；而被告楊仁傑有如犯罪事實欄所載，提供其住處房間供被告余濟安置放本案毒品及協助磨粉、混合、壓塊及分裝等行為，因而自被告余濟安獲取免費海洛因毒品施用及4 千元報酬等事實，皆經認定如前。惟被告楊仁傑如犯罪事實欄所示之行為，究係與被告余濟安為共同正犯，抑或幫助被告余濟安意圖販賣而持有第一級毒品，分述如下：　㈠按販賣第一級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品，其基本行為均為持有行為，且毒品危害防制條例對於販賣、意圖販賣而持有、單純持有第一級毒品等行為，均設有處罰規定，僅於發生高度與低度行為之法條競合關係時，擇較重之規定處罰，持有罪部分不另論罪而已。又販賣毒品之行為，行為人除基本之持有行為外，尚需提供買方看貨、議價、或其他具體實行犯意之行為者，方達於著手之程度，並以毒品之交付為既、未遂與否之標準；至意圖販賣而持有毒品，為販賣毒品罪之前置處罰，行為人基於販賣之意圖，一經販入而持有、或於持有過程中起意販賣，即屬既遂，嗣後之持有行為，皆為行為之繼續，故此罪之構成，當係具有販賣意圖之持有行為為限；至行為人是否具有販賣意圖，仍需有與販賣行為相當之犯意展現，始足當之，若僅具持有之意思，欠缺販賣之意圖，自不應以意圖販賣而持有之罪名相繩。否則行為人若僅有幫助他人意圖販賣而持有之犯意，僅因參與持有之基本行為，在別無其他參與販賣著手前所需諸如尋找買家、擬定銷售計畫或其他販賣意圖之展現下，即認屬販賣或意圖販賣而持有之正犯，似有過度評價之嫌。　㈡再者，刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；如行為人係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，則所參與之行為，須屬構成要件以外之行為為限，苟所參與之行為係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，此固然為司法實務上之穩定見解。然而，就意圖販賣而持有第一級毒品罪、單純持有第一級毒品罪而言，二者之客觀構成要件完全相同，僅就主觀要件有所區別，復皆有處罰規定；於此情形下，以正犯之意思而參與時，仍屬正犯，當無疑義，然行為人係以幫助之意思而為他人意圖販賣而持有毒品，若仍以參與構成要件行為即基本之持有行為而為區辨，似絕無成立幫助犯之可能，要非立法者之本意。此時，行為人客觀上之持有行為，究屬單純持有抑或幫助他人意圖販賣而持有，仍需依卷內相關事證判斷其主觀意圖，方可與其罪責相符。　㈢查，被告楊仁傑因可單獨進出被告余濟安使用之房間及進行毒品之分裝、理貨，而於該等時段共同參與被告余濟安之持有第一級毒品構成要件行為，固堪認定；然而，被告余濟安持有之海洛因磚，數量高達13塊、價值300萬元，當可預期賣出後將有高額獲利，否則販賣毒品之處罰甚重，實無需為此鋌而走險；相較於被告楊仁傑僅係自被告余濟安獲取免費施用海洛因及每次代價2千元之報酬，顯屬被告楊仁傑為被告余濟安進行海洛因毒品磨粉、混合、壓塊及分裝之代價，而非將來共同販賣之利潤。此外，未見被告楊仁傑有參與諸如預備將來與毒品下游交易等其他與販賣行為相當之犯意展現，實無從遽認被告楊仁傑主觀上有與被告余濟安共同意圖販賣第一級毒品之犯意聯絡。　㈣從而，同案被告余濟安著手取得本案毒品後，同時構成意圖販賣而持有、單純持有逾量第一級毒品等罪，僅因法條競合不另論持有逾量第一級毒品罪；而被告楊仁傑持有本案毒品之主、客觀行為事實，而與被告余濟安共同持有逾量第一級毒品海洛因，然其雖知悉被告余濟安有販賣第一級毒品之意圖，提供其住處及協助理貨、分裝等行為，就被告余濟安意圖販賣第一級毒品行為提供助力，惟未見有何意圖販賣之犯意展現，自應僅構成意圖販賣而持有第一級毒品之幫助犯。三、綜上，本案事證明確，被告楊仁傑所為本案犯行，堪以認定，自應依法論科。四、論罪科刑：　㈠核被告楊仁傑所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第5條第1項之幫助意圖販賣而持有第一級毒品罪，其所持有純質淨重10公克以上海洛因之低度行為，為其幫助意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告楊仁傑係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，容有未洽，然因起訴書記載之犯罪事實與本院認定之社會基本事實同一，且經當庭告知毒品危害防制條例第5條第1項之罪名（見原審重訴卷第24 6至247頁、本院卷第154頁），被告楊仁傑復就此主張為幫助犯行聲明本件上訴，顯無礙於被告楊仁傑之防禦權行使，爰由本院依法變更原起訴之法條。　㈡刑之減輕事由 1.被告楊仁傑就其幫助意圖賣而持有第一級毒品部分，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕情形。又本件為幫助犯，所犯情節顯較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。被告楊仁傑有上開多數減刑事由，應依法遞減之。　⒉刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。而被告楊仁傑為智識正常之成年人，且明知政府禁絕毒品之流通，及毒品之氾濫與流通對於國民身心健康及社會秩序之危害性，本件扣案毒品純質淨重合計高達3018.41公克，純度及數量均甚多，被告楊仁傑明知被告余濟安有販賣之意圖，仍對被告余濟安提供助力，若因而流通在外，對於社會及公共利益、國人身心健康潛藏之危害甚鉅，且依卷內事證，亦未顯示其有因特殊環境或原因才為上開犯行，客觀上實無足以引起一般同情之處，況被告楊仁傑業經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第30條第2項規定遞減其刑後，並無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，實無依刑法第59條規定酌減其刑之適用，故被告楊仁傑之辯護人此部分主張，並非可採。貳、上訴論斷的理由一、撤銷改判部分（被告楊仁傑）　㈠原審認被告楊仁傑之罪證明確，予以論科，固非無見。惟被告楊仁傑主觀上係基於幫助被告余濟安意圖販賣而持有第一級毒品之意思而提供助力，已如前述，原審未詳為推求，遽依被告楊仁傑與被告余濟安為共同持有狀態，即認與被告余濟安係共同意圖販賣而持有本案毒品，判決被告楊仁傑與被告余濟安為共同正犯，亦有未合。從而，被告楊仁傑上訴意旨所指其僅構成幫助犯等語，為有理由，自應由本院將原判決關於被告楊仁傑之全部罪刑及沒收等均予以撤銷改判。　㈡爰審酌被告楊仁傑明知毒品流通對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，明知同案被告余濟安意圖販賣而持有本案之大量且高純度之海洛因毒品，而仍提供場地並協助理貨、分裝等助力，並獲取免費海洛因毒品施用及合計4千元報酬等利益，顯然無視於上開毒品泛濫將對他人身心健康與社會治安產生深遠之負面影響，所為實屬可議，不宜輕縱；惟念及被告楊仁傑犯後尚能坦承犯行之犯後態度，且無其他犯罪前科之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，與其於本案之參與情節非高、犯罪動機及行為態樣，暨其自承之智識程度、家庭、生活及經濟狀況（涉及個人隱私部分不予揭露）等一切情狀，諭知如主文第2項所示之刑及易科罰金之折算標準。　㈢沒收部分：　⒈扣案如附表編號1至3、6所示之物，均為被告楊仁傑與被告余濟安所共同持有，經送鑑定後均檢出含第一級毒品海洛因成分乙情，業如前述，而該等毒品之包裝袋，有微量毒品沾附其上無法析離，應併同前開毒品部分，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；至鑑驗耗用之海洛因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。　⒉扣案如附表編號4、5、7至14、16至33所示各該物品，均為正犯即同案被告余濟安所有或供本案所用之物，分據原判決逐一敘明應否沒收之理由，或附隨於正犯被告余濟安之罪刑，為沒收之諭知，均與被告楊仁傑之本案幫助行為無涉；至附表編號15所示之現金，雖屬被告楊仁傑所有，惟無證據證明與本案有關，自均無從就被告楊仁傑為此部分沒收之諭知。　⒊被告楊仁傑因幫助被告余濟安之本案犯行，每次可獲得2千元報酬，合計共獲得4千元，為其犯罪所得，亦經被告楊仁傑於本院審理時所陳明（見本院卷第165頁），自應就此部分依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、上訴駁回部分（被告余濟安）　㈠被告余濟安上訴意旨略以：　　被告余濟安固然於偵訊時陳述沒有要賣，是自己要吃等語。然而被告犯罪主觀意圖是內在心理狀態，法院欠缺直接證據，可從客觀外在行為綜合判斷；雖然被告余濟安於偵訊時就主觀犯意為否認陳述，但是檢察官審視被告余濟安就客觀事實之陳述下法律判斷，認為被告有自白，起訴書上記載被告余濟安坦承犯行，原審單純以被告余濟安於偵查中陳述要自己施用，認定被告無偵審自白適用，似不靈活；又被告犯後態度良好，若不符合偵審自白，亦請酌予減輕，至少給予10 年以下的刑度等語。　㈡自白減刑部分：　⒈按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，以開啟自新之路，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又前揭規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白。　⒉被告余濟安就其所犯意圖販賣而持有第一級毒品部分，前於警詢、偵查中均供稱本案扣案之海洛因係供自己施用，並非用來販賣等語（見偵一卷第84頁、第213至214頁、第243頁），被告余濟安於偵查中顯然就其所持有之鉅量毒品，主觀上有無販賣意圖之主要事實，為否認之陳述，則檢察官於起訴前，尚須調查並綜合審認其他證據，方足以認定本案全部事實，實與上開期能達到訴訟經濟、節約司法資源，及促使被告自白、悔過之立法目的相悖，顯與毒品危害防制條例第 17條第2項之規定未合，而無此減刑規定之適用。　⒊上訴意旨所指被告之主觀犯意應依客觀情狀綜合判斷等語，固然無訛，然此係法院認事用法所應遵循之證據判斷法則，與被告是否符合自白規定乙節無涉。至檢察官在起訴書記載被告余濟安係「坦承不諱」，與卷內事證不符乙節，亦無從拘束法院，併此敘明。　㈢刑法第59條部分：　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處以法定最低刑度仍嫌過苛，尚堪憫恕之情形而言。查被告余濟安為智識正常之成年人，依其智識程度均當知政府禁絕毒品之流通，及毒品之氾濫與流通對於國民身心健康及社會秩序之危害性，且被告余濟安前已有販賣第二級毒品之前科紀錄，且該案所販賣毒品之數量達1公斤以上，仍不知警惕、悔改，再犯本案；另參本案海洛因毒品之純質淨重合計約30 18.41公克，純度及數量均甚多，若將之流通在外，對於社會及公共利益、國人身心健康潛藏之危害甚鉅，依卷內事證，亦未顯示其有因特殊環境或原因才為上開犯行，客觀上實無足以引起一般同情之處，亦無法重情輕之情，而無依刑法第59條規定酌減其刑之適用等語，業經原審判決詳為敘明，核無違誤。則被告余濟安執前詞上訴請求酌減其刑等語，自無理由，應予駁回。　㈣刑法第57條部分：　⒈關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。　⒉查被告余濟安所犯本件毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科罰金）；所犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金），原審業已審酌刑法第57條等一切情狀，僅判處意圖販賣而持有部分有期徒刑13年6月，轉讓毒品部分依偵審均自白規定減輕後，僅判處有期徒刑8月；並依2罪罪質及類型、犯罪行為與時間之間隔與關聯性，綜合整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑有期徒刑13年10月（見原審判決書第9至10頁之㈧、㈨所載），並無量刑過重情事，尚屬允當。被告余濟安上訴所執上開事由，俱經原審詳為審酌。從而，原審判決所為量刑並無違誤，被告余濟安上訴指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第300 條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第一庭審判長法官李淑惠法官邱明弘法官呂明燕以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。附表：編號扣案物品原送驗或扣押物品目錄表編號/ 檢驗、鑑定結果備註一、高雄市政府警察局刑事警察大隊112年5月3日搜索筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：余濟安、楊仁傑，執行處所：○○市○○區○○街000巷00號） 1 海洛因磚11塊 (1)原送驗編號1-1至1-9、1-10-1、1-10-2 (2)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3,852.83公克（驗餘淨重合計3,852.14公克，空包裝總重461.20公克），純度72.55%，純質淨重2,795.23公克。為第一級毒品海洛因，應予沒收銷燬。 2 海洛因粉末7包 (1)原送驗編號3、9、11至13、25-1、25-2 (2)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重329.56公克（驗餘淨重329.52公克，空包裝總重34.12公克），純度53.77%，純質淨重177.20公克。 3 海洛因（塊狀）3塊 (1)原送驗編號5至7 (2)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重72.41公克（驗餘淨重合計72.38公克，空包裝總重15.31公克），純度63.50%，純質淨重45.98公克。 4 塊狀物1塊 (1)原送驗編號4 (2)經檢驗未發現含法定毒品成分，淨重51.03公克（驗餘淨重合計49.67公克，空包裝重4.34公克）。余濟安所有之物。 5 白色粉塊狀物1包 (1)原送驗編號8 (2)經檢驗未發現含法定毒品成分，淨重24.62公克（驗餘淨重合計24.40公克，空包裝重5.21公克）。 6 海洛因粉末2包 (1)原送驗編號10、33-2 (2)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.86公克（驗餘淨重合計0.83公克，空包裝總重8.11公克）。為第一級毒品海洛因，應予沒收銷燬。 7 白色粉末1包 (1)原送驗編號33-3 (2)經檢驗未發現含法定毒品成分，淨重139.03公克（驗餘淨重合計138.82公克，空包裝重9.16公克）。余濟安所有之物，不沒收。 8 愷他命1罐 (1)原送驗編號14 (2)檢驗前毛重7.015公克、檢驗前淨重0.421公克、檢驗後淨重0.411公克。 9 甲基安非他命1包 (1)原送驗編號15 (2)檢驗前毛重1.058公克、檢驗前淨重0.587公克、檢驗後淨重0.573公克。 10 甲基安非他命1包 (1)原送驗編號16 (2)檢驗前毛重1.134公克、檢撿前淨重0.640公克、檢驗後淨重0.630公克。 11 甲基安非他命1包 (1)原送驗編號17 (2)檢驗前毛重1.657公克、檢驗前淨重1.151公克、檢驗後淨重1.140公克 12 郵局便利箱1個扣押物品目錄表（下同）原編號2 13 安非他命吸食器1組原編號18 14 電子磅秤（小台）一台原編號19 余濟安所有且供犯罪所用之物。 15 現金新臺幣46,000元原編號20 楊仁傑所有之物，不沒收。 16 iPhone手機1支（IMEI碼：000000000000000號）原編號21 余濟安所有之物。 17 iPhone 6s手機1支原編號22 18 iPhone手機1支原編號23 19 電子磅秤（大台、含電線）1台原編號24 余濟安所有且供犯罪所用之物。 20 自製填裝器皿2組原編號25 21 量杯2個原編號26 22 封膜袋1箱原編號27 23 包裝束膜2捲原編號28 24 毛刷3支原編號29 25 湯匙2支原編號30 26 鐵製分裝皿1個原編號31 27 咖啡因11罐原編號32 28 攪拌機3台原編號33-1至33-3 29 模具2台原編號34-1至34-2 30 油壓器3組原編號35 二、高雄市政府警察局刑事警察大隊112年5月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：余濟安、執行處所：○○市○○區○○街OOO巷○○○路OOO巷口車庫） 31 海洛因殘渣袋1個余濟安所有之物。 32 新臺幣4,000元 33 iphone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）

2024-10-17

KSHM-113-上訴-527-20241017-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害秩序等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第502號上訴人即被告黃品壹選任辯護人林宏耀律師(法扶律師) 上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第751號，中華民國113年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度少連偵字第126號、110年度少連偵字第127號、110年度少連偵字第209號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丙○○傷害罪部分，撤銷。丙○○被訴傷害罪部分，無罪。其他上訴（即犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分）駁回。事實及理由甲、意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分壹、本案審理範圍：　　按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項定有明文。上訴人即被告丙○○（下稱被告）對原判決意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分量刑過重提起上訴（見本院卷第151頁），依據前開說明，被告係明示就本案刑之部分提起上訴，而為本院審判範圍。原審認定被告之犯罪事實、罪名部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。貳、被告上訴意旨略以：原判決關於被告犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分量刑過重，被告願與告訴人戊○○和解，請求從輕量刑云云。參、本案經原審認定被告就原判決事實欄一㈠所為，係犯刑法第1 50條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪之犯罪事實、罪名部分，詳見第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。肆、本院審判範圍:　　　一、原審就被告所為上述犯行量刑部分，審酌被告不思以理性方式處理糾紛，竟攜帶兇器在市區交通要道公然砸毀他人物品，對公共秩序造成相當程度之危害，所為有不該。考量被告坦承犯行，而被告雖有調解意願，然未與告訴人戊○○達成調解，未賠償告訴人戊○○所受損失，難認有彌補犯罪所生損害，及其犯罪動機、手段、情節；兼衡其自述之教育程度、家庭經濟生活狀況，暨如其臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行等一切情狀，量處有期徒刑8月，量刑合於法律規定。二、被告上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告犯行之嚴重程度、其犯後態度、工作及經濟生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。被告及其辯護人主張此部分量刑過重云云，即無理由，其此部分上訴，應予駁回。　　乙、被訴傷害罪部分一、公訴意旨略以：緣庚○○前因在社群網站Instagram（下稱IG ）見其女友與己○○同在高雄市○○區○○○路000號「大八卦釣蝦場休閒美食館」（下稱大八卦KTV）唱歌並拍下狀似親密之合照，而心生不滿，欲找己○○理論，遂先基於恐嚇之犯意，於民國109年4月11日3時許，透過手機或電腦設備連線網際網路，登入IG帳號「cheng_0624」，在其留言板刊登己○○所使用之IG帳號擷圖並發表：「把你的學業顧好，不然把你的腿打斷」之文字內容，致己○○上網瀏覽前揭文字內容後心生畏懼，致生危害於安全。嗣又邀集被告、癸○○、辛○○、乙○○ 、孫○○、楊○○及真實姓名年籍不詳之人數人前往大八卦KTV 附近之停車場等候，待乙○○等人陸續於同日5時許抵達現場後，即共同基於傷害之犯意聯絡，由孫○○等3人進入大八卦K TV叫喚己○○、壬○○，己○○、壬○○自大八卦KTV走出後，即由庚○○將渠等帶往停車場，再由庚○○、被告等7人徒手或分持鋁棒、木棒毆打己○○之頭部及手、腳多處，並以身體阻擋壬 ○○，阻止其離去，乙○○復以腳踹己○○之大腿，致己○○受有臉部及四肢多處鈍挫傷及擦傷、左膝撕裂傷1.5公分等傷害。因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30 年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。三、本件公訴人認被告涉有傷害罪嫌，係以共犯兼證人庚○○、癸 ○○於警詢、偵查中之證供，為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：當時係在距離現場200公尺外之自小客車內，沒有參與傷害犯行等語。四、按具有共犯關係之共同被告，在同一訴訟程序中，兼具被告與證人雙重身分，其就犯罪事實之供述，對己不利之部分，如資為證明其本人案件之證據時，即屬被告之自白；對他共同被告不利部分，倘用為證明該被告案件之證據時，則屬共犯之自白，本質上亦屬共犯證人之證述。而不論是被告之自白或共犯之自白，均受刑事訴訟法第156條第2項之規範拘束，其供述或證詞須有補強證據為必要，藉以排斥推諉卸責、栽贓嫁禍之虛偽陳述，從而擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。即令複數共犯之自白，所述內容互為一致，其證據價值仍與自白無殊，究非屬自白以外之另一證據，殊不能以複數共犯所為供述一致，相互間即得作為彼此所陳述犯罪事實之補強證據。至於共犯供述或證詞前後次數多寡、內容是否一致、有無重大矛盾、指述堅決與否及態度是否肯定，僅足為判斷其供述或證詞有否瑕疵之參考，仍屬自白之範疇，而其與他被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，既與所述他被告參與該共同犯罪之真實性判斷無涉，均不足藉以補強及擔保其自白為真實之證明力（最高法院109年度台上字第3574號判決意旨參照）。經查：（一）共犯兼證人庚○○於警詢、偵查及原審固均指認被告參與傷害犯行（見警一卷第18-19頁、偵一卷第29頁、原審卷二第211頁）、癸○○於原審一度指認被告參與傷害犯行，但於以證人身分具結、接受交互詰問後，即改稱:被告待在車上，沒至傷害案現場等語（見原審卷一第240頁、原審卷二第229-230頁），除上述二證人外，其餘共犯辛○○、乙○○、甲○○、丁○○均未指認被告有參與本案傷害犯行，而告訴人己○○、告訴人己○○之友人壬○○因共犯人數眾多，而無法指認被告參與傷害犯行，各有其等證述在卷可證。（二）另本案路口監視器影像模糊，不足辨識人臉，有監視器截圖畫面可證（見警一卷第607-615頁），再社群軟體INSTAGRAM限時動態擷取畫面3張、告訴人己○○之高雄榮民總醫院診斷證明書影本（警一卷第605、617頁），均不足證明被告確有參與傷害犯行。是以，本案除共犯之證述外，並無其他補強證據可資佐證，堪以認定。（三）從而，公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯傷害罪之證據；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之傷害犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告犯傷害罪無罪之諭知。五、原審未詳為推求，就被告被訴傷害部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告傷害罪部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。六、原審同案被告庚○○、癸○○未據上訴，非本院審理範圍，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第3 64 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官李靜文、黃莉琄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第七庭審判長法官李璧君法官鍾佩真法官石家禎以上正本證明與原本無異。無罪部分不得上訴。有罪部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林家煜

2024-10-17

KSHM-113-上訴-502-20241017-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

偽造文書等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第326號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告姜世軒選任辯護人黃子浩律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院111 年度訴字第389號，中華民國113年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第2560號、110年度偵字第 2564號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於有罪部分，撤銷。姜世軒犯行使偽造私文書罪（即起訴書犯罪事實欄一、㈠部分），處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表編號1、2所示偽造之署押，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴（即原審不另為無罪諭知、無罪部分）駁回。事實一、姜世軒於民國106年1月11日起至107年6月8日止，為天明皇伊通路股份有限公司(已於108年3月5日更名為天明生活股份有限公司，下稱天明皇伊公司)之總經理；天明皇伊公司為經營多層次傳銷事業之公司，林俊雄、王建智均為該公司之傳銷商。詎姜世軒明知依天明皇伊公司事業手冊規範，新會員欲成為公司經銷商至少需繳交入會費新臺幣（下同）600 元，並購買優惠顧客套組2950元（即一人須繳交3550元方能成為公司經銷商，600+2950=3550），亦明知林俊雄、王建智因違反營運規章，該2人之經銷商資格，已於106年10月23 日經天明皇伊公司公告終止，且林俊雄、王建智並未同意或授權姜世軒移轉其等經營權會籍予他人，竟圖為自己謀取毋庸支付每一新會員須繳交入會費600元，並購買優惠顧客套組2950元（計3550元）方能取得會籍經營權之不法利益，基於行使偽造私文書及詐欺得利之犯意，於106年11月1日某時，在附表編號1、2所示之經銷商轉讓會籍經營權申請書(下合稱本案申請書)之「申請人簽名」欄偽簽林俊雄、王建智之署押各1枚，用以表示該2人已將經銷商會籍轉讓予可瑪國際餐飲有限公司(已於107年3月5日更名為可瑪國際有限公司，登記負責人為洪翠容，實際負責人為姜世軒，下稱可瑪公司)，而偽造私文書，再於同日某時將本案申請書均交予不知情、負責天明皇伊公司傳銷商獎金系統業務(即網路乾坤系統)之李雅絲而行使之。嗣李雅絲操作網路乾坤系統，分別將林俊雄之會籍經營權(會員編號為TW0000000)轉移至可瑪公司(登記為可瑪13)，並新增會員編號為TW0000000；將王建智之會籍經營權(會員編號為TW0000000)轉移至可瑪公司(登記為可瑪12)，並新增會員編號為TW0000000。姜世軒遂以此方式規避每一新會員須支出3550元方得入會之規約而取得上開2人會籍經營權之資格（2人計毋庸支出7100元），因此得為後續之傳銷經營，足生損害於林俊雄、王建智，及天明皇伊公司管理傳銷商經營權會籍之正確性及姜世軒因此而獲得免於支出7100元之財產利益。二、案經天明皇伊公司訴由臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、證據能力：　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告姜世軒(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序時，分別對證據能力表示同意及不爭執（見本院卷第121頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：（一）訊據被告就前述犯行坦承不諱（見本院卷第218、300-301 頁），核與證人即告訴代理人陳冠維於偵查、原審證述、證人即天明皇伊公司職員李雅絲於偵查中及另案言詞辯論程序之證述、陳韻如於偵查中所證述之內容相符，復據證人即天明皇伊公司董事長王伯綸、經銷商林俊雄、王建智等人於原審證述明確，並有天明皇伊公司、可瑪公司經濟部商工登記公示資料查詢、天明皇伊公司107年6月2日第一屆第八次董事會議事錄、被告之經理人辭職書、天明皇伊公司106年10月23日經銷商除權名單公告、確認書、被告所偽造之本案申請書、天明皇伊公司事業手冊等件在卷可佐，此部分之事實，首堪認定。（二）被告詐欺得利金額之認定　　　被告雖自白：找新的人取得會籍經營權要購買1500元產品（見本院卷第109頁）云云。然依天明皇伊公司事業手冊規定「最低入會費為600元，需搭配入會套組。購買優惠顧客套組2950元，成為公司經銷商」（見原審訴卷一第17 9頁），即新會員至少需支付3550元（600+2950=3550）方能取得公司經銷商資格，是被告上開自白就金額之記憶顯然有誤，應以上述書面證據為準，依此認定被告詐欺得利金額為7100元（3550元×2人=7100元）。（三）按私文書在形式上係充作製作名義人所為固著於其上意思或觀念表示之證據(形式證據機能)，並在實質上對於人己從事社會生活交往之重要事實或法律關係發揮證明作用( 實質證明效果)，關乎個人於社會交往及法律權義歸屬之穩固與安全，進而產生公眾之信賴，故偽造私文書或行使偽造私文書罪，除保護私文書製作名義人，以及文書行使相對人之個人法益外，更著重保護文書之公共信用；假冒並以他人自居而在紙張或物體上簽署他人姓名，造成人格個體同一性識別上之混淆，而足以生損害於公眾或他人者，即屬偽造署押或偽造私文書之犯罪行為(最高法院110年度台上字第1644號判決意旨參照)。次按偽造行為之結果必須足以生損害於公眾或他人，所稱「足生損害」，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞，不以實際發生損害者為必要；而所謂損害，亦不以經濟上之損害為限，即民事、刑事或行政上之損害亦皆屬之 (最高法院107年度台上字第3038號判決意旨參照)。（四）查林俊雄、王建智因違反營運規章，該2人之經銷商資格，已於106年10月23日經天明皇伊公司公告終止，業如前述；併參以證人即天明皇伊公司董事長王伯綸證稱：公司終止經銷商資格後，經銷商即不可再向公司主張任何權利，亦不能再轉讓經營權予他人。終止後，經銷商與公司的關係即畫一個句點，所有的獎金都要凍結。林俊雄、王建智被公告終止後，獎金當然歸公司，誰都不可以拿走。又轉讓者、受讓者及其上線，都要確認清楚，因為牽涉到錢的問題，公司有針對會員權轉讓及經營權獎金的相關規章，應按照規章之規定等語(原審訴卷一第371-373、379-38 0頁)，此情並有天明皇伊公司106年10月之事業手冊-經營權之授權與行使之影本可參(他三卷第83-84頁)，可見林俊雄、王建智之經銷商資格遭終止以後，依天明皇伊公司規定，理應不得再轉讓會籍經營權予他人，且相關獎金會遭凍結於公司。而傳銷商與公司「終止」經營權之情況，與傳銷商將經營權會籍合法「移轉」受讓人之情況，對於天明皇伊公司而言，後續所衍生之法律權利義務關係並非完全相同。此由被告自承：「購買產品方得取得會籍經營權，找新的人取得會籍經營權就要購買產品」（見本院卷第109頁）等語，即可得知，其以林俊雄、王建智之舊會籍繼續經營，因而無須向天明皇伊公司支付新會員取得經銷商資格之金額，顯使天明皇伊公司受有無法取得入會費、銷售產品之損害。此外，被告在林俊雄、王建智於106 年10月23日已遭公司終止會籍經營權，不能再合法轉讓會籍予他人之情況下，仍於106年11月1日偽簽林俊雄、王建智之署押而做成本案申請書，並持向不知情之李雅絲行使，而將林俊雄、王建智會籍經營權移轉至自己實際營運之可瑪公司，並以該等會籍為後續之傳銷經營，自會影響天明皇伊公司管理傳銷商經營權會籍之正確性，而足生天明皇伊公司之損害無訛。又林俊雄、王建智之會籍經營權雖經終止，仍應得依契約或法律向天明皇伊公司主張相關後續權益或尋求救濟，卻遭被告擅自偽簽其等之署押在本案申請書而行使，而生成轉讓上開2人會籍經營權予可瑪公司之表象，此情自會影響林俊雄、王建智與天明皇伊公司間之權利義務關係，而破壞個人於社會交往及法律權義歸屬之穩固與安全，自亦足生林俊雄、王建智之損害甚明。（五）綜上所述，本案事證明確，其所涉行使偽造私文書、詐欺得利犯行，堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：（一）核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第2項詐欺得利罪。被告分別在附表編號1 、2所示之本案申請書上偽造「林俊雄」、「王建智」署押之行為，為偽造私文書之階段行為；其偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。其以一行為觸犯前開數罪名，同時侵害數人之法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。（二）檢察官起訴書犯罪事實欄就被告詐欺得利犯行漏未敘及，惟該部分既與行使偽造私文書罪具裁判上一罪關係，自為本院審理範圍。（三）被告前因違反公平交易法案件，經臺灣高雄地方法院以10 1年度易字第1267號判決判處有期徒刑2月確定，並於103 年2月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內即106年 11月1日故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告前案係違反公平交易法，本案係行使偽造私文書及詐欺得利罪，罪質不同，檢察官亦未舉證被告有何特別惡性，及對刑罰反應力薄弱各節，故本院認本件被告尚不應依累犯規定加重其刑。惟被告之前案紀錄，屬刑法第57條第5款之科刑因子之一，而得於本院量刑時所審酌，併同敘明。四、上訴論斷的理由：　　原判決關於被告移轉林俊雄、王建智會籍經營權犯行使偽造私文書罪部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告此部分同時涉犯詐欺得利罪，並有犯罪所得，應予沒收，原審漏未就此部分所犯之詐欺得利罪併與審判，依法自有未合。被告上訴意旨指摘原判決有罪部分量刑過重，檢察官上訴意旨指摘原判決有罪部分量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決有罪部分，撤銷改判。爰審酌被告係智識成熟之成年人，且時任天明皇伊公司總經理，縱為求提升公司整體業績，仍應遵循正當、合法之途徑，竟在未徵得林俊雄、王建智之同意或授權下，即以偽簽其等署押之方式，偽造如附表所示之私文書，復持以向不知情之承辦人員李雅絲行使，分別將林俊雄、王建智之會籍經營權移轉至自己所實際營運之可瑪公司，而繼續經營、推廣業務，足生損害於林俊雄、王建智及天明皇伊公司就管理傳銷商經營權會籍之正確性及財產上損害，所為實不可取；復考量被告犯罪所得利益僅7100元，於本院審理時終能坦承犯行並與林俊雄、王建智達成和解（有該二人書立之和解書在卷可證，見本院卷第253、254頁）之犯後態度，迄今天明皇伊公司拒絕被告之洽談和解提議；兼衡被告本案犯罪動機尚非惡劣、為達犯罪目的所偽造之印文、私文書數量、犯罪所得非多，整體犯罪情節未達重大；復斟酌被告於本院審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況，暨其於100 年間曾有違反公司法案件之前科，及於103年間(即5年內)，曾因違反公平交易法案件，經判處罪刑及執行完畢之科刑紀錄，此外即無其他犯罪紀錄之平時素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。五、本院就有罪部分不宣告緩刑之理由　　被告及其辯護人於本院審理中主張被告犯罪所得極少，並已坦承犯行，與林俊雄、王建智達成和解，請求就有罪部分為緩刑宣告云云。惟查被告有構成累犯之犯罪前科，業如前述，其就有罪部分之主要犯行尚未與天明皇伊公司達成和解，自不宜為緩刑宣告。六、沒收（一）按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。查本案如附表編號1、2所示本案申請書，其上遭偽造之署押，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。附表所示之偽造私文書，均經交予天明皇伊公司行使(由不知情之承辦人員李雅絲收受)，已非屬於被告所有，爰不予宣告沒收。（二）被告因前開詐欺得利行為，因而免於支付7100元之財產利益，既為其犯本案所得，迄今亦未實際返還告訴人，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。七、不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，以前揭方式將林俊雄、王建智之會籍經營權分別轉至會員編號TW0000000之可瑪13、會員編號TW0000000 之可瑪12，並編輯EDI資料後，再由不知情之陳韻如以所掌管之EDI配置、隨身碟USB與保管登入及放行之密碼，將 107年1月24日以後原屬林俊雄、王建智經營權之獎金，各合計21萬9,968元、21萬9,323元，匯至被告名下合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶(下稱本案帳戶)各18 萬2,018元、18萬4,283元；剩餘之3萬7,950元、3萬5,040 元則由不知情之傳銷商楊炘縈兌現。因認被告詐取林俊雄、王建智經營權之獎金，另涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌(公訴檢察官於原審審理中當庭補充論告，認被告此部分行為亦涉犯刑法第342條之背信罪嫌)云云。（二）公訴意旨認被告涉有此部分犯嫌，無非係以被告之供述、證人陳韻如、李雅絲、楊炘縈等人之證述、告訴代理人陳冠維之指訴及刑事陳報狀、106年10月23日天明皇伊經銷商除權名單公告影本、本案申請書影本、網路乾坤系統匯出可瑪12、13及可瑪1之獎金明細表、107年1月至6月可瑪公司獎金以EDI放款至被告本案帳戶之對帳明細、被告本案帳戶開戶資料及交易明細表、天明生活股份有限公司11 1年11月11日函文暨所附可瑪12、13各期獎金與獎金權利流動情形、天明皇伊公司報備公平會之事業手冊、組織獎金圖、獎金明細資料等件為主要論據。（三）訊據被告堅詞否認有何詐欺取財、背信罪嫌，供稱：在林俊雄、王建智經營權被終止後，他們的獎金、業績幾乎歸零，所屬的組織幾乎停滯，我轉移該等2人之會籍，並重新啟動營運後，所新增之業績及獎金，是可瑪公司後來實際經營才產生的獎金，跟林俊雄、王建智無關，本來就不應該歸屬林俊雄、王建智；而在我轉讓經營權以前，林俊雄、王建智已經將他們的獎金提光，縱有該2人後續的獎金餘額，亦均留在該2人原於天明皇伊公司的電子錢包內，我沒有拿。因為每個經銷商都有一個後台，可瑪12、13 跟林俊雄、王建智的獎金都是獨立的，不會延續。至於楊炘縈的獎金匯入，那是我拿我個人的獎金去鼓勵經銷商等語。辯護人則以：經營權轉讓給可瑪公司，實際上不會產生任何的業績獎金。又林俊雄、王建智被終止經營權時，他們的下線已無實際經營、產生業績，故卷內可瑪公司於 106年11月1日至12月14日之業績表才會有1個半月之斷點，沒有任何業績產生，足見可瑪公司並無接續林俊雄、王建智之下線業績。而起訴書所載107年1月24日以後之經營權獎金，是可瑪公司實際經營直銷業務所生，並非屬林俊雄、王建智之經營權獎金，天明皇伊公司亦係按照可瑪公司實際經營直銷業務之成果而發放此部分獎金，可瑪公司及被告並無溢領，天明皇伊公司亦無陷於錯誤而發放獎金之情事，自不構成詐欺取財罪或詐欺得利罪。再者，被告本案行為，係使原所空置之經營權，因可瑪公司之實際經營、拓展業務而得以產生業績，天明皇伊公司從中能獲得更多利益，亦與背信罪要件相悖等語，為被告辯護。經查：　1.被告有以前揭方式將林俊雄、王建智之會籍經營權分別轉至會員編號TW0000000之可瑪13、會員編號TW0000000之可瑪12 ，再由不知情之陳韻如以所掌管之EDI配置、隨身碟USB與保管登入及放行之密碼，將107年1月24日以後，帳列歸屬會員編號TW0000000之可瑪13獎金，及帳列歸屬會員編號TW00000 00之可瑪12獎金，各合計21萬9,968元、21萬9,323元(下合稱本案獎金)，匯出至被告本案帳戶，及經被告之指示，部分獎金由不知情之傳銷商楊炘縈兌現等情，業據被告於偵查及原審、本院審理時均予以坦認而不爭執，並經證人陳韻如、李雅絲、楊炘縈各於偵查中證述在卷，復有106年10月23 日天明皇伊經銷商除權名單公告影本、本案申請書影本、網路乾坤系統匯出可瑪12、13之獎金明細表、107年1月至6月可瑪公司獎金以EDI放款至被告本案帳戶之對帳明細、被告本案帳戶開戶資料及交易明細表、天明生活股份有限公司11 1年11月11日函文暨所附可瑪12、13各期獎金與獎金權利流動情形等件附卷足憑，是此部分事實，先堪認定。　2.公訴意旨雖謂帳列107年1月24日以後之本案獎金係原屬林俊雄、王建智經營權之獎金，不應由被告領取等語，然林俊雄、王建智因違反營運規章，其等傳銷商資格已於106年10月2 3日經天明皇伊公司終止，已如前述，復據⑴證人林俊雄於原審審理中證稱：因為我去經營別家公司，被終止經營權，在除權之後，我就不會經營天明皇伊公司之直銷商品作業。在終止經營權前所生的獎金應該可以領，終止後就不行等語( 原審訴卷一第350-355頁)。再經林俊雄於原審當庭審閱其所屬會員編號為TW0000000之獎金錢包明細(原審審訴卷第63頁 )後，證稱：如果以這張表來看，我差不多有領完除權前之獎金等語(原審訴卷一第355頁)。⑵證人王建智於原審審理中證稱：我有去參加別間公司之直銷，而遭到天明皇伊公司除名，我遭終止會員資格後，便沒有經營權獎金，那時候我沒有再參與天明皇伊公司直銷體系的銷售事宜；我的下線是否有繼續經營我不清楚，但我被解除經營權後，就不能再領下線獎金。我當時未領取的獎金就只有10月25日之前的業績保留等語(原審訴卷一第361-366頁)；併參以證人王伯綸於原審審理中證稱：公司終止經銷商資格後，經銷商即不可再向公司主張任何權利。終止後，經銷商與公司的關係即畫一個句點，所有的獎金都要凍結，林俊雄、王建智被公告終止資格後，獎金當然歸公司，誰都不可以拿走等語(原審訴卷一第371-373頁)，則林俊雄、王建智於106年10月23日經天明皇伊公司公告終止經營權以後，應未再實際參與天明皇伊公司之直銷商品運營，且不得再領取獎金。　3.復觀林俊雄、王建智之(會員編號分別為TW0000000、TW0000 000)獎金錢包明細(原審審訴卷第63頁)，林俊雄部分於106 年(下同，以下省略年分)10月19日支出一筆2,138元金額後，雖於11月1日至11月29日間，陸續有獎金匯入，但未再支出任何金額；王建智部分，則呈現11月8日至11月29日間，陸續有獎金匯入，但未支出任何金額之情形，核與被告所供稱：在我轉讓經營權以前，林俊雄、王建智已經將他們的獎金提光，縱有該2人後續的獎金餘額，亦均留在該2人原於天明皇伊公司的電子錢包內，我都沒有動等語相符(原審訴卷一第41頁，原審訴卷二第85頁)，此情亦與證人王伯綸上開所述林俊雄、王建智被公告終止資格後，獎金當然歸公司，誰都不可以拿走等語一致，則林俊雄、王建智之下線雖有繼續經營而產出獎金匯入該2人之電子錢包內，惟此部分金額並無因被告轉讓其等會籍經營權至可瑪13、12之行為，而一併移轉至可瑪13、12之電子錢包內。況觀可瑪13、12(會員編號分別為TW0000000、TW0000000)之獎金錢包明細，可瑪1 3部分於10月23日至12月13日均無任何獎金歸戶，直至12月1 4日方有業績獎金匯入(原審訴卷一第227-228頁)；可瑪12部分，於11月1日至12月13日均無任何獎金歸戶，亦至12月14 日始有業績獎金匯入(原審訴卷一第275-279頁)，足見可瑪1 3、12之電子錢包，各有上述長達至少1個月之期間無任何獎金轉入，直至12月14日以後方有獎金產生，此時距離林俊雄、王建智於10月23日經終止會籍經營權，且不再實際參與直銷經營之時點，已間隔一個多月，益證被告及辯護人所稱：可瑪公司並無接續林俊雄、王建智之下線業績獎金，而在12 月14日之後，於可瑪13、12所生之獎金均係被告後續以可瑪公司實際經營，新增業績，所創造出之獎金，此等獎金係與林俊雄、王建智無關等語，應非無稽，堪以採信。從而，公訴及上訴意旨認被告前開所獲取之本案獎金，係原屬林俊雄、王建智經營權之獎金，而遭被告以詐欺方式取得乙節，與上開卷證不符，難認屬實。又被告於移轉林俊雄、王建智之會籍經營權後，係以可瑪公司實際經營銷售，產生業績，進而領取獎金；天明皇伊公司亦係依可瑪公司實際銷售成果分派獎金至可瑪13、12之電子錢包，亦即被告所獲取之本案獎金，係其實際經營、付出勞力，所獲得之對價，亦難認天明皇伊公司有何陷於錯誤始提供獎金，或被告主觀上有不法所有意圖可言，故就被告以上開方式獲取本案獎金，核與刑法詐欺取財罪之構成要件有間，自不構成詐欺取財犯行。　4.至公訴意旨謂：被告身為公司總經理，違背善良管理人責任，而為違背任務之行為，被告上開犯行(即起訴書犯罪事實欄一、㈠部分)，亦涉有背信罪嫌等語(原審卷二第90頁)，然公訴意旨並未明確提出被告違背之任務態樣、事實，及有何為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之意圖。況背信罪為結果犯，以致生本人財產之損害為要件，且此損害應從經濟上角度為評價本人財產是否減少或未能增加，而屬侵害財產權之犯罪。惟本案公訴意旨並未舉證天明皇伊公司有因被告以上述行使偽造私文書之方式，移轉會籍經營權，致財產有減少或未能增加之情形，難認被告所為確有檢察官所指背信犯行。　5.綜上所述，公訴及上訴意旨認被告此部分涉有詐欺取材罪嫌之舉證尚有不足，檢察官上訴意旨稱「原判決一方面認林俊雄、王建智之下線有於渠等移轉經營權後繼續經營，一方面又認繼續經營產生之獎金未一併移轉至可瑪13、12，顯有論理之謬誤」，揆諸上開證據，容有誤會，本應對被告為無罪之諭知，惟此部分犯嫌與前開本院認定成立行使偽造私文書罪等行為，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。（四）綜上所述，原審因而以不能證明被告犯此部分犯行涉犯行使詐欺取財、背信罪，而為被告不另為無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。　貳、無罪部分(即起訴書犯罪事實欄一、㈡)：一、公訴意旨另以：被告明知天明皇伊公司與其擔任負責人之旺旺電子商務有限公司（下稱旺旺電商公司）於106年7月15日並未簽訂合作契約書，竟基於行使偽造私文書之犯意，先委由不詳之刻印行人員偽刻「天明皇伊通路股份有限公司」及負責人「王伯綸」印章各1枚(下合稱本案印章)，蓋用於天明皇伊公司與旺旺電商公司106年7月15日合作契約書（下稱 A式合作契約書），並由不知情之負責天明皇伊公司向多層次傳銷事業主管機關行政院公平交易委員會（下稱公平會）上傳報備資料之多層次傳銷管理系統之聯絡人陳韻如，於10 6年8月10日上傳於上開多層次傳銷管理系統，嗣因遭公平會變更報備補正，被告乃再次將本案印章，蓋用於另一份天明皇伊公司與旺旺電商公司106年7月15日合作契約書（下稱B 式合作契約書），復由不知情之陳韻如於106年8月11日上傳於上開多層次傳銷管理系統，嗣因再遭公平會變更報備補正。最後不知情之陳韻如再於106年8月31日，將不實之天明皇伊公司與旺旺電商公司106年7月15日合作契約書（下稱C式合作契約書，未蓋用上開偽刻印章）上傳於上開多層次傳銷管理系統。因認被告此部分涉犯刑法第216、210條行使偽造私文書罪嫌等語(公訴檢察官於原審審理中當庭補充論告，認被告此部分行為亦涉犯刑法第342條之背信罪嫌)。二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人陳韻如之證述、告訴代理人陳冠維之指訴及刑事陳報狀、多層次傳銷管理系統變更報備歷史紀錄及查詢結果暨收文日期106年8月10日（總收文號0000000000）、收文日期 106年8月11日（總收文號0000000000）、收文日期106年8月 31日（總收文號0000000000）之查詢結果影本1份、A式合作契約書、B式合作契約書、C式合作契約書（未蓋用上開偽刻印章）各1份、天明皇伊公司107年6月2日第一屆第八次董事會議事錄影本1份、天明製藥集團用印申請書影本、天明皇伊公司印鑑使用與保管紀錄卡等件為其主要論據。四、訊據被告堅詞否認有何此部分行使偽造私文書犯行，辯稱：當時旺旺電商公司與天明皇伊公司確實還沒有簽立合作契約書，但旺旺電商公司實際上從105年就開始提供旺商城購物平台、旺Pay行動支付服務給天明皇伊公司。我當時是天明皇伊公司之總經理，董事長王伯綸在經營會議上有告訴大家要跟著我去做業績，我基於保護公司，避免遭公平會罰款之立場，才去刻本案印章，蓋用於天明皇伊公司與旺旺電商公司合作契約書，並報備公平會。這些事情王伯綸都知情，且事後在106年12月25日天明皇伊公司董事會有通過天明皇伊公司代理旺旺電商公司之議案，可以證明我有得到董事長王伯綸及公司之授權等語；辯護人則以：被告確係經由天明皇伊公司及王伯綸之授權而刻印印章並用印於報備文件上。又天明皇伊公司與旺旺電商公司雖未簽訂書面契約，但實際上已經有進行業務上合作，倘若有此業務而未報備，將遭公平會罰款，被告是為了不讓公司被罰款，才為本案行為，報備之函文亦僅是讓公平會存查，並無其他效果。而天明皇伊公司之董事會事後亦於106年12月25日決議通過該合作業務，王伯綸完全沒有質疑，並公開表示同意合約案通過，可見王伯綸確實知情當時雙方已有合作事實，並事先授權被告用印報備。退步言之，縱認被告未得授權，然被告時任天明皇伊公司之總經理，天明皇伊公司與旺旺電商公司有業務往來及合作代理關係，被告本案係基於維護公司利益為之，乃合理信賴天明皇伊公司及王伯綸對其本案行為不會有意見，即誤認已得公司及王伯綸之默許，主觀上亦欠缺偽造私文書之故意，故本案請給予無罪判決等語，為被告辯護。五、經查：　　（一）被告知悉天明皇伊公司與其擔任負責人之旺旺電商公司於 106年7月15日並未簽訂合作契約書，其於不詳時間，委由不詳之刻印行人員刻本案印章，蓋用於天明皇伊公司與旺旺電商公司A式合作契約書，並由不知情、負責天明皇伊公司向公平會上傳報備資料之多層次傳銷管理系統之聯絡人陳韻如，於106年8月10日上傳於上開多層次傳銷管理系統，嗣因遭公平會變更報備補正，被告再持本案印章，蓋用於天明皇伊公司與旺旺電商公司B式合作契約書，復由不知情之陳韻如於106年8月11日上傳於上開多層次傳銷管理系統，嗣因再遭公平會變更報備補正，繼而不知情之陳韻如再於106年8月31日，將天明皇伊公司與旺旺電商公司 C式合作契約書(未蓋用上開偽刻印章）上傳於上開多層次傳銷管理系統，而通過報備(上開A式、B式、C式合作契約書之簽約日期均為106年7月15日)等情，業據被告於偵查及原審、本院審理時予以坦認而未加爭執，復據證人即告訴代理人陳冠維於偵查、原審審理中證述明確，核與證人陳韻如於偵查中所證述之內容大致相符，並經證人即天明皇伊公司董事長王伯綸於原審審理中具結證述在卷。上情並有多層次傳銷管理系統變更報備補正歷史紀錄查詢結果 (他一卷第16頁-第16頁反面)、陳韻如107年6月4日移交之交接清單(他一卷第19頁)、天明皇伊公司及旺旺電商公司經濟部商工登記公示資料查詢結果(他一卷第12-15、20-2 8頁)、A式、B式、C式合作契約書(他一卷第30、31、32頁 )、天明製藥集團用印申請書、天明皇伊公司印鑑使用與保管紀錄卡-登記大小章、銀行專用章、大小章、勞健保專用章(他二卷第55-59頁)、A式、B式、C式合作契約書報備及變更報備補正之電子檔及資料(偵二卷第81-83、87-8 9、93-95頁)等件附卷足憑，此部分之事實，固堪認定。（二）惟關於被告為本案刻印、蓋用於天明皇伊公司與旺旺電商公司合作契約書，並報備公平會行為乙事，究竟有無得到天明皇伊公司董事長王伯綸之授權，抑或係在未經同意、授權之下而逕自為之乙節，觀諸證人王伯綸雖於原審審理中證稱：我不知道天明皇伊公司與旺旺電商公司有於106 年7月15日簽合作契約，我沒有授權任何人去刻印公司章及我的印章，公司有印鑑管理辦法，内控管理機制等語( 原審訴卷一第374-375頁)，及告訴代理人指稱：天明皇伊公司之印章都由台北總公司保管，需填寫用印申請書方可用印，此經證人陳韻如在偵查中敘明，足證被告係在未經同意與授權之下為本案行為，故其確實有偽造及行使偽造私文書之情形等語(原審訴卷二第86頁)。然被告始終供稱：我是天明皇伊公司總經理，負責行政跟業務。因董事長王伯綸經常出國，大小章都是王伯綸在保管，他委任我們去處理，我做的事情都是為了公司而做，倘若不報備，會遭到公平會罰款，我不是為了私益；我本案行為確實已得到董事長王伯綸及公司之授權，且旺旺電商公司實際上從 105年就開始提供旺商城購物平台、旺Pay行動支付服務給天明皇伊公司，而有合作關係，王伯綸都知情等語(原審訴卷二第80-83頁)。併參以被告做成之上開A式、B式、C 式合作契約書之簽約日期均為106年7月15日，上傳於上開多層次傳銷管理系統予以報備之日期分別為106年8月10日、同年月11日、同年月31日，而天明皇伊公司與旺旺電商公司於106年7月15日之前，即有業務往來之合作關係存在，此據被告詳為陳述2公司之發展脈絡在卷(他二卷第101- 106頁)，並提出簡報資料影本、發票影本、天明皇伊公司營運規章影本、大電商訂購單影本(他二卷第111、113-12 3、123-147、149頁)等件可參，足徵被告所稱旺旺電商公司實際上從105年就開始提供旺商城購物平台、旺Pay行動支付服務予天明皇伊公司等語，並非毫無所據。再觀卷內天明皇伊經管會成員Line群組對話截圖(原審訴卷一第403 頁)，可見於106年11月2日，被告傳送訊息：「我們大電商(直接推薦加碼獎金及全國分紅)今天公交會通過報備，各位領袖拼了」等語，王伯綸則回稱：「感恩，後續請姜總決定實施日期及配套方式，帶領團隊跨步成長」等語在卷；復經被告供稱：其中所謂「大電商」一語，即指旺旺電商公司之旺商城服務、旺Pay行動支付等語(他二卷第10 3頁，原審訴卷二第82-83頁)，就上開對話紀錄使用字眼為「電商」一詞，及王伯綸上述之正面回應以觀，被告所稱：王伯綸對於公司增加旺Pay行動支付，完完全全都知情，我是為了避免公司被裁罰，才幫公司蓋印章、備查，並非全然無稽；此外，天明皇伊公司於106年12月25日所召開之第一屆第六次董事會議事錄內容，其中第二案之案由為「天明皇伊公司與旺旺電子商務代理合約案」、說明欄為「為因應市場趨勢導入電商商機，代理旺旺電商公司之相關業務，相關合約事宜提請討論，合約內容詳見附件二」、決議欄為「經主席徵詢全體出席董事一致同意照修改後通過，未來若因申請送上市或上櫃時，經輔導券商或會計師要求，將再另行研議」等語，且議事錄末頁有王伯綸之章蓋印其上，此有資誠聯合會計師事務所112年6月19 日函檢附天明皇伊公司第一屆第六次董事會議事錄影本可參(原審訴卷一第437-440頁)；再依卷內之該會議錄音暨譯文(原審訴卷一第415-424頁)，除可見擔任會議主席之王伯綸當場稱：「詳細雙方就這樣議定，好不好，其他應該沒問題嘛，OK，就這樣子吧，通過吧」等語，而對上開第二案之內容確係表達支持之立場，復經司儀即監察人張文昌表示：「本案經主席徵詢全體出席董事無異議照案通過」等語(原審訴卷一第416頁)，而通過上開議案。甚且，王伯綸於該次會議更稱：「我想以董事會開的頻率我也蠻失職的，5月開到現在不太符合公司治理，所以我們改進……，我自己要檢討一下，其實看到他的壓力我也是蠻捨不得的，我捨不得姜世軒(即被告)跟陳韻如」、「我想大家都很信任啦，都總經理在做，我們本來就是總經理制，從我接董事長後還是總經理制，所以我也不會來幹嘛」等語(原審訴卷一第418、422頁)，及證人王伯綸於審理中亦不否認自己經常出國(原審訴卷一第374頁)等種種事證以觀，足見被告時任天明皇伊公司之總經理，深得王伯綸之倚重，王伯綸在董事會中更曾口出公司是「總經理制」、「都總經理在做」、自己有所失職等語，是被告確實在天明皇伊公司係舉足輕重之人，並因王伯綸未積極參與經營，而獲有相當之授權；再參以2公司在先前即有業務往來之合作關係、上開對話紀錄、董事會議事錄內容與會議錄音暨譯文、事後天明皇伊公司亦議決通過「天明皇伊公司與旺旺電子商務代理合約案」，決策方向均與被告本案上傳合約報備之舉措未違，以及天明皇伊公司之公司大小章均置於臺北總公司保管，被告斯時係身處高雄等情綜合觀之，則被告辯稱：因董事長王伯綸時常不在國內，方刻印本案印章，蓋用於合作契約書，並報備公平會，我本案所為係基於王伯綸之授權，以避免公司遭罰等語，並非全然不可信，則被告究否未曾得到董事長王伯綸之授權乙事，尚屬有疑，自難遽以行使偽造私文書罪嫌相繩。（三）況且，被告時任天明皇伊公司之總經理，且天明皇伊公司與旺旺電商公司先前即存有業務往來及合作代理關係，且依卷內事證可見，天明皇伊公司、旺旺電商公司彼此之合作，亦深獲董事長王伯綸之支持，而王伯綸更曾在董事會上表示公司之「總經理制」，而有給予被告相當權限之意，均如前述，則被告基於維護天明皇伊公司之利益，縱然未具體獲得王伯綸之授權，其確可能誤認王伯綸已概括授權其先行上傳合約報備，以免遭行政機關處罰，進而為本案行為，則被告主觀上是否確有行使偽造私文書之故意乙節，亦屬有疑，自無從率爾為被告不利之認定。（四）另公訴意旨謂：請斟酌被告身為公司總經理，違背善良管理人責任，而為違背任務之行為，亦涉有背信罪嫌等語( 原審訴卷二第91頁)。然被告始終供稱其本案所為僅係為避免天明皇伊公司遭行政機關裁罰，乃基於公司之利益而為之。又依卷內事證，難認被告本案具有為自己或第三人不法利益，或損害天明皇伊公司利益之背信意圖，故公訴意旨所指被告構成背信犯行乙節，尚屬不能認定。又被告雖委由不知情之陳韻如將上開合作契約書上傳公平會之多層次傳銷管理系統，然此僅屬報備性質，目的係供公平會作為監督與管理資料所用，此有公平會109年11月9日函文在卷可稽(他二卷第230頁)，尚無使公務員登載不實之問題，且此部分罪嫌亦經檢察官不另為不起訴在案，附此敘明。六、綜合上述，本件公訴及上訴意旨雖認被告此部分犯行涉犯行使偽造私文書、背信等罪嫌，惟經核公訴及上訴意旨所提出之證據及證明方法，均尚有合理懷疑存在，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自應對被告為無罪之諭知。七、原審因而以不能證明被告犯此部分犯行涉犯行使偽造私文書、背信等罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。　　據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官毛麗雅提起公訴，檢察官陳麒提起上訴，檢察官李靜文、黃莉琄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第七庭審判長法官李璧君法官鍾佩真法官石家禎以上正本證明與原本無異。如不服本判決有罪部分應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官如不服本判決無罪部分，如認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。附錄刑事妥速審判法第9條規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　不另為無罪諭知部分，不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官林家煜附錄本案論罪科刑法條：《刑法第210條》偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。《刑法第216條》行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。附表：編號偽造之私文書偽造之署押證據出處 1 經銷商轉讓會籍經營權申請書左列文書中，「申請人簽名」欄位偽簽「林俊雄」之署名1枚他三卷第87-89頁 2 經銷商轉讓會籍經營權申請書左列文書中，「申請人簽名」欄位偽簽「王建智」之署名1枚他三卷第93-95頁

2024-10-17

KSHM-113-上訴-326-20241017-2

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

家暴妨害性自主等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第34號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告 AV000-A111307A（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人王佑銘律師上列上訴人因被告犯家暴妨害性自主等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度侵訴字第15號，中華民國113年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第14891號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、代號AV000-A111307A號成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與代號AV000-A111307號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）於民國111年8月22日時為配偶關係，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。甲男於111年1 月26日經臺灣高雄少年及家事法院以110年度家護字第1996 號民事通常保護令裁定令其不得對A女實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；不得對A 女為騷擾行為，期間為2年，且該保護令於111年2月8日11時許，經高雄市政府警察局楠梓分局員警依法送達予甲男，並由負責執行之員警告知保護令之內容。然雙方因細故己感情不睦多時，詎甲男竟基於強制猥褻及違反保護令之犯意，於 111年8月22日18時30分許，在高雄市楠梓區ＯＯ路住處（地址詳卷）主臥房內，趁A女進房拿取放置在床上衣服之際，未經A女之同意，將A女撲倒在床，以身體壓制A女身體，用雙手抓住A女雙手將之放置在A女頭上，並以胸部及下體磨蹭A 女之胸部及下體，親吻A女之頸部，A女隨即大叫掙扎抗拒，且口頭要求甲男停止行為，A女試圖掙脫起身爬到床尾後，復遭甲男拖回床上壓制，甲男並重複以身體壓制A女身體，用雙手抓住A女雙手將之放置在A女頭上，並以胸部及下體磨蹭A女之胸部及下體，親吻A女頸部之動作，A女再次大叫掙扎抗拒，要求甲男停止行為，終因A女極力抗拒掙脫，A女因此受有左肘、左前臂及右腕拉傷之傷害。甲男以此違反A女意願之方法，對A女為強制猥褻行為得逞，並以此方式對A女實施身體及精神上不法侵害行為，而違反前開保護令裁定。二、案經A女訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序部分：　㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條…及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1 項、第15條第3項分別定有明文。本案屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而本院所製作之判決係屬必須公示之文書，依法自不得揭露被害人身分資訊，爰均予以隱匿。　㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是以判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，作為判斷之依據，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事、是否出於陳述者之真意所為之供述等。經查，證人即告訴人A女於偵查中所為陳述，業經A女於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，亦查無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或其心理狀況遭影響致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，且上訴人即被告甲男（下稱被告）及其辯護人均未具體提出其等證述有何「顯不可信」之情況，又A 女已於原審接受詰問，對被告之對質詰問權已有保障，並據原審、本院提示A女偵查筆錄及告以要旨，由兩造進行辯論，已為合法完足之調查，揆諸前揭說明，A女於偵查中之證述得為判斷之依據。是被告及其辯護人主張A女於偵訊中之證述無證據能力云云，即不可採。至被告之辯護人雖另爭執告訴人A女於警詢時之證述無證據能力，惟本院並未以上開證據作為論罪之依據，自毋庸陳述其證據能力，附此敘明。　㈢又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。除前開所述外，本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第103、252頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定被告有罪所憑之證據及理由：　　訊據被告矢口否認有何於上開時、地，強制猥褻A女而違反保護令之犯行，辯稱：A女提供之錄音錄影，係事先謀議自導自演錄製而成，且非案發當天所錄製，且錄音內容並未出現被告壓制A女、拉扯之聲音，又A女如被侵犯，豈可能當場與被告爭吵日常瑣事？本案A女為離婚、分產已對被告數次提告，不能排除A女有捏造事實之可能，案發當天被告因旅遊行程返家已十分疲憊，不可能再對A女有強制猥褻行為云云。經查：　㈠被告與A女於案發時為配偶，且被告於111年1月26日經臺灣高雄少年及家事法院以110年度家護字第1996號民事通常保護令裁定令其不得對A女實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；不得對A女為騷擾行為，期間為2年，該保護令於111年2月8日11時許，經高雄市政府警察局楠梓分局員警依法送達予被告，並由負責執行之員警告知保護令之內容，被告已知悉上開保護令內容。而被告於 111年8月22日18時30分許，與A女同在高雄市楠梓區ＯＯ路住處主臥房內等情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序時供稱明確（見警卷第3至6頁；偵卷第39至41頁；本院卷第10 2頁），核與證人即告訴人A女於偵查、原審審理時之證述相符（見偵卷第27至29頁；原審侵訴字卷第198至222頁），並有性侵害案件代號與真實姓名對照表、臺灣高雄少年及家事法院111年1月26日110年度家護字第1996號民事通常保護令、高雄市政府警察局楠梓分局111年2月8日保護令執行紀錄附卷可稽（見偵卷彌封卷第1至3頁、第5至9頁、第19頁），是此部分之事實，堪以認定。　㈡有關被告於上開時、地強制猥褻A女之犯行，業據證人即告訴人A女於偵查中證稱：案發當時，我想去女兒家住，於是要進主臥房整理我的衣服，為了怕被告對我不軌，所以我進主臥房時把手機錄音打開，進房後看到被告已經在房間內，我上床拿衣服要下床的時候，被告就趁勢把我撲倒在床上，把我雙手抓到頭上，用他的下體搓動我的下體，上半身搓動我的胸部，用嘴親我的頸部，我的身體及手一直扭動掙脫，並叫被告放開我，被告都沒有理會我，於是我聲嘶力竭大叫，雙手用力掙脫，想要逃跑，但被告又把我右腳拖回來壓制繼續抽動，我全力掙扎，被告才停手，我手的傷勢是因為過程中掙脫、抗拒被告而受傷的等語（見偵卷第27至29頁）；於原審審理時證稱：案發當時我決定要出門準備行李而到主臥房拿我的衣服，因為之前有被被告熊抱揉胸的經驗，所以我進主臥房時，有開啟手機錄音放置在房間內矮櫃的衣服中間，我進房後，看到被告躺在床上靠牆的位置，我爬到床上要拿取放在床頭、床中的衣服時，被告就起身用力壓著我，我頭正面朝上，被告用手把我的雙手放在我的頭上，被告當時穿著三角式內褲，用下體前後磨蹭我的下體，並試圖親吻我的臉，我的臉有左右搖擺，過程中我腳有一直踢、掙脫大叫，我爬到床尾，被告又拖我回去，一樣壓著我，重複剛剛我述的動作，我還是很用力掙脫，雙手因此而受傷，後來掙脫成功後，我趕快從床尾下床，之後有到醫院掛急診等語（見原審侵訴字卷第198至222頁），由上可知，A女對於案發當時係為了拿取衣服進入主臥房，且有開啟手機錄音，進房後被告係躺在床上，於其拿取床上衣服之際，被告起身將其撲倒在床，以身體壓制其身體，用雙手抓住其雙手將之放置在 A女頭上，並以身體磨蹭其之胸部及下體，親吻其之頸部，其大叫掙扎抗拒，且口頭要求被告停止行為，其掙脫起身爬到床尾後，復遭被告拖回床上壓制，被告並重複上開動作，其仍大叫掙扎抗拒以制止被告，並因此受傷而至醫院驗傷等情節，歷次證述內容一致。倘非親身經歷且記憶深刻之事，實難在本案已事過境遷達後，於審理中仍與先前一致之指述。　㈢又妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處或無人發現之情況下發生，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；或雖有傷害，但未驗傷，案發經年後始查獲者，亦有證據提出之困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直接證據憑採，倘因證據僅有被害人指訴，而不論被害人證述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害人證述薄弱而不可採，實與實體正義有違。申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。再者，性侵害案件有其秘密不公開之特殊性，且通常均於加害人與被害人獨處情況下發生，是縱使如上所述，被害人之指訴與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，需有其他補強證據，但亦因考量上開特殊性，況法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。經查：　⒈案發當時A女開啟手機錄影功能，但螢幕鏡頭被蓋著，畫面中看不見A女及被告，只能聽見A女與被告之聲音，且該錄音錄影畫面連續並未中斷等情，業經原審勘驗A女提供之案發當時錄音錄影檔案屬實，有勘驗筆錄附卷為憑（見原審侵訴字卷第143至145頁），紬譯上開勘驗筆錄被告與A女於案發時如附表所示之對話內容可知，A女先說：「碰我..」等語，被告隨即詢問：「好嗎？」等語，A女質問被告要做什麼，被告則回答：「讓我親一下」等語，隨後A女不斷要求被告起來，並多次向被告表示自己要起來，及要求被告走開，不要碰觸自己，過程中A女有哭喊、大叫、用力之情形，之後兩人並就A女至房間拿取衣服之事爭執，顯見被告確實有向A 女要求親吻，且有壓制A女及以身體接觸A女之情形，故A女才會不斷要求被告起來、不要碰觸，大聲哭喊並用力掙扎，此與A女證稱其係因為拿取衣服至主臥房，而遭被告以身體壓制、親吻，在其身上磨蹭時，要求被告停止行為，並大叫及掙扎等反抗行為以求掙脫之情節相符。　⒉再者，A女於案發後不到1小時左右，即於111年8月22日19時1 0分許，前往國軍高雄總醫院左營分院驗傷，診斷結果為左肘、左前臂及右腕拉傷一節，有國軍高雄總醫院左營分院11 1年8月22日受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可證（見彌封卷第33頁），此與A女證稱其遭被告以雙手抓住自己雙手放置頭上，並過程中有用力掙脫被告，故手部受有傷害，並前往醫院就醫之情形相符，且依A女受傷之部位及傷勢觀之，亦與A女證述因用力掙脫被告而造成受傷之部位及傷勢程度相當。　⒊準此，綜合上開勘驗筆錄、診斷證明書等證據，足認A女上開證述內容，並非子虛，應屬可信，並有所補強，故被告確實於上開時、地，以前揭違反A女意願之方式，對A女為強制猥褻行為之事實，應可認定。　㈣此外，被告明知上開保護令之內容，仍於上揭時、地，對A女為強制猥褻之舉，是被告所為顯然係對A女為身體及精神上之不法侵害行為，而違反上開保護令之內容無訛。　㈤被告雖辯稱：A女提供之錄音錄影，係事先謀議自導自演錄製而成，且非案發當天所錄製云云。惟查，被告於原審準備程序時供稱：法院剛剛勘驗A女提供之錄音錄影檔案中，男生的聲音是我的聲音，那是我跟A女間的對話沒錯等語（見原審侵訴字卷第144至145頁），顯見被告並不否認與A女有如附表所示之對話內容；而案發當時A女雖有開啟手機錄影功能，但螢幕鏡頭被蓋著，畫面中看不見A女及被告，然該錄音錄影畫面連續並未中斷等情，有原審前揭勘驗筆錄在卷可證，足徵上開錄音錄影檔案並無遭剪接、重錄等後製之情事，是上開對話既係被告與A女間之對話，且無遭剪接、中斷、重製之情形，自屬連續錄製而成，而觀之上開對話內容， A女先說：「碰我..」等語，被告隨即詢問：「好嗎？」等語，A女質問被告要做什麼，被告則回答：「讓我親一下」等語，隨後A女不斷要求被告起來，並多次向被告表示自己要起來，及要求被告走開，不要碰觸自己，過程中A女有哭喊、大叫、用力之情形，均如上述，足見對A女而言，該錄音錄影檔案能證明被告強制猥褻犯行的是對話「內容」而非「日期」，A女又有何張冠李戴其他日期之必要？實乃畫蛇添足；被告復未能舉證說明上開錄音錄影檔案有何遭剪接、重錄而非當日所為之情形，故被告上開所辯，即不可採。　㈥被告又辯稱：A女為離婚、分產，已多次向被告提告，不能排除A女有捏造事實誣陷被告之可能云云。而A女雖曾以被告有傷害、違反保護令之行為對被告提出告訴，而遭臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官為不起訴處分等情，有橋頭地檢署檢察官110年度軍偵字第59號、112年度偵字第40 2、2425、2548、4539、6571號不起訴處分書在卷可佐（見原審侵訴字卷第149至151頁、第181至190頁），然觀之橋頭地檢署檢察官110年度軍偵字第59號不起訴處份書內容，係經A女於110年間撤回告訴而為不起訴處分，倘A女提告之目的在於離婚及分產，A女豈有主動撤回告訴之理？另112年度偵字第4539、6571號不起訴處分書所載之犯罪時間，以及11 0年度軍偵字第59號、112年度偵字第402、2425、2548號不起訴處分書所載之犯罪事實一、㈢所示之犯罪時間，均係在本案提告之後所為，無從遽推論A女提出本案告訴係為了離婚及分得財產的目的。此外，前開不起處分書所載之犯罪事實一、㈠至㈡所示之犯罪時間，雖均為本案提告前，然觀諸該部分之不起訴處分書內容可知，被告並不否認A女所提告之客觀事實，僅因檢察官認定被告主觀上無違反保護令之犯意而為不起訴處分，顯見A女所提告之客觀事實非全然無據，亦難認定A女提出該等告訴之目的係為了離婚及分產。從而，依上開說明，縱A女確實有多次對被告提出刑事告訴，然A 女前揭所憑並非全然無據，乃其權利遭侵害後，正當行使訴訟權之表現，自無從以A女曾對被告多次提告之事實，逕認A 女提出本案告訴係出於離婚及分產之目的，是被告上開辯稱，純屬臆測，難認有據。　㈦被告復辯稱：案發當天被告因旅遊行程返家已十分疲憊，不可能再對A女有強制猥褻行為，本案只有A女單一有瑕疵之指述，不能遽此認定被告有罪云云。然被告確實有向A女要求親吻，且有壓制A女及以身體接觸A女之情形，業據原審勘驗案發當時之錄音錄影檔案如前，而上開錄音錄影內容確係被告與A女案發當日所為之對話一節，亦經本院說明如上，故被告當下確實有對A女為強制猥褻之犯行已明，自與其案發前有無參與旅遊行程無必然之關聯；本案由上開勘驗錄音錄影之檔案筆錄可知，A女確實有不斷要求被告起來，並多次向被告表示自己要起來，及要求被告走開，不要碰觸自己，過程中A女有哭喊、大叫、用力，且被告亦有與A女對話之情形。佐以A女案發後1小時內，即至醫院驗傷，診斷結果為受有上開傷勢，復於數小時後之翌日（23日）凌晨0時13分許，持前揭錄音錄影檔案向警局報案並製作筆錄等情，有調查筆錄封面、員警職務報告在卷可考（參警卷第7頁，本院卷第239頁），則綜合上開證據，可認A女證述有所補強，非如被告所辯係單一、有瑕疵而無所據，故被告上開所辯，與事理不合，亦不可採。　㈧按當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。刑事訴訟法第163條之2定有明文。本案被告之辯護人雖請求勘驗A女手機內之原始檔案等語。然上開手機並未扣案，且業已丟棄而無調查之可能一節，業據A女具狀陳明在卷（參本院卷第184頁），而被告與A女確實有上開對話，且係於案發當日所為之情，亦經本院認定如前，故本案待證事實已臻明瞭，已無再調查之必要，故被告之辯護人上開所請，即無必要，應予駁回。　㈨綜上所述，本案事證明確，被告、辯護人上開所辯均不可採，被告有前揭強制猥褻、違反保護令之犯行，均堪認定。三、論罪：　㈠核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪、家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。被告對A女為上開強制猥褻犯行，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，亦該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法此部分並無罰則規定，自應依刑法之罪刑規定論罪科刑。又被告所為雖造成A女受有上開傷害，惟依A女上開證述可知，該等傷害係被告對之強制猥褻壓制之過程中所致，此為被告於本案犯行過程中施以強暴之當然結果，不另論以傷害罪。　㈡至公訴意旨雖認雖認被告上開所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌。然按刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷，刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交而已著手實行，縱未達目的，仍應論以強制性交未遂罪，不得論以強制猥褻罪（最高法院111年度台上字第5018號刑事判決意旨參照）。查A女於原審審理時證稱：案發當時在主臥房床上，被告有穿著三角內褲，但沒有穿外褲，而被告用力把我壓著，用雙手把我的雙手壓在我頭時，被告有穿三角式的內褲，一直用他的下體前後磨蹭我的下體；被告壓制我的時候，我不知道被告是否試圖脫內褲，我也不敢肯定被告是否有試圖掀起我的裙子，但我遭被告壓制而在掙脫之際，眼睛很明顯可以直接看到被告穿的三角內褲等語（見原審侵訴字卷第198至2 22頁），由上可知，被告於壓制A女並以身體在A女身上磨蹭時，並無積極證據顯示被告有脫下內褲或將A女連身裙掀開之行為，且A女於奮力掙脫之際，仍見被告完好穿著內褲，顯見被告於壓制A女當時，除以自己的身體磨蹭A女之身體、親吻A女外，並無褪去A女衣著或企圖脫下自己的內褲之行為。又參被告與A女如附表之對話內容中，被告僅向A女要求親吻，亦無從藉此得知其欲對A女為性交行為之意思。是依上開說明，實難認定被告當時主觀上已有對A女為性交之犯意，自無論以被告強制性交未遂罪之餘地。準此，被告應係基於滿足性慾之主觀犯意，而對A女為猥褻行為，則公訴意旨此部分所認，容有未洽，惟其社會基本事實相同，且本院於審理時已告知被告及其辯護人變更起訴法條之旨（見本院卷第250頁），並給予被告及辯護人辨明之機會，業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。　㈢又被告以上開方式對A女強制猥褻行為，係於密切接近之時間，在同一空間實行，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開，顯係基於單一犯意而為，應包括於一行為予以評價，論以接續犯之一罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之強制猥褻罪處斷。四、上訴之論斷：　㈠原審認被告犯強制猥褻罪證明確，並審酌被告明知保護令裁定之內容，竟為滿足一己的性慾，漠視保護令代表國家公權力及防治家庭暴力行為之作用，以上開方式違反A女之意願，對當時之配偶A女為強制猥褻行為，侵害A女之性自主決定權，使A女飽受驚嚇，其所為應嚴予非難；且被告犯後否認犯行，未見其悔悟之心，犯後態度難謂良好；並考量被告迄今也未能與A女達成調解、和解，獲取A女的諒解，且A女表示希望本院依法判決之意見（見原審侵訴字卷第222頁）；兼衡被告自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況，以及其犯罪之手段、情節、所生危害，及違反保護令之態樣，暨其前無刑事犯罪紀錄之素行等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。　㈡至檢察官循告訴人之請求上訴意旨略以：被告否認犯行，且未與告訴人A女達成和解，犯後態度不佳，原審量刑過輕云云。然按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本案原審已綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，均如上述，且對被告否認犯行，未與A女達成和解一事，均斟酌在案，經核並無未予審酌，或偏執一端，致明顯失出失入情形，自難認原審判決有何不當之處。從而，原審量處之刑度既無失之過輕而違反罪刑相當原則之情形，本院即不得任意指摘為違法。故檢察官上訴為無理由，應予駁回。五、原審不另為無罪諭知部分，因檢察官並未上訴，自不在本院審理範圍內，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃雯麗提起公訴，檢察官莊承頻提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。家庭暴力防治法第61條第1款違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：一、禁止實施家庭暴力。附表：被告與A女於案發時對話節錄內容（見原審侵訴字卷第143 至145頁）（00：33）被告：你可以找時間再弄啦！（00：56）A女：你怎麼..你怎麼這樣..你怎麼可以這樣？（01：20）甲男：我為什麼會這樣，你有沒有想過?蛤？（01：28）A女：（背景有碰撞聲）碰我 .. （01：32）被告：？？好嗎？（02：00）A女：幹嘛啦（02：05）被告：讓我親一下（02：11）A女：幹嘛啦！（之後背景有A女叫喊的聲音，接著亦聽見喘息聲）（02：22）A女：起來啦！（A女叫喊）啊，啊。（另背景有喘息聲）（02：32）A女：起來啦！（後聽見A女叫喊的聲音）（02：36）A女：起來啦！（A女轉為哭喊的聲音）（02：40）A女：起來啦！（A女哭喊的聲音）阿！！（02：47）A女：起來啦！（02：50）A女：（背景先聽到甲男咳了一聲）我要起來！我要起來！我要起來！起！齁我要起來！（背景音聽到A女用力的聲音）我要起來，你給我起來。你給我、起來。你給我起來！我要起來！你，走開！（背景聽到甲男咳了一聲）給我走開，你！（背景仍聽見A女用力說話的聲音）（03：13）A女：阿！（A女大叫）你給我走開，你給我走開，你不要，你不要碰我，你不要碰我。（背景音聽見大力呼吸的聲音）你再碰我，你給我好...你給我試試看（03：34）被告：你不要在這裡弄衣服阿（03：36）A女：我、我拿我的衣服有錯嗎？（03：38）被告：阿？？？你為什麼要趁機進來拿？（03：40）A女：你，你如果再碰我你就給我試試看（03：48）被告：你什麼時間都可以來，能來對不對？（03：50）A女：這是我房間。（03：51）被告：對啊，你可以晚、晚一點再拿阿（03：55）A女：這是我的房間，我進來房間，這是我房間，我進來有錯嗎？你這個時、時間進來我房間睡覺... （影片隨即結束）

2024-10-17

KSHM-113-侵上訴-34-20241017-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第283號上訴人即被告蔡政哲選任辯護人梁志偉法扶律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院 112年度訴字第195號，中華民國113年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第5840、8623、8624號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實及理由一、按刑事訴訟法第348條第3項固規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」然既謂「明示」，自須上訴人以書狀或言詞，明白將其對於上訴範圍之意思表示於外，此與上訴書狀載敘其不服第一審判決之上訴理由並非必然一致。是以上訴書狀若未聲明係對於判決之一部或全部提起上訴，原審或上訴審法院為確認上訴之範圍，並基於訴訟照料之義務，自應進行闡明，曉諭上訴人以言詞或書面就其上訴範圍為必要之陳述。至於刑事訴訟之辯護制度，係為協助被告，使其獲得確實有效之保護，以發揮防禦權之功能，俾受公平審判，是屬憲法第16條所保障被告之訴訟權利。被告辯護人係保障被告之利益，除有特別規定外，原則上不得與被告明示、默示之意思相反，則關於被告上訴範圍之決定或確認，自須尊重被告，而不能由辯護人單獨為之（最高法院112年度台上字第5533號判決同旨）。是本案上訴人即被告蔡政哲並未到庭，僅由辯護人到庭為其辯護，並當庭明示僅就量刑上訴（見本院卷第84、137頁），然因被告上訴狀並未明示僅就量刑上訴，參諸前揭說明，本院應以被告就原審判決全部上訴進行審理，合先敘明。二、次按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告經合法傳喚並未到庭，是核被告無正當理由不到庭，爰依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。三、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法、量刑及沒收宣告均無不當，應予維持，除就上訴意旨爭執之有關部分補充論述外，均引用第一審判決書（如附件）記載之犯罪事實、證據及理由。四、被告上訴及辯護意旨略以：原審判決有不適用刑法第59條規定之瑕疵：　⒈被告對於所犯販賣第二級毒品甲基安非他命數量非多，三次犯罪所得各為新臺幣（下同）1000元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，按毒品危害防制條例第4條第2項所定罪刑論處，誠屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，容有堪資憫恕之處。另就所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，亦得以審酌被告之犯後態度及一切情狀從輕量刑。　⒉對此，被告之犯罪一切情狀，除應依刑法第57條規定作為科刑輕重之標準，另亦為審酌其犯罪有無符合刑法第59條規定所指可憫恕之事由，原判決量處重刑容有不適用刑法第59條規定之瑕疵。五、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定部分　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告或犯罪嫌疑人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯（下稱其他犯人）者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。　⒉原判決就此業已說明：被告雖於警詢中供稱：我的甲基安非他命是向江志瑋購買等語（警一卷第27頁）。惟經函詢臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）是否因被告供述查獲上手江志瑋，經該署回函表示查無積極證據證明江志瑋有販賣毒品與被告之犯行，此有該署112年10月31日橋檢春光112偵11 730字第1129050805號函暨檢附之該署檢察官112年度偵字第 9342、11730號不起訴處分書附卷可憑（見原審院卷第129頁至第134頁），是被告就其所犯如附表一編號1至編號7所示犯行，並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑等詞。　⒊再經本院函詢橋頭地檢署及高雄市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓分局），⑴雖經楠梓分局以113年6月4日高市警楠分偵字第11371936200號函覆：因蔡政哲供述，因而查獲上游江志瑋涉嫌販賣毒品一案，於112年6月5日以高市警楠分偵字第11271877600號刑事案件報告書移請臺灣橋頭地方檢察署偵辦等詞（見本院卷第99頁）。⑵再經橋頭地檢署以113年7 月12日橋檢春律112偵5840字第1139035139號函暨檢附該署1 12年度偵字第9342、11730號起訴書及不起訴處分書各1份，函覆稱：本案由高雄市政府警察局楠梓分局進行後續調查偵辦，已依被告蔡政哲供述而查獲江志瑋毒品案件等詞（見本院卷第112頁至第121頁）。⑶以上可知，被告所供述其毒品來源江志瑋，係因販賣第一、二級毒品予鄭吉庭、廖幸慈及彭仁源等人而遭起訴；至楠梓分局移送偵查之於112年2月28 日、112年3月8日販賣第一、二級毒品予本案被告；於112年 4月10日販賣第一、二級毒品予彭仁源部分，則經檢察官偵查後不起訴處分。　⒋以上可見，被告就其本案犯行之供述毒品來源尚不足以查獲其他共犯或正犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。　　㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定部分　⒈原判決業已認定被告對於本案販賣第二級毒品之犯行，於偵查及原審法院審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　⒉被告上訴後於本院審理時，雖未到庭，然依其上訴理由及辯護人為其辯護意旨，俱未有否認犯行，是就原審判決所認被告犯如附件附表一編號1至編號3所示之3次販賣第二級毒品罪、如附件附表一編號4至編號7所示之轉讓禁藥罪（另各吸收販賣、轉讓前持有毒品之低度行為），俱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　㈢刑法第59條規定部分　⒈⑴法院是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。⑵又個案情節不一，尚難比附援引，尚無從引用他案有依刑法第59條規定之情形，作為本案判決是否適法之判斷基準。　⒉以本案被告係70年次，於原審自稱高職肄業之教育程度，從事鋁拉門工作。每月收入約新臺幣（下同）3萬元至3萬5千元等情（見原審院卷第194頁），係具有一般智識及生活經驗之成年人，應當知悉第二級毒品為政府明令禁止流通且嚴格取締之成癮藥劑，不僅有害施用者身心健康，亦耗費社會資源與造成治安風險，以被告警詢即供陳自己有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情，顯然知悉施用第二級毒品之病犯性質，且被告具有正當職業，每月賺取超逾基本工資之所得，客觀上並無不足賴以維生之情況，仍基於營利意圖而為本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，卷內亦未見其有何不得不為本案犯行之足以引起一般同情之特殊原因與環境，已與「顯可憫恕」之要件不合，況其各次販賣犯行經減輕後之最低度刑已為有期徒刑5年，各次轉讓禁藥犯行經減輕後之最重度刑為有期徒刑3年6月，被告另應依累犯規定加重其刑之處斷結果，亦難認科以最低度刑仍嫌過重，被告上訴意旨引用臺灣高等法院102年度上訴字第25487號判決並執前詞指摘原審判決未適用刑法刑法第59條規定係有違誤云云，與法未合，自不足採。 ⒊至於憲法法庭112年憲判字第13號判決主文第2項創設之減刑事由，係就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張，無從比附援引於其他販賣毒品罪，本案被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行自無援用為減刑事由之餘地，附此敘明。㈣宣告刑之量處　⒈按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，法院量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法或不當。　⒉原審量刑結果：　⑴業以行為人責任為基礎，審酌：被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品、禁藥，竟無視國家杜絕禁令，販售及轉讓甲基安非他命，已然助長毒品、禁藥氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且販賣毒品之對象僅1人，無償轉讓禁藥之對象則為2人，與毒品大盤或毒梟有異；再兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、各次販賣之對價、其販賣、轉讓甲基安非他命之數量，暨其犯罪前科紀錄（累犯部分不於轉讓禁藥部分重複評價）、及其自陳之教育程度、健康狀況、家庭經濟狀況（見原審院卷第194頁）等一切情狀，就被告所犯，分別量處如附件附表一各編號主文欄所示之刑。　⑵另審酌被告本案所犯各罪係販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，其販賣第二級毒品之次數為3次，販賣對象相同，且販賣第二級毒品之時間在112年1至2月間，犯罪時間間隔甚短，販賣所得之價值亦非甚鉅。又其所犯轉讓禁藥罪，各自所侵害法益之同質性高，其轉讓禁藥之對象為2人，轉讓禁藥次數則為4次，轉讓禁藥之期間則僅相隔1月，犯罪時間間隔尚非甚久等情，及前所揭示之限制加重原則，爰就被告本案所犯，如附表一編號1至編號3所示之不得易服社會勞動之有期徒刑部分，及如附表一編號4至編號7所示之得易服社會勞動之有期徒刑部分，各定應執行有期徒刑5年10月、10月。　⒊本院認為：　⑴核以原審上開審酌事項業已依刑法第57條所定一切情狀為科刑輕重之考量，且以量處之宣告刑參照前揭法定刑及最輕處斷刑之範圍，堪認原審已分別就被告三次販賣第二級毒品之對價各1000元所造成之危害程度及4次轉讓禁藥之犯罪情節予以區別並均從輕度量刑，難謂有未予審酌而仍得量處較輕刑度之事由存在，自無從認為原審有何量刑畸重之裁量權濫用情事。被告上訴指摘其所犯三罪價金均僅1000元而惡性尚非重大不赦、轉讓禁藥得予審酌被告犯後態度及一切情況予以從輕量刑云云，然被告所犯販賣第二級毒品罪之購毒者、販賣對價雖相同，所犯4次轉讓禁藥罪之受轉讓人共2人，但各罪個案情節及所造成之危害難謂相同，亦即被告販賣行為及轉讓行為對個別購毒者或受轉讓者，自難僅以價金相同或受讓毒品相同，而忽略其他個案情節及對購毒者或受轉讓者所生健康危害與對整體社會造成潛在危害風險之差異，是原審判決就被告所犯各罪宣告上開刑度，尚不認有何量刑畸重之裁量權濫用情事。　⑵又被告本案所犯販賣第二級毒品罪之3罪、轉讓禁藥罪之4罪，分別經原審判決審酌上揭情狀而各定被告應執行之刑，亦已詳為考量犯罪類型、犯罪時間、對法益侵害之程度、各罪彼此間之關聯性、此數罪反映行為人之人格特性與犯罪傾向、對受刑人施以矯正之必要性等重要事項，是被告上訴請求另為適法判決，亦無足採。六、從而，原審判決既無逾越或裁量濫用之違法情形，其量刑及所定應執行刑亦非失當，被告上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官毛妍懿法官楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官陳建瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決　 112年度訴字第195號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官被　　　告　蔡政哲　選任辯護人　梁志偉律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第5840號、112年度偵字第8623號、112年度偵字第8624 號），本院判決如下：主文蔡政哲犯如附表一編號一至三所示之參罪，各處如該表編號一至三「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年拾月。宣告多數沒收部分併執行之。蔡政哲犯如附表一編號四至七所示之肆罪，各處如該表編號四至七「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾月。事實一、蔡政哲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一編號1至3 所示時、地，依該表所示之方式及對價，販賣第二級毒品甲基安非他命與高仕明3次。二、蔡政哲明知甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號4至7所示之時、地，以各該編號所示方式無償轉讓不詳數量甲基安非他命（無證據證明其各次所轉讓之甲基安非他命數量已逾淨重10公克）與郭志憲3次、林信宏1次。三、嗣經警依法對上揭門號實施通訊監察，並於民國112年3月15 日7時20分許，持本院核發之搜索票，前往蔡政哲位於高雄市○○區○○路00巷00號住所執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，進而查悉全情。四、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。　　　理由壹、程序方面：　　本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告蔡政哲及其辯護人於本院審理時均稱同意有證據能力等語（本院卷第119、184-185、247頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均應有證據能力；而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自均應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、上開犯罪事實，業據被告於警詢中為部分自白，並於偵訊及本院審理中均坦承不諱（警一卷第5-28頁，偵一卷第157-16 0頁，聲羈卷第26頁，本院卷第61、113、184、246頁），核與證人高仕明、郭志憲、林信宏於警詢、偵訊時之證述相符（警一卷第37-55、61-68、79頁，偵一卷第124、139、147- 150、163頁），並有證人高仕明指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文表、112年2月17日及112年2月25日毒品交易畫面截圖；證人郭志憲指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文表、112年2月9日、112年2月15日及112年2月24日毒品轉讓畫面截圖；證人林信宏指認犯罪嫌疑人紀錄表、LINE對話截圖；本院112年聲搜字132號搜索票、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押現場照片、高雄市政府警察局楠梓分局查獲（蔡政哲、林信宏）涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及照片、本院112年聲監字第000003號通訊監察書暨電話附表2份、本院112年聲監續字第000043號通訊監察書暨電話附表2份、本院112年聲監蹟字第000075號通訊監察書暨電話附表2份、高雄市政府警察局楠梓分局查獲（林信宏）涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及照片在卷可參（警一卷第57-6 0、73-76、85-145頁；警二卷第55-58、71-155頁），足證被告前開任意性自白，均與事實相符。二、販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。經查被告於審理中陳稱：藥頭每次都會給我多一點，我附表一編號1至3這3次都有賺到多一點的毒品自己施用等語（本院卷第114頁），堪認其主觀上就犯罪事實一部分，有藉此以營利獲取利益之意圖，至為明確。三、綜上，堪認被告之任意性自白與事實相符，可以採信，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑：一、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但其業經主管機關公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，此為本院職務上所知，自屬藥事法所規範之禁藥。是行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，9 3年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，嗣於104年12月2日修正公布，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。從而，行為人轉讓未達法定應加重其刑之一定數量甲基安非他命予成年男子，同時該當前述轉讓禁藥罪及轉讓第二級毒品罪之構成要件；因轉讓禁藥罪之法定刑較轉讓第二級毒品罪為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。經查，本案核無證據足認被告就附表一編號4 至7所示轉讓甲基安非他命之數量已逾淨重10公克，尚不得依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定加重其刑，且案發時郭志憲、林信宏均為成年男子（警卷第61、77頁之受訊問人年籍欄），亦不符毒品危害防制條例第9條第1項加重其刑之規定，揆諸前開說明，被告所為如附表一編號4至7所示轉讓甲基安非他命之犯行，均各應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。二、另被告就犯罪事實一所為，則均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，共3罪。三、被告所為附表一編號1至3各次販賣甲基安非他命前所為持有之行為，為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題。又被告所犯上開7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、累犯加重部分： (一)按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任（指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢〔含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形〕文件等相關執行資料）。後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任（指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質〔故意或過失〕、前案徒刑之執行完畢情形〔有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動、易刑執行成效為何〕、再犯之原因、兩罪間之差異〔是否同一罪質、重罪或輕罪〕、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑），均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110台上大字第5660號裁定意旨參照）。 (二)被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以105年度審訴字第135號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以105年度上訴字第308號判決上訴駁回，再經提起上訴，經最高法院以105 年度台上字第2127號判決上訴駁回確定；又於105年間，因轉讓毒品案件，經高雄地院以105年度訴字第232號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以105 年度上訴字第644號判決上訴駁回確定，前開2案經臺灣高等法院高雄分院以105年度聲字第1530號裁定應執行有期徒刑1 年9月確定，於107年1月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於107年7月28日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，分別故意再犯附表一所示7罪，均符合刑法第47條第1項所定之累犯要件。 (三)本院審酌檢察官具體表示被告前案係犯轉讓毒品罪，與被告本案所為附表一編號4至7所示轉讓甲基安非他命之罪質相同，僅就此部分犯行，請求依累犯規定加重其刑等語（本院卷第196、258頁），是本院僅針對檢察官上開具體量刑意見，而就被告所犯附表一編號4至7所示轉讓禁藥罪部分，審酌有無累犯加重適用之情事，就被告所犯附表一編號1至3所示販賣3次第二級毒品罪，則不予審酌。茲因被告前開構成累犯之案件包括轉讓毒品案件，與本案附表一編號4至7所犯轉讓禁藥罪之罪質、罪名、犯罪類型、侵害法益相類似，顯見其對刑罰反應力薄弱，認依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無違反罪刑相當原則，爰依上開規定，加重其刑。五、刑之減輕事由： (一)毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕部分：　1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就本案所犯如附表一編號1至3所示之3次販賣第二級毒品犯行，業於偵查及本院歷次審判中自白不諱，已如前述，是就其所犯上開3罪，爰俱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 2.次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。經查，被告於偵查及本院歷次審判中均坦承如附表一編號4至7所示之轉讓禁藥犯行，已如前述，是就其上開所犯4次轉讓禁藥罪，併俱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 (二)被告本案所犯，不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：　　被告於警詢中雖供稱：我的甲基安非他命是向江志瑋購買等語（警一卷第27頁）。惟經本院函詢橋頭地檢署是否因被告供述查獲上手江志瑋，經該署回函表示查無積極證據證明江志瑋有販賣毒品與被告之犯行，此有該署112年10月31日橋檢春光112偵11730字第1129050805號函暨檢附之該署檢察官 112年度偵字第9342、11730號不起訴處分書附卷可憑（本院卷第129-134頁），是被告就其所犯如附表一編號1至7所示犯行，並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。 (三)刑法第59條規定部分：　辯護人雖替被告辯護稱：被告坦承犯行配合偵辦，犯後態度良好，且被告本案犯罪情節與以販毒營利之大盤、中盤商不同，犯罪時間非長，犯罪所得亦非鉅，販賣第二級毒品實際獲取販賣價金僅新臺幣（下同）共計3000元，危害社會之情狀較為輕微，請依刑法第59條規定酌減被告販毒之刑等語( 本院卷第88-89、196、257頁)。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查，毒品危害防制條例第4條第2項之規定，販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金，是立法者已予法院就此部分依行為人犯罪情節之輕重為量刑之區隔，又衡諸被告販賣第二級毒品，助長毒品流竄，對社會秩序造成之妨害非低，且依卷內事證，亦難認其犯罪情節有何特殊之原因、環境而有情輕法重之情形，是就本案之犯罪情狀，在客觀上並不足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，辯護人上開所辯，尚難憑採。 (四)被告所犯如附表一編號4至7所示轉讓禁藥部分犯行，分別有刑法第47條第1項之加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，依法先加後減之。六、爰審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品、禁藥，竟無視國家杜絕禁令，販售及轉讓甲基安非他命，已然助長毒品、禁藥氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且販賣毒品之對象僅1人，無償轉讓禁藥之對象則為2人，與毒品大盤或毒梟有異；再兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、各次販賣之對價、其販賣、轉讓甲基安非他命之數量，暨其犯罪前科紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第219-241頁、累犯部分不於轉讓禁藥部分重複評價）、及其自陳之教育程度、健康狀況、家庭經濟狀況（本院卷第194頁）等一切情狀，就被告所犯，分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑。七、又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定意旨參照）。本院審酌被告本案所犯各罪係販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，其販賣第二級毒品之次數為3次，販賣對象相同，且販賣第二級毒品之時間在112年1至2月間，犯罪時間間隔甚短，販賣所得之價值亦非甚鉅。又其所犯轉讓禁藥罪，各自所侵害法益之同質性高，其轉讓禁藥之對象為2人，轉讓禁藥次數則為4次，轉讓禁藥之期間則僅相隔1月，犯罪時間間隔尚非甚久等情，及前所揭示之限制加重原則，爰就被告本案所犯，如附表一編號1至3所示之不得易服社會勞動之有期徒刑部分，及如附表一編號4至7所示之得易服社會勞動之有期徒刑部分，各定應執行之刑如主文第1、2項所示。八、沒收： (一)扣案如附表編號11之Realme手機1支（含門號0000000000號S IM卡1張），為被告所有，且均係被告實施附表一編號1至6 各次犯行所用之物，業據被告供承在案（本院卷第115-116 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項（販賣第二級毒品部分），及依刑法第38條第2項規定（轉讓禁藥部分），諭知沒收。 (二)被告供稱就附表一編號1至3所示販賣第二級毒品部分所示犯行，僅收取附表一編號1至2所示之2000元，編號3部分則尚未取得等語（本院卷第116頁），是如附表一編號1至2所示販賣價金，業經被告收取，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因未據扣案，應依同條第3 項規定併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表一編號3部分因未取得價金，則不予宣告沒收。 (三)扣案如附表二編號1至7、9至10、12所示物品，均係被告個人財物、欲自行施用之毒品及施用器具（本院卷第114-115 頁），復無證據可認與被告本案所犯有何關聯，故均不予宣告沒收。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官許亞文到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1　　月　25　　日刑事第一庭審判長法　官陳君杰法官黃筠雅法　官林婉昀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官黃麗燕附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。附表一：（民國／新臺幣）編號犯罪事實主文購毒者/轉讓對象交易或轉讓時間交易或轉讓地點交易或轉讓毒品方式毒品種類、數量交易金額 1 高仕明 112年1月14日15時55分許高雄市○○區○○路00巷00號之蔡政哲住處蔡政哲與高仕明碰面約定購毒條件，俟蔡政哲向上游取得第二級毒品甲基安非他命，高仕明再撥打蔡政哲之手機門號0000000000，並於左列時間至蔡政哲之住處，由蔡政哲交付高仕明第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），高仕明則交付現金1000元予蔡政哲。第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳） 1000元蔡政哲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號11所示之物沒收。 2 高仕明 112年2月17日18時31分許同上蔡政哲與高仕明碰面約定購毒條件，俟蔡政哲向上游取得第二級毒品甲基安非他命，高仕明再撥打蔡政哲之手機門號0000000000，並於左列時間至蔡政哲之住處，由蔡政哲交付高仕明第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），高仕明則交付現金1000元予蔡政哲。第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳） 1000元蔡政哲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號11所示之物沒收。 3 高仕明 112年2月25日16時57許同上蔡政哲與高仕明碰面約定購毒條件，俟蔡政哲向上游取得第二級毒品甲基安非他命，高仕明再撥打蔡政哲之手機門號0000000000，並於左列時間至蔡政哲之住處，由蔡政哲交付高仕明第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），惟高仕明此次稱未帶錢，而積欠蔡政哲1000元價金。第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）無蔡政哲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號11所示之物沒收。 4 郭志憲 112年2月9日1時44分許同上郭志憲以手機門號0000000000，撥打蔡政哲之手機門號0000000000，與蔡政哲連繫後，至左列地點與蔡政哲碰面，蔡政哲即於左列時間無償提供甲基安非他命（數量不詳）予郭志憲施用。第二級毒品甲基安非他命（數量不詳）無蔡政哲犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案如附表二編號11所示之物沒收。 5 郭志憲 112年2月15日1時25分許同上郭志憲以手機門號0000000000，撥打蔡政哲之手機門號0000000000，與蔡政哲連繫後，至左列地點與蔡政哲碰面，蔡政哲即於左列時間無償提供甲基安非他命（數量不詳）予郭志憲施用。第二級毒品甲基安非他命（數量不詳）無蔡政哲犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案如附表二編號11所示之物沒收。 6 郭志憲 112年2月23日23時58分許同上郭志憲以手機門號0000000000，撥打蔡政哲之手機門號0000000000，與蔡政哲連繫後，至左列地點與蔡政哲碰面，蔡政哲即於左列時間無償提供甲基安非他命（數量不詳）予郭志憲施用。第二級毒品甲基安非他命（數量不詳）無蔡政哲犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案如附表二編11所示之物沒收。 7 林信宏 112年3月15日7時許同上林信宏於左列時間前往左列地點找蔡政哲，適蔡政哲正在吸食甲基安非他命，林信宏乃詢問蔡政哲可否施用，蔡政哲應允之，即無償提供甲基安非他命（數量不詳）予林信宏施用。第二級毒品甲基安非他命（數量不詳）無蔡政哲犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。附表二：編號扣案物品備註持有人 1 吸食器3支蔡政哲 2 吸食器1支林信宏 3 夾鏈袋1批蔡政哲 4 磅秤1臺蔡政哲 5 殘渣袋3包蔡政哲 6 第一級毒品海洛因3包 ①毛重0.41公克 ②毛重1.12公克 ③毛重1.85公克蔡政哲 7 第二級毒品甲基安非他命3包 ①毛重3.81公克 ②毛重4.00公克 ③毛重2.87公克 ④毛重1.12公克蔡政哲 8 第二級毒品甲基安非他命1包毛重1.7公克林信宏 9 第三級毒品卡西酮類咖啡包3包 ①毛重3.99公克 ②毛重4.01公克 ③毛重3.54公克蔡政哲 10 Realme手機1支搭配門號0000000000號、IMEI：000000000000000號蔡政哲 11 Realme手機1支搭配門號0000000000號、IMEI：000000000000000號蔡政哲 12 Realme手機1支搭配門號0000000000號、IMEI：000000000000000號林信宏

2024-10-17

KSHM-113-上訴-283-20241017-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第550號上訴人即被告王俊賢上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度金訴字第869號，中華民國113年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第14340號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由壹、本案審理範圍：　　按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項定有明文。上訴人即被告王俊賢（下稱被告）對原判決量刑過重部分，提起上訴（見本院卷第15頁），依據前開說明，被告係明示就本案刑之部分提起上訴，而為本院審判範圍。原審認定被告之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。貳、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請法官從輕量刑云云。參、本案經原審認定被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，洗錢防制法第14條第2項、第1 項之一般洗錢未遂罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪之犯罪事實、罪名及沒收部分，詳見第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。肆、本院審判範圍：　　　一、原審就被告所為三人以上共同詐欺取財未遂罪等犯行量刑部分，審酌被告不思循正當途徑獲取生活所需，無視近來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，竟貪圖詐欺犯罪之不法利益，參與本案詐欺集團，擔任取款車手，為本案加重詐欺未遂、洗錢未遂、行使偽造私文書、行使偽造特種文書等犯行，造成國家查緝之不易，犯後亦未與告訴人達成和解、調解或賠償所受損害，犯罪所生損害未獲填補，又被告於警詢、偵查中避重就輕、多次辯解不知情，雖其於原審準備程序時坦承犯行，犯後態度仍難謂良好，本不應寬貸；惟念及其於本案詐欺集團之分工，較諸實際策畫佈局、分配任務、施用詐術之核心份子而言，僅居於聽從指示、代替涉險之次要性角色，又未獲得報酬，復衡酌其參與犯罪組織部分尚符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定，洗錢部分則符合刑法第25條第2項之減輕事由，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、如上開前案紀錄表所示之前科素行，及其自陳之學歷、工作、經濟及家庭狀況（原審卷第101、152頁）等一切情狀，量處有期徒刑9月，量刑合於法律規定。二、被告上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告犯行之嚴重程度、其犯後態度、工作及經濟生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。從而，被告提起上訴請求撤銷原判決之量刑，改判較輕之刑云云，為無理由，應予駁回。三、另被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日公布並於同年8月2日施行，被告雖於原審審理時自白，並於其上訴理由狀中表示認罪，但其既未於偵查中自白，即不符詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定之要件，本院自毋庸為新舊法比較。四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有本院送達證書、報到單可證（見本院卷第95、105頁），爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述逕行判決。五、原審同案被告甘柏良未上訴，非本院審理範圍，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官李靜文、黃莉琄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第七庭審判長法官李璧君法官鍾佩真法官石家禎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林家煜

2024-10-17

KSHM-113-金上訴-550-20241017-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第343號上訴人即被告林宇翔選任辯護人吳佩珊律師（法扶律師）楊靖儀律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度侵訴字第49號，中華民國113年1月1 1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第 18035號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於「宣告刑」之部分，撤銷。上開撤銷部分，甲○○處有期徒刑參年陸月。理由一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，已明示只對原審判決之量刑提起上訴，其餘事實、罪名、沒收等，則不在上訴範圍（參本院卷第129頁），依前開說明，本院僅就原審判決之量刑妥適與否，進行審理。二、被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，且與告訴人A女達成和解，並依約按期給付和解金，請考量被告有輕度智能障礙，對法律常識認知不足，經鑑定結果有辨識行為能力「部分降低」之情形，請依刑法第19條之規定減刑，並從輕量刑給予緩刑之宣告等語。三、上訴之論斷：　㈠原審認被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：…四、犯罪行為人之生活狀況；六、犯罪行為人之智識程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。刑法第57條第4、6、9、10款定有明文。又刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義；故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。　㈡本案被告經送財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定，鑑定結果略以：林員（即被告）於本案件當下雖未受到情緒、幻覺及妄想干擾，並否認案發時有飲酒或非法藥物之使用，但因其認知功能受限智能不足之影響，判斷力的表現不佳，且對於法律常識的認知顯有不足，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力「部分降低」，但並未達「顯著降低」或「不能辨識」之程度等語，有慈惠醫院113年8月 23日113附慈精字第1132366號函暨精神鑑定報告在卷可考（參本院卷第89至98頁），是被告雖未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力「顯著降低」或「不能辨識」之程度，而得適用刑法第19條減刑之規定；然上開辨識行為違法或依其辨識而行為之能力「部分降低」之事實，此攸關被告生活狀況、智識程度之量刑事項，已足以動搖原審判決之量刑基礎；另被告於本院審理時已與告訴人A女達成和解，並依約按期給付和解金，有調解筆錄、匯款單在卷可按（參本院卷第 71、73、141至145頁），其犯後態度、犯罪所生危害較之原審判決時均有改變，故原審「未及審酌」上開各款之量刑事由，所為量刑自非妥適。被告上訴請求依刑法第19條之規定減刑，雖無理由，然原審判決既有前開未及審酌之處，故被告請求量處較輕之刑，為有理由，自應由本院將原判決所處之「宣告刑」部分，予以撤銷改判。　㈢爰以行為人之責任為基礎，並同原審般依刑法第59條之規定減刑後，審酌被告因一時思慮不周而於告訴人A女不知情之情形下，拍攝A女猥褻行為之電子訊號，所為實屬不該；惟念及被告於犯後已坦承犯行，且與告訴人A女達成和解，均如前述，又被告於本案行為時年僅18歲，罹患重鬱症、有焦慮特徵，且其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有「部分降低」之情形，有上開精神鑑定書在卷可證，兼衡被告拍攝之電子訊號數量、犯罪動機、手段、自陳之教育程度、家庭經濟狀況（見本院卷第136頁）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之本案行為前未曾經法院論罪科刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。㈣另被告及其辯護人雖請求為緩刑之宣告等語，然因本院宣告之刑已逾有期徒刑2年，與刑法第74條所定緩刑之要件有所不符，故被告及其辯護人此部分所請，於法即有不合，尚難准許，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條： 112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。中華民國刑法第315條之1第2項有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

2024-10-17

KSHM-113-上訴-343-20241017-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第423號 113年度金上訴字第424號　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度金上訴字第425號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告許嘉豪選任辯護人盧凱軍律師（法扶律師）上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度金訴字第79、80、81號，中華民國113年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵緝字第1788、1789、179 0、1791號、112年度偵字第20624、26419、27956、28231、2843 5、29408、29421、32664號，追加起訴案號：同署112年度偵字第39929號、113年度偵字第284、755、1968號)，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、許嘉豪於民國112年1月底之某日起，基於參與犯罪組織之故意，加入真實姓名年籍不詳、暱稱「小白」、通訊軟體LINE暱稱「楊世光」、「阮慕驊」、「Aileen」、「甄美玲」、「 Shirley」、「郭依雯」、「Annie」、「peicheng8」、「楊應超」、「黃佩君」、「Daisy」、「瑞旗科技」、「Ava 」、「王詩晴」及其餘成年詐欺成員等人組成之具有持續性、牟利性之有結構性詐騙集團犯罪組織，擔任提供帳戶及提領詐欺款項之取款車手。許嘉豪加入後，與上開詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先與詐欺集團犯罪組織成員共同居住於高雄市新興區嵩山飯店，由許嘉豪將其申辦之第一銀行帳號0 00-00000000000號帳戶（下稱一銀帳戶）、華南銀行帳號000 -000000000000號帳戶（下稱華南帳戶）、中華郵政帳號000 -00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）之存摺、印章、提款卡（含密碼）、網路銀行帳號（含密碼）提供予「小白」，供該詐欺集團成員使用。再推由通訊軟體LINE暱稱「楊世光」、「阮慕驊」、「Aileen」、「甄美玲」、「Shirley 」、「郭依雯」、「Annie」、「peicheng8」、「楊應超」、「黃佩君」、「Daisy」、「瑞旗科技」、「Ava」、「王詩晴」等成員於附表二所示之詐欺時間，以附表二所示之方式，向附表二所示之韓松容等人施用詐術，使渠等誤信為真而陷於錯誤，因而於附表二所示時間，依指示將附表二所示之金額，匯至附表二所示許嘉豪名下第1層帳戶內。復由該詐欺集團成員於附表二所示之時間，將該詐得款項匯款附表二所示金額至許嘉豪名下郵局帳戶（即第2層帳戶）內，再由「小白」指示該詐欺集團某成員，駕駛車輛搭載許嘉豪，並由許嘉豪於附表二編號1、2、4-6所示之提領時間，在附表二編號1、2、4-6所示之地點，依指示自郵局帳戶臨櫃提領附表二編號1、2、4-6所示之現金後，即將該款項交予「小白」；附表二編號3、7-16詐得之款項則推由其他詐欺集團成員，以附表二編號3、7-16所示之方式提領一空，其等以此方式掩飾特定犯罪所得之本質、來源及去向，許嘉豪並因此可獲得免費食宿。嗣附表二所示之韓松容等人查覺受騙而報警處理，經警循線追查，始悉上情。二、案經詹珝菡、王奕發、莊易倫、王麗卿、韓松容、曾文漢、郭漢斌、蘇連秀環、劉碧朱、馬淑娟、龔靖婷、潘美鄉、李得滿訴由桃園市政府警察局桃園分局、楊梅分局、高雄市政府警察局新興分局、彰化縣警察局鹿港分局、臺中市政府警察局霧峰分局、第二分局、烏日分局、新北市政府警察局中和分局、板橋分局、高雄市政府警察局鼓山分局、三民第二分局、新竹縣政府警察局竹東分局、新北市政府警察局中和分局、嘉義縣政府警察局竹崎分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由一、證據能力：（一）按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，被告以外之人於警詢所為之陳述，依前揭規定，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。故本判決下述關於上訴人即被告許嘉豪（下稱被告）參與犯罪組織部分所引用之證據，並不包括被告以外之人於警詢之證述。（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均對證據能力為明示同意（見本院卷第19 1頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告於113年3月15日偵訊時，自承:對涉及詐欺、洗錢認罪，對方（即被告同夥）共有3個人（見併偵一卷第52頁）。於原審準備程序及審理時對起訴、追加起訴之犯罪事實、罪名均表示承認（見原審卷一第128、138頁），嗣於本院改稱:原審判決16個罪我全部上訴，原審判決附表二編號1-2 、4-6我認罪，請求從輕量刑。原判決附表二編號3 、7-16 部分，就罪刑部分全部上訴，我否認犯罪，此部分只構成幫助加重詐欺、幫助一般洗錢。原判決附表二編號8 參與犯罪組織罪部分否認犯罪。若鈞院認為被告就有提領款項之原判決附表二編號2犯行構成參與犯罪組織罪的話，被告願意承認云云。經查：（一）被告上述偵查及原審全部承認事實欄加重詐欺、洗錢犯行之自白，有證人詹珝菡、王奕發、莊易倫、王麗卿、韓松容、曾文漢、郭漢斌、蘇連秀環、劉碧朱、馬淑娟、龔靖婷、潘美鄉、李得滿、郭麗滿、陳漢苙、陳世芒指述，並有證人韓松容提供第一商業銀行存款憑證存根聯(偵八卷第61 頁)、曾文漢提供第一銀行存款憑條存根聯(警一卷第26 頁)、詹珝菡提供國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、國泰世華銀行存簿封面影本(警二卷第14、17頁) 、郭漢斌手機擷取資料(LINE對話紀錄、網路銀行交易明細截圖) 、第一銀行存簿封面及內頁交易明細影本(警三卷第31-42、 43-49頁) 、蘇連秀環提供台新銀行存簿封面影本、台新國際商業銀行國內匯款申請書(兼取款憑條，警四卷第34 、36頁) 、劉碧朱提供臺灣銀行存簿封面及內頁交易明細影本、國泰世華銀行存簿封面及內頁交易明細影本(偵十一卷第47、61頁) 、王奕發提供永豐銀行新台幣匯出匯款申請單(偵一卷第13頁) 、馬淑娟提供聯邦銀行匯出匯款客戶收執聯(警五卷第45頁) 、馬淑娟與詐欺集團成員聯繫之LINE對話文字紀錄、投資平台交易頁面截圖(警五卷第49-117頁) 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、中華郵政帳戶（帳號000-00000000000000，第二層帳戶)帳戶基本資料及客戶歷史交易清單(查詢期間：11 1/12/1-112/3/20，警四卷第17-18頁) 、帳戶基本資料、登入IP位址及客戶歷史交易清單(查詢期間：112/2/14-11 2/3/14，追警三卷第17-24頁) 、華南銀行帳戶（帳號000 -000000000000，第一層帳戶)帳戶基本資料及交易明細( 查詢期間：112/2/1-112/3/20，警五卷第21-23頁) 、帳戶基本資料及交易明細(查詢期間：112/2/18-112/2/21，警六卷第21-23頁) 、帳戶基本資料及交易明細(查詢期間：112/2/1-112/2/28，警七卷第23-25頁) 、帳戶基本資料及交易明細(查詢期間：112/2/18-112/2/22，偵九卷第 17-19頁) 、帳戶開戶資料、客戶資料整合查詢及交易明細(查詢期間：112/1/1-112/5/1，偵十二卷第27-29頁) 、客戶資料整合查詢、網路銀行約定及交易明細(查詢期間：112/2/1-112/7/24，追警一卷第17-19、22-24頁) 、帳戶存款往來申請書暨約定書、開戶資料、客戶資料整合查詢及交易明細(查詢期間：111/12/4-112/3/4，追警二卷第61-73頁) 、帳戶基本資料及交易明細(查詢期間：11 2/2/18-112/2/22，追警三卷第13-16頁) 、客戶資料整合查詢及交易明細(查詢期間：112/2/1-112/2/28，追警四卷第37-39頁)】、高雄新興、順昌、前鎮郵局監視器影像畫面截圖(偵五卷第99-106頁) 、中華郵政股份有限公司高雄郵局112年6月29日高營字第1100000000號函檢送新興郵局監視錄影光碟1片及郵政存簿儲金提款單影本(偵五卷第85-86頁、證物袋)、中華郵政股份有限公司高雄郵局11 2年7月6日高營字第1121800611號函檢送順昌郵局監視錄影光碟1片及郵政存簿儲金提款單影本(偵五卷第89-93頁、證物袋)、中華郵政股份有限公司高雄郵局112年7月11 日高營字第1120000000號函檢送前鎮郵局監視錄影光碟1 片及郵政存簿儲金提款單影本(偵五卷第95-97頁、證物袋 )、門號0000000000遠傳資料查詢(偵五卷第109頁)、中華郵政股份有限公司113年2月2日儲字第0000000003號函檢送被告存簿儲金帳戶之變更資料、立帳申請書影本及網路郵局服務申請書影本(原審卷一第31-43頁) 、華南商業銀行股份有限公司113年2月1日通清字第1130005385號函檢送被告帳戶開戶資料、網路銀行約定、存款往來申請暨約定書(原審卷一第45-59頁) 、第一商業銀行三民分行113 年3月8日一三民字第000014號函檢送被告帳戶基本資料、設定約定轉帳帳戶申請書、帳戶提款卡掛失申請書、交易明細表(原審卷一第95-114頁)在卷可證，而被告對前述偵查自白及原審公判庭自白之任意性並未爭執，復有前述補強證據可資佐證，自堪信為真實。（二）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。查被告自承:（你是何時、何地、以何方式，交付帳戶資料給小白？）地點在高雄市的嵩山飯店，他們有提供住宿，有買東西給我吃，叫我住在裡面，時間我現在真的想不起來，是今年1、2月間；小白說怕錢下來被我領走，要我人待在嵩山飯店，所以我就跟他們去了，我們第一天就約在嵩山飯店了；我要吃什麼、買什麼東西，只要跟小白講，小白就會幫忙弄，我在嵩山飯店吃住都是由小白這些人幫我負擔(見偵五卷第209、213頁、本院卷第301頁)，參以被告被警緝獲時否認犯行，卻未主張係遭小白囚禁逼迫犯案，而係辯稱:我先前在菜市場擺攤，也在擺攤的小白問我有沒有辦貸款的需要，要我去申辦銀行帳戶交給他(見警五卷第11頁) ，再審酌其自承:一個開車、一個帶我去領錢，本案所有犯行發生時我都住嵩山飯店，原判決附表編號1-2、4-6(我有去領錢的)均認罪，交付他本案三個帳戶的時候，就已經知道他們會用這三個帳戶存款、提款(見審金訴一卷第76頁，本院卷第303、29 1頁)等語，足認被告自始即與詐騙集團成員同住嵩山飯店，有需求即可隨意請集團成員採買，與被囚禁者無自行決定採買權利不同，且其就擔任車手提款犯行為認罪之意思表示，足認其有外出之自由，顯無被拘禁之事實存在，應可認定。（三）按金融帳戶為關係個人財產、信用之重要理財工具，具有強烈之屬人性，銀行存摺資料更攸關個人財產權益保障而具有高度之專有性，除非本人或與本人具有密切親誼關係之人，實難認有何理由得以互通使用，一般人亦皆有妥善保管及防止他人恣意無端使用之認識，縱偶需交付他人使用，則必深入瞭解用途及合理性，倘擅由不明人士持有，極易作為財產相關犯罪行為之有利工具，若有不熟識之人藉端向他人蒐集帳戶或帳號，通常係為利用為與財產有關之犯罪工具。再者，將款項任意匯入他人帳戶內，可能有遭該帳戶持有人提領一空之風險，故倘款項來源合法、正當，實無將款項匯入他人帳戶，再委請該帳戶持有人代為提領後輾轉交付之必要，是以，若遇刻意將款項匯入他人帳戶，再委由他人代為提領、轉交款項之情形，衡情亦當已預見所匯入之款項極有可能係詐欺所得等之不法來源。且目前國內詐欺行為橫行，詐欺集團為掩飾不法行徑，避免執法人員循線查緝，經常利用他人金融帳戶收取詐欺所得，並指示帳戶持有人或其他車手提領款項後，以現金交付詐欺集團之上手，以確保犯罪所得免遭查獲，隱匿犯罪所得之去向、所在之案件迭有所聞，並經政府機關、傳播媒體廣為宣導周知，甚且於自動櫃員機（ATM）上張貼相關警示標語，並播送防範成為詐欺集團一員等影片宣傳，乃吾人依一般生活認知所易於體察之常識。經查被告於本案行為時已年滿42歲，復參酌被告供稱：我在本案之前，有看過電視或其他宣導廣告，將帳戶之存薄、印鑑、金融卡、密碼、交予他人，可能作為詐騙他人的犯罪用成為詐欺犯。學歷為國中畢業，在市場擺攤、從事建築打石修板工作等，我入社會工作20多年等語（見本院第305頁、偵五卷第211、215頁），足認被告於本案行為時，已有相當之生活、工作經驗，並非智識程度低下或毫無社會、工作經驗之人，對於上情實難諉為不知。（四）被告自承:小白是我在菜市場認識的，擺攤的時候都會看見，我是將帳戶資料交給他，但我不知道他的真實姓名年籍等語（見偵五卷第211頁），則被告對小白顯無信賴關係存在。參以被告自承：是小白自己以臉書跟我聯絡的。（你為何不向正規銀行、合法立案的貸款公司貸款？）因為當時我人是在通緝中。對方跟我說交帳戶就可以辦貸款，且對方也知道我的身分是在被通緝。（跟別人借錢，沒有提到利息、借貸期限、擔保，你又不知道對方真實姓名，他怎麼會相信你不會跑路？）對方只有跟我說資料越齊全，就越可以貸得過（見偵五卷第211、213頁）等語，足證被告原先無貸款需求，係小白鼓動方願貸款，且被告早已知悉自己因在通緝中，無法向正規銀行、合法立案的貸款公司貸款，然無貸款需求之被告不僅未進一步釐清小白所稱之貸款與一般貸款流程迥異之處及自己因貸款所需支出之利息、期限、擔保等成本，以究明小白所稱之申貸流程是否可信，即率爾提供本案帳戶帳號、密碼，並依指示提領款項後交付予小白，被告此等辯解，不僅悖於事理，更與一般貸款經驗不合。另被告與詐騙集團成員同住嵩山飯店，擔任車手、交付本案三金融帳戶供詐騙集團成員使用，享受詐騙集團提供免費食宿之利益，依上開事證可知，被告明知其所同住者為詐欺集團成員，集團成員使用被告交付之本案帳戶向被害人騙取金錢，推由被告及其他成員擔任各次犯行之取款車手，被告與其他詐騙成員上開行徑顯係為達到詐欺取財之最終目的而為，本屬詐欺行為之整體犯罪計畫之一部，被告對上開過程及所生作用自均有所知悉而形成犯意聯絡，方負責提供帳戶、擔任附表二編號1、2、4-6犯行之車手，以利本案其餘共犯節省時間，續行詐騙行為，渠等藉由彼此分工協力，以遂行渠等詐欺取財之共同目的。是以，縱使被告僅負責提供本案帳戶及附表二編號1、2、4-6犯行之領款，未親身參與施行詐術及本案其他領款犯行，惟參諸前揭說明，被告仍然係以自己共同犯罪之意思，透過與其他集團成員之分工合作，並相互利用對方之行為，欲達確保詐騙成功之最終目的，故其對於上開過程所生之本案所有詐騙犯行亦應共同負責。被告於本院否認共同參與附表二編號3、7-16之三人以上詐欺犯行之辯解，不足採信。（五）按行為人如針對洗錢防制法第3條所定之特定犯罪（包含加重詐欺取財之罪），就特定之被害人遭加重詐欺被騙之款項，意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益，或收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，均屬同法第14條第1項之一般洗錢罪。從而，倘詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（最高法院刑事大法庭108年度台上字第1744號判決意旨參照）。查本件取得被告上揭 3金融帳戶帳號、密碼之小白等詐欺成年正犯，係以該帳戶作為製造犯罪偵查之斷點，而於被害人因遭詐騙而匯款至該帳戶，旋即指示被告或其他成年車手負責將該等詐欺之犯罪所得領出交付，藉以斬斷金流，而隱匿該犯罪所得之去向，核屬洗錢防制法所規範之洗錢行為。而被告主觀上已明知所為前揭提供3金融帳戶帳號、密碼及依指示提款之行為，為三人以上共同遂行詐欺犯行分工之一部分，意在規避查緝，並藉此製造金流之斷點，以掩飾或隱匿詐欺被害人之犯罪所得，當屬不法行為，猶執意為之，其本案所為係與詐騙集團同居於嵩山飯店，更與一般車手或提供金融帳戶者有自己居所，僅受上游聯絡時方與之為違法犯行，有極大不同，足見被告亦本於洗錢之故意並與小白、及其餘不詳詐欺成年正犯間具有一般洗錢之共同犯意聯絡甚明，其辯稱附表二編號3、7-16犯行僅構成幫助洗錢罪云云，不足採信。至於被告縱然未與除小白、不詳姓名司機等以外之其他不詳共犯謀面或聯繫，或未明確知悉集團內負責其他層級分工之成員身分及所在，惟此亦不過係詐欺集團細密分工模式下之當然結果，無礙於被告該當三人以上詐欺取財及一般洗錢犯行共同正犯之認定，附此敘明。（六）被告有參與本案詐欺集團犯罪組織之事實： ⒈按本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條定有明文。查本案詐欺集團依被告所述係由小白招募其加入、集團成員群居於嵩山飯店，小白、不詳姓名成年集團成員管理現場、負責採買，並透過角色分工，指派被告提供銀行帳戶、擔任車手、另有司機接送被告，本案發生期間為112 年1月底至同年2月22日等，足徵渠等犯罪計畫縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，在客觀上具持續性、牟利性、結構性，為行騙被害人以獲取金錢或其他物質利益而一致行動之集團，而非可隨意組成立即實施犯罪，且依被告前述自白及本案之二層轉帳、提領款資料等書證（詳見上述㈠）可知，該集團成員除小白、司機、其餘車手外，尚有負責第二層轉帳之不詳成年人、事實欄依所載之LINE暱稱之行騙者等參與其中，則該詐欺集團自屬上開規定所稱之三人以上所組成之犯罪組織甚明。 ⒉被告自112 年1月底之某日起，即在嵩山飯店居住○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○路○○○號及密碼與詐騙組織成員、擔任提供第一、二層帳戶及車手之角色，其既知該集團其他成員所為，均係以向被害人詐取款項為目的，過程中則透過層層之階級分工相互配合以為行動，其在此脈絡下卻仍願意聽從小白指示完成自己被分配之工作，則其主觀上確有加入該犯罪組織成為一員之意思，且客觀上亦有參與之行為至為顯然，其否認附表二編號8犯行另犯參與犯罪組織罪之辯解，不足採信。且由其於本院承認附表二編號2有犯參與犯罪組織罪等語（見本院卷第265-266頁，此係因被告認應以其首次擔任車手之日期作為犯參與犯罪組織罪之首次），亦足證其明知與自己同住之嵩山飯店之人係詐騙集團成員，自己所參與者係犯罪組織無誤。（七）綜上所述，參互印證，被告否認附表二編號8犯行另犯參與犯罪組織罪，以及主張附表二編號3、7-16之三人以上詐欺、洗錢犯行僅係幫助犯之所辯，均係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪：（一）法律新、舊法比較及適用: 　　被告上訴後，詐欺犯罪危害防制條例、洗錢防制法已於11 3年7月31日頒布並於同年8月2日施行： 1.詐欺犯罪危害防制條例（下稱同條例）第43條規定：犯刑法第 339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 00萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。而刑法第339條之4第1項之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。新法對特定要件（詐欺所獲取利益達500萬元已提高法定刑），而刑法第339條之4第1 項之規定並未刪除，故詐欺犯罪危害防制條例第43條應屬刑法第339條之4第1項之加重事由，係成立另一獨立之罪名，無庸比較新舊法之適用。本件被告各次加重詐欺獲取之財物或財產上利益均未達500萬元，自應適用刑法第339條之4第1項第2款之規定。 2.同條例第44條規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，同時有第1款、第3款或第4款之一者，依該條項規定加重其刑2分之1」，而刑法則無加重犯罪態樣之規定，且本案亦無同時有第1款或第3款或第4款情形，故不生新舊法比較問題。 3.比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑相關規定而為整體性之比較結果，以一體適用方式，依最有利於行為人之法律處斷（最高法院110年度台上字第971號、110年度台上字第1 333號判決參照）。因此想像競合犯之輕罪亦應為新舊法比較。又想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益侵害為正當維護。故法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，自得將之移入刑法第 57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院111年度台上字第1283號判決）。則輕罪亦應於於量刑時為審酌。被告行為後，洗錢防制法經總統於113 年7月31日修正公布，除該法第6條、第11條規定之施行日期，由行政院另定外，其餘條文均於公布日施行，亦即自000年0月 0日生效（下稱新法）。修正前該法第14條規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，新法則移列為第19條規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，依此修正，倘洗錢之財物或財產上利益未達1億元，其法定刑由「7年以下（2月以上）有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」修正為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，依刑法第35條第2項規定而為比較，以新法之法定刑較有利於行為人。然行為人所犯洗錢之特定犯罪，如為加重詐欺取財罪，依修正前洗錢防制法第14條第3項規定之旨，關於有期徒刑之科刑不得逾7年。另該法關於自白減輕其刑之規定，被告行為後洗錢防制法第23條第 3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，亦即除須偵查及歷次審判中均自白外，如有犯罪所得，必須自動繳交全部所得財物，始得減刑或於量刑時為審酌。而被告行為時，即112年6 月16日修正前洗錢防制法第16條第2項規定「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，亦即只要於偵查或審判中有一自白，即得邀減刑之寬典，嗣於112年6月16日修正施行之中間時法則修正為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，亦即中間時法增加『及』、『歷次』審判中均自白始得減輕其刑，減刑之要件較為嚴苛，就洗錢防制法之減刑事由經比較結果，自以被告行為時法對被告較為有利。依上開說明，就上開法定刑與減輕其刑之修正情形為整體比較，而適用最有利於行為人之法律即被告行為時之舊洗錢防制法第 14條第1項之規定。 4.組織犯罪防制條例第8條第1項業於112年5月24日修正公布施行，並於同年月26日生效。修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則規定：「犯第3條之罪……偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後規定，新法施行後，必須行為人於偵查及歷次審判中均自白始得減輕其刑，並未有利於被告，故應適用被告行為時之修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定。（二）被告如附表二編號8所示犯行，係被告加入上述詐欺集團後，所為詐欺犯行中「最先繫屬於法院之案件」之「首次」加重詐欺犯行，有臺灣高雄地方檢察署起訴送審之函文及其上所蓋原審法院之收文章、臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是核被告就附表二編號8所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；就如附表二編號1至7、9至16 所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。（三）按偵查中司法警察或檢察官均未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致被告無從於警詢及偵查中自白，以獲減刑之機會，違反刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。此際，被告祇要審判中自白，仍有毒品危害防制條例第17條第 2項之適用（最高法院110年度台上字第5310號刑事判決參照）。查被告所犯附表二編號8之參與犯罪組織罪，固於本院審理時否認之，但於偵查中司法警察或檢察官均未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，有被告歷次警偵筆錄可證。另原審準備程序及審理時，固有告知被告可能涉犯參與犯罪組織罪，惟原審法院於準備及審判期日均僅詢問被告「對起訴、追加起訴犯罪事實、罪名是否承認」，就此漏未對被告是否對附表二編號8 犯行自白參與犯罪組織罪之事實為詢問（見原審卷一第12 8、138頁），致被告無從於警詢及偵查及原審中自白，以獲依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定　　　減刑之機會，則本件承辦員警及檢察官於偵查階段、原審於審理階段均未就附表二編號8參與犯罪組織罪犯行詢問或訊問被告之意見，致被告喪失於偵查、原審審理中自白犯罪之機會，參照上揭最高法院判決意旨，應認不得將偵查及原審審理中漏未訊問之不利益歸由被告承擔，而被告縱未於本院審理中自白，仍應認被告就附表二編號8參與犯罪組織罪犯行已於偵查及原審審理中自白，符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，應減輕其刑。（四）公訴意旨雖就附表二編號8漏論被告涉犯參與犯罪組織罪，但此部分與被告所犯加重詐欺取財及洗錢罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經本院告知被告上開法條，無礙被告防禦權之行使，本院自得一併審理。（五）被告雖未親自施行詐術據以詐騙被害人，惟其提供帳戶供本案詐欺集團成員詐騙之被害人匯入款項，並為詐欺集團提領、轉交詐欺所得給「小白」收受，據以掩飾、隱匿犯罪所得之去向，被告主觀上對該詐欺集團多人分工模式而屬有結構性組織等節已有明知，且所參與者係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，堪認被告與暱稱「小白」、通訊軟體LINE暱稱「楊世光」、「阮慕驊」、「 Aileen」、「甄美玲」、「Shirley」、「郭依雯」、「A nnie」、「peicheng8」、「楊應超」、「黃佩君」、「D aisy」、「瑞旗科技」、「Ava」、「王詩晴」及不詳詐欺集團成員間，就如附表二所示犯行均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（六）被告就如附表二所示各次犯行，均係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，各從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。（七）被告所犯如附表二所示之加重詐欺取財各罪，係對不同被害人所為之不同犯罪行為，在刑法評價上各具獨立性，是被告就如附表二所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（八）被告就附表二各編號所犯之洗錢防制法、附表二編號8尚犯組織犯罪防制條例部分，依修正前組織犯罪防制條例第 8條第1項後段、被告行為時洗錢防制法第16條第2項均應減輕其刑。惟依前揭罪數說明，被告就本案所涉犯行係從一重論處加重詐欺取財罪，即無從依上開規定減輕其刑，然就被告想像競合輕罪得減刑部分，本院仍得於量刑時一併審酌。（九）按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。被告就附表二編號1-2、4- 6犯行雖在偵查及歷次審判中均自白，但其主張係被囚禁於嵩山飯店，顯然否認得到免費食宿之利益，故其免費於嵩山飯店食宿之犯罪所得並未自動繳回，即不符前述減刑規定之要件。至於本院認此部分犯罪利益無刑罰上重要性，毋庸沒收，並不影響前述減刑要件之適用，附此敘明。四、上訴論斷的理由：（一）原審雖未及比較詐欺犯罪危害防制條例、洗錢防制法之新舊法，並誤認被告於原審對參與犯罪組織罪部分為自白，然此均對最終適用法條之結果不生影響，自無庸以此作為撤銷原判決之論據。（二）原審認被告罪證明確，並審酌被告加入詐欺集團犯罪組織，提供帳戶，並擔任車手提款，利用層層轉交之方式設立金流斷點，使被害人受有財產上損害，並增加司法機關追查金流的難度，所為實值非難，且本案被害人數眾多，所受損失金額非低，被告侵害法益程度非輕，惟衡量被告之犯罪動機、目的、手段，並審酌其在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度並非居於集團核心地位，及於偵查中及原審審理時坦承全部犯行，符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段及行為時洗錢防制法第16條第2項所定減輕其刑事由，然並未賠償被害人之損失之犯後態度，兼衡被告於法院審理時自述之智識程度、家庭生活、經濟 (涉及個人隱私不予揭露)等一切情狀，各量處如附表二「原審主文」欄所示之刑。復審酌被告所為如附表二所示各次犯行，罪質相同，犯罪時間前後約歷時1月，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法內涵，而定應執行刑為有期徒刑四年十月。另就沒收部分敘明：　　　①被告所提領如附表二所示之款項，均已轉交「小白」，非屬被告所有，亦非在被告實際掌控中，其就所掩飾、隱匿之財物不具所有權或事實上處分權，此等款項即無從依修正前洗錢防制法第18條第1項前段規定（按113年 7月31日修正後為移列至第25條第1項）宣告沒收。　　　②被告所申設之如附表一所示帳戶及該等帳戶之提款卡，雖係供犯罪所用之物，但未經扣案，且該等物品本身不具財產之交易價值，單獨存在亦不具刑法上之非難性，欠缺刑法上重要性，無沒收或追徵之必要，故不予宣告沒收或追徵。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨主張量刑過輕，被告上訴意旨否認附表二編號8亦犯參與犯罪組織罪，以及主張附表二編號3、7-16之三人以上詐欺、洗錢犯行僅係幫助犯，附表二編號1、2、4-6犯行量刑過重云云，指摘原判決不當，皆無理由，均應予駁回。此外，被告雖與附表二編號1所示之告訴人達成和解，惟查被告係在119年7月10日起，方會開始履行和解條件，有雙方和解筆錄可證（見本院卷第249-25 2頁），其既尚無實際賠償損害之行為，難認其犯後態度等量刑基礎有所變動，自難以此作為被告此部分犯行刑度應予減輕之依據。（三）沒收新舊法之說明 1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，113年7月31日公布施行之詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項亦有明定。查本案既未扣得供犯罪所用之物，自無前述條文之適用。 2.又按犯詐欺犯罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第2項固有明定。被告獲得在嵩山飯店免費食宿之利益，係由其他犯罪組織成員所支付，非被告所得支配之利益，爰不依前述條文規定沒收。 3.又113年7月31日修正前洗錢防制法第18條第1項前段（按113年 7月31日修正後為移列至第25條第1項），係為針對洗錢行為標的即犯「前置犯罪」所取得之財產或財產上利益（即「洗錢行為客體」）或變得之財物或財產上利益及孳息（參見洗錢防制法第4條）所設之特別沒收規定；至於行為人為掩飾或隱匿前置犯罪所得所為洗錢行為因而獲取之犯罪所得（即「洗錢對價及報酬」，而非洗錢客體），及包括「洗錢對價及報酬」變得之物或財產上利益及其孳息，暨與「洗錢行為客體」於不能或不宜執行沒收時之追徵、沒收財產發還被害人部分，則均應回歸刑法沒收章之規定（最高法院111年度台上字第3197號判決參照）。查被告所賺取免費在嵩山飯店食宿的費用，因該飯店為平價飯店，多人平均下來住宿費用甚微，復無證據證明被告平日飲食耗費甚多，當認其食宿所得金額非鉅，並考量被告所為犯行業經科刑受罰，應足以保護、維持法秩序，依刑法第38 條之2 第2 項之規定，認被告賺取食宿之犯罪利益不具刑法上重要性，亦不予宣告沒收。 4.原判決就前述部分雖未敘明，且原判決認被告無犯罪所得之見解，雖與本院有異，但既不影響判決結果，應由本院予以更正、補充敘明即可，自非撤銷原判決之事由，附此敘明。五、退併辦：（一）臺灣新竹地方檢察署檢察官113年度偵字第6578號移送併辦意旨略以：被告可預見將金融帳戶資料交付他人使用，可能因此幫助他人從事詐欺行為而用以處理詐騙之犯罪所得，致使被害人及警方一時追查無門，竟不違背其本意，基於幫助詐欺及洗錢之不確定故意，於112年2月22日前某日，在位於高雄市新興區七賢一路100號之嵩山大飯店，將其申辦如附表一所示之華南帳戶、一銀帳戶、郵局帳戶供予詐欺集團使用。該詐欺集團共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺及洗錢之犯意聯絡，以通訊軟體LINE向被害人李淑梅佯稱：可投資獲利云云，致其陷於錯誤，先後於112年2 月22日9時58分許、59分許，各匯款4萬元、4萬元至如附表一所示之華南帳戶內，而與本院審理之犯罪事實有想像競合之裁判上一罪關係，應予併案審理等語。（二）按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，然併案部分與起訴部分為數罪之情形，即無本條之適用。查被告提供如附表一所示之華南帳戶、一銀帳戶、郵局帳戶部分係構成三人以上共同詐欺取財罪之正犯，而非幫助犯，業經論述如上，且移送併辦所述犯罪事實之被害人，並非原起訴書所載之被害人，犯罪事實顯然不同，是被告經移送併辦之部分若屬有罪，顯與本案被訴部分係屬獨立之數罪，非起訴效力所及，則移送併辦部分即無從與原起訴犯罪事實構成裁判上一罪關係，移送併辦意旨顯無理由，無從由本院併予審理，應退由檢察官另行依法處理，併與敘明。（三）臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第23656號案件，於本院 113年9月26日辯論終結後之113年10月7日移送併辦，本院無從審酌，應予退併辦。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖春源提起公訴，檢察官廖春源、張志杰追加起訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官李靜文、黃莉琄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第七庭審判長法官李璧君法官鍾佩真法官石家禎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：八、三人以上共同犯之。附表一：許嘉豪所申設及使用之銀行帳戶（帳號）證據出處第一銀行帳戶 (帳號000-00000000000，下稱一銀帳戶) 1.存摺存款客戶歷史交易明細表(查詢期間：111/12/1-112/2/28)及ATM機台編號(警一卷第16-21頁) 2.帳戶基本資料及交易明細表(查詢期間：112/1/10-112/2/22)(警二卷第2-4頁) 3.帳戶開戶印鑑卡及交易明細(查詢期間：112/2/18-112/2/22)(警三卷第9-11頁) 4.帳戶基本資料及存摺存款客戶歷史交易明細表(查詢期間：112/2/1-112/3/31)(警五卷第27-31頁) 5.帳戶約定轉帳帳號、印鑑變更資料及交易明細表(查詢期間：112/2/9-112/2/22)(偵一卷第27-41頁) 6.帳戶基本資料及存摺存款客戶歷史交易明細表(查詢期間：111/12/1-112/2/28)及ATM機台編號(偵五卷第55-62頁) 7.帳戶開戶印鑑卡、影像畫面、掛失、申請網路轉帳紀錄及交易明細表(查詢期間：112/2/18-112/2-22)(偵八卷第21-41頁) 8.帳戶開戶印鑑卡、影像畫面及交易明細(查詢期間：112/2/20-112/2/22)(偵十一卷第15-19頁) 中華郵政股份有限公司帳戶 (帳號000-00000000000000，下稱郵局帳戶) 1.帳戶基本資料及客戶歷史交易清單(查詢期間：111/12/1-112/3/20)(警四卷第17-18頁) 2.帳戶基本資料、登入IP位址及客戶歷史交易清單(查詢期間：112/2/14-112/3/14)(追警三卷第17-24頁) 華南商業銀行帳戶 (帳號000-000000000000，下稱華南帳戶) 1.帳戶基本資料及交易明細(查詢期間：112/2/1-112/3/20)(警五卷第21-23頁) 2.帳戶基本資料及交易明細(查詢期間：112/2/18-112/2/21)(警六卷第21-23頁) 3.帳戶基本資料及交易明細(查詢期間：112/2/1-112/2/28)(警七卷第23-25頁) 4.帳戶基本資料及交易明細(查詢期間：112/2/18-112/2/22)(偵九卷第17-19頁) 5.帳戶開戶資料、客戶資料整合查詢及交易明細(查詢期間：112/1/1-112/5/1)(偵十二卷第27-29頁) 6.客戶資料整合查詢、網路銀行約定及交易明細(查詢期間：112/2/1-112/7/24)(追警一卷第17-19、22-24頁) 7.帳戶存款往來申請書暨約定書、開戶資料、客戶資料整合查詢及交易明細(查詢期間：111/12/4-112/3/4)(追警二卷第61-73頁) 8.帳戶基本資料及交易明細(查詢期間：112/2/18-112/2/22)(追警三卷第13-16頁) 9.客戶資料整合查詢及交易明細(查詢期間：112/2/1-112/2/28)(追警四卷第37-39頁) 附表二：（金額單位：新臺幣/元）編號告訴人/ 被害人詐欺時間及方式匯款時間 (第1層) 匯款金額(第1層) 第1層帳戶匯款時間 (第2層) 匯款金額 (第2層) 第2層帳戶提領人提領時間提領地點提領金額證據出處原審主文 1 韓松容 (有提告) 【113金訴79】詐欺集團成員於112年2月10日左右某時，以通訊軟體LINE不詳ID之人，佯稱：幫忙操作股票投資，穩賺不賠云云，致韓松容誤信為真而陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內；復由該詐欺集團成員於右列時間，將該詐得款項匯款右列金額至第2層帳戶內。再由許嘉豪於右列提領時間，在右列地點，依指示自第2層帳戶提領右列金額後，旋交予詐欺集團成員「小白」。 112年2月20日9時40分許 20萬元一銀帳戶 112年2月20日10時5分許 134萬8000元（未計手續費15元，含他人匯入款項）郵局帳戶許嘉豪 112年2月20日11時37分許高雄市○○區○○○路000號新興郵局 100萬元（含他人匯入款項） ⒈韓松容於警詢之陳述(偵八卷第43-48頁) ⒉韓松容提供第一商業銀行存款憑證存根聯(偵八卷第61頁) 　許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 2 曾文漢 (未提告) (▲起訴書附表誤載為「有提告」) 【113金訴79】詐欺集團成員於112年2月5日某時，以LINE暱稱「金錢爆楊世光」之人，佯稱：有投資管道，加入投資保證獲利云云，致曾文漢誤信為真而陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內；復由該詐欺集團成員於右列時間，將該詐得款項匯款右列金額至第2層帳戶內。再由許嘉豪於右列提領時間，在右列地點，依指示自第2層帳戶提領右列金額後，旋交予詐欺集團成員「小白」。 112年2月20日9時50分許 70萬元一銀帳戶 ⒈曾文漢於警詢之陳述(警一卷第22-24頁) ⒉曾文漢提供第一銀行存款憑條存根聯(警一卷第26頁) 許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 3 詹珝菡 (有提告) 【113金訴79】詐欺集團成員於112年2月10日某時，以LINE暱稱「財經阮老師」、「Aileem」、「甄美玲」之人，佯稱：下載「國興證券」APP投資股票云云，致詹珝菡誤信為真而陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內，旋遭轉帳提領。 112年2月20日10時22分許 50萬元一銀帳戶ＸＸＸＸＸＸＸ ⒈詹珝菡於警詢之陳述(警二卷第11-13頁) ⒉詹珝菡提供國泰世華商業銀行匯出匯款憑證(警二卷第14頁) 3.詹珝菡提供國泰世華銀行存簿封面影本(警二卷第17頁) 4.被告一銀帳戶明細（見警二卷第4頁）許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年玖月。 4 郭漢斌 (有提告) 【113金訴79】詐欺集團成員於112年2月20日某時，以LINE暱稱「Shirley」之人，佯稱：在SFHC投資網站投資股票，保證獲利、穩賺不賠云云，致郭漢斌誤信為真而陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內；復由該詐欺集團成員於右列時間，將該詐得款項匯款右列金額至第2層帳戶內。再由許嘉豪於右列提領時間，在右列地點，依指示自第2層帳戶提領右列金額後，旋交予詐欺集團成員「小白」。 112年2月20日11時32分許 5萬元一銀帳戶 112年2月20日11時51分許 51萬元（未計手續費15元，含他人匯入款項）郵局帳戶許嘉豪 112年2月20日12時30分許高雄市○○區○○○路000號高雄順昌郵局 70萬元（含他人匯入款項） ⒈郭漢斌於警詢之陳述(警三卷第3-4頁) ⒉郭漢斌手機擷取資料(LINE對話紀錄、網路銀行交易明細截圖)(警三卷第31-42頁) ⒊郭漢斌提供第一銀行存簿封面及內頁交易明細影本(警三卷第43-49頁) 許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 112年2月20日11時34分許 5萬元一銀帳戶 5 蘇連秀環 (有提告) 【113金訴79】詐欺集團成員於112年2月初某時，以LINE暱稱「財經-阮老師」、「郭依雯」、「Annie」之人，佯稱：下載「華景證券」APP，匯款至該證券戶進行股票投資云云，致蘇連秀環誤信為真而陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內；復由該詐欺集團成員於右列時間，將該詐得款項匯款右列金額至第2層帳戶內。再由許嘉豪於右列提領時間，在右列地點，依指示自第2層帳戶提領右列金額後，旋交予詐欺集團成員「小白」。 112年2月20日11時40分許 21萬元一銀帳戶 ⒈蘇連秀環於警詢之陳述(警四卷第31-32頁) ⒉蘇連秀環提供台新銀行存簿封面影本(警四卷第34頁) ⒊蘇連秀環提供台新國際商業銀行國內匯款申請書(兼取款憑條)(警四卷第36頁) 許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 6 劉碧朱 (未提告) (▲起訴書附表誤載為「有提告」) 【113金訴79】詐欺集團成員於112年2月21日前某時，以LINE暱稱「楊世光」、「Annie」之人，佯稱：下載「華景證券」APP，入金至該證券戶投資股票云云，致劉碧朱誤信為真而陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內。復由該詐欺集團成員於右列時間，將該詐得款項匯款右列金額至第2層帳戶內；再由許嘉豪於右列提領時間，在右列地點，依指示自第2層帳戶提領右列金額後，旋交予詐欺集團成員「小白」。另第1層帳戶內餘款75萬元，則旋遭提領一空。 112年2月21日10時56分許 150萬元一銀帳戶 112年2月21日10時58分許 (▲起訴書附表誤載為「112年2月20日」) 75萬元（未計手續費15元，含他人匯入款項）郵局帳戶許嘉豪 112年2月21日11時38分許 (▲起訴書附表誤載為「112年2月20日」) 高雄市○○區○○○路000號高雄順昌郵局 75萬元（含他人匯入款項） ⒈劉碧朱於警詢之陳述(偵十一卷第31-32頁) ⒉劉碧朱提供臺灣銀行存簿封面及內頁交易明細影本(偵十一卷第47頁) ⒊劉碧朱提供國泰世華銀行存簿封面及內頁交易明細影本(偵十一卷第61頁) 許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年柒月。續於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內，旋遭提領一空。 112年2月21日11時19分許 150萬元一銀帳戶ＸＸＸＸＸＸＸ 7 王奕發 (有提告) 【113金訴79】詐欺集團成員於112年2月4日某時，以LINE ID「peicheng8」之人，佯稱：在「北城致勝」網站投資股票，保證獲利、穩賺不賠云云，致王奕發誤信為真而陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內，旋遭提領一空。 112年2月22日12時28分許 100萬元一銀帳戶ＸＸＸＸＸＸＸ ⒈王奕發於警詢之陳述(偵一卷第9-11頁) ⒉王奕發提供永豐銀行新台幣匯出匯款申請單(偵一卷第13頁) 許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾壹月。 8 馬淑娟 (有提告) 【113金訴79】詐欺集團成員於112年1月底某時，以LINE ID「楊應超」、「黃佩君」、「Shirley」、「Daisy」、「瑞旗科技」之人，佯稱：在「永豐金」網站交易投資股票賺錢云云，致馬淑娟誤信為真而陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內，旋遭提領一空。 112年2月21日10時24分許 10萬30元（含手續費30元）華南帳戶ＸＸＸＸＸＸＸ ⒈馬淑娟於警詢之陳述(警五卷第13-17頁) ⒉馬淑娟提供聯邦銀行匯出匯款客戶收執聯(警五卷第45頁) ⒊馬淑娟提供與詐欺集團成員聯繫之LINE對話文字紀錄(警五卷第49-117頁) ⒋馬淑娟提供投資平台交易頁面截圖(警五卷第51頁) 許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 112年2月22日12時50分許 15萬30元（含手續費30元）一銀帳戶ＸＸＸＸＸＸＸ 9 莊易倫 (有提告) 【113金訴79】詐欺集團成員於112年1月31日某時，以LINE暱稱「楊應超」、「黃佩君」、「Shirley」之人，佯稱：在「永豐金控」網站投資股票云云，致莊易倫誤信為真而陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內，旋遭提領一空。 112年2月21日10時35分許 5萬元華南帳戶ＸＸＸＸＸＸＸ ⒈莊易倫於警詢之陳述(警六卷第7-9頁) ⒉莊易倫提供網路銀行交易明細截圖(警六卷第29頁) ⒊莊易倫提供投資平台交易頁面截圖(警六卷第33頁) ⒋莊易倫提供與詐欺集團成員聯繫之LINE對話紀錄截圖(警六卷第35-69頁) 許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 112年2月21日10時36分許 5萬元華南帳戶ＸＸＸＸＸＸＸ 10 郭麗滿 (未提告) 【113金訴79】詐欺集團成員於112年2月6日某時，以LINE暱稱「財經阮慕驊」、「Ava」之人，佯稱：想要財務自由、資產翻倍，匯款開戶投資股票云云，致郭麗滿誤信為真而陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內，旋遭提領一空。 112年2月21日12時38分許 20萬元華南帳戶ＸＸＸＸＸＸＸ ⒈郭麗滿於警詢之陳述(偵九卷第7-1-8頁) ⒉郭麗滿提供元大商業銀行國內匯款申請書翻拍照片(偵九卷第33頁) ⒊郭麗滿提供詐欺集團成員LINE頭像截圖(偵九卷第35頁) ⒋郭麗滿提供投資平台頁面翻拍照片(偵九卷第35頁) 許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 11 龔靖婷 (有提告) 【113金訴79】詐欺集團成員於112年2月10日10時許，以LINE 暱稱「財經阮老師」、「安妮」、「AiLeen」之人，佯稱：在「國興證券」網站投資股票，保證獲利、穩賺不賠云云，致龔靖婷誤信為真而陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內，旋遭提領一空。 112年2月21日13時15分許 5萬元華南帳戶ＸＸＸＸＸＸＸ ⒈龔靖婷於警詢之陳述(偵十二卷第35-39頁) ⒉龔靖婷手機擷取資料(LINE對話紀錄、網路銀行交易明細截圖)(偵十二卷第55-58頁) 許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 12 潘美鄉 (未提告) (▲起訴書附表誤載為「有提告」) 【113金訴79】詐欺集團成員於112年2月14日中午某時，以LINE ID「王詩晴」、「阮慕驊」之人，佯稱：在投資網站跟著一起投資股票，獲利很高云云，致潘美鄉誤信為真而陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內，旋遭提領一空。 112年2月22日10時9分許 26萬元華南帳戶ＸＸＸＸＸＸＸ ⒈潘美鄉於警詢之陳述(警七卷第7-8頁) ⒉潘美鄉提供國泰世華商業銀行匯出匯款憑證(警七卷第33頁) ⒊潘美鄉提供國泰世華銀行存簿封面影本(警七卷第33頁) 許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 13 王麗卿 (有提告) 【113金訴80】詐欺集團成員於112年2月9日某時，以通訊軟體LINE 暱稱「楊應超」、「黃佩君」、「Shirley」之人，向王麗卿佯稱：在「永豐金控」網站投資股票云云，致王麗卿誤信為真而陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內，旋遭提領一空。 112年2月21日10時27分許 20萬元華南帳戶ＸＸＸＸＸＸＸ ⒈王麗卿於警詢之陳述(追警一卷第45-47頁) ⒉王麗卿提供與詐欺集團成員聯繫之LINE對話文字紀錄(追警一卷第49-124頁) 許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 14 李得滿(有提告) 【113金訴81】詐欺集團成員於112年2月7日前不詳之日，透過LINE通訊軟體暱稱「新視野-楊世光」之人，向李得滿佯稱：依其指示在「偉亨證券」平台上投資可獲利云云，致李得滿陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內，旋遭提領一空。 112年2月20日11時19分許 51萬6,000元華南帳戶ＸＸＸＸＸＸＸ ⒈李得滿於警詢之陳述(追警四卷第25-27頁) ⒉李得滿手機擷取資料(LINE對話紀錄、投資平台頁面截圖)(追警四卷第65-70頁) ⒊李得滿提供上海商業儲匯銀行匯出匯款申請書(追警四卷第70頁) 許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年玖月。 15 陳漢苙(未提告) 【113金訴81】詐欺集團成員於112年2月10日某時，透過LINE通訊軟體暱稱「驊創阮慕驊」之人，向陳漢苙佯稱：依其指示在「宏潤證券」平台上投資可獲利云云，致陳漢苙陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內，復由該詐欺集團成員於右列時間，將該詐得款項匯款右列金額至第2層帳戶內，惟第2層帳戶帳戶已經郵局警示通報並圈存，而未遭提領或轉出。 112年2月21日15時10分許 (▲追加起訴書附表誤載為「14時40分許」) 10萬元華南帳戶 112年2月21日15時17分許 (▲追加起訴書附表漏載) 10萬元 (未計手續費15元，含他人匯入款項) (▲追加起訴書附表漏載) 郵局帳戶 (▲追加起訴書附表漏載) ＸＸＸＸ ⒈陳漢苙於警詢之陳述(追警三卷第29-32頁) ⒉陳漢苙提供臺灣土地銀行匯款申請書(追警三卷第55頁) ⒊陳漢苙提供臺灣土地銀行存簿封面影本(追警三卷第59頁) ⒋陳漢苙提供與詐欺集團成員聯繫之LINE對話紀錄截圖(追警三卷第61-65頁) 許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 16 陳世芒(未提告) 【113金訴81】詐欺集團成員於112年2月初，透過LINE通訊軟體暱稱「楊應超」、「shirley」、「黃佩君」之人，向陳世芒佯稱：依其指示在「SFHC」平台上投資可獲利云云，致陳世芒陷於錯誤，因而於右列時間，依指示匯款右列金額至右列第1層帳戶內，旋遭提領一空。 112年2月20日11時54分許 (▲追加起訴書附表誤載為「11時18分許」) 30萬元華南帳戶ＸＸＸＸＸＸＸ ⒈陳世芒於警詢之陳述(追警二卷第7-9頁) ⒉陳世芒提供郵政跨行匯款申請書(追警二卷第25頁) ⒊陳世芒提供與詐欺集團成員聯繫之LINE對話文字紀錄(追警二卷第27-54頁) 許嘉豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。

2024-10-17

KSHM-113-金上訴-423-20241017-1

上易

臺灣高等法院花蓮分院

竊盜

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 113年度上易字第26號上訴人即被告彭偉上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院112年度原易字第194號中華民國113年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第6050號、112年度偵字第6986號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、上訴人即被告彭偉（下稱被告）於本院審理中明示僅就原判決量刑部分提起上訴（本院卷第138、151頁），則依刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍僅及於原判決關於被告之量刑部分。其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分則不屬本院審判範圍。二、被告上訴意旨略以：伊事後已與告訴人即被害人乙○○（下稱告訴人）達成和解，並簽立和解書陳報法院在案，原審量刑過重，請求從輕量刑等語。三、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。四、原審以行為人之行為責任為基礎，審酌被告有多項犯罪前科，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行難謂良好，顯未因上開科刑記取教訓，復不思循正當途徑獲取所需，竊取告訴人所管領財物（農用搬運車1輛），考量被告犯後終能坦認犯行，兼衡其自陳之智識程度為高中畢業、須扶養其○、未成年子女O名、目前從事承包○○○○○業務、月薪為新臺幣（下同）3萬至5萬元、經濟狀況勉持（原審卷第376頁)等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原判決將被告前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人品行」之量刑審酌事由，再斟酌刑法第57條其餘各款事由，以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重、畸輕或有所失入、失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。五、雖被告事後已與告訴人達成和解，並以此為由提起上訴，惟以：　㈠審酌行為人犯罪後態度，宜考量是否悔悟及有無盡力賠償被害人之損害；審酌行為人有無盡力賠償被害人之損害，宜綜合考量其與被害人溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況，不得僅以是否與被害人達成民事和解之約定為唯一依據，刑事案件量刑及定執行刑參考要點第15點第1項、第3 項分別定有明文，分析立法理由略為：行為人犯罪後，實際賠償被害人所受損害，可認為犯罪後態度良好者，宜從輕量刑。㈡被告於犯罪後，固有與告訴人簽立和解書(本院卷第25頁)，然查： ⒈告訴人表示：有人拿和解書給我簽，我就簽了，我不用被告賠我錢，我的東西拿回來就好（本院卷第81頁），可見被告於犯罪後，尚難認有實際賠償告訴人所受損害，依上開量刑要點及立法理由，既難認被告有實際賠償被害人所受損害，應不得單憑被告業與告訴人達成民事和解約定為唯一依據，率對被告為有利評價。 ⒉本案農用搬運車（含車牌）係經警局先後於111年6月5日、7 月16日查獲，並將失竊物品直接發還告訴人乙節，有贓物認領保管單可稽（警卷第290頁至第292頁），並據告訴人陳稱在卷（警卷第114頁至第132頁）。可見，被告對於本案竊取物品的發還或賠償，並無何任何貢獻及努力，準此，豈能將本案失竊物品幸被警局查獲發還，認係被告的「功勞」，而率對其為有利的評價。 ⒊被告等人於竊取本案農用搬運車後，隨以7萬元銷贓，業據證人蔡偉倫證稱在卷（警卷第134頁至第146頁），足見，被告等人於竊取本案農用搬運車後，進一步銷贓，致追回本案農用搬運車更顯困難，雖最終經警局查獲並直接發還告訴人，然尚不因此解免被告對告訴人所造成之損害，同時亦不因本案農用搬運車幸被查獲，而認告訴人損害回復與被告行為間有何因果關係，而可據此減輕其刑。 ⒋綜上，被告與告訴人固有簽立和解書，然考量本案農用搬運車取回原委、經過，被告並無何貢獻、作用，及被告並無實際賠償告訴人，本案和解書應難作為有利量刑因子，被告以與告訴人和解為由，上訴請求減輕其刑，應難認為有理由。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，被告上訴後，檢察官聶眾到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第一庭審判長法官林信旭　　　　　　　　　法官林碧玲法官張健河以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官陳雅君附錄本判決論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。

2024-10-17

HLHM-113-上易-26-20241017-1

金簡上

臺灣苗栗地方法院

洗錢防制法等

臺灣苗栗地方法院刑事判決 113年度金簡上字第20號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告陳育絨上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服本院中華民國11 3年4月17日113年度苗金簡字第70號第一審刑事簡易判決（起訴案號：112年度偵字第4472、5876、6782、6871、7311號；移送併辦案號：113年度偵字第1524號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：　　主　文上訴駁回。　　犯罪事實及理由一、新舊法比較之說明：　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律（最高法院24年度上字第4634號、27 年度上字第261號判決意旨參照）。而刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量而比較之，此為最高法院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動服務等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定為得以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該易刑處分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不列入比較適用之範圍（最高法院113年度台上字第2720號判決意旨參照，最高法院113年度台上字第3112號、第3164號、第3677號等判決亦同此結論）。　㈡被告陳育絨為本案行為後，洗錢防制法於民國112年6月14日修正公布第16條規定，並增訂第15條之1、第15條之2規定，再於113年7月31日修正公布全文31條，自同年8月2日起施行生效（下稱新修正洗錢防制法），自應就本案新舊法之比較說明如下：　⑴被告行為時即107年11月7日修正公布之洗錢防制法（下稱修正前洗錢防制法）第14條第1項、第3項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」、「前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」；新修正洗錢防制法第19條第1項則規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」　⑵修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」；112年6月14日修正公布之洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；新修正洗錢防制法第 23條第3項則規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」　⑶本案洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣（下同）1億元，且得依刑法第30條第2項規定減輕其刑（得減）；另被告於偵查時否認其幫助洗錢犯行，於原審始為自白，得適用修正前洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，而與112年6月14 日修正公布之洗錢防制法第16條第2項、新修正洗錢防制法第23條第3項有關偵審自白減刑之規定不符，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，經比較新舊法之結果，新修正之洗錢防制法對被告較為不利，自應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用被告行為時即修正前洗錢防制法之相關規定，合先敘明。二、本案經本院審理結果，認原審簡易判決之認事用法及量刑均無違誤，雖未及敘明前述新舊法比較之理由，然不影響判決結果（含論罪科刑及沒收），應予維持，除證據部分應增列「被告陳育絨於本審之自白」外，其餘事實、證據及理由，均引用如附件第一審刑事簡易判決書（含檢察官起訴書、移送併辦意旨書）之記載。三、檢察官上訴意旨略以：被告於偵查及歷次準備程序中均否認犯行（按被告於原審113年4月3日準備程序已坦承犯行），經函調相關資料後始自白犯行，係隨證據調查進程逐步修正，並未節約訴訟成本，案發後亦未賠償任何告訴（被害）人（下稱本案受詐騙人），顯見被告毫無悔意及歉意。又本案受詐騙人遭詐騙匯款至被告提供帳戶（下稱本案帳戶）之金額達500萬元，原判決在被告未得本案受詐騙人宥恕、未達成和解給付相當賠償金之情況下，僅判處有期徒刑3月，併科罰金1萬元，顯屬過輕，違反量刑比例原則與平等原則，與一般人民之法律情感相悖，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。四、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在未逾越法定刑度之下，酌量科刑，無偏執一端而有明顯失出或失入之情形，自不得任意指摘為不當或違法。經查，原審基於法定職權而為本案犯罪事實之認定，並審酌被告無視政府機關及傳播媒體已一再宣導勿將金融帳戶交予他人使用，以免遭不法之徒作為犯罪使用，僅因自身金錢需求，仍決意將本案帳戶提供予來路不明且無信任基礎之人使用，容任不法份子遂行詐欺取財、洗錢等犯罪，被告雖未參與構成要件行為，亦無證據顯示已取得任何報酬、利益，可責性較輕，然究使不法份子得以隱匿真實身分及詐欺贓款去向；兼衡本案受詐騙人遭詐騙金額之侵害程度、意見，暨被告之素行、犯罪動機、手段、目的、情節，於本院自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（含其幼子之出生證明書）及犯後終能坦承犯行，然未與本案受詐騙人達成和解及賠償之態度等一切情狀，量處有期徒刑3月及併科罰金1萬元，業已審酌刑法第57條所定各款事項而在法定刑度內為量刑（含檢察官上訴所指摘之侵害金額、未和解賠償等節），並無逾越法律規定範圍、濫用權限或違背比例及公平原則之情事，且被告雖提供本案帳戶供他人為不法使用，然後續實際使用情形則非被告所得掌控，尚難僅以侵害金額為被告量刑之主要依據，是檢察官依前揭上訴意旨指摘原審量刑過輕而顯有不當等語，為無理由，應予駁回。五、修正前洗錢防制法第18條第1項有關沒收洗錢標的之規定，移列為新修正洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」依刑法第2條第2項規定，無新舊法比較之問題，應適用裁判時法即新修正洗錢防制法第25條第1項規定，且為刑法沒收之特別規定而應優先適用，然若係與沒收有關之其他事項（如犯罪所得之追徵、估算及例外得不宣告或酌減等），洗錢防制法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法沒收章之規定。被告本案幫助洗錢行為所掩飾、隱匿之財物，本應依新修正洗錢防制法第25條第1 項規定宣告沒收，然卷內並無證據證明被告對本案洗錢標的取得事實上之管理處分權限，若逕予宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。原審雖未及引用新修正之洗錢防制法第25條第1項規定，然對於不予沒收、追徵本案洗錢標的之結論不生影響，自不構成撤銷原判決之理由，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官莊佳瑋移送併辦，檢察官徐一修到庭執行職務。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官羅貞元　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官紀雅惠　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官洪振峰以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　魏妙軒　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日附件：臺灣苗栗地方法院刑事簡易判決 113年度苗金簡字第70號公　訴　人　臺灣苗栗地方檢察署檢察官被　　　告　陳育絨　男　(民國00年0月00日生) 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　　　住苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○○00號選任辯護人　王聖傑律師　　　　　　沈宏儒律師上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4472號、第5876號、第6782號、第6871號、第7311號）及移送併辦（113年度偵字第1524號），被告於本院自白犯罪（原案號：112年度金易字第67號），本院認宜以簡易判決處刑，經裁定不經通常程序，改依簡易程序判決如下：　　主　　文陳育絨幫助犯洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　犯罪事實及理由一、本件犯罪事實、證據均引用檢察官起訴書及移送併辦意旨書之記載（如附件），其中：　㈠陳育絨交付本案甲、乙帳戶之經過，詳如移送併辦意旨書之犯罪事實欄所載。　㈡本案告訴（被害）人受騙經過，分別詳起訴書附表（惟附表編號1之詐騙時間應更正為民國111年9月起至同年11月4日間某日、附表編號4之詐騙時間應更正為111年9月起至同年11 月6日間某日）及移送併辦意旨書所載；所載本案告訴（被害）人有關「匯款」、「轉帳」款項部分，均更正為「交付」款項。　㈢證據名稱增列「被告陳育絨於本院之自白」（見本院金易卷第170頁）。二、論罪科刑：　㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，且未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨）。又行為人提供金融帳戶金融卡及密碼予不認識之人，非屬洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為，不成立同法第14條第1項一般洗錢罪之正犯；金融帳戶乃個人理財工具，依我國現狀，申設金融帳戶並無任何特殊限制，且可於不同之金融機構申請多數帳戶使用，是依一般人之社會通念，若見他人不以自己名義申請帳戶，反而收購或借用別人之金融帳戶以供使用，並要求提供提款卡及告知密碼，則提供金融帳戶者主觀上如認識該帳戶可能作為對方收受、提領特定犯罪所得使用，對方提領後會產生遮斷金流以逃避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意，而提供該帳戶之提款卡及密碼，以利洗錢實行，仍可成立一般洗錢罪之幫助犯（最高法院刑事大法庭10 8年度台上大字第3101號裁定意旨）。　㈡查被告將本案帳戶之密碼交予真實姓名不詳之人使用，使該他人得使用本案帳戶收取自告訴（被害）人林育正、陳文龍、蔡同清、鄧本亘、杜汶錡、廖苡竹共6人交付之款項，並因款項遭提領一空而造成隱匿犯罪所得去向之結果；惟被告僅單純提供帳戶供人使用，且卷內亦無證據證明被告有參與詐欺取財、洗錢犯行之構成要件行為，應認純係出於幫助之意思而提供助力，依前開說明，當屬幫助犯。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪，及刑法第30條第1項前段、洗錢防制法第14條第1項之幫助洗錢罪。　㈢被告以一幫助行為，提供本案甲、乙帳戶幫助詐欺份子先後對本案告訴（被害）人為詐欺取財、洗錢之行為，係以一幫助行為，侵害本案告訴（被害）人共6人之財產法益，為同種想像競合犯；又同時觸犯上開2罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之幫助洗錢罪處斷。移送併辦部分，因與起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。　㈣被告基於幫助之犯意而為之，為幫助犯，審酌其並非實際參與詐欺取財、洗錢犯行之人，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。又被告就本案幫助洗錢之犯行，業於本院坦承不諱，應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑（修正後之規定需在偵查及歷次審判中均自白，未較有利於被告，經比較新舊法之結果，適用修正前規定）。而被告有上開刑之減輕事由，應依法遞減之。　　㈤爰審酌被告無視政府機關及傳播媒體已一再宣導勿將金融帳戶交予他人使用，以免遭不法之徒作為犯罪使用，僅因自身金錢需求，仍決意將本案帳戶提供予來路不明且無信任基礎之人使用，容任不法份子使用本案帳戶遂行詐欺取財、洗錢等犯罪，雖被告未參與構成要件行為，亦無證據顯示已取得任何報酬、利益，可責性較輕，然究使不法份子得以隱匿真實身分，減少遭查獲風險，並使詐欺贓款去向得以隱匿，助長犯罪風氣，危害治安非輕，所為應予非難；兼衡其素行、犯後於本院終能坦承犯行之態度，並考量其本次犯罪動機、手段、目的、情節，及其於本院自陳之智識程度，及家庭經濟生活狀況暨所提相關證明文件（詳見本院金易卷第172、1 75頁），與本案被害金額之侵害程度，及被告未能與告訴（被害）人達成和解賠償損害或取得宥恕，以及告訴（被害）人之意見（見本院金易卷第35至41頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。另被告就不得易科罰金之刑部分，仍得依刑法第 41條第3項規定聲請易服社會勞動，附此說明。三、不予宣告緩刑之理由：本案被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，然本案告訴（被害）人共6人因被告犯行受有各該損害，而被告未能與任何告訴（被害）人洽談和解及賠償事宜，顯見被告並未積極為善後處置以填補損害，難認有何暫不執行其刑為適當之情形，自不宜予以諭知緩刑。　四、沒收：　㈠被告本案帳戶之存摺、提款卡，雖交付他人作為幫助詐欺取財、幫助洗錢所用，惟該帳戶已被列為警示戶，無法再供交易使用，且該等物品本身價值甚低，復未扣案，尚無沒收之實益，故宣告沒收並不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。　㈡本案並無事證足認被告有因交付本案帳戶實際取得何報酬或利益，故不予沒收犯罪所得。另按幫助犯僅係基於幫助之犯意，對於犯罪構成要件以外之行為為加工，與正犯之間並無共同犯罪之意思，自不適用共同正犯間之責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告(最高法院103年度台上字第4201號判決意旨)，是被告所幫助之詐欺份子向本案告訴（被害）人為詐欺取財所得之款項，無庸於本案對被告諭知沒收或追徵。再按犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之。洗錢防制法第18條第1 項前段固有明文。惟被告既非實際上轉匯款項之人，無掩飾詐欺贓款之犯行，尚非洗錢防制法第14條第1項之正犯，自無上開條文適用，均附此說明。　　　五、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，簡易判決處刑如主文。六、如不服本判決，得自判決送達之日起20日內，向本院管轄之第二審合議庭提起上訴（應附繕本）。本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官莊佳瑋移送併辦，檢察官邱舒虹到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　17　　日　　　　　　　　　苗栗簡易庭　法　官　顏碩瑋以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王祥鑫　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　17　　日 ◎附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-10-17

MLDM-113-金簡上-20-20241017-1