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嘉簡
嘉義簡易庭(含朴子)

確認袋地通行權等

臺灣嘉義地方法院民事判決 113年度嘉簡字第806號 原 告 蕭妤芯 林羅月英 羅秋雲 蔡羅束霞 羅文成 羅文聰 張坤木 共 同 訴訟代理人 湯光民律師 複 代理人 陳亭方律師 被 告 蘇琳媚 訴訟代理人 王明宏律師 被 告 上帝廟 法定代理人 劉明澄 訴訟代理人 江振源律師 被 告 財政部國有財產署 法定代理人 曾國基 訴訟代理人 李玉敏 複 代理人 吳晉輝 李瑞瑋 上列當事人間請求確認袋地通行權等事件，本院於民國113年12 月11日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、確認原告共有坐落嘉義市○○段0000地號土地，就被告蘇琳媚 所有坐落同段1234-1地號土地如附圖方案一所示面積5平方 公尺，就被告財政部國有財產署管理坐落同段1234-2地號土 地如附圖方案一所示面積3平方公尺，就被告上帝廟所有坐 落同段1125、1126地號土地，如附圖方案一所示面積12平方 公尺、1平方公尺之範圍，有通行權存在。 二、被告應容忍原告於第1項通行權範圍內之土地上鋪設柏油或 水泥道路，並應容忍原告設置自來水、排水、電力、電信、 有線電視等管線，且不得設置地上物或為任何妨害原告通行 之行為。 三、原告其餘之訴駁回。 四、訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。 　　事實及理由 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告主 張其所有坐落嘉義市○○段0000地號土地（下稱系爭土地）對 被告蘇琳媚所有坐落同段1234-1地號土地(下稱1234-1地號 土地)、被告上帝廟所有坐落同段1125地號土地（下稱1125 地號土地）及同段1126地號（下稱1126地號土地）有通行權 ，為被告所否認，其法律上關係尚屬不明確，原告在法律上 之地位自有不安狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決 將之除去，是原告提起本件訴訟應具有確認利益。至於被告 財政部國有財產署雖抗辯原告訴請通行同段1234-2地號土地 （下稱1234-2地號土地），僅需檢證送件申請並經審核通過 及繳納通行補償金即可通行，然實際通行範圍及面積均有待 本院一併確認，故原告將財政部國有財產署列為被告仍有確 認利益，先予敘明。 　　++ 二、原告主張： 　㈠系爭土地被多筆土地環繞周圍，無其他道路可供通行，係屬 袋地，其非因分割或讓與而造成人為袋地之情況，無民法第 789條第1項之限制，故系爭土地需藉由上開土地始得對外通 行至公路即湖子內路92巷。又系爭土地之使用分區為乙種工 業區，可供興建工廠廠房之用，依「建築技術規則建築設計 施工編」117條第7款、第118條第1項第2款規定，工廠類之 建築物應臨接寬八公尺以上之道路，始能聲請建築工廠，是 本件請求確認通行權之道路寬度為8公尺，主張依嘉義市地 政事務所民國113年10月17日土地複丈成果圖（下稱附圖） 方案一所示，就蘇琳媚所有1234-1地號土地面積5平方公尺 ；就財政部國有財產署管理1234-2地號土地面積3平方公尺 ；就被告上帝廟所有1125、1126地號土地面積12平方公尺、 1平方公尺之土地，有通行權存在。 　㈡原告主張之方案一使用鄰地通行面積合計21平方公尺，現況 設有蘇琳媚興建之圍牆及木瓜樹；如依蘇琳媚所提如附圖方 案二，使用鄰地通行面積合計56平方公尺，現況設有4根電 線桿、上帝廟之樹木及部分蘇琳媚興建之圍牆。因此，方案 一將來拆除之地上物較少，影響鄰地應較為輕微，且方案一 通行之土地位置，其中1234-1、1125、1126地號土地均位於 該土地最狹窄之邊陲地帶，未損及前開土地之地形方正，應 不致將來整筆土地使用上之障礙；至於1234-2地號土地，因 土地面積本僅有3平方公尺，財政部國有財產署亦主張原告 尚符合通行要件，經審核通過並繳納通行補償金後即可通行 。蘇琳媚雖抗辯袋地通行權僅能要求通行到公路，原告主張 通行寬度為8公尺並無理由云云，惟系爭土地使用分區屬變 更嘉義市都市計畫之「乙種工業區」，准許通行之土地應符 合可供作建築使用始足為通常使用，原告主張通行8公尺寬 之道路才符合將來建築需求，確有其必要，否則將導致系爭 土地共1,749平方公尺之土地面積失去價值，是原告主張依 附圖方案一通行至湖子內路92巷，對鄰地整體利用影響較小 且足敷原告需求，應屬對周圍地侵害最少之通行處所及方法 。 　㈢爰依民法第787條第1、2項、第786條、第788條等規定提起本 件訴訟等語，並聲明：1.確認原告共有系爭土地，就蘇琳媚 所有坐落同段1234-1地號土地如附圖方案一所示面積5平方 公尺；就財政部國有財產署管理坐落同段1234-2地號土地如 附圖方案一所示面積3平方公尺；就上帝廟所有坐落同段112 5、1126地號土地，如附圖方案一所示面積12平方公尺、1平 方公尺之土地，有通行權存在。2.被告應容忍原告於第1項 通行權範圍內之土地上鋪設柏油或水泥道路，並應容忍原告 設置自來水、排水、電力、電信、瓦斯、有線電視等管線， 且不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。 三、被告則以： 　㈠蘇琳媚： 　1.原告主張依方案一通行之部分： 　　原告張坤木之前手即訴外人羅振德曾對原告蕭妤芯、羅文成 、羅文聰提拆屋還地訴訟，經鈞院以108年度訴字第338號受 理，當時經現場勘驗得知蕭妤芯、羅文成、羅文聰在系爭土 地上建造代號A面積343平方公尺之鐵皮屋、代號B面積66平 方公尺之鐵皮屋，足證系爭土地在當時確曾建有代號A、B之 鐵皮屋存在並供人居住使用之事實，堪認系爭土地確有路可 達公路且已通行多年之事實，嗣上開訴訟於109年3月24日成 立訴訟上和解而同意拆除，拆除後系爭土地上始無任何建物 ，但已鋪有柏油之私設道路現仍存在，故系爭土地目前經由 1125、1126地號土地已鋪柏油之私設通路可通往湖子內路92 巷，該私設道路約有4公尺以上寬度，足供一般汽車進出， 且已供通行1、20年以上，並無人阻擋妨礙原告進出，自非 無通路可通行至公路，則原告提起確認之訴即屬無據。 　2.原告主張通行寬度為8公尺之部分： 　　原告固主張系爭土地為乙種工業區，工廠類之建築物應臨接 寬8公尺以上之道路始能建築，請求確認通行權之道路寬度 為8公尺云云，惟此應由原告向鄰地併購、承租或以其他合 法方式取得臨接寬8公尺以上之道路，始為正確方法，民法 第787條第1項之規定目的不在解決土地建築問題，也不在解 決特定建物之興建規劃或通行問題，故原告依民法第787條 第1項規定，進而再依建築技術規則建築設計施工編第117條 第7款、第118條第1項第2款規定，主張有8公尺以上之道路 寬度云云應屬無據。 　3.原告主張被告等應容忍原告設置自來水、排水、電力、電信 、瓦斯、有線電視管線等之部分： 　　原告未提出要接通之自來水管線、排水管線、電力管線、電 信管線、瓦斯管線、有線電視管線如何安置，並於訴之聲明 載明確實位置，始得作為本件訴之聲明審判標的，原告因尚 未確定其位置，屬標的尚未確定，自不能由原告任意指定其 安設管線之位置，原告此主張亦無足採。 　4.如需通行，應採附圖方案二，從鐵皮屋東側牆壁往東南平移 8公尺，應屬對鄰地損害更少之通行方案。 　5.以上等語抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 　㈡上帝廟： 　1.系爭土地並非袋地： 　　從鈞院108年度訴字第338號卷附航空照片可見，77年以前之 湖子內路92巷所在位置已有路形、兩側房屋林立，且歷經20 餘年路形未間斷、兩側房屋增多，顯然湖子內路92巷早已供 不特定公眾通行之必要，並無土地所有權人阻止、年代久遠 不曾中斷通行使用，應具有公用地役關係，且涵蓋私有地（ 如1234-1、1234-3、1234-4地號土地）或非編定為道路用地 之土地（如1234-2地號土地），均為公用地役關係之範圍， 故湖子內路92巷之周圍地均得對外通行，無主張袋地通行權 之餘地，至於圍牆、木瓜樹及雜物形成路障，僅係公用地役 關係一時受到妨害，非可否定湖子內路92巷得供原告土地對 外通行之客觀性，自不容原告主張鄰地通行權。且系爭土地 西南向鄰接民生南路741巷，顯為公路，非止於私人私設， 實際路況通行無阻，是系爭土地可利用該巷對外通行，無從 評價為袋地。 　2.如系爭土地為袋地，亦無從主張通行上帝廟之土地： 　　1235-1、1235-2地號土地均直接臨接湖子內路92巷，又1235 -1、1235-2地號係從系爭土地分割而來，可知系爭土地分割 前原有大範圍直接臨接湖子內路92巷，分割時逕將該臨路部 分僅分給1235-1、1235-2地號，顯然系爭土地係因任意分割 衍生袋地問題，僅能從原本1235-1、1235-2地號內部通行以 資解決，不能犧牲其餘鄰地。原告前次起訴經鈞院109年度 嘉簡字第411號審理，僅主張通行1234-1、1235-1地號，本 件起訴竟主張通行權範圍蔓延至上帝廟1125、1126地號及國 有地（1234-2地號），是原告明知有更小加害程度、影響範 圍更低之通行方案，卻恣意改成波及更多人、地之劣化方案 ，無從肯認有何需多通行上帝廟土地之必要。 　3.原告主張通行寬度為8公尺之部分： 　　原告固主張系爭土地為工業用地，通行範圍需寬8公尺始堪 建築利用云云，惟鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯 絡袋地之基本通行問題，非在當然使袋地所有人得以最大建 築面積興建建物使用，又建築技術規則建築設計施工編第11 7條、第118條第2款係規定工廠基地應臨接寬8公尺以上之道 路，但臨接之面前道路寬度不合本章規定者，得按規定寬度 自建築線退縮後建築。故系爭土地直接臨接湖子內路92巷實 際範圍之寬度縱令不足8公尺，但從該臨路處退縮至8公尺寬 ，即可在原告土地內建築廠房，足見原告主張直接臨接湖子 內路92巷之寬度需達8公尺否則不足建築利用云云，亦嫌失 據，其強求8公尺寬度以致波及到上帝廟之土地，當無必要 。 　4.以上等語抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 　㈢財政部國有財產署：原告訴請通行1234-2地號土地，經核尚 符通行要件之規定，僅需檢證送件申請並經審核通過及繳納 通行補償金即可通行，無須提起本件訴訟等語抗辯，並聲明 ：原告之訴駁回。 四、得心證之理由： 　㈠系爭土地為袋地 　1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項 、第2項前段分別定有明文。查，系爭土地目前為空地，沒 有建物，被多筆土地環繞，原告目前可經由1125地號土地的 私設水泥、柏油路通往聯外道路(湖子內路92巷)，有地籍圖 謄本、土地複丈成果圖、勘驗筆錄、照片可參(見訴字卷第2 9頁；本院卷第133、59-64、175頁)，而1126、1127-1地號 土地雖屬道路用地，且是湖子內路92巷的一部分，然系爭土 地並未與1126、1127-1地號土地相鄰，又1125地號土地的使 用分區是乙種工業區，其上有建築鐵皮屋，有土地使用分區 查詢資料、現場照片在卷可稽(見本院卷第79、197-199、17 3-175頁)，可見1125地號土地不是供公眾通行的土地，且原 告必須經由1125、1234-1、1234-2地號土地，才能通往湖子 內路92巷，或經由1242、1243、1243-4地號土地，才能通往 民生南路741巷，足認系爭土地與公路無適宜之聯絡。 　2.蘇琳媚雖抗辯1125地號土地的私設道路約有4公尺以上寬度 ，足供一般汽車進出，且已供通行1、20年以上，故系爭土 地非屬袋地。然按民法第787條第1項所定之通行權，其主要 目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋 地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通 行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使 用。至於是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、 面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。又都市計畫 範圍內土地得視實際發展情形，劃定各種使用區，分別限制 其使用，而乙種工業區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設 施及工業發展有關設施使用為主，都市計畫法臺灣省施行細 則第14條第1項前段、第18條第1項本文訂有明文。經查，系 爭土地之使用分區為乙種工業區，通常使用方式即係以供公 害輕微之工廠與其必要附屬設施及工業發展有關設施使用為 主，又系爭土地面積為1,749平方公尺，有土地登記謄本在 卷可考（見訴字卷第15頁），倘擬申請工廠類建築物，其作 業廠房之樓地板面積之和超過50平方公尺或總樓地板面積超 過70平方公尺者，為建築技術規則建築設計施工編第117條 所規定之特定建築物適用範圍，又依建築設計施工編第118 條第1項第2款規定，建築廠房主要出入口應臨接寬8公尺以 上之道路，依同條項第3款，倘以私設通路連接者，私設通 路寬度至少應留設8公尺以上，並得視為該基地之面前道路 。則依系爭土地現況，其通行1125地號土地私設道路寬度明 顯不及8公尺，故縱使蘇琳媚所辯1125地號土地的私設道路 有供公眾通行的事實乙節為真，其寬度也不足以讓系爭土地 為通常使用，是其抗辯尚不足採。至於上帝廟辯稱依建築技 術規則建築設計施工編第118條第1項第2款規定「工廠基地 應臨接寬8公尺以上之道路，但臨接之面前道路寬度不合本 章規定者，得按規定寬度自建築線退縮後建築」，然本件係 處理私設通路寬度之問題，且私設通路一部分位於被告土地 ，原告無從以自行退縮後建築的方式，使私設通路寬度達8 公尺，是前開辯解容有誤會。 　3.上帝廟雖辯稱1234-1、1234-2、1234-3、1234-4地號土地均 為公用地役關係範圍，原告可透過1234-1、1234-2地號土地 對外聯絡，或經由1235-1地號土地通往1234-1地號土地，或 經由1235-2地號土地通往1234-3、1234-4地號土地，故系爭 土地並非袋地等語。然查，1234-1、1234-2、1234-3、1234 -4地號土地固然與湖子內路92巷相鄰，有地籍圖謄本可參( 見訴字卷第29頁)，然均為乙種工業用地，非道路用地(見本 院卷第71-77頁)，而1234-2地號土地種植木瓜樹，1234-1地 號土地則有蘇琳媚之圍牆坐落其上，此觀附圖所示套疊勘測 物即明，難認上開區域有供公眾通行的事實，故原告不能直 接經由1234-1、1234-2地號土地對外通行。再查，湖子內段 76地號土地於80年間分割為1235、1235-1地號土地，1235-1 地號土地再於82年間分割出1235-2地號土地，有土地登記謄 本及異動索引可參(見本院卷第108-114、119-124頁)，1234 -1、1234-3、1234-4地號土地雖有鋪設柏油，然據蘇琳媚所 述是其於94年間購買1234-1地號土地後始鋪設(見本院卷第5 9-63頁勘驗筆錄)，且無證據證明1234-1、1234-3、1234-4 地號土地在湖子內段76地號土地分割出系爭土地、1235-1、 1235-2地號土地前，就有供公眾通行的事實，從而即便系爭 土地、1235-1、1235-2地號均係從同一筆土地分割而來，然 於分割前、後均無任何供公眾通行之道路可直接與湖子內路 92巷相通，是上帝廟前開所辯亦不可採。 　4.綜上所述，系爭土地雖可經由1125地號土地通往湖子內路92 巷，但無證據證明1125地號土地的私設道路有供公眾通行之 事實，且系爭土地為都市計畫內之乙種工業區土地，核屬得 供建築工業廠房使用之土地，若通行之方式不能供其合法建 築廠房使用，自不能認屬足供其通常使用之通行方法，而11 25地號土地的私設道路寬度未達8公尺，無法使系爭土地為 通常使用，從而系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通 常之使用，而屬袋地，自堪認定。 　㈡原告請求確認其系爭土地，就如附圖方案一所示之土地範圍 有通行權存在，為有理由 　1.原告主張系爭土地經由1234-1、1234-2、1125、1126地號土 地如附圖方案一所示的通行方案(面積共21平方公尺)，乃足 供系爭土地通常使用且損害最少之處所及方法等情，為蘇琳 媚所否認，辯稱：系爭土地經由1234-2、1125、1126地號土 地如附圖方案二所示的通行方案(面積共56平方公尺)，始為 對鄰地損害最少之處所及方法。 　2.經查，原告主張方案一的通行方案，係沿1235及1235-1地號 土地之地籍線，往西北平移8公尺為通行方案，對照地籍圖 謄本(見訴字卷第29頁)，此方案僅通行1234-1地號土地西北 側5平方公尺、1234-2地號土地3平方公尺、1125地號土地12 平方公尺、1126地號土地1平方公尺，對蘇琳媚而言，1234- 1地號土地被通行之5平方公尺範圍，屬於該土地的畸零地， 縱使供原告通行並拆除如附圖所示L型圍牆，對於1234-1地 號其餘土地，及其所有1235-1地號土地關於停車位的利用， 均影響甚小，而1234-2地號土地有他人種植的木瓜樹，然管 理機關即財政部國有財產署不反對原告通行該部分土地，至 於1125地號土地被通行之12平方公尺範圍雖有圍牆坐落其上 ，惟並非上帝廟所有或管領，且通行上開部分土地對上帝廟 所欲保留的樹木影響甚微，應是對鄰地損害最少的通行方案 。反觀蘇琳媚主張方案二之通行方案，其通行總面積高達56 平方公尺，通行面積及通行距離均大於方案一，且除影響部 分圍牆外，尚須遷移6支電桿及上帝廟的樹木始能供原告通 行，對鄰地損害過鉅，難認係對周圍地損害最少之處所及方 法。況且，倘依方案二通行上帝廟的1125、1126地號土地面 積共55平方公尺，卻不用通行蘇琳媚所有1234-1地號土地， 對於上帝廟顯不公平，並非調和系爭土地與鄰地間經濟利益 及利害關係的最佳方式。相較而言，系爭土地經由方案一所 示土地範圍通行至公路，其通行路線最短、使用面積最少， 並符合系爭土地通常使用，應認屬對周圍地損害最少之處所 及方法。 　3.1126地號土地雖為道路用地且已鋪設柏油，已如上述，然無 論依方案一或方案二，通行範圍內均有上帝廟所有的樹木坐 落於1126地號土地，其現況已妨害原告或公眾通行，故仍有 就1126地號土地確認通行權的必要。從而，原告請求確認其 等共有之系爭土地，就蘇琳媚所有1234-1地號土地如附圖方 案一所示面積5平方公尺，就財政部國有財產署管理1234-2 地號土地如附圖方案一所示面積3平方公尺，就上帝廟所有 坐落同段1125、1126地號土地，如附圖方案一所示面積12平 方公尺、1平方公尺之土地，有通行權存在，即有理由，應 予准許。 　㈢原告請求被告應容忍原告於前開通行權範圍內之土地上鋪設 柏油或水泥道路，並應容忍原告設置自來水、排水、電力、 電信、瓦斯、有線電視等管線，且不得設置地上物或為任何 妨害原告通行之行為，有無理由？ 　1.按有通行權人於必要時，得開設道路；又土地所有人非通過 他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或 雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。 但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法 第788條第1項前段、第786條第1項分別定有明文。 　2.系爭土地既可供興建工業廠房使用，即有供車輛通行而鋪設 柏油、水泥道路之必要，而如附圖方案一通行範圍內之土地 雖有鋪設柏油，然仍有樹木、木瓜樹、圍牆等障礙物阻隔， 且路面不平整，與公路間存在高低差(見本院卷第179頁照片 )，故原告請求被告容忍原告於前開通行權範圍內之土地上 鋪設柏油或水泥道路，應屬有據。此外，系爭土地上沒有電 桿、水溝，也沒有建物，有勘驗筆錄可參(見本院卷第59頁) ，未來若興建廠房，勢必有設置(含埋設或架設)自來水、排 水、電力、電信、有線電視等管線之需要，而依現場照片可 知，湖子內路92巷沿線有電桿、水溝(見本院卷第178-179頁 )，應可透過前開通行範圍設置自來水、排水、電力、電信 、有線電視等管線，又原告對於如附圖方案一之土地有通行 權存在，業如前述，被告就此部分土地除供原告通行外，已 無法為其他利用，是於前開通行權之範圍內，允許原告設置 自來水、排水、電力、電信、有線電視等管線，應為損害最 少之處所及方法。然而就瓦斯管線部分，原告並未舉證系爭 土地附近有瓦斯管線，以及最近的管線末端在何處，其管線 設置路線非確定，故其請求被告於前開通行權範圍內的土地 容忍原告設置瓦斯管線，並無理由。 　3.至於蘇琳媚雖抗辯原告之管線位置尚未確定等語，然原告既 然要在系爭土地興建廠房，衡情需先確定工程車進出位置、 可通行的範圍，以及各類管線埋設、架設的方向及位置，始 能據此製作廠房設計圖，並按圖施工，倘若等廠房設計圖完 成始訴請確認管線安設位置，一旦法院判決結果與設計圖不 符，原告尚須再行研擬規劃，徒增成本，足認原告有先行訴 請被告容忍其安設管線之範圍的必要，故蘇琳媚前開所辯並 不足採。 　4.從而，原告請求被告應容忍原告於前開通行範圍之土地鋪設 柏油道路及設置自來水、排水、電力、電信、有線電視等管 線，即屬有據，應予准許，逾此部分的請求則無理由。又原 告就系爭土地上開範圍有通行權，則原告一併請求被告不得 設置地上物或為任何妨害原告通行之行為，亦有理由。 五、綜上所述，原告依民法第787條第1項、第2項前段、第788條 第1項前段、第786條第1項規定，請求確認原告共有系爭土 地，就蘇琳媚所有1234-1地號土地如附圖方案一所示面積5 平方公尺，就財政部國有財產署管理1234-2地號土地如附圖 方案一所示面積3平方公尺，就上帝廟所有1125、1126地號 土地，如附圖方案一所示面積12平方公尺、1平方公尺之土 地，有通行權存在，被告應容忍原告於前開通行權範圍內之 土地上鋪設柏油或水泥道路，並應容忍原告設置自來水、排 水、電力、電信、有線電視等管線，且不得設置地上物或為 任何妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許，逾此部分 的請求則無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳劭宇 以上為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路 000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　阮玟瑄 附圖：嘉義市地政事務所113年10月17日土地複丈成果圖

2024-12-30

CYEV-113-嘉簡-806-20241230-1

停
臺北高等行政法院

聲請停止執行

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第五庭 113年度停字第88號 聲 請 人 曾淮安 送達代收人:曾怡禎 相 對 人 新竹市政府 代 表 人 邱臣遠（代理市長） 上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 理 由 一、緣新竹市東區區公所（下稱東區區公所）前於113年7月15日 ，認聲請人所有、門牌號○○市○區○○路000號建物0樓（下稱 系爭建築物）未經許可，占用騎樓增建違建1層（面積約23 平方公尺，高度約3公尺），違反建築法第25條規定及實施 區域計畫地區建築管理辦法第3條規定等，以113年7月15日 東違字第254號違章建築查報單（下稱113年7月15日查報單 ），擬即派員勘查及勒令停工，並通知聲請人。嗣相對人派 員勘查，認無法補辦建造執照手續，應執行拆除，以113年7 月19日府都使字第1130118707號違章建築認定通知單（下稱 原處分）通知聲請人。聲請人不服原處分提起訴願，請求撤 銷原處分，並申請停止執行，且於提起行政訴訟前向本院為 本件停止執行之聲請。 二、聲請意旨略以：系爭建築物之屋齡逾20年，位在都市計畫地 區，不在區域計畫地區，且無任何興建工程，應屬相對人所 屬都市發展局訂定《新、舊違章建築處理原則》規定之舊違建 ，只要不違反該法規4大原則即拍照列管予以緩拆或免拆， 何從勒令停工。然相對人先以截取113年6月Google街景為系 爭建築物之原有情形，再於113年7月8日拍攝違建現場簡圖 ，偽造113年7月15日查報單，誣陷系爭建築物有新違建，欲 即報即拆。又騎樓順平計畫在於改善騎樓高低差、老舊破損 鋪面，相對人卻擴張及於騎樓打通，違反該計畫，嗣於訴願 時改稱騎樓打通係依建築法辦理，由相對人支出經費，相對 人不在道路劃設人行道，僅一味要求民間私有土地提供行人 通行。況不當打牆拆老屋恐危害房屋本體結構，且不可預知 地震何時發生，不當拆屋會造成難於回復之損害，且有急迫 性，為此聲請停止執行原處分。 三、本院之判斷： ㈠按訴訟繫屬前行政法院得依聲請停止執行，分別規定於訴願 法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項，其規定 內容依序為：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政 處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為 維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機 關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執 行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」及 「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回 復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴 願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在 此限。」上開規定之立法目的，乃因行政機關之處分或決定 ，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政 救濟而停止執行，例外始得由行政法院依職權或依聲請裁定 停止執行。然於行政訴訟起訴前，如原處分之合法性顯有疑 義，或原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事 者，而其情況急迫，非即時由行政法院予以處理，即難以救 濟之情形，自應賦與行政法院依受處分人或訴願人之聲請， 於其針對該處分提起本案行政爭訟終結前裁定停止執行，俾 兼顧受處分人或訴願人之利益。而所謂「難於回復之損害」 ，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般 社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度等情而言， 至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指難於回復 之損害。又行政法院於審查停止執行之聲請時，依即時可得 調查之事證判斷，如聲請人之本案訴訟顯會勝訴（即行政處 分之合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；惟如聲請人之 本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請； 至如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應審 究原處分之執行是否會發生難於回復之損害，且有急迫情事 ，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，以決定之。聲 請人並應就構成上述停止執行之要件事實負其釋明之責。倘 停止執行之聲請，欠缺上揭任一法定要件，即屬要件不備， 應予駁回。 ㈡次按建築法第9條第2款規定：「本法所稱建造，係指左列行 為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。……」第 25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主 管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或 拆除。……」第77條第1項規定：「建築物所有權人、使用人 應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」第86條第1 款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰： 一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒 令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」又建築 技術規則建築設計施工編第57條第2款規定：「凡經指定在 道路兩旁留設之騎樓或無遮簷人行道，其寬度及構造由市、 縣(市)主管建築機關參照當地情形，並依照左列標準訂定之 ：……二、騎樓地面應與人行道齊平，無人行道者，應高於道 路邊界處10公分至20公分，表面鋪裝應平整，不得裝置任何 台階或阻礙物，並應向道路境界線作成40分之1洩水坡度。 」復違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建 築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之 審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第 5條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章 建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者 ，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收 到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違 建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直 轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」此外，道路交通管 理處罰條例第3條第1款規定：「本條例用詞，定義如下：一 、道路：指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供 公眾通行之地方。」是騎樓為供公眾通行之道路，不得裝置 任何台階或阻礙物；未經申請審查許可並發給執照，擅自於 供個人或供公眾使用之建築物為增加其面積或高度之增建， 得強制拆除其建築物。 ㈢查相對人前經東區區公所查報系爭建築物之騎樓有違建1層占 用騎樓之情形，其高度約3公尺，其面積約23平方公尺，認 無法補辦建造執照手續，應執行拆除，以原處分通知聲請人 ，有113年7月15日查報單（本院卷第83頁）、原處分（本院 卷第85頁）各1份在卷可稽，依相對人作成之原處分形式觀 之，尚合於前揭法令規定。且原處分有無聲請人主張無任何 興建工程、113年7月15日查報單為偽造、相對人違反騎樓順 平計畫違法情形，非不經實質審理即能判斷，依現有事證， 尚難徒憑聲請人之主張，遽認其合法性顯有疑義。又聲請人 主張系爭建築物騎樓增建一旦遭拆除，即難以回復原狀之可 能云云，惟聲請人對於原處分之執行，將發生何難於回復之 損害一節，並未釋明，且系爭建築物騎樓增建1層如遭拆除 ，對聲請人所生損害，在一般社會通念上，並非不得以金錢 賠償或回復之，揆諸前揭規定及說明，原處分之執行難認發 生難於回復損害之情事。從而，聲請人所為停止執行之聲請 因與前揭停止執行之規定要件不合，而無從准許，應予駁回 。 四、結論：本件聲請為無理由，應予駁回。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 審判長法 官 鍾啟煌 法 官 李毓華 法 官 蔡如惠 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭 提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。 三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 書記官　陳湘文

2024-12-30

TPBA-113-停-88-20241230-1

重訴
臺灣臺中地方法院

損害賠償等

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度重訴字第499號 原 告 臺中市停車管理處 法定代理人 盧佳佳 訴訟代理人 游雅鈴律師 被 告 日隆興業有限公司 法定代理人 張哲聲 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年12月13日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　文 被告應給付原告新臺幣64,419,031元，及自民國113年9月5日起 至清償日止按年息百分之5計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣21,473,010元供擔保後，得假執行。但被 告如以新臺幣64,419,031元為原告預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 壹、程序方面 　　被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款 所列事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面 一、原告主張： 　㈠原告辦理「臺中市漢口立體停車場委託經營案」招標（案號 ：00000000000，下稱系爭採購案），並因臺中市○○區○○路0 0號之立體停車場（下稱系爭停車場）之臨時建築物許可證 已逾期，故原告招標時，在招標文件中之委託經營補充說明 項目C第十一條載明「因本停車場之臨時建築物使用許可證 已逾期，為符合現行建築物相關法規，乙方需進行整體改善 工程，並需於甲方訂定之期程內完成各事項」，且於勞務採 購招標補充投標須知中將「停車場改善工程計畫」列為甄審 項目，比重為百分之30，以最有利標之方式進行投標；嗣後 被告甄審時提出服務建議書於第三章訂有「改善工程計畫」 ，設計型態係預計將停車位恢復至364輛、機車241量之建築 物(約增建一層)，並承諾投入總工程經費為新臺幣（下同） 5000萬元，因被告所提出之改善方案符合招標文件需求，且 承諾改受投入經費5000萬元顯高於其他廠商，從而由被告得 標。 　㈡被告以總標價60,000,000元得標後，兩造於民國104年5月29 日簽立「臺中市漢口立體停車場委託經營案契約書（下稱系 爭契約）」約定由原告經營系爭停車場，期間自104年6月1 日至112年5月31日止為期8年，被告應每三個月為一期支付 權利金1,875,000元。而系爭契約第11條第30項、第31項之 約定、前開服務建議書之約定，被告應「於委託經營日9個 月（即105年3月1日前）內取得系爭建物之建造執照、於委 託經營日21個月（即106年3月1日前）內工程完工、於經營 日30月（即106年12月31日前）內取得使用執照，將系爭建 物增建至第5層樓」(下稱系爭改善工程義務)，被告直至履 約結束均未提出增建一層樓之建築規畫並申請建造執照、施 工、取得使用執照，為可歸責於被告之給付不能，致原告受 有未能取得增建後之建物及使用執照等損害，其數額應為50 ,000,000元。 　㈢被告未於106年12月31日前依系爭契約第11條第30項、第31項 之約定、前開服務建議書之約定履行改善工程義務，依附件 第3點規定「乙方應於期限內完成所提服務建議書中各項設 備，如未能於規定期限內完成經甲方查證屬實，甲方每項每 次可處乙方違約金罰款1萬元，並得再限期改善」，而自106 年12月31日起至112年5月31日，被告逾期5年又151天，違約 金總金額為19,760,000元【計算式：（365×5+151）×10,000 =19,760,000】，然依行政院公共工程委員會訂定之「採購 契約要項」第4項規定，逾期違約金以契約價金總額之20%為 上限，從而契約價金總額為60,000,000元，20%上限為12,00 0,000元，故被告應給付12,000,000元之違約金。 　㈣被告與原告於104年5月29日簽立系爭契約後，被告負有每三 個月給付一期權利金1,875,000元之義務，總共32期，然被 告於112年3月1日前均未給付第32期之權利金；復經原告與 被告於112年5月17日辦理點交履勘，被告表示消防設備維護 、停車場鋪面、標誌標線、水電及環境清潔等相關設備之缺 失事項，同意原告代為修繕或清除，故原告代支出544,031 元。 　㈤綜上所述，原告依系爭契約第4條、第11條第30項、第31項、 第23條、前開服務建議書之約定、民法第226條、第216條之 規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告64,419,03 1元，及自民國113年9月4日起至清償日止按年息百分之5計 算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。　　 二、被告則以：系爭停車場為未取得建造執照且為停車場供公共 使用之建物，倘欲增建至第5層並申請補辦建造執照，依建 築技術規則建築設計施工編第141條之規定，應按建築面積 全部附建防空避難設施即防空避難地下室。惟系爭建物為4 層樓且無地下室之建物，無法設置防空避難地下室，自不得 再行增建1層樓而為5層樓建築物。又被告委託專業技師出具 鑑定報告結論均為：「若再行增建1層者，其單柱乘載軸力 超出軸壓力容許值，有結構安全之疑慮」「以原有鋼柱尺寸 未進行補強擴大，無法承受增建後的應力，故無法經由鋼柱 擴張增建1層樓之目的」故系爭建物因結構安全及建築法規 限制均無法再增建1層樓，法令之適用本是原告於招標前應 查明之事項，其未為查明，再以被告未增建一層為由，請求 損害賠償及違約金，顯係將可歸責於原告之事由，轉嫁由被 告承擔等語，資為答辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不 利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 三、得心證之理由： 　㈠被告之給付不能，致原告受有50,000,000元之損害及12,000, 000元之違約金部分： 　⒈原告主張：其辦理系爭標案招標，由被告以60,000,000元權 利金得標。嗣兩造於104年5月29日簽立系爭契約，約定由原 告經營系爭停車場，期間自104年6月1日至112年5月31日止 ，被告應每3月為依期支付權利金1875,000元。又系爭契約 第11條第30項、第31項分別約定：「因本停車場之臨時建築 物使用許可證已逾期，為符合現行建築物相關法規，乙方（ 即原告）需進行整體改善工程，並需於甲方（即被告）訂定 之期程內完成各事項：1.委託經營起始日起9個月內（即105 年3月1日前）取得建築物建造執照。．．以上各事項需於各預 定期限完成，除有明確不得歸責於乙方事由外。如有逾期之 情形，將採每日處理違約金罰款辦理」「因本停車場屬熱鬧 市區需要大量停車空間需求，乙方（即原告）應在符合建築 物相關法規及結構安全情形下（需由專業結構技師簽證）考 量增建層樓以恢復成原停車空間數（汽車格位數364格、機 車格位數241格），或經甲方（即被告）同意情形下再增建 至汽車格位數500格以內，惟如因結構安全或建築法規限制 無法增建時，致車格位減少低於原停車場車位數，仍由乙方 自負盈虧且持續經營管理至契約結束。」而被告迄今尚未取 得系爭建物之申請建造執照、施工、取得使用執照等情，為 被告以113年11月27日民事答辯狀所不爭執(見本院卷第295 頁至第301頁)，復有系爭契約附卷可參（見本院第23頁至第 36頁），足認系爭契約已約定原告負有增建系爭建物樓層之 義務，以恢復或擴增停車格數量，且應於委託經營日9個月 （即105年3月1日前）內取得系爭建物之建造執照、於委託 經營日21個月（即106年3月1日前）內工程完工、於經營日3 0月（即106年12月31日前）內取得使用執照，將系爭建物增 建至第5層樓以恢復成原停車空間數（汽車格位數364格、機 車格位數241格），而被告迄今尚未取得系爭建物之申請建 造執照、施工、取得使用執照。 　⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277條定有明文。故主張權利存在之人，應就權 利發生要件事實負舉證責任，如主張權利存在之人就該事實 已負舉證之責，始由抗辯權利不存在之人就權利障礙、排除 或消滅之要件事實負舉證之責，此乃舉證責任分配之一般原 則。復按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係 以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係 存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人 負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於 債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明 ，即不能免責(最高法院97年度台上字第1000號民事判決意 旨參照)。本件原告主張被告未依系爭契約第11條第30項之 約定，遵期取得系爭建物之建造執照、施工、取得使用執照 等情已可認定，則被告否認其具可歸責性，並以前詞置辯， 自應就其不具可歸責性之有利於己事實負舉證責任。 　⒊被告抗辯「系爭建物無法設置防空避難設備，違反建築法規 而無從增建」云云，不足採取： 　⑴按建築技術規則建築設計施工編第140條規定：「凡經中央主 管建築機關指定之適用地區，有新建、增建、改建或變更用 途行為之建築物或供公眾使用之建築物，應依本編第141條 附建標準之規定設置防空避難設備．．．。」第141條第2項第4 款規定：「防空避難設備之附建標準依下列規定：二、供公 眾使用之建築物：（四）供其他公眾使用之建築物，其層數 在五層以上者，按建築面積全部附建。」系爭建物現況為4 層樓之建物，且為供公眾使用之停車場，倘欲增建1層樓已 達5層樓，自應按建築物面積附建防空避難設備，此亦有臺 中市政府都市發展局107年10月18日中市都建字第107018005 4號函在卷可證（見本院卷第305、306頁），是系爭停車場 應於增建1層樓之同時附建防空避難設備，先予認定。 　⑵被告雖以系爭建物未設有地下室，故無法增設防空避難設備 云云。惟按建築技術規則建築設計施工編第142條規定：「 建築物有下列情形之一，經當地主管建築機關審查或勘查屬 實者，依下列規定附建建築物防空避難設備：一、建築基地 如確因地質地形無法附建地下或半地下式避難設備者，得建 築地面式避難設備。二、應按建築面積全部附建之建築物， 因建築設備或結構上之原因，如昇降機機道之緩衝基坑、機 械室、電氣室、機器之基礎，蓄水池、化糞池等固定設備等 必須設在地面以下部份，其所佔面積准免補足；並不得超過 附建避難設備面積四分之一。三、因重機械設備或其他特殊 情形附建地下室或半地下室確實有困難者，得建築地面式避 難設備。四、同時申請建照之建築物，其應附建之防空避難 設備得集中附建。但建築物居室任一點至避難設備進出口之 步行距離不得超過三百公尺。五、進出口樓梯及盥洗室、機 械停車設備所占面積不視為固定設備面積。六、供防空避難 設備使用之樓層地板面積達到二百平方公尺者，以兼作停車 空間為限；未達二百平方公尺者，得兼作他種用途使用，其 使用限制由直轄市、縣（市）政府定之。」足見防空避難設 備並非僅有地下室此一種形式，倘若附建地下室之防空避難 設備有困難者，並經主管機關審查、勘查屬實，仍可以建築 地面式或其他形式之避難設備明確。臺中市政府都市發展局 亦函文被告：『系爭建物為既有地上4層樓鋼構建築物，非屬 領有建築物使用執照之建築物，應以「新建」建築物檢討申 請建造執照，該地上4層已建築完成部分，應依「臺中市建 築物補辦建築執造辦法」規定程序辦理。本件申請地上5層 新建建築物，依貴處說明三所陳事項（即：系爭停車場現況 為4層樓鋼構建築物，如增建為5層樓建築物則需附建防空避 難設備，惟既有建築物增挖地下室防空避難空間確有困難， 是否可依建築技術規則建築設計施工編第142條第3款「其他 特殊情形之條件」利用現有平面設施改良建築地面式避難設 備？），非屬新建建築物無法檢討留設防空避難室之原因， 仍應檢具相關書圖文件辦理。』此有臺中市政府都市發展局1 06年4月21日中市都建字第1060059526號、106年5月2日中市 都建字第1060071130號函在卷可憑（見本院卷第302、303頁 ）。堪認系爭建物現況雖為4層樓之未設有地下室之建物， 然仍非無法檢討留設防空避難室之原因，至是否符合建築技 術規則建築設計施工編第142條所規定防空避難設備之何種 態樣，自應檢具相關圖面辦理。被告徒憑系爭建物無法增挖 地下室即認無法增設防空避難設備，顯然與現行法規不符， 自不足為其有利之認定。 　⒋被告抗辯系爭建物因結構問題無法增建云云，不足採取：　 　⑴被告所提出之鑑定報告內容略以：本案增建1層，需增加之靜 載重（350~450kgf/m2）與活載重（500kgf/m2），已超出原 有柱尺寸之容許軸壓應力，建議若未進行鋼柱補強前，不宜 增加樓層數。假設要增加鋼柱之荷重力，須進行擴大原有鋼 柱尺寸，費用非常龐大，類似拆除原有建築物，再重新建造 ，故無法「在增建一層之情形下，進行補強」；由ETABS分 析結果顯示，因原有鋼柱無法承受增建後的應力，無法經由 鋼柱擴增達到增建一層樓之目的，故建議採用更換鋼柱尺寸 ，保留原有鋼梁方式施工，即可達到增建後之應力需求，亦 可維持原有支柱外觀尺寸，而原有鋼樑尺寸即不須變更，另 建議可在鋼梁中間1/3長度增加兩片9mm厚鋼板，以此加強鋼 樑強度，且不必更換原有鋼梁，上述結構補強方案，經估算 總工程費用50,929,294元等語，此有原告提出之立樺工程技 術顧問有限公司顧乃湘結構技師鑑定報告、社團法人中華民 國建築技術學會之安全鑑定報告可證（見本院卷第312頁至 第313頁）。 　⑵被告雖抗辯依前揭鑑定報告可知無法系爭建物內鋼柱無法補 強，故無法增建云云。然依上開鑑定報告，雖無法補強原有 之鋼柱，但結構技師亦建議可改採更換鋼柱尺寸，保留原有 鋼梁方式施工，即可達到增建後之應力需求，足見只需改換 工法即可克服此困難，並非無法增建，被告所提出之證據已 與其抗辯不符，難以採信。 　⒌由上，被告依系爭契約第11條第30項、第31項之約定、前開 服務建議書之約定，負有將系爭建物增建1層樓以恢復兩造 約定之原停車格數量，被告所抗辯「系爭建物無法設置防空 避難設備」及「經結構補強仍無法增建1層樓」之不可歸責 事由，均不能證明，業如前述，則其未能依系爭契約第11條 第30項約定之應應於委託經營日9個月（即105年3月1日前） 內取得系爭建物之建造執照、於委託經營日21個月（即106 年3月1日前）內工程完工、於經營日30月（即106年12月31 日前）內取得使用執照，將系爭建物增建至第5層樓，自屬 可歸責之給付不能，應負損害賠償責任及給付違約金之責任 。 　⒍按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法 之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執 者，準用第1項之規定，但不到場之當事人係依公示送達通 知者，不在此限，民事訴訟法第280條第1項前段、第3項分 別定有明文。查被告答辯狀對於原告所請求之損害賠償金額 為50,000,000元，以及違約金計算方式、金額為12,000,000 元部分，並未提出爭執，依前揭法條規定，視同自認。且原 告所受之損害為未能取得增建後之系爭建物且取得使用執照 等合法證照，本院審酌依被告所提上開立樺工程技術顧問有 限公司顧乃湘結構技師鑑定報告已載明估算總工程費用50,9 29,294元，再加上取得建照等相關費用，原告主張所受損害 金額為50,000,000元應屬合理，另違約金部分係依照系爭契 約及法令計算，亦屬有據。故原告得請求50,000,000元之損 害及12,000,000元之違約金。 　㈡就第32期權利金1,875,000元，及代支出544,031元部分： 　⒈被告與原告於104年5月29日簽立系爭契約後，負有每三個月 給付一期權利金1,875,000元之義務，總共32期，然被告於1 12年3月1日前均未給付第32期之權利金，且經原告與被告於 112年5月17日辦理點交履勘，被告表示消防設備維護、停車 場鋪面、標誌標線、水電及環境清潔等相關設備之缺失事項 ，同意原告代為修繕或清除，故原告代支出544,031元，業 據原告提出系爭契約、原告代修繕或修復費用單據為證(見 本院卷第23頁至第36頁、第127頁至第131頁)，而被告對原 告主張上開事實，經合法送達起訴狀繕本及開庭通知，未於 言詞辯論到場陳述意見或提出書狀為具體之爭執，依民事訴 訟法第280條第1項前段、第3項規定視同自認，則原告主張 被告未給付第32期權利金1,875,000元，及代支出修繕費用5 44,031元，堪信為真，原告自得請求第32期權利金1875,000 元，及代支出修繕費用544,031元。 　㈢復按，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第233條第1項前 段、第203條亦有明文。是原告請求被告給付64,419,031元( 計算式：50,000,000+12,000,000+1875,000+544,031=64,41 9,031)，及自自起訴狀繕本送達翌日（即113年9月5日，送 達證書見本院卷第273頁)起至清償日止，按週年利率5％計算 之法定遲延利息，自有理由，應予准許。 四、從而，原告原告依系爭契約第4條、第11條第30項、第31項 、第23條、前開服務建議書之約定、民法第226條、第216條 之法律關係，請求被告給付64,419,031元及自113年9月5日 起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理 由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣 告假執行或免為假執行，經核均合於規定，爰分別酌定相當 之擔保金額予以宣告。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　 民事第五庭　法　官　王奕勛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官　張祐誠

2024-12-27

TCDV-113-重訴-499-20241227-1

上
最高行政法院

地價稅

最 高 行 政 法 院 判 決 112年度上字第470號 上 訴 人 林忠男 訴訟代理人 王東山 律師 被 上訴 人 新北市政府稅捐稽徵處 代 表 人 黃育民 訴訟代理人 柯郁芯 上列當事人間地價稅事件，上訴人對於中華民國112年5月18日臺 北高等行政法院109年度訴字第755號判決，提起上訴，本院判決 如下： 　　主 文 一、上訴駁回。 二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、被上訴人代表人由張世玢變更為黃育民，茲據新任代表人具 狀聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。 二、事實概要： 　㈠上訴人所有坐落新北市○○區（下同）○○段2036、○○段2521、2 521-3、2521-5、2521-6、2521-7、2521-8、○○段41、1257- 1、1258-1、1259-1、1262、1482、1492及○○段95地號等15 筆土地，宗地面積依序為1,170、1,042、85、373、235、4 、27、823、15、9、7、15、14、13及12平方公尺（下合稱 系爭15筆土地或系爭土地；其中○○段1262、1482、1492地號 等3筆土地持分1/3，餘12筆土地持分為全部），原課徵田賦 或按公共設施保留地稅率課徵或免徵地價稅在案。被上訴人 辦理108年度地價稅稅籍及使用清查，查得○○段2521地號土 地部分面積及同段2521-3、2521-5、2521-6、○○段41地號等 4筆土地全部面積，係屬新北市政府工務局（下稱工務局） 使用執照範圍內建築基地，不符土地稅減免規則第9條規定 ，應按一般用地稅率課徵地價稅；另○○段2036、○○段95地號 等2筆土地部分面積及○○段2521-7、2521-8、○○段1257-1、1 258-1、1259-1、1262、1482、1492地號等8筆土地全部面積 ，經會同○○區公所及地政機關人員現場勘查，並比對101年 航照圖、98年至106年Google街景圖結果為建物占用，不符 土地稅法第22條、土地稅減免規則第9條規定，應依其使用 分區分別改按一般用地稅率或公共設施保留地稅率課徵地價 稅，被上訴人依稅捐稽徵法第21條規定核定補徵系爭15筆土 地核課期間內103年至107年地價稅之差額，依序為新臺幣（ 下同）1,951,119元、1,951,567元、2,806,690元、2,806,6 90元、2,692,829元，並續行開徵108年地價稅7,743,524元 。 　㈡上訴人不服，申請復查。其間，被上訴人所屬三重分處依被 上訴人所囑查明○○段1492地號土地遭建物占用面積應更正為 10.32平方公尺，依上訴人持分1/3計算後更正後應按一般稅 率課徵地價稅面積應為3.44平方公尺，並據以計算103年至1 07年應補徵地價稅依序為1,950,397元、1,950,845元、2,80 5,681元、2,805,681元、2,691,876元，及續行開徵108年地 價稅為7,742,571元【即臺北高等行政法院（下稱原審）109 年度訴字第755號判決（下稱原判決）附表第1次意見變更後 稅額】，乃以108年12月5日新北稅重一字第0000000000號函 復被上訴人；被上訴人依上開函復，並審酌○○段1262地號土 地前於104年間經其他共有人申請免徵地價稅，經被上訴人 以104年7月28日新北稅重一字第0000000000號函，認該地為 公共使用之道路用地，准自104年起免徵地價稅，被上訴人 所屬三重分處派員於108年8月19日會勘，該地現況為「公共 使用道路」之事實並未改變，原核定自104年起改按公共設 施保留地稅率課徵地價稅，並補徵差額即有未洽，乃將原核 定補徵○○段1262地號土地104年至108年改按公共設施保留地 稅率課徵之地價稅依序為449元、629元、629元、595元、59 5元部分予以撤銷，爰以108年12月31日新北稅法字第000000 0000號復查決定（下稱復查決定）變更補徵103年至107年地 價稅及108年地價稅依序為1,950,397元、1,950,396元、2,8 05,052元、2,805,052元、2,691,281元及7,741,976元（即 原判決附表第2次意見變更後稅額）。上訴人仍不服，提起 訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，並聲明：訴願決定、原 處分（即復查決定）不利部分均撤銷。　　 　㈢嗣被上訴人於原審訴訟中再次勘查系爭15筆土地現況，重行 審定系爭15筆土地使用情形後，維持前揭○○段1262地號土地 免徵地價稅；更正持分○○段1492地號及○○段95地號遭建物占 用面積較原核定增加0.08平方公尺及0.07平方公尺，基於不 利益變更禁止原則，仍維持該2筆土地103年至108年補徵地 價稅處分；○○段2036地號改按一般用地稅率課徵面積應更正 為28.36平方公尺，爰將對上訴人補徵之103年至107年地價 稅及續行開徵之108年地價稅，依序變更為1,934,467元、1, 934,464元、2,781,499元、2,781,499元、2,668,576元及7, 719,271元（即原判決附表111年2月變更後稅額），被上訴 人並以112年3月22日新北稅重一字第0000000000號函通知上 訴人。案經原判決駁回後，上訴人遂提起本件上訴，並聲明 ：原判決廢棄；前開廢棄部分，訴願決定及原處分不利部分 均撤銷，或發回原審另為適法審理。　　 三、上訴人起訴主張、被上訴人在原審之答辯，均引用原判決之 記載。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： 　㈠被上訴人以系爭15筆土地中，○○段2521地號土地中之898平方 公尺，及○○段2521-3、2521-5、2521-6地號、○○段41地號等 4筆土地全部面積，係工務局核發使用執照申請範圍內建築 基地，與土地稅減免規則第9條規定不符，應改按一般用地 稅率課徵地價稅；○○段2036地號土地中之28.36平方公尺、○ ○段95地號土地中之6平方公尺，及○○段2521-7、2521-8地號 、○○段1257-1、1258-1、1259-1、1262、1482、1492地號8 筆土地之全部面積，雖非法定空地但被建物占用，應依其使 用分區分別改按一般用地稅率或公共設施保留地稅率課徵地 價稅；○○段1262地號土地於104年間經其他共有人申請免徵 地價稅，自104年起免徵地價稅。被上訴人補徵各筆土地103 年至108年地價稅適法有據，說明如下： 　1.○○段2521地號土地中之898平方公尺部分：⑴○○段2521地號土 地原免徵地價稅。依工務局108年4月22日新北工建字第0000 000000號函（下稱108年4月22日函）可知，○○段2521地號有 部分土地為建築使用（66重使字第2756號、第2753號使用執 照）；依新北市三重地政事務所（下稱三重地政事務所）10 8年8月20日新北重地測字第0000000000號函（下稱108年8月 20日函）可知，估算結果○○段2521地號土地屬法定空地面積 約為318平方公尺、屬類似通路面積約為580平方公尺。⑵類 似通路視為法定空地（建築技術規則建築設計施工編第1條 第37款參照），法定空地之存在是對連結建築物所表徵私人 利益之犧牲，在日常經驗法則上亦有對價之支付，非屬土地 稅減免規則第9條前段規定所定之免稅範圍，是以○○段2521 地號土地部分面積898平方公尺應自最早核發使用執照所載 開工日期之次年期起改按一般用地稅率課徵地價稅，故被上 訴人課徵103年至108年地價稅，即無違誤。 　2.○○段2521-5地號土地：○○段2521-5地號土地面積373平方公 尺，原免徵地價稅。依工務局108年4月22日函可知，○○段25 21-5地號土地屬66重使字第2756號及第2753號使用執照申請 範圍之建築基地──類似通路，而類似通路視為法定空地，法 定空地之存在是對連結建築物所表徵私人利益之犧牲，在日 常經驗法則上亦有對價之支付，非屬土地稅減免規則第9條 前段規定所定之免稅範圍，是以，○○段2521-5地號土地應自 最早核發使用執照所載開工日期之次年期起改按一般用地稅 率課徵地價稅，故被上訴人課徵103年至108年地價稅，自無 違誤。　　 　3.○○段2521-3及2521-6地號土地：○○段2521-3地號土地面積85 平方公尺，同段2521-6地號土地面積235平方公尺。依工務 局108年7月10日新北工建字第0000000000號函（下稱108年7 月10日函）可知，上開2筆土地均為66重使字第2250號使用 執照之建築基地，不符合土地稅減免規則免課徵地價稅之土 地，則被上訴人對之課徵103年至108年地價稅，並無違誤。 　4.○○段41地號土地：○○段41地號土地面積823平方公尺，原免 徵地價稅。依工務局108年4月22日函可知，○○段41地號土地 屬72重使字第1263號使用執照申請範圍之建築基地──私設巷 路，不符合土地稅減免規則免課徵地價稅之土地，被上訴人 對之課徵103年至108年地價稅，並無違誤。 　5.○○段2036地號土地：○○段2036地號土地面積1,170平方公尺 ，地目「道」，原免徵地價稅。108年8月15日被上訴人同區 公所及地政機關人員現場履勘發現，部分面積（48.64平方 公尺）早於103年以前即遭固定鐵柵欄圍用，並未無償供公 眾通行之道路使用，且比對Google100年12月街景圖結果相 同，是以，該土地遭鐵柵欄圍用部分不具土地稅減免規則免 徵地價稅要件，被上訴人補徵103年至108年圍用部分地價稅 ，即無不合。嗣被上訴人於111年2月16日現場履勘及測量， 並依地籍圖測量，更正鐵絲圍用部分應為28.36平方公尺， 並於111年2月更正103年至108年非供公眾通行之被圍（占） 用面積為28.36平方公尺，各年變更差額依序為15,930元、1 5,932元、23,553元、23,553元、22,705元、22,705元，核 無不合。 　6.○○段95地號土地：○○段95地號土地12平方公尺，為人行步道 使用，原未課徵地價稅。108年8月19日現場履勘發現，○○段 95地號土地有1/2（即6平方公尺）被○○市○○區○○街00號房屋 增建占用，該部分不符合免徵地價稅規定，被上訴人就該部 分至遲應自99年起改按公共設施保留地稅率6‰課徵地價稅。 111年2月14日被上訴人再次現場勘查發現，○○段95地號土地 被上開房屋增建占用面積應為6.07平方公尺，較原核定增加 0.07平方公尺，基於不利益變更禁止原則，仍維持原103年 至108年補徵地價稅額處分，並無不合。 　7.○○段1492地號土地：○○段1492地號土地面積13平方公尺，上 訴人持分1/3，原課徵地價稅面積為4.33平方公尺。108年12 月3日被上訴人會同地政人員現場勘查發現，○○段1492地號 土地2.68平方公尺為排水溝，其餘被○○市○○區○○街469之1、 471之1及473號房屋占用，經比對Google 98年8月、101年12 月、104年10月街景圖及地形圖套繪地籍圖結果，○○段1492 地號土地部分面積為建物占用（○○市○○區○○街469號及中間 公梯）、部分面積依98年8月街景圖所示即有○○市○○區○○街4 71號及473號面前騎樓占用（非建築基地騎樓地），且騎樓 右側（靠公梯側）有鐵捲門隔離及面前臨路側（即○○段1492 地號土地）設有障礙物，被建物占用而未實際供公眾通行之 道路使用，與土地稅減免規則免徵地價稅規定不符，至遲應 自99年起改按一般用地稅率課徵地價稅。被上訴人依上訴人 持分1/3計算，占用面積為3.44平方公尺【(13-2.68)×1/3=3 .44平方公尺】核定該部分土地課徵地價稅，103年至108年 各年地價稅各減少722元、722元、1,009元、1,009元、953 元、953元，變更後如各年地價稅額附表「第1次意見變更後 稅額」，核屬有據。被上訴人復於111年2月14日現場勘查及 測量，更正○○段1492地號土地被占用面積為3.52平方公尺， 較原核定增加0.08平方公尺，基於不利益變更禁止原則，仍 維持原103年至108年補徵地價稅額處分，尚無不合。 　8.○○段2521-7地號及同段2521-8地號土地：○○段2521-7地號土 地面積4平方公尺，同段2521-8地號土地面積27平方公尺， 上開土地使用分區皆為「道路用地」，公共設施保留地，原 免徵地價稅。108年8月15日及111年2月16日現場勘查，比對 100、108年Google街景圖發現，○○段2521-7地號及同段2521 -8地號土地分別被○○市○○區○○街000巷00弄00號及18號房屋 增建占用，顯非供作公眾通行之道路使用，與土地稅減免規 則第9條規定不符，被上訴人依土地稅法第19條前段及土地 稅減免規則第24條第1項後段規定補徵地價稅，即無不合。 　9.○○段1257-1、1258-1、1259-1地號等3筆土地：上開3筆土地 於106年12月7日依序分割自○○段1257、1258、1259地號土地 ，面積依序為15、9及7平方公尺，使用分區為「道路用地」 ，為公共設施保留地，原免徵地價稅。又○○市○○區○○○街00 巷10、12號房屋之建物測量成果圖分別記載「占用鄰地1258 、1259地號之建物尚未登記」、「占用鄰地1258、1257地號 之建物尚未登記」；108年8月19日及111年2月14日，被上訴 人會同地政機關現場勘查，○○段1257-1、1258-1、1259-1地 號等3筆土地全部被上開2建物之增建占用，未供道路使用， 是以，被上訴人補徵103年至108年地價稅，即無不合。 　⒑○○段1482地號土地：○○段1482地號土地面積14平方公尺，上 訴人持分1/3，使用分區為「道路用地」，為公共設施保留 地，原免徵地價稅。108年8月19日及111年2月14日，被上訴 人會同地政機關現場勘查，比對○○市○○區○○街0號房屋建物 測量成果圖、房屋平面圖及地籍圖，發現該房屋增建鐵皮屋 占用1482及1483地號土地增建30.6平方公尺，增建部分自79 年7月起課房屋稅；比對98年、100年、101年、104年、105 年、106年Google街景圖，○○段1482地號土地全部面積被鐵 皮建物占用（上訴人持分1/3即4.67平方公尺) ，雖108年勘 查時為碎石空地，惟依土地稅法第40、41條規定，有關適用 特別稅率，應由人民依規定提出申請，俟稅捐稽徵機關審核 是否適用特別稅率，上訴人並無提出申請，故被上訴人依稅 捐稽徵法第21條規定，就○○段1482地號土地，103年至108年 改按公共設施保留地稅率，課徵地價稅，並無違誤。被上訴 人另於111年2月14日勘查現場，該土地為碎石空地，其上未 鋪設柏油，並停放車輛，依其現場狀態，顯非供公眾通行之 用，併予敘明。 　⒒○○段1262地號土地：被上訴人前依該土地共有人申請，以104 年7月28日新北稅重一字第0000000000號函，認該土地為公 共使用之道路用地，准自104年起免徵地價稅。被上訴人所 屬三重分處於108年8月19日會勘，該地現況為「公共使用道 路」之事實並未改變，原核定自104年起改按公共設施保留 地稅率課徵地價稅即有未洽，被上訴人將原核定補徵○○段12 62地號土地104年至108年改按公共設施保留地稅率課徵之地 價稅依序為449元、629元、629元、595元、595元部分，予 以撤銷，核無不合。 　⒓綜上，上訴人應補徵之103年至108年地價稅依序為1,934,467 元、1,934,464元、2,781,499元、2,781,499元、2,668,576 元及7,719,271元，業經被上訴人以112年3月22日新北稅重 一字第0000000000號函通知上訴人。 　㈡法無明文規定被上訴人勘查必須偕同納稅義務人到場，且被 上訴人於108年8月15日及108年8月19日偕同區公所及地政機 關人員實施現場勘查時，關於○○段2036地號、○○段2521-7、 2521-8地號、○○段1257-1、1258-1、1259-1、1482、1492地 號及○○段95地號等9筆土地範圍，均經地政機關人員指界並 確認坐落位置，其現況為建物占用或圍用或空地，有勘查紀 錄可憑，佐以Google 98年8月、100年12月、101年12月、10 4年10月、105年8月、106年6月街景圖、地政機關之地形圖 套繪地籍圖可知，上開9筆土地早於本件核課期間以前（即1 03年以前）已有未供公眾通行及農業使用之事實，不符土地 稅減免規則第9條或土地稅法第22條所定要件，被上訴人依 法從其使用分區分別改按一般用地稅率或公共設施保留地稅 率課徵地價稅，實屬有據，並無上訴人主張違反行政程序法 第9條規定。 　㈢為確認土地現今相關於當初申請建造執照之屬性（供作建築 物、空地、騎樓、私設道路或類似通路）及管制是否存在（ 如是否屬法定空地等），建管機關須以該土地現今之地籍圖 「套繪」該建造執照原始核定之基地配置圖，始得以認定該 土地之相關屬性。又面積計算方法非僅上訴人所稱辦理現場 測量複丈一種，將基地配置圖套繪於地籍圖後以電子求積儀 計算也是方法之一，且法無明文規定核課地價稅必須辦理現 場測量複丈，甚至規定測量容許誤差。被上訴人向工務局函 查系爭土地是否屬建築法第11條規定，應留設之空地（土地 屬性），經工務局以108年7月31日新北工建字第0000000000 號函、108年7月10日函及108年4月22日函復；被上訴人向工 務局施工科調閱影印相關圖說、系爭土地相關土地使用權同 意書、建造執照、使用執照、地籍套繪圖、面積計算表；被 上訴人將取自工務局之相關資料，函請三重地政事務所估算 ○○段2521地號土地法定空地及類似通路面積，經三重地政事 務所以108年8月20日函復以：「二、本案係依檢附之66重使 字第2756及2753號使用執照圖說辦理，估算結果○○段2521地 號土地屬法定空地面積約為318平方公尺、屬類似通路面積 約為580平方公尺。」該面積之計算，依三重地政事務所函 復原審所詢可知，係以基地配置圖套繪於地籍圖後以電子求 積儀計算得之。是以，被上訴人據以判斷系爭15筆土地是否 屬相關建築執照申請範圍之建築基地及其面積，核定地價稅 ，自屬有據。上訴人為系爭土地之所有權人，自得測量系爭 土地被核課地價稅之面積是否錯誤及誤差是否逾法定容許範 圍，惟上訴人不此之圖，空言主張被上訴人核課面積有誤， 其主張難以採信。 　㈣綜上，被上訴人就系爭15筆土地補徵核課期間內103年至107 年及開徵108年如原判決附表「111年2月變更後稅額」欄所 示地價稅之處分，並無違誤，復查決定及訴願決定遞予維持 ，亦無不合，爰判決駁回上訴人在原審之訴。 五、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤。茲就上訴意旨 補充論斷於下： 　㈠土地稅法第14條規定：「已規定地價之土地，除依第22條規 定課徵田賦者外，應課徵地價稅。」為了發展經濟、促進土 地利用、增進社會福利等目的，土地稅法及平均地權條例授 權行政院訂定關於減免地價稅之標準及程序（土地稅法第6 條、平均地權條例第25條規定參照），行政院依此授權訂定 土地稅減免規則（土地稅減免規則第1條規定參照）。99年5 月7日修正發布之土地稅減免規則第9條規定：「無償供公眾 通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或 田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免 徵。」該條前段規定是因為私有土地之所有人既無償提供該 土地供公眾通行，具有促進地盡其利，適當分配土地利益之 功能，符合前述減免地價稅之目的，故特予以規定減免地價 稅以減輕其負擔，並鼓勵人民提供私有土地以供公眾利用。 該條但書，則規定無償供公眾通行之道路土地如屬建造房屋 應保留之法定空地部分，即不予免徵地價稅，其目的係為顧 及租稅公平負擔，避免免徵之條件過度寬鬆。 　㈡按依建築法第11條規定，建築基地於建築物本身所占之地面 之外，尚須保留法定空地，係基於法定空地具維護建築物通 風採光，預防建築物過度密集，並有助於景觀視野及消防效 果。是法定空地屬建築基地之一部分，提供該建築物日照、 採光、通風、景觀、防火、安全等特定之功能，與人民私有 並非建築基地之一部分而單純無償供公眾使用之道路土地， 性質與功能均有所不同。次按法定空地屬建築基地之一部分 ，依法應併同主建築物一併移轉，建築物所有人就法定空地 之留設，除享有較優良之居住品質及環境空間外，未來如有 改建或實施都市更新，該法定空地之所有權人尚得參與分配 更新後之房地，其權益不因其是否專供或兼供公眾通行使用 而受影響。是對土地所有人而言，建築基地所保留之法定空 地雖可供公眾通行，但仍維持並享有該法定空地屬於建築基 地之利益，與單純無償供公眾使用而完全無法使用收益之道 路土地，在建築法上之性質與功能不同。法定空地供公眾通 行，縱為無償，因其已計入依建築法應留設之法定空地，即 無須再就建築基地中之其他土地予以留設，對提供者仍具有 建築上之利益；而提供私有非法定空地無償供公眾通行，該 土地所有人並未獲取任何利益，二者本質尚有所不同。土地 稅減免規則第9條規定，因此區隔，於地價稅核課上有所區 別，對提供法定空地無償供公眾通行者，仍然課徵地價稅， 其分類與公平課稅目的之達成間，具有合理關聯，尚無違反 憲法第7條規定之平等原則，其規定亦未逾土地稅法第6條及 平均地權條例第25條之授權範圍（憲法法庭112年憲判字第1 9號判決意旨參照）。 　㈢再參64年8月5日訂定之建築技術規則建築設計施工編第2條第 2項規定：「……通路部分（按指類似通路或私設通路）之基 地，不得計入建築基地面積……」於71年6月15日修正時，刪 除該不得計入面積規定，並增訂第2條之1規定：「私設通路 長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積 。」明定私設通路未超過35公尺部分，計入法定空地面積， 其修正理由記載：「私設通路原為建築基地之一部分，其功 能不僅為進入交通之便，且可兼為數棟建築物間之中庭及兒 童遊戲場，其所占面積宜計入法定空地面積……」可明，私設 通路是否納入法定空地面積計算，係涉建築技術規則建築設 計施工編第1條第4款有關建蔽率（指建築面積占基地面積之 比率）之計算規定，並非以此作為認定建築基地範圍之憑據 。申言之，納入建蔽率計算之土地面積，固當然為建築基地 之一部分，惟未納入建蔽率面積計算，而在建築主管機關核 准之建築基地範圍內者，仍為建築基地之一部分，依建築法 第11條第1項規定，該經核准之建築基地扣除建築物本身使 用之面積後，即為該建築之法定空地。因此建築法中央主管 機關內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函釋 ：「主旨：有關『私設通路』是否為建築基地之法定空地1案 。說明：……四、（一）……建築基地以私設通路連接建築線申 請建築者，該通路為建築基地外之『私設通路』，非屬建築基 地之一部分，自非屬建築法第11條所稱之『法定空地』。(二) 建築基地內『私設通路』部分，……實施容積管制前之建築執照 ，按同編第1條第38款規定，『私設通路』為基地內建築物之 主要出入口或共同出入口（共同樓梯出入口）至建築線間之 通路。……實施容積管制前基地內之『私設通路』，如依當時法 令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入 法定空地面積，惟該『私設通路』已計入建築基地範圍，自為 建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之『法定空地』」 上開函釋之說明係由建築管制之觀點，以認定建築法第11條 「法定空地」之範圍。按私設通路係基地內建築物之主要出 入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路（ 建築技術規則建築設計施工編第1條第38款規定參照），其 設置之目的及功能，係為使基地內之建築物均有連接至建築 線之通路，以滿足建築法相關規定之要求（建築法第42條、 建築技術規則建築設計施工編第2條規定參照），為建築執 照核准要件之一，性質上係建築執照中之法定空地。前開函 釋經核符合建築法立法意旨，且未逾越母法之限度，自得援 用。上訴意旨主張法定空地者僅有類似通路，而不及於私設 通路，私設通路未納入建築基地面積計算建蔽率，非屬建築 法第11條所稱之法定空地云云，自無可採。　 　㈣經查，系爭15筆土地中，○○段2521地號土地部分面積898 平 方公尺及○○段2521-3、2521-5、2521-6地號、○○段4 1地號 等4筆土地全部面積，共計5筆土地屬工務局核發使用執照申 請範圍內之建築基地等情，為原審依法認定之事實，核與卷 內證據相符，依照前揭說明，系爭土地其中就○○段2521地號 土地部分面積898平方公尺及○○段2521-3、2521-5、2521-6 地號、○○段41地號等4筆土地全部面積，即屬於「建築基地 」之一部，無論其屬類似通路或私設巷路，均涉及興建建物 之市場價值提升利益，供建築基地內之建築物通路使用，縱 於設置後，事實上有供多數人通行情事，亦因其屬為取得建 造執照而設置之目的及功能，乃後續使用執照之取得基礎， 俾利興建建築物之持續使用，且因其係附隨建造執照而產生 ，得因建造執照之廢止而變動之情狀，自應認「私設通路」 不具「特別犧牲」性質，合於土地稅減免規則第9條但書所 稱「建造房屋應保留之法定空地」範圍，而非同條本文所規 定無償供公眾通行之道路土地，自無該條本文免徵地價稅規 定之適用。原審維持原處分就前揭土地不予免徵地價稅，仍 按一般用地稅率課徵地價稅，於法並無不合。另○○段2036地 號土地部分面積28.36平方公尺、○○段95地號土地部分面積6 平方公尺，及○○段2521-7、2521-8地號、○○段1257-1、1258 -1、1259-1、1482、1492地號等土地全部面積，共計9筆土 地，雖非法定空地，惟被建物占用等情，為原審依法認定之 事實，核與卷內證據相符，依照前揭說明，此部分土地顯非 供公眾通行之道路使用，應依其使用分區分別改按一般用地 稅率或公共設施保留地稅率課徵地價稅。此外就○○段1262地 號土地於104年間經其他共有人申請免徵地價稅，因該地號 土地為供公共使用之道路用地，經被上訴人核准自104年起 免徵地價稅。原審維持被上訴人就系爭15筆土地補徵核課期 間內103年至107年及開徵108年如原判決附表「111年2月變 更後稅額」欄所示地價稅之處分，於法並無不合。上訴意旨 主張私設通路未納入建築基地面積計算建蔽率，非屬建築法 第11條所稱之法定空地，在法無明文下，不應逕為課稅，只 要系爭土地係無償供不特定多數人使用，且非法定空地時， 即便為建築執照核准要件之一，仍有土地稅減免規則第9條 之適用，而應減免地價稅，原判決有不適用法規之違法云云 。核係上訴人以其主觀一己之法律見解，就業經原判決論述 不採之事由再予爭執，自無可採。又系爭土地之使用，既然 不符合特別犧牲要件，自應課徵地價稅，被上訴人補徵103 年至107年地價稅，自於法有據，且與系爭土地申請建造執 照與使用執照時之法令並無違背，上訴意旨主張原判決有違 法律不溯及既往原則云云，自無可採。 　㈤至本院98年度裁字第1161號裁定意旨，略以：「查由於法定 空地係由建蔽率而來，而建蔽率成立之目的，乃為都市保留 相當之戶外空間，防止建築用地做過份稠密使用，故建造房 屋依建築法令規定，均應留設一定比例之空地，以維護優良 生活品質，是以當建築面積低於法定建蔽率面積之部分，空 地仍屬建築物其所應留設之法定空地，故原審按建築法第11 條第1項規定：『本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之 地面及其所應留設之法定空地。』認為『建築基地扣除建築物 本身使用之面積（含騎樓地）後即為該建築之法定空地』之 見解，揆諸前揭規定及說明，核無違誤。」乃闡述法定空地 之意義，並未將建蔽率因素納為判斷法定空地之要件。上訴 人執系爭土地未經納入建築基地面積計算建蔽率，及援引建 築技術規則建築設計施工編第1條第37款關於「類似通路視 為法定空地」之規定以為比較，主張系爭土地未納入計算建 蔽率，及其既為私設通路即不具法定空地之性質，原判決有 適用法規不當之違背法令云云，實為其對法規之誤解，自難 採取。　 　㈥土地稅減免規則第9條與同規則第10條及財政部91年4月4日台 財稅字第0910452296號函釋（下稱91年4月4日函）：「土地 稅減免規則第10條第1項所稱『騎樓走廊地』，係屬建築基地 之一部分，其認定應以基地上有建築改良物為前提。未經建 築之一般空地，無上開條項減免地價稅規定之適用。」規範 目的不同，無從相互比較援引。事實上同規則第10條之獎勵 重點是「土地上之騎樓走廊設置，相對於一般道路之常態通 行，對公眾通行而言，會帶來更大之便利性」，但本案之私 設通路用地，並不符合騎樓走廊地減免地價稅之規定。另財 政部109年1月21日台財稅字第10804669140號令（下稱109年 1月21日令）：「建築基地之法定空地，於核發使用執照後 ，嗣經地方政府依都市計畫法規定，指定為公共設施保留地 之道路用地，非屬土地稅減免規則第9條但書規定所稱之建 造房屋應保留之法定空地，實際無償供公眾通行使用者，土 地所有權人得申請依同條本文規定，免徵地價稅。」等免徵 地價稅要件，與系爭土地之○○段2521、2521-3、2521-5、25 21-6地號及○○段41地號等5筆土地均不相當（前揭土地使用 分區為住宅區，非屬公共設施用地，自非屬公共設施保留地 ，有卷附新北市政府108年8月19日函可稽，原處分卷第282 頁至第284頁）。揆諸地價稅減免採取列舉方式立法，本無 類推適用上開免徵地價稅規定於系爭土地之餘地。更重要的 是，上述免徵地價稅之土地，其充為公共使用之情狀，均幾 近於特別犧牲，所有權人殆僅形式上擁有所有權，但無從收 益且不復有市場價值；然而，上訴人就系爭土地現供為建築 基地，使用收益中，既不符合特別犧牲要件，其應然收益自 屬存在，被上訴人對之課徵地價稅，無違量能課稅原則、實 質課稅原則或平等原則。上訴意旨主張依財政部91年4月4日 函揭示可知，土地稅減免規則第10條第1項所稱「騎樓走廊 地」係供公眾通行使用，雖屬建築基地之一部分，仍得免徵 地價稅；基此，依體系解釋與立法目的解釋，同規則第9條 所稱「供公眾通行之道路土地」亦應為相同之解釋，即縱使 土地位於建築基地內，仍不應排除地價稅減免之適用，否則 即有違租稅平等原則。且依財政部109年1月21日令，即便是 已享有建蔽率利益之法定空地，只要實際無償供公眾通行使 用，就可以免徵地價稅，系爭土地為未計入建蔽率計算分母 之內的私設通路，土地所有權人並未享有利益，且系爭土地 確係供公眾通行，自不應課徵地價稅，原判決有判決適用法 規不當及理由不備之違法云云，核屬對法令之誤解，自無足 採。至系爭土地部分屬於「建築基地」之面積及部分被建物 占用之面積，係經被上訴人現場勘查，且均會同三重地政事 務所人員到場指界並確認坐落位置，並依勘查測量結果，比 對地籍圖、街景圖、城鄉資訊查詢資料、內政部國土測繪中 心航照圖資等資料確認等情，業據原審敘明，核與卷內證據 相符，而與證據法則無違，原判決業敘明其判斷之依據及得 心證之理由，並就上訴人在原審之論據，何以不足採取，分 別予以指駁，認事用法核無違誤，並無判決違背法令之情事 。上訴意旨再就原審已詳為論斷之事項，主張被上訴人未偕 同上訴人到場履勘，復未於處分書中提出遭占用之客觀情事 ，有理由不備之違法云云，並無可採。 　㈦綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決駁回上訴人在原 審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背 法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官 王 碧 芳 法官　鍾　啟　煒 法官　陳 文 燦 　　　　　　　　　　　　　　　法官　林 秀 圓 法官　王　俊　雄 　　　　　　　　　　　　　　　 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張 玉 純

2024-12-26

TPAA-112-上-470-20241226-1

訴
臺灣臺中地方法院

損害賠償

臺灣臺中地方法院民事裁定 112年度訴字第1610號 原 告 柯玉川 吳祈德 郭怡君 黃士寧 許宸豪 蔡文治 李璟岳 莊孟瑜 何惠平 洪瓊惠 蔡瑋倫 朱唯中 郭晉麟 葉威槿 朱唯廉 陳芊菱 黃志宏 洪昆明 黃志源 賴美鈴 林美佐 陳慧巧 鄭琇紜 前一人之 訴訟代理人 黃屹矜 追 加 原告 黃琮倫 唐怡君 除黃屹矜外上開25人共同 訴訟代理人 洪家駿律師 複代理人 林盟仁律師 蕭凡森律師 謝孟高律師 陳昭伊律師 被 告 立彩建設有限公司 法定代理人 李陳瑞美 訴訟代理人 羅永安律師 前 一 人複 訴訟代理人 何蔚慈律師 參 加 人 登田營造股份有限公司 法定代理人 林敏仕 訴訟代理人 張仕賢律師 上列當事人間因損害賠償事件，本院裁定如下： 　　主　　文 原告之訴及追加之訴均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　理　　由 一、本件原告、追加原告主張略以：原告、追加原告均為被告所 興建之「立彩璞悅」建案（下稱系爭建物）之區分所有權人 ，除原告柯玉川、吳祈德、林美佐、陳慧巧、追加原告黃琮 倫、唐怡君是各別向訴外人王瑜蘭、林素華、崔永元、劉秀 琴、顏士雅、黃雅芬買受系爭建物外，其餘原告均係與被告 分別簽立相同內容之房地買賣契約（下稱系爭房地買賣契約 ），以房地總價約新臺幣（下同）1000萬元不等之金額，購 買系爭建物之專有部分、附設公共設施及所坐落之土地，被 告於104年間興建完成系爭建物後，即陸續移轉登記予各住 戶。然交屋後，原告陸續發現系爭建物存有以下瑕疵（下稱 系爭瑕疵）：1.1樓至地下1樓，地下1樓至地下2樓、地下2 樓至地下3樓間車道出入口淨高不足210公分，違反建築技術 規則所訂標準；2.10樓及11樓未按圖施作，建物違法外推； 3.地下室B1、B2、B3之EPOXY材質地坪陸續產生剝落、龜裂 ；4.地下室及車道出入口多處滲漏水；5.1樓室外空間、頂 樓露臺地板磁磚膨拱，致原告受有損害等語。原告爰依民法 第227條第1項就「1.1樓至地下1樓，地下1樓至地下2樓、地 下2樓至地下3樓間車道出入口淨高不足210公分，違反建築 技術規則所訂標準；2.10樓及11樓未按圖施作，建物違法外 推；3.地下室B1、B2、B3之EPOXY材質地坪陸續產生剝落、 龜裂」主張交易性貶損之損害賠償(下稱第一項請求)；另依 同法第360條規定就「1.1樓至地下1樓，地下1樓至地下2樓 、地下2樓至地下3樓間車道出入口淨高不足210公分，違反 建築技術規則所訂標準；2.10樓及11樓未按圖施作，建物違 法外推」主張交易性貶損之損害賠償(下稱第二項請求)，第 一、二項請求均聲明如附表一所示之金額，請求法院擇一判 決。 二、本院之判斷 　㈠原告柯玉川、吳祈德、郭怡君、黃士寧、許宸豪、蔡文治、 李璟岳、莊孟瑜、何惠平、洪瓊惠、蔡瑋倫、朱唯中、郭晉 麟、葉威槿、朱唯廉、陳芊菱、黃志宏、洪昆明、黃志源、 賴美鈴、林美佐、陳慧巧、鄭琇紜部分(下稱原告23人)： 　⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力；原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者， 法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400條第1項、第249條 第1項第7款分別定有明文。次按金錢賠償損害之訴，倘原告 依民事訴訟法第244條第4項規定表明最低金額，則係就該條 第1項第2款之原因事實範圍內之全部請求所為，自不得再主 張其係一部請求，而就其餘請求另行起訴（最高法院108年 度台上字第2044號民事裁判意旨參照）。 　⒉再按民事訴訟法第400條第1項所謂一事不再理之原則，乃指 同一事件已有確定之終局判決，不得更行起訴者而言。其所 謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請 求，始屬相當（最高法院79年度台上字第2420號民事裁判意 旨參照）。又按89年2月9日修正之民事訴訟法第244條第1項 第2款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原 因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合， 以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於判斷既 判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定 之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵 攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判 決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防 禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「 既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的 作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關 係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾 免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮斷效」（最高 法院100年度台抗字第62號民事裁判意旨參照）。復按於請 求金錢賠償損害之訴，原告得在原因事實範圍內，僅表明其 全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲 明，民事訴訟法第244條第4項定有明文；又按法院應於第一 審言詞辯論終結前，令原告補充其聲明，如原告未為補充， 法院應依其表明之最低金額為判決。法院於前項判決後，原 告不得再主張其係一部請求，而就其餘請求另行起訴。如另 行起訴，即違反一事不再理原則或為前訴訟之確定判決效力 所及，其訴為不合法，應予裁定駁回（辦理民事訴訟事件應 行注意事項第12條規定參照）。 　⒊經查： 　⑴本件原告23人與訴外人顏士雅、黃雅芬主張系爭瑕疵對其等 造成損害，依民法第227條第1項、第359條、第360條請求擇 一判決被告賠償2,666,103元，經本院108年度訴字第2983號 民事判決(下稱前案一審民事判決)後，被告上訴臺灣高等法 院臺中分院110年度上字第552號民事判決確定(下稱前案二 審民事判決)，此為兩造所不爭執，且有前開判決影本1分在 卷可稽，並經本院調閱上開卷宗核閱無誤，自堪信為真實。 　⑵原告23人另就系爭瑕疵對其等產生交易性貶損而提起本件訴 訟，並主張交易性貶損並非在前案民事判決之既判力客觀範 圍，惟： 　①觀諸前案民事判決中之民事起訴狀，請求範圍為「1.技術性 貶值部分：(1)地下室EPOXY材質地坪剝落、龜裂部分：依原 證8所示，系爭建物地下室EPOXY材質地坪所存瑕疵，如欲完 整修繕需費793400元。(2)地下室及車道出入口多處滲漏水 部分：依原證8所示，系爭建物地下室及車道漏水瑕疵，如 欲完整修繕需費159800元。(3)1樓室外空間、頂樓露臺地板 磁磚膨拱部分：依原證8所示屋頂地磚隆起破損更新工程， 如欲完整修繕需費861250元(計算式：625100+23750+212400 )。2.交易性貶值部分：上開5項瑕疵存在造成系爭建築物交 易性貶值部分，待訴訟中原告再行陳報鑑定單位。3.因交易 性貶損尚待鑑定，依民事訴訟法第244條第4項規定，原告附 表1僅表明全部請求之最低金額。」此有原告之民事起訴狀 在卷可稽(見本院卷一第117至144頁)，自第3點可知前案中 係將技術性貶損、交易性貶損合併請求，並依民事訴訟法第 244條第4項表明最低請求金額，則係就該條第1項第2款之原 因事實範圍內之全部請求所為，此與「僅表明一定之請求金 額，而無從確認是一部請求或依民事訴訟法第244條第4項表 明最低請求金額，有賴法院透過闡明以確認既判力之客觀範 圍」之情形迥異，自難認前案係將數量上為可分之金錢特定 債權僅為一部請求。 　②且前案一審審理時，係將技術性貶損及交易性貶損均送請鑑 定，觀諸前案民事判決所引用之臺中市土木技師公會鑑定報 告，鑑定人認為系爭瑕疵修復後，不會造成交易性貶值，此 有前案民事判決影本在卷可稽，且法院依職權函詢臺中市中 興地政事務所確認「臺中市○○區○○○道○段000巷00號9樓之5 、4樓之1」之實價登錄分別為「1398萬、1010萬」，可知系 爭瑕疵並未造成交易性貶值，此有臺中市中興地政事務所11 0年3月3日中興地所三字第1100002104號函在卷可稽(見本院 108年訴字第2983號卷第331至336頁)；又前案一審民事判決 前，臺中市土木技師公會鑑定報告出爐後，兩造除針對技術 性瑕疵修補之金額為補充聲明、攻防外，原告23人及訴外人 顏士雅、黃雅芬及其訴訟代理人亦向法院聲請就交易性貶損 部分囑託不動產估價師鑑定，有民事準備三暨調查證據聲請 狀及言詞辯論筆錄附卷可按（見本院108年訴字第2983號卷 第370頁、本院卷一第309、313頁），惟承審法官認為臺中 市土木技師公會鑑定報告就有無交易性貶損部分已表示其專 業判斷，足以採為判決依據，無另行鑑定必要，並於判決中 敘明理由（見本院卷一第53、57頁）。足見關於交易性貶損 部分，確為前案審理之範圍無誤，之後原告23人及訴外人顏 士雅、黃雅芬雖提起上訴，但均係爭執技術性貶損部分，並 未再就交易性貶損部分提起上訴或為爭執，並經前案二審民 事判決確定，則交易性貶損部分，即為既判力範圍內，不得 再行起訴。 　③原告23人雖主張：原告23人於前案起訴狀之真意是交易性貶 損部分須待鑑定後方能確定其數額，之後原告23人既然未再 補充聲明，前案之法官亦未曾依民事訴訟法第244條第4項後 段規定告知得為補充，則原告前案起訴仍為一部請求，就交 易性貶損部分應非既判力範圍云云。然前案起訴狀業已在請 求範圍內記載交易性貶值部分，並載明依民事訴訟法第244 條第4項規定，僅表明全部請求之最低金額。已如前述，則 前案起訴時確實係依照民事訴訟法第244條第4項規定而為全 部請求，顯無疑義。至前案法官雖未告以得為補充聲明，但 此係因前案鑑定結果認為並無交易性貶損，前案法官自無從 告知原告23人得為補充此部分之聲明。且既判力之立法目的 ，乃希望當事人在訴訟程序中，經由法庭攻防之程序保障後 ，由法院判決以確定當事人間之法律關係，故經判決確定者 不得再行訴訟爭執，以免同一紛爭再燃。而就交易性貶損部 分已經原告23人於前案起訴狀敘明，經兩造爭執並送請鑑定 ，鑑定後原告23人聲請再行鑑定，經法官認為無必要而駁回 ，在前案審理中已受有完備之訴訟程序保障，原告縱有不服 ，亦應於前案中循上訴程序救濟，自不因前案法官未告知得 為補充聲明，即認為非屬既判力範圍內而得另行起訴。況依 前揭說明，既判力之遮斷效，禁止當事人「以該確定判決言 詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方 法，為與該確定判決意旨相反之主張」，然本件原告23人起 訴時，即表示交易性貶損部分金額不明，請求送估價師鑑定 以確定訴訟標的價額，當時被告尚未提出答辯，本院111年 度中補字第1483號事件之法官乃送鑑定以核定訴訟標的價額 ，原告23人即據此主張有交易性貶損。但此一送請估價師鑑 定之聲請，於前案審理中已為法官所不採，並認為無交易性 貶損。原告23人未曾上訴救濟，卻再行提起本件訴訟並提出 此調查證據之聲請，並為與前案確定判決意旨相反之主張， 更可見原告23人本件起訴主要之依據，即為既判力所遮斷而 不得主張，其起訴違反既判力之效力，至為明確。　 　⒋綜上所述，本件本件原告23人雖就交易性貶損提起前開訴訟 ，然交易性貶損部分業經前案民事判決確定在案，而受既判 力所及，準此，原告23人就交易性貶損部分所復為請求，自 非合法，故依民事訴訟法第249條第1第1項第7款裁定駁回之 。 　㈡追加原告黃琮倫、唐怡君部分(下稱追加原告2人)： 　⒈按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。 七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255 條第1項第2款、定7款分別定有明文。所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之訴，就原請求之事實及證據資料， 於審理變更或追加之訴得加以利用，使先後兩請求在同一程 序得加以解決而言。追加原告2人主張其等向訴外人顏士雅 、黃雅芬購買系爭建物內如附表一所示戶別，繼受訴外人顏 士雅、黃雅芬對被告之權利，請求賠償交易性貶損之賠償等 語，其等起訴依據之事實與原起訴之原告均係基於系爭建物 之瑕疵及交易性貶損，基礎事實及理由均相同，就原請求之 事實及證據資料，於審理變更或追加之訴得加以利用，對被 告之防禦影響不大，自符合上開規定而得為訴之追加。又原 起訴之原告23人雖經本院認為起訴違背一事不再理原則，惟 按又訴之追加，係利用原有訴訟程序所為之起訴，追加時固 須有原訴訟程序之存在，惟一經利用原有訴訟程序合法提起 追加之訴後，即發生訴訟拘束之效力，而獨立存在，不因嗣 後原訴裁定不合法而受影響（最高法院103年度台抗字第850 號民事裁定意旨參照），追加原告2人分別於112年10月12日 、113年9月16日追加為原告（見本院卷一第361至362頁、卷 二第69頁），所為追加應屬合法，核先敘明。 　⒉參加人雖抗辯：民事訴訟法第255條第1項第2款所謂請求之基 礎事實同一，係指「原當事人」間，追加之訴與原訴之基礎 事實同一而言。在第二審追加原非當事人之人為當事人，除 合於同法第255條第1項第5款規定之「該訴訟標的對於數人 必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者」外， 非經他造及該人同意，不得為之，故追加原告2人之追加不 合法云云。惟為求紛爭解決一次性，本無將追加當事人部分 排除於民事訴訟法第255條第1項第2款之範圍內，且此部分 最高法院早期雖有不同見解，但於最高法院106年度第13次 民事庭會議決議後，均認為第255條第1項第2款就請求之基 礎事實同一者，准原告將原訴變更或追加，係因新訴可利用 原訴之訴訟資料之故，故除有礙於對造防禦權之行使外，關 於當事人之變更或追加，亦應有其適用。本件並無妨礙對造 防禦權之情事，已如前述，故參加人此部分抗辯不足採取。 　⒊再按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬為當事人之繼受 人者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。查訴 外人顏士雅、黃雅芬與原告23人同於前案敗訴確定，已如前 述。而追加原告2人主張其等向訴外人顏士雅、黃雅芬購買 系爭建物內如附表一所示戶別，繼受訴外人顏士雅、黃雅芬 對被告之權利，有不動產買賣契約書、權利讓渡書存卷可查 （見本院卷一第27、365頁），自屬前揭法條所稱之繼受人 ，亦應為前案既判力所及，故其等追加雖符合民事訴訟法第 255條第1項第2款、第7款規定，但仍應民事訴訟法第249條 第1第1項第7款裁定駁回之。 三、依民事訴訟法第249條第1第1項第7款，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　法　官　王奕勛 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　 如對本裁定不服，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須 附繕本），並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張祐誠 附表一 編號 原告或追加原告 戶別 金額(新臺幣) 1 柯玉川 2樓之3 148754元 2 吳祈德 3樓之2 162643元 3 郭怡君 3樓之3 147466元 4 黃士寧 3樓之3 147466元 5 許宸豪 4樓之5 157299元 6 蔡文治 5樓之1 156693元 7 李璟岳 5樓之5 168323元 8 莊孟瑜 6樓之1 166588元 9 何惠平 6樓之2 170628元 10 洪瓊惠 6樓之5 170628元 11 蔡瑋倫 7樓之1 158919元 12 朱唯中 7樓之2 168666元 13 郭晉麟 8樓之2 172933元 14 葉威槿 9樓之3 173719元 15 朱唯廉 11樓之1 40644元 16 陳芊菱 11樓之5 41551元 17 黃志宏 11樓之3 177579元 18 洪昆明 12樓之1 179114元 19 黃志源 12樓之3 175708元 20 賴美鈴 8樓之3 167646元 21 林美佐 9樓之5 263604元 22 陳慧巧 4樓之1 226264元 23 鄭琇紜 10樓之1 162571元 24 黃琮倫 11樓之2 163993元 25 唐怡君 6樓之3 168877元

2024-12-26

TCDV-112-訴-1610-20241226-1

訴
臺北高等行政法院

都市計畫法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第六庭 113年度訴字第569號 113年12月5日辯論終結 原 告 周珍璉 周東山 周衡山 周珍玉 周于鈞 共 同 訴訟代理人 劉逸柏 律師 複 代理 人 杜佳燕 律師 被 告 花蓮縣政府 代 表 人 徐榛蔚（縣長） 訴訟代理人 賴宛秀 余姿婷 高嘉瑩 上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國113年3 月26日台內法字第1130401144號訴願決定，提起行政訴訟，本院 判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、爭訟概要： 原告公同共有坐落花蓮縣玉里鎮神社段446地號土地(重測前 為玉里段381-3地號，下稱系爭土地)，位於玉里都市計畫範 圍內之農業區，面積為761.76平方公尺，現況有門牌號碼花 蓮縣玉里鎮○○街00號建物(於民國112年8月15日辦理第一次 登記，由原告周珍璉、周衡山、周珍玉、周于鈞按應有部分 比率1/5、1/5、1/5、1/5、2/5分別共有，下稱系爭建物） 。原告以112年3月7日及112年5月4日申請書（下合稱112年 申請書），向被告詢問系爭土地是否為都市計畫法臺灣省施 行細則第30條（下稱系爭規定）所定「已建築供居住使用之 合法建築物基地」，經被告分別以112年3月29日府建計字第 1120045413號函及112年5月17日府建計字第1120088165號函 函復說明法令依據，並請原告提供得以佐證於都市計畫發布 實施前即已實際居住系爭建物之資料（下合稱112年函）。 嗣原告於112年9月11日檢附申請書、用電證明、土地登記簿 謄本(舊簿)、58年2月27日戶口名簿等影本，向被告申請將 系爭土地擴大認定全部範圍為都市計畫發布前合法建築物基 地（下稱系爭申請），被告以112年10月17日府建計字第112 0185013號函復原告略以：「……二、……台端所有土地係屬玉 里都市計畫範圍內之農業區，原玉里都市計畫(玉里擴大都 市計畫)於63年1月30日（誤載為62年11月9日）發布實施， 惟查於63年10月3日地目變更為『建』地目，爰以『在都市計畫 發布前已建築供居住使用之合法建築物基地』作為是否適用 上開條文之認定要件……三、按內政部於102年4月2日內授營 中字第1020131852號函釋……併予說明。……四、續查台端……所 附之用電證明及戶口遷入證明予以判斷曾有居住事實；另依 所附之花蓮縣地方稅務局房屋稅籍證明書所載該建築物僅有 部分面積(49.5平方公尺)起課時間在都市計畫發布之前，依 上開條文及函釋規定，就『已建築供居住使用之合法建築物 基地』之認定，係以建築法第11條規定『建築基地為供建築物 本身所占之地面及其所應留設法定空地』予以判斷之，故台 端所有土地符合都市計畫法臺灣省施行細則第30條規定所稱 之已建築居住使用之合法建築物基地範圍為82.5平方公尺( 建築物面積49.5平方公尺+依建蔽率60％計算應留設法定空地 面積33平方公尺)……」等語（下稱原處分）。原告不服，提 起訴願，經內政部以113年3月26日台內法字第1130401144號 訴願決定駁回（下稱訴願決定），原告仍不服，於是提起本 件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： ㈠主張要旨： 　　系爭規定僅規範構成「農業區土地在都市計畫發布前已為建 地目、編定為可供興建住宅使用之建築用地，或已建築供居 住使用之合法建築物基地」之建築建物限制及使用方法。系 爭建物於58年2月27日即有戶口遷入，且系爭土地係於玉里 都市計畫發布後之63年10月3日始辦理地目變更為「建」， 且歷年均整筆繳納地價稅，足見系爭土地於都市計畫發布前 業已申請為建築供居住使用之合法建築物基地，應整宗系爭 土地均為合法建築物基地。被告卻以系爭規定解釋系爭土地 僅49.5平方公尺屬都市計畫發布前已建築供居住使用之合法 建築物基地，並推算建蔽率60％，僅以82.5平方公尺為合法 建築物基地範圍，實有倒果為因之違誤。 ㈡聲明： 　⒈訴願決定及原處分均撤銷。 　⒉被告應依原告之系爭申請，作成認定系爭土地符合系爭規定 所定「已建築供居住使用之合法建築物基地」範圍為整筆土 地面積761.76平方公尺之行政處分。 三、被告答辯及聲明： ㈠答辯要旨： 　　依花蓮縣地方稅務局房屋稅籍證明書所載，系爭建物僅有部 分面積(49.5平方公尺)起課時間在玉里都市計畫發布之前， 依法就「已建築供居住使用之合法建築物基地」之認定，係 以建築法第11條規定「建築基地為供建築物本身所占之地面 及其所應留設之法定空地」予以判斷，為保障農業區土地所 有權人原有合法建築使用之權益，系爭土地符合系爭規定所 稱之已建築居住使用之合法建築物基地範圍為82.5平方公尺 (建築物面積49.5平方公尺＋依建蔽率60％計算應留設法定空 地面積33平方公尺)，原處分並無違誤。 ㈡聲明： 　 原告之訴駁回。 四、爭點： 系爭土地符合系爭規定所定「已建築供居住使用之合法建築 物基地」範圍為何？ 五、本院的判斷： ㈠前提事實： 　　上開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭土 地登記第一類謄本（甲證3）、花蓮縣玉里鎮公所都市計畫 土地使用分區證明書（甲證4）、系爭建物登記第一類謄本 （甲證10、本院卷第283-291頁）、原告112年申請書、被告 112年函（乙證6）、系爭申請書及檢附之文件（乙證1）、 原處分（甲證2、乙證2）、訴願決定及送達證書（甲證1、 訴願卷第152頁）可查，堪信為真。 　㈡應適用的法令及法理的說明： 　⒈都市計畫法第85條規定：「本法施行細則，在直轄市由直轄 市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定 ，送請行政院備案。」內政部依都市計畫法第85條規定授權 訂定之都市計畫法臺灣省施行細則，其中第30條（即系爭規 定）規定：「農業區土地在都市計畫發布前已為建地目、編 定為可供興建住宅使用之建築用地，或已建築供居住使用之 合法建築物基地者，其建築物及使用，應依下列規定辦理： 一、建築物簷高不得超過14公尺，並以4層為限，建蔽率不 得大於百分之六十，容積率不得大於百分之一百八十。二、 土地及建築物除作居住使用及建築物之第1層得作小型商店 及飲食店外，不得違反農業區有關土地使用分區之規定。三 、原有建築物之建蔽率已超過第1款規定者，得就地修建。 但改建、增建或拆除後新建，不得違反第1款之規定。」 ⒉建築技術規則建築設計施工編第1條第4款規定：「本編建築 技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……四、建蔽率： 建築面積占基地面積之比率。……」又建築法第11條第1項、 第2項規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本 身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗 者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地 之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間 之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」 　⒊關於系爭規定有關都市計畫發布前「已建築供居住使用之合 法建築物」如何認定1節，內政部89年4月24日台內營字第89 04763號函示(下稱89年4月24日函示)略以：「……說明……二、 ……實施建築管理前已建造完成之合法建築物，可檢附下列證 明文件之一：⑴建築執照、⑵建物登記證明、⑶未實施建築管 理地區建築物完工證明書、⑷載有該建築物資料之土地使用 現況、⑸完納稅捐證明、⑹繳納自來水費或電費證明、⑺戶口 遷入證明、⑻地形圖、都市計畫圖、都市計畫禁建圖、航照 圖或政府機關測繪圖，據以認之。……」內政部90年8月31日 台內營字第9085194號函示(下稱90年8月31日函示)略以：「 ……結論……三、至前開條文所稱『已建築供居住使用之合法建 築物基地』之認定，請縣(市)政府參考本部地政司及營建署 所訂實施建築管理前合法建築物認定標準，及以往實際執行 之經驗，本於職權辦理。」內政部91年3月19日內授營建管 字第0900018726號函示(下稱91年3月19日函示)略以：「…… 說明……二、……旨揭『實施建築管理前』基準日期，應依下列規 定認定：㈠在實施都市計畫地區係指當地計畫公布實施之日 期。㈡在實施區域計畫地區係指當地區域計畫法第15條第1項 劃定使用分區並編定各種使用公布之日期。……」內政部102 年4月2日內授營中字第1020131852號函示(下稱102年4月2日 函示)略以：「……一、查都市計畫法臺灣省施行細則第30條 規定：『農業區土地在都市計畫發布前已為建地目、編定為 可供興建住宅使用之建築用地、或已建築供居住使用之合法 建築物基地者，其建築物及使用，應依下列規定辦理：……』 ，本案所坐落之土地如經貴府查明係於都市計畫發布實施前 已建築供居住使用之合法建築物基地，自有上開條文之適用 ……二、有關『已建築供居住使用之合法建築物』如何認定乙節 ，請依本部90年8月31日台90內營字第9085194號函送會議紀 錄規定辦理；另依建築法第11條規定『建築基地』為供建築物 本身所占之地面及其所應留設法定空地。故本案已供居住使 用之合法建築物基地之確認，應請依實際供居住使用部分， 按上開號部函規定之證明文件及建築法相關規定確實查明依 法認定之。三、至本案農業區土地在都市計畫發布前已建築 供居住使用之合法建築物基地申請建築，其建築面積如何核 算乙節，應請貴府確實查明本案該基地實際供居住使用情形 ，本諸權責參酌前開認定原則依法核處。」經核上開內政部 函示，為內政部本於主管機關職權所為之解釋，與系爭規定 意旨尚無牴觸，亦未增加系爭規定所無之限制，被告自得援 為認定系爭土地符合系爭規定所稱之已建築居住使用之合法 建築物基地範圍之依據。　 　⒋準此，農業區土地在都市計畫發布前，屬已建築供居住使用 之合法建築物基地者，其「已建築供居住使用之合法建築物 」之認定及其「建築基地面積」之核算，應依系爭規定及前 開內政部函示辦理，亦即應依前述水電、稅捐、戶籍資料等 證明文件認定，並依該基地實際供居住使用情形，按建築法 第11條第1項所定「建築基地為供建築物本身所占之地面及 其所應留設法定空地。」之規定計算之。 　⒌至於54年4月2日公布之臺灣省地目等則調整辦法第17條第2項 規定：「已建有永久性建築物之土地，應就其實際使用面積 編為『建』地目，其建物四週附屬用地一併編入，不受前項之 限制。」（本院卷第350頁），其所稱「其建物四週附屬用 地」，參依臺灣省政府民政廳36年7月29日叁陸午艷民地甲 字第150號代電附「地類」及「地目」對照表，「建」地目 係指房屋及其附屬之庭院、園囿、一切基地均屬之，固有內 政部地政司113年9月5日內地司字字1130274091號書函（下 稱113年9月5日書函，本院卷第229-230頁）足憑。然地目等 則制度，係日據時期依土地使用現況所銓定，臺灣省地目等 則調整辦法之立法目的，係臺灣省政府為加強地籍管理，合 理調整地目等則，期使賦稅負擔公平起見而訂定，此觀72年 9月27日廢止前臺灣省地目等則調整辦法第1條規定（本院卷 第234、349頁）即明。又因地目等則制度沿襲以來，其於土 地登記簿之記載與現況已不相符，目前都市土地使用管制係 以都市計畫及其相關法令規定辦理；非都市土地則以使用地 類別管制，均非以地目作為利用及管制之依據，嗣經內政部 報奉行政院核復同意，業自106年1月1日起正式廢除地目等 則制度，並停止辦理地目變更登記，亦有內政部地政司113 年9月5日書函可稽。足見土地地目等則如何調整、登記，係 為賦稅負擔公平之考量，與建築法規範建築基地之目的，係 為進行建築之管理，係屬二事，二者不能混為一談。是都市 計畫農業區「建」地目可供建築之基地範圍，仍應依建築法 相關法令認定，自不能以該土地地目為建，即反推整宗土地 均屬可供建築之基地。 　㈢系爭土地符合系爭規定所定「已建築供居住使用之合法建築 物基地」範圍，應為82.5平方公尺： 　⒈系爭土地位於被告62年11月9日發布實施玉里都市計畫案範圍 內，屬都市計畫農業區，並於63年10月3日地目變更為「建 」，現況有系爭建物，此有被告62年1月30日府建劃字第617 5號公告（本院卷第367-368頁）、系爭土地之土地臺帳、光 復初期土地舊簿、臺灣省花蓮縣土地登記簿、土地登記第一 類謄本（本院卷第337-344頁、甲證3）、花蓮縣玉里鎮公所 都市計畫土地使用分區證明書（甲證4）、地目變更申請書( 本院卷第348頁)及現況照片(本院卷第392頁)可佐。 　⒉依前揭內政部90年8月31日及102年4月2日函示，系爭規定所 稱「已建築供居住使用之合法房屋建築物基地」之認定，係 請縣市政府參考內政部地政司及改制前營建署所定實施建築 管理前合法建築物認定標準及以往實際執行之經驗，本於職 權辦理。復依前述內政部89年4月24日、91年3月19日函示， 實施建築管理前已建造完成之合法建築物之認定，得檢附水 電、稅捐、戶籍資料等證明文件。而依原告提出之戶籍謄本 、花蓮縣地方稅務局房屋稅籍證明書及用電證明（本院卷第 345-346、388、399、402-405頁）所示，系爭建物所在地址 已於58年7月1日裝表供電(用電地址：花蓮縣玉里鎮○○街00 號)，且自59年1月起課房屋稅，足以確認系爭建物〔土石磚 造（雜木）構造，面積49.5平方公尺部分〕於玉里都市計畫 發布實施前，已建築完成且實際供居住使用。 　⒊足見系爭土地應屬系爭規定所定「已建築供居住使用之合法 建築物基地」，則被告就系爭土地合法建築物基地面積之核 算，依內政部90年8月31日及102年4月2日函示意旨，以都市 計畫發布前合法建築物實際面積為49.5平方公尺（本院卷第 388頁），除以建蔽率60％，反推其應留設之法定空地面積為 33平方公尺，再與該建築物面積加總為其合法建築物基地面 積，即已建築居住使用之合法建築物基地範圍為82.5平方公 尺(計算式：建築物面積49.5平方公尺＋依建蔽率60％計算應 留設法定空地面積33平方公尺)，經核與內政部前揭函示意 旨尚屬無違，並經本院向系爭規定之主管機關內政部確認屬 實（本院卷第225-227頁）。從而，原告以系爭申請書並檢 附相關文件請求擴大確認系爭土地範圍全部（面積為761.76 平方公尺），為已建築供居住使用之合法建築物基地，被告 以原處分駁回原告之系爭申請，並無不合。 　⒋至於系爭土地是否符合土地稅法第22條所定應徵田賦之要件 ，而可免徵地價稅，與系爭土地可供合法建築物基地範圍之 認定無涉，是原告提出之系爭土地104年地價稅繳款書（甲 證7），不足作為對其有利之認定；另原告所引內政部69年7 月1日第029102號函、89年2月10日台內營字第8982398號函 、內政部營建署104年8月10日營授辦存字第1040049981號函 （甲證11-13），經核其意旨，僅在重申農業區土地在都市 計畫發布前已為建地目、編定為可供興建住宅使用之建築用 地、或已建築供居住使用之合法建築物基地者，其建築物及 使用，應依據系爭規定辦理，及其已建築供居住之合法建築 物應如何認定，均不足作為對原告有利之論據。是原告主張 被告以內政部102年4月2日函示增加系爭規定所無之限制， 系爭土地依系爭規定之闡釋，應以整宗土地為合法建築基地 之範圍等語，為其一己主觀見解，並無可採。 ㈣綜上所述，原處分認定系爭土地符合系爭規定所定「已建築 供居住使用之合法建築物基地」範圍為82.5平方公尺，於法 並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告主張系爭土 地符合系爭規定所定「已建築供居住使用之合法建築物基地 」範圍，應為整宗土地面積761.76平方公尺，並訴請判決如 聲明所示，為無理由，應予駁回。　 六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ，一併說明。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 審判長法 官 洪慕芳 法 官 郭銘禮 法 官 孫萍萍 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 書記官 李虹儒

2024-12-26

TPBA-113-訴-569-20241226-1

訴更一
臺北高等行政法院

建築執照

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第六庭 112年度訴更一字第28號 113年11月28日辯論終結 原 告 胡廖玉英 訴訟代理人 古健琳 律師 被 告 新北市政府工務局 代 表 人 馮兆麟（局長） 訴訟代理人 陳啟聰 甘展安 黃子芸 參 加 人 吳榮臻 上列當事人間建築執照事件，原告不服新北市政府中華民國108 年9月24日新北府訴決字第1081428957號（案號：1083010602號 ）訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決駁回，原告提起上訴， 經最高行政法院廢棄原判決，發回本院更審，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： ㈠被告代表人原為祝惠美，於訴訟進行中變更為馮兆麟，茲由 其具狀聲明承受訴訟（本院卷第555頁），核無不合，應予 准許。 　㈡本件參加人吳榮臻經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核 無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形 ，爰準用民事訴訟法第385條第1項前段，依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。 二、事實概要： 參加人以新北市新店區小城段253地號土地(下稱253地號土 地)及地上既有建物(門牌號碼：○○市○○區○○路0巷0號，下稱 系爭房屋)，向被告申請拆除重建，經被告審查符合規定， 於民國107年12月28日核准108店建字第00020號建造執照（ 下稱系爭建照)及108店拆字第00006號拆除執照（下稱系爭 拆照)(系爭建照及系爭拆照，合稱系爭執照），並以108年1 月8日新北工建字第1072461969號函(下稱108年1月8日函)核 准在案。原告不服，以其係位於同巷6號房屋（毗鄰系爭房 屋）之所有權人，與系爭房屋原係基於同一建造執照、同一 筏式基礎結構所興建等情，提起訴願，經決定不受理，向本 院提起本件行政訴訟，並聲明：⒈確認被告於107年12月28日 核發之系爭拆照為違法。⒉被告於107年12月28日核發之系爭 建照及訴願決定均撤銷。經本院以108年度訴字第1817號判 決（下稱原判決）駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政 法院以111年度上字第302號判決將原判決廢棄，發回本院更 為審理(原告於113年9月25日準備程序期日及該日陳報之準 備㈡狀追加訴之聲明第3項，本院另以裁定駁回)。 三、本件原告主張： ㈠被告就系爭執照（建造執照、拆除執照）是否核發之各該應 備文件，未有鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施 之位置及構造型式之調查報告文件，而與建築技術規則建築 構造編第2章基礎構造第1節第62條第1項、第2項規定有所不 符，顯見被告漏未審酌鄰近建築物之安全。被告雖陳稱參加 人於送件申請執照前已就鄰近建築物之現況為調查云云，惟 原告係於108年5月3日收受臺北市土木技師公會108年5月2日 北土技字第10830000582號函始知被告核發原處分予參加人 ，倘參加人於申請執照之初即已完成鄰近建築物現況之調查 ，何以於核發執照之後，再委請臺北市土木技師公會辦理施 工前鄰房現況鑑定案，益徵被告所辯，不足採信。再者，依 系爭房屋之使用執照（即73使字第1310號），其設計人、監 造人、事務所名稱俱為陳○○及李○○，而被告留存之平面圖說 ，則係○○建築及都市設計事務所、高○○建築師所繪製，亦徵 被告所留存之竣工圖說，非屬正確；況社團法人新北市土木 技師公會「新北市新店區小城段253地號住宅新建工程（108 店建字第00020號）施工涉及損害鄰房之安全及補強鑑定」 載稱：「申請人提供向新北市政府申請之竣工圖說，經判讀 後非本建物之圖說，故須辦理現況調查……」等語，益徵參加 人或其委請之技師依據錯誤之峻工圖說所提出之現況調查報 告，自屬錯誤之調查，惟被告未予審究，即予核發執照，難 認適法。而原告與參加人間因鄰損之侵權行為損害賠償事件 涉訟(臺灣臺北地方法院111年度建字第46號案件，下稱鄰損 訴訟案件)，參加人於鄰損訴訟案件所提出之拆除執照申請 書，其日期為108年1月16日顯然遲於被告核發系爭執照之核 准日期107年12月28日，況該拆除執照申請書上復併載明「 王○○建築師副本校對108·1·18」等字樣；而原處分卷所示之 「建築物概要表」，其印製時間為108年1月2日復又遲於被 告核發系爭執照之107年12月28日，可徵被告係於核發系爭 執照後始收受參加人所提具之文件，是否係先行發照而後為 審查，自屬有疑；又參加人於107年9月21日所提具建造執照 申請書，其上載明「公會退件107.10.26」字樣，被告卻就 已退件之申請，再為審查、核發系爭建造執照，是否如被告 所稱係依法行政云云，難認無疑；另參以原告訴訟代理人前 經最高行政法院准予閱覽部分原處分卷後，發現原處分卷所 檢附之「拆除計畫書」並未記載其製作日期或收件日期，參 加人於鄰損訴訟案件所提出之「拆除計畫書」卻係108年8月 製作，亦徵原處分卷宗所附申請文件、書圖是否均係參加人 於被告核發系爭執照前所檢送，非屬無疑。 　㈡被告雖稱103年第7次建築管理法規研討會議紀錄討論結果係 擴張解釋而僅及於獨立基礎構造，不及於本件之筏式基礎結 構。然以「獨立基礎」係指柱位落腳處進行開挖、設置大混 凝土墩，其基腳各自獨立於地盤（地基）之基礎結構；「筏 式基礎」則係將地基全部挖開，再依序排列鋼筋，並澆鑄水 泥，有基礎底板使基礎連在一起，像是把建築本體蓋在船上 ，而有均勻受力之基礎結構。倘認上揭研討會議僅係就就建 築物基礎形式為獨立基腳（獨立基礎）為討論，則「獨立基 礎」基礎構造拆除共同壁應檢附其相鄰所有權人同意書，係 因共同壁在物理上相互連接、使用上密切相鄰且彼此在安全 上休戚；反之，「筏式基礎」之基礎構造更係在物理上相互 連接、使用上密切相鄰且彼此在安全上休戚相關（蓋基礎底 板已相連成一體），縱僅拆除參加人一方建物之基礎構造， 顯不無影響系爭房屋基礎構造之可能，益徵被告就系爭建物 與參加人之鄰房係立於同一「筏式基礎」之事實，恝置不論 。況上揭103年第7次建築管理法規研討會議紀錄討論結果既 謂「……此類共同壁（含基礎構造）之拆除，除經結構技師簽 證確認結構安全無虞外，仍應檢附其相鄰所有權人同意書。 」等語，則原告之房屋與系爭房地毗鄰，均坐落台北小城社 區，且係基於同一建造執照所興建，復立於同一之筏式基礎 結構，故原告之房屋與系爭房地之地基乃一體成形，亦即系 爭房屋與系爭房地之基礎結構在物理上相互連接、使用上密 切相鄰且彼此在安全上休戚相關，原告為顧及自身財產、生 命安全並未同意參加人拆除基礎結果，而被告亦漏未考量原 告之房屋與系爭房地毗鄰，係基於同一建造執照所興建，立 於同一之基礎結構而興建，未命參加人檢具原告之同意書， 即逕核發原處分，自有未洽。再者，參加人申請拆除執照時 所檢附之說明書並未敘明系爭房屋與系爭房地係基於同一建 造執照、立於同一之筏式基礎結構所興建，況拆除系爭房地 為何對於系爭房屋無安全上顧慮之結構分析如何，亦付之闕 如，被告逕核發原處分，亦有未洽。　 　㈢依建築物拆除施工規範第14條第3項、行為時即109年6月23日 修正前新北市政府辦理拆除執照申請作業要點(下稱拆除執 照作業要點)第3點第1項第5款第2目及第3點第2項規定，申 請人於申請拆除執照時，應檢附拆除施工計畫書，俾供審查 有無害及公安或其他利害關係人之危險，並確認對於留於原 地之各項建築物或設施之保護及損傷修補措施。被告雖稱本 件參加人僅單獨申請拆除執照時，需檢附拆除施工計畫書， 於併同建築執照申請時，則無庸檢附拆除施工計畫書，容與 本件係拆除雙併建物之一部分有別。蓋申請拆除執照時，需 檢附拆除施工計畫書，係為確認對於留於原地之各項建築物 或設施之保護及損傷修補措施，於拆除全部建物並同時興建 新建物時，則無審查留於原地之各項建築物或設施之保護及 損傷修補措施之必要；惟本件雙併建物之拆除，係僅拆除雙 併建物之一部分（即鄰房），系爭建物非屬拆除範圍，依上 揭法規之規定，就系爭建物應鑑定結構安全，並提供安全支 撐或補強計畫，被告辯稱併同建築執照申請時，則無庸檢附 拆除施工計畫書，自屬對於系爭建物之結構安全，以及安全 支撐或補強計畫不為審查，益徵被告就系爭建物與鄰房係雙 併建物、立於同一筏式基礎、領有同一使用執照、結構型式 為壁式結構輔以樑作為結構支撐系統（見108杜鑑字第10810 15號會勘報告書所載）、本案原為雙併建築結構，以隔戶牆 兩側之梁筋及版筋原為對稱之配筋方式（見新北市土木技師 公會補強鑑定）之事實，未予究明。再者，系爭建物與參加 人所有之鄰房係原使用執照所載「2層1座1間、3層5座9間」 中「3層5座9間」之其中1座，非屬獨立之1幢，則鄰房之拆 除既屬就同幢建物為部分拆除，被告自應審究系爭房屋之結 構安全而不予審究，即逕為核發系爭拆除執照，顯有違誤。 　　 　㈣依新北市建築管理規則第24條第3款規定可知，敷設於建築物 之污水處理設備屬「主要設備」，建築物污水處理設備之規 劃、設計及配置為建造執照應具備事項，且為竣工後核發使 用執照之前提，被告徒以73年店使字第1310號使用執照竣工 圖上無標示污物處理設施為由置辯，可徵被告對於鄰房或系 爭房屋之現況、基礎、地下構造物或設施之位置等，並未詳 查，復未命對於鄰房或系爭房屋之地下構造物或設施之位置 等，知之甚詳之參加人提出污物設施之移除施工計畫，顯難 認被告就系爭執照之核發，無漏未審查之違誤。再者，參加 人申請系爭建造執照時，既檢附生活污水設施詳圖，顯為重 新設置新建物污水處理設備，被告就參加人將如何拆除該污 物處理設備未依法審查，自有違誤。又被告謂未核准參加人 拆除該污物處理設施云云，惟系爭建物與鄰房共用之污物處 理設施，既坐落於參加人新建物基地內，且被告亦對參加人 核發系爭建造執照，如依被告所辯，參加人縱未經核准拆除 污物處理設施，然參加人仍得依系爭建造執照就基地進行開 挖，而逕自拆除污物處理設施，亦與建築法、建築物拆除施 工規範之規定，有所未合，難認適法。 ㈤參加人所有之小城段第253地號土地，雖係於72年間辦理分割登記，惟於73年間核發使用執照後迄今未曾辦理法定空地分割或申請法定空地分割證明文件之核發，顯見72年4月1日之分割登記，僅為地政機關依土地法令所為地籍管理上之土地（地號）分割登記，非屬建築基地（法定空地）之分割，自不影響該土地有部分屬73店使字第1310號使用執照之建築基地法定空地。而依被告所出示土地登記第一類謄本，新店區小城段253地號之面積於參加人81年間取得土地所權時之面積為64.58平方公尺（計算式：142.91平方公尺×6458/14291） = 64.58平方公尺，容與臺北縣土地登記簿所載「62平方公尺」有別；又如拆除執照存根所示之「建築要項：地上001層、樓層面積：37.5」，亦與建物登記第二類謄本所示之31.68平方公尺有別；則被告提出之「建造執照圖A1-1面積計算表」中「原有使用執照（73店使字第1310號）基地扣除分割基地後建蔽率檢討」之「二、分割基地（重測前：木柵段小坑段26-9地號）各項面積：1.原基地面積= 62㎡、2.原建築面積 = 31.18㎡）」是否符合真實，即屬有疑。倘再依上揭「二、分割基地各項面積」為計算，鄰房之建蔽率為50.29%（計算式：31.18㎡ ÷62㎡ = 0.5029），已大於原使用執照之建蔽率49.34%，可徵鄰房之建築面積非無占用同使用執照之其他房屋（含系爭建物）應留設之法定空地。至被告所指「本案建蔽率檢討為48.68%＜50%……OK」乙節，其建築面積係以新店區小城段第253地號於合併同段第254、255、256、257-1地號土地後為142.91㎡之結果，以及新建物之建築面積68.92㎡為計算，該建蔽率48.68%與原使用執照之建蔽率無涉，自難據為係原有使用執照之建蔽率檢討。再以原處分卷第38頁所示之地籍套繪圖，系爭房屋坐落之小城段第252地號土地上並無建物，非屬69店建字第3887-12號建造執照（73店使字第1310號使用執照）之範圍，容與系爭房屋與鄰房為領有同一建造執照、使用執照之事實不符，被告是否因而誤認事實，亦非無疑。原告因本件而自行利用網際網路查詢地籍套繪圖之結果，發見參加人之土地已列屬108建00020建造執照之範圍，而系爭房屋所在之基地非但未列入69店建字第3887-12號建造執照（73店使字第1310號使用執照）之範圍，反而全部列屬法定空地（為綠色標記，而與紅色標記之建物有所區別），益徵被告非無誤認事實之可能。 　㈥參加人於申請系爭執照時，既未檢附法定空地分割證明文件 ，復未說明無庸檢附法定空地分割證明文件之理由，實難認 被告於系爭執照核發前已就法定空地是否重複使用乙節，詳 為審查。而被告所據以主張之內政部87年2月3日台內營字第 8610083號函（下稱87年2月3日函）並未提及法定空地應為 如何之分割，或敘明拆除原建物新建與法定空地之關聯性， 顯難執為無庸辦理法定空地分割之依據。而系爭房屋與鄰房 之一樓建築面積均為31.68平方公尺，則系爭房屋與鄰房之 雙併建築物建築面積為63.36平方公尺(計算式：31.68平方 公尺×2=63.36平方公尺)，以使用執照所載建蔽率49.34%計 算，則雙併建築物之基地面積應為128.41平方公尺(計算式 ：63.36平方公尺÷49.34%=128.41平方公尺)，惟系爭房屋之 基地面積為61.77平方公尺，鄰房未合併其地土地之基地面 積為64.58平方公尺，合計僅126.35平方公尺（計算式：61. 77平方公尺+64.58平方公尺=126.35平方公尺），足徵69店 建字第3887-12號建造執照（73店使字第1310號使用執照） 有將空地集中留設之情形；依內政部65年6月10日台內營字 第691326號函（下稱65年6月10日函)意旨，系爭房屋之建築 面積與基地面積之比例（即建蔽率）為51.28%（計算式：【 31.68平方公尺/61.77平方公尺】×100%=51.28%），顯逾原 領使用執照所載之49.34%，而有空地比率不足之情形，被告 未審究原領建造執照、使用執照之建物有空地集中留設之情 形，且經檢討新舊建築物之基地面積、建築物面積，確有空 地比率不足，即准參加人得不分割法定空地逕為新建物之建 造，自有法定空地重複使用之違誤。 　㈦「行政與技術分立原則」及簽證制度，並未限制或剝奪被告 之審查範圍與權限。再者，審查建築物工程圖樣及說明書之 人員，依建築法第34條第2項亦明定須具備一定之資歷，足 見對於建造執照之審查，非僅限於依建造執照審查表所列項 目為形式審查而已。被告徒謂依行政與技術分立制度，被告 僅能就是否即謂被告僅能就審查表之審查項目為形式審查， 自不足採。 　㈧原處分卷內所附結構安全說明書僅載稱：「該共同壁保留不 拆，拆除剩餘部份結構體完整，經結構分析無安全之顧慮。 」然遍查全卷未見可資佐證之相關事實，況卷附原領使用執 照之竣工圖說所載之建築師與事務所與原領使用執照記錄有 異，被告亦自承並未繪製單一建築單位之竣工圖說，惟未曾 命參加人補正實際建物型式及配置圖說，自無足採。被告違 法核發系爭執照，致參加人拆除鄰房，因而造成系爭建物之 基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板等，與原領使用執照核定不 符，該當建築法第73條第4項授權訂定之建築物使用類組及 變更使用辦法第8條第1款要件，而應命原告辦理「變更使用 執照」，惟時至今日已逾5年，被告猶怠未通知，被告應有 依社團法人新北市土木技師公會「新北市新店區小城段253 地號住宅新建工程（108店建字第00020號）施工涉及損害鄰 房之安全及補強鑑定」關於耐震詳細評估之結果，准原告變 更使用執照之義務，俾原告能合法使用系爭建物等語。並聲 明：⒈確認被告於107年12月28日核發之系爭拆照為違法。⒉ 被告於107年12月28日核發之系爭建照及訴願決定均撤銷。 　　 四、被告則以： 　㈠有關申請系爭執照案，被告係依73年10月26日修正之建築法 第34條第1項規定及其修正理由、內政部104年6月5日台內營 字第1040804293號令訂定「直轄市縣（市）主管建築機關審 查或鑑定建築物工程圖樣及說明書規定項目」第2點規定、 新北市建築管理規則、行為時拆除執照作業要點、內政部所 訂A13-2建築執照及雜項執照規定項目審查表、D13-1 拆除 執照審查表，形式審查參加人提出之經建築師依法簽證之書 圖文件齊全後，逐一查對並製作附表，據以作成系爭執照， 並無原告指稱之違誤。 　㈡關於原告原審主張參加人於申請核發建造執照時，並無留設 原領使用執照所定之法定空地，是否有准予法定空地分割之 證明文件，被告均未查明，違反建築法第11條（第3項）所 指法定空地不得重複使用之規定等情部分： 　⒈原告所主張之內政部65年6月10日函，係適用於領有使用執照 之建築基地，於分割後申請「增建」，惟系爭建照，係屬拆 除原領得使照之建物後並申請「新建」之行為，依內政部87 年2月3日函文意旨，得就申請基地範圍予以檢討建蔽率，無 須再依內政部65年6月10日函文規定檢討原領使用執照剩餘 基地之空地比。 　⒉本案拆除前建築物領有69店建字第3887-12號建造執照(73店 使字第1310號使用執照)，再調閱新店區小城段253地號(重 測前為安坑段木柵小段26-9地號)土地登記簿，該地號土地 於72年4月1日業已分割登記在案，依內政部87年2月3日函見 解，本案拆除原建物新建得就申請基地範圍予以檢討辦理， 經調閱本案建造執照圖A1-1面積計算表載「本案建蔽率檢討 為48.68%<50%……OK」，尚無原告主張並無留設原領使用執照 所定之法定空地，致生建照核發違反建築法第11條（第3項 ）之情事。 　⒊系爭建照建蔽率計算之依據係依建築技術規則建築設計施工 編第1條第4款、「擬定新店安坑地區細部計畫案（區段徵收 範圍及醫療專用區以外地區）」第4點規定（略以）：「本 計畫區內之已開發建築密集地區、乙種工業區等土地使用分 區，其建蔽率及容積率不得大於下列規定：㈠已開發建築密 集地區…3.已開發建築密集地區之建蔽率不得大於百分之50 ，容積率不得大於百分之160。……」。而系爭土地坐落之土 地為「擬定新店安坑地區細部計畫案（區段徵收範圍及醫療 專用區以外地區）」範圍，且使用分區為「已開發建築密集 地區」，其法定建蔽率不得大於百分之50。又，依系爭建照 面積計算表所示，作為計算建蔽率分母之基地面積為142.91 平方公尺，與系爭土地登載之面積相符，而作為計算建蔽率 分子之建築面積為68.92平方公尺。但因系爭土地內尚有參 加人所保留未拆除而與原告所有建物間之共同壁0.56平方公 尺及未拆除之違章建築0.38平方公尺，依參加人申請建照時 之新北市建照業務工作手冊107年版編號5-23規定，「基地 面積須扣除未拆除之共同壁面積」（即142.91-0.56）以作 為計算建蔽率分母，而「建築面積須加計」（即68.92+0.38 ）以作為計算建蔽率分子，兩者相除結果為48.68％，並未大 於法定建蔽率百分之50規定，是以，被告所為之系爭建照， 並無原告所指稱法定空地重複使用之違誤。　　　　 　⒋參加人申請系爭建照時，所委託之○○建築師事務所在法規未 要求下，以原告所主張之內政部65年6月10日函文檢討建蔽 率結果亦符合規定，其建蔽率＝（723.77/1468）*100％＝49.3 0％＜50％……ok!（原有建蔽率50％） 　㈢關於原告主張被告核發系爭執照應審查本件雙併建築物之污 水槽或化糞池內污水抽乾等施工計畫，如涉及主要設備部分 拆除更需檢討保留部分是否適當處置併取得共有者同意書， 被告漏未審查即核發系爭執照，於法有違等情，即非全然無 據，是否可採？及被告應否於核發系爭執照時對該拆除施工 計畫書進行審查？倘應為審查，被告有否審查部分：　 　⒈依建築法第54條第1項、新北市建築管理規則第30條第1項、 行為時拆除執照申請作業要點第3點第2項及第6點第2項、新 北市政府辦理建築工程申報開工、勘驗及拆除作業要點第3 點第1項第2款及第2項等規定可知，單獨申請拆除執照時， 應檢附拆除施工計畫書，並於開工檢附該計畫書申報備查， 倘申請拆除執照併同建造照時，無庸備具拆除施工計畫書， 須於開工檢附該計畫書申報備查，且被告係依建築法第54條 第1項規定形式審查後予以備查。 　⒉本件參加人係申請拆除執照併同建造執照案，並經被告審查 合格後於107年12月28日核發系爭執照，如前所述，參加人 於申請時依法無庸備具拆除施工計畫書，被告於審查申請案 件當下，自無須對於拆除施工計畫書進行審查。 　⒊本案縱使屬單獨申請拆除執照，依內政部對於拆除執照審查 訂定「D13-1拆除執照審查表」，被告僅就該審查表之審查 項目審查文件是否齊全，即以有無檢具應備文件之形式審查 方式辦理，以符建築法第34條行政審查項目與技術簽證範疇 分立制度。 　⒋原告主張被告未予審究建物結構安全一節，本案係屬部分拆 除，行為時拆除執照申請作業要點第3點第5項第2款規定， 需檢附建築師或專業工業技師簽證之結構安全證明或結構補 強文件，參加人提出申請拆除時，確有檢附該文件。　 　⒌內政部訂定之「建築物拆除施工規範」第9條規定各款，第1 款拆除施工準備工作，含建築物現場勘查、施工期間、第2 款承攬營造業應事先協調管線單位會同指導施工、第3款承 攬營造業應於拆除前，先研究其原有構造等規定，可證該條 規定係規範承攬營造業於拆除時應注意事項之規定，且依建 築法第34條行政審查項目與技術簽證範疇分立制度，被告僅 為監督管理，實際執行拆除仍由承造人及其所選任之技師或 建築師負其實質責任。且依內政部所訂「D13-1拆除執照審 查表」規定檢附文件，亦可證明上情。 　㈣關於原告主張縱僅拆除參加人一方建物之基礎構造，將使原 告建物之基礎構造受有影響，並破壞原告之污物處理設施， 致原告權益受害，而須由參加人檢具原告同意書，始得核發 系爭拆照部分： 　⒈依行為時拆除執照申請作業要點第3點第1項第1款第1目規定 ，申請人須提出該建物登記所有權人之同意，被告即可認定 符合該項要件，而核准拆除範圍為被告書面審查所可得知之 工程圖樣所記載構造。至被告於103年第7次建築管理法規研 討會，係與新北市建築師公會討論後，經專業評估建築基礎 之構造如為獨立基腳，申請拆除執照時，基於公共安全考量 ，被告始「擴充解釋」須檢附相鄰所有權人之同意。 　⒉系爭案件申請拆除既有建築物之基礎形式為筏式基礎，依法 本無須取得原告同意，至筏式基礎無須取得臨地建物所有權 人同意之理由，主要係被告與新北市建築師公會認定，建築 基礎之構造為獨立基腳時，切斷後縱僅拆除申請人所有建物 之基礎，基於建築專業之考量仍有公共安全疑慮，為避免後 續衍生相關施工損鄰爭議，始作成前開擴充解釋，換言之， 依內政部所訂「D13-1拆除執照審查表」，亦無規定須提出 該項同意，倘被告如無公安之考量對建築基礎之構造為筏式 基礎亦作成擴充解釋，對參加人而言亦是限制其申請之權利 。且原告迄今能就其因參加人施工損前開鄰事件所導致損害 ，係因切斷筏式基礎結構所致。 　⒊被告為確保原告建物不致受有影響，業於核准拆除執照前， 經參加人檢附專業工業技師簽證之結構安全證明及結構補強 文件，已竭盡主管建築機關應盡之監督責任，至參加人破壞 原告之污物處理設施部分，查被告核准拆除執照圖說上，並 未有該設備之記載，況本案原告之污水處理設備係埋設於參 加人所有建物下方，被告書面審查原建照早期之圖面，亦難 發現有此特殊情形，尚難以此主張被告怠於審查，且原告亦 已對參加人提起民事訴訟途徑救濟等語，資為抗辯。並聲明 ：駁回原告之訴。 五、參加人於更審後並未提出書狀，亦未到庭陳述。 六、上開事實概要欄所述之事實經過，除下述爭點外，其餘為兩 造所不爭執，並有系爭建照、拆照（原審卷第63-72頁）、 建物登記第一類謄本(原審卷第31頁)、73使字第1310號使用 執照存根及圖說(原審卷第33-43頁)、系爭建照平面圖(訴願 卷第137頁)、訴願決定書（原審卷第25-29頁）附卷可稽， 洵堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：被告核發之系 爭執照是否違法？ 七、本院得判斷之心證 　㈠原告請求撤銷系爭建照、拆照部分均當事人適格。 　⒈按行政訴訟法第4條第3項規定，行政處分相對人以外之利害 關係第三人，認為行政處分違法，致其權利或法律上利益受 損害者，亦得提起訴願及撤銷訴訟請求救濟。因此具第三人 效力之行政處分，雖然係授予處分相對人利益，為授益處分 ，然對第三人卻造成權利或法律上利益之侵害，亦屬不利益 行政處分。至第三人是否因他人之授益行政處分而權利或法 律上利益受侵害，應就所涉法律之保護對象及規範目的等因 素為綜合判斷。亦即，如法律已明確規定特定人得享有權利 ，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國 家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權 益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設 之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範 效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之 意旨時，即應許其依法請求救濟（司法院釋字第469號解釋 理由意旨參照）。查建築法係為實施建築管理所制定之規範 ，建築法第1條規定之立法意旨雖為實施建築管理，以維護 公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，惟「建築 物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許 可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條 及第98條規定者，不在此限。」「有關建築規劃、設計、施 工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之 ，並應落實建構兩性平權環境之政策。」則爲建築法第25條 第1項及第97條所規定。由是可知建造建築物應遵守相關建 築規範之目的固在保護公共利益，惟亦在確保建築物安全以 保護建築物使用人，並避免建築物發生不合建築規範之危險 而危及鄰地住戶生命、身體及財產安全而有保護該特定範圍 內人民之保護規範。再參以建築法第97條授權訂定之建築技 術規則建築構造編第62條規定：「（第1項）基礎設計及施 工應防護鄰近建築物之安全。設計及施工前均應先調查鄰近 建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式 ，為防護設施設計之依據。（第2項）前項防護設施，應依 本章第六節及建築設計施工編第八章第三節擋土設備安全措 施規定設計施工。」足見關於「鄰近建築物」之安全應於建 築物「設計」及「施工」前即為防護，上開規定除保護公共 利益外，亦在避免建築物發生不合建築規範之危險而危及鄰 近住戶生命、身體及財產安全，核亦屬保護該特定範圍內人 民之保護規範。又建築法第11條規定：「(第1項)本法所稱 建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定 空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。 (第2項)前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右 之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定 之。(第3項)應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉 ，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦 法，由中央主管建築機關定之。」建築法第11條第3項規定 法定空地不得任意分割、移轉及重複使用，旨在確保建築物 本身所占之地面及其所應留設之法定空地合乎建築法令所定 比率，除寓有維護空間景觀等公益外，雖係對建築基地之管 制，惟亦有保障該法定空地所屬建築物合乎建築法令之目的 ，亦屬保護該特定範圍內人民之保護規範。從而，依上說明 ，原告為毗鄰房地所有權人，且如使用同一建造執照，對系 爭建照之核發，自有法律上利害關係，具備訴訟權能，原告 提起本件訴訟，請求撤銷系爭建照部分，自屬當事人適格。 　⒉另關於原告請求確認系爭拆照違法部分，依照行為時拆除執 照作業要點第3點第1項規定：「申請拆除執照應備具申請書 ，並檢附下列文件向本局提出：（一）權利證明文件：1、 建築物權利證明文件或其他合法證明。2、建築物設定抵押 權等他項權利者，應檢附抵押權利人等他項權利關係人同意 證明文件；如有共同壁者，應檢附所有權人及權利關係人同 意書。……（五）其他文件：……2、如有共同壁或建物部分拆 除者，應檢附建築師或專業工業技師簽證之結構安全證明及 結構補強文件。3、建築師監拆報告書……。」又被告103年第 7次建築管理法規研討會議紀錄提案三討論結果（原審卷第1 09至111頁)：「……如共同壁（含基礎構造）在物理上相互連 接、使用上密切相鄰且彼此在安全上休戚相關，依民法相關 規定應屬共同壁兩側所有權人所共有。基於維護公共安全， 此類共同壁（含基礎構造）之拆除，除經結構技師簽證確認 結構安全無虞外，仍應檢附其相鄰所有權人同意書。」據此 可認相鄰房屋所有權人之同意書，在法規明定之情況下，為 拆除執照核發與否的要件之一。是原告依此規定主張系爭拆 照未得其同意，而循序提起行政訴訟，應可認其為法律上利 害關係人，亦具當事人適格，合先敘明。 　㈡按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政 部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。 」第34條第1項前段規定：「直轄市、縣（市）（局）主管 建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項 目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法 規定簽證負責。」其立法理由為：「明定執照之審查，主管 建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能 方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明 確劃分權責。」此即行政與技術分離原則。易言之，主管建 築機關僅就規定項目為建築物工程圖樣及說明書之審查；其 餘專業技能方面之項目，則由建築師或建築師及專業工業技 師依建築法規定簽證而負完全責任，主管建築機關則處於監 督管理地位。 　㈢行為時拆除執照作業要點第3點第1項(如前述)、同要點第2項 規定：「拆除執照未併同建築執照申請者，應一併檢附拆除 施工計畫書。」第6點第2項規定：「拆除工程進行前，申請 人應檢具申報書會同承拆人及監拆人，將開工日期、姓名或 名稱、住址及證書字號，申報本局備查；如屬拆除執照併同 建築執照或雜項執照申請之案件，應併同檢具拆除施工計畫 書。」 　㈣又行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行 政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其 判決基礎。」本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院 在此個案中，自應受最高行政法院111年度上字第302判決所 表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為 解釋法律之指針。最高行政法院判決已指明本件應調查釐清 下列事項： 　⒈本件原告主張參加人於申請核發建造執照時，並無留設原領 使用執照所定之法定空地，是否有准予法定空地分割之證明 文件，因而，是否違反建築法第11條（第3項）所指法定空 地不得重複使用之規定等情？ 　⒉觀諸行為時拆除執照作業要點第6點第2項規定，應係規範「 拆除工程進行前」之申報義務與應檢具文件，尚無從得知拆 除執照併同建築執照或雜項執照申請案件，是否於「申請執 照時」應即併同檢具拆除施工計畫書？另參以新北市建築管 理規則第30條第1項規定及行為時拆除執照第3點第2項規定 ，惟就倘屬拆除執照「併同」建築執照申請案件，應否於申 請執照時併同檢附拆除施工計畫書？又被告應否於「核發執 照時」對之進行審查？ 　⒊系爭房屋拆除執照申請書及拆除執照、變更起造人掛號審查 表（下稱掛號審查表）所示，參加人於申請拆除執照與建造 執照時，似需一併檢同拆除施工計畫書，經被告初審人員審 查確有提出後准予掛號。則原告據以主張被告核發系爭執照 應審查本件雙併建築物之污水槽或化糞池內污水抽乾等施工 計畫，如涉及主要設備部分拆除更需檢討保留部分是否適當 處置併取得共有者同意書，被告是否漏未審查即核發系爭執 照？及被告應否於核發系爭執照時對該拆除施工計畫書進行 審查？倘應為審查，被告有否審查？實際上為如何之審查？ 　⒋原告復主張被告未命參加人檢具鄰地所有權人同意書，即逕 核發系爭拆照，於法有違等情。因本件縱不拆除共同壁，惟 於具連續性結構系統及同一筏式基礎結構，而屬一體成形， 且領有同一使用執照之情況下，原告據以主張縱僅拆除參加 人一方建物之基礎構造，將使鄰地即原告建物之基礎構造受 有影響，並破壞原告之污物處理設施，已致其權益受害，而 須由參加人檢具鄰地所有權人即原告同意書，始得核發系爭 拆照乙節，是否可採？ 　㈤被告核發系爭建照，並無違反建築法第11條第3項法定空地不 得重複使用之規定： 　⒈建築技術規則建築設計施工編第1條第4款：「建蔽率：建築 面積占基地面積之比率。」、「擬定新店安坑地區細部計畫 案（區段徵收範圍及醫療專用區以外地區）」第4點規定（ 略以）：「本計畫區內之已開發建築密集地區、乙種工業區 等土地使用分區，其建蔽率及容積率不得大於下列規定：㈠ 已開發建築密集地區……3.已開發建築密集地區之建蔽率不得 大於百分之50，容積率不得大於百分之160。……」 　⒉建築法第9條第1款、第2款分別規定：「一、新建：為新建造 之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二 、增建 ：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連 接者，應視為新建。」內政部65年6月10日函略以：「建蔽 率之計算應就原領使用執照之基地面積與該基地上新舊建築 物面積及分割後之基地面積與各該基地上新舊建築物面積分 別予以審核。其中任一基地空地比率不足時即不准增建。」 係針對已領有使用執照之建築基地，於分割後申請增建者予 以管制 。從而，倘若建物領得使照並辦理土地分割後，乃 拆除原建物新建，則與上開函釋情形有別，拆除原建物新建 得就申請基地範圍予以檢討辦理(內政部87年2月3日台內營 字第8610083號函參照)。查系爭建照係屬拆除原領得使照之 建物後，並申請「新建」之行為；原告主張本案應適用上開 內政部65年6月10日函等語，揆諸前述可知，原告對上開函 適用範圍認定有誤，故其主張並不可採。 　⒊經查，參加人以253地號土地及地上既有系爭房屋，向被告申 請拆除重建，經被告審查符合規定，乃以108年1月8日函核 准在案等情，有拆除前建築物領有69店建字第3887-12號建 造執照(73店使字第1310號使用執照，原審卷第33-43頁)、 系爭執照(原審卷第63-72頁)、253地號土地登記簿(本院卷 第75頁)等附卷可證。其中，觀諸前開69店建字第3887-12號 建造執照(73店使字第1310號使用執照)、253地號土地登記 簿，該地號土地於72年4月1日業已分割登記在案。從而，本 案並非土地分割後增建，故僅就拆除原建物新建得就申請基 地範圍予以檢討辦理是否違反法定空地比率即可，無須再依 前述內政部65年6月10日函文規定檢討原領使用執照剩餘基 地之空地比；又觀諸系爭建照A1-1面積計算表載「本案建蔽 率檢討為48.68%<50%……OK」，已可得知上開建照並未超過法 定空地規定之建蔽率，是以，原告主張本件被告核發系爭建 照違反建築法第11條第3項規定，並不可採。 　⒋至於原告雖主張依被告所出示土地登記第一類謄本，新店區 小城段253地號之面積於參加人81年間取得土地所權時之面 積為64.58平方公尺，與臺北縣土地登記簿所載「62平方公 尺」有別；又如拆除執照存根所示之「建築要項：地上001 層、樓層面積：37.5」，亦與建物登記第二類謄本所示之31 .68平方公尺有別；則被告提出之「建造執照圖A1-1面積計 算表」中「原有使用執照（73店使字第1310號）基地扣除分 割基地後建蔽率檢討」之「二、分割基地（重測前：木柵段 小坑段26-9地號）各項面積：1.原基地面積= 62㎡、2.原建 築面積 = 31.18㎡）」是否符合真實，即屬有疑；若再依照 上揭「二、分割基地各項面積」為計算，鄰房之建蔽率為50 .29%，已大於原使用執照之建蔽率49.34%，原告擔心房子要 補強須申請變更使用執照，被告會認為與原有使用執照建蔽 率不符而成為違章建築等語。然而： 　⑴原告上述主張之計算式均以原有使用執照（73店使字第1310 號）為依憑，對此被告已說明：因原告建物起造時間為69年 ，當時的基地面積經歷分割、重測等，本與現在不同，不可 能以當時基地面積計算建蔽率。修繕補強不涉及增建，不會 有違章建築問題，且原告之建物將來要拆除重建的話，亦僅 會就其252地號土地檢討建蔽率，不會再回復成原來使用執 照的建蔽率狀態等語(本院卷第515-516頁)。更遑論，原告 質疑者，並非系爭房屋建蔽率，乃係原告房屋之建蔽率，均 非本案應討論範圍，合先敘明。 ⑵況系爭土地坐落之土地為「擬定新店安坑地區細部計畫案（ 區段徵收範圍及醫療專用區以外地區）」範圍，且使用分區 為「已開發建築密集地區」，其法定建蔽率不得大於百分之 50(本院卷第495頁以下)；另觀諸系爭建照A1-1面積計算表 所示，作為計算建蔽率分母之基地面積為142.91平方公尺， 與系爭土地登載之面積相符(本院卷第463頁)，至於作為計 算建蔽率分子之建築面積為68.92平方公尺，參見被告提供 之變更事項請照圖(本院卷第507頁)，以及依參加人申請建 照時之新北市政府工務局建照科業務工作手冊107年版編號5 -23規定(本院卷第509頁)可知系爭土地內尚有參加人所保留 未拆除而與原告所有建物間之共同壁0.56平方公尺及未拆除 之違章建築0.38平方公尺，則參加人依照上開編號5-23規定 ，「基地面積須扣除未拆除之共同壁面積」（即142.91-0.5 6，下稱A）以作為計算建蔽率分母，而「建築面積須加計」 （即68.92+0.38，下稱B）以作為計算建蔽率分子，因而B/A 之相除結果為48.68％，並未大於法定建蔽率百分之50規定等 情，堪以認定，此部分亦可參見被告對此計算式之具體回應 (本院卷第561頁以下；第515-516頁；被告並於該書狀即本 院卷第564頁以下探討參加人申請系爭建照，以原告所主張 之內政部65年6月10日函文檢討建蔽率，仍符合相關規定【4 9.30%<50%.】)。且原告亦陳稱關於被告前開所列計算式並 無錯誤(本院卷第515頁)。從而，系爭建照之核發並未違反 法定空地規定之建蔽率，原告主張被告提出之「建造執照圖 A1-1面積計算表」認定有誤等語，並不可採。 　㈥被告核發系爭執照，無須審查施工計畫書，亦無漏未審查事 項： 　⒈建築法第54條第1項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執 照之日起，應於6個月內開工；並應於開工前，會同承造人 及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及 承造人施工計畫書，申讀該管主管建築機關備查。」新北市 建築管理規則第30條第1項規定：「申請拆除執照應備具申 請書件向本局提出之；其未併同申請建築執照者，應一併檢 附拆除施工計畫書。」行為時拆除執照作業要點第3點第2項 亦規定：「拆除執照未併同建築執照申請者，應一併檢附拆 除施工計畫書。」及第6點第2項規定：「拆除工程進行前， 申請人應檢具申報書會同承拆人及監拆人，將開工日期、姓 名或名稱、住址及證書字號，申報本局備查；如屬拆除執照 併同建築執照或雜項執照申請之案件，應併同檢具拆除施工 計畫書。」(另可參照新北市政府辦理建築工程申報開工、 勘驗及拆除作業要點第3點第1項第2款及第2項等規定)。 　⒉原告雖主張其房地與參加人所有系爭房屋毗鄰，乃同一建照 之筏式基礎結構，被告自當審究參加人對於雙併建築物之污 水槽或化糞池內污水抽乾等施工計畫等語。然而，依前開規 定，倘若申請人單獨申請拆除執照時，應檢附拆除施工計畫 書，並於開工檢附該計畫書申報備查；倘申請拆除執照併同 建造照時，無庸備具拆除施工計畫書，須於開工檢附該計畫 書申報備查，且被告係依建築法第54條第1項規定形式審查 後予以備查。因本件參加人係申請拆除執照併同建造執照案 ，並經被告審查合格後於107年12月28日核發系爭建照，均 如前述，參加人於申請時依法無庸備具拆除施工計畫書，被 告於審查申請案件當下，自無須對於拆除施工計畫書進行審 查。 　⒊再者，原告所提及應審究內政部訂定之「建築物拆除施工規 範」第9條規定第4款云云，如細究該規範各款內容，第1款 拆除施工準備工作，含建築物現場勘查、施工期間、第2款 承攬營造業應事先協調管線單位會同指導施工、第3款承攬 營造業應於拆除前，先研究其原有構造等規定，該條規定係 規範承攬營造業於拆除時應注意事項之規定，與拆照之核發 無涉。 　⒋此外，依建築法第34條以及立法理由，既然採取行政與技術 分離原則，因而，被告即主管建築機關僅就規定項目為建築 物工程圖樣及說明書之審查；其餘專業技能方面之項目，則 由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證而負完 全責任，被告則處於監督管理地位。是以，基於行政審查項 目與技術簽證範疇分立制度，被告僅為監督管理，實際執行 拆除仍由承造人及其所選任之技師或建築師負其實質責任( 內政部所訂「D13-1拆除執照審查表」規定檢附文件，也可 證明上情)。經查，本件參加人係申請拆除執照併同建造執 照，故而，被告既然已就內政部訂定「直轄市縣（市）主管 建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書規定項目」之 附表一「建築執照及雜項執照規定項目審查表」之查核項目 及審查項目(原審卷第361至364頁)，進行相關書圖文件等查 核及審查(參加人已經依前開書圖文件提出對應之資料，見 原審卷第355至358頁，所對應之資料即產權證明文件、地基 調查報告、套繪圖等均見原處分卷；又系爭建照申請應備文 件項次6備註表示：本件未使用共同壁，免附協定書等、項 次9備註表示：本案併案辦理拆除執照，拆除執照申請人同 建築物所有權人)，核無不合(被告於本院審理時另提供附表 ，本院卷第289頁以下)；揆諸前述法理，被告既然已經形式 審查完畢，應僅就該審查表之審查項目審查文件是否齊全， 即以有無檢具應備文件之形式審查方式辦理，以符建築法第 34條行政審查項目與技術簽證範疇分立制度；其餘應由建築 師或建築師及專業工業技師依法簽證負責部分，相關簽證之 內容則由該等專業人員負責，亦有建造（雜項）執照（加強 山坡地建築管理與技術規範）檢核表在卷可稽（訴願卷第14 2、143頁)。是原告主張系爭執照並未審查拆除施工計畫書 ，而違法云云，並不可採。 ㈦參加人申請系爭拆照毋庸得到原告同意： 　⒈行為時拆除執照作業要點第3點第1項規定：「……㈤其他文件： ……2、如有共同壁或建物部分拆除者，應檢附建築師或專業 工業技師簽證之結構安全證明及結構補強文件。3、建築師 監拆報告書……。」上開作業要點規定所指涉及拆除共同壁之 情形下，應檢附相鄰所有權人之同意書，合先敘明。 　⒉原告主張主要設備部分拆除更需檢討保留部分是否適當處置 併取得共有者同意書，且系爭執照核准之拆除、建造範圍並 未及於該污物處理設施，又未取得其同意，被告漏未審查即 行核發系爭執照，於法有違等情，並提出103年第7次建築管 理法規研討會議紀錄提案三為證。然而，本院認為原告主張 並非可採： 　⑴因依本件拆除圖說載示(原審卷第97頁)，業已標示保留與鄰 房之共同壁不拆除，參加人亦出具切結書說明共同壁保留暫 不拆除(原審卷第99頁)，自與上開應檢附相鄰所有權人同意 書之規定有間。 　⑵況原告所主張被告103年第7次建築管理法規研討會議紀錄提 案三，討論結果共同壁（含基礎構造）之拆除須檢附相鄰所 有權人同意書部分，該提案三討論之問題係對於切除建築基 地內之共同壁下側部分基腳構造是否應檢附相鄰所有權人同 意書(原審卷第109至111頁)等語。然而，上開研討會議內容 係對於建築物基礎形式為獨立基腳（獨立基礎）(此可參閱 上開研討會議紀錄附件4，原審卷第113頁），而與本件基礎 形式為筏式基礎不同(原審卷第115頁、第469頁、本院卷第6 04頁)；且上開討論結果係因認為共同壁(含基礎構造)在物 理上相互連接、使用上密切相鄰，且彼此在安全上休戚相關 ，依民法相關規定應屬房屋共同壁兩側所有權人共有，故此 類共同壁(含基礎構造)之拆除，應檢附相鄰所有權人同意書 (原審卷第111頁)。然本件參加人系爭申請並不拆除共同壁 ，已如前述，更與拆除基礎構造無涉，是原告主張其房屋與 參加人所有系爭房屋，除具共同壁外，亦有共同、具連續性 之結構系統及基礎，依上開研討會議討論結果，仍應檢附相 鄰所有權人同意書云云，並不足採。 　⒊建築法第34條第1項已明定直轄市、縣（市）（局）主管建築 機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為 之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規 定簽證負責，前已敘明。被告遂依內政部對於拆除執照審查 所訂定「D13-1 拆除執照審查表」（原審卷第365頁），就 該審查表之審查項目進行審查(原審卷第359至360頁，所對 應之資料均見原處分卷；另可參本院卷第455頁以下)，核無 不合。 　㈧至於原告主張因參加人拆除行為致生相鄰房屋受有影響或損 害一事，因： 　⒈依行為時拆除執照作業要點第3點第1項第5款第2目規定：「 如有共同壁或建物部分拆除者，應檢附建築師或專業工業技 師簽證之結構安全證明及結構補強文件」，故而，因本案乃 涉及建物部分拆除，參加人本需檢附建築師或專業工業技師 簽證之結構安全證明或結構補強文件。經查，參加人提出申 請拆除時，參加人已經檢附鄧○○土木工程技師出具之說明書 略以：「……今辦理拆除、新建工程，該共同壁保留暫不拆除 ，拆除剩餘部分結構體完整，經結構分析無安全之顧慮。…… 故本工程無影響鄰房結構安全之虞」及拆除計畫書、地質鑽 探資料、補強圖說可憑(原審卷第101至107頁、原處分卷第1 4至26頁)。故而，系爭拆照內所載建築物部分拆除涉及結構 安全部分，參加人亦已提出相關證據予被告。 　⒉再者，被告既然已經依照相關法規審查參加人是否已經盡其 提出義務，並經本院認定參加人毋庸再得到鄰地所有人之同 意，被告的原處分並無違法，況拆除執照之核發是否適法， 與後續引發拆除行為致生相鄰房屋受有影響或損害等情，係 屬二事。故而，原告援引相關建築技術規則對於設計及施工 應防護鄰近建築物之安全等規定(諸如建築構造編第2章基礎 構造第1節第62條第1項、第2項規定)，主張其房屋因參加人 之拆除行為而受有損害，並提出○○工程技術顧問有限公司彭 ○○結構技師簽證之會勘報告書（原審卷第163至237頁）、社 團法人新北市土木技師公會「新北市新店區小城段253地號 住宅新建工程（108店建字第00020號）施工涉及損害鄰房之 安全及補強鑑定」節本（原審卷第451頁至459頁）等資料， 縱使屬實，亦不能遽指被告核發系爭拆照為違法。 　⒊更遑論，建築技術規則建築構造編主要關於基本規則(設計要 求、施工品質、載重、耐風設計、耐震設計)、基礎構造(通 則、地基調查、淺基礎、深基礎、擋土牆、基礎開挖、地層 改良)、磚構造(通則、材料要求、牆壁設計原則、磚造建築 物、加強磚造建築物、加強混凝土空心磚造建築物、砌磚工 程施工要求)等，均涉及建築構造之應行注意事項，尤其以 建築技術規則建築構造編第2章基礎構造第1節第62條第1項 、第2項規定：「(第1項)基礎設計及施工應防護鄰近建築物 之安全。設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎 、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之 依據。(第2項)前項防護設施，應依本章第六節及建築設計 施工編第八章第三節擋土設備安全措施規定設計施工。」亦 提及基礎設計及「施工」應防護鄰近建築物之安全，且該設 計及施工前應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物 或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據；而第2 項再度提及前項防護設施，應依同編第8章等規定之擋土設 備安全措施規定「設計施工」，理應係屬參加人後續施工應 注意事項，而非以此要求被告在核發系爭執照時仍應審查事 項。 　⒋此外，審諸被告於原審提出原處分卷（即編為「不可閱覽」 紅色卷宗夾內資料，原告已經全面閱卷）第34頁系爭房屋拆 除執照申請書（申請人為參加人）所示（由上往下第2欄） 載明：「……遵章檢同拆除建築物圖樣（ 張）、拆除施工計 畫書……，申請核准給照。」同處分卷第168頁建造執照及雜 項執照（變更設計）、拆除執照、變更起造人掛號審查表（ 下稱掛號審查表）「十一、拆除執照」欄「55」載明（同處 分卷第168頁反面）：「拆除施工計畫說明書及拆除施工計 畫範本（加蓋騎縫章）」查核結果「有」；該頁審查表下方 備註三、載明：「拆除執照案需檢附……第十一項之各項文件 。」該審查表最下方並由被告初審人員核章准予掛號，故而 ，被告確有收受參加人的拆除施工計畫書等情，堪以認定。 然而，被告核發系爭執照毋庸審查參加人之施工計畫書，已 如前述，被告更已然解釋原處分不可閱卷的第168頁是行政 部門掛件受理案件時製訂的制式書表，僅就當事人掛件申請 時所檢附的文件，以圈叉的記號註記當事人申請時有無檢附 這些文件等語(本院卷第58頁)，核與被告110年5月11日所具 答辯狀後附被證1對照表其中第10欄的備註：「本案拆除執 照併同建築執照申請，可無需檢附拆除施工計畫書」等情相 符（原審卷第360頁，108店拆字第006號拆除執照申請應備 文件即原處分卷第7-13頁），參加人其實依法無須檢附拆除 施工計畫書，故本案僅乃申請人自行提出上開拆除施工計畫 書而已，尚難以此反推被告應負實質審查該拆除施工計畫書 有無疑義之義務。 　⒌至於原告質疑參加人提出竣工圖說其與系爭房屋之使用執照 （即73使字第1310號），其設計人、監造人、事務所名稱不 同，又建造執照申請書上也有寫到公會於107年10月26日有 退件，那為何退件後又可以重新審理？被告沒有要求參加人 做現況調查等等，此部分因參加人均已經依照上開法規提出 相關文件，被告亦已形式審查完畢，已如前述，況被告已經 澄清：上開竣工圖說(本院卷第575頁)，右下角有技師簽章 ，這些簽章的建築師跟本案當時的建築師是一樣的，原告剛 剛提到的名稱不同，應該是圖框的問題，實際上簽證負責的 建築師應該以在右下角簽章的建築師為主；另原告所提其他 事由，該時已經審認並無違法等語，已有回應原告關於設計 人、監造人、事務所名稱不同之疑問，至於何以有補正事項 ，經本院職權查得新北市政府辦理建造執照及雜項執照（含 變更設計）標準作業流程圖，本得由被告將參加人提出之申 請書製作副本由建築師核對等情，亦有參加人系爭建照申請 書(原處分卷第161頁)可參照，故並無原告所主張瑕疵。 八、綜上所述，原告所訴各節均不足採，被告核發系爭執照於法 並無違誤，訴願決定理由雖有未合，惟結論並無二致，仍應 予維持。原告猶執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由， 應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，於判決結果亦不 生影響，不再逐一論列，均附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 審判長法 官 洪慕芳 法 官 孫萍萍 法 官 周泰德 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 書記官　徐偉倫

2024-12-26

TPBA-112-訴更一-28-20241226-2

上易
臺灣高等法院臺南分院

返還土地

臺灣高等法院臺南分院民事判決 113年度上易字第58號 上 訴 人 嘉義縣水上鄉公所 法定代理人 林緗亭 訴訟代理人 沈昌憲律師 楊惟智律師 被 上 訴人 陳木城 訴訟代理人 蘇慶良律師 上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國112年12 月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（112年度訴字第330號）提 起上訴，本院於113年12月5日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：伊為嘉義縣○○鄉○○段000○000地號土地（下 稱系爭土地）之所有權人，系爭土地雖於民國64年間經嘉義 縣政府核定為私設巷道之範圍，然實際上上訴人係於100年 間始於系爭土地範圍內北側即如嘉義縣水上地政事務所（下 稱水上地政事務所）複丈日期112年8月23日之土地複丈成果 圖（即原判決附圖，下稱附圖）所示703（B）面積30.16平 方公尺、704（B）面積37.96平方公尺之路面上鋪設柏油（ 下稱系爭柏油路面），供附近少數居民通行，依司法院大法 官釋字第400號解釋意旨，系爭柏油路面並不符合既成道路 之要件，亦非私設道路或現有巷道，上訴人更無徵收該部分 土地之計畫，且系爭土地北側已有計畫道路，附近居民無須 通行系爭柏油路面。上訴人鋪設系爭柏油路面，無權占有該 路面土地，妨害伊所有權，爰依民法第767條第1項前段、中 段規定，請求上訴人應除去系爭柏油路面上之柏油，並將土 地返還予伊。原審判准伊之請求，並無違誤等語。並答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人則以：系爭土地於66年8月13日經主管機關核發使用 執照，並以系爭土地範圍內北側即包括系爭柏油路面部分之 土地，作為法定空地，且作為私設道路，供不特定之公眾通 行，有公眾通行利益與必要性，被上訴人請求刨除系爭柏油 路面，違反公共利益，屬權利濫用，且系爭柏油路面部分已 成為既成道路，具有公用地役關係；況系爭柏油路面亦非伊 所鋪設，伊無權除去，被上訴人主張伊無權占有系爭土地上 之系爭柏油路面，而請求伊應將系爭柏油路面上之柏油除去 ，將土地返還被上訴人，為無理由。原審准被上訴人之請求 ，顯有不當，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： 　㈠被上訴人之前手於嘉義縣○○鄉○○段000○000地號土地興建同段 000、000建號建物（門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○00號之00 、00號之00），並於78年4月10日將上開土地及房屋出賣予 被上訴人。興建000、000建號建物時，於703、704地號土地 範圍內北側留設面積32平方公尺為法定空地。 　㈡水上地政事務所複丈日期112年8月23日土地複丈成果圖所示6 47（B）部分，現為供不特定人通行之道路。 　㈢水上地政事務所複丈日期112年8月23日土地複丈成果圖編號7 03（B）、704（B）上鋪有柏油路面（即系爭柏油路面）， 其上由被上訴人塗上白色油漆（被上訴人同意油漆或相關混 合油漆的物質，如上訴人負拆除義務時一併移除，不主張任 何權利），白色油漆處與其他鄰地柏油路面沒有明顯高低落 差。 四、得心證之理由：　　 　㈠系爭柏油路面係系爭土地原所有人於興建房屋時，留設供自 己對外通行之私設道路，併作法定空地使用，並非供不特定 公眾通行之既成道路，惟不得有擅自改道或變更形狀等情事 ：　 　⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初 ，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠 而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時 日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例 如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及 民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而 形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃 屬當然（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。依 此，既成道路公用地役關係之成立，須為不特定之公眾通行 所必要，而非僅為通行之便利或省時。 　⒉系爭土地於興建建物時，其北側原即有道路存在，有（64） 嘉建局管執字第0000號使用執照存根及所附建物現況圖暨地 籍圖資網路便民服務系統畫面在卷可稽（原審卷第95、101 頁），又上開原即存在之道路，經原審囑託水上地政事務所 測量結果為附圖編號647（B）、面積62.35平方公尺部分， 有附圖在卷可憑（原審卷第223頁）。從而，不特定之公眾 既可通行原有道路即附圖647（B）部分土地對外聯絡，即無 通行系爭柏油路面之必要，不特定之公眾縱有時會利用系爭 柏油路面通行，然其目的僅在使道路寬度加大，增加通行之 便利，並無不使用系爭柏油路面即無法對外聯絡之情形，因 此，依上開解釋理由，系爭柏油路面並非不特定之公眾通行 所必要，自不符合既成道路之要件。再者，原審履勘現場時 ，通知嘉義縣政府派員到場，該府承辦人員亦稱系爭柏油路 面並非既成道路（原審卷第167頁）。是上訴人抗辯系爭柏 油路面已因長期供不特定人通行，為既成道路，具有公用地 役關係云云，尚難憑採。 　⒊次按私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供 自己作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關 係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成道路不同，私有 道路設置後，土地所有人對該私有道路仍保有所有權及本於 所有權而生之各種權能，包括管理權、使用權。至於非土地 所有人同意通行使用之不特定人，非有其他特別情事，要無 在該私設道路自由通行使用之權利。另負有道路養護之行政 管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於 現有道路得為鋪設柏油路面等行政處分或行政事實行為，以 供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設 道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道 路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有 道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法 無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有 道路所有人非不得請求予以除去（最高法院109年度台上字 第2492號判決意旨參照）。 　⒋被上訴人之前手於系爭土地興建門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○ 00號之00、00號之00房屋時，係將法定空地留設於系爭土地 範圍內之北側，面積32平方公尺，有土地登記第一類謄本在 卷可參（原審卷第13-19頁）。又系爭土地於興建房屋時， 其北側原即有道路存在，即附圖編號647（B）部分土地，已 如前述，系爭土地上興建之房屋因須對外通行，被上訴人之 前手遂以系爭土地範圍內北側系爭柏油路面部分，作為私設 道路或門前空地，以供自己通行使用，併作為法定空地；再 者，系爭土地西側住宅區所留設之私設道路，本可藉由西側 及北側之道路對外通行，且該西側道路與原有道路即附圖編 號647（B）部分土地，僅有狹窄之連接，此為土地範圍受限 制所當然，自不得要求被上訴人應將其所有系爭柏油路面坐 落的土地，提供作為公眾通行之道路，以利該區住戶便於通 行至原有道路即附圖編號647（B）部分土地。準此，系爭柏 油路面僅供被上訴人私人通行或作為門前空地使用，並未提 供作為公眾通行之用，應可認定。 　⒌嘉義縣政府113年10月24日府經使字第0000000000號函稱：內 政部營建署函99年7月26日營署建管字第0000000000號解釋 函略以：「說明二、按『查私設道路係依建築技術規則建築 設計施工編第2條所留設，或其他依法令規定設者，既屬建 築執照核發要件之一，且部分得依上開規則同編第2條之1計 入法定空地，自不得有擅自改道或變更形狀等情事，否則得 依建築法第90條後段（現行條文為建築法第91條第1項第1款 ）規定處分之。』...」，故未經核准變更使用擅自使用，違 反建築法相關之規定等語（本院卷第165-166頁），依嘉義 縣政府上開函示內容觀之，並未宣示系爭柏油路面應供公眾 通行之用，僅係說明系爭柏油路面不得有擅自改道或變更形 狀等情事，若有未經核准變更使用擅自使用，即屬違反建築 法相關規定之行為。 　⒍依上所述，被上訴人就其所有之系爭柏油路面部分之土地， 係供自己對外通行之私設道路，並非供不特定公眾通行之既 成道路，惟不得有擅自改道或變更形狀等情事，堪可認定。 　㈡被上訴人未舉證證明系爭柏油路面為上訴人所舖設，被上訴 人依民法第767條第1項前段、中段，請求上訴人應將系爭柏 油路面上之柏油刨除，將土地返還被上訴人，為無理由： 　⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有權者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條定有明 文。又物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實 上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字 第2053號裁判意旨參照）。上訴人既否認系爭柏油路面為其 所鋪設，自應由被上訴人就系爭柏油路面為上訴人所舖設負 舉證之責。 　⒉次按都市計畫區域內所有道路為市區道路。市區道路之修築 、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉（鎮、市） 公所辦理之，市區道路條例第2條第1款、第5條定有明文。 本自治條例所稱管理機關，在市區道路為各該所轄鄉（鎮、 市）公所。主管機關與管理機關之權責劃分，有關轄區內道 路之修築、改善及養護計畫之擬定與執行事項，為管理機關 之權責，嘉義縣道路管理自治條例第4條第2項、第5條第2項 亦有明定。經查，系爭土地及同段647地號土地均屬水上（ 北回地區）都市計畫內住宅區，有全國土地使用分區資料查 詢系統在卷可查（原審卷第109頁）。是系爭土地範圍內之 系爭柏油路面，雖係私設道路，仍屬都市計畫區域內之道路 ，亦為市區道路，依上開說明，上訴人為該市區道路之管理 機關，堪可認定。 　⒊再查，系爭土地範圍內之系爭柏油路面，及系爭土地北側如 附圖所示編號647（B）之道路，係供嘉義縣○○鄉○○村○○○之 居民通行使用，並得由此道路連接至台一線，業經原審履勘 現場及囑託水上地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄、現場照 片及水上地政複丈日期112年8月23日土地複丈成果圖在卷可 稽（原審卷第165-213、223頁）。上訴人雖為系爭柏油路面 之管理機關，然一般民眾或團體亦非不得委請鋪設柏油路面 之廠商進行柏油路面之鋪設，因此，尚不能僅因上訴人為系 爭柏油路面之管理機關，遽認系爭柏油路面為上訴人所鋪設 。此外，被上訴人並未提出其他證據證明系爭柏油路面為上 訴人所舖設，是被上訴人主張系爭柏油路面為上訴人所舖設 云云，應屬不能證明。 　⒋被上訴人既未舉證證明系爭柏油路面為上訴人所舖設，依上 開說明，上訴人對系爭柏油路面並無事實上處分權，自無移 除該路面柏油之權限，從而，被上訴人依民法第767條第1項 前段、中段規定，請求上訴人應將系爭柏油路面上之柏油刨 除，將土地返還被上訴人，自屬無據。 五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定， 請求上訴人應將系爭柏油路面刨除後，並返還土地，核非正 當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院 於廢棄後改判如主文第2項所示。 六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐予一論列，附此敘 明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事第四庭　　審判長法　官 黃義成 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 周欣怡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 林福來 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭鈺瓊

2024-12-26

TNHV-113-上易-58-20241226-1

訴
臺灣臺南地方法院

返還租賃物等

臺灣臺南地方法院民事判決 112年度訴字第1991號 原 告 鍾昆霖 訴訟代理人 王正宏律師 楊雨錚律師 被 告 張天鳴 訴訟代理人 蘇淑珍律師 謝菖澤律師 上列當事人間請求返還租賃物等事件，本院於民國113年12月4日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地上，如附圖所示編號Ａ 部分面積293.17平方公尺、編號Ｂ部分面積112.08平方公尺、編 號Ｃ部分面積340.75平方公尺、編號Ｄ部分面積204.33平方公尺、 編號Ｅ部分面積672.52平方公尺、編號Ｆ部分面積380.4平方公尺 、編號Ｇ部分面積445.22平方公尺及編號Ｈ6部分面積908.45平方 公尺之地上物予以拆除。 被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地上，如附圖所示編號Ｈ 1部分面積112.71平方公尺之地上物予以拆除。 被告應將坐落臺南市○○區○○段00000地號土地上，如附圖所示編 號Ｈ7部分面積96.06平方公尺之地上物予以拆除。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告如於假執行標的物拍定、變賣或其他財產權假執行 程序終結前，以新臺幣伍拾肆萬壹仟元為原告預供擔保，得免為 假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣陸仟元為被告供擔保後，得假執行 。但被告如於假執行標的物拍定、變賣或其他財產權假執行程序 終結前，以新臺幣壹萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第三項於原告以新臺幣伍仟元為被告供擔保後，得假執行 。但被告如於假執行標的物拍定、變賣或其他財產權假執行程序 終結前，以新臺幣壹萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。 　 事實及理由 一、原告起訴主張： （一）兩造及訴外人劉沛霖於民國110年6月21日簽訂土地租賃契 約書（以下簡稱系爭契約），由被告向原告承租坐落臺南 市○○區○○段000○000○00000○000地號土地（以下合併簡稱 系爭土地），並分別約定「乙方（即被告）就租賃物限作 停車場之用，非經出租方書面同意不得變更用途。」、「 乙方非經出租方書面同意，不得將租賃物全部或一部轉租 、出借或以其他方法讓與他人使用。」、「乙方如因使用 便租臨時搭設之籬笆或遮蓋物，應限於與租賃用途有關， 並於租賃關係消滅時自行拆除，恢復原狀，將土地交還與 甲方，不得要求任何補償費用。」。惟被告於承租系爭土 地後，未經原告書面同意，乃於系爭土地之一部搭設鐵皮 屋，供自營或出租與第三人作為洗車工坊使用，顯已變更 使用用途，甚至逕自於系爭土地上搭設鐵皮棚架，劃設停 車格及劃定車格編號出租予他人使用，顯已違反系爭契約 前開約定。為此，原告乃寄發存證信函籲請被告於函到15 日內自行拆除及恢復原狀，然被告竟以存證信函回覆表示 並無違約之情事云云，拒絕拆除，而被告擅自在系爭土地 上搭建地上物之行徑，業遭臺南市政府工務局函知屬於違 章建築應立即拆除，且已違反系爭契約第4、5、6條約定 ，爰依民法第767條、第821條及第438條之規定，請求被 告將系爭土地上之鐵皮屋及鐵皮棚架拆除。 （二）系爭契約第8條約定，係為避免被告未經原告書面同意， 私自變更用途使用甚至為營業行為，造成被告坐收營業利 益，卻讓土地所有權人即原告負擔所生稅捐及費用之不利 益結果，實無從逕論原告締約時明知被告係為經營停車場 之用；再者，締約當時被告係告知欲作為放置所經營駕訓 班之自家車輛使用，原告亦擔心可能涉及營業方面之稅捐 之風險，且被告所承租之土地面積為2066.47坪，每月租 金新臺幣（下同）49,280元，即每坪之每月租金僅約23.8 5元，依建築技術規則建築設計施工編第60條第1項規定之 一般停車空間13.75平方公尺（4.16坪）計算，一個停車 空間所需之土地面積租金僅需99.2元，而被告劃設數百格 停車位，每月之營業收入十分可觀，與成本顯不相當，倘 原告於締約時已明知被告承租系爭土地係規劃對外經營停 車場之用，於訂定租金時自將被告因營利行為所產生之收 入作整體考量，不可能以該顯然不符行情之每月租金計價 ，故被告所辯與常情不相符。 （三）又原證3所示鐵皮屋係三間店面，其中最右側之店面係經 營「洗車工坊」，該洗車工坊除以洗車為業外，亦以包膜 為業，並收取相關費用，且非停車場租客亦可預約清潔車 輛，被告所辯係僅供停車場租客無償自行使用、並無任何 營業行為、為經營停車場所提供之無償服務等語，均非實 在；而最左邊之店面係經營冷氣空調維修，顯與系爭契約 所約定之限制用途無關，核被告所為已違反系爭契約第4 、5、6條約定，自屬無權占用。況系爭契約內並無要求原 告配合提出文件以向主管機關申設停車場之約定，且被告 迄今從未要求出租方即原告提供相關土地權利證明文件供 被告申請設置路停車場，被告現逕以系爭土地為停車場之 使用、收益等營業行為，乃係違法經營。　　　 （四）系爭土地於出租時之使用分區主要為農業區，嗣於112年 都市計畫經通盤檢後，使用分區變更為住宅區，但不論是 農業區或住宅區用地，依法均不得擅自違章建築地上物， 且被告利用該違章鐵皮屋進行洗車工坊之營業，並劃設停 車格位對外出租營利，均已違反系爭契約之約定。 （五）又系爭契約之到期日為113年6月30日，原告已於租期屆滿 前之113年5月21日寄發存證信函預先通知屆期不再續租， 並經被告於113年5月22日收受，是以，兩造間因租賃期間 業已屆滿，現已無租賃契約關係存在，依照系爭契約第11 條約定，被告於113年6月30日租賃期滿後未經雙方簽訂續 約之情形下，仍拒不恢復原狀，原告爰以系爭契約第11條 約定，請求被告拆除系爭地上物。 （六）聲明： 　　⒈被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地上，如附圖所示 編號Ａ部分面積293.17平方公尺、編號Ｂ部分面積112.08平 方公尺、編號Ｃ部分面積340.75平方公尺、編號Ｄ部分面積 204.33平方公尺、編號Ｅ部分面積672.52平方公尺、編號Ｆ 部分面積380.4平方公尺、編號Ｇ部分面積445.22平方公尺 及編號Ｈ6部分面積908.45平方公尺之地上物予以拆除。 　　⒉被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地上，如附圖所示 編號Ｈ1部分面積112.71平方公尺之地上物予以拆除。 　　⒊被告應將坐落臺南市○○區○○段00000地號土地上，如附圖所 示編號Ｈ7部分面積96.06平方公尺之地上物予以拆除。　 　　 　　⒋訴訟費用由被告負擔。 　　⒌願供擔保，請准宣告假執行。　　 二、被告抗辯： （一）兩造於110年6月21日簽訂系爭契約，約定租賃期間自110 年7月1日起至113年6月30日止，是以被告在此租賃期間自 屬有權占用系爭土地；依系爭契約第13條約定，本件既無 何政府機關或公設用地通知或變更使用之情事存在，縱系 爭契約於113年6月30日屆期，原告仍應續租系爭土地予被 告。 （二）依系爭契約第4條、第6條及第8條約定，足徵兩造締約時 即明知被告租賃系爭土地係為經營停車場之用，與經營停 車場有關之目的得搭設籬笆或遮蓋物，且經營停車場所應 負擔之稅捐均係由被告負擔。原告於存證信函中所稱系爭 契約原意係指僅供被告自有工程車停放等語，顯與事實不 合；況被告並無任何工程車輛，且被告若僅係供自行停放 自有工程車輛，何須約定營業行為所課之稅捐須由被告負 擔，是以雙方已約定被告承租系爭土地係為經營停車場之 用，被告雖有搭設鐵皮棚架、劃設停車格及劃定車格編號 ，然鐵皮棚架僅供停車場租客無償自行使用，並無任何營 業行為，亦無出租與任何人作為洗車工坊，僅係便利租客 清潔車輛之用，被告之使用方式並無違反系爭契約，原告 主張終止系爭契約並無理由。 （三）原告提出之臺南市政府工務局函文已清楚記戴系爭土地之 使用分區為「住宅區」，非如原告所述限作為農地使用， 而須保持空地。且該函文僅能證明本件或有違章建築之情 事存在，然此為行政機關所為之裁量決定，並不表示本件 有任何違反系爭契約之約定情事，更不表示原告得主張終 止系爭契約並請求被告拆除地上物，被告係有權占用系爭 土地，原告請求被告拆除系爭土地上之鐵皮屋及鐵皮棚架 ，並無理由。 （四）被告所經營之日上汽車駕駛人訓練班（以下簡稱日上汽車 駕訓班）佔地8,103.86平方公尺，車輛僅20餘台，且均為 小型車輛，日上汽車駕訓班之土地足以供自家車輛停放， 實無須另向原告承租系爭土地用以放置所經營駕訓班之自 家車輛；況系爭契約為出租方所製作，非被告所製作之契 約，在契約解釋上應採不利於契約製作者之解釋原則。退 步言之，縱未能由系爭契約文字上得出被告就經營停車場 得架設遮蓋物供停車場使用之解釋，然系爭契約既為出租 方所製作，自不應解釋不利承租方之解釋，而限制被告使 用租賃物之權限，是以被告本得架設遮蓋物，原告請求被 告拆除並無理由。 （五）被告承租系爭土地時一片荒蕪，雜草叢生，被告花費大量 人力、金錢堆土、整地並清除雜物，耗費金額高達700多 萬元，雙方係基於締約自由，在自由意志下訂立系爭契約 ；況兩造自110年7月1日即訂立系爭契約，倘如原告所述 被告當初係向其表示欲停放自家駕訓班車輛而租賃系爭土 地，原告豈有可能締結契約2年餘方對被告提起本件訴訟 ，足徵原告當初明知被告承租系爭土地係作為經營停車場 使用。　　　 （六）聲明： 　　⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 　　⒉訴訟費用由原告負擔。 　　⒊如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。 三、得心證之理由： （一）按民事訴訟法第182條第1項既明定法院得命中止訴訟程序 ，則有同條項所定情形時，應否命其中止，法院本有自由 裁量之權，並非一經當事人聲請，即應命其中止。被告雖 以其已向本院另行起訴請求【⒈先位訴之聲明：被告應與 原告就系爭土地自113年7月1日起至116年6月30日止，以1 10年6月21日之原土地租賃契約書（即系爭契約）所約定 之條件續約。⒉備位訴之聲明：確認兩造間就系爭土地自1 13年7月1日起至11年6月30日止之租賃關係存在。】，業 經本院以113年度訴字第1970號（以下簡稱系爭另案）審 理中為由，聲請裁定停止本件訴訟程序。惟查，被告依系 爭契約於113年6月30日到期後是否仍有占有系爭土地（建 築使用地上物）之權源，並非以兩造間自113年7月1日起 至11年6月30日止就系爭土地是否存在租賃關係為據，換 言之，系爭另案爭執之租賃關係，並非本件訴訟之先決問 題，依前開說明，本院認並無在系爭另案訴訟終結前停止 本件訴訟程序之必要。是被告聲請裁定停止訴訟程序，難 認有據，不應准許。 （二）原告主張被告向其承租坐落臺南市○○區○○段000○000○0000 0○000地號土地（即系爭土地），而被告在系爭土地上搭 建如附圖所示編號Ａ至Ｈ之地上物之事實，業據提出系爭土 地登記謄本、土地租賃契約書、現場照片及存證信函等件 為憑，並經本院囑託臺南市永康地政事務所測繪地上物坐 落系爭土地之位置及面積，有勘驗測量筆錄及附圖在卷可 稽，復為被告所不爭執。是原告此部分主張，堪信為真實 。 （三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。原告以系爭 契約已於113年6月30日屆期未續約為由，依民法第767條 及系爭契約請求被告拆除系爭土地上之地上物等情，業據 提出系爭契約書及存證信函暨回執（本院卷第201-206頁 ）為憑；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查： 　　⒈兩造訂立之系爭契約已於113年6月30日屆期，而原告業於1 13年5月21日以高雄西甲郵局721號存證信函向被告為不再 續租之意思表示，經被告於113年5月22日收受等情，有存 證信函暨收件回執在卷可稽。 　　⒉原告既已於系爭契約113年6月30日租期屆滿前之113年5月2 1日以存證信函通知被告不續約，而被告亦已於翌日即113 年5月22日收受該存證信函。則原告依系爭契約第2條「1. 自民國110年7月1日起至民國113年6月30日止，合計參年 ；租賃期滿雙方有意續約者租賃契約重新訂立，租金俟當 年度物價通貨膨脹系數百分比調整之；否則租約屆滿即屬 終止租賃，甲方（即原告）應無息退還乙方（即被告）押 租金，乙方應恢復原農地歸還甲方」之約定，主張兩造間 就系爭土地因未重新訂立租賃契約，已自系爭契約於113 年6月30日租期屆滿後不存在租賃關係等語，為可採信。 　　⒊兩造就系爭土地既未重新訂立租賃契約，則被告已無占有 系爭土地之合法權源。是原告依民法第767條規定及系爭 契約第11條「乙方於租賃期滿，除雙方約定續約外，應即 恢復原狀交還租賃土地，且不得向甲方要求任何費用」之 約定，請求被告拆除其於系爭土地上搭建之地上物，自屬 有據。 五、綜上所述，原告依民法第767條及系爭契約之規定請求【⒈被 告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地上，如附圖所示編 號Ａ部分面積293.17平方公尺、編號Ｂ部分面積112.08平方公 尺、編號Ｃ部分面積340.75平方公尺、編號Ｄ部分面積204.33 平方公尺、編號Ｅ部分面積672.52平方公尺、編號Ｆ部分面積 380.4平方公尺、編號Ｇ部分面積445.22平方公尺及編號Ｈ6部 分面積908.45平方公尺之地上物予以拆除；⒉被告應將坐落 臺南市○○區○○段000地號土地上，如附圖所示編號Ｈ1部分面 積112.71平方公尺之地上物予以拆除；⒊被告應將坐落臺南 市○○區○○段00000地號土地上，如附圖所示編號Ｈ7部分面積9 6.06平方公尺之地上物予以拆除】，為有理由，應予准許。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經 審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉， 自無庸一一論述，附此敘明。 七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核與 法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。 八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2項，第392條第2項判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　臺灣臺南地方法院民事第二庭 　　　　　　　　　　　　　　法　官　王 獻 楠 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　李 雅 涵

2024-12-25

TNDV-112-訴-1991-20241225-1

上易
臺灣高等法院

回復原狀等

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第291號 上 訴 人 張淑瑛 訴訟代理人 陳雅萍律師 複 代 理人 吳文君律師 被 上 訴人 林朝枝 訴訟代理人 蔡家豪律師 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國112年7 月11日臺灣基隆地方法院111年度訴字第571號第一審判決提起上 訴，本院於113年12月11日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決關於命上訴人拆除如附圖所示編號B之增建物部分，及該 部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：伊為坐落於基隆市○○區○○段0000地號土地（ 下稱系爭土地）應有部分3分之1及其上同段000建號即門牌 號碼基隆市○○區○○○路00巷00號（下稱系爭房屋）0樓及地下 室之所有權人，上訴人則為系爭房屋2樓及3樓之所有權人， 系爭房屋之頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）為全體共有人即 兩造共有，訴外人即上訴人之父張萬鑫擅自占用系爭頂樓平 台違法加蓋如附圖所示編號B、面積60.87平方公尺之增建物 （下稱系爭增建物），嗣上訴人因繼承取得系爭增建物所有 權，惟兩造間並無分管契約存在，上訴人為無權占有系爭頂 樓平台。縱認有分管契約，加蓋系爭增建物違反建築法令， 破壞系爭房屋原始設計，影響全建築物之景觀及住戶之安全 ，亦違反頂樓平台設置目的及通常使用方法為之，仍非合法 。爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除 系爭增建物（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決。上訴人 對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。未繫屬於本院者，不予 贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：周盧雪梅興建系爭房屋後，於62年5月間將系 爭房屋2、3樓出售予伊父張萬鑫，並約定系爭頂樓平台（除 公共水塔外）由張萬鑫使用，地下層由周盧雪梅繼續使用， 嗣張萬鑫約於67、68年間於系爭頂樓平台出資增建系爭增建 物，約占系爭頂樓平台3分之2面積而無遮掩，被上訴人於74 年9月2日買受系爭房屋1樓及地下室，顯明知或可得而知系 爭頂樓平台有使用權分管協議，應受該分管契約之拘束。又 系爭房屋為非5層以上建物，依建築技術規則建築設計施工 編第99條規定，系爭頂樓平台非供避難之用，且被上訴人所 有系爭房屋1樓及地下室之所有權，有獨立之出入口，無須 經由系爭頂樓平台避難，況伊並未妨害被上訴人通往系爭頂 樓平台，就非增建部分亦未限制被上訴人使用水塔，再衡諸 基隆市政府為因應多雨舊建築漏水問題，以「基隆市合法建 築物平屋頂搭蓋防漏設施處理規則」同意是類建物得於屋頂 搭蓋防漏設施，是興建系爭增建物並無違反系爭頂樓平台性 質、構造及使用目的等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、查系爭房屋係坐落於系爭土地上之3層暨地下層之加強磚造 公寓，門牌號碼為基隆市○○區○○○路00巷00號，於58年12月2 4日建築完成，59年8月1日辦理總登記，所有權人為周盧雪 梅。張萬鑫於62年5月24日向周盧雪梅買受系爭房屋2、3樓 及系爭土地應有部分3分之2，並登記為所有權人，嗣於67、 68年間在系爭頂樓平台出資興建如附圖B所示面積60.87平方 公尺、未辦理保存登記之系爭增建物。上訴人於104年7月13 日因繼承而辦理分割繼承登記為系爭房屋2樓及3樓及系爭土 地應有部分3分之2之所有權人，並因繼承而取得系爭增建物 之所有權。另系爭房屋1樓及地下室部分，周盧雪梅於65年6 月19日以夫妻聯合財產為原因移轉登記予配偶周濂澤，周濂 澤為律師，其子周開中於71年10月9日因繼承取得系爭房屋1 樓及地下室，後被上訴人向周開中買受系爭房屋1樓及地下 室，並於74年9月2日以買賣為原因移轉登記為所有權人等情 ，為兩造所不爭執（本院卷第91至92頁），復有土地登記謄 本、建物登記謄本、建築改良登記簿影本、基隆市地政事務 所112年5月2日複丈成果圖（即本判決附圖）、土地及建物 所有權狀影本可證（原審卷第19至22、39至43、53至60、19 1頁，本院卷第155至156、159至163、167頁），堪信為真實 。 四、被上訴人主張上訴人所有之系爭增建物無權占用兩造共有之 系爭頂樓平台，且違反系爭頂樓平台性質、構造及使用目的 等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： 　㈠按98年1月23日修正前民法第799條前段規定：「數人區分一 建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分 ，推定為各所有人之共有」。而大樓之屋頂平台，乃所以維 護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之 客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，應推 定為大樓各區分所有人之共有（最高法院111年度台上字第3 64號判決參照）。查系爭房屋於58年12月24日建築完成，59 年8月1日辦理總登記，已如前述，則揆諸前揭說明，應認系 爭頂樓平台為系爭房屋之各所有人即兩造所共有。 　㈡兩造前手就系爭頂樓平台有分管契約存在，被上訴人應受該 分管契約之拘束： 　⒈按於公寓大廈管理條例（下稱公寓管理條例）施行前已取得 建造執照之公寓大廈，得不受第7條第1款至第5款所列不得 為約定專用部分之限制，此觀該條例第55條第2項但書（即9 2年12月31日修正施行前第43條第2項）規定即明。查系爭房 屋已於58年12月24日建築完成，足認系爭房屋為公寓管理條 例84年6月30日施行前，已取得建造執照之公寓，依前揭規 定，系爭頂樓平台共用部分之約定專用，並不受同條例第7 條第3款關於公寓大廈樓地板及屋頂之構造不得為約定專用 部分規定之限制。 　⒉按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足 以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交 易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可 認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。 又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對 於他共有人使用、收益各自占有之部分，未予干涉，已歷有 年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共 有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將 其應有部分讓與第三人時，如該受讓人知悉或可得而知有分 管契約，自應受該分管契約之約束（最高法院112年度台上 字第556號判決要旨參照）。 　⒊查張萬鑫於67、68年間在系爭屋頂平台興建系爭增建物，而 當時系爭房屋1樓及地下室之所有權人為周濂澤，周濂澤為 律師，已如前述，且周濂澤之住所為系爭房屋1樓及地下室 乙節，亦有建築改良登記簿影本可憑（原審卷第55頁），衡 情張萬鑫在系爭頂樓平台大興土木施工建造系爭增建物，自 會引起居住在樓下之周濂澤注意及知悉，而周濂澤具備法律 專業知識，未曾就張萬鑫興建系爭增建物提出異議，且周開 中於71年10月9日因繼承取得系爭房屋1樓及地下室，縱使其 當時設籍地址在臺北市松山區（本院卷第171頁），然不足 以證明周開中於67、68年以後至74年9月2日止均未曾在系爭 房屋1樓及地下室居住或前往探視，再觀諸系爭增建物自系 爭房屋之外觀即得明顯見之（見本院卷第141、143頁之系爭 房屋外觀照片），周開中不可能視而未見，而知悉有系爭增 建物存在，亦未就此提出異議，則周濂澤及周開中自67、68 年間至74年9月2日為止，對於張萬鑫以系爭增建物占有使用 系爭頂樓平台部分，明知且長年予以容忍而未加干涉，甚至 周開中於出售系爭房屋1樓及地下室前亦未曾就系爭增建物 為任何處理或異議，從而，足認系爭房屋共有人即張萬鑫與 周濂澤（兩造之前手）間就系爭頂樓平台有默示分管契約存 在，周開中亦知悉有該分管契約乙節，足堪採信。 　⒋被上訴人於74年9月2日取得系爭房屋1樓及地下室所有權，審 酌系爭增建物自系爭房屋之外觀即得明顯見之，堪認被上訴 人於買受系爭房屋1樓及地下室時已知悉或可得而知張萬鑫 就專用系爭頂樓平台而有分管契約存在，揆諸前揭說明，自 應受該分管契約之約束。 　⒌綜上，兩造前手就系爭頂樓平台有分管契約存在，被上訴人 應受該分管契約之拘束等節，洵堪認定。　 　㈢張萬鑫在系爭頂樓平台增建系爭增建物，並無不法侵害或妨 害被上訴人之所有權： 　⒈按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為 之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得 違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。 公寓管理條例第9條第2、3項固定有明文，然查系爭房屋於5 8年12月24日建築完成，為公寓管理條例84年6月30日施行前 ，已取得建造執照之公寓，則系爭增建物應無前揭公寓管理 條例第9條第2、3項規定之限制（最高法院110年度台上字第 2458號判決意旨參照）。再按86年4月9日修正前建築技術規 則建築設計施工篇第99條規定：「建築物在五層以上之樓層 供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台， 其面積不得小於建築面積之二分之一。在該面積範圍內不得 建造其他設施。」，準此，系爭房屋係非供公眾使用且未達 5層，則依當時法令，系爭房屋之屋頂平台並非須設計具供 避難、逃生及救災之功能。 　⒉況查系爭房屋第2層、第3層之面積均各為74.20平方公尺（見 原審卷第39、41頁之建物登記謄本），足認系爭頂樓平台面 積至少74.20平方公尺，而系爭增建物僅60.87平方公尺，有 基隆地政事務所112年5月2日複丈成果圖可稽（原審卷第191 頁），是系爭增建物並未將系爭頂樓平台全部蓋滿，仍留有 約14平方公尺面積之空間，可供其他共有人即被上訴人設置 水塔等必須設施或逃生、避難使用。且張萬鑫雖曾於系爭房 屋2樓通往3樓樓梯間設置鐵門，然業于104年7月張萬鑫過世 以前經拆除僅剩門框乙節，為兩造所不爭執（本院卷第92頁 ），復有勘驗筆錄、現場照片可證（原審卷第115、125頁， 本院卷第150、151頁）。再者，系爭房屋1樓大門旁有兩道 小門，均可打開，打開後可通往系爭頂樓平台（見原審卷第 115、119至121頁及本院卷125頁之勘驗筆錄、現場照片）， 亦即被上訴人可直接經由系爭房屋1樓通往系爭頂樓平台， 並無遭阻礙情事。至於系爭增建物雖經基隆市政府認定為違 建，然此屬違反建築法相關規定，主管機關是否執行拆除之 問題，尚難據以認定分管契約即因而失其效力。則據上所陳 ，系爭房屋通往系爭頂樓平台之公共樓梯業已保持開啟，且 系爭頂樓平台尚留有約14平方公尺未興建建物，故系爭增建 物不致妨礙共有人即系爭房屋住戶在系爭頂樓平台設置、使 用水塔等必要公共設施或逃生、避難之用途，即難謂系爭增 建物有影響系爭房屋住戶之安全。從而，被上訴人辯稱興建 系爭增建物違反建築法令，破壞系爭房屋原始設計，影響全 建築物之景觀及住戶之安全，亦違反屋頂平台設置目的及通 常使用方法，縱使有分管契約仍非合法云云，難認有據。　 　⒊綜上，上訴人之前手即張萬鑫與周濂澤間就系爭頂樓平台有 默示分管契約存在，且張萬鑫興建系爭增建物應無違反屋頂 平台性質、構造及使用目的，自無不法侵害或妨害被上訴人 之所有權。從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條 規定，請求上訴人拆除系爭增建物，為無理由。 五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定， 請求上訴人將系爭增建物拆除，為無理由，不應准許。原審 判命上訴人拆除系爭增建物，並附條件為假執行及免為假執 行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第 二項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　　 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　 賴劍毅 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 陳君鳳 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 賴秀蘭 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 林怡君

2024-12-25

TPHV-113-上易-291-20241225-1

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