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搜尋結果：意圖販賣而持有毒品

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毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第312號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳儒勝指定辯護人本院公設辯護人葉宗灝上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第43918號、113年度偵緝字第113號）及移送併辦（113年度偵字第24421號），本院判決如下：　　主　文陳儒勝共同犯販賣第三級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑參年捌月；又犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑伍年貳月。扣案如附表所示之物均沒收，未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事　實一、陳儒勝明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與姓名年籍不詳通訊軟體微信暱稱「詹」之成年人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，分別為下列行為： (一)吳東燁為購買第三級毒品愷他命，於民國111年4月8日與「詹」聯繫，達成交易第三級毒品愷他命之約定。陳儒勝遂於同日早上7時30分許，持用附表編號1之行動電話接收「詹」之指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市中山區新生北路3段56巷「綠蒂大飯店」附近，隨後由吳東燁進入上開車輛，在車內告知陳儒勝「2」，陳儒勝則交付愷他命2公克給吳東燁，並向吳東燁收取價金新臺幣(下同)400 0元。嗣陳儒勝將上開價金轉交與「詹」，並朋分100元報酬。 (二)黃建智為購買第三級毒品愷他命，於111年4月10日與「詹」聯繫，達成交易第三級毒品愷他命之約定。陳儒勝遂於同日早上9時19分許，持用附表編號1之行動電話接收「詹」之指示，駕駛上開車輛前往臺北市萬華區昆明街與洛陽街交岔路口，隨後由黃建智進入車輛，陳儒勝則交付愷他命2公克給黃建智，並向黃建智收取價金3000元。嗣陳儒勝將上開價金轉交與「詹」，並朋分100元報酬。二、陳儒勝另明知4-甲基甲基卡西酮亦為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於11 1年8月20日上午7時40分前某時，在不詳地點，以不詳方式取得如附表編號2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品即溶包100包（驗前總純質淨重約3.03公克）而持有之，以供自行施用或隨時覷機以每包200至250元之代價向不特定之友人兜售營利。嗣陳儒勝於111年8月20日上午7時4 0分許，經警盤查並隨後執行搜索，當場扣得上開毒品。　　理　由一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力均未加爭執（見本院卷第71頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告、辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。　　二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)上揭犯罪事實，業據被告陳儒勝於警詢、偵訊時及本院審理中坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署【下同】111年度偵字第27228號卷第9至18、87至89頁，112年度偵字第43918號卷第60至62頁，本院卷第66、164至165頁），核與證人即購毒者吳東燁、黃建智於警詢、偵查中、另案被告張竣凱於警詢時之證述相符（見112年度他字第179號卷第23至32頁，112 年度毒偵字第2844號卷第3頁至第4頁背面、第36至38頁，11 2年度毒偵字第2848號卷第5頁至第6頁背面、第30至32頁），並有吳東燁行動電話翻拍照片、黃建智之檢體監管紀錄表、台灣尖端生技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市○○ 區○○○路0段00巷0號附近路口監視錄影畫面截圖、臺北市萬華區昆明街與洛陽街交岔路口監視錄影畫面截圖、張竣凱扣案工作行動電話及蒐證翻拍影像、基地台移動歷程紀錄在卷可稽，復有扣案如附表編號1至2所示之物可資佐證。又附表編號2所示之物經鑑驗結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗前總淨重共計303.01公克，純度約1%，驗前總純質淨重約3.03公克），有內政部警政署刑事警察局111年9月 13日刑鑑字第1110099522號鑑定書存卷可考（見111年度偵字第27228號卷第113至115頁），足認被告前開自白與事實相符。　　　　 (二)就前揭事實欄一、(一)(二)部分，被告固於偵訊時及本院審理中供稱：是張竣凱叫我去送毒品云云（見112年度偵字第4 3918號卷第61頁，本院卷第67至68頁）。惟證人張竣凱於警詢時證稱：「詹」於111年4月11日與我聯繫，請我幫忙運送毒品，並告知我至臺北市○○區○○○路00號旁邊之停車場草叢處取得毒品及工作手機等語（見112年度他字第179號卷第26 至29頁）。又本件係警方於同日查獲張竣凱後，檢視上開工作手機之內容，發現其他疑似毒品交易之訊息，而循線查獲被告，有臺北市政府警察局刑事警察大隊毒品查緝中心偵查報告在卷可參（見112年度他字第179號卷第5至18頁）。卷內復無事證可認證人張竣凱對於事實欄一、(一)(二)之販賣毒品行為（同年月8日、10日）有所參與或知悉，應認就上開2次犯行，被告亦係受「詹」之指示販賣毒品。公訴意旨認為被告係受張竣凱指示販賣毒品，尚有未洽。 (三)另參以販賣毒品之行為，通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有價差、量差、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險發送販賣毒品訊息之理。復參以被告於偵訊時及本院審理中自承：我每跑1單可以賺1 00元等語（見112年度偵字第43918號卷第61頁，本院卷第67 頁）。顯見被告於販賣毒品之際，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。 (四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。三、論罪科刑： (一)按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有。是核被告所為，就前揭事實欄一、(一)(二)部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就前揭事實欄二、部分，則係犯毒品危害防制條例第5條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。就事實欄一、(一)(二) 部分，被告與「詹」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯前揭3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (二)又臺灣臺北地方檢察署檢察官以113年度偵字第24421號移送併辦意旨之事實，與起訴書犯罪事實欄一、(一)(二)所載之犯罪事實相同，為同一案件，本院自得併予審究。　　 (三)刑之減輕：　1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本件犯行於偵查中及本院審理時均自白犯行不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　2.又本件未因被告之供述而查獲毒品上游或其他共犯，有臺灣臺北地方檢察署113年6月3日北檢能112偵43918字第1139053 941號函、臺北市政府警察局刑事警察大隊113年7月18日北市警刑大毒緝字第1133038788號函、臺北市政府警察局113 年8月26日北市警中分刑字第1133060786號函存卷可參（見本院卷第89、95、99頁）。是本件自無毒品危害防制條例第 17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。　　　　 (四)爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍非法販賣、意圖販賣而持有毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚屬非劣。兼衡被告販賣、意圖販賣而持有毒品之種類、數量、被告生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第166頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 (五)又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。本院審酌被告所犯上開各次違反毒品危害防制條例犯行時間相隔未遠、侵害法益相同，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層升，如以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而認被告就本案所犯應定如主文第一項所示之刑。　　五、沒收： (一)扣案如附表編號1所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係供本件販賣第三級毒品犯行所用之物（見112年度偵字第43918 號卷第61頁，本院卷第165頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。 (二)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例對於意圖販賣而持有之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如被告行為已構成犯罪，則遭查獲之第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用。是扣案如附表編號2所示之物，均經鑑驗檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，當屬本案查獲之第三級毒品，而屬違禁物。除鑑驗耗損之部分外，均應依上開規定，宣告沒收。又盛裝前開毒品之包裝袋，因難與其內之毒品析離，且無析離之實益與必要，而均應視為毒品，與所盛裝之毒品併予沒收之。 (三)犯罪所得部分：　1.按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於 104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用供參，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。　2.被告自承每跑1單可賺100元，已如前述，堪認就販賣毒品部分，被告實際取得之犯罪所得應為200元（計算式：100+100 =200），其餘價金則由「詹」取得。上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案由檢察官林岫聰提起公訴，經檢察官周慶華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日　　　　　　　刑事第二十三庭　審判長法　官　馮昌偉　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李宇璿　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳乃翊　上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭自青中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條：　　毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。附表：編號物品名稱、數量說明 1 IPHONE X行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告持用與「詹」聯繫販賣毒品事宜所用 2 毒品即溶包100包（含包裝袋100只），驗前總淨重共計303.01公克檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約1%，驗前總純質淨重約3.03公克

2024-12-27

TPDM-113-訴-312-20241227-1

訴

臺灣雲林地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決 113年度訴字第352號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告許方耀選任辯護人王正明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第5376、6675號），本院判決如下：　　主　文甲○○犯如附表一編號1至6所示之罪，各處如附表一編號1至6所示之刑。應執行有期徒刑肆年參月。扣案如附表二編號1、3至5所示之物，均沒收之。未扣案之犯罪所得總共新臺幣貳萬參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事　實一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮均屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3款之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品（附表一編號1、2、4、5 ）或販賣第三級毒品而混合二種以上毒品（附表一編號3、6 ）之各別犯意，以附表一編號1至6所示之時間、地點、方式、數量及金額，販賣附表一編號1至6所示之第三級毒品予陳柏儀（5次）、陳玉鍹（1次）。嗣經警持搜索票於民國113 年5月29日執行搜索，扣得如附表二各編號所示之物，始查悉上情。二、案經憲兵指揮部南投憲兵隊、雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據等語（本院卷第80至81、113至114頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。二、本判決所引用之非供述證據，本院審酌該證據與本件待證事實均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4之反面解釋，自得作為證據使用。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠被告就上開犯罪事實於偵查（警卷第11至21頁，他卷第429至 449頁，聲羈卷第25至39頁）及審判中（本院卷第76至79、1 13頁）均坦承不諱，核與證人陳柏儀、陳玉鍹之證述情節相符（警卷第39至45、55至59、61至65、67至71頁，他卷第17 5至185、187、207至209、211頁），並有本院113年聲搜字第372號搜索票（警卷第77至79頁）、南投憲兵隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第81至82、83至85 、87頁）、樂天國際商業銀行00000000000號帳戶交易明細（警卷第29至37頁）、扣押物照片（警卷第23至25頁）、衛生福利部草屯療養院113年6月6日草療鑑字第1130500786號鑑驗書（警卷第101頁）、113年5月30日草療鑑字第1130500 785號鑑驗書（警卷第103至105頁）、內政部警政署刑事警察局113年7月29日刑理字第1136090633號鑑定書（本院卷第 21至22頁）在卷可資佐證，及如附表二編號1、3至5所示之物扣案可憑，足以擔保被告之自白與事實相符，可以採信。　㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。另販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸第三級毒品量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。此由被告於訊問、審理中陳稱：附表一編號1至6都有賺錢等語（聲羈卷第25至39頁，本院卷第 123頁），可知被告得藉由價差或利差的方式來賺取利潤，顯見被告主觀上有營利意圖甚明。　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑之理由：　㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3 項，謂：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。參酌其修正理由：「依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告販賣如附表一編號3、6所示之毒品咖啡包，該毒品咖啡包之外包裝與內容物均與附表二編號1所示之毒品咖啡包相同等情，業據被告於審判中供陳明確（本院卷第120頁），而附表二編號1所示之毒品咖啡包經送鑑定結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且毒品咖啡包所含之毒品均係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自屬上開規定所稱之混合二種以上之毒品。　㈡核被告所為如附表一編號1、2、4、5所示之各行為（四行為），均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。所為如附表一編號3、6所示之各行為（二行為），均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9 條第3項加重其刑（法定刑變更）。　㈢附表一編號4部分，被告以一行為販賣同屬第三級毒品之愷他命、含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，因販賣行為所侵害之法益為社會法益，如行為人所販賣者同屬第三級毒品，縱使其毒品種類有數種，應仍屬單純一罪，不發生想像競合（最高法院96年度台上字第6708號判決參照）。又刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院108年度台上字第2158號判決意旨參照）。是被告意圖販賣第三級毒品（意圖販賣第三級毒品而混合二種以上毒品）而持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。　㈣被告就所犯販賣第三級毒品（4罪）、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（2罪），時間上明顯可分，各行為具有獨立性，故犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈤公訴意旨雖附表一編號3、6漏未併論以毒品危害防制條例第9 條第3項之罪名，惟其社會基本事實同一，並經本院將變更後之事實及罪名當庭告知被告及辯護人，無礙於被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。　㈥刑之減輕：　⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告就附表一各編號所示犯行於偵查及審判中均坦承不諱（出處參上述），應就其所犯各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經本院函詢憲兵指揮部南投憲兵隊、臺灣雲林地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形後，憲兵指揮部南投憲兵隊、臺灣雲林地方檢察署函覆略以：並無因被告供述來源而查獲其他正犯或共犯等語，有憲兵指揮部南投憲兵隊113年10月4日憲隊南投字第1130080178號函（本院卷第 65頁）、臺灣雲林地方檢察署113年9月27日雲檢亮義113偵5 376字第1139029315號函（本院卷第67頁）等在卷可稽，被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。　⒊刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院113年度台上字第719號判決意旨參照）。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告為牟不法利益而販賣毒品，所為對於毒品之流通與氾濫影響非輕，且本案被告販賣毒品6次、對象2人（就單一對象之販賣行為高達5次之多）、毒品種類多樣，暨被告犯罪當時，未見有何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，加以被告就其所犯之本案犯行，可依前述減刑規定調整其處斷刑之範圍，則相較於其犯罪情節及所造成之危害，當無情輕法重之處，難認即使科以最低度刑仍嫌過重，而認此部分無從適用刑法第59條規定再予減輕。辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑，尚無從憑採。　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害身心，竟為牟求私利，無視政府防制毒品危害之禁令，販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品，有擴散毒品在社會上流通之危險，並令施用者沉迷淪陷，無法自拔，進而戕害施用者之個人身心健康，甚至可能令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，行為實屬不該。然念及被告販賣毒品的對象 2人、次數6次，犯罪情節相較鉅額毒品買賣或藉販賣毒品牟取暴利之「毒梟或藥頭」尚屬有別。復慮及被告犯後均坦承犯行，應有悔意。再酌以被告有公共危險之刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行未臻良好。並考量被告於本院審理時自陳：未婚、無子女、做水泥工、國中畢業之教育程度，提出戶籍謄本（本院卷第131頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。而被告所為販賣毒品犯行，係於一段時間內多次為之，犯罪時間不長，再參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度，復考量本罪法定刑不輕，如對被告定長期之自由刑，會長時間隔離在監，恐怕更不利於其復歸社會，另被告犯後坦承犯行，已見悔意，應無庸定長期自由刑等情，爰就被告所處之宣告刑，定如主文所示之應執行刑。三、沒收部分：　　關於供販賣毒品所用之物等符合毒品危害防制條例第19條第 1項之要件者，應優先適用各該條之規定沒收之，且供販賣毒品所用之物，沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價額、犯罪預備之物或欠缺沒收必要等，則應回歸刑法總則之規定：　㈠扣案之毒品：　⒈按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，或持有特定數量，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包4包(驗前總淨重約7.238公克)，檢出第三級毒品「 4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，附表二編號3所示之彩虹菸5包，檢出第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」，有衛生福利部草屯療養院113年6月6日草療鑑字第1130500786號鑑驗書（警卷第101頁）、113年5月30 日草療鑑字第1130500785號鑑驗書（警卷第103至105頁）、內政部警政署刑事警察局113年7月29日刑理字第1136090633 號鑑定書（本院卷第21至22頁）在卷可資佐證，且係被告經查獲欲供販賣之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。而包裝袋與其上殘留之毒品，難以分析剝離，亦應整體視為違禁物，併依上開規定宣告沒收。本件送鑑耗損之毒品，既已滅失，自無再宣告沒收之必要。　⒉至扣案如附表二編號2所示之毒品咖啡包固含有第三級毒品「 4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」成分，惟均未逾量，被告於審理中供稱：該等扣案物為其施用毒品所用等語（本院卷第120頁），起訴書雖就此部分聲請沒收，然無事證足認此扣案物與本件被告所犯上開販賣第三級毒品犯行有何關連，爰不為沒收之諭知。　㈡供犯罪所用之物：　　扣案如附表二編號5之行動電話（含其內門號不詳之晶片卡1 張）1支為供被告販賣毒品聯絡所用之工具，扣案如附表二編號4之電子磅秤為供被告販賣毒品所用之工具，均業據被告供陳明確（本院卷第119頁），應依毒品危害防制條例第1 9條第1項規定，宣告沒收之。　㈢犯罪所得：　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告販賣毒品之各次所得詳如附表一「交易數量及金額」欄所載總計新臺幣2萬3,000元，業據其供陳明確（本院卷第122頁），上開犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1、3項規定均宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官段可芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　簡廷恩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭苡宣　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張恂嘉以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林美鳳中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一：編號購買者交易時間交易地點交易方式交易數量及金額（新臺幣）所犯罪名及宣告刑 1 陳柏儀 112年11月3日19時6分許雲林縣○○鄉○○路00○0號觀音堂甲○○先以扣案如附表二編號5所示之行動電話（含晶片卡，下稱本案行動電話）與陳柏儀聯絡毒品買賣事宜後，甲○○於左列時間、地點交付愷他命予陳柏儀，陳柏儀於左列時間匯款新臺幣（下同）3,000元至甲○○設於樂天國際商業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱樂天帳戶）。 ①愷他命 ②3,000元（有收到）。甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 2 陳柏儀 112年11月5日22時36分許雲林縣○○鄉○○路00○0號觀音堂甲○○先以本案行動電話與陳柏儀聯絡毒品買賣事宜後，甲○○於左列時間、地點交付愷他命予陳柏儀，陳柏儀於左列時間匯款3,000元至甲○○樂天帳戶。 ①愷他命 ②3,000元（有收到）。甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 3 陳柏儀 112年11月6日3時7分許雲林縣○○鄉○○路00○0號觀音堂甲○○先以本案行動電話與陳柏儀聯絡毒品買賣事宜後，甲○○於左列時間、地點交付含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予陳柏儀，陳柏儀於左列時間匯款2,000元至甲○○樂天帳戶。 ①毒品咖啡包7包 ②2,000元（有收到）。甲○○犯販賣第三級而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 4 陳柏儀 112年11月10日17時26分許雲林縣○○鄉○○路00○0號觀音堂甲○○先以本案行動電話與陳柏儀聯絡毒品買賣事宜後，甲○○於左列時間、地點交付愷他命、含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸予陳柏儀，陳柏儀於左列時間匯款9,000元至甲○○樂天帳戶。 ①愷他命、彩虹菸 ②9,000元（有收到）。甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 5 陳柏儀 112年11月14日0時26分許雲林縣○○鄉○○路00○0號觀音堂甲○○先以本案行動電話與陳柏儀聯絡毒品買賣事宜後，甲○○於左列時間、地點交付愷他命予陳柏儀，陳柏儀於左列時間匯款4,500元至甲○○樂天帳戶。 ①愷他命 ②4,500元（有收到）。甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 6 陳玉鍹 112年7月15日前1至3日夜間雲林縣○○鄉○○路0○00號甲○○先以本案行動電話與陳玉鍹聯絡毒品買賣事宜後，甲○○於左列時間、地點交付含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予陳玉鍹，陳玉鍹於112年7月15日7時4分許匯款1,500元至甲○○樂天帳戶。 ①毒品咖啡包6包 ②1,500元（有收到）。甲○○犯販賣第三級而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年柒月。附表二：編號名稱數量是否沒收所有人理由 1 毒品咖啡包 4包是甲○○ 衛生福利部草屯療養院113年6月6日草療鑑字第1130500786號（警卷第101頁）、113年5月30日草療鑑字第1130500785號鑑驗書（警卷第103至105頁）鑑定結果： ①送驗大雄圖示白色包裝4包，抽檢1包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 ②推估檢驗前總淨重為7.238公克、4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.5067公克。 2 毒品咖啡包 1包否甲○○ 衛生福利部草屯療養院113年5月30日草療鑑字第1130500785號鑑驗書（警卷第103至105頁）鑑定結果： ①送驗銀色包裝1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分。 ②驗餘淨重為0.9369公克。 3 彩虹菸 5包是甲○○ 內政部警政署刑事警察局113年7月29日刑理字第1136090633號鑑定書（本院卷第21至22頁）鑑定結果： ①各包隨機抽取1支鑑定，均檢出α-吡咯烷基苯異己酮成分。驗餘淨重分別為15.34公克、11.26公克、8.31公克、10.55公克、13.44公克。 ②檢體屬非均質物質，無法鑑定純度。 4 電子磅秤 1個是甲○○ 販賣毒品所用之工具 5 行動電話（含晶片卡1張） 1支是甲○○ 販賣毒品所用之工具

2024-12-27

ULDM-113-訴-352-20241227-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2635號上訴人即被告高維遠選任辯護人馬中琍律師上訴人即被告黃鉦懿指定辯護人陳盈君律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1265號，中華民國113年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第22884、22 885、23660、27494、27495號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於高維遠之科刑部分撤銷。高維遠處有期徒刑壹年。其他上訴（黃鉦懿部分)駁回。　　事實及理由一、本院審理範圍：　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告高維遠、黃鉦懿於本院均陳述：認罪，針對量刑上訴等語明確（見本院卷第314、347頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於被告高維遠、黃鉦懿之量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分（如原判決書所載）非本院審判範圍。二、撤銷原判決（原判決關於被告高維遠之科刑部分）及科刑理由之說明：　　原審認被告高維遠所犯如原判決事實欄三所示犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：依卷內事證，扣案如附表編號10所示之咖啡包（共計1001包），固檢出俱屬微量之第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮成分，惟因純度俱未達1％，故無法據以估算（總）純質淨重，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第11 26010585號鑑定書在卷可佐（見偵27495號卷三第59頁），是以精密儀器難以精確估算其純質淨重，可認被告持有之上開毒品數量甚微，原審於量刑時未予審酌此情，容有未合。被告高維遠上訴意旨請求從輕量刑云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告高維遠之科刑部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告高維遠明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且其明知所收受者係大量之毒品咖啡包，仍然出於不明意圖繼續持有之，所為俱值非難，並考量扣案如附表編號 10所示之咖啡包（共計1001包）數量雖多，惟內具毒品之質量甚微、尚且無法估算重量，兼衡其就所涉全部事實俱坦承不諱之犯後態度、持有之毒品種類、動機、目的、手段、素行，因尚未對外散布，對社會之危害未深，暨其自陳高中肄業之智識程度、未婚、跟弟弟創業做冷氣、月入新臺幣3萬5 至4萬元、要扶養父母之家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。三、維持原判決（被告黃鉦懿部分）之理由：（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第24 46號判決意旨參照）。（二）查原審審理結果，認定被告黃鉦懿有如原判決事實欄四所示共同犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行明確，而適用毒品危害防制條例第5條第3項、刑法第28條規定，及審酌⑴ 被告黃鉦懿就原判決事實欄四部分，於偵查及原審中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，⑵被告黃鉦懿如原判決事實欄四所示共同意圖販賣而持有之毒品數量甚鉅，實難謂其等前揭之意圖販賣而持有毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定為前述之減輕其刑後，尚有何在客觀上足以引起一般同情之處，因認其主張依刑法第59條之規定酌減其刑部分，並不可採，並以此為量刑基礎，依行為人之責任，審酌被告黃鉦懿明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告黃鉦懿仍如原判決事實欄四所示意圖販賣而持有第三級毒品，由國家社會人民為其個人不法利益付出代價，且對社會治安造成鉅大潛在性危險，所為俱值非難，兼衡被告黃鉦懿就其所涉全部事實俱坦承不諱之犯後態度，及其意圖販賣而持有之毒品種類及數量、動機、目的、手段、素行，及其自述之智識程度、生活及家庭經濟生活狀況等一切情狀，認被告黃鉦懿共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑2年，是原判決依上開犯罪事實及論罪作為審查量刑之基礎，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形；又本院衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓、持有毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告黃鉦懿對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲意圖販賣而持有之毒品，助長毒品氾濫，是其等所為本難輕縱，至原判決事實欄四所示共犯人數雖有減少（詳本院另行判決同案被告顏聖恩無罪部分），惟被告黃鉦懿犯罪情狀、態樣、惡性及犯後態度等均與原審量刑時相同，並未變更，而被告黃鉦懿坦承犯行之犯後態度原審業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟其共同意圖販賣而持有之毒品數量甚鉅，難謂其犯行經依上開條例減輕其刑後，尚有何客觀上足以引起一般同情之處，而無適用刑法第59條規定之餘地，暨前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，尚無再予減輕其刑之事由，且於本院審理期間，前述量刑之考量因素亦無實質變動，核屬原審量刑職權之適法行使，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其結論尚無不合。被告黃鉦懿上訴意旨請求從輕量刑，或依刑法第59條規定酌減其刑云云，均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　鄭水銓　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫沅孝　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　沈君玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅敬惟中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。附表：編號品項數量保管人備註 1 淡黃色結晶體 17包陶子瑜總淨重43.8550公克，含第三級毒品愷他命成分、純質淨重約36.8821公克。 2 藍色包裝咖啡包 (藍翅字樣) 296包陶子瑜總淨重387.72公克，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純質淨重約34.89公克）、微量第四級毒品硝西泮成分。 3 粉紅/灰色包裝咖啡包(Aape字樣) 147包陶子瑜總淨重527.45公克，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、純質淨重約5.72公克。 4 黑色包裝咖啡包 (JURASSICK字樣) 1包陶子瑜總淨重2.26公克，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、純質淨重約0.09公克。 5 記帳本 1本陶子瑜 6 夾鏈袋 3包陶子瑜 7 電子磅秤 1臺陶子瑜 8 信封袋 2包陶子瑜 9 行動電話 1支陶子瑜 10 哈密瓜包裝咖啡包（即乙咖啡包） 1001包高維遠總淨重1289.23克，檢出俱屬微量之第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮成分，因純度俱未達1％，故無法據以估算（總）純質淨重。 11 淡黃色粉末（即丙原料粉末） 5包陳建智總淨重4985.90公克，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、純質淨重約3440.27公克。 12 封膜機 1臺陳建智 13 透明手套 3包陳建智 14 量杯 2個陳建智 15 去味噴霧 2瓶陳建智 16 夾鏈袋 3包陳建智 17 鐵湯匙 3支陳建智 18 分裝盒 14個陳建智 19 橡皮筋 3包陳建智 20 咖啡包空包裝袋 20捆陳建智 21 手機 1支陳建智 22 行動電話 2支顏聖恩未解鎖（含已還原、未還原各一） 23 愷他命報酬　少許顏聖恩 24 現金報酬 500元陶子瑜 25 現金報酬 2000元陳建智

2024-12-26

TPHM-113-上訴-2635-20241226-2

訴

臺灣基隆地方法院

毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決　 113年度訴字第145號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告王正丞選任辯護人蔡耀慶律師余德正律師被告陳弘偉（現另案在法務部○○○○○○○執行中，現寄押在法務部○○○○○○○○○○○中）選任辯護人陳雅萍律師(法律扶助律師) 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第4號、第2522號），本院判決如下：　　主　文一、王正丞共同持有第四級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑拾月。二、陳弘偉共同持有第四級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑柒月。　　事　實一、緣楊良鴻（另案通緝）於民國111年5、6月前某日，將其以不詳方式取得之如附表編號1至2所示毒品，分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第2款所規定之第二級、第四級毒品，藏放在基隆市○○區○○○段00地號東勢坑產業道路旁之綠色貨櫃（下稱：本案貨櫃）內一事，適為王正丞所知悉。嗣王正丞與陳弘偉因不同案件之羈押在同一舍房內，而王正丞因前涉犯之運輸毒品案件，經法院判決有罪（本院111 年度重訴字第4、5號判決判處有期徒刑15年6月，不服提起上訴，經臺灣高等法院以112年度上訴字第573號判決駁回，經最高法院以113年度台上字第277號將原判決撤銷，發回臺灣高等法院，經臺灣高等法院以113年度上更一字第49號判決在案，下稱：前案），乃對楊良鴻心生不滿，並在上開同一舍房內，與陳弘偉聊天時，由王正丞向陳弘偉告知本案貨櫃內藏有毒品一事，並由陳弘偉提議可將該毒品取走，作為報復楊良鴻之手段時，王正丞亦默示同意而未表示反對，此時，王正丞、陳弘偉遂共同基於縱持有第四級毒品硝西泮、 2-胺基-5硝基二苯酮純質淨重五公克以上，亦不違背其本意之犯意聯絡，於111年6月至112年1月11日間之某日時許，由先出監之陳弘偉前往上址，取得如附表編號2所示之毒品，之後，陳弘偉於111年12月20日探監王正丞時，將此事告知王正丞，等待王正丞日後出監，其2人再商議如何處理該毒品事宜。嗣楊良鴻發覺本案貨櫃內如附表編號2所示之毒品不見後，懷疑章容嘉涉入其中，章容嘉為洗清自身嫌疑，遂於112年4月4日某時許，夥同他人向陳弘偉討回其拿走的上開毒品，惟章容嘉準備依楊良鴻指示將毒品載運至他處藏放時，因章容嘉駕駛之車輛不慎發生車禍，竟當場棄車逃逸，為警發覺該車係贓車後，乃於112年4月13日持本院依法核發之搜索票，在上開贓車內，扣得如附表編號2所示之毒品（章容嘉涉犯共同運輸毒品部分，業經本院以113年度訴字第1 9號判決有罪在案）。之後，為警循線查出本案貨櫃位置，經貨櫃擺放之地主徐崇雄同意，偕同警方一起到場依法搜索，另扣得如附表編號1所示之毒品，始查悉上情。二、案經海洋委員會巡署偵防分署苗栗查緝隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。　　理　由壹、證據能力一、按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存在之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據必先具備證據能力，始能進一步評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第 3764號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所涉之證據能力部分，分別說明如下：　㈠證人章容嘉、證人即共同被告陳弘偉及秘密證人A1之警詢筆錄，均無證據能力，理由如下：　　按「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者 (例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次以刑事訴訟法採直接審理主義，法院若不能直接訊問證人以確認證言之信憑性，除有特別規定或例外情形外，如秘密證人在警訊中之供述，應無證據能力。查，本案秘密證人A1於警詢中之陳述內容，既無刑事訴訟法上所規範之具結制度，令該秘密證人應於警詢中擔保其各該證言之真實性，復未經被告予以質問、對質之機會，已足以影響刑事訴訟程序正義之實現，又與刑事直接審理主義之原則有違，本院自不採認秘密證人於警詢中之證言內容作為本件認定犯罪事實認定與斷罪之基礎，應堪認定。又查，證人章容嘉、證人即共同被告陳弘偉之警詢筆錄（作為證明被告王正丞犯罪證據部分），均係審判外之陳述，屬傳聞證據，又其等2人警詢筆錄核與偵訊筆錄大致相符，且證人章容嘉、證人即共同被告陳弘偉於本院審理中均經傳喚為證人，所述與警詢中亦無甚差異，其等2人警詢筆錄尚未有證明犯罪事實存否所必要之特別情形，應無例外賦予證據能力之必要，被告王正丞及其辯護人復爭執其等警詢筆錄之證據能力，故此部分，均無證據能力，洵堪認定。　㈡又按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。同法第213條規定：「勘驗，得為左列處分：…5.檢查與案情有關係之物件。」。查，卷附之海洋委員會海巡署偵防分署苗栗查緝隊112年7月18日偵苗栗字第1122000546號函及附件：職務報告書中雖有被告王正丞、陳弘偉2人於111年12月20日會客紀錄錄音譯文，然因未提供錄音光碟，本院無從依循上開勘驗程序，勘驗該錄音光碟內容，並與之核對，是上開錄音譯文所憑之物件為何，與實際之錄音資料是否相符，尚屬有疑，本院自無從以上開錄音譯文為本案證據資料。因此，被告王正丞辯護人主張上開譯文無證據能力，應堪憑採。二、續按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查，本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告王正丞及其辯護人、陳弘偉及其辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院113年度訴字第145號卷，下稱：本院卷，第110至115頁、第307至312頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5及第158條之4規定反面解釋，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均具有證據能力，合先敘明。貳、實體部分一、公訴意旨雖以被告王正丞、陳弘偉2人均係基於意圖販賣而持有毒品之犯意聯絡，認被告王正丞所為係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第4項之意圖販賣而持有第二級、第四級毒品罪嫌，而被告陳弘偉所為係涉犯毒品危害防制條例第 5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌，惟此為被告2 人所堅決否認，並各自辯稱如下：　㈠被告王正丞矢口否認有為本件犯行，辯稱：我否認犯罪，我是111年4月至5月間跟其他人共同從國外運輸毒品到臺灣，主謀是楊良鴻，我負責收貨，楊良鴻交代我負責把毒品入境後我再去找他們，我後來把毒品拿去倉庫，就是我家，楊良鴻沒有跟我說本案貨櫃毒品從何而來等語。　　被告王正丞之辯護人亦辯稱：王正丞跟陳弘偉並無任何犯意聯絡，依陳弘偉證稱，是他起鬨開玩笑說他出監時要去本案貨櫃偷取毒品，跟王正丞之間沒有約定任何分潤，也是他自己主觀上臆測王正丞可能想報復楊良鴻，所以他才自做主張去本案貨櫃偷取毒品，當時陳弘偉跟王正丞在閒聊時，在場有3到4個人同時閒聊，如果王正丞真的要指示陳弘偉去裡面拿毒品的情況之下，怎麼可能會笨到在兩位舍友面前去指示陳弘偉將本案貨櫃毒品取出，而王正丞早在前案111年7月19 日警詢時，他就已經供出楊良鴻是另案毒品的上游，這個時間點楊良鴻早就不信任王正丞了，王正丞又是在111年7月8 日時進到基隆看守所裡面，如果楊良鴻真的想要把貨櫃裡面的毒品拿出來去躲避追緝的話，他為何不要去指示沒有遭檢警查獲的楊正清，就是他的親弟弟、章容嘉、余俊德、陳劭宇等人前去處理即可，為何要如此大費周章去找正在羈押禁見的王正丞，再由王正丞去指示一個楊良鴻完全不認識的陳弘偉，甚至陳弘偉連什麼樣的毒品他都分辨不清楚，他必須要上網查才知道，楊良鴻身為一個老謀深算的犯罪集團主謀，他有可能會放心把這件事交給王正丞跟陳弘偉去處理嗎，是絕對不可能的，再下來一個證據是楊良鴻集團底下的人楊正清第一個時間點發現倉庫的毒品不見之後，他先懷疑的是章容嘉而非先去找王正丞詢問，他懷疑章容嘉之後，把章容嘉擄到山上經過四天，再去調閱監視器才發現是陳弘偉偷走了，如果楊良鴻有指示王正丞，依照一般的常情跟經驗法則，他應該是先詢問王正丞，陳弘偉的單一指述有非常大的虛偽危險性，而且在本案卷證有客觀明顯的動機讓陳弘偉去做一個虛偽陳述，主要是因為陳弘偉在審理交互詰問他具結作證稱他有兩次被抓到山上去，被限制了行動自由，當時他是被上銬的，被上銬以外他還被毆打三次，第一次帶到山上被毆打，第二次被帶到山上又毆打，跟楊良鴻視訊通話結束之後又被毆打，被毆打之後楊正清更要求陳弘偉賠償200萬元，他此時是要求陳弘偉，不是要求陳弘偉跟王正丞，再者陳弘偉在交互詰問審理中有具結證稱當時他去找王正丞只是單純突然想到要去看一下王正丞，他並沒有說他是為了要報告才去找王正丞，再者陳弘偉在審理中也證稱說他們之前都沒有套好，所以到底他在會客時候所講的「長掃把」跟「短掃把」講的是何種毒品，其實王正丞是不知道的，到底這個「短掃把」指的是否是短槍，非無疑義，再來陳弘偉也有可能是為了炫耀他自己有勇氣去偷楊良鴻的毒品，所以去找王正丞會客也不一定，並且錄音譯文還有一個很重要的證據是從譯文裡面可以看到王正丞當下是用驚訝而且疑問的語氣去詢問陳弘偉說「你有去嗎？是喔？你有拿去嗎？是喔」，他都是接連帶疑問氣去詢問陳弘偉的，所以可見會客並不是陳弘偉要來跟王正丞報告，從卷內證據可以看到陳弘偉明顯是為了他自身另案的毒品案件減刑機會，他才自己決意要前往竊取楊良鴻本案貨櫃內的毒品跟槍枝，貨櫃的地點在基隆市暖暖區，章容嘉發生車禍棄車逃逸地點在新北市瑞芳區，為何本案卻是由苗栗縣後龍鎮海巡署苗栗查緝隊去偵辦，非常奇怪，再者陳弘偉在交互詰問時也證稱他確實在苗栗查緝隊手上有一件運輸毒品的案件，這很明顯就勾稽起來他當時就是為了要拼減刑，所以才偷楊良鴻裡面的毒品拿去檢舉，卷內無論是陳弘偉或是貨櫃屋內裡面的那些毒品，沒有看到任何一個人有販賣毒品的主觀意圖，陳弘偉在審理中交互詰問有具結證稱他當時把毒品拿出來之後，他就放著沒有去動它，他就一直放著，直到章容嘉、余俊德、陳劭宇去找他，像是把他抓到山上的時候他都是一直藏放在家中，而不是選擇交付給王正丞或楊良鴻集團的人，很明顯沒有任何販賣的廣告訊息或是邀約訊息，這個部分認為卷內沒有販賣的證據，而本案起訴書事實欄一、㈠部分，我們認為在前案追加起訴書裡面有記載楊良鴻在111年4、5月間有指示王正丞在臺灣進行運輸毒品海洛英入境的準備事宜，但那個準備事宜有無可能就是當時楊良鴻請託王正丞協助在現場把紙箱搬進去，這樣的幫助行為我們認為已經是前案的潛在性事實，應該被前案的確定判決及判例所羈，本案檢察官就起訴書犯罪事實一、㈠部分所依憑的證據就只有被告王正丞在112年11月7日警詢自白，這個自白依照刑事訴訟法第156條第2項規定，他不可以作為唯一證據，而且王正丞當時有說他當時的自白陳述說他不知道裡面是什麼樣的毒品，檢察官沒有證據證明當時 111年5月搬進去的毒品跟本案112年1月11日查扣的毒品是同一的，從111年5月到112年1月間，他經過了長達8個月，這8 個月當中，楊正清他們會時常搬動裡面的東西，再者陳弘偉在警詢時有供稱貨櫃是沒有上鎖的，沒有上鎖的狀態其實任何人都有可能進去搬東西，縱使他審理當中翻供說有上鎖，只是他用破壞剪把它剪掉，但從這一句話我們也可以證明，其實任何人都可以用工具去把它破壞，然後搬動裡面的東西，所以我們認為檢察官沒有證據證明當時王正丞111年5月搬進去的東西跟本案扣案的毒品是同一的，本案鑑定書只檢出微量的第二級毒品甲基安非他命，但是這個微量，鑑定書裡就很明確的講它的意思是程度未達1%，他當時只有把那17袋的一粒眠取了4小顆出來，把它研磨成粉末然後送去鑑定，但這樣的情況第二級微量的甲基安非他命，有無可能是楊正清或楊良鴻等人他們在分裝時不小心沾染到的，是有可能的，如果他們真的是不小心沾染到的第二級甲基安非他命，很明顯楊良鴻跟楊正清就不是故意持有第二級甲基安非他命，王正丞他幫忙把紙箱搬進去這樣的幫助行為，他也不能夠論他是故意的，應該說也不能認為他有幫助的故意，實際上真正管理本案貨櫃的行為人應該是楊良鴻，因為楊良鴻躲在泰國地區，他幕後操縱了他的弟弟楊正清、余俊德、陳劭宇，如果檢察官都不起訴楊正清、余俊德、陳劭宇，卻僅憑陳弘偉單一而且有虛偽危險性的指述來把全部的毒品都推到王正丞身上，我們認為這是檢察官有誤會的地方等語。　㈡被告陳弘偉否認有意圖販賣而持有第四級毒品之犯行，辯稱：我承認我持有第四級毒品純質淨重五公克以上，但我沒有意圖販賣意思，一粒眠是第三級或是第四級，我不知道有第二級，大概12月初，我去暖暖區貨櫃中把毒品拿出來後，過好幾個月後，章容嘉才來找我要毒品，我是111 年10月中旬出監所的，出監所之後的11月或12月時就去把毒品拿出來，之後我就丟在我家院子，大概是在112年4月時來找我跟我要毒品。從我把毒品拿出來放到我家院子，到章容嘉找我拿走毒品，這段期間我都沒有動過毒品，只有一次被狗咬，所以我就把它又再包裝好，其他時間都沒有動過，也沒有給任何人等語。　　被告陳弘偉之辯護人則辯稱：本案看不出有任何證據顯示陳弘偉有營利的意圖而持有這樣的毒品，從陳弘偉跟王正丞在監所也看得出來，確實是因為王正丞的請求而拿了倉庫的毒品，是為了要出氣也好或是王正丞回來聽他指揮再處理也好，而且王正丞也說沒有跟陳弘偉講到販賣的事宜，再參與本件從王正丞拿到毒品到章容嘉來請求時也都7個多月了，所以這個部分陳弘偉沒有做任何處置或相關聯繫的情形，所以看不出來有相關證據證明有意圖販賣，陳弘偉對王正丞相關陳述都是本於事實的陳述，沒有因為再另外要減刑而做虛偽陳述，因為另案是二級毒品運輸，他的來源跟楊良鴻是完全無關的，陳弘偉不可能因為該案而在本案指認王正丞而在該案獲得減刑的利益，並沒有符合任何一條，所以並不會有這樣的動機，所以本件確實是基於王正丞的請求而去拿取毒品，也等待王正丞做進一步的指示，陳弘偉本身並沒有任何販賣意圖等語。二、本院查：　㈠查，扣案如附表編號1所示毒品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，隨機抽取磨混鑑驗結果：檢出微量（純度未達1%）第二級毒品"甲基安非他命"、第四級毒品"硝西泮（耐妥眠）"及毒品先驅原料""2-胺基-5-硝基二苯酮等成分。硝西泮（耐妥眠）純度約1%，驗前純質淨重154.90公克）；如附表編號2所示毒品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，隨機抽取磨混鑑驗結果：檢出第四級毒品＂硝西泮（耐妥眠）＂及微量第四級毒品：毒品先驅原料＂2-胺基-5-硝基二苯酮等成分，有本院113年度保字第635號贓證物品保管單、內政部警政署刑事警察局112年10月17日刑理字第1126038866號鑑定書影本各1紙附卷足憑【見本院卷第31頁第237頁】。又被告王正丞、陳弘偉對扣案如附表編號2所示毒品藏放於本案貨櫃內之客觀事實，亦不爭執，是此部分事實，首堪認定。　㈡然按行為人持有毒品之原因，或為「販賣、運輸而持有」、「意圖販賣而持有」、「轉讓而持有」、「施用而持有」、「幫助施用而持有」、「受寄而持有」、或「單純持有」等原因，不一而足，且意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，二者占有毒品之行為自外部觀之並無不同，主要之區別在內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法則綜合判斷。又按行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或雖初始非基於販賣營利意思而販入，然嗣後變更有此意，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770號裁判意旨參照）。從而，行為人持有毒品數量之多寡，與其主觀上有無販賣營利之意圖間，並無絕對關連，仍應依其他積極證據認定之。蓋持有一定數量以上之毒品，不當然等同於持有人即有販賣之意圖，惟為落實遏抑毒品犯罪之刑事政策，故就此部分之持有犯行予以加重，已昭顯持有多量毒品一節，尚不足以作為持有人具販賣意圖之佐證，檢察官仍應就被告2人主觀上有販賣營利意圖之事實，負舉證責任。　㈢查，本件被告陳弘偉僅否認有與共同被告王正丞共同基於意圖販賣而持有之主觀犯意聯絡，但坦承單純2人共同持有如附表編號2所示第四級毒品硝西泮、2-胺基-5硝基二苯酮純質淨重五公克以上之犯行，且被告陳弘偉於歷次警詢、偵查時均自白坦承不諱【見臺灣基隆地方檢察署112年度他字第8 7號卷，下稱他字卷，第97至98頁；同署113年度偵字第4號卷，下稱偵卷，第171至173頁】，與被告陳弘偉於本院113 年11月19日審理時自白供稱：我承認我持有第四級毒品純質淨重五公克以上等語明確綦詳【見本院卷第313至323頁】，核與證人徐崇雄於警詢時之證述、證人章容嘉於偵查及本院審理時之證述情節亦大致相符【見偵卷第19至24頁；他字卷第91至92頁】，復有海巡署偵防分署苗栗查緝隊112年4月20 日職務報告書、海洋委員會海巡署偵防分署苗栗查緝隊112 年7月18日偵苗栗字第1122000546號函及附件：職務報告書、海洋委員會海巡署偵防分署苗栗查緝隊112年10月17日偵苗栗字第1122000879號函及附件：職務報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：章容嘉、陳弘偉）；海洋委員會海巡署偵防分署苗栗查緝隊112年1月11日搜索及扣押筆錄（受搜索人：徐崇雄）、扣押物品目錄表、同意搜索切結書、扣押物品收據證明書、刑案現場照片：搜索及扣押現場照片、海洋委員會海巡署偵防分署苗栗查緝隊扣押物品清單【見他字卷第21頁、第31至37頁、第45至51頁、第61至69頁、第83至 87頁；偵卷第33至41頁、第47至51頁、第53至61頁、第65至 67頁、第107頁、第119頁】；內政部警政署刑事警察局112 年10月17日刑理字第1126038866號鑑定書影本1紙、臺灣高等法院112年度上訴字第573號刑事判決書、最高法院113年度台上字第277號刑事判決書、臺灣高等法院113年度上更一字第49號刑事判決書等在卷可稽【見本院卷第237頁、第245 至282頁、第283至286頁、第287至296頁】。又由被告陳弘偉取得如附表編號2所示毒品後，即將該毒品擱置不理，留待被告王正丞出監後，其2人再行決定如何處理，並未急著尋找買家，將毒品脫手乙節觀之，應認被告陳弘偉及辯護人以上開所辯，與事實相符，尚非無據，此部分應堪採信。　㈣再查，證人章容嘉於112年10月5日偵查時證述：我不知道毒品是誰進口的，毒品是楊良鴻所有，陳弘偉去哪裡偷的我不知道，我也不知道倉庫在哪裡，是楊良鴻因為毒品失竊覺得我知情，之後余俊德說他知道楊良鴻的毒品是陳弘偉偷的，陳弘偉當場有承認拿了楊良鴻的毒品和兩把短搶，他承認槍他賣掉了，我車上是陳弘偉竊得的毒品，我們去陳弘偉他家請他交出毒品，我就載毒品要拿去還給揚良鴻，陳弘偉承認交出毒品時，楊正清有跟楊良鴻通話，楊良鴻說載去他住處，我就依楊良鴻指示載去楊良鴻暖暖區住處，路上就撞車，我緊張就跑了，後來警察就來抓了，我只是單純因為被懷疑偷毒品，余俊德就來找我，我跟余俊德、陳劭宇帶著陳弘偉去財神廟找楊正清，陳弘偉就承認了，楊正清就打給楊良鴻，楊良鴻請我載毒品去他住處，我的目的只是要撇清毒品不是我偷的，單純只是楊良鴻請我載毒品過去，我就載過去等語明確【見他字卷第91至92頁】，核與其於本院113年10月1 日審理時證稱：我與被告陳弘偉是朋友，跟王正丞不熟，是因為這個案件才知道他的，（提示他字卷第87號卷第73至74 頁）在ASL-9998車輛上尋獲的一大袋毒品，是從被告陳弘偉他家拿出來的，因為他跟我朋友楊良鴻有毒品糾紛，是楊良鴻告訴我的就我所知被告陳弘偉去拿倉庫裡面的東西，他說東西不見了，大概是這樣，我不知道倉庫位置在哪裏，也是別人告訴我這件事情跟被告陳弘偉有關係，之前筆錄裡面都有交代，我跟余俊德還有有陳劭宇去找被告陳弘偉，叫他把毒品拿出來，他很自然的就把毒品拿出來，我記得大概是一個黑色垃圾袋，我沒有打開來看，也沒有當場秤重，也沒有問他拿毒品的原因，後來毒品載到一半出車禍，就被警察查獲了，（提示他字卷第54頁警詢筆錄）我不知道當時為何楊良鴻會認為自己的倉庫被偷，他有懷疑說是我去偷那個倉庫裡面的毒品，我記得是余俊德去找我的，因為余俊德跟我講說被告陳弘偉人在哪裡，然後我才去找他，我們去暖暖找他，實際地址我不知道，那時候找到他之後叫他上車，他沒有反抗，上車的時候，被告陳弘偉沒有帶任何東西，之後就去被告陳弘偉家拿毒品，然後再把被告陳弘偉一起帶過去財神廟，雖然我在現場，但那邊那麼大，我也不是一直看著他，不知道楊良鴻當時到底怎麼樣去質問被告陳弘偉，也不知道有看監視器畫面這件事，是余俊德跟我說他知道東西誰拿走了，但沒有說他如何得知的，楊良鴻或底下的人有向陳弘偉提出賠償費用，但具體多少我不知道，後來我就載被告陳弘偉下山，他要回他家，他說他跟他媽講好了，要賠償的事情，被告陳弘偉的媽媽有拿50,000元給我，領據也是我簽的，我不知道暖暖區的貨櫃倉庫現場有幾個貨櫃，也不知道被告陳弘偉拿毒品的貨櫃是什麼顏色，平常是否會上鎖，更不知道楊良鴻會叫誰去管理貨櫃，因為楊良鴻說我們幫忙處理，並找到毒品，就給我們50,000元當零用錢去吃吃喝喝，原本拿到毒品之後，是要拿去還給楊良鴻，但是中途出車禍，所以才棄車逃逸等語情節大致相符【見本院卷第204至213頁】，足認證人章容嘉上開證述內容，前後尚屬一致，並無前後矛盾、不一情形，然此至多僅能證明被告陳弘偉由本案貨櫃內取得，並持有該毒品數量達毒品危害防制條第11條第6項加重刑責規定之要件，並無積極證據足以證明被告王正丞、陳弘偉主觀上具有意圖販賣之犯意始持有毒品之犯行，洵堪認定。此外，本案亦無其他任何證人指證被告王正丞、陳弘偉有販賣毒品予他人之營利意圖，亦無監聽譯文或通聯紀錄可資證明其於持有該毒品之前、後其2人曾有尋找買主之計畫或向他人兜售、接洽、詢問出售扣案毒品之情事、或其他足資認定被告王正丞、陳弘偉意圖販毒牟利之證據，實難僅憑扣案如附表編號2所示毒品之數量非微一節，旋逕行遽推論被告王正丞、陳弘偉確有意圖販賣而持有毒品之犯行，職是，公訴意旨執此作為推認被告王正丞、陳弘偉有意圖販賣而持有第二級、第四級毒品犯行之依據，稍嫌速斷。　　　㈤再按刑法不確定故意(或稱間接故意、未必故意)，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論（刑法第13條第2項參見）。所謂以故意論，係指行為人對於自己行為可能發生的結果，是知道的，而且也不反對、不在意發生那個結果的情形，法律規定給予跟直接故意一樣的效果，在行為人已具備足夠知識的前提下，即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性。至判斷行為人是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，以及行為時的精神狀態等事項綜合判斷(最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照)。查，證人即同案被告陳弘偉於本院113年10月1日審理時證稱：認識被告王正丞蠻久的，十幾二十年了，有交集的時候是111年被關在基隆看守所的時候，當時大約有聽說被告王正丞是毒品的事情被羈押，王正丞跟我說的，他也是說他沒做那麼多，怎麼事情會搞得那麼複雜，（提示他字卷第80頁）警詢說的是真的，被告王正丞說他所涉及的這個案件是幫其他人訂房防疫旅館跟機票，比較像是協助者的角色，也有講過倉庫的事情，當時他是講說被抓進來，人都不理他，他的上頭不理他，然後就跟我說倉庫的地點，之前他就半開玩笑的說跟我們講，倉庫的地點在哪裡，要去把東西偷出來，就大約說一個地方，叫我們去龍門谷那邊，然後貨櫃的顏色是綠色，他是講說裡面有一些毒品，那時候有在起鬨說，要不然地點在哪裡，我出去的時候去拿，我們沒有約定分潤，後來我出去就去看看被告王正丞所述是真的還是假的，我是自己騎摩托車去，沒有人陪同，我晚上去的，那天還下大雨，去的時候，地上就是貨櫃，然後一堆雜草，因為被告王正丞有跟我說顏色，當時那邊只有一個綠色貨櫃，貨櫃有上鎖，我用破壞剪把它剪掉，打開後，看到裡面一堆箱子，還有茶米然後我用小夜燈下去找，才發現找了半天沒有發現什麼東西，就紅紅的包裝的東西包在茶米裡面，然後我就把他搬出來了，（提示偵卷第67頁）就是照片裏的紅色包裝，我當時裝了一些，裝了幾包我不確定，我沒有數，就紅色的，回來之後大約有上網查一下才知道是一粒眠，我無法確認數量，就把它用塑膠袋裝起來，因為這個我不懂，放著沒去動它，110年12月12日我到羈押所去會見被告王正丞，是單純想去看他，就問他說他在裡面過的怎麼樣，就大概這樣，（提示他字卷第35至36頁錄音譯文）我們就在說毒品，他那時候有說裡面有分幾級的，說有安非他命跟一粒眠，因為我們那時候在裡面也是忽然想出來的，我們之前都沒有套好，我要表達的意思是說裡面只有一粒眠，沒有其他東西了，他聽到後反應也很平淡，那時候單純是一個報復的心態，之前一開始是講說被告王正丞的上面都不理他，他知道倉庫，然後後來那時候是講說能不能把東西拿出來，回來之後看怎麼處理，我也不曉得，後來章容嘉有來索討毒品，112年大概3月的時候，有三個人，我比較認識章容嘉而已，他們說東西在我這邊，之前有聽說有人在找，然後我就把東西原封不動的，跟垃圾袋一起交給他們，那時候我忘記是給徐俊德還是章容嘉，之後我們從家裡離開，我就被帶到山上被修理了，第一次大概半個多小時，然後他們說要等別人，沒有跟我講說誰，所以要等別人看接下來要怎麼辦，他們就把東西先拿走，叫我不要跑，然後有先把我放回來，叫我不要跑，等他們消息，同一天大概晚上的時候，後來他們有回來找我，就把我帶到山上去，是不同地點，也是被修理，用視訊跟對方一個人講話，我不認識那個人，對方他說是貨主，我不知道是誰打的，他就直接拿電話來，讓我視訊，他問我說為什麼去他們倉庫，然後我也是跟他說有人告訴我倉庫在哪邊，因為你們都不理他，所以我才會去那邊把東西拿出來，我說是被告王正丞，通訊內容持續了10至120分鐘吧，後來被告王正丞有到現場，到場也跟貨主有講話，但他們講的內容我就比較不清楚了，講沒幾分鐘，結束通話內容之後，我一樣被修理，在山上停留了快兩個小時，後續他們叫我要賠 200萬，然後後來我在上面實在受不了了，我才跟他們說不然我先回家拿50,000元給你們，然後他們才肯把我帶下來，後來我有拿50,000元給楊良鴻集團的人，章容嘉帶我回家，我坐他的車，當初不是想要為了減刑才去楊良鴻的倉庫，因為律師有跟我講，法律是一條針對一條，不會另外一條就減到另外一條，那時候，有人跟我講裡面有東西，然後我才去裡面拿，後來我發現就是放在茶葉的包裝裡面，那時候是看到裡面有東西，然後我打開之後，裡面只有一包紅紅的，然後我才把剩餘的一袋袋的東西拿回家，包含茶米，那時候我不知道裡面確實是什麼東西，我知道說那個好像是毒品，我後來就把全部包裝好的茶葉帶回家，茶葉現在還在我家裡，後來上網查才知道裡面是毒品，離開倉庫時，我怕別人發現，又再把它重新鎖上去，拿了就黑色塑膠裝著，然後用摩托車載回我家，然後本來放在室外，因為外面風吹雨打，之前又養狗，牠把它拖著整個地上都是，我再重新用塑膠袋把它裝起來，然後放著，我沒有主動聯繫海巡署偵防分署苗栗查緝隊，也不知道被告王正丞有被海巡署偵防分署苗栗查緝隊，就本案犯罪事實去作調查筆錄，拿回家就一直放著，在基隆看守所跟被告王正丞閒聊之前，都不認識楊良鴻，也沒有交情，（提示他字卷第97頁證人陳弘偉10月5日偵訊筆錄）那是我聽他講說楊良鴻叫他把東西放起來，不是放我家，被告王正丞跟我講的，我沒有親耳聽到，我不知道楊良鴻知不知道倉庫內的東西被拿出來，我兩次被抓去山上，那時候是章容嘉跟余俊德把我帶走的，第二次被帶上去我記得隔天早上的3到4點才回來，王正丞也有去，我們有對質，是視訊的人問問題，一開始不知道是楊良鴻，但是後來才知道，後來他問我問題問完之後，才知道那是貨物的主人，當天在山上的時候就知道他是楊良鴻，（辯護人問：當時被告王正丞是否有跟你說，沒有叫你去拿貨櫃裡面的物品？）他當時有這樣講，當時禁見房5個人一間，當時是半開玩笑的對話，我主動提議要去偷出來，我忘記是誰講的，那時候3、4個人在同一個房間裡面一起閒聊，那時候王正丞沒有說任何話，那時候是因為跟被告王正丞在那邊講，可能是我覺得，覺得他是基於報復心態，我才會去把東西拿出來，是那時候我跟被告王正丞在那邊打哈哈的時候，然後跟我講說地點在哪裡，我有跟他講說，不然我去把東西拿出來，因為被告王正丞那時候是很氣，氣說他被羈押，然後集團的人對他不聞不問，當時是有講到說把東西拿出來之後，等被告王正丞出來之後再看怎麼處理，因為對這個不懂，拿回來後都丟在菜園，後來我有去跟被告王正丞說有拿到，（法官問：章容嘉為何知道毒品在你那裡而向你索回？）這個我大約是有聽到說，他之前有被誤會，他一直在找這批東西到底在哪裡，不知道誰跟他講說東西在我這邊，所以才會來我這邊，（法官問：被告王正丞如果沒有告訴你，毒品是放在暖暖區東勢坑產業道路旁的綠色貨櫃裡面，你可以找得到嗎？）找不到，被告王正丞告訴我，我才有辦法找到等語綦詳【見本院卷第181 至202頁】，再互核比對與被告王正丞於113年4月30日偵查時中供述：被告陳弘偉他來會客時，有跟我說他去拿，但不是我指使他去拿等語【見偵卷第172頁】情節勾稽以觀，被告陳弘偉與楊良鴻於本案之前，均素不相識，而在此案件之前，只有共同被告王正丞與2人有所交集，若非被告王正丞曾告知同案被告陳弘偉本案毒品藏放之處，被告陳弘偉殊無可能知曉毒品藏放在本案貨櫃內，甚至對於本案貨櫃之顏色為綠色知之甚明，更不用說其於事後前往監所會面被告王正丞時，還特別將已成功拿到毒品之事告知被告王正丞，足認被告王正丞即便最初對自己告知被告陳弘偉本案毒品放置地點，採取不在乎或無所謂之態度，然其對於被告陳弘偉前往該處拿取毒品並持有之行為，始終並未表示出任何反對或不贊同之意，堪認被告王正丞主觀上確實與被告陳弘偉共同基於持有第四級毒品純質淨重五公克以上，亦不違背其本意之不確定故意之犯意聯絡無訛。因此，被告王正丞之辯護人空言指摘被告陳弘偉係基於個人減刑之動機才去做一個虛偽陳述置辯云云，此部分與事實不符，亦非有據，應無可信。　㈥末查，被告王正丞之辯護人以被告王正丞曾於112年11月7日警詢時供稱：因為110年7月份之前，大概前案我還沒進去基隆看守所的時候，因為發生海洛因鳥人走私案的關係，楊良鴻指使我把三箱或四箱的東西，搬到裡面等語【見偵卷第9 頁】；及被告王正丞於113年2月20日偵查時供稱：楊良鴻在 111年5、6月時請我把毒品搬到貨櫃裡，我知道裡面是毒品，但是何毒品我不清楚，楊良鴻單純叫我搬去我就搬去，我沒有多問原因，因為我之前有幫楊良鴻做事等語【見偵卷第 9頁、第146頁】，因認為被告王正丞上開幫助搬運行為屬前案的潛在性事實，應為前案的確定判決效力及判例意旨所及置辯云云。惟按起訴事實，有顯在性事實及潛在性事實二種，稱此起訴之一部犯罪事實，為顯在性事實，稱此起訴效力所及之其他部分，為潛在性事實，而法院可否就潛在性事實加以審判，應視其與顯在性事實間之關係而定，蓋顯在性事實，雖具有擴張性，但前提仍在於顯在性事實與潛在性事實間具有不可分之關係時，顯在性事實之起訴效力，始得擴張及於潛在性事實。至於顯在性事實，並無代替性，蓋顯在性事實與潛在性事實，依刑法抽象規定，雖認為其為實質上或裁判上一罪，惟二者間是否具有不可分性，仍應視法院審理結果為斷。若顯在性事實與潛在性事實，並無不可分之關係，則其起訴之效力，無從擴張於潛在性事實，使之顯在化。潛在性事實，既無從因與顯在性事實之關係，亦具有顯在作用，即非起訴效力所及，自不在法院審判之範圍，亦無從取潛在性事實，代替顯在性事實，成為起訴事實（臺灣高等法院102年度上訴字第1190號判決意旨參照）。查，本件公訴意旨認為被告王正丞構成犯罪之事實欄一、㈠：「基於持有第二級、第四級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於…，將… 毒品藏放在上址」部分，並未明列於前案起訴書中，自無從認為係此部分為顯在性事實，且被告王正丞之辯護人所指之潛在性事實，經本院核閱上開卷附之臺灣高等法院112年度上訴字第573號、最高法院113年度台上字第277號、臺灣高等法院113年度上更一字第49號刑事判決書所載內容，均無從認定被告王正丞之辯護人所指之潛在性事實與被告王正丞前案經起訴之顯在性事實具有不可分之關係，該顯在性事實之起訴效力，或已擴張及於潛在性事實，而為該案起訴效力所及，並在法院審判之範圍效力所及，亦無經判決確定應予免訴之情節存在，應堪認定。因此，被告王正丞之辯護人上開所辯，與事實不符，於法無據，應無可採。　　㈦綜上，本案事證明確，被告王正丞、陳弘偉所為持有附表編號2所示第四級毒品純質淨重5公克以上之犯行，均堪認定，各應依法論科。三、論罪科刑　㈠查，被告王正丞、陳弘偉明知硝西泮、2-胺基-5硝基二苯酮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，竟仍非法持有第四級毒品純質淨重5公克以上，核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重5公克以上罪。　㈡至於公訴意旨認被告王正丞、陳弘偉所為，均係涉犯意圖販賣而持有第二級、第四級毒品罪嫌部分，業經蒞庭檢察官當庭更正為：被告陳弘偉只持有如附表編號2所示之毒品，所為僅涉犯意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌等語【見本院卷第 178頁】，復經本院審理後，認定被告王正丞、陳弘偉所為，係犯毒品危害防制條例第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重5公克以上罪，詳如上述，因此，公訴意旨就此部分認被告2人所犯法條，均尚有未合，惟因二者社會基本事實仍屬同一，且被告2人所涉法條及罪名，本院審理時均已當庭補充並告知被告王正丞及其辯護人、陳弘偉及其辯護人、檢察官【見本院卷第304頁】，迭經被告王正丞及其辯護人、陳弘偉及其辯護人、檢察官之對質交互詰問，就此部分，尚無礙被告王正丞及其辯護人、陳弘偉及其辯護人、檢察官於訴訟程序權益之保障、攻擊、防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。　㈢被告王正丞、陳弘偉就持有第四級毒品純質淨重5公克以上之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。　㈣又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條本文固有明定。然刑法第62條所稱對於未發覺之罪自首而受裁判者，所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照）。查，被告陳弘偉於112年10月5日警詢時，已明確提到被告王正丞之姓名，並稱係被告王正丞將倉庫位置告訴伊，伊才至其所述位置取回毒品等語綦詳【見偵卷第44 頁】，應認司法警察在詢問被告王正丞前，已掌握其犯罪事實之具體事證，且對其所為犯行已產生合理之懷疑，是故，縱被告王正丞主動於112年11月7日警詢時陳述：楊良鴻有指使伊把三箱或四箱的東西搬到系爭貨櫃裡面」等語，亦與該自首規定之要件不符，洵堪認定。因此，被告王正丞辯護人主張被告王正丞應有刑法第62條自首規定之適用云云（見被告王正丞之刑事準備㈠狀第6頁㈣），應無足採。　㈤茲審酌被告王正丞、陳弘偉明知第四級毒品對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟仍非法持有，其所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，流散毒品致使買受者更加產生依賴性及成癮性，一旦成癮，戒除毒癮非易，足致施用毒品者產生具生命危險之生理成癮及心理依賴，直接嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實屬可議，兼衡被告王正丞之辯護人雖以被告本性不壞，自具保出所後，已重新尋覓正當工作，協助分擔家中經濟，並捐款等情，並有工作證明書影本及捐款正本各1份【見本院卷第359至361頁】，供本院作為科刑之參考，惟考量被告王正丞於偵查中坦認持有毒品犯行，後於本院審理中又矢口否認之犯後態度，而被告陳弘偉則坦承犯行之犯後態度，亦已有悛悔之意，再衡酌被告2 人之犯罪動機、目的、手段，及被告王正丞自述：我跟母親同住，目前我沒有工作，經濟狀況小康，教育程度為專科等語【見本院卷第316頁】；被告陳弘偉自述：我跟母親同住，經濟狀況小康，教育程度為高中肄業，入監之前做抓魚工作等語【見本院卷第316頁】，爰各量處如主文所示之刑，用示懲儆。四、本件諭知宣告沒收銷燬之理由如下：　㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，自10 5年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2項之規定，已明定沒收為獨立之法律效果，雖仍以刑事不法（即只須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提，但已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言，既屬獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果，只須依法於主文內為沒收之宣告，及於判決書內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之理由即可，非必拘泥於其所犯罪刑之主文項下宣告沒收，合先敘明。　㈡又查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。　　㈢查，本件扣案如附表編號1所示毒品，並非被告2人所有或持有，且與本案犯罪無涉，爰不予宣告沒收。　㈣又另扣案如附表編號2所示毒品，經以抽驗方式送驗結果，詳如附表編號1「鑑驗結果」欄所示，固應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，惟該毒品為章容嘉另案犯罪扣得之證物（ 112年度偵字第8886號），且業經本院以113年度訴字第19號判決判處：「章容嘉共同運輸第四級毒品，處有期徒刑拾月。扣案含第四級毒品硝西泮、2-胺基-5硝基二苯酮成分之藥錠貳包（驗餘淨重九○○○點九三公克，含包裝袋各壹只）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟陸佰陸拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」情節，且該扣案毒品係該案件之重要關鍵物證，亦有該判決書附卷可佐，故本院毋庸宣告沒收，附此敘明。參、不另為諭知無罪宣告之部分一、公訴意旨略以：被告王正丞明知附表編號1、2所示毒品，均屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第4款所列之第二級、第四級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有，竟基於幫助持有第二級、第四級毒品純質淨重五公克以上之犯意（經蒞庭檢察官當庭更正為基於意圖販賣而持有第二及第四級毒品之犯意）【見本院卷第106頁】，於111年5、6月間，依楊良鴻之指示，將上開毒品藏放在本案貨櫃內等情，因而認被告王正丞所為，係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第4項之意圖販賣而持有第二級、第四級毒品罪嫌等云云。二、按檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實一部縮減。（最高法院92年度台上1841號判決、95年度台上字第3802號判決參照）。三、查，本件被告王正丞固於112年11月7日警詢時供稱：因為11 0年7月份之前，大概前案我還沒進去基隆看守所的時候，因為發生海洛因鳥人走私案的關係，楊良鴻指使我把三箱或四箱的東西，搬到裡面等語【見偵卷第9頁】，與其於113年2 月20日偵查時供稱：楊良鴻在111年5、6月時請我把毒品搬到貨櫃裡，我知道裡面是毒品，但是何毒品我不清楚，楊良鴻單純叫我搬去我就搬去，我沒有多問原因，因為我之前有幫楊良鴻做事等語情節大致相符【見偵卷第9頁、第146頁】，固實有據。然按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值。本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取「證據法定原則」，使自白僅具有部分之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力，稱之為自白補強法則。而所謂補強證據，指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又此補強證據，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之（司法院釋字第582號解釋意旨參見）。查，本院審閱全案卷證資料，關於幫忙楊良鴻搬運毒品並將之藏放在本案貨櫃內乙情，除被告王正丞上開所為之自白供述外，別無其餘客觀事實或證據，足資佐證被告王正丞上揭供述內容屬實，況自111年5、 6月搬運物品，迄至112年1月11日查獲該批毒品止，中間已間隔半年之久，則該批毒品是否即為被告王正丞搬運至貨櫃內藏放，尚不無疑問，職是，檢察官據此即逕行遽認被告王正丞係基於意圖販賣而持有第二級、第四級毒品純質淨重5 公克以上之犯行，實有未洽。因此，此部分既不能證明被告犯罪，本應諭知被告王正丞無罪，惟公訴意旨認此部份與上揭論罪部分間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為宣告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官陳淑玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日　　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　簡志龍　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　藍君宜　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施添寶　以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝慕凡附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表：編號物品名稱數量鑑驗結果備註 1 疑似一粒眠毒品（橘色藥錠8萬多粒，總淨重15490.68公克，取0.72公克鑑定用罄，驗餘總淨重15489.96公克） 17袋檢出微量（純度未達1%）第二級毒品"甲基安非他命"、第四級毒品"硝西泮（耐妥眠）"及毒品先驅原料""2-胺基-5-硝基二苯酮等成分。硝西泮（耐妥眠）純度約1%，驗前純質淨重154.90公克）。內政部警政署刑事警察局112年4 月19日刑鑑字第1120050013號鑑定書(見偵卷第63頁）。 2 咖啡包裝袋（紅 /銀白色外包裝，取0.34公克鑑定用罄，驗前總淨重9001.27公克，驗餘總淨重9000.93公克） 1包第四級毒品硝西泮、2-胺基-5硝基二苯酮成分之藥碇1袋（毛重14.745公斤，所含硝西泮成分驗前純質淨重為90.01公克) 內政部警政署刑事警察局112年10月17日刑理字第1126038866號鑑定書（見本院卷第237至238頁）

2024-12-26

KLDM-113-訴-145-20241226-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2635號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告顏聖恩選任辯護人郭峻容律師王志超律師陳泓霖律師上訴人即被告陶子瑜選任辯護人游子毅法扶律師被告陳威綸選任辯護人屠啟文律師黃鈺書律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1265號，中華民國113年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第22884、 22885、23660、27494、27495號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於顏聖恩共同犯意圖販賣而持有第三級毒品（即原判決事實欄四）暨定應執行刑部分，均撤銷。顏聖恩被訴於民國一一二年六月十一日共同犯意圖販賣而持有第三級毒品部分，無罪。其他上訴駁回。顏聖恩上開上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年拾月。　　事　實一、顏聖恩、陶子瑜、陳建智與姓名年籍不詳通訊軟體Telegram 暱稱「台灣代駕」之成年男子（下稱甲男）俱明知愷他命、 4-甲基甲基卡西酮均屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3 款列管之第三級毒品，不得擅自販賣、持有，詎仍共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由甲男依購毒者之需求提供毒品，由顏聖恩操作通訊軟體微信帳號暱稱「艾莎」與購毒者聯繫交易事宜後，按次指示司機陳建智或陶子瑜派送毒品，由陳建智就附表一編號1至3部分（業經原判決處罪刑在案，未上訴而確定）、由陶子瑜就附表一編號4至5部分擔任司機派送毒品及收受價金，共同於如附表一編號1至5 事實欄所示之時間、地點，販賣如附表一編號1至5所示摻有 4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱甲咖啡包）、愷他命予各該購毒者。二、顏聖恩、陶子瑜與甲男俱明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮、硝西泮分屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款列管之第三、四級毒品，均不得意圖販賣而持有，亦可預見毒品咖啡包可能混合二種以上毒品成分，仍共同基於縱意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品亦不違反其等本意之犯意聯絡，由甲男於民國112年6月5日至9日間（起訴書誤載為6月7日應予更正)某時，在新北市永和區文化路某址，交付如附表二編號2至4所示之咖啡包予陶子瑜而持有，陶子瑜將附表二編號2至4所示之咖啡包分別置放於000-000號普通重型機車（下稱Ａ機車)及車號000-0000號普通重型機車( 下稱Ｂ機車)(即倉庫車)內，以待依顏聖恩指示派送予不特定人，於同段期間甲男將附表二編號1所示之物置於Ｂ機車內，供其等販賣時取用。嗣經警於112年6月13日9時25分許在新北市永和區中山路1段18巷、同市區永和路2段425巷內（Ｂ車置放處)，自陶子瑜身上及上開Ａ、Ｂ機車之車廂內扣得如附表二編號1至9所示之物，而悉前情。三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由甲、有罪部分：壹、程序部分：一、證人陳建智於警詢、偵查中陳述之證據能力部分：　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）。次按以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與刑事訴訟法第159條之1第2項規定之要件不符，惟依最高法院於1 02年9月形成一致之見解，衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院111年度台上字第1940號刑事判決）。查：（一）共犯即證人陳建智於警詢之陳述，性質上屬上訴人即被告　　顏聖恩以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告顏聖恩之辯護人就證人陳建智於警詢中陳述之證據能力表示爭執，依證人陳建智尚有於原審所為具有證據能力之供（證）述可供做為證據，且證人陳建智於警詢之陳述，業據證人陳建智於原審審理中否認其等警詢、偵訊中部分證述之真實性，自屬前後供述不符之情形，而與其原審之證述相較，尚難認其先前之陳述，其客觀上之環境或條件有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證，亦非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人陳建智於警詢之陳述，無證據能力。（二）共犯即證人陳建智於偵查中係以被告之身分未經具結而為不利於被告顏聖恩之供述，其性質上屬傳聞證據，原則上並無證據能力，且被告顏聖恩之辯護人就證人陳建智於偵查中陳述之證據能力表示爭執，本院審酌證人陳建智於原審中業已到庭具結作證，所言核與其於偵查中之陳述內容不符，而依卷內資料本案就其偵查中未經具結之證詞並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，揆諸前揭說明，證人陳建智於偵查中未經具結之供述，應認無證據能力。　　二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，除上開爭執而業如前述外，就所餘部分，檢察官、被告顏聖恩、陶子瑜及其等辯護人等均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。　　貳、實體部分：一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告顏聖恩就事實欄一至二部分、被告陶子瑜就事實欄一部分（即附表一編號4至5）及事實欄二部分所示之犯罪事實，俱於原審及本院坦承不諱（見原審訴一卷第105、109至 110、305至306頁，原審訴二卷第59至90頁，本院卷第347、 369頁），經核與本案卷證無違，析述如下：（一）被告顏聖恩、陶子瑜前揭自白，核與證人即附表一編號1 至5所示之購毒者梁凱雨、范志豪、游凱婷、謝佳妤之證述（見112偵22884卷㈡【下稱偵二卷】第407至416、425至 432、441至448、481至496頁，112偵22884卷㈢【下稱偵三卷】第19至21、27至28、35至37、43至45頁）證述相符，同案被告陳建智於偵訊及原審亦均坦承認罪，其二人所為之證述亦大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片、採證照片、行動蒐證照片及監視錄影畫面擷圖在卷可稽（見偵一卷第49至53、91至157、199至205、2 11至215、267至365、401至405、439至511頁，見偵二卷第175至397頁，偵三卷第195至202頁）。扣案如附表二編號1、2至4、10至11所示之物，分別送鑑定、檢驗後，結果分別如附表二編號1、2至4、10至11備註欄所示，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、000 0000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1 120090218、0000000000、0000000000號鑑定書可佐（見偵三卷第49至51、59、187至189頁）。（二）事實欄一部分：　　　按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告顏聖恩操作帳號「艾莎」與如附表一編號1至5所示之買家聯繫交易後，指揮司機即陳建智、陶子瑜前往指定地點面交毒品及現金，各藉此獲取免費拿取毒品、日薪新臺幣（下同）2000至3000元或每克150元之酬勞，業據其等自陳在卷（見偵一卷第171、 376頁，偵四卷第258頁），自堪認被告顏聖恩、陶子瑜於主觀上俱係出於營利意圖，而參與事實欄一部分（即附表一編號1至5）所示之犯行甚明。（三）事實二部分：　　按意圖營利而購入毒品，究否已著手於毒品之販賣，關涉同條例第4條第6項販賣毒品未遂罪或第5條意圖販賣而持有毒品罪之成立。行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體LINE群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。查：　　1.依被告顏聖恩、陶子瑜、陳建智如事實欄一所示之共同販賣毒品模式，尚須待買家先與帳號「艾莎」聯繫交易事宜，始能達販賣毒品之著手程度，故其等就事實欄二部分之收取毒品待售之行為，僅能論以意圖販賣而持有第三、四級毒品罪。　　2.雖被告顏聖恩、陶子瑜辯稱：事實欄二所查獲之毒品係事實欄一販賣所餘，應認係同一販賣犯行云云，惟被告陶子瑜於警詢明確供稱：扣案如附表二編號1至4所示之毒品，是我於6月5日至9日間凌晨，到新北市○○區○○路000號附近，找一個開白車來的人，他拿一大袋毒品給我，都是咖啡包，至於愷他命都是在倉庫車（即Ｂ機車）裡面自己會出現，我不敢肯定是誰放進去的。扣案之咖啡包我是跟控台拿的，控台的飛機APP暱稱是台灣代駕，叫我去別的地方拿，這是上週6月7、8日間在永和文化路有個陌生男子拿給我的，我不認識對方等語（見偵一卷第168頁、偵三卷第66頁），復於本院供稱：我在警察局稱在A車扣到的咖啡包是6月5日至9日之間，控台說有一個開白色的車拿來的情形，為屬實，車號000-0000（B車）也就是倉庫車，我最後一次5月26日販賣的毒品是從倉庫車取得，附表二編號1所示17包K他命是那天賣剩下的等語，惟其嗣後改稱：附表二編號1所示17包K他命是在我於112年5月26日販賣毒品之後隔了10日後即6月5日後才取得等語明確（見本院卷第365至366頁），可知雖其供稱112年5月26日所販賣之毒品亦係在車號000-0000（B車）中取得，惟其就如附表二編號2至4所示之毒品明確區分不同之取毒歷程，地點亦不相同，編號1至4所示之毒品取得時間亦與其前揭販賣毒品之時間相距10日以上，依其等販賣毒品均係待買家先與帳號「艾莎」聯繫交易事宜，再由被告顏聖恩按次指示司機陳建智或陶子瑜取得並派送毒品，核與被告陶子瑜所供其取得附表二編號2至4所示之毒品之取毒方式不同，且其等附表一最後一次販賣毒品咖啡包已於112年5月30日交易完成，縱附表二編號1、2至4所示之毒品亦係甲男所提供，亦難認係其等於112年5月26日由被告陶子瑜出面交易或於112年5月30日由同案被告陳建智出面交易所餘，應係被告顏聖恩、陶子瑜於上開交易後另行起意意圖販賣而持有。被告顏聖恩、陶子瑜之辯護人所辯稱：事實欄一、二部分依高度行為吸收低度行為之法理，應僅論以如附表一所示之販賣毒品罪為已足；被告陶子瑜雖於附表一編號3所示販賣毒品後，再從甲男處取得毒品，然此係3人共同持有、共同販賣的情況下，不應該是被告陶子瑜與甲男拿到毒品而成立另行販賣而持有的犯行等語（見原審訴二卷第 31至34頁，本院卷第369、372頁），惟按犯罪類型因行為具有反覆、繼續之特質，基於避免過度評價之原則而得評價為包括一罪，然究非可不問個案之主觀犯意、客觀行為態樣等情況，一律俱認成立包括一罪而僅受一次評價，故法院應就行為人主觀上是否自始即具有單一（概括）犯意，各次行為客觀時空關係是否密切銜接，並參酌社會通常健全觀念，認屬包括一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合之數罪關係加以分論併合處罰。查被告顏聖恩、陶子瑜就事實欄一部分之販賣毒品行為，就最後一次由司機陳建智於112年5月30日20時39分許交付毒品予購毒者並收取價金時，已完成交易，扣案如附表二編號2至4 所示之毒品，實係被告陶子瑜另行向甲男在另一處而取得而持有，且附表二編號1至4之毒品均係於如附表一所示之毒品交易完成多日後始取得，業據證人即被告陶子瑜證述如前，被告顏聖恩、陶子瑜均無積極證據證明其等一開始即購入超過附表一所示之毒品嗣機販售，揆諸前揭說明，自應認其等就事實欄二部分，係另起意圖販賣而持有毒品之犯意而為，其等犯意各別，行為互殊，應與事實欄一部分之販賣行為分論併罰，被告顏聖恩、陶子瑜及其等辯護人所辯，並不足採。　　3.按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。查如附表二編號2所示之物混合有二種以上之第三、四級毒品，業如前述，而被告顏聖恩、陶子瑜、同案被告陳建智既自承俱係為獲報酬而共同販賣及意圖販賣而持有毒品，復參以市售之毒品咖啡包混雜不同種類毒品者在所多有，堪信其等就事實欄二部分俱可預見此情，仍容任意圖販賣而持有混合二種以上之毒品結果發生，均具有不確定故意。（四）綜上，堪認被告顏聖恩、陶子瑜之前揭任意性自白核與事實相符。本案上開部分事證既明，其等前揭犯行俱堪認定，應依法論科。二、論罪：（一）核被告顏聖恩就事實欄一部分（即附表一編號1至5）、被告陶子瑜就事實欄一部分（即附表一編號4至5），均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告顏聖恩、陶子瑜就事實欄二部分，均係犯毒品危害防制條例第5條第3、4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。至公訴意旨就事實欄二部分雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項罪名，惟因基本社會事實同一，並經本院當庭告知罪名（見本院卷第34 6頁），對被告顏聖恩、陶子瑜及辯護人等防禦權之行使已無影響，爰依法變更起訴法條。被告顏聖恩、陶子瑜就事實欄一部分共同意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其等共同販賣之高度行為所吸收；被告顏聖恩、陶子瑜就事實欄二部分，其等共同持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之低度行為，為共同意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告顏聖恩、同案被告陳建智就事實欄一部分（即附表一編號1至3），被告顏聖恩、陶子瑜就事實欄一部分（即附表一編號4至5）及被告顏聖恩、陶子瑜事實欄二部分，其等相互間及與甲男間，俱有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告顏聖恩、陶子瑜就事實欄二部分俱以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三、四級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，分別從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，適用意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，加重其刑至二分之一。被告顏聖恩所犯上開販賣第三級毒品罪（即附表一編號1至5所示共5罪）、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪間，被告陶子瑜所犯上開販賣第三級毒品罪（即附表一編號4至5所示共2罪）及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪間，俱犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。（二）刑之減輕：　　1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，不論該自白係出於自動或被動，言詞或書面，均屬之。再所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立。又於偵查階段中，倘被告已有自白，不論係出於自動或被動、一次或多次、自白後有無翻異，既已有助於重要關鍵事實之釐清，即應減輕其刑（最高法院111年度台上字第2806號判決意旨參照）。查被告顏聖恩就事實欄一、二部分於偵查及原審中均自白，被告陶子瑜就事實欄一部分（即附表一編號4至5）及事實欄二部分於偵查及原審中均自白，揆諸前揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。　　2.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑。至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。查毒品為萬國公罪且戕害人體健康，嚴重影響社會治安，故各國政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而被告顏聖恩、陶子瑜因擔任小蜜蜂販毒系統之控台、司機而常態參與毒品交易，又依如附表二編號1至4所示之扣案毒品數量，復可見其等參與之販毒規模並非微小，實難謂其等前揭之販賣、意圖販賣而持有毒品等犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定為前述之減輕其刑後，法定刑亦均已大幅減輕，尚有何在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告顏聖恩、陶子瑜之辯護人等請求再依刑法第59條酌減其刑云云，均非有據。乙、無罪部分：壹、公訴意旨略以：被告顏聖恩、陳建智（業經原判決處罪刑在案，未上訴而確定）、黃鉦懿（僅就量刑上訴，由本院另行判決）、陳威綸、羅仁欽（業經原判決處罪刑在案，未上訴而確定）均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規定所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，由陳威綸、陳建智、黃鉦懿於112年6月11日5時57分許，將封膜機、咖啡包包裝袋及其他物品搬運至陳建智所承租之新北市○○區○○路00巷0弄00號6樓（下稱丙址）後，由羅仁欽於同日19時20分許，在桃園市八德區忠勇六街125巷口附近，交付含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之淡黃色粉末5包（如附表二編號11所示，下稱丙原料粉末）予黃鉦懿，而由黃鉦懿載往丙址之巷口交由陳建智搬運至丙址，並預計由陳建智、黃鉦懿負責分裝壓製毒品咖啡包後，由顏聖恩提供銷售管道伺機販賣予不特定之人牟利，然尚未及販出即為警於11 2年6月13日10時30分許在丙址查獲，並扣得如附表二編號11 至22所示之物。因認被告顏聖恩、陳威綸涉有毒品危害防制條例第5條第3項之共同意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第8 6號、76臺上字第4986號判例參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。末按以共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特與利用該被告自己之自白或其他不利於己之陳述作為其犯罪之證據同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之虞，故共同被告之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定其他共同被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共同被告自白或其他不利於己之陳述之真實性，始得採為論罪之依據；尤其共同被告間若彼此利害關係相反，為免其中一人意圖卸責而嫁禍其他共同被告，或為求避就而虛偽陳述，刻意顛倒犯罪中之主從地位，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據，而不得專憑該共同被告所為之陳述作為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院97年度台上字第5140號、96年度台上字第3393號判決參照）。參、公訴意旨認被告顏聖恩、陳威綸涉有前述罪嫌，無非係以同案被告陳建智指稱被告顏聖恩知情之證詞、被告陳威綸供稱提供封膜機予陳建智時，主觀上知悉陳建智在當小蜜蜂，可能是要拿去做咖啡包等語；陳建智證稱在丙址扣案如附表二編號12所示之封膜機係向陳威綸拿的，112年6月11日早晨抵達黃鉦懿指定地點時見到陳威綸，與陳威綸、黃鉦懿一起搬東西至丙址等語；被告顏聖恩證稱認識陳威綸，是在新店開水產店的，當時還有加入他賣水產的群組等語；黃鉦懿證稱陳威綸是其同學，因其借陳建智的丙址放丙原料粉末與包裝紙，故於112年6月11日早晨與陳威綸一起搬咖啡包包裝袋及陳建智的生活用品去丙址等語；佐以陳威綸扣得封膜機、手機及路口監視器畫面之非供述證據，為其主要論據。肆、訊據（一）被告顏聖恩固不爭執陳建智在丙址為警查獲持有丙原料粉末各節，惟堅詞否認有何共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：陳建智承租丙址、持有丙原料粉末這部分均與我無關等語。辯護人辯稱：顏聖恩未參與原判決事實欄四部分，業據陳建智、黃鉦懿於原審中證述明確，共犯陳建智之自白，本不得作為被告顏聖恩有罪判決之唯一證據；且陳建智於原審中證稱其自白提及被告顏聖恩，係因受員警誘導所致，不足採認；至被告顏聖恩於原審中係因具保心切，一時誤認自己曾經向陳建智表示另外開一線給他做，而錯誤自白原判決事實欄四部分，應對被告顏聖恩為無罪諭知；且依被告顏聖恩於原審供稱其不知道進貨成本是多少等語，故如果這件事情是被告顏聖恩主導，豈會不知道，如果他不知道進貨成本多少，如何和陳建智朋分販賣所得，故顯示陳建智之供述與事實不符；再者，黃鉦懿根本不知道被告顏聖恩是誰，黃鉦懿如果是要與陳建智共同押咖啡包拿去賣的人，豈會不知道顏聖恩是誰等語；（二）被告陳威綸固坦承曾於前揭時間與黃鉦懿、陳建智一同搬運物品至丙址，丙址內之封膜機為其所提供之事實，惟堅詞否認有何共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：我之前在經營冷凍食品店，後來沒營業了，故有多的封膜機，陳建智跟我借，我就借他，我借之前有問他會不會影響我，他說不會做非法的事情，至於112年6月11日早晨我只是去幫朋友陳建智搬家的，我認為我沒有犯罪；我沒有和黃鉦懿一起搬原料，封膜機是我的，封膜機是陳建智之前跟我借的，時間點我忘記了，之前的筆錄有寫到，陳建智跟我借封膜機說是要做生意，封膜機是我閒置，沒有在用，我就沒有多想，我沒有多問他要做什麼，後來陳建智什麼都沒有做，我們就被抓了，我沒有和黃鉦懿聊過封膜機的事情，我認識顏聖恩，顏聖恩應該和黃鉦懿不認識等語。辯護人辯稱：被告陳威綸因與黃鉦懿、陳建智為當兵時結識之友人，出社會後仍有聯繫，因而得悉陳建智有從事毒品相關的工作，心中猜測是否與毒品相關，故出借封膜機時有半開玩笑地向陳建智求證用途，經陳建智表示不會做不好的事情，是要做小生意，被告陳威綸既非合夥或股東，自然不宜追問細節，便出借封膜機給陳建智，被告陳威綸並未參與其等壓製毒品咖啡包出售之生意籌畫，未支出成本或收取利潤，自難徒憑此節，即認被告陳威綸有前揭犯行；再者，依陳建智、黃鉦懿之證述可證他們沒有另行將想要包裝毒品來販售的犯罪計劃告知被告陳威綸，故在借封膜機的當下被告陳威綸並沒有任何幫助陳建智或黃鉦懿為包裝毒品的主觀故意或未必故意等語。經查：一、被告顏聖恩部分：　1.被告顏聖恩就其與陳建智共同承租丙址存放丙原料粉末欲壓製為毒品咖啡包銷售，固於原審112年10月6日訊問中供稱：我坦承全部犯行，是我叫陳建智去租房子的，所以我知道陳建智要放卡西酮的粉，是我要和陳建智一起賣，壓咖啡包這件事是陳建智找的，進貨成本是多少我不知道，原說好還是由我當控台、陳建智當小蜜蜂，只是他另外做咖啡包來賣等語（見原審訴一卷第73頁），此前亦據其於112年6月14日之羈押訊問中供稱：對於檢察官羈押聲請書所載之犯罪事實（ …顏聖恩另於112年6月間交付陳建智第三級毒品4-甲基甲基卡西酮〈約5060公克〉並指示其分裝為咖啡包，伺機交付予其他司機而販賣之，因認被告涉犯…毒品危害防制條例第5條第 3項之意圖販賣而持有第三級毒品等罪嫌）我全部都承認等語（見原審112聲羈218卷第9、38頁）。惟此經本院勘驗原審112年10月6日訊問程序之法庭光碟，勘驗結果略以：「顏聖恩：第四個真的沒有」、「法官：對對對，好好那我知道，但是我真的沒有參與犯罪事實四的部分，沒有的話，那你讓我們在你在押的情況下問完，我們更會相信你講的是真的，對不對，你如果沒有在押的話，你到時候就算他幫你們講他講有利於你的話，我們都不見得會相信，因為你已經出去了，所以我們才會說盡快幫你排，可能是最適合的方式，如果你講的是真的，那他們到時候來，應該是講的會像是你講的，應該會看的出來你講的那個形狀，那如果你出去了，他們可能是受你誘導或者是受你指示講成那樣，那這樣子其實他們證詞就算對你有利，也不會結果對你有利，老實說其實不見得對你比較好啦，那反正就是差幾個禮拜而已啦...」、「顏聖恩：今天真的沒辦法交保嗎」、「法官：因為你講的情狀，我們無法確認，那其實我覺得如果你真的真的跟你沒關係，那是亂咬的，其實你沒出去的時候，你沒出去的狀態下去調查會是比較適當的，這是我們必須要做的啦，其實你也不要反正不要為了交保而去承認一個犯罪，我們剛剛講的那麼多事要跟你講說，假如真的有做的話，你不用太害怕，那如果真的沒有做的話，其實到時候交互詰問完，這樣反而更有機會對你做有利的論定啦，那其實你都已經押好幾個月了，差這幾個禮拜有差這麼多嗎，是不是，你就讓我們調查完你再出去嘛......」、「法官：整體而言你的販賣既遂其實一定是法定刑最高的，那這個已經減1/2了，犯罪事實四最差也就是販賣或者是製造既遂欸製造未遂，那都是三年半起跳，跟你的犯罪事實一的法定刑其實是一樣的，他的重量比較大，但是我們有查一下實務判決，他就是加幾個月，這不會加到一年半或加到兩年那麼長，所以整體而言，你的那個到底是六罪還是七罪，主要可能就是差一個就是第一個可能那個底會稍微高一點，因為那個底可能不會像販賣那邊那麼低......」、「顏聖恩：那如果他一樣在亂講呢」、「法官：就是你不要，如果他再咬你的話，你乾脆就讓我們處理完，我們就放你出去了」、「法官：如果羈押的話要通知誰？」「辯護人:剛剛跟被告討論之後，他有些部分想要更改一下前面的說法」「顏聖恩：我坦承全部犯行」、「法官：犯罪事實四的部分你也坦承，為什麼，為什麼坦承，因我想要交保，這樣就很low啊，這樣不行，你要告訴我為什麼，到底有沒有這件事呢，我剛才看那個黃鉦懿很想要說他主，搞不好他就是貨主，那為什麼你要承認呢」、「法官：租房子確實是我叫陳建智去做的，然後呢，你先確定喔，房子有租，所以我知道陳建智他要，租房子要幹嘛用的，租房子也可以是金屋藏嬌，好啦，快點要承認就承認，要否否認，對不對，大家都累了，趕快啦」，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第261至266頁），衡酌被告顏聖恩所辯於原審訊問後考量為求交保返家可能性，而配合原審訊問而改就起訴書犯罪事實欄四為認罪之心態，核與勘驗結果相符，難認有悖離常情之處，可認被告顏聖恩之辯護人主張其於原審中就犯罪事實欄四原否認犯行，係因具保心切，而就犯罪事實欄四部分自白乙事，尚非全然無據，被告顏聖恩所為上開自白之真實性即屬有疑。　2.觀諸同案被告陳建智固於112年11月2日之原審準備程序供稱：在警詢中有關事實欄四部分都是我自由意志講的，不是警察引導我朝顏聖恩的方向講的等語（見原審訴一卷第306頁），嗣於112年12月7日之原審審判程序又改證稱：前揭我警詢及偵訊及準備程序所述都是錯的，顏聖恩沒有指示我做這件事，是我自己決定的等語（見原審訴一卷第493頁），其嗣後就遭詢有無製作咖啡包經驗、是否知悉如何製作、所需器材為何、何人叫黃鉦懿拿來丙原料粉末等節，一無所悉，經追問供述何以歧異之原因及轉折時，亦多所沉默（見原審訴一卷第497至501頁），依其於112年6月13日之警詢及翌日之偵查供稱：因為我缺錢，陶子瑜問我要不要當毒品小蜜蜂，就由我當早班、陶子瑜當晚班，由陶子瑜交給我每克100 元之報酬，後來顏聖恩請我去找房子租當毒品倉庫使用，有說會給我一批毒品，讓我去分裝，我就於112年6月8日找到地點、於同年月10日簽立租約，同年月11日拿到丙原料粉末，同年月13日就被抓了等語（見偵一卷第376至377頁，偵三卷第78頁），嗣後更改供述，於112年7月19日之偵查供稱：因在顏聖恩這邊賺不到錢，我原本要離職，顏聖恩說他開另一條線，由我去找原料製作咖啡包交給他去賣，我與黃鉦懿因為是當兵的朋友，之前聊天有聊到這件事，後來我承租丙址，跟黃鉦懿講請他把原物料交給我處理，他說朋友一場就交給我等語（見偵三卷第176頁），則其於原審首次證述警詢、偵訊筆錄所述之原料之供給者或為被告顏聖恩或為其朋友黃鉦懿，何者為真，已有疑義，並參以同案被告黃鉦懿於警詢、偵查及原審均供稱：不認識顏聖恩等語（見偵23660 號卷第23、460頁，原審訴一卷第512頁），及被告陳威綸於本院供稱：我沒有和黃鉦懿聊過封膜機的事情，我認識顏聖恩，顏聖恩應該和黃鉦懿不認識等語（見本院卷第352頁），則依上開證人黃鉦懿、陳威綸於原審及本院所證，及證人陳建智嗣後於原審所證，被告顏聖恩並未參與該次意圖販賣而持有第三級毒品犯行，尚難徒憑同案被告陳建智曾於原審準備程序中坦認其於偵查中未經具結、未經被告顏聖恩及辯護人交互詰問且反覆不一之對被告顏聖恩不利證詞，作為認定被告顏聖恩參與該部分犯行之佐證，該等證詞復經證人陳建智於原審事後否認，其所為證詞顯有重大瑕疵，尚不足為擔保其關於被告顏聖恩共同犯罪陳述真實性之補強證據，自不能徒憑此據為關於被告顏聖恩有無參與犯罪之陳述是否與事實相符之判斷依據，遽認被告顏聖恩涉有公訴意旨所指上開罪嫌。依證人陳建智所證，於112年6月11日由羅仁欽於19 時20分交付丙原料粉末予黃鉦懿，再轉交予陳建智，其過程皆有監視畫面在卷可憑，其間均未見被告顏聖恩參與其中，而被告顏聖恩雖於原審自白承認此部分犯行，惟其亦供稱不知悉原料之價格，核與其預備與陳建智、黃鉦懿等人共同販賣第三級毒品應分潤明確之經驗法則不符，則被告顏聖恩所辯其於原審自白不具任意性等語，既無其他補強證據以擔保其供述之真實性，自難憑以認定其構成此部分犯行。二、被告陳威綸部分：　1.觀諸證人即同案被告陳建智於原審證稱：因為陳威綸之前開生鮮超市的店面，後來收起來了，我知道他有封膜機沒在用，就向陳威綸借，當時沒有向他說用途，他有問我用途，我就說要做小生意，沒有說要做什麼生意，他也認識黃鉦懿，他來丙址幫忙我幫家時，是搬一些如雜物、衣架之類的民生用品，印象中封膜機不是該次一起搬的，員警來丙址查扣封膜機的時候，機器在沙發上等語（見原審訴一卷第494至496 、504至506頁），證人即同案被告黃鉦懿於原審證稱：112 年6月11日會與陳建智、陳威綸一起搬東西，是因為陳建智找我時，我剛好跟陳威綸在聊天，所以一起幫陳建智搬家，當時搬的東西有咖啡包包裝袋，但都是用紙箱包著，我沒有跟陳威綸說裡面有咖啡包包裝袋，當時我沒注意到丙址屋內有沒有封膜機，但我確定當時還沒有丙原料粉末，我也沒有跟陳威綸說過我要跟陳建智一起壓毒品咖啡包的事情，陳威綸不知道搬運的東西裡有咖啡包包裝袋，也不知道我們要壓咖啡包的事等語（見原審訴一卷第513至514、520至521頁），復於本院供稱：陳威綸對本案不知情，他有在場，但搬原料的時候只有我，陳威綸不知道我們要幹嘛，沒有和陳威綸聊過這件事情等語（見本院卷第318至319頁）可知，參與此部分犯行之陳建智、黃鉦懿均證稱被告陳威綸不知情，核與被告陳威綸所辯前詞俱屬相符。　2.參以封膜機之功用既係藉由加壓、加熱盛裝袋之方式，將原開口封閉，用途範圍可謂甚廣，此自被告陳威綸原先持有封膜機係用於經營生鮮物品販售可知，是縱認被告陳威綸於11 2年6月11日早晨，與軍中同袍之陳建智、黃鉦懿，一同為陳建智搬家而搬運雜物至丙址時，亦同時搬運其借給陳建智之封膜機，鑒於當時係陳建智甫承租丙址之際，尚處於搬運物品之初始狀態，無法藉由物品擺設方式窺探丙址用途，又丙址內亦無丙原料粉末等可疑物品，實難徒憑被告陳威綸曾出借封膜機、協助搬家之舉動，驟認其與陳建智、黃鉦懿間針對壓製毒品咖啡包、銷售及意圖販賣而持有丙原料粉末之犯罪計畫，有何犯意聯絡及行為分擔。三、綜上，檢察官認被告顏聖恩、陳威綸涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，應為被告顏聖恩、陳威綸無罪之諭知。丙、撤銷改判（被告顏聖恩之無罪部分）：　　原審未詳予勾稽上開卷內證據，僅以被告顏聖恩前揭自白之供述、同案被告陳建智前後不一之證述，據認被告顏聖恩有公訴意旨所指意圖販賣而持有第三級毒品犯行，予以論罪科刑，即與刑事證據法則有違，尚有未洽。被告顏聖恩上訴意旨指摘此部分原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告顏聖恩共同犯意圖販賣而持有第三級毒品部分撤銷改判，並為被告顏聖恩被訴於112年6月11日共同犯意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪之諭知。丁、上訴駁回：壹、有罪部分（被告顏聖恩〈事實欄一、二〉、陶子瑜〈事實欄一即附表一編號4至5及事實欄二〉）：　　原審審理結果，認被告顏聖恩（事實欄一、二）、陶子瑜（事實欄一即附表一編號4至5及事實欄二）所犯罪證明確而分別適用毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項及第4項、第9條第3項及第5條第3項、第17條第2項、刑法第28條、第55條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告顏聖恩、陶子瑜明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告顏聖恩、陶子瑜仍如事實欄一所示販賣第三級毒品，被告顏聖恩、陶子瑜仍如事實欄二所示意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上之毒品，由國家社會人民為其個人不法利益付出代價，且對社會治安造成鉅大潛在性危險，所為俱值非難，兼衡被告顏聖恩就事實欄一、二部分及被告陶子瑜就事實欄一部分（即附表一編號4至5 ）及事實欄二部分俱坦承不諱，及其等販賣毒品之價量、意圖販賣而持有之毒品種類及數量、動機、目的、手段、素行，暨其等自述之智識程度、生活及家庭經濟生活狀況等一切情狀，認⑴被告顏聖恩犯如附表一編號1至5所示之罪，處如附表一編號1至5所示之刑，被告陶子瑜犯如附表一編號4至5 所示之罪，處如附表一編號4至5所示之刑，⑵被告顏聖恩、陶子瑜共同犯意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪，各處有期徒刑2年6月、2年；扣案如附表二所示之毒品，其中編號1部分係被告顏聖恩就附表一編號3部分販賣所餘者，編號2至4部分係被告顏聖恩、陶子瑜就事實欄二部分意圖販賣而持有者，俱屬違禁物，其等包裝袋復因與所殘留之毒品難以析離且必要，應視同毒品，均應依刑法第 38條第1項之規定宣告沒收，至送驗耗損部分已失違禁物性質，爰不另宣告沒收；扣案如附表二編號5至9所示之物，係置於Ａ、Ｂ機車或被告陶子瑜身上供本案所用者，業據被告陶子瑜供陳明確（見偵一卷第167頁），扣案如附表二編號22 所示之物係被告顏聖恩供本案所用之工作機，亦據被告顏聖恩供述明確（見偵四卷第258頁），俱應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；未扣案如附表二編號23、24 所示之物，係被告顏聖恩、陶子瑜本案之犯罪所得，業據其等供陳明確（見偵四卷第27頁，原審訴二卷第98至99頁），應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其餘扣案之現金、行動電話、供個人施用之毒品及施用器具及行動電話等物，俱無證據證明與本案相關，均不宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓、持有毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告顏聖恩、陶子瑜對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品、意圖販賣而持有毒品牟利，助長毒品氾濫，是其等所為本難輕縱，而其等上開犯後態度、素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，且本案經依法減輕其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之事由。又法院於判斷被告是否符合刑法第59 條酌減其刑之規定時，尚非不得以刑法第57條所列10款事項作為全盤考量之基準，僅於判斷被告是否具有可憫恕之事由時，其程度應達於確可憫恕之情狀，即須以客觀上是否足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以資論斷。茲原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告顏聖恩、陶子瑜犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而無適用刑法第59條規定之餘地，經核並無不合，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告顏聖恩上訴意旨主張事實欄一、二所示犯行有法條競合關係，或請求從輕量刑云云，被告陶子瑜上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當而否認事實欄二所示犯行，或主張事實欄二部分與附表一編號4至5部分有法條競合關係，或請求從輕量刑云云，均為無理由，業如上述，應予駁回。至扣案被告顏聖恩所有之自用小客車1輛（車號000-0000) ，經被告否認為供本案犯罪所用之物，依卷內卷證資料，亦查無積極證據足認係被告供犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。貳、無罪部分（被告陳威綸）：　　　　原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告陳威綸有公訴意旨所指意圖販賣而持有第三級毒品犯行，而為被告陳威綸無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：依被告陳威綸於警詢中之供述、同案被告陳建智於原審中之供述，可知被告陳威綸出借封膜機予同案被告陳建智之際，確實知悉係為供同案被告陳建智製作毒品咖啡包之用；又依同案被告黃鉦懿於警詢、偵查中之供述，及參酌警方於112年6月13日上午10時30分許，前往同案被告陳建智之租屋處，當場扣得包含毒品咖啡包空包裝袋共20捆等物，雖同案被告黃鉦懿於原審中翻供係以紙箱包著包裝袋而被告並不知情内容物云云，惟扣案毒品咖啡包空包裝袋數量尚非微小，被告陳威綸焉能不知其所搬運物品係何物之理？復衡酌「案重初供」經驗法則，被告陳威綸於112年4月中旬結束生鮮食品經營，正處經濟困窘狀況，且明知同案被告陳建智從事毒品咖啡包販賣，借用其封膜機係為供製作毒品咖啡包之用，並於112年6月 11日，其夥同同案被告陳建智、黃鉦懿將大量咖啡包包裝紙搬至同案被告陳建智租屋處，亦知用途係為供製作毒品咖啡包販賣使用，足認被告陳威綸與同案被告陳建智、黃鉦懿間確有針對壓製毒品咖啡包、銷售及意圖販賣而持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之淡黃色粉末之犯罪計晝，均有犯意聯絡及行為分擔，然其臨訟不斷翻供狡辯之詞，原審認事用法顯有違誤，請將原判決撤銷，另為適當合法之判決等語。惟此業據原審參酌上揭證據資料相互勾稽，於原判決理由欄內詳予論述，經核尚無違背經驗法則及論理法則。本院衡酌公訴意旨認被告陳威綸所涉意圖販賣而持有第三級毒品犯行，尚無其他積極之證據佐證，在經驗法則上仍不足以證明被告陳威綸所涉之犯行確為真實，且被告陳威綸所辯核與同案被告陳建智、黃鉦懿之供述俱屬相符，業如前述，而相關卷附之路口監視器畫面亦難佐證被告陳威綸與同案被告陳建智、黃鉦懿間針對壓製毒品咖啡包、銷售及意圖販賣而持有丙原料粉末之犯罪計畫，有何犯意聯絡及行為分擔，自不能作為不利被告陳威綸之佐證。至不論被告所辯是否屬實，惟基於「無罪推定」及「不自證己罪」之原則，被告本無提出之義務，亦不能因此減輕或免除檢察官依法就被告犯罪事實應負舉證之責，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，不得以被告之辯解不成立，即為不利於被告事實之認定，是原判決既已詳敘其依憑之證據及認定之理由，經核並未悖於經驗及論理法則，本案起訴書所列證據及卷內訴訟資料，亦已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，檢察官所為之舉證，難認已達無合理懷疑之確信程度。檢察官上訴意旨僅係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，並未提出補強證據，可資證明被告陳威綸確有公訴意旨所指意圖販賣而持有第三級毒品犯行，尚難認有理由，應予以駁回。戊、定應執行刑：　　按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條第5款規定之外部界限，並應受比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是於併合處罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯數罪如犯罪類型相同、行為態樣、手段、動機相似者，於併合處罰時，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。衡酌被告顏聖恩所犯如事實欄一（附表一編號1至5）所示之罪，罪名相同，各次犯罪之行為次數、手段、方法、過程、態樣亦屬雷同，均侵害同一社會法益，又被告顏聖恩如事實欄二所示意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上之毒品，意在經營既存之販毒供應鏈，斟酌犯罪時間之間隔、各罪責任非難重複程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係等，整體非難評價其應受矯治之程度，並兼衡其正值壯年、日後賦歸社會更生等，並考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當與刑罰經濟之原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，併定應執行刑如主文第4項所示。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官林秀濤提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　鄭水銓　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫沅孝　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　沈君玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就被告陳威綸部分須受刑事妥速審判法第9條限制，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅敬惟中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第5條第3項、第4項意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一：編號購毒者事實原審主文本院主文 1 范志豪由陳建智依顏聖恩指示，於112年5月1日9時55分許，在臺北市○○區○○路0段000號前交付甲咖啡包10包予范志豪，並收取現金2500元。顏聖恩共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。上訴駁回。陳建智共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。（未上訴而確定） 2 游凱婷由陳建智依顏聖恩指示，於112年5月27日18時34分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號附近交付甲咖啡包10包予游凱婷，並收取現金3500元。顏聖恩共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。上訴駁回。陳建智共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。（未上訴而確定） 3 謝佳妤由陳建智依顏聖恩指示，於112年5月30日20時39分許，在新北市○○區○○○街000巷0弄00號附近交付甲咖啡包2包、愷他命2包予謝佳妤，並收取現金4500元。顏聖恩共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。上訴駁回。陳建智共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。（未上訴而確定） 4 梁凱雨由陶子瑜依顏聖恩指示，於112年5月1日1時許，在新北市○○區○○街000號前交付甲咖啡包11包、愷他命1包予梁凱雨，並收取現金3500元，餘款5000元部分於嗣後2日補足。顏聖恩共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。上訴駁回。陶子瑜共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。上訴駁回。 5 游凱婷由陶子瑜依顏聖恩指示，於112年5月26日19時14分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號前交付甲咖啡包10包予游凱婷，並收取現金3500元。顏聖恩共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。上訴駁回。陶子瑜共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。上訴駁回。附表二：編號品項數量保管人備註 1 淡黃色結晶體 17包陶子瑜總淨重43.8550公克，含第三級毒品愷他命成分、純質淨重約36.8821公克。 2 藍色包裝咖啡包 (藍翅字樣) 296包陶子瑜總淨重387.72公克，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純質淨重約34.89公克）、微量第四級毒品硝西泮成分。 3 粉紅/灰色包裝咖啡包(Aape字樣) 147包陶子瑜總淨重527.45公克，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、純質淨重約5.72公克。 4 黑色包裝咖啡包 (JURASSICK字樣) 1包陶子瑜總淨重2.26公克，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、純質淨重約0.09公克。 5 記帳本 1本陶子瑜 6 夾鏈袋 3包陶子瑜 7 電子磅秤 1臺陶子瑜 8 信封袋 2包陶子瑜 9 行動電話 1支陶子瑜 10 哈密瓜包裝咖啡包（即乙咖啡包） 1001包高維遠總淨重1289.23克，檢出俱屬微量之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分。（因純度俱未達1％，無法估算（總）純質淨重） 11 淡黃色粉末（即丙原料粉末） 5包陳建智總淨重4985.90公克，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、純質淨重約3440.27公克。 12 封膜機 1臺陳建智 13 透明手套 3包陳建智 14 量杯 2個陳建智 15 去味噴霧 2瓶陳建智 16 夾鏈袋 3包陳建智 17 鐵湯匙 3支陳建智 18 分裝盒 14個陳建智 19 橡皮筋 3包陳建智 20 咖啡包空包裝袋 20捆陳建智 21 手機 1支陳建智 22 行動電話 2支顏聖恩未解鎖（含已還原、未還原各一） 23 愷他命報酬　少許顏聖恩 24 現金報酬 500元陶子瑜 25 現金報酬 2000元陳建智

2024-12-26

TPHM-113-上訴-2635-20241226-1

訴

臺灣高雄地方法院

毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度訴字第150號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告馬英豪義務辯護人李宜庭律師被告吳佳惠義務辯護人王銘鈺律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第21640號、113年度偵字第3506號、113年度偵字第3575 號）及移送送辦（113年度偵字第9243），本院判決如下：　　主　文丙○○犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月；又共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑肆年陸月。乙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年玖月；又共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年。扣案如附表編號4至6、30、36至43、45、47所示之物，均沒收。　　事　實一、㈠丙○○明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mep hedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Di methylcathinone)為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得製造，竟基於製造摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之犯意，於民國112年6月間，向其毒品上游購得含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包70包（購入時係以夾鏈袋包裝）後，為圖順利對外販售，在其位於高雄市○○區○○路000巷00 號13樓住處，將上開購得之毒品咖啡包，另行分裝倒入外包裝為小狗圖樣之包裝袋內，再加入橘子風味之水果粉後，予以分裝再經封膜機封口，以此方式製造如附表編號4所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共78包後欲伺機對外販售。㈡乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有純質淨重5公克以上（前揭4-甲基甲基卡西酮）、意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品（前揭2種毒品），經得悉丙○○欲對外販售上開小狗包裝之毒品咖啡包，竟與丙○○共同基於意圖販賣而持有上開毒品咖啡包之犯意聯絡，於同年6月11日11時18分許，依丙○○指示，使用如附表編號47所示行動電話之通訊軟體繕打毒品交易訊息傳送予真實姓名、年籍不詳之友人（通訊軟體顯示照片為龍頭圖樣）詢問是否願擔任丙○○販賣毒品咖啡包之下線，以此方式與丙○○共同伺機對外販售上開毒品咖啡包。二、丙○○、乙○○明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○於112年6月15日13時9分許，依丙○○之指示，以前揭方式傳送毒品交易訊息予前揭友人，詢問是否願擔任丙○○販賣愷他命之下線，以此方式與丙○○共同伺機對外販售愷他命。嗣經警於112年6月19日持本院法官核發之搜索票至其2人前揭住處搜索，當場扣得附表所示之物，而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局少年警察隊、彰化縣警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。　　理　由壹、程序部分：　　本判決以下所引用被告丙○○、乙○○（下稱被告2人）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告2人及辯護人於本院準備程序均同意作為證據使用（本院卷第110頁、第2 50頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4之反面解釋，應有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠上揭事實，業據被告丙○○、乙○○2人於偵查及本院審理時均坦承不諱，復有彰化縣警察局搜索扣押筆錄、如附表所示扣押物品目錄表、照片(警一卷第63至72頁、第125至150頁)、被告乙○○與暱稱「龍頭圖樣」之對話紀錄(警一卷第111至120 頁)在卷可稽，再查扣如附表編號4、5、6所示毒品，經送驗後，確檢出分具有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N -二甲基卡西酮、愷他命等成分，有如附表編號4、5、6所示鑑驗書及鑑定書在卷為憑，足認被告2人上開任意性自白與事實相符，並有補强證據足佐，犯行堪以採信。　㈡被告丙○○於毒品摻入水果粉後封包，屬「製造」毒品行為，理由如下：　 ⒈按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。依此，所謂「製造」行為，其重點並非在改變原有物質之化學型態（使物質之原有分子重新組合排列，而產生新的分子或物質）或物理型態（物質本身的組成分子沒有發生變化，而僅使組成物質之分子距離發生變化，故未產生新的分子或物質），而在於有無對於原有之毒品原、物料進行加工或改製之行為；如有，即使該加工改製行為並未使原有毒品之原物料發生化學變化，而僅是改變其物理型態（例如：改變外觀型態），亦屬「製造」行為。且毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（參見最高法院112年度台上字第1142號判決）。　 ⒉依前述最高法院向來見解，即使未改變毒品之原物料化學型態，而僅是改變其外觀之物理型態，只要有「加工改製」之行為，即屬毒品危害防制條例第4 條所禁止之「製造」行為。由是，即使是單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限（最高法院110年度台上字第521 號判決意旨參照）。而本案被告丙○○係將購入夾鏈袋包裝之原第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（下稱4-甲基甲基卡西酮等毒品）使用如附表編號38分裝匙等工具而攙混固定比例重量之橘子風味之水果粉料，混合調製後，一併使用如附表編號30封口機封包有小狗圖樣包裝袋，製造製造第三級毒品而混合二種以上毒品咖啡包粉末，成一俗名「咖啡包」之新型態毒品，製造過程不僅將具有刺鼻味道之「4-甲基甲基卡西酮」等毒品，攙混一定比例之果汁粉予以加工調配，藉由果汁粉調味，除祛除「4- 甲基甲基卡西酮」等毒品原態所具有之刺鼻味以外，並增加香氣及適合飲用之味道，以改善「4-甲基甲基卡西酮」等毒品外顯特性或感官體驗功效，而被告以上開方式配製含有「4-甲基甲基卡西酮」等毒品成分之混合物，目的即意在製造，且為增加毒品數量而攙混果汁粉，將上開混合物置入小狗圖樣咖啡包裝袋內包裝之行為，其目的又是在便利流通及方便購買者施用，上開混合配製及包裝等行為均已足生毒品對外擴散之抽象危險，則被告將「4-甲基甲基卡西酮」等毒品攙混橘子風味之水果粉裝袋封包之舉，更易於施用，且易於與一般咖啡包商品混淆，使未曾接觸過毒品之人誤觸毒品之機會大增，所生危害性更大，自應認屬「製造」毒品之行為。　㈢被告乙○○繕打毒品交易訊息傳送行為，屬分擔構成要件行為，為「共同正犯」，理由如下:　　　刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，至以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，僅成立幫助犯。以販賣毒品罪為例，大抵看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，可謂係販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為（最高法院110年度台上字第406號判決要旨參照）。共同正犯間乃在合同意思之範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以遂行犯罪之目的，不必每一階段均有參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。經查，被告乙○○既經自白意圖販賣而持有本案毒品2次犯行，核與同案被告即證人丙○○於偵查中供稱：扣案的78 包小狗包裝的毒品咖啡包，是要拿來賣跟自己施用的，扣案愷他命也是部分想要賣，部分自己施用。警卷内編號1-9 、1-10通訊軟體對話是我用乙○○的手機，跟對方聊天内容，是我唸給乙○○打字的，我請她幫我問，乙○○訊息內說「你要做我老公的嗎、他給你一張14000、喝的」，意思是我想邀對方做我的小蜜蜂，讓他賣那批毒品咖啡包。至於乙○ ○訊息內問「你們那邊有需要菸（圖樣）嗎」，這段也是我問的，我請乙○○幫我打字，我問對方是否需要愷他命，價格一開始說1公克1600元，後來又說15至16，就是看數量，買的多，價格可以壓在1公克1500至1600之間等語大致相符（偵一卷第371-373頁），足認被告乙○○就事實欄一、二所示犯行，均係分擔意圖販賣毒品之洽定交易行為，為意圖販賣而持有毒品之構成要件行為，自應論以共同正犯。　㈣從而，本案事證明確，被告2人上開犯行堪以認定，應　依法論科。　二、論罪科刑　　㈠核被告丙○○犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。其製造毒品咖啡包之目的為伺機販售予買家，其製造第三級毒品混合二種以上之毒品罪之行為與伺機販售尋找買家之意圖販賣持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪間，具有行為部分合致，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重以製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。而被告丙○○既係以購入之4-甲基甲基卡西酮、甲基 -N,N-二甲基卡西酮粉末製造上開毒咖啡包，則其持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其製造毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○就犯罪事實一所為係犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。被告丙○○、乙○○就犯罪事實二（即附表編號5至6所示愷他命意在伺機販售）所為，均係犯毒品危害防制條例第 5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。　　㈡被告丙○○、乙○○就如犯罪事實一所為意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，及犯罪事實二所為　　　毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人就犯罪事實一、二所為2罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。另臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第9243號移送併辦部分與本案為事實上同一案件關係，本院自得一併審理。　　㈢刑之加重及減輕事由　　⒈被告丙○○所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，被告乙○○所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（均為犯罪事實一部分），均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。　　　⒉累犯加重部分：　　①被告丙○○部分：　　　被告丙○○前因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣嘉義地方法院以108年度訴字第111號判處有期徒刑2年確定，於109 年10月31日執行完畢出監，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告丙○○於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定，均為累犯。審酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。被告丙○○前已因販賣第三級毒品未遂案件經科刑並執行完畢，卻未因上開案刑之執行而知所警惕，仍於執行完畢後5年內，再犯本案如事實欄所載2次犯行，顯然對刑罰反應力薄弱，所為又非屬法院大法官釋字第775號解釋中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」，故其本案前開所犯2罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑為適當。　　②被告乙○○部分：　　　被告乙○○前因詐欺等案件，分別經本院以106年度簡字第4 547號判處有期徒刑2月、以108年度簡字第1384號判處有期徒刑4月確定，上開2罪嗣經同院以108年度聲字第2422 號裁定應執行有期徒刑5月確定，於109年8月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告乙○○於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，符合刑法第47條第1項累犯規定，均為累犯。而依上開司法院釋字第775號解釋意旨，被告乙○○本案並無該解釋意旨所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」之情事，且本院審酌被告乙 ○○構成累犯之前案，與本案均屬故意犯罪，且其於前開案件執行完畢後，竟再犯情節、罪刑更為嚴重之本案2罪，足見前次刑罰之執行並未能收得教化之效，被告乙○○有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告乙○○上開所犯2罪，均依刑法第47 條第1項規定加重其刑應為適當。　　⒊毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑：　　　被告2人就上開2次犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行（見偵一卷第53頁、第61頁、本院卷第251頁、第289頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，爰就其等本案所犯2罪，均依法減輕其刑；並就事實一犯行部分先遞加而後減之；就事實二犯行部分，先加而後減之。　　⒋被告丙○○主張關於毒品危害防制條例第17條第1項規定　部分，經本院函詢結果，本件並未因被告供出毒品來　源，而查獲其他正犯或共犯，有彰化縣警察局113年5月13日彰警刑字第1130035419號函暨個別查詢報表(出入境查詢)函附卷可查（本院卷第141-143頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。　　⒌按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院102 年度台上字第2503 號判決意旨參照）。查毒品直接戕害施用者之身心健康，並危害社會治安甚鉅，再以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，毒品危害條例第9 條第3 項之增訂，顯係為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性明確，本件扣得之毒品咖啡包製成品共78包及愷他命2 小包，雖被告丙○○僅將第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等毒品粉末與固定比例重量之橘子風味之水果粉料，混合調製後，再封包有小狗圖樣包裝袋，製造第三級毒品而混合二種以上毒品咖啡包之事實，惟其製造毒品咖啡包之舉措，使人誤觸毒品而濫行施用並造成毒品擴散之危險性，且持有之咖啡包及愷他命，被告2人一再伺機欲販售予買家，實難認其等犯罪情節有何特殊情狀值得憫恕，況被告2人經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其等刑度相較原本之法定刑均已減輕甚多，客觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重之情形，爰無再依刑法第59條規定酌減其刑。　　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均知悉毒品對於人體健康戕害甚深，仍由丙○○自行購買毒咖啡包作為原料，混合調配製造上開毒咖啡包，對於社會秩序造成相當侵害，並引發助長毒品散布之危險，被告2人又共同積極尋找下游買家伺機販售，應予非難；惟慮及被告2人犯後始終坦承自身犯行，態度尚佳；復考量製造之上開毒咖啡包及意圖販賣持有之愷他命數量均非鉅，且幸未流入市面；兼衡被告2人於本院審理時自述之教育程度、職業、家庭經濟情況及生活狀況（因涉及個人隱私，故不予揭露，詳見本院卷第303頁）及其犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑。另斟酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告丙○○製造咖啡包數量、方法及被告2人所犯本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告2人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告2人行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），暨本件被告2人前揭所述之犯後態度暨本案之犯罪情狀，各定應執行刑如主文所示。三、沒收部分：　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決同此意旨）。　㈡查扣案如附表編號4所示被告已製造完成之毒咖啡包，抽驗1 包經送鑑定結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基 -N,N-二甲基卡西酮成分，而審酌其餘未經檢驗之咖啡包，與經抽驗之咖啡包外觀均相同，且被告丙○○自承毒咖啡包均是伊製造完成等語，堪認扣案咖啡包均含有相同之毒品成分，又附表編號5至6所示扣案物品經送鑑定，分別含有如附表編號5至6所示愷他命毒品成分，此均有如附表所示鑑定書在卷可查，均屬違禁物，除鑑驗用罄部分外，均應依刑法第38 條第1項規定沒收。至於上開毒品之包裝袋上殘留微量毒品，難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依上開規定宣告沒收。又送驗耗損部分毒品既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。　㈢扣案如附表編號30、36至43、45、47所示之物，均係供被告丙○○所有用於製造上開毒咖啡包過程中所使用之物及被告2 人伺機尋找販售對象聯絡使用之手機，此情業據被告2人於本院警詢及審理時供認明確(警一卷第9-10頁、本院卷第106 -108頁)，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。　㈣如附表編號7-8之第三級毒品彩虹菸，經核與本案無關，爰不予宣告沒收，然應依毒品危害防制條例第18條第1 項後段之規定，另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，或由檢察官另行聲請沒收，併予指明。　　㈤其餘扣案物，包含如附表編號1-2所示第二級毒品等物，均無證據足以證明與被告為本案犯行有關，且被告丙○○另涉施用第二級毒品犯行另由檢察官偵辦中，則其餘扣案證據及物品，皆不另為沒收之宣告，併此敘明。　　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　　刑事第十五庭審判長法　官　方錦源　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃立綸　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳銘珠以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳雅雯附表：編號品名單位及數量鑑定結果卷證頁數 1 安非他命 1包檢品外觀為晶體，經檢出為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重9.2385公克，驗餘淨重9.2187公克）衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號鑑驗書(警二卷第129頁) 2 安非他命 1包毛重9公克 3 不明白色藥丸 1包檢品外觀為白色錠劑，經檢出為第四級毒品氯硝西泮（驗前淨重1.0909公克，驗餘淨重0.9183公克）衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號鑑驗書(警二卷第129頁) 4 毒品咖啡包（小狗圖樣包裝） 78包 ⒈現場編號4之檢品78包，經檢視均為透明包裝，內均為橘色粉末　（驗前總毛重17 　3.14公克、包裝　總重約32.76公　克，驗前總淨重　約140.38公　克） ⒉經隨機抽取編號A24鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約9% 　（淨重1.84公克，取1.05公克鑑定用罄，餘0.79公克） ⒊推估編號A1至A78均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約12.63公克內政部警政署刑事警察局112年9月21日刑理字第1126029088號鑑定書(警二卷第134至135頁) 5 愷他命 1包檢品外觀為晶體，經檢出為第三級毒品愷他命（驗前淨重0.3434公克，驗餘淨重0.3025公克，純度79.8%，純質淨重0.2740公克）衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號、第0000000000鑑驗書(警二卷第129、132頁) 6 愷他命 1包檢品外觀為白色粉末，經檢出為第三級毒品愷他命（驗前淨重0.0196公克，驗餘淨重0.0006公克，純度73.1%，純質淨重0.0143公克）衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號、第0000000000鑑驗書(警二卷第129、132頁) 7 彩虹菸（惡犬包裝） 2包 ⒈檢品外觀均為白　色包裝(1包內含　香菸18支，共36 　支，驗前淨重5 　0.1557公克，驗　後淨重48.9496 　公克) ⒉經抽乙支檢驗，　檢出含第三級毒　品α-吡咯烷基　苯異己酮成分　（驗前淨重1.20 　61公克，驗餘檢　品用罄，純度小於1%，不計算純質淨重）衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號、第0000000000鑑驗書(警二卷第130、132至133頁) 8 彩虹菸（黑色包裝） 1包 ⒈檢品外觀為黑色包裝(內含香菸18支，驗前淨重22.1607公克，α-吡咯烷基苯異己酮推估驗前總淨重72.3164公克，總純質淨重0.2438公克) ⒉經抽乙支檢驗，　檢出含第三級毒　品α-吡咯烷基　苯異己酮成分　（驗前淨重1.26 　69公克，驗餘檢　品用罄，純度1.1%，純質淨重0.0139公克）衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號、第0000000000鑑驗書(警二卷第130頁、133) 9 白色K盤（含2刮板） 1組檢品外觀為K盤/塑膠盒(含卡片2張)，經檢出含第三級毒品愷他命成分衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號鑑驗書(警二卷第130頁) 10 黑色K盤（含刮板） 1組檢品外觀為K盤/菸盒(含玻璃1片、卡片1張)，經檢出含第三級毒品溴去氯愷他命、去氯愷他命、愷他命成分衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號鑑驗書(警二卷第130頁) 11 美國人POWER包裝袋 1包 12 紫色貓咪包裝袋 1包 13 紅色韓文字樣包裝袋 1包 14 益生飲字樣包裝袋 1包 15 牛皮紙包裝袋 1包 16 帳冊 1本 17 夾鏈袋 1包 18 刮板 2支 19 刷子 1支 20 鏟管 1支 21 分裝藥匙 2支 22 攪拌容器 1個 23 盛裝容器 1個 24 K盤（含刮板） 1組檢品外觀為K盤/玻璃盤(含卡片1張)，經檢出含第三級毒品愷他命成分衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號鑑驗書(警二卷第130頁) 25 鏟管（有K字樣） 1支 26 鑷子 2支 27 刮板 4片 28 剪刀 1把 29 電子磅秤 2台 30 封口機 1台 31 分裝容器 1包 32 罐子 1個 33 葡萄風味果汁粉 1包毛重277公克，原裝於編號32罐子內 34 分裝匙 2支原裝於編號32罐子內 35 分裝漏斗 1個原裝於編號32罐子內 36 罐子（綠色上蓋） 1個 37 橘子風味粉 1包毛重205公克，原裝於編號36罐子內 38 分裝匙 1支原裝於編號36罐子內 39 書狀儲物盒(帶鎖) 1個 40 透明包裝袋 1包原裝於編號39儲物盒內 41 咖啡色熊樣包裝袋 1包原裝於編號39儲物盒內 42 42包裝袋 1包原裝於編號39儲物盒內 43 分裝藥匙 1包原裝於編號39號儲物盒內 44 空膠囊 2盒原裝於編號39儲物盒 45 南棗核桃糕字樣包裝袋 1包原裝於編號39儲物盒內 46 IPHONE手機(含SIM卡) 1支 47 IPHONE手機(含SIM卡) 1支 48 IPHONE手機 1支 49 吸食器 2組均檢出第二級毒品甲基安非他命衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號、第0000000000鑑驗書(警二卷第131頁) 50 玻璃球 4個 51 玻璃球吸食器 2個 52 毛玻璃 1個所附法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

2024-12-25

KSDM-113-訴-150-20241225-1

訴

臺灣高雄地方法院

毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度訴字第354號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告柯森沅指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第2944號、113年度偵字第2945號），本院判決如下：　　主　文丙○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年；並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務；緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號1至5、7所示之物，均沒收。　　事　實一、丙○○明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣及意圖販賣而持有，竟受雇於通訊軟體Te legram、暱稱「老闆」所屬之販毒集團擔任每日「晚班」之送毒司機（俗稱「小蜜蜂」，另有早班小蜜蜂「戊○○」，另案偵辦中），而與暱稱「老闆」暨其他成年成員（並無事證顯示含少年）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由早班小蜜蜂「戊○○」將當日預計交易之毒品及工作手機交接丙○○，再由晚班控台、Telegram暱稱「姐姐」（下稱「姐姐」）與購毒者聯繫，達成交易毒品之合意後，透過工作手機指示丙○○前往約定地點交付毒品並收受購毒款項，丙○○ 即可獲取每日新臺幣（下同）4,500元之報酬。二、丙○○於民國113年1月3日晚間10時許，先至高雄市三民區鼎愛街與大昌一路302巷口之停車場，向早班小蜜蜂「戊○○」交接車牌號碼000-0000號自小客車、附表編號5所示工作手機，並取得放置於前開車內擬為販賣之附表編號1至4所示毒品以伺機販賣營利。嗣於113年1月4日4時35分，丙○○接獲「姐姐」指示前往高雄市○○區○○街00號前，與駕駛不詳車牌號碼之成年人交易第三級毒品愷他命，並收取毒品價金6,000 元，當丙○○準備交付愷他命與不詳購毒者時，因形跡可疑而遭警員盤查，該駕駛不詳車牌之成年人見狀後隨即離去，該次買賣即因此未遂。丙○○於警員未發覺上開販賣毒品犯行前，先自動交付愷他命1包，且同意搜索後扣得如附表各編號所示之物，並主動坦承遭警員盤查前正在販賣第三級毒品愷他命，自首並願接受裁判。三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力：　　被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院審理時同意作為證據（見本院卷第43、179 頁），復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有被告持用之工作手機之截圖、警員密錄器錄影畫面截圖、現場扣案照片等在卷可稽（見偵一卷第23至33頁、第45頁），並有扣案如附表編號1至5、7所示之物可證。而扣案之如附表編號1所示之愷他命、編號2至4所示毒品咖啡包，經送高雄市立凱旋醫院、內政部警政署刑事警察局鑑定，確實分別檢出愷他命；4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等情，此有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第82 577號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局1 13年2月20日刑理字第1136019571號鑑定書附卷可參（見偵一卷第101、117至121頁）。足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。二、又依被告自陳：我的報酬是每日薪水是4,500元，一星期結算一次等語（見偵卷第150頁），則其參與本案販毒集團運作並領取薪水，主觀上有營利之意圖，自可認定。三、本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪部分　　一、核被告所為，乃係毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告涉犯乃毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂，然行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售，而開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，達著手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂（最高法院112年度台上字第574號判決意旨參照）。經查，本案經「姐姐」之成年人與購毒者談妥毒品交易細節，復指示被告前往指定地點交易，此部分已達販賣毒品行為之著手階段，惟於收取價金後，旋遭警員前往盤查，致被告未能即時交付毒品予購毒者，應屬未遂，公訴人此部分主張，容有誤會。二、又按毒品危害防制條例既係將所欲規制之毒品「分級」列管，而非按毒品「種類」之不同予以規制，則若同時（逾量）持有涉及「同一級別」內之「不同種類」毒品，因侵害社會法益，則僅單純論以一罪，而非以想像競合規定論以一罪，更非數罪，否則即容有過度評價之違誤。職是，同時（逾量）持有同一級別毒品後再進予對外販賣（未遂），其（逾量）持有之低度行為即應遭在後之高度行為所吸收，不另論罪。準此，被告持有逾量第三級毒品之低度行為（含意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之低度行為），應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，（均）不另論罪。查被告於警詢中供稱：早班小蜜蜂把車牌號碼000-0000號自小客車、工作手機交給我時，車內就已經有準備好的愷他命及咖啡包，我僅是負責依控台的指示去交付毒品及收錢等語（見偵一卷第174頁），可認被告係於同一時間，自早班小蜜蜂處同時取得並持有附表編號1至4所示毒品，卷內復無其他證據證明被告係基於不同犯意而持有附表編號1所示之愷他命及附表編號2至4所示之毒品咖啡包，因而可認僅有一個持有行為。是被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包、愷他命之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。三、被告與暱稱「老闆」、「姐姐」等人，就本案販賣第三級毒品未遂犯行，分別以上開分工方式，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　　四、刑之減輕事由：　　㈠按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。　㈡被告雖已著手犯罪事實所示販賣第三級毒品行為，惟未生既遂結果而屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。　　㈢自首部分：　⒈刑法上所稱之自首，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判為要件，雖不以言詞明示「自首」為必要，惟如有相當之作為足以認犯人確有申告犯罪而無逃避之意（如主動將兇器交出、將被害人送醫急救而未逃遁等），亦得認為自首（最高法院110年度台上字第444 0號判決參照）。　⒉證人即員警己○○於本院就查獲經過證稱：當日我與員警丁○○ 執勤時，發現被告駕駛的自用小客車與另台自用小客車交叉互停，且均打開駕駛座車窗，認為渠等形跡可疑，故向前欲盤查，但我是沒有想到他們正在交易毒品。此時，另台自用小客車見狀即駕車離開，由於被告所駕駛的小客車方向被我們的巡邏車擋住，因此被告無法離開。我們請被告下車，看到被告車門下方有東西，就詢問被告，被告就拿出來承認是愷他命，我們就把被告帶回派出所，由其他員警製作筆錄等語（見本院卷第180至184頁）；員警丁○○於本院審理時則證稱：我們在查獲被告之前，並沒有任何被告有交易毒品的情資，當日我們請被告先下車，被告就主動開車門配合，我看到車內有一包東西，被告也主動告知是愷他命，於是我們就將被告帶回派出所。到派出所後，被告要下車時的動作很詭異，我問被告在做什麼，被告又拿出一包塑膠袋，說也是愷他命，並同意我們搜索他的車輛，且主動告知我們剩下的毒品存放位置等語（見本院卷第185至187頁）。整體而言，員警己○○及丁○○在凌晨4時許本僅單純執行巡邏勤務，係因為看見被告駕駛自用小客車之停等方式可疑，故而向前盤查，尚無可合理懷疑被告有違反毒品危害防制條例之情事。再者，被告願意主動交付愷他命，且與員警回到派出所時，同意員警搜索其駕駛之BCM-3989號自小客車，雖因而扣得如附表編號1至5所示毒品，然警方充其量僅係懷疑被告施用、持有（或意圖販賣而持有）毒品，並未達到有相當依據可合理懷疑被告有「販賣」第三級毒品愷他命之程度。故被告在員警無相當依據可合理懷疑其有販賣毒品之行為，即主動向製作筆錄之員警供稱自己當時正在交易第三級毒品愷他命（見偵一卷第19頁），堪認被告確有申告自己販毒犯罪而無逃避之意，應符合自首之要件。被告前開自首行為，節約司法資源，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。　　㈣被告就本案犯行，有前述㈠至㈢之3項減輕事由，爰依刑法第70 條規定遞減之。　㈤另犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告加入販毒集團而擔任晚班小蜜蜂，從事毒品交付及收取價金之行為，雖於本案中供出其交班之早班小蜜蜂為「戊○○」，然被告與「戊○○」為輪班人員，並非同時從事販賣第三級毒品之犯行，而販賣毒品罪，乃係著重於每一次的毒品交易，則關於行為人販賣毒品之罪數計算，應以實際從事毒品聯繫、交易、價金收取行為而定，是被告雖供出「戊○○」，然被告亦供稱「戊○○」同為本案販毒集團中小蜜蜂之角色，則「戊○○」與被告並非上下層指揮關係，亦無與被告同時送貨予購毒者，自難認「戊 ○○」有何參與本次販賣第三級毒品愷他命之犯行而有成立共犯之餘地，附此敘明。五、審酌被告應知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響施用者正常生活，且施用者為持續獲得毒品，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，竟為圖報酬，無視法紀，受雇於擔任「小蜜蜂」而為販賣第三級毒品之犯行，惟考量本案尚未交付毒品，尚不生毒品流入市面之實害，且本案中所欲交易之愷他命之數量、金額尚非甚鉅，兼衡扣案如附表一編號1至5所示毒品數量、參與程度等犯罪情節及犯罪手段、目的、動機，以及被告素行（於本案前並無任何刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽）；被告始終坦承犯行之犯後態度，被告智識程度及經濟家庭生活狀況（見本院卷第198頁，涉及被告隱私，不予揭露）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。六、緩刑：　　被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；又其犯後始終坦承犯行、頗見悔意，及本件僅負責交付毒品而非居於主導地位，亦因員警見其形跡可疑，經盤查後，由被告自首犯行而查獲，客觀上要無毒品外流之風險與查獲毒品價量非鉅，所生危害程度相較一般同類型犯罪更顯輕微；另佐以被告年僅20歲，僅因一時失慮誤罹刑章，諒經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞，本院乃認前揭原審所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告如主文第2項所示緩刑期間。再為使被告於緩刑期間保持良好品行以避免再犯，另依同條第 2項第5款規定命向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供同項主文所示義務勞務時數，復依第93條第1項第2款規定併予宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新。此外，倘其未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得另依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。　　肆、沒收部分：一、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第 1項定有明文。而毒品危害防制條例對於查獲販賣、意圖販賣而持有第三級毒品之沒收，並無特別規定，惟如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。扣案如附表編號1至4所示第三級毒品成分均經鑑驗無訛，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。二、扣案如附表編號5所示手機1支，係供本次犯罪與控台「姐姐」聯絡所用之工具（見偵一卷第175頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。三、扣案如附表編號7所示現金6,000元，乃被告因本件販賣第三級毒品犯行，所獲得之交易價金，雖本案因尚未交付毒品而未遂，然此部分扣案現金仍屬本案之犯罪所得，爰依刑法第 38條之1第1項前段宣告沒收。四、至其餘扣案物（附表編號6）經被告否認供本案犯罪使用，復無證據證明該扣案物與本案販賣毒品犯行具關聯性，故不予諭知沒收，附此敘明。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　　刑事第十六庭審判長法　官　詹尚晃　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳致勳　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施君蓉　以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳雅惠附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。　　附表：扣案物編號扣案物名稱數量及檢驗結果說明 1 愷他命 31包(共70.4公克) 抽驗1包，白色結晶體，檢驗出Ketamine成分，單包純度79.63％。 ①扣押物品目錄表編號1~31(見偵一卷第57頁) ②高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（113年2月20日高市凱醫驗字第82577號，見偵一卷第101頁) 2 粉紅包裝咖啡包 59包(共238.9公克) ①抽驗編號A44、45 ②檢視內含橘色粉末，驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮。 ①扣押物品目錄表編號A1~A59(偵一卷第57頁) ②內政部警政署刑事警察局鑑定書(113年2月20日刑理字第1136019571號，見偵一卷第117至121頁) 3 金牌台啤包裝咖啡包 4包(共15.1公克) ①抽驗編號B1、B4 ②檢視內含棕色粉末，驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮。 ①扣押物品目錄表編號B1~B4(偵一卷第57頁) ②內政部警政署刑事警察局鑑定書(113年2月20日刑理字第1136019571號，見偵一卷第117至121頁) 4 黑色NIKE包裝咖啡包 2包(共7.4公克) ①抽驗編號C2 ②檢視內含橘色粉末，驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮。 ①扣押物品目錄表編號C1~C2(偵一卷第57頁) ②內政部警政署刑事警察局鑑定書(113年2月20日刑理字第1136019571號，見偵一卷第117至121頁) 5 IPHONE 8手機(IMEI：000000000000000；含SIM卡1張) 1支 ①扣押物品目錄表編號32(偵一卷第57頁) 6 IPHONE XR手機(IMEI：000000000000000) 1支 ①扣押物品目錄表編號33(偵一卷第57頁) 7 現金新臺幣6,000元 ①扣押物品目錄表編號34(偵一卷第57頁)

2024-12-25

KSDM-113-訴-354-20241225-2

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4049號上訴人王智弘原審辯護人蔡志宏律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年7月3日第二審判決（113年度上訴字第309 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第16557號），由其原審辯護人為其利益提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人王智弘之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之無罪判決，改判論處上訴人犯共同販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑7年2月）。已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。三、上訴意旨略以：㈠依鄭資原於民國111年8月7日警詢及112年6月26日偵查中之證述可知，係鄭資原主動向上訴人詢問有無管道可購得較便宜之毒品，且未表示要購毒之原因，上訴人亦未加詢問，故上訴人只是幫鄭資原購買毒品，而非向其兜售。基於罪疑惟輕原則，在無其他證據可資證明上訴人「可得而知」鄭資原欲意圖販賣而持有毒品，應對上訴人作有利之認定，僅能認其係幫助鄭資原取得第三級毒品施用。　　　㈡依李國祥於111年11月7日警詢及112年6月26日偵查證述可知，李國祥並非欲與上訴人共同販賣毒品謀利而告知有毒品乙事，否則何以其於警詢時連上訴人的姓名都說不出來，且係陳稱「他（指上訴人）問我可不可以賣他一包咖啡料」等語，故上訴人並無營利意圖。㈢購入毒品數量多寡與是否供販賣營利，並無絕對關聯，個案審判仍應參酌其他證據，要難憑上訴人取得毒品數量較一般案件為多，即率爾推論其必有營利意圖。　㈣依上訴人於112年5月4日警詢之陳述可知，其雖有「試貨」動作，但係購買毒品而支付對價取得，並非購入本案毒品原料後獲得賺取毒品施用之利益。　　　㈤原審就上開事項未予調查釐清，逐一敘明，遽行論處上訴人重罪，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。　　四、惟按：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。㈡本件原審認定：李國祥（已經原審法院判處有期徒刑4年6月確定）因持有含「4-甲基甲基卡西酮」成分之第三級毒品咖啡包原料1包（下稱本案毒品）欲出售，與上訴人共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由上訴人受李國祥所託尋找買家。恰上訴人之友人鄭資原（意圖販賣而持有第三級毒品部分，另經判處有期徒刑8月確定）聽聞後即表示有意購買加以轉賣。上訴人隨即透過FACETIME與李國祥聯繫交易事宜，再與鄭資原相約於111年7月11日23時許，由鄭資原駕車搭載上訴人一同前往嘉義中埔交流道附近某處與李國祥見面，鄭資原在車上將現金新臺幣（下同）23萬元交付與上訴人，上訴人下車將現金交與李國祥，李國祥將本案毒品（純度約60%，純質淨重約600.08公克）交與上訴人，由上訴人返回車上交與鄭資原，以此方式共同販賣第三級毒品等事實，係綜合上訴人不利於己之部分陳述，李國祥、鄭資原之證述，併同上訴人與鄭資原之微信對話紀錄截圖、毒品鑑定書，扣案之毒品，及案內其他證據資料，相互參酌，為其論斷之依據（見原判決第3至4頁）；關於上訴人否認犯行及所辯：是鄭資原主動詢問有無管道可購得較便宜之毒品，但未表示購買之原因，上訴人只是幫忙購買取得毒品施用，而非兜售毒品；李國祥並非欲與上訴人共同販賣毒品牟利而告知有毒品之事，上訴人並無營利意圖；上訴人與鄭資原間之111 年7月12日2時14分之微信語音訊息，雖有提及「試貨」，然此係當天拿完毒品後，上訴人支付對價向鄭資原購買毒品後一起「試貨」，並非販賣本案毒品獲得施用毒品之利益；購入毒品數量多寡，與是否供販賣營利，並無絕對關連，不能僅憑取得毒品數量較一般案件為多，即推論必有營利意圖等情，亦逐一指駁、說明如何不可採信之理由，略以：⑴綜合李國祥、鄭資原之證述及上訴人與鄭資原之微信對話紀錄，可知在本次毒品交易之前，李國祥、鄭資原互不認識，上訴人則認識李國祥及鄭資原，且有2人之聯絡方式。上訴人於本案毒品交易過程中知悉賣方之李國祥毒品來源，仍向買方之鄭資原兜售毒品、並擔保品質及告知鄭資原可以換貨，顯示上訴人係居於賣方地位而為販賣毒品之行為；另參以上訴人帶鄭資原前往交易時，亦有收取、轉交現金及毒品之行為，上訴人應有與李國祥共同販賣本案毒品與鄭資原之犯意聯絡及行為分擔。⑵依鄭資原所述及上訴人與鄭資原之微信對話紀錄，顯示上訴人於本案甫交易完成，鄭資原取得本案毒品後，即有自行挖取部分毒品施用之試貨行為，上訴人並向鄭資原表示品質很好（很鬆呢）。嗣鄭資原返家試貨，發現品質不好，以微信聯繫上訴人，上訴人向鄭資原表示可以換貨。上訴人與鄭資原於7月12日晚上一同至李國祥女性朋友住所換貨時，上訴人亦自承其坐在裡面試毒，鄭資原就自己選1袋，然後我們就回來臺南等語，足認上訴人又自李國祥處獲得無償施用毒品。再者，上訴人於偵查時亦自承：「（問：你有無好處？）鄭資原會給我藥抽」等語。綜上，上訴人與李國祥共同販賣毒品與鄭資原，確有從中獲得2次無償（免費）施用毒品之利益，上訴人應有營利之意圖。⑶上訴人辯稱：當天拿完毒品，我花錢跟鄭資原買一些毒品，我們就一起試看看，我跟他說還不錯等語。經查，卷內並無事證足以佐證鄭資原確有當場取出本案毒品之一部分販賣給上訴人；上訴人亦未說明其此次係以多少價格、向鄭資原購買多少數量之第三級毒品施用；況鄭資原此時甫花費23萬元購得本案毒品，尚不知品質如何，亦未分裝，如何訂定價格，出售他人？又本案毒品並非上訴人購買，豈有由上訴人出錢向鄭資原買毒品，再供買家鄭資原試貨之理。鄭資原及上訴人均稱該次係上訴人挖取一些毒品，目的是試貨，自屬無償施用。上訴人上開所辯顯然違反常理及經驗法則，自不足採（見原判決第4至11頁）。核其認定，於卷內證據資料並無不合，且係綜合卷內相關事證，本於事理，經整體觀察、判斷所得，更非僅以扣案毒品之數量作為營利意圖之認定依據，亦無判決理由不備或調查職責未盡之違法情形。則原審綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，並已敘明得心證之理由，自不能指為違法。五、依上說明，上訴意旨指陳各節，係割裂或摘取個別證據，為單獨之評價，據以指摘原判決有如何之違法或不當；或係就原審證據取捨、判斷及形成心證之理由，以及已經原判決明白論斷、說明之事項，依憑己見，再事爭執，並非合法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日刑事第八庭審判長法　官林瑞斌法　官林英志法　官朱瑞娟法　官高文崇法　官黃潔茹本件正本證明與原本無異書記官王怡屏中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

2024-12-25

TPSM-113-台上-4049-20241225-1

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第903號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃士庭選任辯護人李增胤律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第47943號、112年度偵字第47944號），本院判決如下：　　主　文黃士庭犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。　　事　實一、黃士庭明知大麻、甲基安非他命、麥角二乙胺、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及α-吡咯烷基苯異己酮、4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮為同條例所列之第三級毒品，西布曲明為同條例所列之第四級毒品，依法均不得販賣、持有，竟與通訊軟體Telegram暱稱「Drug Gang」之人（真實姓名年籍不詳，下稱「Drug Gang」）謀議共同販賣毒品，由「Drug Gang」提供上開毒品及招攬買家，另由黃士庭前往埋包毒品。謀議既定，黃士庭分別為以下犯行：　　㈠黃士庭基於意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品之犯意，自民國112年5月間之某日起，在不詳地點，陸續收受「Drug Gang」所交付如附表二所示毒品及附表三編號1至8所示分裝工具，自斯時起非法持有第二級、第三級、第四級毒品及混合二種以上之毒品，欲待「Drug Gang 」招攬毒品買家並議定毒品交易細節後，再由黃士庭前往埋包交付毒品，而伺機販賣予不特定人以牟利。　　㈡「Drug Gang」於112年7月10日15時許，與劉仲軒約定以459 枚泰達幣之價格，交易第二級毒品大麻菸油菸彈6支，黃士庭即於112年7月11日0時23分，按「Drug Gang」指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往桃園市桃園區同安街上之中正公園，在大門處放置上開毒品，並透過「Dr ug Gang」將毒品經緯度轉知劉仲軒，以此埋包方式與「D rug Gang」共同販賣毒品而完成交易，黃士庭因此獲得報酬新臺幣（下同）500元。　　㈢「Drug Gang」於112年7月14日某時許，與曾長志約定以262 枚泰達幣之價格，販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（含袋毛重9.2753公克，純質淨重0.7869公克）之藥丸10顆，黃士庭即於112年7月15日6時35分，按「Drug Gan g」指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往桃園市○○區○○街00號前放置上開毒品，並透過「Drug Gang」將毒品經緯度轉知曾長志，以此埋包方式與「Drug Gang 」共同販賣毒品而完成交易，黃士庭因此獲得報酬500元。三、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）偵查起訴。　　理　由壹、程序部分：一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。二、本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據能力（訴卷第100頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，自均有證據能力而得為認定事實之證據。三、本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。貳、實體部分：一、得心證之理由：　㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院警詢、偵查及本院準備程序、審理程序時坦承不諱（偵47943號卷第35至46頁、第201至 204頁、訴卷第287、101頁），並有下列證據在卷可稽。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。　　⒈劉仲軒於警詢之陳述（偵47943號卷第83至93頁）。　　⒉劉仲軒之桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵47943號卷第95至103頁）。　　⒊曾長志於警詢之陳述（偵47944號卷第89至95頁）。　　⒋曾長志之桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵47944號卷第97至100頁）。　　⒌被告之桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵47943號卷第47至67頁）。　　⒍被告之搜索、扣案物品照片（偵47943號卷第69至75頁）。　　⒎被告之112年10月31日刑事陳報狀及所附與警員、上游對話紀錄（偵47944號卷第209至222頁）。　　⒏車牌號碼000-0000之路口監視器畫面影像、車輛詳細資料報表（偵47943號卷第105至110頁、第179頁）。　　⒐桃園市政府警察局大溪分局現場勘查報告（偵47943號卷第 341至350頁）。　　⒑電話號碼0000000000通聯記錄（偵47943號卷第111至112）。　　⒒臺北榮民總醫院112年8月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)~(五)（偵47943號卷第113至117頁）。　　⒓法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵47943號卷第243 至245頁）。　　⒔臺北榮民總醫院112年11月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)~(二)（偵47943號卷第251至253）。　　⒕臺北榮民總醫院112年11月21日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（偵47943號卷第255頁；同卷第275、311 、391頁）。　　⒖內政部警政署刑事警察局113年1月12日刑紋字第113600316 5號鑑定書（偵47943號卷第333至335頁）。　　⒗內政部警政署刑事警察局113年5月20日刑理字第113605946 0號鑑定書（偵47943號卷第363至371頁）。　　⒘臺北榮民總醫院112年9月5日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵47944號卷第109至110頁）。　㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：　㈠就事實欄一㈠部分：　　⒈核被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項，同條例第5 條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品並混合二種以上毒品罪。　　⒊又被告持有之第二級毒品大麻，純質淨重已逾20公克以上；持有之第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮純質淨重均逾5公克以上，分別構成毒品危害防制條例第11條第4項第5之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，然其此部分之低度行為，應為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。　㈡就事實欄一㈡部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2款之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品大麻之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。　㈢就事實欄一㈢部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2款之販賣第三級毒品罪。　㈣被告與「Drug Gang」間，就事實欄一㈠㈡㈢所載犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。　㈤被告就事實欄一㈠㈡㈢所犯三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、科刑：　㈠刑之加重及減輕：　　⒈刑之加重：被告就事實欄一㈠所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依意圖販賣而持有第二級毒品罪所定之法定刑加重其刑。　　⒉刑之減輕　　　⑴被告本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：　　　　①被告之辯護人固請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，為被告減輕其刑，然，犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第 17條第1項定有明文。毒品危害防制條例於109年1月1 5日修正時，雖未配合將所增訂同條例第9條第3項之獨立犯罪類型列入上開減免之適用，然毒品危害防制條例第9條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上毒品罪，與同條例第5條規定之意圖販賣而持有毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者於立法時因疏忽而漏未列入所致，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。　　　　②上開規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫擴散。然其所稱「供出毒品來源」、「因而查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，即應針對每一件個別獨立犯上開諸罪行為之來源，是否業經被告之供出而查獲各該次毒品來源為認定。申言之，被告「供出毒品來源」，除其所指之「人」確係供己犯上開諸罪之正犯或共犯外，必其所指之「事」與偵查（或調查）犯罪之公務員對之發動偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之時序因果關係，始足當之，縱使偵查機關依被告供述所查獲之正犯或共犯，但並非被告本次犯上開諸罪之毒品來源，僅能於量刑時衡酌其「立功表現」為適度之科刑，究不能依本條例第17條第1項規定減、免其刑（最高法院112年度台上字第31 43號刑事判決參照）。　　　　③被告於為警查獲後，配合警方追查上游「Drug Gang」，並獲「Drug Gang」承諾再次以埋包方式向被告提供毒品，員警亦循線查獲「Drug Gang」向被告提供毒品時之埋包手劉盈良，此有桃園市政府警察局大溪分局113年11月20日函文及所附職務報告、被告調查筆錄、劉盈良調查筆錄在卷可證（訴卷第125至275頁）。然劉盈良供稱自己係依照通訊軟體中暱稱「Drug Gang」之人之指示前往埋包，且埋包之地點與「Dru g Gang」通知被告取包之地點相同，應劉盈良確係依「Drug Gang」之指示向被告埋包交付毒品。然劉盈良並非被告犯本案之正犯或共犯，故依上開說明，被告本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。　　　⑵被告本件有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：　　　　①犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，且此規定在被告犯同條例第9條第3項之罪時仍有適用已如前述。　　　　②被告於警詢、偵查及本院審理時就事實欄之意圖販賣而持有第二級毒品並混合二種以上毒品犯行，及2次販賣第二級毒品犯行，均為肯定之供述而自白犯行，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　　　⑶被告本件有刑法第59條規定之適用：　　　　①犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號判決意旨參照）。　　　　②被告違反國家禁令與「Drug Gang」共同販毒品，所為戕害他人身心、破壞社會治安固應處罰。惟姑念被告於行為當時均尚無販賣毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其對販毒行為處罰之重尚無深切認識，復參以其所涉販賣毒品為6支大麻煙油及10顆MDMA藥丸，數量尚微，且2次販賣毒品所得僅有1,000，堪認被告從中所圖得之利益實非至鉅，而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，其惡性自與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是倘不論其情節輕重，而一律就被告本案販賣毒品行為科以因偵審自白減輕其刑後之法定最低刑度（即有期徒刑5年），衡情猶嫌過重，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告事實欄一㈡㈢所犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪，減輕其刑。　　　　③至被告事實欄一㈠所載所載犯行部分，審酌被告持有毒品之數量不少，該等毒品若流入市場，對社會治安之危害甚鉅。而被告此部分犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定最低度刑已可減至2年6月，再無情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，故此部分不再依刑法第59條規定遞減其刑。　　⒊被告就事實欄一㈠所載犯行，同時有前開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。　㈡爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告無視法律禁令，明知毒品氾濫可能造成社會隱憂，竟仍意圖販賣而持有如附表二所示之毒品，並與「Drug Gang」共同販賣毒品，影響社會治安、戕害國民身心健康，且被告持有毒品之數量非少，所為實值非難；惟念被告犯後均能坦承犯行之態度，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段，暨其自之智識程度、家庭經濟狀況（訴卷第287至288頁），及其犯後積極配合警方追查毒品上游，並已取得相當之成果等一切情狀，量處如主文所示之刑。　　　㈢不定應執行之刑：關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號刑事裁定參照）。經查，被告另因毒品危害防制條例案件，刻由臺灣新北地方法院以113年度訴字第631號案件審理中，揆諸前開說明，宜俟被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當。從而，本案爰不定其應執行刑，併此敘明。四、沒收：　㈠附表二部分：　　⒈查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項本文定有明文。違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦有明定。　　⒉毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，或持超過有特定數量，則屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，應依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院111年度台上字第598號刑事判決參照）。　　⒊扣案如附表二「分組」欄「甲組」所示之物，經鑑驗經果分別含有如附表二「成分與重量」欄所示之毒品成分，均屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項本文之規定沒收銷燬。　　⒋扣案如附表二「分組」欄「乙組」所示之物，經檢驗結果分別含有如附表二「成分與重量」欄所示之毒品成分，均屬第三級毒品，亦屬刑法第38條第1項所稱之違禁物，應依上開規定沒收。　㈡附表三部分：　　⒈犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。　　⒉扣案如附表三所示之物，均係被告犯本案所用之物，應依上開規定諭知沒收。　㈢犯罪所得部分：　　⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第1項本文定有明文。　　⒉被告自承關於事實欄一㈡、㈢之兩次犯行分別獲得500元之報酬，此部分屬被告之犯罪所得，爰依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃于庭提起公訴，檢察官袁維琪到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　游紅桃　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂宜臻　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊奕泠以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳崇容中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項　Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。毒品危害防制條例第5條第2項　Ⅱ意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金毒品危害防制條例第9條第3項　　　Ⅲ犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。附表一編號對應之犯罪事實主文 1 事實欄編號一㈠黃士庭共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑2年10月。扣案如附表二「分組」欄所示「甲組」之物，均沒收銷燬。扣案如附表二「分組」欄所示「乙組」之物，均沒收。扣案如附表三所示之物，均沒收。 2 事實欄編號一㈡黃士庭共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年7月。未扣案犯罪所得新臺幣500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄編號一㈢黃士庭共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑1年10月。未扣案犯罪所得新臺幣500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：被告意圖販賣而持有之毒品編號物品名稱數量成分與重量分組 1 大麻 1包含第二級毒品大麻成分，淨重49.83公克甲組 2 愷他命 2包含第三級毒品愷他命成分，純質淨重6.9737公克乙組 3 大麻 1包含第二級毒品大麻成分，淨重4.87公克甲組 4 大麻 1包含第二級毒品大麻成分，淨重9.90公克甲組 5 大麻 30包含第二級毒品大麻成分，合計淨重568.59公克甲組 6 大麻精油 1瓶含第二級毒品ADB-4en-PINACA成分甲組 7 大麻魚油膠囊 1包含第二級毒品大麻成分，合計淨重18.19公克甲組 8 愷他命 6包含第三級毒品愷他命成分，純質淨重40.2061公克乙組 9 甲基他非他命 3包含第二級毒品甲基安非他命成分甲組 10 毒品咖啡包(FANTA) 40包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 11 毒品咖啡包 10包含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮、α-吡咯烷基苯異己酮等成分甲組 12 毒品咖啡包(101忠狗圖案) 4包含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮、α-吡咯烷基苯異己酮成分甲組 13 試管包裝大麻煙 7支含第二級毒品大麻成分(合計淨重7.60公克) 甲組 14 大麻菸油 (綠瓶白頭) 44支含第二級毒品大麻成分甲組 15 大麻菸油(金瓶) 69支含第二級毒品大麻成分甲組 16 大麻菸油(綠瓶) 133支含第二級毒品大麻成分甲組 17 20支含第二級毒品大麻成分甲組 18 毒郵票(報告編號7-1至7-8) 1袋均含第二級毒品麥角二乙胺成分甲組 19 毒品膠囊 1包含第三級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分(驗前純質淨重約0.09公克) 乙組 20 毒品膠囊 1包 (38顆) 含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命等成分(驗前純質淨重約3.63公克) 甲組 21 MDMA 1包含第三級毒品4-甲基甲基卡希酮成分(驗前純質淨重約29.16公克) 乙組 22 MDMA 1包 23 MDMA 1包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分(驗前純質淨重約22.06公克)、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。乙組 24 MDMA 1包含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前純質淨重約17.86公克)、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。甲組 25 MDMA 1包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前純質淨重約53.85公克)成分。乙組 26 MDMA 1包 27 MDMA 1包 28 MDMA 1包含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前純質淨重約53.45公克)成分。甲組 29 MDMA 1包 30 MDMA 1包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前純質淨重約5.36公克)成分。乙組 31 MDMA 1包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前純質淨重約4.06公克)成分。乙組 32 MDMA 1包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前純質淨重約3.22公克)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(驗前純質淨重約0.10公克)等成分。乙組 33 MDMA 1包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前純質淨重約3.83公克)成分。乙組 34 MDMA 1包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前純質淨重約3.87公克)成分。乙組 35 MDMA 1包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前純質淨重約2.69公克)、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。乙組 36 MDMA 1包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前純質淨重約4.00公克)成分。乙組 37 MDMA 1包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前純質淨重約2.86公克)、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。乙組 38 MDMA 1包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前純質淨重約3.92公克)成分。乙組 39 MDMA 1包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前純質淨重約4.03公克) 及第四級毒品西布曲明等成分。乙組附表三：毒品分裝工具及其餘物品編號物品名稱數量 1 透明夾鏈袋 1批 2 黑色包裝袋 1批 3 網紋真空袋 1批 4 菸盒 20個 5 磅秤 2個 6 封膜機 2臺 7 行李箱(黑色) 1個 8 大麻菸油主機 20支 9 黃士庭所有聯繫毒品交易之手機(廠牌、型號：iPhone11) 1支

2024-12-24

TYDM-113-訴-903-20241224-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4607號上訴人即被告詹登凱選任辯護人許瑞榮律師上訴人即被告黎恩魁選任辯護人張育嘉律師宋建誼律師（113.8.23解除委任）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第225號，中華民國113年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第39957、39958 號、113年度偵字第2929、2930、6451號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於詹登凱刑之部分撤銷。前項撤銷部分，詹登凱處有期徒刑柒年陸月。其他上訴駁回(即原判決關於黎恩魁刑及定執行刑部分)。　　事實及理由一、本案審判範圍： (一)按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。 (二)本件上訴人即被告詹登凱、黎恩魁(下合稱被告2人，分稱其名)提起上訴，上訴意旨略以：對於原審判決書認定之犯罪事實沒有意見，僅就量刑提起上訴，請求從輕量刑等語（見本院卷第235、323頁），被告詹登凱並請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語(見本院卷第235、323頁），足認被告2人只對原審上開部分之科刑事項提起上訴，揆諸上開說明，本院僅就原審判決關於被告2人之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、本案係依據原審所認定之犯罪事實、所犯罪名，據以審查量刑妥適與否：　 (一)被告詹登凱部分： 1、核被告詹登凱所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。 2、被告詹登凱持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。 3、被告詹登凱與被告黎恩魁、同案被告趙紫妤、暱稱「阿浪」、「（白色植物貼圖）」、「崇緯」、「大餅」間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另被告詹登凱利用不知情之國際貨運人員及郵局員工運輸毒品，為間接正犯。 4、被告詹登凱係一運輸行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重之運輸第三級毒品罪處斷。 5、本件被告詹登凱並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：　　被告詹登凱及其辯護人雖主張被告詹登凱於偵查及原審、本院均已自白運輸第三級毒品犯行，應有毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑適用云云(見本院卷第257至263、328頁) 。惟按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。該條文之立法意旨，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。由於自白著重在過去犯罪事實之再現，對該當於犯罪構成要件事實之法律上評價，或阻卻違法、責任之事由，有所主張，固不能否認被告坦承犯罪事實而成立自白之效力。然有無犯罪故意，或為特定作為，牽涉犯罪主客構成要件之成立與否，自屬該罪之重要構成要件事實。倘行為人就運輸毒品罪重要構成要件之事實即犯罪故意及所為行為，並未坦承，即難認已就該罪自白。查被告詹登凱於原審準備程序中雖供稱「對起訴書所示客觀事實不爭執」，然其前於偵查中係供稱：伊看不懂英文，不知道訊息內容在講什麼、沒看過國際郵包，不知道照片內容物為何，否認運輸本案包裹（見偵2929卷第163 、168頁），並供稱：「我真的是不知情情況下，從頭到尾我沒有碰到東西。後來我慢慢知道他們傳遞的是毒品，寄來臺灣之前，我是有看到照片，崇緯在包裹還沒到之前就有傳照片，但是照片不是這份包裹的照片，但是也是毒品。我認罪是因為我在包裹還沒有寄來前，我就猜到裡面的東西是毒品，但是我仍然讓它寄送來」云云（見偵2929卷第181頁），且其於原審一再辯稱自己「僅係」轉傳訊息，對訊息內容涉及運輸毒品乙節一無所知，更明確否認有何共同運輸第三級毒品之主觀犯意（見原審卷一第392、393頁），是被告詹登凱既明確否認其主、客觀上有運輸第三級毒品之犯意及行為，而與原審認定其係立於主導之地位，指揮、溝通、監督包裹運輸進度等情相違，則被告詹登凱之「自白」，未能將過去之犯罪事實再現，自難謂其於偵查及原審審理中已自白犯行，是縱然被告詹登凱於本院審理中自白上開犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。是被告詹登凱及其辯護人上開主張，均不足採。 (二)被告黎恩魁部分： 1、核被告黎恩魁就原判決犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1項之私運管制物品進口罪；就原判決犯罪事實欄二、㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4項未經許可持有槍枝主要組成零件罪；原判決犯罪事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪；就原判決犯罪事實欄二、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重逾5公克罪。公訴意旨雖於論罪法條部分漏未引用槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可持有槍枝主要組成零件罪，然於起訴書之犯罪事實業已論及「槍管」、證據清單及待證事實亦記載「編號11、⒊…扣案槍管為已貫通之金屬槍管（可供組成具殺傷力槍枝使用）…」等語，此部分事實有如後述之想像競合裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，法院自得予以審理，且原審及本院已對被告黎恩魁為上開罪名之告知（見原審卷二第99、136頁，本院卷第234、 322頁），已無礙於被告黎恩魁防禦權之行使，附此說明。 2、被告黎恩魁就原判決犯罪事實欄一部分，持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。 3、被告黎恩魁犯罪事實欄一部分，與被告詹登凱、同案被告趙紫妤、暱稱「阿浪」、「（白色植物貼圖）」、「崇緯」、「大餅」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另其利用不知情之國際貨運人員及郵局員工運輸毒品，為間接正犯。 4、被告黎恩魁犯罪事實欄一部分，及犯罪事實欄二、㈡部分，均係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，分別從一重之運輸第三級毒品罪、非法持有制式手槍罪處斷。 5、被告黎恩魁犯罪事實欄一、犯罪事實欄二㈠至㈢部分之四行為間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。 6、刑之減輕事由：　①被告黎恩魁於偵查、原審及本院審理中，均自白坦承犯罪事實欄一、犯罪事實欄二、㈠部分犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　②被告黎恩魁及其辯護人雖主張，被告黎恩魁有供出上游為「阿浪」、「人性犯賤」云云，惟被告黎恩魁拒絕提供二人之年籍或其他資料，自無從追查，而無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定，併此敘明。　③另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告黎恩魁所為之運輸毒品、意圖販賣而持有毒品、非法持有制式手槍犯行，因對社會秩序與國民健康之危害甚為嚴重，本屬國家嚴厲禁絕之犯罪類型，況被告黎恩魁就運輸毒品、意圖販賣而持有毒品部分，經前揭偵審自白之事由減輕其刑後，運輸第三級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑已大幅減輕；又槍枝子彈為極具殺傷力之器械，如不加以管制而任由人民持有，將害及社會秩序及人民生命財產安全，是我國法規範即對非法持有槍枝子彈者，施以嚴厲之刑罰制裁，以達到維護社會秩序、保護人民生命財產之目的，衡以被告黎恩魁持有之槍彈屬制式手槍、制式子彈及非制式子彈等，及考量其持有之時間、數量等情節，衡量被告黎恩魁上開犯罪之情狀，均並無可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，既無情輕法重之情形，即無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，附此敘明。三、撤銷改判及量刑之理由(即被告詹登凱部分)： (一)原審認被告詹登凱涉犯運輸第三級毒品罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。查本件參諸被告詹登凱於本院審理中已坦承犯行(見本院卷第235、323頁），堪認被告詹登凱犯後態度良好，核與原審執被告詹登凱僅坦承部分犯行，避重就輕之犯後態度，作為被告之量刑審酌因子(見原判決第11頁第8至9行量刑所載內容)相較，顯然不同，是原審未及審酌，而就被告詹登凱上開犯行，量處如原判決主文第1 項所示之刑，顯有違比例原則，其刑度自難謂允當。本件被告詹登凱提起上訴，其上訴理由主張毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑規定之適用云云，揆諸上開說明，雖無理由；惟其上訴理由另主張請求從輕量刑等語，則為有理由；且原判決關於此部分既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決關於被告詹登凱所處之刑予以撤銷改判。　 (二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告詹登凱正值青壯，年輕體健，不思循正途上進，而無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品之蔓延，恐致使施用毒品者沈迷於毒癮、無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，所為應予非難；惟參酌被告詹登凱於本院審理中已坦承犯行，堪認其犯後態度良好；另徵諸被告詹登凱於本院審理中自述高中肄業之教育程度、離婚，入獄前職業開營造公司，月收入約新臺幣 (下同)10萬餘元之家庭經濟狀況（見本院卷第327頁），暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，以示懲儆。四、其他上訴駁回理由(即原判決關於被告黎恩魁刑及定執行刑部分)： (一)原審以被告黎恩魁涉有上開犯行，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告黎恩魁前曾受矯治，卻仍未能踏上正軌，無視政府禁絕槍彈之法令而持有槍彈，直接對社會治安、國民身體生命造成危害；又忽視政府杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品之蔓延，恐致使施用毒品者沈迷於毒癮、無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，所為自應予非難。被告黎恩魁犯後雖坦承犯行，惟始終迴護上游，僅能認犯後態度普通；再審酌被告黎恩魁自述國中肄業之教育程度、職業為粗工、要扶養未成年子女及父母之家庭經濟狀況（見原審卷二第149頁），暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處如原判決主文第2項所示之刑，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分，合併定應執行刑如原判決主文第2項所示。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。 (二)本件被告黎恩魁提起上訴，其上訴意旨固主張：就原審認定之犯罪事實沒有意見，請求從輕量刑等語（見本院卷第235 、323頁）。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告黎恩魁前曾受矯治，卻仍未能踏上正軌，無視政府禁絕槍彈之法令而持有槍彈，直接對社會治安、國民身體生命造成危害；又忽視政府杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品之蔓延，恐致使施用毒品者沈迷於毒癮、無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，所為自應予非難。被告黎恩魁犯後雖坦承犯行，惟始終迴護上游，僅能認犯後態度普通；再審酌被告黎恩魁自述國中肄業之教育程度、職業為粗工、要扶養未成年子女及父母之家庭經濟狀況（見原審卷二第149頁），暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告黎恩魁上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。是本件被告黎恩魁提起之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　24 　日　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　周煙平　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫惠琳　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳炳桂以上正本證明與原本無異。持有第三級毒品純質淨重逾5公克罪不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭舒方中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。懲治走私條例第2條：私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。槍砲彈藥刀械管制條例第7條：未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第一項至第三項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。

2024-12-24

TPHM-113-上訴-4607-20241224-2