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違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣士林地方法院刑事判決 112年度訴字第516號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告林啟宏選任辯護人楊舜麟律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第19930號、112年度偵字第19931號、112年度毒偵字第1600號、112年度偵字第21869號、112年度偵字第21870 號、112年度偵字第23760號、112年度偵字第27075號），本院判決如下：　　主　文林啟宏共同犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。　　事　實一、林啟宏明知可供擊發適用子彈使用而具殺傷力之非制式手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有。其與林啟文為兄弟，緣林啟文於民國108年間某日，在臺北市北投區大度路某處，拾獲如附表所示具有殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案手槍）、具殺傷力之口徑9×19 mm制式子彈9顆（下稱本案子彈）等違禁物，並自該時起非法持有之，藏放在臺北市○○區○○路000巷0號住處（林啟文所涉非法持有非制式手槍、制式子彈之犯行，由本院另行審結）。林啟宏得知林啟文持有上開槍、彈後，竟基於非法持有非制式手槍之犯意，於112年8月6日前之同月某日，在林啟文之上址住處，經林啟文取出本案手槍並予交付後，加以持有。嗣後，林啟宏駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車），搭載真實姓名年籍不詳、綽號「阿德」之成年男子，於112年8月6日15時48分許，在臺北市北投區三合街1段與磺港路口，適遇由張凱傑所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱乙車），誤認張凱傑為其為仇家，竟與「阿德」基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，2人下車後，由林啟宏持本案手槍朝向乙車、另由「阿德」持棍棒敲擊乙車，以此等加害生命、身體、財產之事恐嚇張凱傑，使張凱傑心生畏懼致生危害於安全（同時致乙車鈑金刮損而不堪使用之毀損罪部分，業經張凱傑撤回告訴），張凱傑見狀旋即趁隙駕車逃離現場。其後，林啟宏於同日15時56分許，駕駛甲車返還臺北市○○區○○路000巷0號住處，隨即將本案手槍拿至林啟文之上址住處交還予林啟文，而林啟文於同日17時55分許外出，將本案槍枝及本案子彈以鋁箔紙包裝且置入2個夾鏈袋後，埋放在臺北市○○區○○路0○0號旁菜園內。二、迨警據報後調閱沿線監視器畫面，發現林啟宏駕駛甲車外出，旋於112年8月6日18時10分許，在臺北市○○區○○路000號旁對林啟宏攔檢盤查，經林啟宏同意後，為警先後對甲車、林啟宏之上址住處實施搜索，扣得行車紀錄器1台、ASUS藍色智慧型手機1支、鎮暴槍1把、瓦斯罐12罐、鋼珠1罐、塑膠子彈14顆等物，而林啟宏旋通知其子林義喆於同日22時20分許，攜帶黑色BB槍1把交予警方扣案，謊稱該黑色BB槍即本案手槍。嗣於112年8月12日14時30分許，經民眾在臺北市○○ 區○○路0○0號旁菜園內，發覺林啟文所埋放之本案槍枝、本案子彈後報警處理，經警採驗且循線追查後，始悉上情。三、案經張凱傑告訴及臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署偵查起訴。　　理　由壹、證據能力之說明：一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之被告林啟宏以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（見本院卷第87至93頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據均為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，應認均有證據能力。二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：一、前開事實欄一所載恐嚇危害安全犯行，除所持物品為本案手槍外，業經被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見112偵27075卷第94至95頁，112偵19930卷第105至1 07頁，本院卷第83、206頁），核與告訴人張凱傑於警詢時之指訴情形大致相符（見112偵27075卷第131至134頁），另有案發現場路口監視器影像翻拍畫面15張、臺北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）偵查隊偵辦槍砲案件監視器擷取畫面26張、臺北市政府警察局北投分局刑案現場照片勘察報告1份（張凱傑遭妨害自由與毀損案、案件編號：0000000 00-000號）暨現場勘察照片（車損照片）55張等在卷可佐（見112他3396卷第13至20、49至61頁，112偵23760卷第153至 187頁），是被告之此部分犯行堪以認定。二、另訊據被告雖坦稱上開恐嚇危害安全之犯行，以及其於112 年8月初某日，在林啟文之上址住處，曾經觸碰過本案手槍等情，然矢口否認有何非法持有非制式手槍之犯行，辯稱：我巧遇張凱傑時，因林義喆後來交給警方扣案的那把黑色BB 槍當時在甲車上，恐嚇時我是拿這把黑色BB槍，我沒有持有本案手槍云云。辯護人則以：⒈槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，必須行為人主觀上對於該物品有持執占有之意，且須持續持有相當期間之意圖，如係偶然短暫經手，自與「持有」有別。卷內並無林啟文曾於何時、何地將本案手槍移入被告事實上可支配之狀態，遑論被告主觀上有持續相當時間之持有意圖，且有管領支配之意思，而將本案手槍移入自己實力支配下。於112年8月初，被告僅係在林啟文住處單純借看、觸摸，旋即交還給林啟文，當與「持有」手槍之構成要件不合。況林啟文已確認本案手槍為其所有，多次確認並未交付予被告持有，起訴書之認定並非事實；⒉又被告於1 12年8月6日行車糾紛現場所持器械，與起訴書所稱由民眾謝正河所拾獲之本案手槍並非同一把，被告已於查獲當日22時許，委託其子林義喆將案發時所持器械交付給警方，鑑定後認定非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物件，起訴書此部分認定亦非事實；⒊本案手槍雖驗出被告之DNA，惟該跡證係因林啟文在家中出示時，經被告短暫觸摸後留下。況且DNA- STR生物跡證之留存，僅能證明相符者曾以身體某部分接觸過該檢驗部位，至於該生物跡證是如何留下，根本無從確認，自不能以DNA鑑定佐證構成槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」行為；⒋另DNA鑑定書指稱編號1-1尼龍棉棒驗出與被告相符之DNA-STR，而該編號1-1尼龍棉棒係針對「手槍（含彈匣）子彈表面」採集DNA，但手槍構造外表至少包括滑套、槍管、握柄、扳機、護弓、彈匣等大類構件，採證人員竟不區分部分，僅以同一支尼龍棉棒擦拭手槍、彈匣、子彈，DNA跡證之所在位置自已受污染、混淆。進一步言之，編號1-1尼龍棉棒所採集到之DNA-STR係出自本案手槍之何處構造或零件，例如被告僅係因在林啟文住處借看而觸摸到槍管，但採證人員係接續在滑套、握柄、扳機、護弓、彈匣、子彈等部分，以同一支尼龍棉棒擦拭，被告之DNA將因此移轉或散布在其他構造或零件。是採證人員於採證時，即已將被告在林啟文住處短暫觸摸手槍某一部位所殘留之DNA-STR型別轉移至手槍其他部位、彈匣、子彈，造成本案手槍遍佈被告DNA-STR型別生物跡證之鑑定結果等情詞，為被告辯護。惟查：　㈠被告於112年8月6日15時48分許，在臺北市北投區三合街1段與磺港路口，與友人「阿德」對告訴人為前揭恐嚇危害安全犯行時，被告當時手上持有外觀形狀為槍枝之器械一情，有北投分局偵查隊偵辦槍砲案件編號16、24、25之監視器擷取畫面3張附卷可稽（見112他3396卷第56、60至61頁），並經證人即告訴人張凱傑於警詢時證述在卷（見112他3396卷第4 6頁）。　㈡再者，前揭恐嚇危害安全案件發生後，同案被告林啟文將其原持有之本案手槍、子彈攜至臺北市○○區○○路0○0號旁之菜園埋放，於112年8月12日14時30分許，民眾謝正河至上址菜園整理與澆水時，發現以夾鏈袋、鋁箔紙所包裝之本案手槍、子彈，旋報警處理，而為警扣押本案手槍、子彈，以及包裝之夾鏈袋、鋁箔紙等物，此情已據證人謝正河於警詢時證述無訛（見112偵21869卷第63至65頁），核與同案被告林啟文於警詢、偵查時所陳情節大抵相符（見112偵27075卷第84 至85頁，112偵21870卷第49頁），且有證人謝正河之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、北投分局刑案現場勘察報告1份（謝正河拾獲槍彈案、案件編號：000000000-000號）暨現場勘察照片18張在卷可憑（見112 偵23760卷第111至123頁，112偵21869卷第81至87頁）。又本案手槍、子彈嗣送內政部警政署刑事警察局就殺傷力之有無進行鑑定，鑑定機關以檢視法、性能檢測法、試射法鑑定後，結果認為本案手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；本案子彈9顆，研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局112年10月16 日刑理字第1126015725號鑑定書1份具存卷可參（見112偵23 760卷第143至147頁），以上事實亦堪認定。　　㈢準此可知，同案被告林啟文自承本案手槍原為其所持有，並攜至上述地點埋放後為證人謝正河所發現拾獲，是同案被告林啟文曾非法持有本案手槍一節，應可認定。而根據以下事證，被告於112年8月6日前之同月某日，基於非法持有本案手槍之犯意，由同案被告林啟文交付本案手槍後加以持有，且被告於112年8月6日15時48分許，另犯前開恐嚇危害安全犯行時所持之槍枝，應即本案手槍，茲述如下：　1.同案被告林啟文於112年8月9日、同年月31日警詢時供稱：警方出示三合街1段、磺港路的監視器畫面中，被告自甲車駕駛座下車後，手中所持物品看起來像是1把槍，被告於112 年8月6日15時56分返家後，我有在家，有跟被告見面，同日 17時55分，監視器拍到我拿著手提包往山上跑，包包裡面放我的毒品跟吸食器，因為被告要我拿毒品到山上藏，說警察會來家裡，我原本放在被告家的後面，當天晚上就去拿回家放了。民眾謝正河在臺北市○○區○○路0○0號旁菜園拾獲的本案手槍（含彈匣）、本案子彈是我的，我是在112年8月10日晚上接近凌晨時，從我老家（珠海路157巷6號）後面的小路上山，用錫箔紙包著，再用2個夾鏈袋裝起來，埋在菜園的泥土裡，因為我想說不要了，就拿到菜園裡埋起來。我沒把槍借給其他人或展示給其他人看過，我不知道為何槍上沒我的指紋或DNA，也不知道為何有被告的DNA，我沒把槍借給被告。我是3、4年前撿到本案手槍，112年8月10日會想拿去丟掉，是因為我被告跟我說家裡不應該有的東西要趕快清掉，這樣比較好。112年8月6日17時55分，我持手提包由住家往上山方向跑的這次，不是去藏匿本案手槍、子彈，我是把毒品拿到後山住戶放置垃圾的位置藏放，隔天我就拿下來，已經施用完了等語（見112偵27075卷第78至79、84至87頁）；於112年8月31日偵查時則供稱：我不知道為什麼本案手槍上面有被告的DNA，被告說我在今年8月份有拿這把槍給他看過，可能是我將槍放在桌上，被告可能有拿去看，但我沒給被告看過，我不知道被告有無摸過本案手槍等語（見112偵278 70卷第49至51頁）。　2.然前揭恐嚇危害安全案件發生後，警方據報並鎖定甲車之駕駛、乘客涉嫌重大後，循線調閱監視器畫面追查，此有北投分局偵查隊偵辦槍砲案件監視器擷取畫面44張在卷可考（見 112他3396卷第49至70頁），觀諸編號27、31之監視器擷取畫面，顯示被告於112年8月6日15時56分駕駛甲車返回珠海路157巷6號住處後，同案被告林啟文於同日17時55分手持黑色手提包外出，林啟文雖供稱其當時係將盛裝毒品及吸食器並外出藏放，當天晚上便拿回家中，惟警方嗣於同年月8日持本院核發之搜索票查獲林啟文之毒品案件後，林啟文於翌日之警詢筆錄時，曾向警方提出112年8月6日17時55分外出時其所持之手提包，由林啟文當時提出之手提包外觀可知，該手提包並無長條之肩背帶，比對林啟文於112年8月6日17 時55分外出時所持之手提包，係以局部放大檢視後，明顯為有長條肩背帶之手提包（見112偵27075卷第79至80頁），二者顯不相同，足見林啟文於112年8月6日17時55分外出時所埋放或藏放者並非毒品與吸食器，其乃刻意隱瞞當時所持手提包之下落，是其所述於112年8月10日晚間始外出埋放本案手槍、子彈之說法，難以採信。（上圖）林啟文於112年8月6日17時55分外出時所持黑色手提包（下圖）林啟文於112年8月9日警詢時向警方提出並供稱112年8 　　　　月6日17時55分外出時其所持之手提包　　再經比對編號20、31之監視器擷取畫面，林啟文於112年8月 6日17時55分外出時所持之手提包樣式，反而與同日15時46 分，被告與同行友人「阿德」在前揭恐嚇危害安全案件之現場附近，當時「阿德」手上所持手提包之樣式較為相符（見 112他3396卷第58、64頁，112偵21869卷第35頁），堪認林啟文當時外出並埋放者，應係被告自前揭案發現場所帶回之手提包。（上圖）林啟文於112年8月6日17時55分外出時所持黑色手提包（下圖）被告與同行友人「阿德」於112年8月6日15時48分準備　　　　返回甲車追趕張凱傑所駕駛之乙車　3.參以被告於112年8月31日警詢時供稱：112年8月6日15時50 分許，駕駛甲車行經三合街與磺港路口時，與副駕駛座的「阿德」是因為認錯車子，以為張凱傑是仇家，才分別持槍、鐵器，造成張凱傑心生畏懼，以及張凱傑駕駛之乙車前後門刮傷，當時我手上拿的槍是我兒子林義喆交出的那把玩具槍，因為我隨身會攜帶。當日回到家後，我跟林啟文說剛剛跟人吵架，警察可能會來家裡，不應該有的東西就不要放在家裡。112年8月6日在三合街與磺港街口，我手上拿的槍不是本案手槍，本案手槍表面會採集到我的DNA，應該是我有摸過，因林啟文有1把槍，我跟林啟文借來看過，所以摸過。我有聽林啟文說槍不見了，我大約是112年8月初，在林啟文位於臺北市○○區○○路000巷0號住處看過，那時我到林啟文的房間，林啟文主動跟我說他有1把槍，要拿給我看，我就接過來看，看完就還給林啟文，沒有其他動作。槍是林啟文的，我只有摸到，林啟文沒有交給我等語；繼於同日偵查時亦供稱：本案手槍是林啟文的，槍有我的DNA是因為林啟文於1 12年8月初拿出來被我碰到，我拿起來看是什麼型號，林啟文是在他的房間拿給我看，看完就還給他等語（見112偵218 69卷第32至38、179至181頁）。　4.由上可知，被告已坦稱其於112年8月初某日，在林啟文知情之情況下，得知本案手槍之存在，故林啟文於警詢、偵查時所述顯有迴護被告之情形，又被告於112年8月6日15時56分返回珠海路住處後，被告與林啟文均不否認被告曾向林啟文表示警方即將前來，暗示林啟文勿將違禁品置放在住處，以免遭警方查獲，衡諸2人當時之住處各有獨立門牌號碼，縱警方因被告涉嫌刑事案件前來查緝，也未必或具有得進入林啟文上址住處搜索之依據，可見林啟文若非清楚知悉被告係持本案手槍外出犯案，且2人為兄弟關係、住處又在鄰旁，如將本案手槍繼續放置在住處，極可能為警所查獲等狀況下，豈會匆忙外出進行埋放之舉動？是以，綜據林啟文於112 年8月6日17時55分外出時所持手提包內之盛裝物品並非毒品與吸食器，且係被告外出犯案後帶回之手提包等情，此部分認定業如前載，再佐以間隔6天後，本案手槍、子彈為證人謝正河所拾獲，林啟文亦坦認為其前往埋放，已足證被告確實係持有本案手槍外出對告訴人進行恐嚇，且事後林啟文所丟棄埋放者確為本案手槍、子彈。　5.另警方在證人謝正河拾獲本案手槍後，經以尼龍棉棒採集手槍表面DNA，復由臺北市政府警察局刑事鑑識中心以DNA型別鑑定進行檢測後，上開尼龍棉棒檢出1位男性之DNA-STR主要型別，與內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與被告之DNA-STR型別相符，該型別在臺灣地區中國人基因分布期望頻率預估為2.21×10⁻¹³，若以臺灣地區人口數2300萬計算，DNA-STR型別隨機相符頻率須低於4.37× 10⁻¹⁰，始可研判為同一來源等語，有臺北市政府警察局112 年8月25日鑑定書（實驗室案件編號：000000000IC56號）1 份附卷可憑（見112偵23760卷第125至129頁），亦可佐證被告確實曾經持有本案手槍之事實。　6.按共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負責任，而非僅就自己實行之行為負責。又槍砲彈藥刀械管制條例所稱之持有，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以未經許可持有槍、彈罪之共同正犯（最高法院111年度台上字第329號判決意旨參照）。經查：同案被告林啟文自承其於108年間某日，在臺北市北投區大度路自來水廠裡之廢物處理廠，拾獲本案手槍、子彈，並將本案手槍藏放在臺北市○○區○○路000巷0號之住處，持續非法持有，且被告雖否認林啟文有將本案手槍交付予其持有，然根據本院前開論述，被告至遲於112年8月6日前之同月某日，應知本案手槍之存在，且係由林啟文在其面前展示，而被告對告訴人犯案時，所持者既為本案手槍，堪認林啟文應係在知情下，將本案手槍交付予被告持有，被告後續亦持本案手槍對告訴人為恐嚇危害安全犯行，故被告確有未經許可而持有本案手槍，並另行使用於犯罪，其客觀上有持有本案手槍之行為，主觀上亦具持有本案手槍之犯意，灼然甚明。因此，被告係於林啟文繼續持有本案手槍期間，加入與林啟文共同持有，且雙方對此均屬知情，且由林啟文於被告犯案後，仍單獨將本案手槍帶至外面埋放，亦徵林啟文在交付本案手槍予被告持有之期間，尚無中止其持有本案手槍之意，被告與林啟文2人就非法持有本案手槍部分，應屬共同持有。　㈣被告與辯護人雖辯稱被告所持對告訴人犯案之槍枝，係證人林義喆於案發當晚交予警方扣案之黑色BB槍，該黑色BB槍經鑑定後亦非屬列管槍枝云云，惟查：　1.被告於112年8月6日18時50分許，因涉前開恐嚇危害安全案件，經警方至被告住處搜索結束後，被告與警方返回警所前，告知其子林義喆聯繫被告友人綽號「大郭」之郭旻峻，經林義喆與郭旻峻聯繫後，郭旻峻於同日22時許前來被告住處，將上開黑色BB槍（含彈匣）1把交予以林義喆，由林義喆於同日22時20分許，攜至北投分局交予警方扣案等過程，為證人林義喆於警詢時證述甚詳（見112偵21869卷第71至73頁），另有北投分局偵查隊偵辦槍砲案件編號38至40之監視器擷取畫面3張、證人林義喆之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可憑（見112他3396卷第67至68頁，112偵19930 卷第33至39頁）。　2.被告於警詢時亦供稱：警方在搜索後叫我把槍交出來，所以我叫我兒子聯繫大郭，叫大郭拿槍還我。112年8月6日下午，大郭來我家找我，看到我在玩槍，然後跟我借。監視器畫面112年8月6日17時33分許，共7人出現在我住處外，畫面中左邊第1人是大郭，其他都是大郭的朋友，我不認識云云（見112偵21869卷第38至39頁，112偵27075卷第96、106頁），被告所述其友人郭旻峻曾於案發當日17時33分許，前來其住處一節，固與北投分局偵查隊偵辦槍砲案件編號28至30之監視器擷取畫面3張相符（見112他3396卷第62至63頁）。但本院於審理時當庭就郭旻峻一行人於112年8月6日17時33分許，前來被告住處前後經過之監視器畫面進行勘驗，勘驗結果有本院113年11月6日審理時之勘驗筆錄及附件文字與畫面擷圖1份在卷可參（見本院卷第208、227至275頁）。由本院勘驗結果可知，被告友人郭旻峻（即勘驗畫面中身形較為壯碩，穿著上身為合身黑色短袖T恤，下身為5分、膝上且較貼身黑色短褲之男子，勘驗附件文字中以代號甲稱之，同被告指出郭旻峻為112偵21869卷第38頁畫面中左邊第1個男子）一行人前來被告住處，迄完全離開之停留期間約21分鐘（17 時32分許至17時53分許），其中在被告住處內外不斷進出之時間約14分鐘，除郭旻峻外，此段期間尚有另2名男子進入被告住處，而不論郭旻峻或另2名男子，雖數度進出被告住處，然渠等均穿著短袖上衣及褲子，且均未配戴包包、外套物件，各次進屋後亦未見出來時有手持物品或轉交予其他人之情形，尤以郭旻峻最後自被告住處步出準備搭車離開時，其手中仍未拿有物品，衣褲亦無置放重物之跡象，佐以本院當庭就扣案黑色BB槍進行勘驗，此把槍枝長度約16公分、寬度約10公分，有本院審理時之勘驗筆錄可考（見本院卷第22 1頁），足見此把黑色BB槍具有一定體積，如郭旻峻當時將槍枝放於衣褲口袋內，應不難察覺此情。因此，郭旻峻固曾於上開恐嚇危害安全案件發生後，前來被告住處，惟從郭旻峻停留期間之被告住處外監視器畫面以觀，難認被告有出借上開黑色BB槍予郭旻峻之事實，故而縱使郭旻峻曾於當日22 時許，將上開黑色BB槍轉交予證人林義喆，亦無法證實該黑色BB槍係被告所出借，被告及辯護人此部分所辯無法採信。　㈤辯護人固辯稱同案被告林啟文已多次確認並未將本案手槍交予被告持有，且依被告自承情節，被告僅係單純借看、觸摸，與槍砲彈藥刀械管制條例之「持有」定義不符云云。然同案被告林啟文刻意隱瞞其於112年8月6日17時55分許，係外出埋放本案手槍之行為，甚至就被告係在其知情下得知本案手槍存在一事亦未吐實，顯見林啟文之供述意在掩飾被告持本案手槍犯案之事實，林啟文所稱未將本案手槍交予被告持有之供述，不足對被告為有利之認定。至辯護人雖根據被告說法，主張被告僅向林啟文借看而短暫觸摸本案手槍，並無持有之意，惟被告持以恐嚇告訴人之槍枝即為本案手槍，業由本院論證如前，被告所為合於「持有」之構成要件甚明，被告所述顯屬事後卸責之詞，辯護人之主張難予憑採。　㈥辯護人尚以前詞辯稱鑑定機關就本案手槍之DNA採集過程將導致跡證所在位置受到污染，致本案手槍表面遍佈被告DNA-ST R型別云云。惟查：　1.辯護人所指有關本案手槍採集跡證之過程，可見諸於北投分局謝正河拾獲槍彈案之刑案現場勘察報告所載（見112偵237 60卷第112至113頁），採證人員就本案手槍乃使用尼龍棉棒就手槍表面採集表面DNA，此部分辯護人認為應區分各部位進行採集。但關於槍枝證物之處理原則，現場槍枝採取前宜先記錄其原始狀態，並以適當之方法採取；另槍枝應視個案情況及必要性，採取指紋、射擊殘跡或生物跡證等，如有同時採取二種以上跡證之需要時，應注意採證之順序入證物袋或證物盒中保存，此觀刑事鑑識規範第46條定有明文。換言之，本件採證人員以尼龍棉棒對本案手槍採集表面DNA過程，並無涉及2種以上跡證之採集，在僅採集1種跡證時，上述規範並無要求採集過程必須依照辯護人所指方式為之，先予敘明。　2.又辯護人所述，無非立於被告僅係短暫觸摸本案手槍之前提，進而推論本案手槍僅會有某一部位殘留被告之DNA，而因採證人員未區分部位採集，致鑑定結果呈現本案手槍遍佈被告DNA之結論。實則，觀諸上開臺北市政府警察局鑑定書內容，僅證明本案手槍表面曾經留存與被告DNA-STR型別相符之生物跡證，至於是從手槍之何一部位所採集，上開鑑定書並未特別認定，故並無從導出辯護人所謂本案手槍遍佈被告 DNA之情形。且上開鑑定結果，不論該生物跡證係從本案手槍之何一部位所採集，縱使如辯護人之舉例，係殘留在槍管部位，亦不能逕以反證被告僅為短暫觸摸而無持有之意，遑論被告自始至終並無特定其僅有接觸到本案手槍之何一部位。況且上開鑑定結果，僅係本院認定被告非法持有本案手槍所憑之其中一項間接證據，本院獲得心證之過程，並非僅憑藉上開鑑定結果為斷，是辯護人之此部分質疑，當不足對被告為有利之認定。三、綜前各節，被告及辯護人所執辯解均不足採，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。參、論罪科刑與沒收之說明：一、核被告所為，係犯係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，以及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。二、被告與同案被告林啟文，就非法持有非制式手槍之犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，已如前述，應論以共同正犯。另被告與綽號「阿德」之友人，就恐嚇危害安全之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，同應論以共同正犯。三、再被告持有本案手槍期間，係因駕駛甲車與「阿德」外出時，誤認告訴人為其仇家，因而持本案手槍恐嚇告訴人，可見被告並非持有之初即計畫持以犯案，是被告所犯上開2罪，乃犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以108年審訴字第527號判決判處有期徒刑6月、併科罰金新臺幣（下同）5萬元確定，於109年11月3日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第15至 22頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯；依據最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，公訴人已於蒞庭時就被告上開構成累犯之事實及應加重其刑之事項予以說明，本院參照司法院大法官第775號解釋意旨，斟酌被告構成累犯之前案，確實與本案之非法持有非制式手槍犯行，在犯罪型態及罪質上相同，顯見其對於違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪具有特別惡性，未因前案之執行而有所警惕，對刑罰反應力薄弱，本案適用累犯規定加重其刑，並無使其所受刑罰超過其所應負擔之罪責，造成其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項規定，就被告本案所犯非法持有非制式手槍罪部分，加重其刑。至被告所犯恐嚇危害安全犯行，衡諸被告已坦承犯行，告訴人亦不再追究（詳下述），因認無再適用累犯規定予以加重之必要，附此敘明。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可持有本案手槍，復另行持以犯案，致生危害於告訴人，其持有期間對社會治安及不特定人之生命身體安全造成潛在危害，所為應予非難；兼衡被告犯後坦承恐嚇危害安全犯行，且與告訴人成立調解，獲得告訴人之諒解，不再追究本案被告之相關刑責一節，此有臺北市○○區○○○○○000○○○○○000號調解筆錄1份存卷可參（見本院卷第127頁），但就非法持有非制式手槍部分否認犯罪，並試圖以另一不具殺傷力之非管制槍枝隱瞞實情，未見其有悔悟之意等犯後態度，併其持有本案手槍之期間，暨其所涉各罪之犯罪動機、目的、手段，以及本院審理時自述國中畢業之智識程度，離婚，小孩已成年，目前與母親、兒子同住，做臨時工，日薪2000元之家庭與經濟狀況（見本院卷第223頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就非法持有非制式手槍犯行所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，及就恐嚇危害安全犯行所處徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。六、沒收部分：　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查：扣案如附表所示之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000），經鑑定結果具殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局之鑑定書可參（見112偵23760卷第 143頁），應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。　㈡另扣案之鎮暴槍（槍枝管制編號：北市鑑0000000000）、黑色BB槍即空氣槍（槍枝管制編號：北市鑑0000000000）各1 把，經送鑑定後均不具殺傷力，有臺北市政府警察局112年北市鑑槍字第112037號鑑定書1份附卷可考（見112偵27075 卷第161至164頁），與其餘扣案物包括鋼瓶（瓦斯罐）12瓶、金屬彈珠（鋼珠）1瓶、非金屬彈珠（塑膠子彈）14顆、A SUS手機（含SIM卡）1支、行車紀錄器1台等物，因非屬違禁物，且卷內無事證顯示與本案犯行有關，自均不予宣告沒收。肆、不另為公訴不受理部分：一、公訴意旨略以：被告與綽號「阿德」之人，於於112年8月6 日15時48分許，在臺北市北投區三合街1段與磺港路口，尚共同基於毀損之犯意聯絡，由被告林啟宏持本案手槍朝乙車、由「阿德」持棍棒敲擊乙車，使告訴人所駕駛之乙車鈑金刮損致令不堪使用，因認被告林啟宏此部分涉犯刑法第354 條之毀損罪嫌等語。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。次按告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴，鄉鎮市調解條例第28條第2項定有明文。經查：本件告訴人告訴被告毀損案件，檢察官認係涉犯刑法第354條之毀損罪，依同法第357條前段之規定，須告訴乃論。茲因被告與告訴人於113年4月17日已在臺北市北投區調解委員會成立調解，被告獲得告訴人之諒解，不再追究本案被告之相關刑責，顯見告訴人已有撤回毀損罪告訴之意，有前揭調解筆錄1份可稽（見本院卷第127頁），且上開調解書嗣亦經本院民事庭核定在案，有本院民事庭113年度核字第1355號調解書呈請審核事件之卷宗可參，依據上揭說明，應視為告訴人已於113 年4月17日撤回本案毀損罪之告訴，本應為不受理之諭知，惟因此部分與上開經本院論罪科刑之恐嚇危害安全部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　林正忠　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林琬軒　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李東益以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林瀚章中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日附錄本案論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。附表：扣案物數量鑑定結果非制式手槍（含彈匣1個） 1枝槍枝管制編號0000000000，非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

2024-12-11

SLDM-112-訴-516-20241211-2

重訴

臺灣嘉義地方法院

解除契約

臺灣嘉義地方法院民事判決 113年度重訴字第74號原告劉鴻義盧玉純共同訴訟代理人林瓊嘉律師被告林誠雄訴訟代理人沈昌憲律師楊惟智律師上列當事人間請求解除契約事件，本院於113年11月26日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000○00000地號土地之廢棄物，自本判決確定之日起清除。被告另應自本判決確定之日起至清除前開廢棄物前，按月分別給付原告各新臺幣12,455元。原告其餘之訴駁回。訴訟費用（除撤回、減縮部分外）由被告負擔。　　事實及理由壹、原告主張：一、被告於民國112年3月24日將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000○ 00000地號土地以總價新臺幣（下同）6,050,400元出售予原告（原證1，不動產買賣契約書、土地登記第一類謄本、土地登記第二類謄本、合作金庫銀行存款存摺節影本，本院卷第21至41頁），買賣契約書第13條第3款約定「出賣人切結本案土地確無土地汙染及掩埋廢棄物…」。嗣因前開553地號土地經分割確認面積後，兩造遂以5,978,400元為買賣價金，原告並已將買賣價金付清（原證1，匯款申請書，本院卷第43至45頁），被告則於112年6月2日將系爭土地所有權移轉登記予原告（原證3，土地登記第二類謄本，本院卷第47 至51頁），原告旋耗資30萬元於系爭土地上搭建工具室供農務機具擺放使用。詎於112年12月間豪大雨後，系爭土地之土質流失而露出廢土石、瀝青、磚塊等建築廢棄物，經原告委請環保局開挖後，確認系爭土地遭掩埋廢棄物（原證4，照片，本院卷第53至61頁），系爭土地顯欠缺應有通常效用及減少土地經濟價值，原告旋於113年8月6日至嘉義柳林派出所對被告提起詐欺告訴（原證5，嘉義縣警察局水上分局柳林派出所受理案件證明單影本，本院卷第63頁）。二、被告於97年6月10日因繼承分割登記為系爭土地所有權人，依一般社會通念其對自己所有土地狀態應甚為明瞭，被告簽立系爭買賣契約時顯惡意隱瞞系爭土地掩埋建築廢棄物之事實。被告出售系爭土地時既已擔保系爭土地無汙染及掩埋廢棄物，則被告未依債之本旨給付，縱認系爭買賣契約無法解除，然被告依系爭買賣契約第13條第3款約定負有擔保提供無污染及埋廢棄物之土地與原告之義務，惟被告之給付顯欠缺所保證之品質，原告自得依民法第360條、第213條第1項規定，請求被告清除系爭土地上之系爭廢棄物。另在系爭土地上之廢棄物清除前，因可歸責被告事由致原告無法使用系爭土地之全部從事農務規劃及耕作，受有相當租金之損害，原告因廢棄物未清除而無法使用系爭土地面積共3,103.75平方公尺（見原證3），以系爭土地公告現值每平方公尺1,000 元計算，被告應本判決確定之日起至清除系爭廢棄物前，按月分別給付原告各12,902元。爰依前開法律關係請求判決如訴之聲明所示。三、對被告抗辯之陳述與各項證據之意見：（一）被告雖辯稱自始不知系爭土地是否有埋置廢棄物，且原告　　　無法證明被告有在系爭土地埋設廢棄物云云。然系爭土地　　　買賣係屬給付特定物之買賣契約，被告既於系爭契約第13 　　　條第3款切結無埋設廢棄物之瑕疵，則被告自負有給付無　　　埋設廢棄物之土地與原告，始符合債之本旨，惟被告給付　　　之土地上有埋置建築廢棄物，依最高法院判決意旨，無論　　　被告是否有過失，均須負其責任。況被告自97年登記為系　　　爭土地所有權人迄出售前，已使用系爭土地15年，依一般　　　社會通念其對自己土地狀態甚為明瞭，被告辯稱不知有埋　　　置廢棄物，顯不足採。（二）被告另抗辯系爭土地交付逾1年，原告如何處置系爭土地　　　與其無涉云云。然系爭土地面積高達7310平方公尺，縱原　　　告依通常程序從速檢查系爭土地，並巡視週邊，惟無實際　　　開挖也難發現系爭土地下方埋有建築廢棄物。嗣經偶然豪　　　大雨致上層泥土流失，原告始發現有建築廢物，故被告前　　　開抗辯顯屬推諉卸責之詞。況被告曾擔保系爭土地無廢棄　　　物，故系爭權利亦無系爭6個月除斥期間之限制。（三）至系爭買賣契約第13條第3款約定，雖未明訂原告得解除　　　契約，然不影響原告得依前開民法其他規定主張解除契約　　　與請求損害賠償之權利。（四）對嘉義縣環境保護局113年10月21日函暨所附辦理流程、　　　稽查紀錄、現場照片、土地建物查詢資料、現場簽名表、　　　翻拍照片、買賣契約書節影本、位置圖、同意書、附表、　　　稽查紀錄、照片、流向證明等文書（本院卷第113至161 　　　頁）之製作名義人及內容真正不爭執。四、並聲明：（一）被告應自本判決確定之日起清除系爭廢棄物　　，並應本判決確定之日起至清除前開廢棄物前，按月分別給付原告各12,902元。（二）訴訟費用由被告負擔。貳、被告則以：　　一、因原告想向被告購買其所有原嘉義縣○○鄉○○段000地號土地（面積7311.22平方公尺）靠近道路部分，被告遂將該地分割為同地段553地號、553-1地號土地，並將其中553-1地號土地，及553地號土地以5,978,400元出售予被告，其後移轉登記並於112年6月間點交完畢，被告即將原堆積物品清除運離，並經原告仔細全面巡視週邊後確認點交完成，故被告自始不知系爭土地是否有埋置廢棄物，原告亦未舉證證明被告有在系爭土地上埋置建築廢棄物，故原告之請求為無理由。況系爭契約固有系爭無汙染及掩埋廢棄物之約定，然並未約定被告違反前開約定原告即取得解除契約之權利，是原告主張解除契約，亦有誤解。二、被告自始不知系爭土地是否有埋置廢棄物，故並無故意不告知之情形，原告仍負有檢查通知義務，故原告至少在112年間耕作翻地及鑿井期間或至112年12月間大雨時已知系爭土地有埋廢棄物之事實，然原告均未即通知被告，且遲至113 年8月間始提起本件訴訟，顯已逾民法第356條之6個月請求權行使期間，而不得再為請求。三、對各項意見之證據：（一）對原告所提不動產買賣契約書、土地登記第一類謄本、土　　　地登記第二類謄本、合作金庫銀行存摺封面等文書（本院　　　卷第21至41頁）之製作名義人及內容真正不爭執。對原告　　　所提匯款申請書影本、匯款委託書影本、土地登記第二類　　　謄本等文書（本院卷第43至51頁）之製作名義人及內容真　　　正不爭執。（二）原告所提照片、嘉義縣警察局水上分局柳林派出所受理案　　　件證明單（本院卷第53至63頁），對前開嘉義縣警察局水上分局柳林派出所受理案件證明單之製作名義人及內容真正不爭執，惟否認前開照片內容之真正，因照片中第1、2 頁僅有座標，無系爭土地遭埋廢棄物之確切位置，至第3 至5頁亦看不出是否坐落於系爭土地上。（三）對嘉義縣環境保護局113年10月21日函暨所附辦理流程、　　　稽查紀錄、現場照片、土地建物查詢資料、現場簽名表、　　　翻拍照片、買賣契約書節影本、位置圖、同意書、附表、　　　稽查紀錄、照片、流向證明等文書（本院卷第113至161頁　　　）之製作名義人及內容真正不爭執等語，資為抗辯。四、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔　　。參、本院之判斷一、按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條著有規定。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第1、2項另有規定。故當事人於自認有所附加或限制者，於一造承認他造所主張事實部分即兩造陳述一致之範圍內成立自認，未自認部分則另依舉證責任分配之原則處理。且依前開規定，當事人主張之事實經他造自認者　　，依法不負舉證責任；法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎（最高法院97年度台上字第2570號裁判要旨同此見解）。查：（一）原告所主張被告於112年3月24日將其所有系爭土地以總價　　　5,978,400元出售原告，買賣契約書第13條第3款約定「出　　　賣人切結本案土地確無土地汙染及掩埋廢棄物…」；原告　　　已將買賣價金付清，被告則於112年6月2日將系爭土地所　　　有權移轉登記予原告。與於112年12月間豪大雨後，系爭土地露出廢土石、瀝青、磚塊等建築廢棄物，經原告委請環保局開挖後，確認系爭土地遭掩埋廢棄物等事實，為兩造所不爭，復有原告所提不動產買賣契約書、土地登記第一類謄本、土地登記第二類謄本、合作金庫銀行存款存摺節影本（見本院卷第21至41頁）、匯款申請書（見本院卷第43至45頁）、土地登記第二類謄本（見本院卷第47至51 頁）、照片（見本院卷第53至61頁）與嘉義縣環境保護局 113年10月21日函暨所附辦理流程、稽查紀錄、現場照片　　　、土地建物查詢資料、現場簽名表、翻拍照片、買賣契約書節影本、位置圖、同意書、附表、稽查紀錄、照片、流向證明（見本院卷第113至161頁）等在卷可證，自堪信為真實。是兩造既約定被告保證系爭土地確無土地汙染及掩埋廢棄物，然系爭土地卻有掩埋系爭廢棄物，則系爭土地顯未達前開買賣契約約定之通常效用且減少系爭土地經濟價值，而有瑕疵，應可認定。則系爭買賣之物即系爭土地缺少出賣人即被告所保證之品質即無掩埋廢棄物，則買受人即原告不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，自屬有據。（二）至被告雖抗辯其自始不知系爭土地是否有埋置廢棄物，且原告負有檢查通知義務，原告未即通知被告並遲至113年8 月間始提起本件訴訟，顯已逾民法第356條之6個月請求權行使期間，而不得再為請求云云。然：　 1、前開瑕疵擔保責任為法定責任，不以故意或過失為必要，是被告是否知悉系爭土地是否有埋置廢棄物，均無礙被告前開賠償責任。　　　 2、買受人即本件原告依民法第360條規定因出賣人即本件被告缺乏所保證之品質請求損害賠償，非依同法第365條規定請求減少價金，無前開365條所定法定期間之適用（最高法院76年度台上字第1449號裁判要旨同此見解）。是被告前開抗辯自均不可採。　　二、第按負損害賠償責任，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第213條第1、3項與同法第215條、第216條第1項分別定有明文。第按請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以加害人應為給付之時為準。再按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其立法理由自明（最高法院 101年度台上字第1452號裁判要旨同此見解）；且前開條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院101年度台上字第158號裁判要旨同此見解）。查：（一）原告得依民法第360條規定請求被告賠償，業如前述。是依前開說明，原告請求被告自本判決確定之日起清除系爭土地之廢棄物（當事人請求或法院判決主文可得確定即可　　　，附此敘明），自屬有據。（二）原告雖另以無法使用系爭土地之面積計算系爭相當租金之損害，而請求被告賠償。然：　 1、原告既未舉證證明其有出租之計畫，另參酌原告既主張已於系爭土地上搭建工具室供堆放農具使用，則顯難認原告有出租計畫，尚難認相當租金損害為其所失之利益。　 2、然依前開說明，損害應以請求時之市價為準等情，且被告違反系爭買賣契約保證之品質，則系爭損害已被證明，然並無證據可資證明致損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，則依前開說明，參酌前開土地買受之面積、買賣價金（無法使用系爭土地所受法定利息損失）等情，本院因認應以原告無法使用系爭土地之損害即以買賣價金法定利息之損失為其損害為適當，是原告依前開規定，請求被告應本判決確定之日起至清除前開廢棄物前，按月分別給付原告各12,455元，應屬有據；至超過部分之其餘請求則屬無據。三、綜上所述，原告依民法第360條所規定之法律關係，請求被告自本判決確定之日起清除系爭土地之廢棄物，另請求被告應本判決確定之日起至清除前開廢棄物前，按月分別給付原告各12,455元，均為有理由，應予准許；至逾此部分之其餘請求則為無理由，應予駁回。四、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形　　，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。查本院既為兩造前開一部勝訴、一部敗訴之終局判決　　，然審酌原告前開敗訴部分之性質與金額甚微，本院因認本件訴訟費用（除撤回、減縮部分外）依前開規定應命由被告負擔。　　五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　民事第三庭法　官　陳卿和　以上正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳慶昀

2024-12-10

CYDV-113-重訴-74-20241210-1

朴小

嘉義簡易庭(含朴子)

給付工程款

臺灣嘉義地方法院民事判決 113年度朴小字第85號原告力盛起重工程有限公司法定代理人何源寶訴訟代理人曾耀聰律師被告達宏營造工程有限公司法定代理人游俊豐訴訟代理人熊子維上列當事人間給付工程款事件，本院於民國113年11月19日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應給付原告新臺幣(下同)52,500元，及自民國113年6月15日起至清償日止，依照年息百分之5計算的利息。訴訟費用由被告負擔。並確定被告應給付原告的訴訟費用額為1, 000元，及應於判決確定的隔日起至清償日止，按照年息百分之5 計算之利息。本判決可以假執行，但被告如以52,500元為原告預供擔保，可以免為假執行。　　事實及理由一、原告主張：㈠、被告在民國112年5月26日向原告租用吊車，施作日月潭吊船工程，費用為新臺幣(下同)52,500元。原告事後向被告請款，但被告迄今拒不給付等語。㈡、聲明：如主文所示。二、被告答辯：　　㈠、訴外人詠城工程有限公司(下稱詠城公司)承攬被告111年日月潭水庫大竹湖抽泥浚渫工作之抽泥作業。被告並未向原告租用吊車，而是詠城公司自行向原告租用吊車。原告主張是被告租用，應負舉證責任。㈡、根據被告與詠城公司間之抽泥作業契約書第1條約定，租用吊車施作是詠城公司負責處理及負擔之部分等語。㈢、聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、法院的判斷：㈠、證人即詠城公司實際負責人劉秀財在本院審理時具結證稱：詠城公司負責人是我太太，實際上是由我操作，詠城公司有向被告承攬工程。112年2月6日向原告叫吊車，是因為有一台被告租給我使用的300型號的挖土機陷在泥土裡，比較緊急，我打電話請被告公司一個姓李的先生，他叫我先處理，我就請原告派吊車過來，說吊車費被告會出。但後來原告打電話問我是不是我叫的，我就說好，這一次我先付了。挖土機工作的平台船要到對岸圍堰，要用到吊車跟板車，但因為被告的工安跑掉了，現場沒有工安人員，台電不允許施工。後來台電叫被告去開會，開完會後，被告老闆說平台船要移動到對岸，但因為先前挖土機事件，被告沒有付款，所以我就不幫忙叫，我叫他們自己叫，(112年5月26日)這一次就不是透過我跟原告聯繫。據我所知是被告公司的現場工安人員張嘉文自己打電話去叫的。我打電話給被告公司的蔡先生問說吊車部分如何處理，他說會叫蔡嘉文去處理。張嘉文有問我原告的聯絡方式，我給他，我跟張嘉文說叫他們自己去叫，我不叫等語(見本院卷第64至70頁)。㈡、又原告提出112年5月26日作業證明書上，客戶簽章欄是由張嘉文簽名(見本院卷第59頁)。㈢、審酌證人劉秀財證述與卷內作業證明書相符等情，且已經具結，應該不致於為了偏袒任何一方，甘冒偽證罪責，而為不實的證言，因此，證人劉秀財前述證言，應該可以採信。綜合上開證據，原告主張是被告向原告租用吊車，就為可採。　　　㈣、另原告於上開作業證明書記載客戶名稱為「詠晨(達宏)」，原告已解釋是因為詠城公司曾叫過吊車，但實際上是達宏公司需要，才會註記達宏公司(見本院卷第71頁)，自難憑上開記載即認為本次是詠城公司向原告承租。被告另辯稱：假如是被告向原告租用吊車，何以未當日結清，違反工程慣例，張嘉文是因為詠城公司人力不足，才代為簽名等語，但為原告所否認，被告就此亦未提出證據證明自己說的說法，就難為被告有利的認定。㈤、被告再辯稱：此筆費用已包含在抽泥作業契約書內，且被告已給付給詠城公司等語，但縱屬實，此僅為被告與詠城公司間內部關係，對於本件租賃契約當事人認定並無影響。被告以此抗辯毋庸付款，亦不可採。四、結論，原告依照租賃的法律關係，請求被告給付52,500元，及自支付命令繕本送達翌日即113年6月15日起至清償日止，依照年息百分之5計算的利息，為有理由，應該准許。五、本件是就民事訴訟法第436條之8條第1項訴訟適用小額訴訟程序為被告敗訴的判決，依民事訴訟法第436條之20規定，應依職權宣告假執行。並依被告聲請酌定相當擔保金額，宣告被告就此部分預供擔保可以免為假執行。　　　六、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不逐一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳芙蓉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路 308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。民事訴訟法第436條之24第2項規定：對小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林柑杏

2024-12-10

CYEV-113-朴小-85-20241210-1

中簡

臺中簡易庭

回復原狀等

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度中簡字第255號原告林秋妹訴訟代理人陳泰安被告敦泰建設股份有限公司法定代理人楊世裕訴訟代理人華瓅上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國113年11月4日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。次按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意。民事訴訟法第435條第2項亦有明定。本件原告原起訴聲明：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）173,350元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡被告應將房屋毀損部分回復原狀；㈢願供擔保請准宣告假執行。」等語，嗣終聲明：「㈠被告應給付原告574,359元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。」等語，屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。又本件訴訟原應改依通常訴訟程序審理，但被告並未就應適用何種訴訟程序抗辯，仍續為本案之言詞辯論，依前揭民事訴訟法第435條第2項規定，視為兩造合意適用簡易訴訟程序，故本件訴訟仍依簡易訴訟程序審理及裁判，合先敘明。貳、實體方面：一、原告主張：原告於民國110年10月19日與被告簽訂被告旗下建案「敦泰本善」之房屋（下稱系爭房屋）買賣契約，被告並於同年11月10日簽署房屋保證書予原告。依系爭房屋買賣契約第11條及保證書規定，自交屋日110年11月10日起，被告須提供原告15年之房屋結構工程保固，5年防水工程保固，以及2年其他工程保固等。嗣原告於112年7月18日發現房屋一樓臥室、浴室地面淹水，以及地下一樓天花板有滲漏水現象，並通知被告檢查，遂發現事故原因係因被告於103年向臺中市政府申變種植根系較深之落羽松，及戶外陰井水管的管口沒有切斷與切齊，使被告於現場施作陰井時，混泥土無法確實補填管口邊緣，造成樹根竄入陰井內部；且陰井因常埋設在地面之下，其應具備防止樹根入侵之通常效用，惟系爭房屋排水陰井的阻根牆以及阻絕障礙物之系統設計施工不良，以致樹根入侵陰井阻塞廢水管口，致家用廢水倒灌。又社區12戶（下稱系爭社區）共有36個管口，只有原告陰井內其中一個汙水管口未切斷與切齊，且僅有該管口處被樹根侵入，可認管口未切斷與切齊與樹根竄入有因果關係。建案「敦泰本善」每一戶都有各自的陰井，並位在各戶的私地，不屬於公共設施，被告亦無權將私地設施移交給第三方，陰井並未使用管委會的公共用電與公共用水，管委會主委亦稱不記得被告有移交給管委會之事，亦無移交文件，故非屬管委會之權責。再者，房屋之防水系統應可有效阻隔一樓衛浴地板積水時不會滲漏至地下室，然本件房屋一樓衛浴間檯面下方落水頭附近防水有缺失，致地下室天花板亦出現漏水瑕疵。被告所交付之系爭房屋陰井結構缺失及衛浴防水工程之疏漏，因而造成原告之多數傢俱、木質地板以及裝潢因泡水而損壞，致原告須雇工抽水、清潔、搬出家具，並雇工通管查找阻塞原因及辦理初勘，後續原告多次請求被告修復並賠償原告之相關損失，被告均以消極治標方式處理缺失，原告僅能自行找廠商回復原狀，致原告受有574,359元之損失。上開保固期內損失均屬被告之不完全給付、瑕疵擔保以及保固書所保固之範圍，爰依民法第227條及第359條請求鈞院擇一有利判決。並聲明：㈠被告應給付原告574,359元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：原告主張本件肇因人行道落羽松根入侵陰井及阻塞排水管，惟被告自103年9月15日至107年9月14日期間認養系爭社區行道樹，嗣於107年9月20日向臺中市養護工程處申請返還保證金，經臺中市養護工程處核准，是自107年9月14日認養期滿，被告就系爭社區行道樹即不再負有養護管理之責。又系爭社區之人行道自109年起，已由社區管理委員會負責養護管理，被告並非行道樹之養護單位或維護管理機關，縱本件係行道樹根系入侵陰井及排水管，亦非可歸責於被告之原因所致。再者，保證書所載保固項目為結構、防水、其他工程，行道樹之管理維護亦不在該保證書之保證範圍內。另原告於110年10月19日承購系爭房屋進住後迄今已二年餘，此前陰井或汙水管從未發生滲漏或溢流情形，可見陰井施作品質並無問題。直至數年後樹根侵入陰井始生本件爭議，故本件確實是行道樹管理維護不當所致。且汙水管口不平齊不當然發生樹根竄入，原告主張毫無根據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、得心證之理由　㈠原告主張其於110年10月19日向被告購買系爭房屋，並於同年 11月10日簽署房屋保證書，嗣原告於112年7月18日發現系爭房屋有滲漏水現象等事實，業據原告提出系爭房屋保固書、戶外汙水陰井照片、室內淹水及漏水照片、系爭房屋平面圖、LINE對話截圖、系爭房屋買賣契約書等件為證，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真正。惟被告否認系爭房屋滲漏水現象乃因被告施作之陰井內汙水管口未切斷與切齊所導致，並以前開情詞抗辯。　㈡按買賣契約之出賣人負有依債務本旨將無瑕疵之買賣標的物交付買受人之義務，違背債務之本旨所為給付，為瑕疵之給付，即屬不完全給付。又所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵（最高法院 90年度台上字第1460號判決參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張被告所交付系爭房屋有陰井結構缺失及衛浴防水工程之瑕疵，致原告受有損害，應由原告就被告交付之系爭房屋存有瑕疵之有利於己之事實負舉證責任。經查：　⒈本件經本院委託社團法人臺中市土木技師公會鑑定，並經該會覆以函及鑑定報告書，鑑定結果略以：系爭房屋內淹水原因為陰井受到樹根侵入發生攔汙作用，加以腐化作用使部分固體物質逐漸轉化為泥狀物阻塞廢水管出水口，造成一般生活廢水無法經由廢水管排出，回堵後造成一樓浴廁地板排水孔冒水，使得一樓屋內發生淹水情形。因一樓浴廁地板內廢水管有滲漏情形，造成系爭房屋地下室一樓頂板滲漏水。陰井內之汙水管使用至鑑定時並未發生阻塞或造成管內回堵的現象；陰井內之汙水管出口不平齊狀況並未發生攔汙作用，其汙水管內污物均能順利排出至連絡管，再進入衛生下水道系統；依上說明並不影響汙水管目前之排水功能，有上開鑑定報告書可參（置於卷外）。是依鑑定結果，系爭房屋雖確有滲漏水現象，相關管線內亦存有異物，然此堆積情形係因陰井受到樹根侵入導致，與陰井內汙水管口出現不平齊狀況無關，原告復未能提出其他證據可證系爭房屋有滲漏水情形係因陰井內之汙水管不平齊所致，依首揭說明，自難認定原告主張為可採。　⒉又被告就系爭社區之行道樹業於107年9月14日認養期滿一情，此有返還認養保證金申請書在卷可參（見本院卷第339頁），且系爭社區各於110年1月10日、110年12月26日區分所有權人會議之工作報告，皆有人行道植栽修剪、噴藥及保養等事項（見本院卷第303頁至314頁），現見系爭社區之行道樹已交由系爭社區管委會管理，非由被告養護管理，被告就行道樹並無管理義務，是原告所受損害不可歸責於被告。　⒊從而，原告依民法第227條及第359條規定請求被告賠償574,3 59元及其法定利息，均屬無據。四、綜上所述，原告依民法第227條及第359條，請求被告給付57 4,359元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日　　　　　　　　　臺灣臺中地方法院臺中簡易庭　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳玟珍以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　王素珍

2024-12-09

TCEV-113-中簡-255-20241209-1

訴

臺中高等行政法院

地價稅

臺中高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第183號原告陳妙光被告苗栗縣政府稅務局代表人蔡佳慧上列當事人間因地價稅事件，原告不服苗栗縣政府中華民國113 年6月14日112年苗府訴字第184號訴願決定關於請求認定為紀念性建築物存在部分，提起行政訴訟，本院判決如下︰　　主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序事項：　被告代表人於本院審理中於民國113年8月1日由黃國樑變更為蔡佳慧（見本院卷第101頁），茲據其新任代表人113年8月2 1日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第99-100頁），核無不合，應予准許。　原告訴之聲明第1項核屬對被告核定之系爭土地112年地價稅新臺幣（下同）5,288元不服，所核課之稅額在50萬元以下，是該部分應屬行政訴訟法第229條第1項及第2項第3款所定應以地方行政法院即高等行政法院地方行政訴訟庭為第一審管轄之簡易訴訟程序事件。又被告機關所在地為苗栗縣，應以本院地方行政訴訟庭為第一審管轄法院，本院另以裁定移送本院地方行政訴訟庭，非屬本判決範疇，先予敘明。貳、實體事項：　　事實概要：　　原告所有坐落苗栗縣頭份市尖山下段1758地號土地（下稱系爭土地）原依土地稅法第10條及第22條第1項規定課徵田賦。因被告竹南分局（下稱竹南分局）查得系爭土地自97年起，部分面積已搭建鋼鐵造房屋及鋪設水泥，地上房屋（下稱系爭建物）亦違法增建第3層樓，與課徵田賦要件不符，經竹南分局核定系爭土地自原告102年繼承取得系爭土地時起，改按一般用地稅率課徵地價稅，112年地價稅開徵，被告核定系爭土地部分面積718.57平方公尺按一般用地稅率課徵，並核定112年地價稅為5,288元，原告不服申請復查，被告作成112年12月8日苗稅法字第1122029358號復查決定（下稱原處分），原告仍不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，提起本件行政訴訟。　原告主張及聲明：　　㈠主張要旨：　　　⒈紀念性之建築物分為2種，1種為文化觀光局文化資產科業務，依據文化資產保存法第3條、第18條第1項規定，紀念性建築物係指歷史、文化、藝術等具有重要貢獻之人物相關而應予保存之建造物及附屬設施，對於紀念性建築需由縣（市）主管機關審查登錄後辦理公告，並報中央主管機關備查。第2種為依建築法第99條第1項第1 款規定逕洽建管單位洽辦。苗栗縣政府105年11月24日府商建字第0000000000號函略以，紀念性建築物為古蹟者，應經古蹟主管機關苗栗縣政府文化觀光局召開有形審議委員會之法定程序審定後，並敘明不適用建築法之條款及其理由，向苗栗縣政府建築主管機關申請核定，除外，並無其他適用紀念性建築物之法源依據等語。內政部76年12月24日台（76）內營字第557142號函（下稱內政部76年12月24日函）即為法源依據。原告係依據建築法第99條第1項第1款規定提出紀念性建築物申請，並非依據文化資產保存法第3條規定提出申請，依內政部7 6年12月24日函意旨行文給「全國建築管理組」，並非給「府商建管理組」。關於建築法第99條第1款規定「紀念性建築物」之認定界定為「以具有供人瞻仰、追思、留念、紀念等所興建非為廟寺之建築物或雜項工作物，並經中央或省市政府核定有案者」，原告之紀念性建築物非於廟寺上方。　　　⒉經原告向內政部營建署請求，內政部112年1月19日營署建管字第0000000000號函復內政部76年12月24日函目前仍得援用，並副本「建築管理組」而非「商建管理組」，依行政程序法第10條規定苗栗縣政府承辦人已逾越法定裁量之範圍，依同法第17條規定，應即移送有管轄權之單位，並通知當事人。苗栗縣政府承辦人係商建管理組官員，並非建築管理組官員，已違背行政程序法第10 條、第17條、第161條之規定。原告確實有在屋頂（下稱系爭屋頂）上再建屋頂作紀念物。苗栗縣政府承辦人逾越權限援用文化資產保存法，顯有違誤。　　　⒊原告提出之函文未敘明農舍不得設置建築法第99條第1款規定之紀念性建築物，況在屋頂上僅設有面積4平方公尺高70公分建物，人根本無法利用，僅作為紀念而已。農民曬場無申請年限，曬場無限制不得以混泥土材質舖設，被告曬場課徵稅金顯無理由，農民曬場未超過範圍應課徵田賦才合理。　　㈡聲明：　　　⒈准許原告於系爭屋頂上再建屋頂面積約4公尺，高即直約 70公分部分為紀念性建築物存在。　　　⒉逾越之商建字文號撤銷，恢復建管字文號。　被告答辯及聲明：　　　㈠答辯要旨：　　　⒈原告所稱紀念樓，即3樓鋼鐵造面積16平方公尺頂蓋下之部分，依苗栗縣政府103年8月11日府商使字第00000000 00號違建通報函，足認該部分建物屬違建無虞。苗栗縣政府於104年6月12日府商使字第0000000000號、同年月 15日府農農字第0000000000號及頭份市公所105年5月18 日頭市農字第0000000000號函，認定系爭建物為違章建築，應補辦建造執照，且關於原告申請容許使用部分亦經農業主管機關函請原告將違章建築處理完妥後，再依規定申請後續容許使用事宜。　　　⒉紀念性建築並無課徵田賦之適用，惟如該紀念性建築經主管機關苗栗縣政府依文化資產保存法登錄為古蹟或紀念建物，始可減免地價稅。原告申請所稱紀念樓補辦紀念性建築物許可，案經苗栗縣政府否准，原告提起行政訴訟，為原審判決駁回，提起上訴，經最高行政法院10 7年9月27日107年判字第561號判決上訴駁回確定在案，依其判決內容已明確載明，該紀念樓尚未經文化資產主管機關即苗栗縣政府召開有形文化資產審議委員會審定為紀念建築，而經其否准頂樓增建部分許可為紀念性建築物之申請，自無減免地價稅之適用。　　　⒊原告所稱之曬場即鋪設水泥地部分，需符合農業用地作農業使用之要件始得課徵田賦，惟原告未依農業發展條例第8條之1第2項及申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法規定提供農業設施容許使用之證明供核，被告竹南分局依法課稅，並無不合。　　㈡聲明：　　　原告之訴駁回。　本院之判斷：　　　　㈠行政訴訟法第107條第3項規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：一、除第2項以外之當事人不適格或欠缺權利保護必要。二、依其所訴之事實，在法律上顯無理由。」而同條第1項各款係屬廣義的訴之利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之；又依同條第2項準用第1項規定可知，撤銷訴訟及課予義務訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，審判長應先定期間命補正，原告逾期不為補正，始得予以裁定駁回。至於前2項以外之欠缺當事人適格、欠缺權利保護必要，屬於狹義的「訴之利益」之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，依同條第3項第1款規定，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。又提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益（最高行政法院103年度判字第644號判決意旨參照）。　　㈡按建築法第99條規定：「（第1項）左列各款經直轄市、縣（市）主管建築機關許可者，得不適用本法全部或一部之規定：一、紀念性之建築物。二、地面下之建築物。三、臨時性之建築物。四、海港、碼頭、鐵路車站、航空站等範圍內之雜項工作物。五、興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內依規定期限改建或增建之建築物。六、其他類似前5款之建築物或雜項工作物。（第2項）前項建築物之許可程序、施工及使用等事項之管理，得於建築管理規則中定之。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」顯見，紀念性之建築物固得不適用建築法之規定，但應報經直轄市、縣（市）主管建築機關許可後為之；又此許可程序，得由直轄市、縣（市）政府依據地方情形於建築管理規則中定之。據此，苗栗縣制定有苗栗縣建築管理自治條例，該條例第1條規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定。」第36條規定：「（第1項）本法第99條第1項規定之建築物，起造人應依下列規定辦理後，敘明不適用本法之條款及其理由，申請本府核定：一、紀念性之建築物為古蹟者，應照原有形貌保存，有修復必要者，其修復之工程計畫，應先報經古蹟主管機關許可。二、候車亭、郵筒、電話亭、警察崗亭、變電箱、開關箱及地面下之建築物，在市區道路範圍內建造者，其工程計畫應先○○市區道路管理機關許可。三、海港、碼頭、鐵路車站及航空站等範圍內雜項工作物之建造，其工程計畫應先經各該主管機關許可。四、臨時性之建築物於竣工查驗合格後發給臨時使用執照，並核定其使用期限，使用期滿由起造人自行拆除，逾期不拆者，強制拆除之，所需拆除費用由起造人負擔。（第2項）興辦公共設施，在拆除合法建築物基地內改建或增建建築管理辦法，由本府另定之。基地位於公共設施保留地者，該公共設施開闢時，應自行無條件拆除，逾期不拆除者，強制拆除之，所需拆除費用由起造人自行負擔。（第3項）第1項第1 款、第2款或第3款建築物，經核定不適用本法全部之規定者，仍應將工程圖樣說明書及建築期限申報本府備查。」又「本法所稱文化資產，指具有歷史、藝術、科學等文化價值，並經指定或登錄之下列有形及無形文化資產：一、有形文化資產：（一）古蹟：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化、藝術價值之建造物及附屬設施。……（三）紀念建築：指與歷史、文化、藝術等具有重要貢獻之人物相關而應予保存之建造物及附屬設施。……」「本法所稱主管機關：在中央為文化部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。但自然地景及自然紀念物之中央主管機關為行政院農業委員會（以下簡稱農委會）。」「主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄、廢止及其他本法規定之重大事項，應組成相關審議會，進行審議。」文化資產保存法（下稱文資法）第3條第1款第1目、第3 目、第4條第1項、第6條第1項分別定有明文。可知，紀念建築因屬文化資產，涉及歷史、藝術、科學等文化價值，具有高度專業性，故應由主管機關組成相關審議會，就該文化資產之指定、登錄、廢止及其他文化資產保存法規定之重大事項應進行審議。準此，參照上開苗栗縣建築管理自治條例第36條規定，苗栗縣境內申請許可為紀念性建築物之程序，即應先由地方主管機關即苗栗縣政府召開有形文化資產審議委員會依法定程序審定為紀念建築後，再向主管建築機關申請許可為紀念性之建築物（最高行政法院 107年度判字第561號判決）。　　㈢本件原告以苗栗縣政府稅務局為被告，於訴之聲明第2、3 項分別請求「准許原告於系爭屋頂上再建屋頂面積約4公尺，高即直約70公分部分為紀念性建築物存在。」、「逾越之商建字文號撤銷，恢復建管字文號。」（見本院卷第 11頁），因原告前開訴之聲明顯非關於稅捐課徵事件，經本院以113年8月30日113年度訴字第183號裁定命原告補正（見本院卷第147-149頁），雖原告於113年9月6日提出行政訴訟補正狀（見本院卷第153頁），惟原告仍未補正訴訟類型及被告機關等事項，先予敘明。　　㈣原告主張其係依建築法第99條第1項第1款規定提出紀念性建築物申請，並非依據文化資產保存法第3條規定提出申請，法源依據為內政部76年12月24日函，苗栗縣政府承辦人於行政流程違法云云。經查，依前開說明，苗栗縣政府依建築法第101條規定制定苗栗縣建築管理自治條例，係就有關苗栗縣建築管理事項所為之技術性及細節性規定，符合授權範圍及目的，自得予以適用，又紀念建築因屬文化資產，涉及歷史、藝術、科學等文化價值，具有高度專業性，故應由主管機關組成相關審議會，就該文化資產之指定、登錄、廢止及其他文化資產保存法規定之重大事項進行審議，復參照苗栗縣建築管理自治條例第36條規定，苗栗縣境內申請許可為紀念性建築物之程序，即應先由地方主管機關即苗栗縣政府召開有形文化資產審議委員會依法定程序審定為紀念建築後，再向主管建築機關申請許可為紀念性之建築物。是以，原告訴之聲明第2項請求被告准許系爭屋頂增建部分為紀念性建築物存在，及訴之聲明第3項關於機關文號部分，被告均無事務管轄權限，苗栗縣政府承辦人於相關行政程序是否適法亦與被告無涉，縱使被告作成原處分係以系爭土地上之系爭建物有違法建造情事，與課徵田賦要件不符，按一般用地稅率課徵地價稅，被告仍僅係就系爭土地現況進行地價稅稅額核定，並未因此取得對原告於系爭屋頂上增建部分是否屬紀念性建築物為許可與否之管轄權限，更無更正苗栗縣政府發文文號權限。故本件對於原告訴之聲明第2、3項所主張被侵害之權利或法律上利益，縱經本院審判，亦無法回復其法律上之地位或其他利益，即無進行爭訟而為實質審查之實益，原告此部分訴訟顯屬欠缺權利保護必要，應予駁回。　　㈤綜上所述，原告前開主張為無理由。原告訴之聲明第2、3 項請求「准許原告於系爭屋頂上再建屋頂面積約4公尺，高即直約70公分部分為紀念性建築物存在。」、「逾越之商建字文號撤銷，恢復建管字文號」，被告均無事務管轄權限，自屬欠缺權利保護必要，其訴顯無理由。爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。　　㈥本件的判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述的必要，併予說明。　結論：原告之訴為無理由，應予判決駁回之。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日審判長法官劉錫賢法官郭書豪法官林靜雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。　 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日書記官　許騰云

2024-12-09

TCBA-113-訴-183-20241209-3

台上

最高法院

違反廢棄物清理法

最高法院刑事判決 113年度台上字第4491號上訴人龔水泉選任辯護人趙家光律師上列上訴人因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年8月14日第二審判決（113年度上訴字第275號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第24315號、111年度偵字第26875號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人龔水泉有如其事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人共同犯廢棄物清理法第46條第4款前段之非法處理廢棄物罪刑，暨諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果的違法情形存在。三、上訴意旨略以：　㈠證人即告訴人高雄市○○區○○段000地號土地(下稱本件土地)出租人林明清於民國108年8月1日，在本件土地開挖時，在現場指明入口左側後方邊坡、場區後方邊坡2處地點有太空包，再由到場之環保人員進行開挖。然林明清於偵查中曾證述：本件土地上分別於107年及108年間，被放置過2次太空包等語，可見林明清無法確認107年間在本件土地上經掩埋太空包之位置。原判決未說明林明清所指上訴人等人掩埋太空包之地點實在可採之理由，遽為不利於上訴人之認定，有理由欠備之違法。　㈡立竑預拌混泥土股份有限公司(下稱立竑公司)員工張南星於1 07年7月10日目睹第一審共同被告林世彬(業經判刑確定)載運太空包至本件土地上堆置，可見立竑公司與本件所謂掩埋太空包犯行，具有利害關係。又立竑公司員工楊芳誌、許瀨雖陳述其目睹掩埋太空包過程，惟關於上訴人操作怪手（挖土機）掩埋太空包、楊芳誌有無與第一審共同被告王明道( 業經判刑確定)對話及在現場停留多久等情，彼此所證俱不相符，且就開挖、掩埋之位置亦不相同。況楊芳誌為立紘公司前負責人楊榮忠之兒子，不免立場偏頗，而許瀨自遠處觀看，亦有可能有所誤會，均不可逕予採信。原判決遽以楊芳誌、許瀨之證言及開挖所得結果，而為不利於上訴人之認定，有適用證據法則不當及理由欠備之違法。　㈢共同被告王明道於偵訊及第一審審理時證述：林世彬跟我借用幾天放置太空包，我沒有拜託上訴人幫我處理太空包。我之前會說上訴人願意以新臺幣(下同)4萬元處理，是林明清要我這樣說，他就不會告我。林明清與上訴人先前有土地糾紛……那天是要修圍籬，我是請上訴人順便幫我把太空包吊進來一點，有支付上訴人怪手費用5、6千元等語。此與上訴人於第一審審理時之供述，以及證人楊坤宗及林世彬之證述，大致相符，應可採信。原判決就上述有利於上訴人之證言，未說明不採之理由，逕行認定上訴人犯罪事實，有適用證據法則不當及理由欠備之違法。四、惟查：　　證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。　　又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證告訴人之指證或同案被告之證言非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。其中，供述證據雖前後稍有差異或矛盾，如其基本事實陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨，非謂部分一有不符，即應全部不予採信。　　原判決主要是依憑王明道於警詢、偵查中之陳述，以及楊芳誌、許瀨等人之證言，並佐以原判決理由欄所載證據資料，相互印證、勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。並進一步說明：王明道於警詢、偵查中陳述：林世彬沒有載走之太空包，由我以4萬元之代價，委請上訴人處理等語，此與許瀨證述：我看到王明道在本件土地，並同時看到上訴人操作挖土機開挖，好像在掩埋東西，且挖土機現場沒有圍籬；楊芳誌證述：我看到王明道委請上訴人以挖土機在開挖，因為開挖很深，又把東西都往下推，開挖的地方，就是107年7月間看到的太空包都堆進去各等語，彼此相符，可以採信之旨。　　復說明：楊坤宗於第一審審理時係證稱：我是做圍籬，而向王明道收取4萬元，至於修圍籬則未收取費用等語，而與上訴人於偵訊時供述：修理圍籬費用共5,500元，是由王明道直接給付楊坤宗；於原審審理時供稱：王明道是給我修理圍籬的費用5、6千元等語，均不相符。且楊坤宗在空照圖所標示之搭建圍籬地點，與楊芳誌、許瀨證述上訴人在本件土地開挖處、警方於108年8月1日之開挖地點，距離甚遠，可見楊坤宗之上述證言，不足據為上訴人有利之認定等旨。其所為論斷說明，與所憑卷證資料相符，且與經驗法則、論理法則無違，不能任意指為違法。　　原判決係就王明道、楊芳誌、許瀨之證言，斟酌取捨，據以認定上訴人未經許可處理廢棄物之犯罪事實。其就同一證人採用其於警詢與審判中不符部分之先前陳述，或併採於偵查與警詢中相符之陳述，均屬事實審法院採證職權行使之事項，既已說明理由，並無違法可指。上訴意旨仍執陳詞，泛言指摘：原判決採信不利於上訴人之證述，有適用證據法則不當、理由欠備之違法云云，自非合法之上訴第三審理由。五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官林婷立法　官洪于智本件正本證明與原本無異書記官杜佳樺中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日

2024-12-05

TPSM-113-台上-4491-20241205-1

屏簡

屏東簡易庭

拆屋還地

臺灣屏東地方法院簡易民事判決　　　　　　　　　　　　　　　 112年度屏簡字第624號原告鄭惠萍訴訟代理人王叡齡律師被告鄭明燦鄭富宸上二人共同訴訟代理人陳清朗律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國113年11月6日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、被告鄭富宸應將原告坐落屏東縣○○鄉○○段00000地號土地上如附圖所示編號673-1⑴部分面積0.35平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。二、被告鄭富宸應上開占用部分拆除後以泥土填補。三、原告其餘之訴駁回。四、訴訟費用由被告鄭富宸負擔。五、本判決第一、二項得假執行，但被告鄭富宸以新臺幣7,595 元為原告供擔保後，得免為假執行。　　事實及理由一、原告主張：原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱原告土地），與被告鄭富宸所有同段673-5地號土地（下稱被告土地）相鄰，詎被告鄭富宸於112年5月間，開始雇用工人在被告土地上興建房屋，而被告鄭明燦則在現場指揮工人，被告2人明知兩造土地經界線位置，詎仍越界施作鐵架及水泥灌漿建造地基，惟經原告告知越界占用原告土地，並於112年7月20日存證信函正式告知，但被告2人仍未理會，足見其被告2人主觀上已有故意，經測量確實占用6原告土地如附圖所示編號673-1⑴部分面積0.35平方公尺土地，為此民法第767條第1項、第184條第1項前段、第185條第1項規定請求被告2人連帶拆除無權占用之地上物，並於拆除後以泥土填補等語。聲明：㈠被告鄭明燦、鄭富宸應連帶將原告土地上如附圖所示編號673-1⑴部分面積0.35平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。㈡被告鄭明燦、鄭富宸應連帶上開占用部分拆除後以泥土（按原告漏「泥」字）填補。二、被告鄭明燦、鄭富宸則以：本件興建房屋者為被告鄭富宸並非鄭明燦，否認被告鄭明燦在現場指揮工人越界施作鐵架及水泥灌漿建造地基，本件被告鄭富宸興建前於110年5月5日經屏東縣屏東地政事務所鑑界後，始於被告土地上興建房屋，並無原告所指故意越界於原告土地建築乙事；又複丈成果圖測量結果固顯示占用原告土地如附圖所示編號673-1⑴部分面積0.35平方公尺之土地，然依地籍測量實施規則第153條規定：「每幅之圖紙伸縮誤差與求積誤差，應依各宗地面積大小比例配賦之。前項求積誤差不得超過△F=0.2 √F+0.0003 F之限制（△F為求積誤差，F為總面積，均以平方公尺為單位）。」，本件原告土地面積為83平方公尺，則求積誤差範圍為1.8469平方公尺（0.2ㄨ√83＋0.0003ㄨ83＝1.8469平方公尺，小數點第4 位以下四捨五入），在求積誤差範圍之內，尚難證明被告鄭富宸有占用原告土地；況臺灣屏東地方檢察署11 2年度偵字第11609、16788號不起訴處分書，已載明並無越界之情形；退步言認有越界之情形，惟占用部分係水泥地面，面積甚小，位於原告屋後，原告並無實際使用，參以於未鋪設前為泥土地，雜草叢生，遇雨則易造成蚊蟲，影響環境衛生及居民健康，且占用之處於原告與被告鄭富宸房屋間，寬度甚窄除非破壞鄰房始得拆除上開水泥地面，故原告請求被告拆除占用部分的地上物有違反公共利益等語。聲明：請求駁回原告之訴。三、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」此民法第184條第1項前段、第18 5條第1項、第767條第1項前、中段分別定有明文。經查：　㈠原告土地為原告所有，被告土地為被告所有乙節有卷存土地登記第一類謄本可稽（見本院卷第27、28、261、263頁）。　㈡本件被告鄭富宸於110年5月5日申請鑑界，並於被告土地之四個界址點釘立界椿並噴漆乙節，有被告所提複丈成果圖可證（見本院卷第91頁），足見被告鄭富宸於110年5月5日，即已知悉被告土地界址範圍所在。　㈢又物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。本件依被告鄭富宸提出建造執照（見本院卷第177頁），起造人為被告鄭富宸而非被告鄭明燦，如下三之㈣所述，被告鄭富宸興建房屋所置地基之部分鋼筋及水泥越界建築於原告土地如附圖所示編號673-1⑴部分面積0.35平方公尺土地，有拆除事實上處分權人，為被告鄭富宸而非被告鄭明燦；況依原告提出照片（見本院卷第10 1、103頁），固可認定被告鄭明燦在工人於被告土地施工時在場，惟被告鄭明燦所在位置並非與原告土地相鄰界址線處，自難以此照片遽為認定係被告鄭明燦在現場指揮工人越界施作鐵架及水泥灌漿建造地基之事實，原告此部分主張，並無可採。從而原告依民法第767條第1項、第184條第1項前段規定，請求被告鄭明燦將673-1地號土地上如附圖所示編號6 73-1⑴部分面積0.35平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告，且予拆除後以泥土填補，即無理由，應予駁回。　㈣依原告於臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第11609、16788號竊佔等案件警卷照片及本院卷照片（見屏警分偵字第112338 02300號卷第76、80頁、本院卷第21、111、113、115、183 、253頁），被告鄭富宸興建房屋之部分地基鋼筋、水泥確實有越界線占用原告土地之情形，經本院會同兩造及屏東縣屏東地政事務所人員勘驗後，占用原告土地如附圖所示編號 673-1⑴部分面積0.35平方公尺，有勘驗筆錄及現場照片為證（見本院卷第133-137頁），並有複丈成果圖（即附圖）可查。依上開照片，可知被告鄭富宸興建房屋占用部分係原告土地上房屋屋後牆面至兩造土地經界線，與附圖所示CD虛線（即原告土地上之房屋屋後牆面）至兩造土地經界線相符，是則實際現狀，既有占用之情形，自與地籍測量求積誤差無涉，故被告鄭富宸辯稱在地籍測量實施規則第153條規定之求積誤差範圍之內，尚難證明被告鄭富宸有占用673-1地號土地云云，即無可採。又上開刑案檢察官現場履勘勘驗結果固記載確認雙方建物均未超越界線等語，並有照片為證（見 112年度偵字第11609號卷第38、63、64頁），然依此係指「建物本體」部分並未超越界線，不及於其他部分，故此刑案不起訴處分書，亦難為被告鄭富宸有利之認定。是則，被告鄭富宸於興建房屋地基之部分鋼筋、水泥越界而占用原告土地如附圖所示編號673-1⑴部分面積0.35平方公尺，應可認定。　㈤按「權利之行使，不得違反公共利益。」民法第148條第1項固定有明文，惟本件被告鄭富宸於110年5月5日鑑界時，即已知悉被告土地四周界址範圍，而於興建房屋地基部分鋼筋、水泥越界而占用原告土地，至少原告於112年7月20日以存證信函通知被告鄭富宸，有卷存存證信函及回執可參（見本院卷第245-247頁），原告並於自已之土地上架立「私人土地請勿進入」等語（見本院卷第115頁照片），足見被告鄭富宸確實已知悉地基鋼筋、水泥有越界建築之情形，當時被告鄭富宸尚有機會拆除占用部分，然被告鄭富宸竟未予以理會，仍繼續興建，顯然係被告鄭富宸有意造成難以拆除之事實，而被告鄭富宸竟以占用處於原告房屋與被告鄭富宸房屋間，寬度甚窄除非破壞鄰房始得拆除上開水泥地面云云，被告鄭富宸之思維，竟是以破壞他人鄰房方式為之，而非自行承擔自己造成之後果，以破壞自己房屋屋後牆面，再進入拆除占用部分，其心自屬可議，況本件係原告合法行使其所有權，所涉及者，僅單純兩造私權紛爭，要與公益無涉。故被告鄭富宸抗辯原告權利之行使，違反公共利益云云，自為本院所不採。　㈥綜上所述，本件被告鄭富宸於興建房屋時，於明知地基部分鋼筋、水泥越界占用原告土地如附圖所示編號673-1⑴部分面積0.35平方公尺，卻選擇消極不作為不予以拆除而繼續占用，自已侵害原告所有權，則原告依民法第184條第1項前段、第767條第1項前、中段規定，請求被告鄭富宸將原告土地上如附圖所示編號673-1⑴部分面積0.35平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告；另於占用部分拆除後以泥土填補回復原狀，即有理由，應予准許。　　四、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，並依同法第436條第2 項準用第392條第2項規定，依職權宣告被告鄭富宸於預供擔保後，得免為假執行。五、訴訟費用負擔：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　屏東簡易庭　法　官曾吉雄正本係照原本作成。如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭美雀

2024-12-04

PTEV-112-屏簡-624-20241204-2

上易

臺灣高等法院高雄分院

確認通行權存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上易字第227號上訴人陳邱頴香訴訟代理人蔡政穎律師被上訴人洪珮嘉吳金全許雅茹李英昭張淑珍陳慧瑜許元泰共同訴訟代理人呂富田律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國 113年5月31日臺灣高雄地方法院112年度訴字第174號第一審判決提起上訴，本院於113年11月20日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：被上訴人共有坐落高雄市○○區○鎮段000地號土地（重測前為同區大人宮段11-1地號，下稱甲地），及甲地上由各被上訴人所有之同段55、56、57、58、59、60、61 、66建號建物（以下合稱系爭建物），均與公路無適當聯絡，有經由鄰地通行及埋設自來水管之必要。又甲地係因與上訴人所有同段334地號土地（重測前為同區大人宮段11-9地號，下稱乙地）分割，致成袋地，且甲地之其餘鄰地均經建築，僅乙地仍為空地，而以通行及將水管埋設於乙地北側如原判決附圖（下稱附圖）所示寬3公尺、面積40.9平方公尺部分（下稱A部分），以接攘同區宮安街及自來水供水管，為對周圍地損害最少之處所及方法，爰依民法第767條第1項中段、後段、第786條第1項前段、第787條第1項、第788條第1項、第789條第1項規定，訴請確認被上訴人對A部分土地有通行權存在，並請求上訴人將A部分土地之地上物（即水泥柱及如附件所示之鐵絲網，下稱系爭地上物）除去，容忍被上訴人鋪設水泥或柏油通行及埋設自來水管等語，於原審聲明：㈠確認被上訴人就乙地A部分有通行權存在。㈡上訴人應將前項通行權範圍內之地上物全部拆除，並容忍被上訴人鋪設水泥或柏油通行暨埋設自來水管。二、上訴人則以：系爭建物於民國67年建造完成後，被上訴人均係經由乙地於系爭地上物之北側部分（下稱A'部分），以步行或使用自行車、機車等2輪交通工具通行至公路，則甲地與公路原有適當之聯絡，被上訴人亦無使用汽車通行之可能及必要，且系爭地上物並非上訴人所設置，自來水管則應埋設於A'部分之水溝下方，故被上訴人請求確認對A部分土地有通行權存在，及請求上訴人將系爭地上物除去、容忍鋪設水泥或柏油通行及埋設自來水管，均屬無據等語置辯。三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項（見本院卷第298至299頁）：　㈠分割、重測前坐落高雄市○○區○○○段0000地號土地前為黃知高所有，而為系爭建物之建築基地，經核發（67）高縣建局建館字第16763號使用執照。　㈡上開土地嗣經分割新增同段11-9地號，68年4月4日重測後依序為同區店鎮段335地號（即甲地）、334地號土地（即乙地），甲地現由被上訴人共有，乙地於87年8月28日以拍賣為原因移轉登記為上訴人所有。乙地西側部分經套繪為法定騎樓，其餘部分經套繪為系爭建物之法定空地。　㈢乙地如附圖所示寬3公尺部分（即A部分）上，有如原判決附圖所示之水泥柱及如附件所示之鐵絲網（即系爭地上物）。五、按民事訴訟法第247條第1項前段規定所謂之即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件被上訴人主張其對乙地A 部分有通行權存在，既為上訴人所否認，而就該通行權之存否，被上訴人主觀認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，並得藉由本件確認判決加以排除，則被上訴人提起本件確認訴訟，自屬有即受確認判決之法律上利益。上訴人徒以被上訴人得自由通行乙地A'部分，而否認被上訴人於本件確認利益，洵無可採。六、本件爭點為：　㈠被上訴人對乙地有無通行權存在？通行必要之處所及方法為何？　㈡被上訴人請求上訴人除去乙地A部分上之地上物，容忍被上訴人通行及埋設自來水管，是否有理由？　　七、本院判斷如下：　㈠被上訴人對乙地有通行權存在，並以於A部分鋪設水泥或柏油通行，為損害最少之處所及方法：　　⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。有通行權人於必要時，得開設道路。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第 787條第1、2項、第788條第1項前段、第789條第1項分別定有明文。又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高法院104年度台上字第256號民事判決意旨參照）。再民法第789條第1項之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756號民事判決意旨參照）。再者，關於鄰地通行權之規定，係以調和土地利用，促進地盡其利為目的，令周圍地所有人負有容忍被通行之義務，民法第787條第2項就鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，於第789條第1 項所定之情形，亦有其適用，法院於適用第787條或第789 條規定，均應擇其周圍地損害最少之處所及方法（最高法院109年度台上字第45號民事判決意旨參照）。　　⒉經查：　　　⑴分割、重測前坐落高雄市○○區○○○段0000地號土地前為黃知高所有，於65年8月20日分割新增之11-7地號土地（即重測後同區店鎮段333地號土地）經編定為道路用地（即同區宮安街），嗣11-1地號土地又於67年8月7日分割新增11-9地號土地（下稱系爭分割），於系爭分割後之11-1地號土地（即甲地）未再鄰接道路用地，並於67 年9月29日因買賣而移轉登記為訴外人彭正慶等8人共有，11-9地號土地（即乙地）則於68年4月13日因買賣而移轉登記為訴外人呂德明所有等情，有土地登記謄本、高雄市政府都市發展局113年8月7日高市都發開字第113 33753100號函、重測前地籍圖附卷可稽（見原審審訴卷第23至31、53頁、本院卷第65、173至183、303、335、 337頁），則甲地係因系爭分割（即分割新增乙地）而未能面臨道路用地，必須通行鄰地始能與公路聯絡，且甲地、乙地原同屬一人所有，嗣先後讓與數人之事實，甚為明確，被上訴人即甲地之共有人主張甲地為袋地，且其通行權應受民法第789條第1項規定之限制，而僅得通行乙地一節，應屬可採。　　　⑵甲地之使用分區係第四種住宅區，為系爭建物之建築基地，系爭建物之主要用途登記為住家用等情，有建物登記謄本、高雄市政府都市發展局113年8月7日高市都發開字第11333753100號函附卷可稽（見原審審訴卷第33 至51頁、本院卷第65頁），則甲地乃供住宅使用之建地，關於其能否為通常使用，即應考量系爭建物之防火、防災、避難及安全等需求。被上訴人先前係經由乙地於系爭地上物之北側部分（即A'部分）對外通聯，固經兩造陳明在卷（見原審審訴卷第15、121頁），惟系爭建物之建築完成日期為67年間，有建物登記謄本附卷可稽（見原審審訴卷第33至51頁），斯時自用小客車尚未普及，與現今社會慣常以自用小客車作為交通工具，當不可同日而語，而A'部分依附圖比例尺計算，於最寬處僅約1.5公尺，無從供自用小客車通行，則僅以A'部分為通行路徑，難謂足敷甲地之通常使用。又甲地與乙地西側道路用地間之最短距離為13.2公尺，有高雄市前鎮地政事務所（下稱前鎮地政）112年6月30日土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第93頁，即附圖），參諸建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第2款規定（即基地內私設通路長度在10公尺以上未滿20公尺者，寬度不得小於3公尺），及緊急狀況時警消車輛之通行需求等因素，則被上訴人主張其於乙地之通行路徑以寬3公尺為必要一節，亦屬可採。　　　⑶乙地於沿北側地界處設有具水泥頂蓋之水溝，並為A'之一部分，先前已供被上訴人通行之事實，除經兩造陳明在卷外，並經原審會同前鎮地政測量人員到場勘驗屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、照片在卷可憑（見原審卷第81至89、93、109至111頁），則於乙地沿北側地界往南劃設寬3公尺之範圍（即A部分），作為被上訴人之通行路徑，應屬乙地供通行時損害最少之處所。又以水泥或柏油作為道路鋪面，可使地表免於土壤流失，復有助於人車通行安全；惟乙地A部分現存有系爭地上物，且部分水泥鋪面已破碎或龜裂，亦有土地複丈成果圖、照片附卷可稽（見原審卷第87至89、93、129、131頁），則於將系爭地上物除去後（詳下述），以乙地A部分為一體，重新鋪設水泥或柏油，以求路面平整，應屬維護通行安全之必要方法。　　⒊綜上，於乙地A部分鋪設水泥或柏油，為被上訴人通行至公路之必要範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法，應堪認定，被上訴人請求確認其對乙地A部分有通行權存在，並請求於該範圍內鋪設水泥或柏油以為通行，洵屬有據。　㈡被上訴人得請求上訴人除去乙地A部分上之地上物，及容忍被上訴人通行及埋設自來水管: 　　⒈⑴按對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項中段、後段定有明文。又袋地通行權之性質，為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍通行之義務，倘周圍地所有人有阻止或妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害（最高法院111年度台上字第327號民事判決意旨參照）。　　　⑵乙地於A部分上有系爭地上物之事實，為兩造所不爭執，惟被上訴人主張系爭地上物屬於乙地所有權之一部分，而為上訴人所得除去一節，為上訴人所否認。經查：系爭地上物於上訴人因拍賣而取得乙地所有權前即已存在等情，經被上訴人陳明在卷（見原審審訴卷第15頁），則系爭地上物並非上訴人所設置之事實，固堪認定。然系爭地上物係以定著於土地之水泥柱，及附著於水泥柱上之鐵絲網所組成之單面圍籬，材質、結構均屬簡陋，僅作為開放空間區隔之用等情，有照片附卷可稽（見原審審訴卷第61至63頁、原審卷第85至89、109至111頁），則系爭地上物之經濟價值原非甚高；上訴人復稱系爭地上物於其拍得乙地前即已存在（見本院卷第298頁），觀諸系爭土地係於87年8月28日移轉登記為上訴人所有，則系爭地上物設置迄今歷經數十年，現呈水泥柱傾斜、鐵絲網脫落之狀態，堪認其價值已折損殆盡，不復具備獨立不動產物權之性質，惟因其仍定著於由上訴人使用管理之乙地上，應認其殘餘之權能已為乙地之所有權所吸收，則乙地之所有權人即上訴人，即具有系爭地上物之事實上處分權。被上訴人對乙地A部分有通行權存在，業據前述，則上訴人於該通行範圍內，即負有容忍通行之義務；而系爭地上物之存在，已阻礙被上訴人之通行，對於被上訴人基於甲地所有權而通行乙地之權利，即屬有所妨害。從而，被上訴人依民法第767條第1 項中段、後段規定，請求上訴人除去系爭地上物，及容忍被上訴人通行乙地A部分，即屬有據。　　⒉⑴按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。民法第786條第1項定有明文。而管線之安設，應考量其對土地使用人及地上物之安全性，暨設置、維修之便利性，而以安設於道路上下，所生之損害較少。　　　⑵經查：　　　　①系爭建物並未使用及申請自來水，如需申請自來水，其管線需經由宮安街道路接管經由乙地延伸自系爭建物，其他處則無法接用等情，有台灣自來水股份有限公司第七區管理處高雄服務所113年4月16日台水七高服室字第1132902946號函附卷可稽（見原審卷第257 頁），則被上訴人欲設置自來水管，即有通過乙地之必要。又被上訴人既對乙地A部分有通行權存在，揆諸前揭說明，即應以於乙地A部分下方埋設管線，為對乙地損害最少之處所及方法。　　　　②至於上訴人抗辯自來水管應埋設於乙地北側之水溝下方，始為損害最少之處所云云，惟系爭建物為住宅，申裝自來水係為供給系爭建物居住者日常生活使用，倘將接用自來水所裝設之進水管，設置於排水、污水管線附近，本將升高民生供水受污染之風險，而有危害民眾健康之疑慮，此觀經濟部依自來水法第50條第 2項授權訂定之自來水用戶用水設備標準第21條規定：「埋設於地下之用戶管線，與排水或污水管溝渠之水平距離不得小於30公分，並須以未經掘動或壓實之泥土隔離之；其與排水溝或污水管相交者，應在排水溝或污水管之頂上或溝底通過」即明，遑論將自來水進水管埋設於水溝下方此等不智之舉。是以，上訴人此部分之抗辯，殊無可採。　　⒊綜上，被上訴人請求上訴人除去乙地A部分上之地上物，及容忍被上訴人通行及埋設自來水管，均屬有據。八、綜上所述，本件被上訴人請求確認其對乙地A部分有通行權存在，及請求上訴人系爭地上物除去、容忍被上訴人鋪設水泥或柏油通行及埋設自來水管，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　民事第四庭　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃月瞳

2024-12-04

KSHV-113-上易-227-20241204-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第732號上訴人即被告陳志凱上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第2 054號，中華民國113年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第15069號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。陳志凱㈠犯毀越門竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得變壓器矽鋼片壹佰片均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡又共同犯毀越門竊盜未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事　實一、　㈠陳志凱意圖為自己不法之所有，基於毀越門竊盜之犯意，於民國（下同）113年1月30日10時30分許，騎乘車牌號碼000- 0000號普通重型機車，前往址設臺中市○○區○○路000號啟和興業有限公司（下稱啟和公司），自啟和公司無人看管之廠房（下稱本案廠房）後方，以不詳方式撬開鐵捲門使之變形，再把鐵捲門下方之泥土挖深增加空隙，從空隙鑽入本案廠房，徒手竊取變壓器矽鋼片100片得手。待陳志凱12時38分觸動保全系統時，保全人員隨即出發，然到達本案廠房時陳志凱已離去。陳志凱將變壓器矽鋼片拿出本案廠方，前往臺中市龍井區某回收場進行變賣，獲取新臺幣（下同）502元之贓款。　㈡陳志凱、翁立中共同意圖為自己不法之所有，基於毀越門竊盜之犯意聯絡，於113年1月31日9時許，由陳志凱騎乘上開機車搭載翁立中前往本案廠房後方，以同樣方式撬開鐵捲門，再把鐵捲門下方之泥土挖深增加空隙，從空隙鑽入本案廠房，徒手竊取變壓器矽鋼片100片，先放置在鐵門旁時，11 時47分觸動保全系統，保全陳家男與其他同事先到場，並上前查問，陳志凱因而竊盜未遂，翁立中則趁隙逃離現場。員警於12時40分到場，以現行犯逮捕陳志凱，並當場扣得上開變壓器矽鋼片100片，查悉上情（翁立中經原審判處有期徒刑肆月，得易科罰金，未上訴已確定）。二、案經啟和公司經理紀信宇訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序方面: 一、刑事訴訟法第31條「有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：..三、被告因身心障礙，致無法為完全之陳述。」被告於偵查及一審中未提出身心障礙的任何抗辯，但是於本院審理時提出 113年5月20日鑑定取得之身心障礙證明。依據該證明記載，被告疾病種類並非智力不足類的，而是妄想幻聽類疾病，被告於本院審理中稱「我有身心障礙，但可以陳述，我聽的懂也可以回答，我3、4年前是輕度的，今年變成中度的」。被告智力正常，在庭訊中可以自由回答，上訴理由狀也能正常書寫表達，內容沒有辭不達意問題。被告自陳可以完全自由陳述，本院觀察其表達尚屬正常，故未為被告指定辯護人。二、證據能力: 　㈠下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告同意有證據能力（見本院卷第174、403頁）。本院審酌前開證據作成或取得狀況，認為均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。　㈡本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。　貳、認定事實所憑之證據及理由: 一、被告上訴理由狀稱「我沒有毀壞門窗，我是從門縫下爬過去沒有毀越，因為沒有錢，才去偷鐵片，但沒有破壞門窗，以後不會再犯，請法官原諒」。訊據被告坦承二次竊盜犯罪，但否認加重要件，辯稱:「我有去偷東西，但沒有撬開鐵捲門。我沒有破壞門窗，我是從鐵門下面爬進去的，我去的時候就是那樣了，有縫可以爬進去，我沒有拿工具撬開鐵門也沒有挖土鑽進去，之前我朋友有帶我去過一次，這樣就可以鑽進去了。我不知道怎麼撬開鐵門，我怎麼會去撬開，我去的時候門就是這樣了，我承認有從鐵門下方爬入廠房裡面。希望判輕一點。我以後不會再犯了。」（審理筆錄）。二、然被告先前於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第51至55頁、第109至110頁、第119至121頁，原審卷第53頁、第65頁），並未爭執加重構成要件。而查獲現場照片顯示，被告是從鐵捲門下方鑽進去廠房裡，而鐵捲門下方不是水泥地，而是泥土，只要挖掘泥土就可以往下挖出一個洞鑽進去，又這個洞的正上方鐵捲門已經變形，應該是以不詳方法硬撬開鐵捲門，而鐵捲門旁邊就有手推車，這個地方是廢棄工廠，到處都找得到硬材質工具去撬開鐵捲門。而證人即告訴人紀信宇警詢時稱「工廠出入口我有用鐵皮封住，後來後門鐵捲門下方又被撬開入侵」（見偵卷第65頁），告訴人指稱鐵捲門被撬開，應該就是被告入侵前所撬開的。至於撬開的工具是否足夠為兇器使用，則無法完全證明，本院亦不認定為攜帶兇器竊盜。又無論被告是否有破壞鐵捲門，因為被告已承認有從鐵門下挖泥土形成縫隙再鑽進去，就是「踰越」鐵捲門，同樣也會構成加重竊盜事由。　三、又被告113年1月30日、113年1月31日兩次在工廠內行走、四處尋找值錢物品的過程，被監視錄影器所錄下來，該二次身影確實是被告無誤，此有二次監視器錄影畫面截圖可證（見偵卷第86-88頁）。而保全公司113年1月30日發現竊賊入侵，趕赴現場時已經不見竊賊身影，通知業主清點知道物品遺失情況。保全公司113年1月31日上午再度發現竊賊觸動保全系統，保全人員先趕赴現場，並通知警方隨即到達逮補被告之過程，有證人即告訴人紀信宇及證人陳家男於警詢時證述（見偵卷第63至68頁），並有113年1月31日員警職務報告、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓（證）物代保管單、查獲現場照片、犯罪現場測繪圖、車牌號碼000-0000號重型機車車輛詳細資料報表（見偵卷第49頁、第79至89頁、第95頁）等在卷可證。共同被告翁立中對於113年1月31日共同竊盜未遂部分，於偵查、原審中均坦承不諱（見偵卷第134頁、原審卷第53頁、第65 頁）。四、又按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院100年度台上字第4172號、84年度台上字第2256號判決意旨參照）。查，被告113年1 月31日部分，雖已將變壓器矽鋼片100片先移置本案廠房後方鐵門旁，然依證人（保全公司人員）陳家男於警詢時證述：當時透過監視器有看到2名男子走進去工廠，後來就接獲入侵警報，於是我抵達本案廠房左後方，有發現1台可疑機車，我靠近本案廠房後就發現1名小偷正在搬工廠内的物品，看到之後我馬上退到後方求助，當時被告陳志凱欲騎乘機車前往至工廠旁運載偷竊物品，我向前詢問他為何至此處，他僅表示來這邊找朋友，待本公司其他保全人員及警方到場後協助逮捕等語（見偵卷第68頁），顯見被告在本案廠房內拿取變壓器矽鋼片100片，並移置鐵門旁時，均在證人陳家男之視線內，且證人陳家男持續注意被告之行為。是被告於行竊過程中，證人陳家男已掌握被告之行為，客觀上啟和公司對上開變壓器矽鋼片之持有支配關係並未中斷或實質遭破壞，亦即依被告行為至查獲過程整體而言，尚未實質排斥啟和公司對上開變壓器矽鋼片之持有力，並重新有效建立一個持有支配關係，故被告對所竊物品難以行使管領及支配，自不能逕行認定已建立一個新的持有支配關係。是本件犯罪事實㈡所示部分，被告之行為應僅至未遂階段，起訴意旨認為被告已構成竊盜既遂之事實認定，容有誤會，應予更正。五、綜上所述，本案事證明確，被告陳志凱就犯罪事實一㈠㈡所示犯行，均堪認定，俱應依法論罪科刑。參、罪名、罪數: 一、被告陳志凱就犯罪事實一㈠部分所為，係犯刑法第321條第1 項第2款（起訴書誤載為第1款，予以更正）之毀越門竊盜罪；犯罪事實一㈡部分所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第2款（起訴書誤載為第1款，予以更正）之毀越門竊盜未遂罪。公訴意旨認被告2人就犯罪事實一㈡所示部分犯行構成加重竊盜既遂罪嫌，尚有未洽，應予更正；惟按刑事訴訟法第 300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805 號判決參照），是本案自無庸變更起訴法條，附此敘明。二、被告陳志凱所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、陳志凱與翁立中，就犯罪事實一㈡所示毀越門竊盜未遂之犯行，彼此間具犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。肆、是否有刑之減輕：一、被告犯罪事實一㈡所示部分，已著手於竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯，其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。二、被告於偵查中、一審中均未提出精神障礙之抗辯，被告於本院審理中僅在最後期日提出一張113年5月20日鑑定取得之身心障礙證明。刑法第19條雖規定「（第1項）行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。（第2項）行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」，被告前於105 年11月10日犯妨害公務案件，106年審理期間，曾送精神鑑定，當時鑑定結果認：「綜合陳員過去生活史、疾病史、心理測驗報告、病歷資料、鑑定所得資料及相關影卷資料，陳員的臨床診斷為安非他命精神病，需排除思覺失調的可能性，二者臨床症狀相似，例如幻聽、幻視、被害妄想及受精神病症狀的攻擊/破壞/奇異行為等，差異在於安非他命精神病與安非他命之使用具有時序性關係，且安非他命精神病患具有較佳的現實感，較能夠分辨精神症狀內容與現實世界的差異..。被告於犯行當時，可能處於精神疾病的急性期，...在控制自身情緒及行為之能力似有缺損，進而難以依其辨識而有合宜的行為。因此鑑定認為，被告於犯罪行為時，受上述精神障礙的影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為的能力達到顯著下降的程度，但未達完全喪失的程度一節」，有臺中地方法院 106 年度易字第 2419 號刑事判決列印可參，可知被告因年輕時濫用安非他命造成精神疾病後遺症。被告於本案發生後，雖於 113年5月20日鑑定取得身心障礙證明，其身心障礙類別並不是智力方面（b117、智力功能）的缺損，而是妄想型思覺失調症，即其ICD診斷為「F20.0」即 Paranoid schizophreni a 妄想型思覺失調症」，造成在「b122 - 整體心理社會功能」「b147 - 心理動作功能」「b152 - 情緒功能」有所缺損，主要症狀以幻覺、妄想為主。被告因過去濫用甲基安非他命造成腦部受損，但不是智力受損，而是容易幻想幻聽，上述105年間在警察處理家暴案件時，面對警方言語勸離時，被告無法控制自己情緒，失控推擠警方而致犯妨害公務罪。被告腦中的幻聽幻覺，會將原本的情緒放大、產生加乘效果，但並不是對是非善惡的判斷能力顯著下降。而被告於警訊中說本案動機是「要變賣換取現金..我會去是因為翁立中告知，並且有帶我去過，我才會前往竊取的」（偵卷第54 頁），所以被告承認缺錢花用而起貪念，對於是非善惡的判斷能力沒有顯著下降。被告能夠挖掘鐵捲門下方的泥土，使縫隙擴大，使身體頭肩等得以鑽伸進去工廠內，顯見被告對於肢體操控能力也沒有顯著下降。被告應不符合刑法第19條第1項、第2項之情形，應無阻卻責任或減刑之適用。伍、撤銷之理由、本院之判斷: 一、原審經過實質審理，而為被告有罪之判決，固非無見。但被告上訴提出其113年5月20日鑑定取得身心障礙證明，佐以被告106年間妨害公務判決中已載明其因年少濫用安非他命，導致腦部受損，有幻覺、妄想之精神疾病，雖不構成刑法第 19條第1項、第2項原因，但被告年少腦部受損，導致職業競爭力下降，被告會去竊盜換取現金維生，與其個人成長歷程有關，原審未及審酌此部分量刑原因，已難維持，應由本院撤銷後重新判決。二、原審於論罪及諭知主文時均寫「陳志凱犯毀越門窗竊盜罪.. .又共同犯毀越門窗竊盜未遂罪...」，因為刑法第321條第1 項第2款於108年5月29日修正後，構成要件是「門窗」而不是「門扇」。過去的「門扇」其實是只有「門」，因為中文用語就是「一扇門、兩扇門..」。刑法108年5月29日修正後「門窗」當然兼指「門與窗」。本案被告並沒有破壞窗戶，也沒有踰越超越窗戶，原審判決直接引用法條並諭知「毀越門窗竊盜罪」，就「窗」字是贅字，惟此並不構成撤銷理由，本院僅此釐清即可。三、本院重新審酌:陳志凱年少濫用安非他命，腦部受損，容易有幻聽、被害妄想等症狀，導致職業競爭力下將，但被告外觀年輕力壯，仍有從事勞動工作之條件，卻為滿足一己私慾，而為竊盜犯行，缺乏尊重他人財產權之觀念，破壞社會治安，損及啟和公司之財產法益，行為應予非難。復考量被告陳志凱於偵查及一審中雖坦承犯行，但是上訴後否認毀壞鐵捲門，就此部分欠缺悔意，又被告犯後未與啟和公司成立調解或達成和解，犯後態度不佳，及被告陳志凱於本案前，曾因妨害公務案件，經法院判決判處罪刑確定，列為被告素行考量因素。並衡以被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況，與被告犯罪之動機、目的、手段，暨啟和公司所受財產上損害之程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。　　四、被告目前有另一竊盜案件在臺中地院（113年度易字第3505 號）審理中，為減少重覆定執行刑一事再理風險，本件暫不定執行刑，待另案確定後再定刑。五、沒收部分：　　查被告陳志凱就犯罪事實一㈠所竊得之變壓器矽鋼片100片，為其該次竊盜犯行之犯罪所得，因未扣案，且被告陳志凱於警詢時固供稱其竊得之上開物品係拿去臺中市龍井區某回收廠變賣得款502元（見偵卷第54頁），惟此變價金額僅係被告陳志凱之片面說詞，且與告訴人所述原物之價格相較，顯然較低，自不應逕以此較低之變價金額作為被告陳志凱之犯罪所得，應仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收被告陳志凱竊得之原物，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官許萬相到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉明松以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪宛渝　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日

2024-12-04

TCHM-113-上易-732-20241204-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

侵權行為損害賠償等

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度上易字第424號上訴人如沐室內裝修有限公司法定代理人林錦興訴訟代理人楊淑琍律師被上訴人楊宗霖訴訟代理人詹志宏律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國112年6月21日臺灣臺中地方法院110年度建字第31號第一審判決提起上訴，本院於113年11月13日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、原判決命上訴人給付被上訴人超過新臺幣69萬6,310元及自民國110年6月3日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨（除確定部分外）訴訟費用之裁判，均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、其餘上訴駁回。　　四、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之48，餘由被上訴人負擔。　　　　事實及理由壹、程序事項：　　上訴人之法定代理人原爲〇〇〇，於本院審理中變更爲林錦興，林錦興於民國113年11月7日具狀聲明承受訴訟，並提出公司變更登記表爲證（見本院卷二第237至240頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。貳、實體事項：一、被上訴人主張：　　被上訴人欲變動〇〇市〇〇區〇〇路房屋（下稱系爭房屋）之室內格局，於108年6月26日與上訴人簽訂室內裝修工程承攬合約書（下稱系爭契約），委由上訴人進行拆除原有隔間牆及新砌隔間牆等工程（下稱系爭工程，工程內容詳如附表一所示）。因系爭房屋已裝設價值不斐之鵝牌氣密窗、三菱電梯，被上訴人要求上訴人拆除隔間牆應以分段逆切割即以電鋸分段切除方式進行，避免水泥石塊噴飛撞擊造成毀損。惟上訴人於108年8月7日進場施工，以人工打除方式拆除隔間牆及未盡保護氣密窗、電梯之措施，致系爭房屋受有附表二所示損害，被上訴人於108年8月25日以LINE通知上訴人停工迄今，系爭契約業已終止。上訴人之給付行爲造成系爭房屋多處毀損，先位依民法第184條第1項前段規定，備位依民法第22 7條第2項規定，請求上訴人給付回復原狀所需費用新臺幣（下同）143萬7,152元本息（被上訴人逾上開範圍之請求，經原審駁回未聲明不服，非本院審理範圍，茲不贅述）。原審判命上訴人如數給付，上訴人不服提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人抗辯：　㈠本件屬被上訴人得否依承攬契約向上訴人主張債務不履行，不足認上訴人對被上訴人有何不法侵害權利，被上訴人依民法第184條第1項前段規定爲請求，與法未合。　㈡被上訴人以系爭工程有加害給付請求上訴人負損害賠償責任，惟因被上訴人拒絕上訴人入場施作，上訴人因此無法提出給付，被上訴人依民法第227條第2項規定爲請求，並無理由。　㈢對被上訴人主張各項損害之意見：　⒈電梯部分：　　上訴人於現場施工時有就電梯車廂裝置保護隔板，上訴人於 LINE表示「針對受損部分我們會修繕復原」等語，係針對電梯車廂內些許刮痕同意負修繕責任；且被上訴人主張之電梯修復費用未經鑑定。　⒉水電工程部分：　　系爭契約之工程爲1至5樓隔間牆切割拆除工程，各樓層衛浴間位置即會改動，原有既存之水路管線亦將廢棄；且進行隔間牆拆除工作，本難避免天花板與地板內崁入之電源線無法繼續使用，兩造爲此約定後續施作1至5樓之給排水管線重新配置工程及電源線重新配置工程（下稱重配水電工程）。然被上訴人就隔間牆拆除工程尚未完成前即通知停工，後續之重配水電工程自無法施作，臺中市建築師公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）未審酌上情，其鑑定實不可採。　⒊鋁窗工程部分：　　上訴人於施工期間就鋁窗部分有以保護材做防護措施，否認係上訴人造成鋁窗之損害。　⒋衛浴工程部分：　　依系爭契約約定被上訴人應自行拆除隔間牆內之水箱組，上訴人亦通知被上訴人應先自行拆除，惟被上訴人未予拆除，任令水箱組存在隔間牆內，水箱組縱因上訴人拆除隔間牆而遭損害，亦不可歸責於上訴人。　⒌結構工程部分：　　上訴人進行1至5樓隔間牆切割拆除工程，本難避免隔間牆與樑、柱、牆銜接面位置之壁面、牆面受損，兩造尚約定後續施作1至5樓之新增輕質混泥土灌漿隔間牆高壓噴射灌漿牆面質筋接面L鐵結構加強、新砌隔間磚牆天地及牆面搭接植筋、新砌隔間磚牆泥作打底、新砌隔間磚牆泥作粉光、新砌隔間磚牆泥作粉平等工程（下稱新砌磚牆工程），然被上訴人於拆除工程尚未完成前即通知上訴人停工，後續之系爭新砌工程自無法進行。系爭鑑定報告以隔間牆拆除工程尚未完成前之狀態，系爭鑑定報告率爾認定上訴人額外拆除樑、柱、牆壁之水泥層保護層，並有部分隔間牆未拆除、鋼筋未剪除、營建廢料未清運之損害，其鑑定實不可採。　㈣縱認被上訴人得請求上訴人賠償所受損害，未審酌其中關於修理材料及更換品項，涉及新品換舊品而有計算折舊之必要等語，資爲抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷二第158至159頁）：　㈠被上訴人與上訴人於108年6月26日簽訂系爭契約，約定工期爲108年7月11日至108年10月11日，工程總價含稅爲289萬8, 853元（見本院卷二第23至36頁）。　㈡系爭工程分爲假設工程1萬6,500元、牆面工程（一樓20萬1,1 40元、二樓52萬5,390元、三樓60萬1,450元、四樓35萬2,10 0元、五樓15萬4,200元）、地板工程（一樓5萬0,600元、二樓8萬2,440元、三樓8萬4,000元、四樓7萬4,500元、五樓6 萬2,400元）、露臺工程（二樓10萬7,800元、三樓8萬2,400 元、四樓2萬9,300元、五樓21萬9,600元、六樓17萬0,600元），其中牆面工程金額合計爲183萬4,280元（見原審卷一第 25至35頁）。　㈢被上訴人於108年6月28日滙款28萬9,800元予上訴人（見原審卷一第37頁之滙款憑證）。　㈣兩造就拆除隔間牆之施作方式爲「全室隔間磚牆分段逆切割拆除」（見原審卷一第27至29頁）。　㈤系爭房屋於如沐公司進場前已裝設鵝牌氣密窗及三菱電梯（　　見本院卷一第71頁）。　㈥上訴人進場施工日期爲108年8月5日或8月7日（被上訴人主張係108年8月7日；上訴人爭執係108年8月5日）。　㈦兩造之LINE對話紀錄形式上真正不爭執（見原審卷一第39至　　47頁、本院卷一第177至309頁）。　㈧被上訴人於108年8月25日以LINE通知上訴人於108年8月26日停工（見本院卷一第177頁），被上訴人迄今未再進場。　㈨台灣三菱公司於108年8月5日至8月26日至系爭房屋就電梯進行驗收交車前之最後調整作業（見本院卷二第49頁）。　㈩被上訴人於108年8月21日或8月25日始知悉上訴人以人工打石方式拆除隔間牆（被上訴人主張係108年8月25日；上訴人爭執係108年8月21日）。　系爭房屋1至5樓之弱電平面配置圖、給排水平面配置圖之形式上真正不爭執（見原審卷一第287至295、389至397頁）之形式上真正不爭執。四、兩造爭點：　㈠上訴人是否依約以分段逆切割方式拆除隔間牆？　㈡被上訴人先位依民法第184條第1項前段，備位依第227條第2 項規定請求上訴人賠償143萬7,152元，有無理由？　㈢上訴人抗辯損害金額應予扣除折舊，有無理由？五、本院判斷：　　　　　㈠上訴人未依約以分段逆切割方式拆除隔間牆：　⒈被上訴人主張依約上訴人拆除1至5樓隔間牆，須以電鋸分段切割方式，惟上訴人未以電鋸分段切割方式施工等情；爲上訴人所否認，辯稱系爭契約約定之分段逆切割方式，係用打石機分段打除，鋼筋部分用砂輪機切割云云。　⒉經查：　⑴被上訴人於本院當事人訊問時證稱：他與上訴人簽約時強調不能破壞預埋在隔間牆內之水箱及建築物之樑柱，上訴人說會用電鋸切割的方式拆除隔間磚牆，契約才會寫「全室隔間磚牆分段逆切割拆除」的文字，是上訴人自己寫的，他沒有請其他公司報價，所以上訴人報價多少，他就接受等語（見　　本院卷二第146至147頁）。由上可知，被上訴人就隔間牆之拆除方式，要求上訴人採取盡量保護原有樑柱及預埋在隔間牆內水箱之作法，且爲上訴人所同意。　⑵證人即鑑定證人〇〇〇建築師於本院結證稱：所謂分段逆切割拆除方式，係以電鋸切割磚牆或RC牆，無法電鋸時才用打石機敲除，這是實務常用的工法；業主要求廠商要用電鋸方式，不要用打除的，因為電鋸方式可以減少現場施工粉塵，而且切口平整，人工敲打的工法會有碎石亂噴，會敲到周圍物品，用電鋸的成本比用敲打的成本高等語（本院卷一第320至3 21頁）。由上可知，拆除隔間牆之方式若採取電鋸切割方式，顯然較符合被上訴人之需求。　⑶證人即上訴人員工〇〇〇於原審證述：他是上訴人僱請之室內設計師，他在施工前有向被上訴人講解施工方式，所謂分段逆切割之拆除工法，收尾方式會比較完善，也容易處理，業主驗收過的機率比較高；上訴人於系爭房屋採取拆除隔間牆之方式分爲二階段，第一階段是以人力方式打除到設定的位置，第二階段再以分段逆切割方式進行，但第一階段進行到一半就被請出去，上訴人尚未進行第二階段等語（見原審卷二第66至67頁）。依證人〇〇〇所述可知，分段逆切割方式並非以人工打除方式，且分段逆切割方式較人工打除方式更爲完善。參以被上訴人於108年8月25日在與上訴人間LINE群組（下稱系爭群組）中表示「牆面未經切割就硬打，未來試水管路如有問題怎麼辦」等語，〇〇〇回以「牆面未經切割就硬打，這邊就照之前楊先生說的規範泥作會進場修復」等語（見原審卷一第45頁）。〇〇〇於第一時間並未向被上訴人否認拆除隔間牆以切割方式爲主，故被上訴人主張分段逆切割方式係爲電鋸切割方式之意，應可採信。　⒊基上，系爭契約約定以分段逆切割方式拆除隔間牆，係以電鋸切割爲主，上訴人自認非以電鋸切割進行拆除，上訴人所為之給付內容，不符債務本旨而爲不完全給付。　㈡上訴人先位依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人負損害賠償責任，為無理由：　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。　⒉被上訴人主張上訴人施作系爭工程造成系爭房屋受有損害，應依民法第184條第1項前段規定負損害賠償責任云云，爲上訴人所否認。經查，被上訴人並未舉證證明上訴人係因故意過失造成系爭房屋所受損害，自無法認定上訴人應負侵權行爲責任。　㈢上訴人備位依民法第227條第2項規定請求被上訴人負損害賠償責任，為有理由：　　　　　⒈按承攬人所為不完全給付造成之損害可分為瑕疵損害與瑕疵結果損害。前者，係指承攬人完成之工作本身有瑕疵，對工作本身發生之損害，乃定作人履行利益之減損，依民法第22 7條第1項規定，定作人得依關於給付遲延之規定行使其權利，即可補正者，仍應經催告程序行使權利；後者，則指因承攬人完成之工作瑕疵，對於定作人之人身或該工作以外之其他財產等固有法益，所造成之損害。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，該項損害賠償請求權雖屬債務不履行責任（不完全給付）之性質，惟所規定損害賠償不包括瑕疵結果損害在內。故定作人就承攬人所為之瑕疵結果損害，即得依民法第227條第2項規定，逕行請求損害賠償，無須先為定相當期限催告修補瑕疵之必要（最高法院110年度台上字第2525號判決意旨參照）。　　⒉經查，上訴人未依系爭契約約定以分段逆切割方式拆除隔間牆，而不符合債之本旨，業經本院認定如前。另依系爭契約亦約定上訴人應盡保護窗框、玻璃、門檻、電梯之義務，此有工程服務範圍及費用明細在卷可憑（見原審卷一第27頁），上訴人未盡上開義務，亦屬不符合債之本旨。且該等瑕疵給付造成系爭房屋受有損害，被上訴人依民法第227條第2項規定請求上訴人負債務不履行損害賠償責任，即屬有據。　⒊上訴人抗辯係因被上訴人拒絕上訴人繼續施作，上訴人因而無法提出給付，非可歸責於上訴人云云。經查，被上訴人先於108年8月25日在系爭群組表示「明天先停工，相關問題先檢討，不要再拆和運」，再於109年1月31日在系爭群組表示「工程和監工做的亂七八糟，就已經說不可能再讓你們廠商去處理，……」等語（見原審卷一第45頁），而上訴人自108 年8月26日停工迄今未再進場，爲兩造所不爭執（見不爭執事項㈧），自得認定被上訴人已依民法第511條規定終止系爭契約，被上訴人因終止契約拒絕上訴人繼續入內施工，即有理由。而按民法第260條規定解除權之行使不妨害損害賠償之請求，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第263條規定，固得準用之。惟所指損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權（終止權）之行使而受妨礙（最高法院88年度台上字第1219號民事裁判意旨參照）。被上訴人終止系爭契約，惟依前揭說明，並不妨礙其對上訴人就加害給付所生之損害賠償請求權，故上訴人此部分抗辯，自不可採。　㈣被上訴人得請求賠償之金額爲69萬6,310元：　⒈負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1 項、第3項分別定有明文；故損害賠償之方法，除法律另有規定或契約另有訂定外，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，然回復原狀，若必由債務人為之，對被害人有時可能緩不濟急，或不能符合被害人之意願，為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，民法第213條第3項始規定被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀（民法第213條88年4月21日修正理由參照），此時之金錢給付係代替原狀之回復，自以回復原狀所必要者為限。　⒉茲就被上訴人請求如附表二所示各項損害，審酌如後：　　⑴電梯28萬8,640元部分（即附表二編號1）：　①被上訴人主張系爭房屋之電梯受有車廂門檻遭碰撞凹陷變形、內部多處刮痕、表面塗料遭破壞刮起、電梯鏡面遭碰撞受傷等損害，並提出電梯之受損照片及台灣三菱電梯股份有限公司（下稱三菱公司）之估價單爲證（見原審卷一第49、19 9至205頁）。　②上訴人雖抗辯其施工時有就電梯車廂裝置保護隔板云云，惟依被上訴人於系爭群組表示「電梯未經同意就當載廢料梯怎麼處理」等語，上訴人員工〇〇〇表示「針對受損部分我們會修繕復原」等語（見原審卷一第45頁），足推上訴人就電梯之保護措施仍有不足始致電梯受有上開損害。上訴人雖又抗辯於LINE中表示「針對受損部分我們會修繕復原」，係針對電梯車廂內些許刮痕同意負修繕責任云云，惟觀之上訴人之 LINE文字，並未限縮僅對刮痕負修繕之意。　③被上訴人又抗辯電梯修復費用未經鑑定云云，惟被上訴人已提出三菱公司出具之估價單爲證，本院認定已足作爲電梯修復費用之證明。被上訴人就電梯損壞之修復費用主張爲28萬 8,640元，應無不合。　⑵水電工程29萬6,100元部分（即附表二編號2）：　①被上訴人主張系爭房屋受有待留用管線未妥善防護、地面及牆壁排水孔防護罩損毀、水泥廢料堵塞電線管路、排水孔管路及化糞孔、待留用管線絕緣包覆材破損、排水幹管毀壞、冷熱水管損毀、水泥廢料堵塞冷熱水管等損害，並提出受損照片爲證（見原審卷一第207至239頁）；上訴人則抗辯拆除隔間牆本難避免破壞原有水電管路，且依約定隔間牆拆除完畢後會進行重配水電工程云云，並提出系爭房屋1至5樓之弱電平面配置圖、給排水平面配置圖爲證（見原審卷一第287 至295、389至397頁）。　②依證人〇〇〇建築師於本院證稱：「（拆除隔間牆時，房屋原有的排水管或排糞管應如何保護？）水電行都有在賣相關的給水管、化糞管及排水管的保護罩，都有制式規格的保護罩。（證人在本件施工現場有看到上述的保護措施嗎？）沒有看到，但是有做簡易的保護措施，用膠帶把給水管、排水管及化糞管封住，但是膠帶已經被碎石擊破」、「（何謂待留用管線？）是準備要在新作的木作隔間牆要作為引線用的。（若要將待留用管線妥善保護，應如何加以保護？）水電行有在賣制式的絕緣的保護銅線的罩子。（證人在現場有看到這種保護措施嗎？）沒有看到」、「（如果業主有同意上訴人重新配置給水管線、電源線，本案鑑定報告所認定就水電工程的損害是否就可以認為不構成？）還是會構成損害，馬桶的化糞管有水泥石塊堵塞，還是要清除，否則會造成化糞池淤積，所以不能用一分為二的方式，認為只要重新配置給水管線、電源線、污水管，在這次的施工損害就可以不需要修復」等語（見本院卷一第319、322至323頁）。故系爭房屋之水電管路受有上開損害，係因上訴人以人工打除方式及保護措施不足所致，縱然兩造約定會進行重配水電工程，惟上訴人仍應就其加害給付負損害賠償責任。　③系爭鑑定報告就此部分修復費用鑑定爲29萬6,100元（見鑑定報告書第38頁），被上訴人就此部分損壞之修復費用主張爲 29萬6,100元，應無不合。　⑶鋁窗工程11萬1,570元部分（即附表二編號3）：　①被上訴人主張系爭房屋受有鋁窗外表烤漆塗裝刮傷、內外框變形、污漬、內框軌道積碎石塊、玻璃破裂、氣密條破損、推拉不順暢等損害，並提出受損照片爲證（見原審卷一第24 1至255頁）；上訴人則抗辯於施工期間就鋁窗部分有以保護材做防護措施，並以證人〇〇〇爲證。　②依證人〇〇〇建築師於本院證稱：「（你在現場鑑定之時，是否有看到窗框遭砸凹情形？）有。（依據鑑定證人專業看法，在毛胚屋進行改裝時，這種窗框砸凹的結果是怎麼發生的？）沒有把已經完成的窗戶做好防護的措施」等語（見本院卷一第322頁）。且依證人〇〇〇於原審證述：他是上訴人僱請之拆除工人，他有就鋁窗以木板覆蓋住等語（見原審卷二第70 頁）。依證人〇〇〇所述，上訴人就鋁窗之保護措施僅以木板覆蓋，而未將木板黏牢，上訴人以人工打除方式拆除隔間牆造成碎石四處噴飛，覆蓋於鋁窗之木板可能因碎石撞擊而位移掉落，上訴人就鋁窗之保護措施顯然不足，自應就鋁窗之損害負賠償責任。　③系爭鑑定報告就此部分修復費用鑑定爲11萬1,570元（見鑑定報告書第39頁），被上訴人就此部分損壞之修復費用主張爲 11萬1,570元，應無不合。　⑷衛浴工程12萬0,330元部分（即附表二編號4）：　①被上訴人主張預埋於浴室隔間牆之水箱組，因上訴人拆除浴室隔間牆而毀損云云，並提出受損照片爲證（見原審卷一第 257至261頁）；爲上訴人所否認，並辯稱上訴人已通知被上訴人應先自行拆除水箱組，惟被上訴人未拆除水箱組，縱水箱組因上訴人拆除隔間牆而遭損害，亦不可歸責於上訴人等語。　②經查，觀之系爭契約就「預埋衛浴設備之退件拆除及安裝復原」係約定由業主自理（見原審卷一第29頁），而依被上訴人於本院當事人訊問時證稱：「（兩造約定『預埋衛浴設備退件拆除及安裝復原』由業主自理，是指拆除跟安裝兩件事都由業主自理嗎？）業主不可能自己拆，拆是如沐公司拆，只是我會請林氏衛浴廠商來安裝。（你是否知道有關預埋衛浴設備如果經過拆除要安裝復原是不可能的嗎？）這個我不知道，是〇〇〇、林錦興、如沐公司承諾切割牆面後將預埋件完整卸下來」等語（見本院卷二第150頁）。依系爭契約約定預埋於隔間牆內之水箱組，應由被上訴人自行拆除，被上訴人未自行拆除，任令上訴人於拆除隔間牆時致有受損，自非可歸責於上訴人。況水箱組已埋建於原本之隔間牆內，縱使依電鋸切割方式拆除隔間牆，疏難想像如何能自原有之隔間牆脫離而能完整保留並不受損，故水箱組之損壞亦與上訴人未依分段逆切割方式施工無關，是以被上訴人請求此部分修復費用，應無依據。　⑸結構工程62萬0,512元部分（即附表二編號5）：　①被上訴人主張系爭房屋受有樑柱水泥保護層遭敲除外露主筋、樑、柱及牆壁水泥保護層遭敲除外露箍筋、非結構隔間牆壁未拆除完畢、鋼筋未剪除、水泥廢棄物未清理、水泥塊附著鋼筋未敲除分類等損害，並提出受損照片爲證（見原審卷一第265至267頁）；上訴人則抗辯拆除隔間牆本難避免隔間牆與樑、柱、牆銜接面位置之壁面、牆面受損，且依約定隔間牆拆除完畢後會進行新砌磚牆工程云云，並提出系爭契約爲證。　②觀諸系爭契約約定之工程項目可知，一樓之隔間牆拆除工程費用爲2萬5,650元，新砌磚牆工程費用爲17萬5,490元；二樓之隔間牆拆除工程費用爲11萬6,850元，新砌磚牆工程費用爲40萬8,540元；三樓之隔間牆拆除工程費用爲12萬9,200 元，新砌磚牆工程費用爲47萬2,250元；四樓之隔間牆拆除工程費用爲4萬1,800元，新砌磚牆工程費用爲31萬0,300元；五樓之隔間牆拆除工程費用爲26,600元，新砌磚牆工程費用爲12萬7,600元，此有工程服務範圍及費用明細附卷可稽（見原審卷一第27至31頁）。由各樓層之新砌磚牆工程費用均遠高於隔間牆拆除工程費用，可知系爭工程著重在重建隔間牆工程。㻢　③系爭契約約定工程期間爲3個月（見原審卷一第23頁），依被上訴人主張上訴人進場施工日期爲108年8月7日，被上訴人於108年8月25日以LINE通知上訴人停工迄今，此爲兩造所不爭執（見不爭執事項㈥㈧），上訴人進場18日即遭被上訴人拒絕繼續施工，上訴人自無法完成後續之新砌磚牆工程。　　被上訴人雖主張系爭房屋有「樑柱水泥保護層遭敲除外露主筋」、「樑、柱及牆壁水泥保護層遭敲除外露箍筋」、「非結構隔間牆壁未拆除完畢」、「鋼筋未剪除」、「水泥廢棄物未清理」、「水泥塊附著鋼筋未敲除分類」等損害，並經系爭鑑定報告認定在案，惟上開情形係鑑定人於停工狀態下所看到之情狀，若上訴人繼續施工即得改善完成，故本院認上開情狀非屬上訴人之加害給付，是以被上訴人請求此部分修復費用，即屬無據。　⒊從而，被上訴人依民法第227條第2項規定請求上訴人賠償加害給付之損害合計69萬6,310元（計算式：288,640＋296,100 ＋111,570＝696,310)，即有理由，逾此範圍之請求，即無理由。㈤上訴人抗辯賠償金額應予扣除折舊，爲無理由：　⒈按賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為限，就修理材料，以新品換舊品，應予折舊方屬必要費用（最高法院77年第9次民事庭會議決議參照）。　⒉上訴人抗辯被上訴人請求之修復金額應予扣除折舊云云。經查，依本院調取系爭房屋之建築執照檔案可知，系爭房屋係於105年間取得105年中都使字第746號使用執照，此有臺中市政府都市發展局113年6月27日中市都工字第1130139939號函在卷可查（見本院卷二第53頁），則系爭房屋應於105年間建造完成。又依三菱公司113年5月15日函文說明於108年8 月5日至同年月26日至系爭房屋就電梯進行驗收前之調整（見不爭執事項㈨），故系爭房屋之水電管路、氣密窗、電梯之設置時間應可認定爲105年至108年之間。而依被上訴人提出之施工現場照片可知，系爭房屋於上訴人108年8月7日進場施工時爲毛胚屋狀態，尚未有人居住使用，故系爭房屋之水電管路、氣密窗、電梯應視爲新品狀態，而無折舊問題，上訴人此部分抗辯，亦不可採。六、綜上所述，被上訴人依民法第227條第2項規定請求上訴人給付69萬6,310元及自起訴狀繕本送達翌日即110年6月3日（見原審卷一第143頁送達證書）起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾上開部分之請求為無理由，應予駁回。從而，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，併爲假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不當；上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　民事第四庭　　審判長法　官　楊熾光　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭妙俐　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖穗蓁正本係照原本作成。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃美珍　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日【附表一】工程服務範圍及費用明細： A 假設工程　金額　備註全區基礎平面配置放樣工程公司贈送室內原建築保護工程(含窗框、玻璃、門檻、電梯－進門口）　　9,000元室內原建築保護工程(電梯層面）　　6,000元新增臨時消防滅火器　　4,000元新增沉澱池施作安裝業主自理新增臨時電燈/臨時插座業主自理新增臨時馬桶業主自理污工高壓水注素地清潔損壞　 12,500元衞浴設備卸除臨時設備箱業主自理小計　 16,500元 B 牆面工程一樓全室隔間磚牆分段逆切割拆除　 25,650元業主現場協助預埋衛浴設備配件設備拆除及安裝復原業主自理全室新砌隔間定磚牆定點墨線放樣　 5,600元新舊牆面搭接新砌隔間磚牆天地及牆面搭接植筋　10,000元新砌隔間磚牆泥作打底　 8,480元新砌隔間磚牆泥作粉光　　8,480元新砌隔間磚牆泥作粉平　　8,480元全室新增輕質混泥土灌漿隔間牆高壓噴射灌漿牆面質筋銜接面L鐵結構加強　 90,000元全室浴室新增隔間防水含陰角處不織布包覆H240㎝　 44,450元碳酸質3道小計　201,140元二樓全室隔間磚牆分段逆切割拆除　116,850元業主現場協助預埋衛浴設備配件設備拆除及安裝復原業主自理全室新砌隔間定磚牆定點墨線放樣　 19,600元新舊牆面搭接新砌隔間磚牆天地及牆面搭接植筋　 10,000元新砌隔間磚牆泥作打底　 29,680元新砌隔間磚牆泥作粉光　 29,680元新砌隔間磚牆泥作粉平　 29,680元全室新增輕質混泥土灌漿隔間牆高壓噴射灌漿牆面質筋銜接面L鐵結構加強　216,000元全室浴室新增隔間防水含陰角處不織布包覆H240㎝　 67,900元碳酸質3道工程廢棄物清運搬運至一樓　　6,000元小計　525,390元三樓全室隔間磚牆分段逆切割拆除　129,200元業主現場協助預埋衛浴設備配件設備拆除及安裝復原業主自理全室新砌隔間定磚牆定點墨線放樣　 24,500元新舊牆面搭接新砌隔間磚牆天地及牆面搭接植筋　 10,000元新砌隔間磚牆泥作打底　 37,100元新砌隔間磚牆泥作粉光　 37,100元新砌隔間磚牆泥作粉平　 37,100元全室新增輕質混泥土灌漿隔間牆高壓噴射灌漿牆面質筋銜接面L鐵結構加強　248,000元全室浴室新增隔間防水含陰角處不織布包覆H240㎝　 72,450元碳酸質3道工程廢棄物清運搬運至一樓　　6,000元小計　601,450元四樓全室隔間磚牆分段逆切割拆除　41,800元業主現場協助預埋衛浴設備配件設備拆除及安裝復原業主自理全室新砌隔間定磚牆定點墨線放樣　14,000元新舊牆面搭接新砌隔間磚牆天地及牆面搭接植筋　 10,000元新砌隔間磚牆泥作打底　 21,200元新砌隔間磚牆泥作粉光　 21,200元新砌隔間磚牆泥作粉平　 21,200元全室新增輕質混泥土灌漿隔間牆高壓噴射灌漿牆面質筋銜接面L鐵結構加強　146,000元全室浴室新增隔間防水含陰角處不織布包覆H240㎝　 70,700元碳酸質3道工程廢棄物清運搬運至一樓　　6,000元小計　352,100元五樓全室隔間磚牆分段逆切割拆除　 26,600元業主現場協助預埋衛浴設備配件設備拆除及安裝復原業主自理全室新砌隔間定磚牆定點墨線放樣　　3,500元新舊牆面搭接新砌隔間磚牆天地及牆面搭接植筋　 10,000元新砌隔間磚牆泥作打底　　5,300元新砌隔間磚牆泥作粉光　　5,300元新砌隔間磚牆泥作粉平　　5,300元全室新增輕質混泥土灌漿隔間牆高壓噴射灌漿牆面質筋銜接面L鐵結構加強　 74,000元全室浴室新增隔間防水含陰角處不織布包覆H240㎝　 18,200元碳酸質3道工程廢棄物清運搬運至一樓　　6,000元小計　154,200元 C 地板工程一樓全室浴室區地板粉光打除高度過高剔除整平處理　 15,200元高度無誤取消全室浴室區地板水泥砂漿打底綁絲網水平校正及洩水坡度放樣墊平　 19,000元全室浴室區地坪新增防水含陰角處不織布包覆　 13,300元碳酸質5道全室浴室區地坪新增斷水蹲座鋼釘固定防水變性膠塗抹閉鎖　　3,100元得意4號小計　 50,600元二樓全室浴室區地板粉光打除高度過高剔除整平處理　 24,000元高度無誤取消全室浴室區地板水泥砂漿打底綁絲網水平校正及洩水坡度放樣墊平　 30,000元全室浴室區地坪新增防水含陰角處不織布包覆　 21,000元碳酸質5道全室浴室區地坪新增斷水蹲座鋼釘固定防水變性膠塗抹閉鎖　　1,440元得意4號工程廢棄物清運搬運至一樓　　6,000元小計　 82,440元三樓全室浴室區地板粉光打除高度過高剔除整平處理　 22,400元高度無誤取消全室浴室區地板水泥砂漿打底綁絲網水平校正及洩水坡度放樣墊平　 28,000元全室浴室區地坪新增防水含陰角處不織布包覆　 19,600元碳酸質5道全室浴室區地坪新增斷水蹲座鋼釘固定防水變性膠塗抹閉鎖　　8,000元得意4號工程廢棄物清運搬運至一樓　　6,000元小計　 84,000元四樓全室浴室區地板粉光打除高度過高剔除整平處理　 20,000元高度無誤取消全室浴室區地板水泥砂漿打底綁絲網水平校正及洩水坡度放樣墊平　 25,000元全室浴室區地坪新增防水含陰角處不織布包覆　 17,500元碳酸質5道全室浴室區地坪新增斷水蹲座鋼釘固定防水變性膠塗抹閉鎖　　6,000元得意4號工程廢棄物清運搬運至一樓　　6,000元小計　 74,500元五樓全室浴室區地板粉光打除高度過高剔除整平處理　　6,400元高度無誤取消全室浴室區地板水泥砂漿打底綁絲網水平校正及洩水坡度放樣墊平　　8,000元全室浴室區地坪新增防水含陰角處不織布包覆　　5,600元碳酸質5道全室浴室區地坪新增斷水蹲座鋼釘固定防水變性膠塗抹閉鎖　　1,400元得意4號高空作業活動單層施工鷹架　 35,000元 6個月工程廢棄物清運搬運至一樓　　6,000元小計　 62,400元 D 露臺工程 2F地坪新增防水含陰角處不織布包覆　 38,500元碳酸質5道露臺四周台度表面才分段切割拆除　 13,200元台度表面泥作打底　　6,600元全室地板水泥砂漿打底水平校正及洩水坡度放樣墊平　 49,500元工程廢棄物清運搬運至一樓　　4,000元小計　107,800元 3F地坪新增防水含陰角處不織布包覆　 28,000元碳酸質5道露臺四周台度表面才分段切割拆除　　9,600元台度表面泥作打底　　4,800元全室地板水泥砂漿打底水平校正及洩水坡度放樣墊平　 36,000元工程廢棄物清運搬運至一樓　　4,000元小計　 82,400元 4F地坪新增防水含陰角處不織布包覆　　9,100元碳酸質5道露臺四周台度表面才分段切割拆除　　3,000元台度表面泥作打底　　1,500元全室地板水泥砂漿打底水平校正及洩水坡度放樣墊平　 11,700元工程廢棄物清運搬運至一樓　　4,000元小計　 29,300元 5F地坪新增防水含陰角處不織布包覆　 77,000元碳酸質5道露臺四周台度表面才分段切割拆除　 26,400元台度表面泥作打底　 13,200元全室地板水泥砂漿打底水平校正及洩水坡度放樣墊平　 99,000元工程廢棄物清運搬運至一樓　　4,000元小計　219,600元 6F地坪新增防水含陰角處不織布包覆　 59,500元碳酸質5道露臺四周台度表面才分段切割拆除　 20,400元台度表面泥作打底　 10,200元全室地板水泥砂漿打底水平校正及洩水坡度放樣墊平　 76,500元工程廢棄物清運搬運至一樓　　4,000元小計　170,600元合計 2,814,420元【附表二】編號項目損害情形　修復費用本院認定 1 電梯工程 ①電梯車廂門檻遭碰撞凹陷變形 ②電梯內部多處刮痕 ③電梯表面塗料遭破壞刮起 ④電梯鏡面碰撞受傷　288,640元有理由 2 水電工程 ①待留用管線未妥善防護 ②地面及牆壁排水孔防護罩損毀 ③水泥廢料堵塞電線管路、排水孔管路及化糞孔 ④待留用管線絕緣包覆材破損 ⑤排水幹管毀壞 ⑥冷熱水管損毀 ⑦水泥廢料堵塞冷熱水管　296,100元有理由 3 鋁窗工程 ①鋁窗外表烤漆塗裝刮傷 ②鋁窗內外框變形、污漬 ③鋁窗內框軌道積碎石塊 ④鋁窗玻璃破裂 ⑤鋁窗氣密條破損 ⑥鋁窗推拉不順暢　111,570元有理由 4 衛浴工程淋浴之壁埋開關主機與馬桶之璧埋水箱損毀　120,330元無理由 5 結構工程 ①樑柱水泥保護層遭敲除外露主筋 ②樑、柱及牆壁水泥保護層遭敲除外露箍筋 ③非結構隔間牆壁未拆除完畢 ④鋼筋未剪除 ⑤水泥廢棄物未清理 ⑥水泥塊附著鋼筋未敲除分類　620,512元無理由合計 1,437,152元 696,310元

2024-12-04

TCHV-112-上易-424-20241204-1