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毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第1371號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳暐選任辯護人尤文粲律師閻道至律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第3043號），本院判決如下：　　主　文陳暐販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。　　事　實一、陳暐明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年11月20日上午9時32分許起，以其所有如附表編號1所示行動電話，在社交軟體WeChat(下稱WeChat），以暱稱「小跑(豬圖樣）來了～」帳號，多次發布暗示販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包(下稱毒品咖啡包）訊息，適員警執行網路巡邏勤務時見聞該訊息，遂於113 年1月5日中午12時19分許，透過WeChat喬裝買家而與陳暐聯繫交談後，約定以新臺幣（下同）3,800元之價格購買毒品咖啡包10包，且於同日下午在臺北市○○區○○○路0段000號之1 前進行交易，嗣陳暐於同日下午5時許抵達交易地點，與喬裝買家之員警進行交易之際，員警隨即當場表明身分查獲，因而未遂，並在其身上查扣如附表所示之物，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局信義分局(下稱信義分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人明白表示同意作為證據（見本院卷第80至81頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。二、本判決資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。　貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由　　上揭事實，業據被告陳暐於偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第146頁、本院卷第104頁），並有信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之WeChat個人資料畫面截圖照片、被告張貼暗示販售毒品咖啡包訊息畫面截圖照片、被告與員警間WeChat對話紀錄截圖照片、扣案毒品咖啡包與行動電話照片、員警職務報告及扣案如附表所示之物可證(見偵卷第33至39頁、第69至75頁、第79頁、第81頁、第119頁）。又扣案如附表編號2所示毒品咖啡包送經鑑定，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗前總淨重23.188公克、驗餘總淨重23.1502公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心113年2月6日航藥鑑字第1130422號毒品鑑定書可證（見偵卷第122頁）。足證被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。復參以被告於本院審理時自陳：毒品咖啡包買價約每包300元左右，我差不多每包想賺50元至100元等語( 見本院卷第104頁），堪認被告為本案犯行時，主觀上確有從中獲得利益之營利意圖無疑。從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。二、論罪科刑　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案毒品交易過程，乃先由被告在WeChat發布暗示販售毒品咖啡包之訊息，經警方見此訊息後，與被告談妥購買事宜，復於約定時、地進行交易，依前揭說明，員警係對於原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，核屬「釣魚偵查」，被告雖已著手實行販賣毒品行為，惟因員警係為實施誘捕而佯為買家，無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，故本案販賣毒品行為，僅能論以未遂。　㈡按4-甲基甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得販賣。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。　㈢刑之減輕事由　⒈被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告於偵訊及本院審理時均坦承本案犯行（見偵卷第146頁、本院卷第104頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　⒊被告具有上開2項減輕其刑之事由，爰依法遞減之。　⒋本案無刑法第59條規定之適用　按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。本案經依刑法第 25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，實難認為尚有情輕法重之情事，自不宜再引用刑法第 59條規定酌量減輕其刑。辯護人主張本件應依刑法第59條規定酌減其刑，允無足取。　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣本案毒品與他人藉以牟利，損及國民健康，於社會潛在危害非輕，所為實屬不該。惟念及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告於本院自承之智識程度、工作及家庭生活狀況（事涉隱私，見本院卷第104至105頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節及前曾因持有第三級毒品純質淨重 5公克以上而經法院論罪處刑之素行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。四、沒收之說明　㈠毒品危害防制條例第18條第1項前段應予沒收銷燬之毒品，以第一、二級毒品為限，然鑒於第三、四級毒品為管制藥品，第11條之1第1項亦規定無正當理由不得擅自持有，故該項後段應沒入銷燬之三、四級毒品，專指查獲施用或持有而言，倘係因製造、運輸、販賣第三、四級毒品，即屬犯罪行為，則非屬該項行政程序沒入銷燬之範圍，同條例第19條沒收不包括毒品本身在內，不得援用為沒收依據，是上開犯罪行為之毒品屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）沒收之（最高法院96年度台上字第727號判決同此旨）。扣案如附表編號2所示毒品咖啡包均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，且被告於本院自承：扣案咖啡包都是我要用來賣的等語(見本院卷第103 頁），堪信扣案毒品咖啡包均係被告本案販賣毒品犯行之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之，又用以直接包裝本案毒品之包裝袋，因與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損部分既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。被告於本院自承：使用扣案之黑色行動電話聯繫販賣本案毒品買家等語（見本院卷第103頁），並有被告與員警間WeCha t對話紀錄截圖照片可證(見偵卷第73至75頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收扣案如附表編號1所示行動電話。　㈢至被告另被扣案之白色iPhone 8行動電話(IMEI碼：00000000 0000000號），被告於本院供稱：扣案之白色行動電話係單純作為車上放音樂使用等語(見本院卷第103頁），又卷內無事證可證該行動電話與被告本案犯行有直接關聯性，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　王筑萱　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇宏杰　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳旻靜上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　游杺晊中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表編號物品名稱數量、重量 1 黑色 iPhone 8 行動電話 1具(IMEI碼：000000000000000號） 2 深紫色粉末 11袋(總淨重23.1880公克、驗餘總淨重23.1502公克） (含包裝袋11個）

2025-02-27

TPDM-113-訴-1371-20250227-1

中簡

臺灣臺中地方法院

賭博

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 113年度中簡字第3219號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告許凱博上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度偵字第44989號），本院判決如下：　　主　　文許凱博犯以網際網路賭博財物罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　犯罪事實及理由一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。二、核被告許凱博所為，係犯刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪。被告自民國110年12月間某時起至111年 2月間某時止，多次經由網際網路下注簽賭之行為，係基於單一之賭博犯意，時間上難以明顯區隔與計算，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續執行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以網際網路賭博財物，有害社會風氣，行為誠屬可議，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，參酌其於警詢自陳之職業、家庭及經濟狀況、教育程度，並衡量其犯罪之動機、目的、手段、賭博財物時間、規模及獲利等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。四、被告於警詢時供稱：玩該賭博遊戲入金最少儲值新臺幣(下同)1000元，我儲值數次，最後不玩了，把剩餘點數出金至所綁定帳戶，我總共輸不到1萬元，當時還是學生等語（見偵卷第4至5頁），且卷內無證據足認被告確有因本案犯行而實際獲得犯罪所得，此部分既尚有疑義，基於罪疑有利被告原則，自無從諭知沒收。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第4 54條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀　　（應附繕本），上訴本院合議庭。本案經檢察官鄭珮琪聲請以簡易判決處刑。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　臺中簡易庭　　法　官　吳孟潔以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林玟君中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　3 　　日附錄論罪科刑法條：刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。　　　　　　　　　　　　　　　臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書　　睦股　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第44989號　　被　　　告　許凱博　男　29歲（民國00年0月00日生）　　　　　　　　　　　　住○○市○區○○○街00號　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　犯罪事實一、許凱博基於賭博之犯意，自民國110年12月間某時起至111年 2月間某時止，在臺中市南區合作街租屋處，利用電腦設備連結網際網路至「THA娛樂城」、「LEO娛樂城」賭博網站，註冊取得會員帳號及密碼，並綁定其名下之中國信託商業銀行（下稱中國信託）帳號000-000000000000號帳戶作為退款帳戶，再由該賭博網站提供超商繳費代碼方式，由許凱博繳費儲值後，以1比1比率轉換成賭博點數至許凱博前揭帳號內，再由許凱博輸入其帳號、密碼登入該賭博網站簽賭，賭博之標的為「釣魚」遊戲，賭客自行下注，並依該賭博網站所定之魚種決定分數及所規定之最低釣魚總分數為基準及所定之賠率與該網站對賭，如所釣之魚種總分高於前揭最低總分，則賭客贏得所定賠率之下注點數（金錢）；反之該點數悉歸該賭博網站經營者所有，而以此方式進行賭博。嗣警方查得上開網站出金之合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）帳號 000-0000000000000號帳戶（該帳戶使用人，由警另案偵辦），於111年2月14日15時29分，匯款新臺幣1010元至許凱博上開中國信託帳戶，始查悉上情。二、案經臺南市政府警察局學甲分局報告偵辦。　　　　證據並所犯法條一、上揭犯罪事實，業據被告許凱博於偵查中坦承不諱，復有上開網站網頁手機畫面截圖2頁、被告上開中國信託帳號基本資料、上開合庫銀行帳戶交易明細等附卷可稽，足認被告之前開自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。二、核被告所為，係犯刑法第266條第2項、第1項之以網際網路　　賭博財物罪嫌。被告自110年12月間某時起至111年2月間某時止，透過網際網路在上開賭博網站多次下注簽賭，均基於單一賭博目的之行為決意，於密切接近的時間內接續實施，侵害同一社會法益，各行為間的獨立性薄弱，以視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，請論以一罪。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請簡易判決處刑。　　此　　致臺灣臺中地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　9 　　月　　8 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　鄭珮琪本件正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　 113　　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　宋祖寧

2025-02-27

TCDM-113-中簡-3219-20250227-1

六簡

臺灣雲林地方法院

竊盜

臺灣雲林地方法院刑事簡易判決 113年度六簡字第311號聲請人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告張汶合住南投縣○里鄉○○村○○街00巷00弄0 號（現另案於法務部○○○○○○○○○執行中）上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度偵字第7394號），本院斗六簡易庭判決如下：　　主　文張汶合犯竊盜罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事實及理由一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第1行「犯意，」後補充「騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車」、第4行之「得手」後補充「即騎乘該機車離去」，證據並所犯法條欄一補充「雲林縣警察局斗六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、雲林縣警察局斗六分局林內分駐所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、車輛詳細資料報表各1份」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。二、論罪科刑　㈠核被告張汶合所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以己力正當賺取財物，竟貪圖宮廟內之香油錢，觀念顯然偏差，所為實不可取；並考量被告有多次竊盜前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行不佳；惟念其坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡被告本案所竊財物之價值、犯罪動機、手段，暨被告於警詢時自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。三、沒收　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。經查，被告本案所竊現金新臺幣1,000元，並未扣案，屬被告之犯罪所得，應依刑法第3 8條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查如附表所示之物為被告所有，且係供其犯本案所用之物，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第4 50條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，得於收受判決書送達後20日內，以書狀敘述理由，經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。本案經檢察官李鵬程聲請以簡易判決處刑。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　斗六簡易庭　法　官　趙俊維以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃嫀文　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。附表：編號物品名稱 1 釣魚線硬幣黏板1個（竊取香油錢工具）附件：　臺灣雲林地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第7394號　　被　　　告　張汶合　男　47歲（民國00年0月0日生）　　　　　　　　　　　　住南投縣○里鄉○○村0鄰○○街00 　　　　　　　　　　　　　巷00弄0號　　　　　　　　　　　　居南投縣○里鄉○○路00號　　　　　　　　　　　　（現另案在法務部矯正署雲林第二　　　　　　　　　　　　　監獄執行中）　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因竊盜案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　犯罪事實一、張汶合意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國11 3年4月24日12時許，在雲林縣○○鄉○○00號玄德宮內，持釣魚線綑綁新臺幣（下同）10元硬幣黏板之工具竊取該宮香油錢箱內之現金1000元得手，並花用殆盡。嗣經玄德宮職員詹益龍發現失竊報警循線查獲，並扣得上開工具1組。二、案經雲林縣警察局斗六分局報告偵辦。　　　　證據並所犯法條一、上開犯罪事實，業據被告張汶合於警詢時坦承不諱，核與被害人詹益龍於警詢時證述之情節相符，並有上開工具1組扣案可證，且有現場及路口監視器畫面照片在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。至扣案之釣魚線硬幣黏板1個，係被告所有供犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項宣告沒收；未扣案之現金1000元，係被告犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。　　此　　致臺灣雲林地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　9 　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　李鵬程本件證明與原本無異　中　　華　　民　　國　 113　　年　　10　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　吳鈺釹附錄本案所犯法條中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。當事人注意事項：（一）本件係依據刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳　　　喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處　　　刑。（二）被告、告訴人、被害人對告訴乃論案件，得儘速試行和解　　　，如已達成民事和解而要撤回告訴，請告訴人寄送撤回告　　　訴狀至臺灣雲林地方法院簡易庭。（三）被告、告訴人、被害人對本案件認有受傳喚到庭陳述意見　　　之必要時，請即以書狀向臺灣雲林地方法院簡易庭陳明。

2025-02-27

ULDM-113-六簡-311-20250227-1

上易

臺灣高等法院臺南分院

竊盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 114年度上易字第10號上訴人即被告謝嘉文上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院113年度易字第655號中華民國113年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第2748號、第3120號、第3204號、第5485號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、謝嘉文意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，其中就附表編號1部分並與蘇淑味（業經原審法院判處罪刑）共同基於竊盜之犯意聯絡，分別於附表編號1至5所示之時間、地點，以附表編號1至5所示之竊盜方式，各竊得如附表編號1至5所示之物品。嗣為林佑泉、李澤栖、張俊宏、陳炳信調閱監視錄影畫面發現，報警循線查獲。二、案經林佑泉、張俊宏訴由雲林縣警察局西螺分局、斗六分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第186-187頁），或未到庭或具狀聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。二、前開事實，業據被告於警詢、偵查及原審時（臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第2748號卷《下稱偵1卷》第14-16、181-1 85、229-231頁、臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第3120號卷《下稱偵2卷》第11-14頁、臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第3204號卷《下稱偵3卷》第8-9頁、臺灣雲林地方檢察署11 3年度偵字第5485號卷《下稱偵4卷》第8-9頁、原審卷第170、 179頁）坦承不諱，核與證人即被害人林佑泉（偵1卷第17-1 9）、李澤栖（偵2卷第23-26頁）、張俊宏（偵3卷第15-17 頁）、陳炳信（偵4卷第11-13頁）於警詢時陳述之情節大致相符，復經證人即共犯蘇淑味（偵1卷第201-205頁）於偵查時證述屬實，且有監視錄影畫面翻拍照片1份（偵1卷第61-6 9頁）、林佑泉之雲林縣警察局斗六分局莿桐分駐所受(處) 理案件證明單、受理各類案件紀錄表各1份（偵1卷第57、73 頁）、現場照片3張（偵1卷第59-61頁）、車輛（牌照號碼：9FN-802）詳細資料報表1份（偵1卷第71頁）附卷可稽。依上所述，被告上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告上開竊盜之犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：　㈠核被告就附表編號1至5所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告與蘇淑味就附表編號1所示之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。　㈡被告所犯如附表編號1至5所示5次竊盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、原審以被告上開竊盜犯行事證明確，因而適用相關規定，並審酌被告不思以正當途徑賺取所需，恣意為本案多次竊取他人財物之犯行，明顯欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實屬不該。兼衡被告有多次竊盜、毒品之前案紀錄（參見被告之法院前案紀錄表），素行甚差，各次竊得財物之價值，犯後坦認犯行，態度尚可，犯罪之手段、情節，迄今均未賠償被害人等之損失。暨被告於原審時自陳○○肄業之智識程度，在 ○○從事打螺絲的工作，月入約新臺幣（下同）3萬元，未婚無子女等一切情狀，分別量處如附表編號1至5「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，及定其應執行有期徒刑8月，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。復說明：㈠按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之，所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果而為認定。經查，被告與蘇淑味就如附表編號1所示犯行，共同竊得黃色手提袋、微型吸塵器各1個，均未扣案，而相關財物均係由被告丟棄處分，此經被告及蘇淑味供述明確（原審卷第171頁），堪認被告為「對犯罪所得有事實上之處分權限」之人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告就如附表編號1至5所竊得之財物即本案犯罪所得均諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡至被告係以釣魚線綁著錢幣，再於錢幣上黏著雙面膠之方式行竊香油錢（即附表編號4），該釣魚線及錢幣之組合雖為被告所有，屬供本案犯罪所用之工具，然前述工具價值低廉，為日常生活常見器物，取得並非困難，對之宣告沒收不僅徒增執行之勞費，就犯罪預防之目的亦無顯著效用，實欠缺宣告沒收或追徵之刑法上重要性，爰不予宣告沒收。本院審核原審認事用法俱無不合，且已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形；又被告雖於上訴理由表示欲與被害人等和解，惟經本院多次傳喚被告均未到庭，顯見被告並無和解之真意。被告上訴意旨以其承認自己犯下的過錯，欲與被害人和解，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。　本案經檢察官黃煥軒提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪榮家　以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝麗首中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。附表：編號行為人時間、地點及竊盜方式竊得物品　　論罪科刑及沒收 1 謝嘉文蘇淑味於112年9月16日16時許，被告與蘇淑味共乘車牌號碼000-000號機車，齊至雲林縣○○鄉○○村○○路000號即林佑泉擺放夾物機台處，共同竊取置於機台上之黃色手提袋及微型吸塵器各1個。黃色手提袋、微型吸塵器各1個謝嘉文共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得黃色手提袋、微型吸塵器各壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 2 謝嘉文於112年10月2日19時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路000號即林佑泉擺放夾物機台處，竊取置於機台上之電動按摩枕1個。電動按摩枕1個謝嘉文犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得電動按摩枕壹個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 謝嘉文於112年12月30日11時許，在雲林縣○○鎮○○街000號○○宮，竊取○○宮副主委李澤栖置於香油箱等處之2,000元。現金2,000元謝嘉文犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 謝嘉文於113年1月15日11時許，在雲林縣○○市○○路00○00號○○宮，竊取○○宮主委張俊宏置於香油箱之1,100元。現金1,100元謝嘉文犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 謝嘉文於113年2月17日11時許，在雲林縣○○市鎮○路00號○○宮，竊取○○宮理事長陳炳信置於香油箱之現金5,000元。現金5,000元謝嘉文犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2025-02-27

TNHM-114-上易-10-20250227-1

訴

臺灣高雄地方法院

詐欺

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度訴字第551號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告鍾孟霖指定辯護人本院公設辯護人黃綺雯上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第15540 號），本院判決如下：　　主　文丙○○幫助犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月。　　犯罪事實丙○○明知向他人介紹詐欺集團取款車手之工作，將使詐欺集團得以利用該人取得詐欺款項並隱匿犯罪所得之來源及去向，猶基於幫助三人以上共同詐欺取財及幫助洗錢之犯意，於民國113年1月 15日前之某時許，向少年張○銘介紹取款車手之工作，並轉傳蔡佳佑所傳送取款車手之應徵資訊予張○銘。嗣後蔡佳佑所屬詐欺集團成員（下稱本案詐欺集團）即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由本案詐欺集團成員以通訊軟體LINE暱稱「賴憲政」向乙○○佯稱：將款項儲值於「日輝」APP可投資獲利等語，使乙○○陷於錯誤而陸續面交款項（非本案審理範圍）。嗣本案詐欺集團成員延續先前所施之詐術，再次與乙○○相約面交款項，惟因乙○○已發覺有異而報警處理，並配合警方佯與本案詐欺集團成員相約於113年1月15日16時40分許，在高雄市大寮區鳳林三路與青雲街口面交新臺幣（下同）10 0萬元。張○銘於上揭時間，前往上揭地點向乙○○收取100萬元後，隨即經現場埋伏之員警當場逮捕而詐欺未遂，且未生隱匿此部分詐欺犯罪所得之結果。　　理　由一、程序部分　　按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別規定情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。查本案被告丙○○幫助少年張○銘犯本案犯行，而張○銘為96年出生（真實姓名年籍詳卷），行為時為未滿18歲之少年，有年籍資料在卷可按（見本院卷第85頁），依上開規定，本判決關於足資辨識張○銘身分之資訊，均應予隱匿。　　二、證據能力部分　㈠本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告均同意有證據能力（見本院卷第30頁），辯護人則迄至本案言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第57至81頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。　㈡至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由　㈠訊據被告固坦承有轉傳應徵工作之資訊予張○銘，惟否認有何幫助三人以上共同詐欺取財未遂及幫助洗錢未遂犯行，辯稱：我不知道蔡佳佑、張○銘在做甚麼等語。辯護人則以：不得單憑證人張○銘一人的陳述就作為不利被告之認定，卷內並無其他補強證據存在，亦無證據認定被告有因而獲得報酬，況對話紀錄截圖是被告用自己的手機直接給張○銘相關資訊及聯絡方式，這是很不合常理的等語為被告辯護。　㈡經查，被告於113年1月15日前之某時許，傳送應徵工作之資訊予張○銘，嗣後本案詐欺集團成員以通訊軟體LINE暱稱「賴憲政」向乙○○佯稱：將款項儲值於「日輝」APP可投資獲利等語，使乙○○陷於錯誤而陸續面交款項。嗣本案詐欺集團成員延續先前所施之詐術，再次與乙○○相約面交款項，惟因乙○○已發覺有異而報警處理，並配合警方佯與本案詐欺集團成員相約於113年1月15日16時40分許，在高雄市大寮區鳳林三路與青雲街口面交100萬元。張○銘於上揭時間，前往上揭地點向乙○○收取100萬元後，隨即經現場埋伏之員警當場逮捕之事實，為被告所不爭執（見本院卷第30頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢中之證述（見警卷第45至47頁）、證人張○銘於警詢、偵查及本院審理中之證述（見警卷第21至35 頁、偵卷第33至35頁、本院卷第64至69頁）相符，並有張○ 銘與被告之對話紀錄截圖（見警卷第61至62頁）、監視器錄影畫面截圖（見警卷第63至68頁）、扣押物照片（見警卷第 69頁）足稽，是此部分事實，首堪認定。　㈢被告主觀上係基於幫助三人以上共同詐欺取財及幫助洗錢之犯意，介紹證人張○銘擔任詐欺集團取款車手：　⒈證人張○銘於警詢中證稱：推薦我從事詐騙車手之人是微信暱稱「白鬍子」，我都是叫他哥哥；我是聽從朋友告知面交車手獲利多，所以我就詢問我認識的哥哥請他推薦我類似的工作，之後他就將詐騙集團TELEGRAM的ID給我，讓我自己去跟他接洽，跟我接洽的就是TELEGRAM暱稱「控」，他有說每單面交完的贓款，都可以收取1％當作報酬（見警卷第29至31頁），並指認被告即是微信暱稱「白鬍子」之人，有犯罪嫌疑人指認表足參（見警卷第39至40頁）。復於偵查中證稱：被告把他一個朋友的飛機傳給我，叫我去加，他先問吳崎德要不要做，吳崎德說好，後面他就問我要不要跟吳崎德一起做，被告有跟我說是要當車手，我說都可以，被告就把他朋友介紹給我，後來指示我去領錢的都是他朋友；我們都是當面講的，吳崎德也知道被告介紹我加入，吳崎德也是經被告介紹擔任車手的等語（見偵卷第34頁）。後於本院審理中證稱：「白鬍子」是被告，我於警詢中所稱推薦給我類似工作的哥哥就是被告；就我的認知車手就是詐欺案件中去拿錢的等語（見本院卷第66至69頁）。自上揭證人所述，關於被告有向證人張○銘、吳崎德介紹詐欺集團車手之工作，並由被告將證人張○銘引介予本案詐欺集團成員即TELEGRAM暱稱「控」之人，該人並向證人張○銘稱可收取面交款項1％當作報酬等節，前後證述互核一致，審諸證人張○銘與被告為朋友關係，並無仇隙等節，為證人張○銘所自承（見警卷第30頁），又證人張○銘對於所涉本案詐欺及洗錢犯行自警詢時即坦承不諱，且上揭證述經證人張○銘於偵查及本院審理中均具結以擔保證述之真實性，應無再生枝節，刻意杜撰事實而攀誣被告之必要，足認證人張○銘所為上揭證述憑信性甚高。　⒉復觀諸被告（即暱稱「白鬍子」）與證人張○銘之微信對話紀錄截圖（見警卷第61至62頁），證人張○銘詢問被告「你那邊還有工作嗎」、「我有個朋友想做」，被告覆以「?」，被告與證人張○銘復進行2次通話後，被告並傳送「姓名：身分證：換（補）發日期：生日：連絡電話：」等包含個人資訊空白欄位之訊息，再傳送「1.身分證正反2.然後手持身分證正反3.家裡門牌錄影走到家裡面有鏡子的地方拍到自己的臉拿到身分證拿著身分證念出基本資料4.然後西裝照半身全身的」，證人張○銘並將前揭個人資訊欄位填妥後傳送予被告，被告嗣將通訊軟體facetime暱稱「兄」之個人資訊截圖傳送予證人張○銘等節，足見被告經證人張○銘詢問是否有工作可以介紹後，被告確實傳送個人資料空白欄位之訊息予證人張○銘填寫，並傳送應徵工作相關條件，經證人張○銘填妥個人資料並回傳後，被告便將通訊軟體facetime暱稱「兄」之個人資訊截圖傳送予證人張○銘，核與證人張○銘前揭所稱被告有將詐騙集團TELEGRAM的ID給被告乙節相符，堪認證人張○銘所稱由被告介紹詐欺集團車手工作等情，尚屬有據。　⒊又被告於警詢中供稱：暱稱「白鬍子」是我，113年1月13日蔡佳佑與我聯繫傳訊應徵資料，叫我傳給張○銘，因為張○銘的朋友吳崎德已經有從事做偏門的工作，張○銘想要賺快錢，所以有問吳崎德，之後吳崎德有先跟蔡佳佑聯繫，蔡佳佑便叫我把應徵資料傳給張○銘；偏門工作我只知道是做不正當的工作；暱稱「兄」就是蔡佳佑，他叫我把他的個人資訊截圖傳送予張○銘（見警卷第10至12頁），可知被告確實應蔡佳佑之要求，將應徵工作資料及蔡佳佑個人資訊傳送予證人張○銘；又「偏門」一詞於一般人之認知係使用不正當手法，被告既然對於吳崎德有從事「偏門工作」有所認知，且經張○銘表示也想賺「快錢」而詢問吳崎德後，吳崎德便與蔡佳佑聯繫，足以推論蔡佳佑應有掌握「偏門工作」之應徵渠道，故嗣後蔡佳佑要求被告將應徵工作資料及個人資訊傳送給證人張○銘時，被告應知悉該工作並非合法且正當之工作，參以被告於警詢中另稱：因為吳崎德還是蔡佳佑其中一人跟我說，已經在從事偏門工作，不要自己跟對方聯繫，所以透過我轉達訊息等語（見警卷第12頁），益徵被告對於其轉傳之應徵訊息應為應徵違法工作一事，悉知甚詳，始需避人耳目，而由被告代為轉達。　⒋再查，證人張○銘於113年1月15日16時57分許，與騎乘車牌號碼000-0000號重型機車（下稱本案機車）之男子接觸，有監視器錄影畫面截圖可稽（見警卷第63頁），而該男子為吳崎德，是詐騙集團成員之一，吳崎德將面交款項需使用之收據、工作證給證人張○銘，證人張○銘再於面交時交給告訴人乙情，為證人張○銘於警詢、本院審理中證述綦詳（見警卷第2 4至26頁、本院卷第66頁），足見證人張○銘與告訴人面交款項前，有先向吳崎德領取用以詐騙告訴人之收據及工作證，而有一同參與本案詐欺犯行，另審酌本案機車為被告所有，經被告坦認在卷（見警卷第11頁、本院卷第76頁），證人張 ○銘亦於警詢中證稱：本案機車時常停在高雄市○○區○○○巷00 ○0號旁鐵皮屋內，而吳崎德都會去那邊找被告借用本案機車等語（見警卷第30頁），堪認被告與吳崎德互有交集，並非相互不熟識，益見證人張○銘前揭所稱被告亦有介紹詐欺集團之工作予吳崎德乙節，尚非虛妄。　⒌是以，被告既知悉證人張○銘欲尋找「賺快錢」、「偏門」之工作，並親自向證人張○銘及吳崎德介紹詐欺集團車手之工作，則其對於蔡佳佑所傳送之應徵工作訊息，實為應徵詐欺集團車手之工作一事，應悉知甚詳，仍依照蔡佳佑指示轉傳該訊息，堪認其所從事者即為擔任掮客介紹取款車手之工作。被告空以前詞置辯，顯係卸責之詞，無法憑採。　⒍辯護人雖以前詞置辯，惟卷內有其他證據足以補強證人張○銘之證詞，已如前述，且被告是否因而獲得報酬、以及被告是以自己的手機轉傳應徵工作訊息一事，與被告主觀上是否知悉該資訊係應徵取款車手工作，並無直接關聯。辯護人雖另以：證人張○銘非常清楚被告的工作就是水泥工，卻問被告車手的資訊，這是非常矛盾的事情等語為被告辯護（見本院卷第70頁），惟被告既曾親自詢問證人張○銘是否要擔任詐欺集團車手，已如前述，則證人張○銘詢問被告車手工作之相關事宜，亦不違常理，是辯護人上揭所辯，洵不足採。　⒎末按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，未參與實施犯罪構成要件之行為者而言；是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。經查，被告於本案係引介張○銘擔任詐欺集團車手一節，經本院認定如前，該行為非三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪之構成要件行為，佐以被告並無因介紹車手工作而獲利，為被告所自承（見警卷第11頁），卷內亦無證據證明被告與本案詐欺集團成員有何犯意聯絡，或有其他參與、分擔事前詐欺告訴人或於事後上繳詐欺款項之舉，足認被告應係以幫助他人為詐欺取財及洗錢犯行之意思，參與犯罪構成要件以外之行為。又被告係向證人張○銘、吳崎德介紹車手之工作，並代蔡佳佑轉傳應徵訊息予證人張○銘，已如前述，且暱稱「控」之人（按：即蔡佳佑）負責指派工作給證人張○銘，吳崎德是交付給證人張○銘收據、工作證並交付工作等情，為證人張○銘於警詢及偵查中證述明確（見警卷第29 頁、偵卷第34頁），足認本案加計被告本人外，被告實際接觸之本案詐欺集團成員已達3人以上（不含證人張○銘），是其主觀上自有幫助三人以上共同詐欺取財及幫助洗錢之犯意甚明。　㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。四、論罪科刑　㈠新舊法比較：　⒈按新舊法律變更之選擇適用，除法律另有規定，或者關於易科罰金、易服勞役、易以訓誡、數罪併罰定應執行刑及緩刑等執行事項，本院已另有統一見解外，在不論先期採「從新從輕主義」，後期改採「從舊從輕主義」之現行刑法第2條第1項，關於法律變更比較適用規定並未修改之情況下，本院前揭認為新舊法律應綜合其關聯條文比較後，予以整體適用而不得任意割裂之固定見解，仍屬案例涉及新舊法律選擇適用疑義時，普遍有效之法律論斷前提，尚難遽謂個案事例不同之本院109年度台上字第4243號判決前例，已變更該等向來之固定見解。揆諸德國司法實務，上揭法律應綜合比較後整體適用而不得任意割裂之見解，迄今仍為其奉行不渝之定見略以：由於各部分規定係屬相互協調而經法律整體所制定，若刪除該法律整體中之個別部分，卻以另一法律之部分規定予以取代適用，即屬違法，故舊法或新法祇得擇其一以全部適用，不允許部分依照舊法規定，部分依照新法規定，此項須遵守嚴格替代原則，乃法律約束力之體現，以確保其確定性等旨，良有以也（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照）。　⒉被告行為後，洗錢防制法已於113年7月31日公布，除第6、11 條之施行日期由行政院定之外，自同年0月0日生效施行(下稱新法)。修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」新法則移列為第19條第1項規定：「有第2 條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」並刪除修正前同法第14條第3項處斷刑範圍限制之規定。又被告行為時法即112年6月14日修正後、 113年7月31日修正前同法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」裁判時法即新法第23條第3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」則依行為時法之規定，行為人須於偵查及歷次審判中均自白，裁判時法增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。　⒊被告幫助洗錢之財物或財產上利益未達1億元，且於偵查中及本院審理中均否認犯行，無修正前、後洗錢防制法減刑規定之適用，則若適用修正前之洗錢防制法論以幫助一般洗錢罪，依刑法第30條第2項幫助犯規定減輕其刑後，被告之處斷刑範圍乃有期徒刑1月以上6年11月以下；若適用新法論以幫助一般洗錢罪，依刑法第30條第2項幫助犯規定減輕其刑後，被告之處斷刑範圍為有期徒刑3月以上4年11月以下，經綜合比較一般洗錢罪刑相關法規之結果，應以新法之規定較有利於被告，應予以整體適用現行洗錢防制法之規定論處。　㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，詐欺集團成員雖有詐欺之故意，且依約前往向被害人收取財物，並已著手實施詐欺之行為，然因被害人原無交付財物之意思，僅係與警員配合辦案查緝詐欺集團成員，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成詐欺取財之行為，而應僅論以詐欺取財未遂罪。經查，本案詐欺集團成員向告訴人施用前揭詐術，而已著手於詐欺取財犯行之實行，僅因告訴人發覺有異而報警處理，並配合警方伺機逮捕證人張○銘，揆諸前揭說明，應認被告此部分所犯幫助三人以上共同詐欺取財犯行僅止於未遂。又證人張○銘取得告訴人交付之100萬元後，隨即遭警逮捕，雖尚未成功隱匿此犯罪所得，然已然對洗錢防制法第19條所保護之金融秩序法益產生實質危險，洗錢犯行應已著手，是被告此部分應論以幫助洗錢未遂罪。　㈢核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、同法第339條之4第 2項、第1項第2款之幫助三人以上共同詐欺取財未遂罪、刑法第30條第1項前段、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之幫助洗錢未遂罪。公訴意旨固認被告此部分所為構成刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪之共同正犯，容有未洽，惟共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條。又公訴意旨雖漏論刑法第30條第1項前段、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之幫助洗錢未遂罪，惟起訴書業已載明上開事實，即屬起訴範圍，本院自得於告知罪名後（見本院卷第30頁、第78頁），併予審理。被告就上開犯行，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之幫助三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。　㈣刑之加重、減輕事由：　⒈成年人與少年共犯加重部分：　　　本案行為時，被告係已年滿18歲之成年人，有被告個人戶籍資料足佐（見警卷第55頁），共犯張○銘則係14歲以上、未滿18歲之少年，已如前述，而被告於本院審理中供稱：張○ 銘是我弟弟的朋友，他當時看起來是高中生，因為我弟弟當時也是高中生等語（見本院卷第27頁），證人張○銘亦於警詢中證稱：我們都是在仁武少年輩的轎班等語（見警卷第30 頁），是被告應已知悉證人張○銘為未滿18歲之少年，而主觀上對於幫助少年張○銘犯本案犯行有所認知，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。　⒉未遂犯減輕部分：　　被告就本案幫助三人以上共同詐欺取財犯行僅止於未遂，本院審酌此部分犯罪情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。至被告所犯幫助洗錢未遂部分，亦合於刑法第25條第2項之減刑規定，本院將於量刑時併予審酌。　⒊幫助犯減輕部分：　　被告所為係幫助三人以上共同詐欺取財未遂罪，本院認其所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。至被告所犯幫助洗錢未遂部分，亦合於刑法第 30條第2項之減刑規定，本院將於量刑時併予審酌。　⒋準此，被告就幫助三人以上共同詐欺取財未遂犯行同有前開加重及減輕其刑事由，爰依刑法第70條、第71條第1項之規定，先加重後遞減輕之。　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係智識程度正常之成年人，在政府及大眾媒體之廣泛宣導下，對於國內現今詐騙案件層出不窮之情形自有所認知，猶率爾介紹他人擔任詐欺集團取款車手之工作，增加司法單位追緝之困難而助長犯罪歪風，所為應予非難；考量被告始終否認犯行之犯後態度，所為之幫助洗錢未遂犯行合於刑法第25條第2項、刑法第30條第2項減刑事由，告訴人受損害之金額，且被告未賠償告訴人，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行，暨其於本院審理中所陳之智識程度、工作、經濟及家庭生活狀況（見本院卷第76至77頁）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。五、沒收部分　　被告於警詢中供稱：擔任掮客沒有獲利等語（見警卷第11頁），卷內復無證據證明被告有取得犯罪所得，爰不予以宣告沒收或追徵犯罪所得。至本案被告所犯幫助洗錢罪為未遂，被告並無取得洗錢財物或財產上利益，自無庸依洗錢防制法第25條第1項宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　鄭詠仁　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳永盛　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李茲芸以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳良美　　附錄本案論罪科刑法條：刑法第30條第1項前段、刑法第339條之 4第2項、第1項第2款、洗錢防制法第19條第2項、第1項

2025-02-27

KSDM-113-訴-551-20250227-1

訴

臺灣臺南地方法院

詐欺等

臺灣臺南地方法院刑事判決 114年度訴字第27號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告楊端紋顏堂鴻杜奕竑上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第343 72號），被告於準備程序中為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，判決如下：　　主　文丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑伍月。扣案如附表編號一至六所示之物，均沒收之。　　犯罪事實一、丁○○、戊○○、甲○○於民國113年12月4日前某日起，均基於參與犯罪組織之犯意，加入WHAT'S APP及飛機通訊軟體暱稱「友2」、「飛鴻」、「雷洛」、「狗牌」、「王士達」及其他真實姓名年籍不詳之人所共同組成三人以上，而以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性之詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團），由丁○○擔任車手，負責向被害人取款，甲○○擔任監控手，負責監看取款車手，戊○○則負責駕駛車輛載運車手前往指定地點取款。　　丁○○、戊○○、甲○○加入本案詐欺集團後，與「友2」、「飛鴻」、「雷洛」、「狗牌」、「王士達」及本案詐欺集團其他成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由本案詐欺集團不詳成員自113年9 月30日起，透過通訊軟體LINE向丙○○佯稱：可參與投資獲利等語，致丙○○陷於錯誤，共陸續交付新臺幣（下同）55萬元予本案詐欺集團成員（無證據證明丁○○、戊○○、甲○○曾參與此部分犯行）。嗣因詐欺集團成員又持續在群組內慫恿投資，丙○○因而發覺有異，隨即前往警局報案，並配合警方於11 3年12月4日14時20分許，在臺南市○○區○○路0段000號統一超商淵安門市，欲交付30萬元予丁○○，丁○○到場，方確認丙○○ 身分後，旋即遭警員當場逮捕，另在附近監看之甲○○及駕車之戊○○亦遭警員發現而逮捕，因而未能得逞。二、案經丙○○訴由臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分一、本件被告所犯者，並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告丁○○、戊○○、甲○○之意見後，本院爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理。二、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之　　筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所　　定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排　　除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查　　中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2 、第159條之 3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第15 9條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎（最高法院109年度台上字第3059號判決意旨參照），是卷內被告以外之人於警詢之陳述，於認定被告違反組織犯罪條例部分，不具有證據能力。　貳、實體部分一、上開犯罪事實，業據被告丁○○、戊○○、甲○○均坦承不諱，核與告訴人丙○○於警詢時之陳述相符，並有被告丁○○之臺南市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（警卷第39至43頁）、被告甲○○之臺南市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（警卷第47至5 1頁）、被告戊○○之臺南市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（警卷第55至59頁）、工作證照片1張（警卷第89頁）、被告三人手機內資料截圖照片共 107張（警卷第91至139頁、第149至161頁）、存款憑證單1 紙（警卷第87頁）、告訴人手機內截圖資料照片共45張（警卷第173至187頁）在卷可稽，足認被告三人之自白與事實相符，堪以採信。是被告三人之犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑　㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。又依一般詐欺集團之犯罪型態及模式，自收集被害人個人資料、收集人頭帳戶、修改來電號碼、以撥打電話等方式實行詐欺、指定被害人匯入帳戶、提領詐得款項、收取贓款、分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，堪認乃多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段以牟利之具有完善結構之組織，而屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性或牟利性之有結構性組織之犯罪組織。次按刑法第339條之4第1項第2款，乃因多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。另按行為人如原即有實行犯罪之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成犯罪，然因其原即具有犯罪之意思，客觀上已著手於犯罪構成要件行為，仍應論以該犯罪之未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查本案被告三人原本即有犯罪之意思，由被告丁○○依指示在上開時間、地點欲向告訴人取款，而著手三人以上共同詐欺取財之犯罪構成要件行為，但該取款過程實際上係告訴人與員警所設計誘捕，被告三人不可能完成犯罪，是被告三人就此部分犯行均僅構成未遂犯。　㈡核被告丁○○、戊○○、甲○○所為，均係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第 1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。被告三人與「友 2」、「飛鴻」、「雷洛」、「狗牌」、「王士達」及本案詐欺集團其他成員間，就三人以上共同詐欺取財未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告三人均以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，均應從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。　㈢刑之減輕　　⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告三人均為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。　　⒉按「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。本案被告犯刑法第339條之4之罪，屬詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款所定「詐欺犯罪」，被告三人於偵查及審判中均就詐欺取財犯罪自白，且均供稱其等犯本案尚未獲取報酬（見本院卷第46、47頁），此外，亦查無證據證明被告三人犯本案獲有報酬，均應依上開規定減輕其刑。　⒊被告三人均有二種刑之減輕事由，均依法遞減之。　㈣查被告戊○○前因犯詐欺案件，經臺灣橋頭地方法院108年度簡字第2126號判決判處有期徒刑5月確定，於109年10月4日執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，且據公訴檢察官於本院審理時指明及舉證，並為被告所不爭執，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告未因前案徒刑執行完畢而有所警惕，猶故意再犯本案之罪，且本案犯行與上述前案之罪質相同，足見其刑罰反應力薄弱，未能自前案執行紀錄記取教訓，堪認其有特別之惡性及對刑罰之反應力薄弱，考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑(參照最高法院 110年度台上大字第5660號裁定意旨，不予主文中為累犯之諭知）。被告戊○○同時有刑之加重及二種刑之減輕事由，依法先加後遞減之。　㈤爰審酌被告三人為獲取報酬參與詐欺集團犯罪組織，並分別以上開分工方式參與本案犯行，所為均有可責；兼衡被告三人之年紀，及被告丁○○前有犯罪科刑紀錄、被告戊○○不包括上述構成累犯部分，另有其他犯罪科刑紀錄、被告甲○○前無犯罪科刑紀錄之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可參，暨被告丁○○自陳學歷為國中畢業，之前從事船員工作，月收約3萬至4萬元，已婚，無子女，無需扶養他人；被告戊○○自陳學歷為高職肄業，職業為臨時工，月收入約 2萬元，離婚，育有一名未成年子女，收入需扶養子女；被告甲○○自陳學歷為高職畢業，從事餐飲業，月收入3萬元，未婚，無子女，收入需分擔父親之生活費等智識程度、家庭及經濟狀況；被告丁○○係負責向告訴人取款之重要工作，被告戊○○負責監控、被告甲○○負責開車均屬較為邊緣、參與程度較輕之分工、均無證據證明其等犯本案有報酬、犯罪所生侵害（未遂），暨被告三人於偵查中及本院審理時均坦承全部犯行（包括加重詐欺、參與犯罪組織等）之犯後態度、被告甲○○與告訴人調解成立，有調解筆錄1份在卷可參（見本院卷第167頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。三、沒收部分　　　㈠按「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。扣案如附表編號1至4所示之物，係本案詐欺集團不詳成員提供予被告三人犯本案之罪所用之物，業據被告三人供述明確（見本院卷第134、135頁），均應依上開規定，宣告沒收。　㈡按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」刑法第38條第2項定有明文。查扣案如附表編號5、6所示之物，均係本案詐欺集團不詳成員交予被告丁○○，預備於其與告訴人見面取款時使用之物，被告丁○○具有事實上處分權，屬犯罪預備之物，業據被告丁○○供認明確（見本院卷第134頁），均應依上開規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第十四庭　法　官　陳鈺雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李文瑜中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日附錄論罪科刑法條組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第2項、前項第1款之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。附表編號名稱　1 被告丁○○持有之蘋果廠牌IPHONE SE智慧型手機1支 2 被告甲○○持有之蘋果廠牌IPHONE SE智慧型手機1支 3 被告戊○○持有之蘋果廠牌智慧型手機1支 4 車牌號碼000-0000號自小客車1輛（含車鑰匙1副） 5 偽造之工作證1張 6 偽造之存款憑證單1張

2025-02-27

TNDM-114-訴-27-20250227-1

訴

臺灣臺南地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決 113年度訴字第750號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林冠霆選任辯護人彭大勇律師林士龍律師郭栢浚律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第27346號、第35388號），本院判決如下：　　主　文林冠霆犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案之大麻壹包（含包裝袋1個，驗餘淨重玖點肆柒柒零公克）沒收銷燬；扣案之行動電話壹支（門號:0000000000，含SIM卡壹張）沒收。　　事　實一、林冠霆明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品犯意，以其持用之行動電話內所安裝之通訊軟體TELEGRAM作為販毒聯繫管道，販賣大麻予不特定人以牟利。嗣徐和順因違反毒品危害防制條例案件為警調查而供出其施用及販賣大麻之來源係林冠霆，且為配合警方查緝毒品上游，遂於民國112年9月4日晚上8時16分許起，以通訊軟體TELEGRAM聯繫林冠霆，佯稱欲以新臺幣（下同） 1萬8,000元，向林冠霆購買大麻10公克，林冠霆乃基於販賣第二級毒品之犯意，應允並提議於112年9月5日下午5時許，在臺南市○○區○○街00號波哥飲料店附近交易，嗣於112年9月 5日下午5時30分許，在臺南市○○區○○街00巷0號旁巷內，林冠霆欲交付大麻10公克予徐和順時，經埋伏員警予以逮捕而未遂，並扣得大麻1包（驗餘淨重9.4770公克）及上開供販毒聯繫使用之行動電話1支，而悉上情。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分：一、本判決下述引用被告林冠霆以外之人於審判外之書面陳述皆屬傳聞證據，被告及辯護人於準備程序時均同意做為證據( 本院卷第57頁)，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前皆未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。二、本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。貳、實體方面：一、認定事實所憑之證據及理由：　　㈠、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人徐和順於警詢及偵查中之證述情節相符（警卷第39至48頁、55至61頁，偵卷一第91至97頁、 149至157頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、被告手機備忘錄翻拍照片、被告與證人徐和順之TELEGRAM對話紀錄、衛生福利部草屯療養院鑑驗書等（警卷第19至25頁、29至35頁、37頁、75至 77頁、79至81頁）在卷可佐，是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。㈡、按販賣毒品罪係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件(最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照)。查被告自承販賣10公克大麻可獲取利潤6000元等語(本院卷第58頁)，足認被告藉由販賣第二級毒品大麻牟利，其主觀上具有營利之意圖。㈢、次按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法(最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照)。查被告先前即曾販賣大麻與徐和順，故警方查獲徐和順後，為追緝毒品上游，由徐和順配合警方佯向被告購買大麻，被告基於先前與徐和順交易毒品之默契，僅與徐和順約定時間、地點即持徐和順所欲購買之大麻數量趕赴現場見面，可見被告本即有販毒之意，本案係屬合法誘捕偵查，然因徐和順係配合警方實施誘捕偵查而佯為買家，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，被告就該次販賣第二級毒品行為，僅能論以未遂。㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。　二、論罪科刑：㈠、核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。㈡、被告雖已著手為販賣第二級毒品之犯罪行為之實行，惟因徐和順欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈢、另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵訊及本院審理中均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條第17條第2項規定遞減輕其刑。㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正途獲取財物，知悉毒品對人體健康戕害甚鉅，法律明文禁止販賣，為牟取利益，竟無視國家法令，欲販賣第二級毒品大麻，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能而破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案販賣對象並無購毒真意，於交易時即遭警方查獲，而未生實際販賣毒品與他人之結果，另考量被告於犯罪後始終坦承販賣第二級毒品未遂之犯行，態度良好，被告本件犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量，被告自陳為高職畢業之智識程度，未婚，無子女，現從事佛具店生意，月薪3至4萬元之家庭生活狀況暨其尚有身心障礙之父親需扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收：㈠、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之行動電話壹支（門號:0000000000 ，含SIM卡1張），係被告用以從事本件販賣毒品行為之工具，業據被告準備程序時陳明在卷（本院卷第58頁），為供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應諭知沒收。㈡、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之煙草（送驗淨重9.5520公克，驗餘淨重9.4770公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出含第二級毒品大麻成分，有該院112年10月11日草療鑑字第1120900665號鑑驗書1份在卷可考（警卷第79頁），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。而用以裝放上述毒品之包裝袋，因已直接接觸該等毒品而沾染微量毒品成分，無從完全析離，亦無析離之實益及必要，應俱視同毒品，併予宣告沒收銷燬；至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收，併此敘明。㈢、至其餘扣案之研磨器1個、大麻殘渣1包（採自研磨器）及大麻魚油5顆，均係供被告施用之物或工具，與本案犯行無涉，爰不予宣告沒收或銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林曉霜提起公訴，檢察官林慧美到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第十二庭　　審判長法　官張婉寧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官鄭銘仁　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官陳嘉臨以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官楊意萱中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日附錄法條: 毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2025-02-27

TNDM-113-訴-750-20250227-1

原訴

臺北高等行政法院

原住民保留地

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭 111年度原訴字第2號 114年2月13日辯論終結原告王連華吳瑞祥(即王雅郎之承受訴訟人) 共同訴訟代理人林秉嶔律師原告吳瑞琳(即王雅郎之承受訴訟人) 被告行政院代表人卓榮泰（院長）訴訟代理人何聿柔朱劭謙參加人國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場代表人高國書（場長）訴訟代理人吳明益律師孫裕傑律師輔助參加人原住民族委員會代表人曾智勇（主任委員）訴訟代理人何聿柔朱劭謙上列當事人間原住民保留地事件，原告不服行政院中華民國110 年12月1日院臺訴字第1100194563號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、程序事項：㈠原告王雅郎起訴後，於訴訟進行中即民國111年5月17日死亡，其繼承人為吳瑞祥及吳瑞琳，吳瑞祥具狀聲明承受訴訟，有個人戶籍資料（本院卷一第423頁）、繼承系統表（本院卷一第395頁）、行政聲明承受訴訟狀（本院卷一第375頁）在卷可參，核無不合，應予准許。至吳瑞琳固未聲明承受訴訟，然經本院於112年6月7日依職權裁定命其承受訴訟（本院卷一第429頁至第430頁），續行本件訴訟。㈡被告代表人原為蘇貞昌，於本件訴訟程序進行中變更為陳建仁，復變更為卓榮泰；輔助參加人代表人原為夷將‧拔路兒，於訴訟程序進行中變更為曾智勇，茲由其等分別聲明承受訴訟（本院卷一第407頁、本院卷三第51頁、第55頁），核均無不合，應予准許。㈢原告吳瑞琳經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到場當事人之聲請（本院卷三第248頁），由其一造辯論而為判決。二、事實概要：㈠緣原告王連華與原告吳瑞祥、吳瑞琳之被繼承人王雅郎（已歿）於民國102至103年間，分別就參加人所管理之臺東縣臺東市知本段（下簡稱知本段）0000、0000（前2筆由王雅郎申請）、0000、0000（前2筆由原告王連華申請）、8516（由吳瑞祥申請）地號等5筆國有土地，主張其先祖自50年間起即開墾耕作使用，向臺東縣臺東市公所（下簡稱臺東市公所）申請補辦增編原住民保留地（下簡稱原保地）。期間歷經數次否准與訴願，迄108年11月11日，臺東市公所以東市原字第1080039151號函（下稱108年11月11日初審不同意函）不同意知本段8354、8516地號等2筆土地補辦增編原保地（此部分嗣經原告行政爭訟後，為高雄高等行政法院112年9 月15日110年度原訴更一字第1號判決駁回確定），另以108 年11月11日東市原字第1080039078號函（下稱108年11月11 日初審同意函）初審同意知本段0000、0000、0000地號等3 筆土地（下稱系爭土地）補辦增編為原保地。㈡嗣臺東縣政府依臺東市公所檢送之初審同意清冊，轉送系爭土地管理機關即參加人表示意見，參加人兩度回覆以系爭土地因與民眾存有契約關係，有公用需求等情，經輔助參加人要求釐清，參加人遂以109年7月23日東農產字第0000000000 號函復稱系爭土地自90年起即委託民眾經營迄今，具有公用需求，且查無申請人王雅郎自77年2月1日前使用至今事實資料等，不同意系爭土地納入補辦劃編原保地。其後輾轉由臺東縣政府以109年10月14日府原地字第0000000000號函轉知申請人即王雅郎、原告王連華。㈢原告於109年12月31日函被告陳請責令輔助參加人作成同意系爭土地增編為原保地之行政處分，被告移由輔助參加人處理回復。經輔助參加人發函國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）、臺東縣政府、臺東市公所提供意見並綜整後，以 110年4月12日原民土字第0000000000號函略述前開機關意見，並請王雅郎、原告王連華依參加人意見（即查無自77年2 月1日前持續使用至今事實資料）補充資料送臺東市公所。王雅郎與原告王連華以被告收到其109年12月31日函後，逾2 個月未作成決定而提起訴願，經行政院決定不受理，王雅郎與原告王連華仍不服而向本院提起本件行政訴訟。三、本件原告主張：㈠訴願決定似認為本件尚在臺東市公所釐清土地管理機關疑義意見並再行審查之作業階段，被告尚無作為而不作為之情形，要屬「其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項」，不符合訴願合法要件，故在程序上作成不受理之決定，而未為實體上之審理。惟按公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範（下稱系爭審查作業規範）第11點之規定，在鄉（鎮、市、區）公所依系爭審查作業規範第11點第3項作成初審同意決定( 性質為行政處分)後，接下來就要等到第7項輔助參加人代擬代判院稿核定增劃編原保地，才會作成終局的核定處分。換言之，中間第4項至第6項的程序，均為行政機關內部的審查作業，並不具有行政處分之性質。因此，當臺東市公所於10 8年11月11日就本件申請案作成初審同意決定後，作成行政處分之事務管轄即已移轉至被告；當原告王連華、王雅郎於 109年12月31日函請被告作成同意增編原保地之核定處分時，即已符合「依法申請之案件」，依最高行政法院103年度裁字第809號裁定之見解，自符合課予義務訴願之合法要件。至於原告有無實體法上之申請權或請求權，亦即「被告機關有無應作為而不作為之情形」，則為本案有無理由之問題，實與訴之合法性要件有別。訴願決定卻以程序不合法為由，決定訴願不受理，自屬違法。㈡原告王連華、王雅郎就系爭土地已符合申請增編原保地之要件，並經臺東市公所初審同意在案。　　⒈原告王連華、王雅郎均為布農族原住民，已依法向臺東市公所提出申請增編系爭土地為原保地；系爭土地坐落於臺東縣臺東市，亦位於公有土地增編原住民保留地處理原則（下簡稱原保地處理原則）第2點第2項規定之實施範圍內，且非原保地處理原則第4點第2項不得增編之土地。　　⒉原告王連華、王雅郎業已提出四鄰證明以玆佐證；且根據過去的會勘紀錄亦指出，系爭土地上早有鐵皮屋、魚池、棚架、雞舍、羊寮、工具間、水井等地上物，均已確認符合系爭審查作業規範第4點之規定。再者，原告在109年11 月26日致臺東縣政府的陳述意見書中，亦曾針對歷年的航照圖說明原告使用系爭土地之事實；其中系爭土地有非常明顯的使用痕跡，甚至原告早在75年就已經在上面挖好水池並搭建鐵皮屋使用迄今，亦與上述會勘紀錄相符。　　⒊更甚者，臺東市公所在108年11月11日初審同意函中，更已敘明：「一、所送增劃編原住民保留地申請土地知本段00 00地號1筆，經公所審認確申請人自民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用，並確認實際使用面積。二、另知本段8263及8264地號土地等2筆土地為部分使用，本所轉請國軍退除役官兵輔導委員或臺東農場申辦複丈分割，該場函復略以…『因上述2筆土地委營在案，且檢討後尚有公用需求，歉難同意辦理』」等語，從臺東市公所初審同意的結果來看，亦可確認原告符合增編原保地之要件。　㈢依系爭審查作業規範之規定，公有土地管理機關並無審查、做成處分之權限，僅得「表示意見」和「是否同意」而已，並不影響被告依申請做成行政處分之義務。訴願決定稱：「本件申請案尚在臺東市公所釐清土地管理機關疑義意見並再行審查之作業階段，未達原民會代擬代判院稿之階段」等語，並無理由。　　⒈依系爭審查審查作業規範第11點之規定，僅有鄉（鎮、市、區）公所可作成初審同意決定，以及輔助參加人可代擬代判院稿核定增劃編原保地、作成終局的核定處分。至於公有土地管理機關之所扮演之角色，依系爭審查作業規範第11點第4項、第5項之規定，僅得「表示意見」和「是否同意」而已；且無論是「表示意見」或「是否同意」，其函復對象都是輔助參加人而非申請人，自然也就不會依照行政程序法第96條記載救濟教示條款，均不具行政處分之性質。換句話說，既然本件臺東市公所已作成初審同意之決定，而申請人(即原告)最終目的就是要取得被告同意核定增編原保地，因此公有土地管理機關「表示意見」或「是否同意」，都只是被告在作成最終決定前應進行的內部程序而已，並不影響被告依申請做成行政處分之義務。簡言之，今天不管公有土地管理機關「表示意見」的內容為何，或者「是否同意」增劃編，被告都應該依職權進行調查，包括申請人是否符合增編之要件，又或者公有土地管理機關同意權之行使是否合法等等，再根據調查結果做成終局的行政處分。然而訴願決定似乎認為只要土地管理機關提供意見為有疑義者，就應該通知申請人補正，再由公所重行審查云云，藉此為被告脫免應於法定期限內作成行政處分之義務。　　⒉訴願決定之理由實有諸多不合理之處如下：首先，原告係在109年12月31日請求被告作成同意增編原保地之行政處分，依訴願法第2條規定，被告自應於2個月內作成決定。因此，當輔助參加人隨後在110年4月12日函請原告補正時，早已逾法定應作為之期間超過1個月，符合「於法定期間內應作為而不作為」之要件；但若照訴願決定之理由，將會出現「原住民族委員會函請原告補正」這件事情，反而讓被告原本已經違反義務的不作為無端被治癒，顯不合理。其次，訴願決定所稱：「以土地管理機關提供意見為有疑義者，應依作業規範由縣政府轉請公所通知申請人補正，再由公所重行審查是否符合增編原住民保留地相關規範」等語，亦不得作為被告脫免其應作成行政處分義務之理由。蓋就「補正」的部分，雖然系爭審查作業規範附件四、補辦增劃編原保地作業流程說明第9點規定，土地管理機關提供意見為有疑義者，土地管理機關應於意見清冊敘明理由，函復輔助參加人退請縣政府轉請公所通知申請人補正；但所謂的「補正」應係指申請人應針對土地管理機關之意見加以說明，性質上應屬於行政程序法上的「陳述意見」程序，以提供被告(由輔助參加人代擬代判)作成終局決定之依據，而非免除被告應於法定期限內作成行政處分之義務。承上，對照系爭審查作業規範第11點第4項之規定，公有土地管理機關至少應就「土地使用情形、現況有無足堪認定墾植遺跡、殘存設施、租約、造林台帳、訴訟判決書、占墾紀錄、機關公文檔案、調查清冊、專家學者調查報告、原住民家族保留早年文書等資料」，為綜合性判斷。然而，參加人於意見清冊中僅簡單敘述：「查無原告自77年2月1日前持續使用至今事實資料」等語，卻未見任何具體說明，也未提到前揭任何綜合性判斷的內容，甚至連原告提出的陳述意見書也未作任何回應。因此，參加人提供之意見並不具任何實質理由，嚴格來說亦不符合「退回補正」之要件。尤有甚者，公有土地管理機關在增劃編原保地的行政程序中，並不具有實質審查、作成決定之權限，已如前述。然而，如此不具權限之協力單位，卻能夠在本案中不附理由「向下」推翻鄉（鎮、市、區）公所的初審決定，還能夠「向上」免除被告於期限內作成終局決定之義務，其行政法理所謂何來，亦未見訴願決定有任何具體說明。至於「重行審查」的部分，依系爭審查作業規範第11點第5項亦僅規定「在公有土地管理機關函復有疑義時」，鄉（鎮、市、區）公所「得」出具公文書函請公有土地管理機關同意而已；既然法條用語係用「得」，代表鄉（鎮、市、區）公所得自行裁量是否出具公文書函請公有土地管理機關同意，並不代表行政程序必須重新回到鄉（鎮、市、區）公所的初審階段。首先，鄉（鎮、市、區）公所的初審決定性質為行政處分，依行政程序法第110條第3項之規定，於行政處分作成後即產生確定力、執行力、拘束力、構成要件效力等法律效果。因此，公有土地管理機關既非鄉（鎮、市、區）公所之上級機關，亦未經法定程序撤銷或廢止原初審決定，法理上自無單憑其「函復意見」即可推翻初審決定、進而使得行政程序重新回到初審階段之可能。其次，既然增編原保地案件已經通過鄉（鎮、市、區）公所之初審，理論上就已經進入被告作成終局處分的階段，公有土地管理機關無論是「表示意見」或「是否同意」，都只是被告作成終局決定時應認定之要件而已。因此，儘管系爭審查作業規範第11點第5 項規定鄉（鎮、市、區）公所「得」出具公文書函請公有土地管理機關同意，在行政程序上也只是透過「鄉（鎮、市、區）公所和公有土地管理機關的協力」幫助被告判斷申請案件是否符合要件、進而作成終局處分(無論同意或否准)。因此，所謂的「重行審查」無論如何都不具有讓行政程序重新退回鄉（鎮、市、區）公所初審階段之可能。　　⒊參加人函復意見所謂「系爭土地自90年起即委託民眾經營迄今，具有公用需求，且查無原告自77年2月1日前使用至今事實資料」云云，顯然都不足以推翻臺東市公所認定之結果，以此為由將程序退回臺東市公所審查階段，恐有疑義。詳言之，參加人對於原告提出的證據方法抑或臺東市公所做成初審同意之理由，並未提出任何具體反駁之說理。縱使參加人所謂「系爭土地自90年起即委託民眾經營迄今」為真，充其量也只能說明有委營關係之存在，並不足以推翻原告使用系爭土地之事實(委營關係不等於土地使用事實)，否則原告如何能持續在系爭土地經營「海邊釣魚場」，並經臺東市公所會勘確認屬實。又所謂的「公用需求」顯然與土地使用事實無關，而應屬於參加人同意權行使之範疇(應受行政院秘書長函拘束)，自無從推翻原告之舉證及臺東市公所之認定。至於「查無使用事實」也只是單純的否認，亦不足以推翻原告之舉證及臺東市公所之認定，否則單純的否認將形同否決，顯然與系爭審查作業規範之規定相違等語，並聲明求為判決：①訴願決定撤銷。②被告應作成同意原告就臺東縣臺東市知本段0000、000 0、0000地號土地申請增編為原住民保留地之行政處分。③ 訴訟費用由被告負擔。四、被告則以：　㈠增劃編原住民保留地之審查作業涉地方政府、公有土地管理機關、輔助參加人、被告等多個行政機關共同協力完成審查，依系爭審查作業規範第4、11點規定係由公所受理申請，並就申請人提出之申請書件及證明文件，邀集相關單位現地會勘後，審查符合原住民於77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地等相關要件係為公所權限，嗣依系爭審查作業規範規定送請公有土地管理機關（本案即參加人）就是否同意配合提供增劃編原住民保留地表示意見。經公有土地管理機關同意者，由輔助參加人轉請公所造冊後報請被告核定；經公有土地管理機關表示有疑義或不同意者，土地管理機關應於意見清冊敘明理由，函復輔助參加人退請直轄市、縣（市）政府轉請公所通知申請人補正。就事實認定而言仍屬公所審查權限，各公有土地管理機關則係就是否同意配合提供增劃編原住民保留地，本於公有土地管理機關權責提供意見，由輔助參加人依據公所之事實審認結果及公有土地管理機關同意案件彙整造冊，復由被告授權輔助參加人代擬代判院稿核定增劃編原住民保留地。　㈡原告申請系爭土地經臺東市公所109年3月12日東市原字第000 0000000號函檢送初審同意清冊等相關書件予臺東縣政府，並請臺東縣政府轉陳參加人同意增編為原住民保留地，嗣經參加人審查，分別以109年4月9日東農產字第0000000000號函、109年5月19日東農產字第0000000000號函及109年7月23 日東農產字第0000000000號函附意見清冊表示系爭土地自90 年起即委託民眾經營迄今，具有公用需求，且查無原告等自 77年2月1日前使用至今事實資料，不同意納入補辦增編原保地，輔助參加人109年7月30日原民土字第0000000000號函退請臺東縣政府督同臺東市公所依參加人意見辦理，即由「意見階段」退回「初審階段」，臺東市公所109年8月11日東市原字第1090027904 號函將案地增編原保地審查結果通知原告，臺東縣政府亦於109年10月14日函將參加人意見轉知原告等，即本案已回到臺東市公所初審階段，臺東市公所於輔助參加人110年4月12日函請原告等補正後，並未收到原告等補充資料。綜上，是本件申請案尚在臺東市公所釐清土地管理機關疑義意見並再行審查之作業階段，未達輔助參加人代擬代判院稿之階段，原告等自無請求輔助參加人代擬代判院稿核定增劃編原保地之權利，故被告並無應作為而不作為之情形，原告所提課予義務訴願程序不合法，本件訴願為不受理之決定尚無違法。　㈢依系爭審查作業規範第4點、11點規定，應由公所、縣府審查符合增劃編原保地要件後，由縣府送公有土地管理機關就是否同意配合辦理增劃編原保地表示意見，再由輔助參加人就公有土地管理機關同意案件，納列補辦增劃編原保地清冊，會商各公有土地管理機關之中央主管機關函復同意增劃編原保地完成覆核機制，才具備被告授權輔助參加人代擬代判院稿核定之權限。基此，依現行規定並無公有土地管理機關未予同意案件，可由輔助參加人逕為代擬代判院稿核定增劃編為原保地等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。五、參加人則以：㈠臺東市公所以108年11月11日初審同意函檢送系爭土地審查清冊至臺東縣政府，臺東縣政府函請參加人表示意見，參加人陸續以109年4月9日、109年5月19日及109年7月23日函附意見清冊表示系爭土地自90年起即委託民眾經營迄今，具有公用需求，且查無原告自77年2月1日前使用至今事實資料，表達不同意納入補辦增編原保地之意見，臺東縣政府以109年1 0月14日函將參加人意見轉知臺東市公所，臺東市公所接獲臺東縣政府函轉參加人有疑義之意見後，通知原告補正，故本件程序上已回到臺東市公所「審查階段」。原告於109年1 2月31日函請被告責令輔助參加人會商退輔會後，作成同意增編系爭土地為原保地之核定處分，經被告以110年1月5日移文單移由輔助參加人卓處逕復原告，嗣輔助參加人會商臺東市公所、臺東縣政府及參加人之意見後，以110年4月12日函請原告依參加人110年2月24日函附意見清冊所載「查無原告自77年2月1日前持續使用至今事實資料」部分，補充資料送臺東市公所辦理，臺東市公所未收到原告補充資料，是本件申請案尚在臺東市公所審查之作業階段，未達輔助參加人代擬代判院稿之階段。㈡系爭土地原為開發總隊52年修築利嘉溪堤防開墾之土地，原本種植牧草，直至57年9月2日總登記為知本農場（後併入現臺東農場即參加人）管理。關於知本段0000、0000地號土地部分，參加人前與臺糖公司臺東糖廠合營甘蔗，因糖價低迷不振，參加人於74年4月9日函報退輔會辦理合作經營水產養殖，經營期間自74年4月1日至78年3月31日止。復就系爭土地位置比對歷年航照圖，73年9月7日農林航空測量圖顯示該土地有開墾種植作物之情形，但地上作物似為甘蔗，與原告所稱「種植西瓜」一事不符；再參照76年8月21日、77年6月 11日、83年11月7日、88年9月7日、92年8月1日、99年4月12 日農林航空測量圖，該土地由委託經營契約之受託人作為養殖池之使用，亦與原告所稱「種植西瓜」不符。是依參加人所調閱之資料，查無原告或其祖先使用該土地之事實。關於知本段0000地號土地部分，參照知本農場77年度土地清理被占土地調查報告表，該土地遭第三人占耕20年以上，再參照農林航空測量圖，除了73年9月7日農林航空測量圖顯示該土地有疑似開墾種植作物情形外，76年8月21日、77年6月11 日、83年11月7日、88年9月7日等時間拍攝之航照圖，均無耕作情形，與原告所稱「種植西瓜」一事不符。是依參加人所調閱之資料，查無原告或其祖先使用該土地之事實。準此，參加人查無原告自77年2月1日前持續使用至今事實資料，據此表示不同意系爭土地納入補辦增編原保地之意見，並交由臺東市公所審查，故原告逕自請求做成同意就系爭土地增編為原保地之行政處分，係無理由等語。六、輔助參加人則以：於初審後，公有土地管理機關同意的函文回復給輔助參加人之後，輔助參加人就會將之彙整造冊後送給該公有土地管理機關的中央主管機關查核，以本件而言，系爭土地之管理機關臺東農場的中央主管機關是退輔會，若退輔會也表示同意，輔助參加人就會進行後續為被告代擬代判院稿核定的程序，如果公產機關不同意或有疑義，就會退回地方單位（即市公所）去釐清，也就是去踐行「系爭審查作業規範」第5點第5項規定之程序，於本件公產機關臺東農場109、110年間回復的意見都是不同意或是無意願，也就沒有辦法接續處理後階段的程序等語。七、本件王雅郎、原告王連華於102年間申請將系爭土地增編為原保地，歷經如事實概要欄所載行政程序，迄王雅郎、原告王連華於109年12月31日發函向被告請求作成責令輔助參加人作成准予系爭土地增劃編為原保地之行政處分，因認原告未於2個月作成決定而提起訴願，經訴願決定不受理後提起本件行政訴訟之情，有系爭土地土地建物查詢資料（答辯狀附件卷第1頁至第15頁）、原告102年5月29日申請書（本院卷一第83頁）、108年11月11日初審不同意函（本院卷一第8 1頁）、108年11月11日初審同意函（本院卷一第99頁）、參加人109年7月23日東農產字第1090002957號函（答辯狀附件卷第43頁至第165頁）、臺東縣政府109年10月14日府原地字第1090209586號函（答辯狀附件卷第173頁）、王雅郎與原告王連華109年12月31日函（答辯狀附件卷第175頁至第178 頁）、訴願決定（本院卷一第285頁至第290頁）等附卷可稽，兩造就此部分事實且無爭執，應可採為裁判基礎。原告主張系爭土地增編為原保地業經臺東市公所初審同意，參加人雖就系爭土地表示有公用需求等意見，然原告已經符合自77 年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之要件，本件增編之行政程序應已進行至輔助參加人彙整造冊並會商公有土地管理之中央主管機關後，代擬代判院稿核定增編系爭土地為原保地等情，訴請被告應作成同意原告就系爭土地申請增編為原住民保留地之行政處分。被告、參加人均否認原告主張，並各以前開情詞置辯，故本件應審究者，自為原告請求被告應作成同意原告系爭土地增編為原保地之核定處分，是否有據？八、本院之判斷：　㈠原告提起本件課予義務訴訟並無程序要件之欠缺：　　⒈按提起課予義務訴訟之要件，須以有「依法申請之案件」存在為前提，而所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。其中當事人僅須主張其就請求行政機關作成之處分，曾經由行政程序向行政機關提出而未獲滿足，並踐行訴願前置程序，即符合課予義務訴訟之訴訟合法要件，至於具體個案中，當事人有無實體法上之申請權或請求權，則為本案有無理由之問題，與訴之合法性要件有別。最高行政法院 103年度裁字第809號行政裁判要旨可資參照。　　⒉本件王雅郎、原告王連華主張系爭土地增編為原保地之申請案已經臺東市公所初審同意，並經臺東縣政府轉知參加人意見，審查作業程序上應由輔助參加人依系爭審查作業規範第11點第6項、第7項規定，彙整造冊會商公有土地管理機關之中央主管機關即退輔會，再代擬代判院稿核定系爭土地增編為原保地，故以109年12月31日函請求被告作成核定系爭土地增編為原保地之處分，其等對被告之請求已經敘明請求權基礎，因被告僅將該函移文輔助參加人處理，並未作成核定與否之行政處分，王雅郎與原告王連華以其等請求未獲滿足，經訴願程序後提起本件行政訴訟，依據上開說明，應認已經符合課予義務訴訟之合法要件，本院應就王雅郎、原告王連華之請求是否有據為實體審理。　㈡被告具當事人適格：　　⒈本件王雅郎、原告王連華係因以109年12月31日函請求被告作成同意增編系爭土地為原保地之核定處分，被告收文後移請輔助參加人會商退輔會後處理逕復，輔助參加人則函請退輔會、臺東縣政府、臺東市公所提供意見並獲回復後，以110年4月12日原民土字第0000000000號函（答辯狀附件卷第193頁、第194頁）王雅郎、原告王連華依參加人意見補充資料送臺東市公所。王雅郎、原告王連華認被告未於2個月內就其上開請求作成決定而提起訴願，經訴願決定不受理後再向本院提起本件課予義務訴訟，原告係為請求被告作成特定內容之行政處分而提起本件行政訴訟，已屬明確。　　⒉次按「辦理公有土地增劃編原住民保留地審查作業程序如下：……㈦本會代擬代判院稿核定增劃編原住民保留地，並函知直轄市、縣政府辦理下列事項……」，系爭審查作業規範第11點第7項定有明文。依該項規定，公有土地增劃編為原保地之核定，應由輔助參加人以「代擬代判」（行政）院稿方式為之，可知核定與否之決策，實質上雖係由輔助參加人作成，但核定函名義上之「處分機關」仍為行政院。此與上級行政機關將權限委任下級機關後，即由下級機關以自己名義作成行政處分之情形不同，故形式上有權作成核定處分之行政院應為本件適格之被告，原告對其起訴應無違誤。　㈢系爭土地增編為原保地之申請案審查，尚未達被告核定階段：　　⒈相關規定：　　　　 ⑴輔助參加人為解決原住民所使用公有土地增編為原住民保留地，以安定原住民生計，特訂定原保地處理原則：第2點第2項：「本原則實施範圍如下：……（二）25個平地原住民鄉（鎮、市）：……臺東縣臺東市……。」第3點：「（第1項）原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，或平地鄉原住民宗教團體於77年2月1日前即使用原住民族遺留且繼續作宗教建築設施使用迄今之公有土地，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請增編為原住民保留地。……（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。……」第5 點：「鄉（鎮、市、區）公所應於完成現地會勘及審查後1個月內，除不符合規定者以書面通知不予受理外，應將符合第3點規定之土地繕造清冊，按土地權屬分別依土地法、國有財產法及相關公產管理法規徵得同意後，層報原住民族委員會轉陳行政院核定。」　　 ⑵系爭審查作業規範：第4點：「（第1項）原住民於中華民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得自公布實施之日起，申請增編或劃編原住民保留地；平地鄉原住民宗教團體於中華民國77年2 月1日前即使用原住民族遺留且目前仍繼續作宗教建築設施使用之公有土地，得申請增編原住民保留地。（第 2項）前項土地如有下列情形之一者，不得增劃編為原住民保留地：(一) 依土地法第14條規定不得私有之土地。但原住民申請經公產管理機關同意配合提供增、劃編原住民保留地者、已奉核定增、劃編為原住民保留地者，不在此限。(二) 依水利法第83條規定公告屬於尋常洪水位行水區域之土地。（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增劃編為原住民保留地： (一) 經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。(二) 因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。( 三) 經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。(四) 因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。(五)77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。……」第5點：「原住民申請增編或劃編原住民保留地，或平地鄉原住民宗教團體申請增編原住民保留地，應檢具下列文件，向土地所在地轄區鄉（鎮、市、區）公所申請之：（一）申請書。（二）申請人身分證明。1. 原住民申請者，其身分證明文件為經執行機關確認並註記『與正本相符』字樣、機關名稱及承辦人署名之戶口名簿影本或其他足資證明原住民身分之證明文件。……（三）屬需分割或未登錄地者，應檢附位置圖。（四）使用證明。1.屬農業使用者，其使用證明為下列文件之一：（1）土地四鄰任一使用人出具之證明。（2）村（里）長、部落頭目、耆老或部落會議出具之證明。（3）其他足資證明其使用事實之文件。2.屬居住使用者，其使用證明為中華民國77年2月1日前之下列資料之一：（1 ）曾於該建物設籍之戶籍謄本。（2）門牌編訂證明。（3）繳納房屋稅憑證或稅籍證明。（4）繳納水費、電費證明。（5）其他足資證明之證明文件。……（五）自用及無轉租轉賣或無涉及其他糾紛等情形之切結書。（六）委託他人代為申辦者，應附具委託書。」第6點第1 項：「鄉（鎮、市、區）公所受理申請後，應於1個月內會同公有土地管理機關及有關機關並通知申請人辦理現地會勘。」第7點第1項：「鄉（鎮、市、區）公所完成現地會勘後，應就下列事項審查之：（一）申請人須具原住民身分。（二）申請人須與使用人為同一人。但使用人之配偶或3親等內親屬，經使用人同意者除外。（三）土地須位於第3點規定之地區，且不屬於第4點第 2項不得增編之土地。（四）須符合公有土地增編原住民保留地處理原則或公有土地劃編原住民保留地要點之規定。」第11點：「辦理公有土地增劃編原住民保留地審查作業程序如下：（一）鄉（鎮、市、區）公所受理申請。（二）鄉（鎮、市、區）公所應於受理2個月內邀集相關單位辦理現地會勘及完成審查作業，並將初審結果通知申請人。（三）鄉（鎮、市、區）公所於完成審查後1個月內，編造審查清冊函送直轄市、縣政府，由直轄市或縣政府於15日內報請各公有土地管理機關表示意見，並以副本函送本會。（四）公有土地管理機關應於接獲直轄市或縣政府函送審查清冊後，以土地使用情形、現況有無足堪認定墾植遺跡、殘存設施、租約、造林台帳、訴訟判決書、占墾紀錄、機關公文檔案、調查清冊、專家學者調查報告、原住民家族保留早年文書等資料，為綜合性判斷，於1個月內表示意見函復本會，必要時得展延15日，並副知直轄市或縣政府，由直轄市或縣政府將公有土地管理機關意見轉知申請人。（五）公有土地管理機關函復有疑義時，經鄉（鎮、市、區）公所依公有土地管理機關意見及相關文件，審認原住民於77年2月1日前確有使用事實，並確認其實際使用面積，得出具公文書函請公有土地管理機關同意增劃編原住民保留地。（六）本會每2個月彙整造冊會商公有土地管理機關之中央主管機關，各中央主管機關應於7日內函復，必要時得展延7日。（七）本會代擬代判院稿核定增劃編原住民保留地，並函知直轄市、縣政府辦理下列事項：1.將核定結果通知申請人。2.直轄市、縣政府原住民行政機關（或單位）將核定土地清冊送地政機關（或單位）辦理排除劃入不得私有土地範圍之作業。」　　⒉綜觀前開規定，並對照系爭審查作業規範之附件二作業流程圖（如本判決附件），公有土地增劃編為原保地，其審查流程依序略為：　　　⑴受理階段：申請人向鄉（鎮、市、區）公所提出申請。　　　⑵審查階段：①鄉（鎮、市、區）公所經現地會勘後作成初審決定。②直轄市、縣政府依鄉（鎮、市、區）公所編造審查清冊，報請公有土地管理機關表示意見。③公有土地管理機關表示意見，直轄市或縣政府將意見轉知申請人。④如公有土地管理機關有疑義時，鄉（鎮、市、區）公所依管理機關意見審認申請人是否於77年2月1日前確有使用事實並確認其實際使用面積後，函請公有土地管理機關同意增劃編原保地。　　　⑶核定結案階段：①輔助參加人定期彙整造冊並會商公有土地管理機關之中央主管機關表示意見。②輔助參加人代擬代判（行政）院稿核定增劃編原保地。　　⒊公有土地管理機關在審查作業程序中僅協力提供意見與資料，並無否決權限：　　　⑴按我國原保地政策淵源自日治時期。日本殖民政府於西元1895年公布之「官有林野及樟腦製造業取締規則」規定「無官方證據及山林原野之地契，算為官地。」，原住民土地因此收歸日本所有；迄西元1928年，日本殖民政府制定森林事業規程，將業已收歸國有之原住民土地分成「要存置林野」、「準要存置林野」、「不要存置林野」，其中「準要存置林野」又稱「番人所在地」或「高砂保留地」，即為現原住民保留地前身。二戰結束國民政府接收臺灣後，於民國37年頒布「臺灣省山地保留地管理辦法」，沿襲日治時期作法，山地保留地（即原準要存置林野，名稱嗣變更為山胞保留地，再變更為今日之原住民保留地）仍屬國有，原住民僅有土地使用權；其後，55年間修正施行之「臺灣省山地保留地管理辦法」引進個人所有權制度，使原住民登記耕作權（農地）或地上權（房屋建地）一定期間後可取得保留地所有權。臺灣社會經濟環境變遷快速，因應原住民自決自治意識提高，及對傳統領域土地之權利主張，在既有原住民保留地難以滿足原住民社會發展情況下，遂有原保地增劃編政策之施行。（參林秋綿，臺灣各時期原住民土地政策演變及其影響之探討，臺灣土地研究第2期，9 0年5月，第23頁至第40頁；顏愛靜，現階段原住民保留地管理問題與對策之研討，國立政治大學學報第80期， 89年5月，第57頁至第104頁；辛年豐，保障原住民族尊嚴的原住民保留地？--制度的檢討與展望，臺灣環境與土地法學雜誌第13期，103年12月，第35頁至第55頁；吳秦雯，原住民保留地權利之實然與應然--相關行政救濟實務見解分析，臺灣原住民族法學第1卷第1期，105 年7月，第45頁至第66頁；許育典，原住民族文化集體權在憲法的保障：以原住民保留地為例，臺灣法學雜誌第379期，108年11月，第43頁至第82頁）　　　⑵第按憲法增修條文第10條第11項「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」、第12項「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展。」，明白宣示保障原住民族文化、經濟及其所恃以發展之土地。94年2月間公布施行之原住民族基本法第20條第1項規定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」其立法理由為：「依原住民族定義得知國家建立之前原住民族即已存在，是以國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生的原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，爰明訂第1項。」對照前揭原保地處理原則及系爭審查作業規範有關原住民申請公有土地增編為原住民保留地之規定內容，足見該等規定係為落實原住民族基本法第20條第1項之立法目的，尊重原住民族與其祖先過去在國家建立之前就其既有領域使用土地及長時間繼續使用之狀態，乃賦予原住民在特定要件下得以享有申請增編原住民保留地之公法上請求權。詳言之，原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍使用之公有土地，或平地鄉原住民宗教團體於 77年2月1日前即使用原住民族遺留且目前仍繼續作宗教建築設施使用之公有土地，且無不得增編為原保地之情形者，得申請增編為原保地。　　　⑶再參諸前揭系爭審查作業規範第11點第4項，公有土地管理機關應於接獲直轄市或縣政府函送審查清冊後，以土地使用情形、現況有無足堪認定墾殖遺跡、殘存設施、租約、造林台帳、訴訟判決書、占墾紀錄、機關公文檔案、調查清冊、專家學者調查報告、原住民家族保留早年文書等資料，為綜合性判斷，於1個月內表示意見函復輔助參加人之規定，可知「公有土地管理機關提供意見」之流程，應係考量公有土地管理機關管領被申請增編土地，理應熟悉該土地實際使用情形與現況，並可能持有相關資料，故使公有土地管理機關就申請人是否符合申請要件作綜合性判斷後，提出意見供輔助參加人參考。又在公有土地管理機關就申請人是否符合要件有疑義（或不同意）之情形下，乃由鄉（鎮、市、區）公所依公有土地管理機關意見及相關文件，審認「原住民於 77年2月1日前確有使用事實」，並「確認其實際使用面積」後，出具公文書函請公有土地管理機關同意增劃編原保地（系爭審查作業規範第11點第5項參照），益見公有土地管理機關在審查流程中僅擔負協助審查與提供資料之責，並未被賦予否決申請之權限，縱其以被申請增劃編土地「有公用需求」而出具意見表示不同意，仍應由鄉（鎮、市、區）公所實質審查並為是否符合要件之認定。　　⒋原告申請案審查作業階段之釐清：　　　⑴茲依時序，簡要整理臺東市公所於108年11月11日初審同意系爭土地增編為原保地後，迄王雅郎、原告王連華於 109年12月31日函請被告作成同意系爭土地增編原保地之核定處分間，各機關之作為：　　　　①臺東縣政府以109年3月31日府原地字第0000000000號函轉送系爭土地管理機關即參加人，請參加人審核後同意辦理（答辯狀附件卷第19頁）。　　　　②參加人以109年4月9日東農產字第0000000000號函檢送系爭土地補辦增編（誤載為劃編）原保地案意見清冊（第1次），均以系爭土第3筆因「民眾契約存續中，仍有公用需求」（答辯狀附件卷第21頁至第23頁）。　　　　③輔助參加人以109年4月10日原民土字第0000000000號函請臺東縣政府督同臺東市公所依參加人上開函辦理（答辯狀附件卷第25頁）。　　　　④臺東縣政府以109年4月16日府原地字第0000000000號函請臺東市公所依參加人前揭函示辦理（答辯狀附件卷第27頁）。　　　　⑤臺東市公所以109年5月7日東市原字第0000000000號函復臺東縣政府，稱「本案公產機關審查意見雖有陳述目前土地租用情形，但無核定結果，致本所無法將核定結果『同意』或『不同意』增編原住民保留地函復申請人」，請臺東縣政府陳轉參加人函復核定結果（答辯狀附件卷第29頁）。　　　　⑥臺東縣政府以109年5月12日府原地字第0000000000號函請參加人再次依系爭審查作業規範函復核定結果（答辯狀附件卷第31頁）。　　　　⑦參加人以109年5月19日東農產字第0000000000號函檢送意見清冊（第2次），對系爭土地均表示意見稱「民眾契約存續中，依國有財產法第32條規定目前有事業目的用途，仍有公用需求」等語（答辯狀附件卷第 33頁至第36頁）。　　　　⑧輔助參加人以109年6月12日原民土字第0000000000號函退輔會，略以退輔會為公有土地增劃編原保地審查作業之協辦機關，惟退輔會所屬參加人未就本案說明「不符合」增劃編原保地要件及其理由為何，且未檢附其認定事實所憑之證據資料，亦未依職權加以調查，顯未就本案是否符合系爭審查作業規範第4點增劃編原保地之構成要件予以審查，致本案事實未臻明確，僅以上述109年4月9日函、5月19日函復與審查作業規範增劃編原保地構成要件無關之理由；是以，倘本案確未符合審查作業規範規定之公有土地增劃編為原保地之相關要件，請說明其理由並提出足資證明本案不符合增劃編原保地構成要件之證明文件等語（答辯狀附件卷第37頁至第39頁）。　　　　⑨退輔會以109年7月14日輔事字第0000000000號函，請參加人就系爭土地之管用事實，包括核對相關管理資料（含產籍、土地登記資料），釐清該補辦增編原保地案之申請人有無77年2月1日前即已使用該土地迄今之事實，及是否同意增劃編之意見，函復輔助參加人並副知臺東縣政府（答辯狀附件卷第41頁）。　　　　⑩參加人以109年7月23日東農產字第0000000000號函檢送意見清冊（第3次），就系爭土地均表示意見稱「⒈ 依國有財產法第32條規定，本筆土地依預定計畫及規定，本場自90年起即委託民眾經營迄今，具有公用需求。⒉查無申請人王雅郎自77.2.1前使用至今事實資料。⒊綜上，本筆土地不同意納入補辦增編（誤載為劃編）原住民保留地。」，並檢附公證書、與第3人簽訂之水產養殖委託經營契約書、土地登記簿謄本等資料（答辯狀附件卷第43頁至第165頁）。　　　　⑪輔助參加人以109年7月30日原民土地字第0000000000 號函臺東縣政府，請督同臺東市公所轉知參加人不同意配合提供系爭土地增編為原保地（答辯狀附件卷第 167頁）。　　　　⑫臺東市公所以109年8月11日東市原字第0000000000號函，將參加人審查結果不同意（系爭土地）增編原保地之情，通知王雅郎、原告王連華（答辯狀附件卷第 169頁）。　　　　⑬臺東縣政府另以109年10月14日府原地字第0000000000 號函通知王雅郎、原告王連華，稱其等就系爭土地申請增劃編原保地乙案，經公產機關審查不同意而駁回等情（答辯狀附件卷第173頁）。　　　⑵依據前開說明，臺東市公所於108年11月11日初審同意系爭土地增編原保地後，審查流程進入公有土地管理機關表示意見階段（系爭審查作業規範第11點第4項參照）。參加人雖於109年4月9日、5月19日兩度提出意見清冊，惟均僅泛稱系爭土地有民眾契約存續中，有公用需求等語，迄輔助參加人以109年6月12日函要求參加人明確說明系爭土地「不符合」增劃編原保地要件及其理由為何，並檢附其認定事實所憑之證據資料或依職權加以調查，參加人遂再以109年7月23日函檢附相關證據資料，並以系爭土地委託第3人經營，有公用需求，且查無王雅郎、原告王連華自77年2月1日前使用至今之事實，故不同意系爭土地增編為原保地等語，至此，公有土地管理機關即參加人之表示意見始符合系爭審查作業規範第 11點第4項規定的要求。　　　⑶公有土地管理機關函復有疑義時，審查作業流程應進入系爭審查作業規範第11點第5項所規定，由鄉（鎮、市、區）公所依公有土地管理機關意見及相關文件，（再次）審認階段，如鄉（鎮、市、區）公所審認申請人於 77年2月1日前確有使用事實，並確認其實際使用面積者，得出具公文函請公有土地管理機關同意增劃編原保地。　　　　①查參加人以109年7月23日函表示不同意增編並提出相關證據資料後，臺東市公所以109年8月11日函將上情轉知王雅郎及原告王連華，臺東縣政府則以109年10 月14日函駁回王雅郎、原告王連華之申請，然揆諸系爭審查作業規範，並參照其附件作業流程圖，以及原保地處理原則，均無（臺東）縣政府得駁回申請之規定，臺東縣政府109年10月14日函「駁回」明顯欠缺事務管轄權限，亦不生駁回本件申請之規制效果。　　　　②至臺東市公所部分，則應依上述規定再次進行實質審認，惟其僅以109年8月11日函轉知參加人審查結果不同意增編原保地之情，則屬應作為而不作為。　　⒌基於上開說明，可知本件系爭土地增編原保地之審查流程，應進行至（且停留在）臺東市公所應依參加人意見及相關文件，再次審認是否符合申請要件並確認實際使用面積之階段（系爭審查作業規範第11點第5項參照），如認符合者，應函請參加人同意增編，如認不符合者則應作成駁回處分。臺東市公所前於108年11月11日初審同意函中，雖稱「經公所審認確申請人自民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用，並確認實際使用面積」等語，然其後程序既有參加人具體表示疑義並提出相關證據資料，本院認依系爭審查作業規範，臺東市公所仍有再次為實體審查，並依審查結果函請參加人同意增編，或駁回本件增編申請之責。又在臺東市公所依上述說明作為前，系爭土地增編原保地之申請案仍未達被告核定階段。九、綜上所述，本件系爭土地增編為原保地之申請案，其審查仍待臺東市公所再次實質審查後，依審查結果函請參加人同意增編，或駁回本件申請，行政流程猶未達被告核定階段，原告以臺東市公所已經初審同意，被告有核定義務而訴請被告作成同意系爭土地增編為原保地之核定處分，尚屬無據，訴願決定本諸與本院相同之上述見解而為訴願不受理決定，雖有未洽，然原告本件訴訟既無理由，仍應予駁回。十、本件事證已臻明確，原告聲請命臺東市公所提供本申請案歷來審查及公文往返資料、履勘系爭土地及傳訊證人吳○輝等，其待證事實均與得否增編之實體要件相關，認為並無調查必要；至兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，均併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條，民事訴訟法第85條第1項前段、第385 條第1項前段，判決如主文。　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　審判長法官　蕭忠仁　　　法官　許麗華　　　法官　吳坤芳一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日書記官何閣梅

2025-02-27

TPBA-111-原訴-2-20250227-3

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第896號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告賴詠翔選任辯護人陳仲豪律師(法律扶助) 被告李建勲指定辯護人公設辯護人羅丹翎上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第16907號），本院判決如下：　　主　文一、丙○○ 　　共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月。扣案如附表編號⒈至⒎所示之物均沒收。二、甲○○ 　　共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑1年9月。緩刑4年，並應於判決確定之日起3年內，向公庫支付新臺幣12萬元。扣案如附表編號⒈至⒌所示之物均沒收。　　事　實丙○○、甲○○均知悉4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（起訴書誤載為3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，應予更正）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（起訴書誤載為N,N-二甲基卡西酮，應予更正）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮（起訴書誤載為3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，應予更正）及愷他命，均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟合資而由丙○○出面向身分不詳自稱「陳家豪」之成年人購買含有混合上開二種以上第三級毒品成分（不含愷他命）附表編號⒈至⒋之毒品咖啡包36包（下稱本案毒品咖啡包），並意圖營利，與「陳家豪」共同基於販賣第三級毒品混合二種以上毒品及販賣第三級毒品（起訴書漏載，應予補充）等犯意聯絡，先由「陳家豪」於民國113年3月15日某時許，持附表編號⒍之行動電話使用社群軟體Ｘ（原Twitter）以暱稱「樂樂」，在音樂課同好會社群張貼「雙北啤酒需要裝備可找我」等暗示販賣毒品之訊息，適有桃園市政府警察局桃園分局警員張簡宇全發現該訊息，佯裝為毒品買家以暱稱「朋魚厭」與其聯繫，「陳家豪」請張簡宇全提供通訊軟體WeChat（下稱微信）帳號，並指示丙○○以微信聯繫張簡宇全。丙○○遂持附表編號⒎之行動電話，以微信暱稱「win」與張簡宇全聯繫交易毒品事宜，約定於113年3月15日晚間11時許，在桃園市桃園區莊敬路1段181巷口，以新臺幣(下同)5,300元之價格交易含有混合有二種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包10包、愷他命1包。嗣丙○○與甲○○見面後，轉知其與張簡宇全前揭約定交易內容，二人即攜帶本案毒品咖啡包、附表編號⒌之愷他命2包，於同（15）日晚間10時55分許抵達上址約定交易地點，見張簡宇全於上址等候，欲進行毒品交易之時，旋因張簡宇全當場表明警察身分遭查獲而未遂。　　理　由一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由　㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○於偵查、本院準備程序及審理時，均坦承不諱，核與證人即同案被告甲○○、丙○○於警詢時之證述大致相符，並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（含附件一【毒品咖啡包編號、毛重】、附件二【三級毒品愷他命編號、毛重】）、職務報告、譯文表（113年3月5日晚間10時55分許被告二人與警員對話內容）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（毒品編號：DD-0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告、内政部警政署刑事警察局113年6月12 日刑理字第1136069914號鑑定書（含純質淨重換算表）、現場照片（含查獲現場、扣案物外觀、暗示販賣毒品訊息、社群軟體Ｘ暱稱「樂樂」、微信暱稱「win」與警員之對話紀錄）在卷可查，並有如附表所示之毒品咖啡包、愷他命及行動電話扣案可佐，足認被告二人前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。　㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查被告二人行為時係智識正常之人，對於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳，且其等與佯裝買家之警員素不相識，在毫無特殊私人情誼且無利可圖之情況下，豈有甘冒嚴刑峻罰之危險，平價出售毒品予不特定買家（即佯裝買家之警員）之理，此乃眾所周知之事；復被告丙 ○○於本院準備程序供稱：本案毒品咖啡包其中10包及愷他命 1包販賣給警員5,300元，而本案毒品咖啡包成本1包300元，愷他命成本1包1,000元等語（見訴字卷第76至77頁）；被告甲○○於本院準備程序供稱：本案毒品咖啡包1包大約200元等語（見訴字卷第76至77頁），亦即本案毒品咖啡包其中已著手為毒品交易之10包成本為3,000元（按被告丙○○所供每包成本300元×10【包】＝3,000元）或2,000元（按被告甲○○所供每包成本200元×10【包】＝2,000元），再加上愷他命每包成本為1,000元，則本案毒品咖啡包其中10包、愷他命1包成本共計4000元（3,000元＋1,000元＝4,000元）或3,000元（2, 000元＋1,000元＝3,000元），無論何者，總計均低於被告二人販售給警員之5,300元，足認其等販賣本案毒品咖啡包其中10包、愷他命1包予不特定買家之目的，確係藉此從中謀得不法利益，其等販賣第三級毒品混合種以上毒品、販賣第三級毒品，均有營利意圖，堪以認定。　㈢綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行皆堪以認定，應依法論科。　　二、論罪科刑　㈠說明　　⒈按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品。查4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮，均屬第三級毒品，本案毒品咖啡包均含有上開第三級毒品，且經摻雜、調合而置於同一包裝袋內，被告二人販售其中10包，自符合販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之要件。　⒉按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，且因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯。經查，警員因執行網路巡邏勤務見共犯「陳家豪」以社群軟體Ｘ暱稱「樂樂」張貼「雙北啤酒需要裝備可找我」等暗示販賣毒品之訊息，始佯裝買家與被告丙○○以微信聯絡購買毒品，嗣被告二人遂一同前往約定地點交付毒品，警員進而查獲本案犯行，足認被告二人原有販賣第三級毒品混合二種以上毒品、販賣第三級毒品等犯意，且已著手實行，然因警員為辦案所需而無購買第三級毒品混合二種以上之毒品、第三級毒品等真意，致不能真正完成販賣行為。　㈡罪名　⒈核被告丙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（本案毒品咖啡包其中10包）及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（愷他命1包）。　⒉被告二人所涉販賣第三級毒品未遂部分，經載明於檢察官起訴事實，僅漏載犯意及論罪法條，本院自得依法審理。　㈢被告二人係以一行為同時販賣本案毒品咖啡包其中10包、愷他命1包與警員而不遂，屬一行為觸犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂及販賣第三級毒品未遂等罪名，為想像競合犯，均應從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。　㈣被告二人與「陳家豪」間，就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　㈤刑之減輕、不減輕說明　⒈被告二人本案係犯毒品危害防制條例第4條之罪而有混合二種以上毒品之情形，應依同條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品（即第三級毒品）之法定刑，並加重其刑。　⒉被告二人客觀上已著手實行販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行而不遂，為未遂犯，皆應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　⒊被告二人就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。　⒋被告二人有前揭一項刑之加重事由及二項刑之減輕事由，均依法先加後減，並遞減其刑。　⒌被告二人之辯護人均主張其等本案犯行僅一次，且毒品數量非鉅，犯罪情節較為輕微，而有刑法第59條規定之適用等情（見訴字卷第128頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，業如前述。查被告二人本案犯行雖依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，然已分別適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，原法定刑已大幅減輕，即無何情輕法重之情，皆無適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑之餘地，其等辯護人為被告二人請求酌減其刑等語，尚非可採。　⒍至於被告丙○○雖於警詢及偵訊時供稱本案毒品咖啡包之來源兼共犯為「陳家豪」，然本案並無查獲毒品上游兼共犯「陳家豪」乙節，有桃園市政府警察局桃園分局113年5月23日桃警分刑字第1130031360號函及所附桃園分局偵查隊113年5月 21日職務報告、桃園分局同安派出所113年5月15日職務報告存卷可憑（見偵字卷第205至211頁），被告丙○○及其辯護人亦不再主張此減刑事由（見訴字卷第76、78、128頁），附此敘明。　㈥爰審酌被告二人無視政府嚴禁毒品之禁令，仍猶鋌而走險，共同販賣本案毒品咖啡包其中10包、愷他命1包，無視毒品對他人身心健康之危害，所為誠屬不該，所幸本案經警員於執行網路巡邏時所發覺，而未生該等販賣毒品予他人之結果，且被告二人犯後均坦承犯罪，已有悔意，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之種類及數量、犯罪分工；被告丙○○之前科素行、於本院審理時自陳高職畢業之智識程度，前從事道路標線繪製，勉持之家庭經濟狀況，與外婆相依為命；被告甲○○無前科之素行、於本院審理時自陳高職肄業之智識程度、目前從事煎包店，勉持之家庭經濟狀況（見訴字卷第23至27、30、126至128、131、133、141頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。　㈦被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽（見訴字卷第30頁），依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，本院認主文之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4年，以啟自新。又為促其等記取教訓避免再犯，且貢獻己力回饋社會，並保持正確的法律觀念，有必要令其等負擔一定條件，依刑法第74條第2項第4款之規定，併諭知如主文所示條件，以資警惕，並啟自新。三、沒收　㈠扣案如附表編號⒈至⒋所示之本案毒品咖啡包、附表編號⒌所示之愷他命，經鑑驗結果皆含第三級毒品成分，均屬違禁物之性質，為被告二人販賣及販賣剩餘之第三級毒品（含混合），均應依刑法第38條第1項規定沒收。又包裹上開毒品之包裝袋共38個（12+22+1+1+2=38），仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該等包裝袋，亦均應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。上開同時諭知沒收部分，僅執行其一，附此敘明。　㈡扣案如附表編號⒍、⒎所示之行動電話，經被告丙○○於警詢及本院準備程序時供稱：沒有門號的三星手機（附表編號⒍）是上游「陳家豪」本案販賣毒品使用，我是用Iphone（附表編號⒎）與警員聯繫等語（見偵字卷第24至25頁、訴字卷第7 7頁），是附表編號⒍、⒎所示之行動電話2支均為本案犯罪所用之物，皆依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　㈢至於扣案附表編號⒏之行動電話，據被告甲○○於本院準備程序時供稱：我只有拿這支電話來跟丙○○聯繫，但與本案無關，是我日常使用的等語（見偵字卷第77頁），則被告甲○○雖持該行動電話與被告丙○○聯繫見面，然其等為朋友關係，日常見面不違背常情，被告甲○○係在與被告丙○○見面後，才知悉被告丙○○已找到毒品買家，並確認此行目的係為販賣毒品，無使用該行動電話餘地，是該行動電話無證據認定與本案犯罪有關，自毋庸宣告沒收。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官徐銘韡到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　呂世文　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張英尉　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳郁融　　以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡宜伶中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表：編號扣案物鑑定結果及說明備註 ⒈ 「彩虹小惡魔」包裝之毒品咖啡包12包（含包裝袋12個） ●送驗證物2包，上已分別編號A6、A7（未另予以編號）。 ⒈外觀：黑/彩色包裝，外觀型態均相似 ⒉驗前毛重：7.65公克 ⒊驗前淨重：5.59公克 ⒋抽取編號A6鑑定：內含紫色粉末 ⑴淨重：2.71公克 ⑵取樣量：1.70公克 ⑶剩餘量：1.01公克 ⑷鑑定結果：檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮」成分 ⑸測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約3％　桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、内政部警政署刑事警察局民國113年6月12日刑理字第1136069914號鑑定書、扣案物照片 ⒉ 「勾起你心中的惡」包裝之毒品咖啡包22包（含包裝袋22個） ●送驗證物2包，上已分別編號B6、B7（未另予以編號）。 ⒈外觀：白/黑色包裝，外觀型態均相似 ⒉驗前毛重：7.01公克 ⒊驗前淨重：5.03公克 ⒋抽取編號B6鑑定：內含黃色粉末 ⑴淨重：2.40公克 ⑵取樣量：1.56公克 ⑶剩餘量：0.84公克 ⑷鑑定結果：檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分 ⑸測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約3％　 ⒊ 「玩很大」包裝之毒品咖啡包1包（含包裝袋1個） ⒈外觀：綠色包裝，內含紫色粉末 ⒉驗前毛重：3.78公克 ⒊驗前淨重：2.47公克 ⒋取樣量：1.43公克 ⒌剩餘量：1.04公克 ⒍鑑定結果：檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮」成分、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分 ⒎測得之純度、驗前純質淨重 ⑴4-甲基甲基卡西酮：純度約4％、驗前純質淨重0.09公克： ⑵3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮：純度約1％、驗前純質淨重0.02公克　 ⒋ 「愛馬仕」包裝之毒品咖啡包1包（含包裝袋1個） ⒈外觀：黑色包裝、內含紫色粉末　驗前毛重：4.13公克 ⒉驗前淨重：2.89公克 ⒊取樣量：1.59公克 ⒋剩餘量：1.30公克 ⒌鑑定結果：檢出第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」成分 ⒍純度約7％，驗前純質淨重0.20公克 ⒌ 白色結晶2包（含包裝袋2個） ●白色晶體共2包（編號37、38）取1檢驗（編號38）。 ⒈取樣證物驗前實秤毛重：1.16公克 ⒉淨重：0.819公克 ⒊使用量：0.002公克 ⒋剩餘量：0.817公克 ⒌驗前總實秤毛重：1.84公克 ⒍驗前總淨重：1.299公克 ⒎驗餘總毛重：1.838公克 ⒏鑑定結果：檢出愷他命成分桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（報告編號：A2645）、扣案物照片 ⒍ 行動電話1支（內含SIM卡1張） ⒈廠牌：三星 ⒉000000000000000 ⒊丙○○所有　　　桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片 ⒎ Iphone行動電話1支（內含SIM卡1張） ⒈廠牌：蘋果 ⒉門號：0000-000000 ⒊IMEI：0000000000000000 ⒋丙○○所有　　 ⒏ Iphone行動電話1支（內含SIM卡1張） ⒈廠牌：蘋果 ⒉門號：0000-000000 ⒊IMEI：000000000000000 ⒋甲○○所有　　　　　附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2025-02-27

TYDM-113-訴-896-20250227-1

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第725號　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第1080號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王英杰選任辯護人余玟潔律師李瑀律師被告蕭賀凡選任辯護人黃鈺淳律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第12290號）及追加起訴（113年度偵字第44132號），本院判決如下：　　主　文一、王英杰　㈠共同犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑8 月。又共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月。應執行有期徒刑1年11月。緩刑4年，並應於判決確定之日起3年內，向公庫支付新臺幣25萬元。　㈡犯非法持有子彈罪，處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣2,000 元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1, 000元折算1日。緩刑2年，並應於判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣1萬元。　㈢扣案如附表編號⒈至⒓所示之物均沒收。二、蕭賀凡　㈠共同犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑1 年10月。緩刑4年，並應於判決確定之日起3年內，向公庫支付新臺幣12萬元。　㈡扣案如附表編號⒉至⒓所示之物均沒收。　　事　實一、王英杰、蕭賀凡明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮，均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得製造，竟仍共同基於製造第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意之犯意聯絡，由蕭賀凡於民國113年1月初某日，將其位於桃園市○○區○○街00巷0號4樓之居所（下稱本案居所），作為製造毒品據點，復由王英杰提供所購入摻有4- 甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之原料（附表編號⒉，其中所含4-甲基甲基卡西酮合計純質淨重已逾20 公克以上）、咖啡粉（附表編號⒎）、奶茶粉（附表編號⒏）及分裝毒品咖啡包相關物品及器具（附表編號⒐至⒓），並指示蕭賀凡將摻有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮原料每包0.3公克，摻入咖啡、奶茶粉後，再以壓模機封口完成包裝之方式，製造含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包（附表編號⒊至⒍共4 3包及另案扣得100包【事實欄部分】，詳如後述，下合稱本案毒品咖啡包）。二、王英杰與黃瀚賢（所涉販賣第三毒品部分，經本院另案有罪判決確定【該案認定黃瀚賢主觀上不知所販賣第三毒品有混合二種以上毒品之情形】），共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意之犯意聯絡，由王英杰持行動電話（附表編號⒈）與黃瀚賢聯繫見面，於113年1月19日凌晨0時30分許，在桃園市○○區○○街00號龜山區公所斜對面，將其事實欄所製造摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之本案毒品咖啡包其中100包，交由黃瀚賢負責對外販賣，並約定若全數售出，需回帳新臺幣（下同）1萬5,000元，如未販售盡，再交還剩餘毒品咖啡包。繼黃瀚賢透過交友軟體向不特定人傳送隱含販售毒品咖啡包之訊息，適有警員執行網路巡邏察覺，遂佯裝買家與之聯繫，雙方約定以5,000元之價格交易本案毒品咖啡包其中20 包，嗣為警於113年1月19日凌晨1時30分許，在桃園市中壢區新明路167巷口，查獲前來毒品交易欲收取價金之黃瀚賢，並扣得其著手販賣（20包）及販賣剩餘（80包）之本案毒品咖啡包其中100包，王英杰、黃瀚賢共同販賣第三級毒品因此未遂。三、王英杰明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於非法持有子彈之犯意，將其於109年初某日（起訴書誤載為113年2月3日前某日，應予更正），自桃園市桃園區成功路三段虎頭山環保公園處，所取得具殺傷力制式子彈1顆及非制式子彈2顆（附表編號⒔，下稱本案子彈），而非法持有之。四、本案經黃瀚賢另案向警方供出其毒品上游為王英杰，嗣警方於113年2月3日上午11時許，持法院所核發之搜索票及檢察官所核發之拘票，將王英杰拘提到案，並至其位於桃園市○○ 區○○路000號9樓居所搜索，扣得附表編號⒈、⒔所示之物，復因被告王英杰於同（3）日警詢時自首其製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，並供出蕭賀凡參與其製造毒品情節，警方依據王英杰供述，追查蕭賀凡，於同（3）日晚間9 時20分許，前往本案居所搜索，並扣得附表編號⒉至⒓所示之物，而查悉上情。　　理　由一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由　㈠上開事實，業據被告王英杰、蕭賀凡於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均坦承不諱，核與證人即同案被告蕭賀凡、王英杰、證人即事實欄共犯黃瀚賢於警詢及偵訊時之證述大致相符，並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、內政部警政署刑事警察局11 3年3月19日刑理字第1136031641號鑑定書、113年4月1日刑理字第1136018177號鑑定書、113年4月22日刑理字第113604 5711號鑑定書及毒品純質淨重換算表、113年5月16日刑理字第1136058294號鑑定書、113年10月25日刑理字第113610805 5號函、車輛詳細資料報表、中壢分局興國派出所黏貼紀錄表（含監視器影像畫面擷取照片、證人黃瀚賢與「英傑」之 LINE對話紀錄翻拍照片、「英傑」LINE個人介面、證人黃瀚賢與「SAY HI」、警方之對話紀錄、微信帳號、查獲現場及扣案物品照片）、刑案現場照片（含被告二人動態及被告王英杰騎乘機車【車牌】行動軌跡等監視器擷取照片、手機定位之行動電話螢幕照片、本案居所現場搜索及扣案物外觀照片）等在卷可佐，並有如附表所示之物扣案可佐。足認被告二人出於任意性之自白與事實相符，堪予採認。　㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。本案毒品咖啡包內所含第三級毒品而混合二種以上毒品屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，為被告王英杰於事實欄斥資所購入如毒品原料、分裝毒品咖啡包相關物品及器具，再委由被告蕭賀凡耗費時間製造而來，然茍被告王英杰無利可圖，豈有甘冒嚴刑峻罰之危險，透過共犯黃瀚賢平價出售毒品予網路上不特定買家（即佯裝買家之警員）之理，此乃眾所周知之事，故其有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，顯係以高於製作成本價金出售之事實，應可認定。　　㈢公訴意旨雖另以被告二人明知所製造本毒品咖啡包內含有二種以上第三級毒品成分；另被告王英杰明知此情，猶為事實欄所示之販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂犯行等語。而衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且製造或販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，此類毒品咖啡包可能混合二種以上之毒品等情，已成為一般社會大眾所知悉，被告二人既著手製造本案毒品咖啡包，將附表編號⒉之原料摻入附表編號⒎、⒏之咖啡、奶茶粉後，包裝混合而成新興毒品，當可預見縱其所製造本案咖啡包內含有混合多種毒品成分之可能，被告王英杰更將之透過共犯黃瀚賢販賣給不特定買家，被告二人即有容任所製造、販賣（僅被告王英杰）本案毒品咖啡包縱混有二種以上第三級毒品成分亦不違背其本意之不確定故意（間接故意）乙節，已堪認定，而被告王英杰於警詢時供稱：附表編號⒉之原料是我112年12月底在中壢家樂福附近，以2、3萬元向一位網友所購得等語（見偵字第12 290號卷第26至27頁），可見被告王英杰係一次購入附表編號⒉之原料，並非購得二種以上原料，難認其主觀上明知附表編號⒉之原料必定含有二種以上第三級毒品成分，而被告蕭賀凡依被告王英杰，僅以附表編號⒉之原料摻入咖啡、奶茶粉，包裝混合為本案毒品咖啡包，更難認其明知附表編號 ⒉之原料確實含有二種以上第三級毒品成分，是依檢察官所提證據及調查證據之結果，亦無事證證明被告二人均明知附表編號⒉之原料含混合二種以上第三級毒品成分，而無從證明被告二人對於其本案所製造、販賣（僅被告王英杰）之本案毒品咖啡包混合有二種以上第三級毒品成分乙節有確定故意（直接故意）。而公訴（起訴、追加起訴）意旨此部分認定實有誤會，爰逕予更正被告二人之主觀犯意如事實欄所載。　㈣被告王英杰及其辯護人稱：製造應該是將原物料、初製品加工成適用的產品，如將毒品從無到有生產出來，或是把毒品改變成分變成另外一種毒品，或是提高純度改變其效用，始能稱為製造毒品。被告王英杰就事實欄係將已經存在之毒品成分，單純摻入咖啡、奶茶粉後封口分裝毒品咖啡包行為之法律評價，是否屬於製造毒品行為容有懷疑等語（見訴字第725號卷第68、182、185頁），然按行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪（最高法院112年度臺上字第4188號判決意旨參照）。本案被告二人事實欄 係將第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮與咖啡、奶茶粉以一定之比例予以混合調製，以提高口感，並予以包裝封膜，加工製成毒品咖啡包成品，以便利他人施用及對外銷售流通，自足生對外擴散之危險，揆諸前揭說明，其此部分行為該當毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第3項所定之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，被告王英杰及其之辯護人認本案情形不構成製造第三級毒品而混合二種以上毒品部分，不足採信。　㈤被告王英杰之辯護人為其辯護稱：被告王英杰事實欄分裝本案毒品咖啡包之事實，應該是後續事實欄販賣本案毒品咖啡包未遂之前階段行為，係單純論為一罪等語（見訴字第72 5號卷第185頁），然毒品危害防制條例第4條所列之製造行為，按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間必有低高度或前後階段行為之吸收關係，尤以本案製造毒品與販賣毒品之行為各有先後，製造毒品者未必皆伴隨著販賣之行為，且被告王英杰於本院審理時供稱：「（問：本案你跟蕭賀凡製造咖啡包當時，你是就有想要將其中一部份的咖啡包拿來販賣嗎？）答：我是本來製造咖啡包想要自己拿來施用，後來是因為太多用不完，才想說要拿去賣。」等語（見訴字第725號卷第182頁），即被告王英杰明確自白其事實欄製造毒品係為供己施用，製造完成後毒品數量過剩，始另行起意販賣毒品，則本案被告二人製造毒品之目的，原非意在販賣牟利，其製造與販賣毒品間，即無前後階段行為之吸收關係，非能僅論以單純一罪，被告王英杰之辯護人上開所指容有誤會。　㈥綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行均堪以認定，應依法論科。　　二、論罪科刑　㈠新舊法比較：　　被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第13條、第18條第4項均於113年1月3日修正公布，並自同年1月5日施行。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」，修正後規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」修正前之規定係「應」減輕或免除其刑，修正後則改為「得」減輕或免除其刑，經比較修正前後之規定，修正後是否減輕或免除其刑可由法院依個案事實衡酌判斷，並未對被告王英杰較為有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定。　㈡說明　⒈按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品。查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬第三級毒品，本案毒品咖啡包均含有上開第三級毒品，且經摻雜、調合而置於同一包裝袋內，被告二人自符合製造、販賣（僅被告王英杰）第三級毒品而混合二種以上毒品罪之要件。　⒉按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，且因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯。經查，被告王英杰交付其事實欄所製造本案毒品咖啡包其中100包給共犯黃瀚賢，約由共犯黃瀚賢對外販售，警員因執行網路巡邏勤務見共犯黃瀚賢發布暗示販毒之訊息後，始佯裝買家與共犯黃瀚賢聯絡購買毒品，雙方相約交易，足認被告王英杰、共犯黃瀚賢原有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第三級毒品而混合二種以上毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。　　㈢罪名　⒈核被告王英杰事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪；事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第 6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪；事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。　⒉核被告蕭賀凡事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪。　⒊另被告二人持有之第三級毒品即4-甲基甲基卡西酮合計純質淨重已逾20公克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，然此部分之低度行為為製造第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收，不另論罪。　⒋公訴意旨認被告二人事實欄製造本案毒品咖啡包，僅該當毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪；復認被告王英杰透過共犯黃瀚賢持本案毒品咖啡包其中20包，於事實欄所載時、地與佯裝購毒警員交易未果，僅該當毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，均有誤會，已如前述，此二部分業經本院於審理時當庭告知被告二人應適用之罪名（見訴字第725號卷第158頁），無礙被告二人於訴訟上防禦權之行使，本院爰於同一社會基本事實之範圍內，依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。　　⒌被告二人自113年1月初至同年月19日間某日將本案毒品咖啡包製造完成時止，在本案居所製造本案毒品咖啡包等行為，係基於單一之犯意，於密接之時、空，侵害同一社會法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，以接續犯論以一罪。　⒍按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同，縱令持有客體有數個，仍為單純一罪（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。是被告王英杰持有如附表編號⒔所示本案子彈共3顆之行為，屬於單純一罪；復其自109年初某日起直至113年2月3日上午11 時許為警查獲時止，持有本案子彈之行為，屬持有行為之繼續，以繼續犯論以一罪。　㈣共同正犯　⒈被告二人間，就事實欄製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。　⒉被告王英杰與共犯黃瀚賢間，就事實欄販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　　　㈤罪數　　被告王英杰事實欄至各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　　㈥刑之加減及不減輕說明　⒈事實欄部分　⑴被告二人係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪而有混合二種以上毒品之情形，均應依同條例第9條第3 項規定，適用其中最高級別毒品（即第三級毒品）之法定刑，並加重其刑。　⑵被告二人就本案製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，於偵查及審判中均自白，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　⑶按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。被告王英杰於有偵查權限之公務員或機關發覺其製造第三級毒品而混合二種以上毒品犯行前，主動向警方供承前揭犯行，並帶同警方前往本案居所查扣相關製造毒品原料、物品及工具乙情，有桃園市政府警察局中壢分局職務報告在卷可憑（見偵字第12290號卷第17至19頁），堪認被告王英杰係對於未發覺之前揭犯罪自首，未逃避而接受法院裁判，酌其勇於面對刑責並減省司法勞費，爰依刑法第 62條前段規定減輕其刑。　⑷按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨無非係透過減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出所涉案件之毒品來源，以落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，杜絕毒品氾濫。而在毒品之販賣、運輸等犯罪類型，固有其上游毒品來源，但製造毒品本即從無到有之過程，製毒者將毒品原料加工製成毒品，若有其他知情並供給製毒原料、或提供資金、技術、場地、必要設備者，既參與製造毒品，自為其正犯或共犯，從而就「供出供給製毒之原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）、或提供資金、技術、場地、必要設備者之相關資料」，均屬本項之「供出毒品來源」（最高法院113年度臺上字第108號判決意旨參照）。經查，本案經共犯黃瀚賢向警方供證其毒品上游為被告王英杰，嗣警於113年2月3日將被告王英杰拘提到案，被告王英杰於警詢時供出被告蕭賀凡事實欄參與製造毒品情節，警方依據被告王英杰供述，追查被告蕭賀凡，於本案一併起訴，依前街說明，被告王英杰事實欄犯行，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。　⑸按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。經查：　①被告蕭賀凡所為製造第三級毒品之犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其尚非本案製造第三級品而混合二種以上毒品主謀，且本案居所製毒規模不大，更未因此獲有高額利潤，是其本案犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口原料或利用幫派組織結構製造毒品之製毒者而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。本院衡諸上情，認被告蕭賀凡上開犯行，因混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，倘科以經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告蕭賀凡上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。　②被告王英杰為本案製造第三級品而混合二種以上毒品之主謀，雖在本案居所製毒規模較小、製毒情節尚非嚴重，因混合二種以上毒品毒品，依危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，然已依前揭偵審自白、自首、供出毒品來源減刑等規定遞減其刑後，原法定刑已大幅減輕，即無何情輕法重之情，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，附此敘明。　　⑹被告王英杰事實欄之犯行有理由欄㈤⒈⑵、⑶、⑷之減刑事由、被告蕭賀凡事實欄之犯行有理由欄㈤⒈⑵、⑸①之減刑事由，均先依法加重其刑（理由欄㈤⒈⑴部分），再遞減其等之刑。　　　　⒉事實欄部分　⑴被告王英杰本案係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而有混合二種以上毒品未遂之情形，應依同條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品（即第三級毒品）之法定刑，並加重其刑。　⑵被告王英杰本案客觀上已著手實行販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。　⑶被告王英杰就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑。　　⑷另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，業如前述。查被告王英杰本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，因混合二種以上毒品毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，然已分別適用未遂犯及偵審自白規定遞減其刑，原法定刑已大幅減輕，即無何情輕法重之情，尚均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，附此敘明。　⑸被告王英杰事實欄之犯行有理由欄㈤⒉⑵、⑶之減刑事由，先依法加重其刑（理由欄㈤⒉⑴部分），再遞減其刑。　⒊事實欄部分　　　　被告王英杰之辯護人雖主張本案有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定適用（見訴字第725號卷第186頁），然按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，修正前同條例第18條第4項前段定有明文。查被告王英杰於警詢及偵訊時供稱：本案子彈是我前往虎頭山環保公園看夜景所撿到等語（見偵字第12290號卷第24至25、181頁），未因其供述因而查獲槍彈來源或因而防止重大危害治安事件之發生，自無修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用。　㈦量刑　⒈爰審酌被告二人無視政府嚴禁毒品之禁令，仍為圖不法利益，被告王英杰為事實欄、之犯行、被告蕭賀凡為事實欄 之犯行，戕害他人身心健康、對社會治安造成潛在危害，所為殊值非難；被告王英杰（事實欄）明知具殺傷力之子彈係屬違禁物，猶非法持有本案子彈，對社會治安構成潛在威脅，所為誠屬不該；惟念被告二人犯後始終坦承犯罪，已有悔意，犯後態度良好，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪分工、犯罪所得（被告王英杰事實欄）、製造及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品數量（事實欄、）、持有本案子彈之期間長短（事實欄）、均無前科之素行；被告王英杰於本院審理時自陳大學肄業之智識程度、現從事機場操作員、勉持之家庭經濟狀況；被告蕭賀凡於本院審理時自陳高職畢業之智識程度、現從事廣告招牌業、勉持之家庭經濟狀況（見訴字第725號卷第184、203至225頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告王英杰所犯非法持有子彈部分諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。　⒉復審酌被告王英杰本案二次犯行（事實欄、）之犯罪均與第三級毒品而混合二種以上毒品有關、時間相近，責任非難重複之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，並考量比例原則、平等原則、責罰相當原則，且為適度反應被告王英杰整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。　㈧緩刑之諭知　　被告二人皆未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽（見訴字第725號卷第2 1、229頁、訴字第1080號卷第13、101頁），依其等犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，本院認主文之刑，以暫不執行為適當，爰分別宣告如主文所示之緩刑，以啟自新。又為促其等記取教訓避免再犯，且貢獻己力回饋社會，並保持正確的法律觀念，有必要令其等負擔一定條件，依刑法第 74條第2項第4款之規定，併諭知如主文所示條件，以資警惕，並啟自新。三、沒收　㈠扣案附表編號⒈之行動電話，為被告王英杰與共犯黃瀚賢聯繫販賣毒品事宜所用之物，據其於本院審理時供述在卷（見訴字第725號卷第70頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　㈡扣案附表編號⒉至⒍所示之本案毒品咖啡包其中43包及原料，經鑑驗結果皆含第三級毒品成分（詳附表鑑定結果及說明），屬違禁物，依刑法第38條第1項規定（起訴書誤引毒品危害防制條例第18條第1規定，應予更正），各於其等事實欄 犯行之罪刑項下宣告沒收，又包裹上開毒品之包裝袋共43個，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該等包裝袋，亦均應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。　㈢扣案附表編號⒎至⒓所示之物，均被告二人供製造第三級毒品而混合二種以上毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其等事實欄犯行之罪刑項下宣告沒收。　㈣上開㈡、㈢於被告二人同時諭知沒收部分，僅執行其一；另案所扣被告二人事實欄所製造、被告王英杰事實欄販賣及販賣剩餘本案毒品咖啡包其中100包，扣於本院113年度訴字第 781號（共犯黃瀚賢販賣毒品案件），業經另案宣告沒收，有上開判決書附卷可參（見訴字第725號卷第231至236頁），自毋庸於本案再重複宣告沒收，併此敘明。　　　　㈤扣案附表編號⒔之本案子彈，經試射後已不具子彈之完整結構，喪失子彈作用與性質，非違禁物，爰不予宣告沒收。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官甘佳加提起公訴，檢察官林淑瑗追加起訴，檢察官徐銘韡到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　呂世文　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張英尉　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳郁融以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡宜伶中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表：編號扣案物鑑定結果及說明備註 ⒈ Iphone行動電話1支（內含SIM卡1張） ⑴門號：0000000000 ⑵IMEI：000000000000000 ⑶王英杰所有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 ⒉ 卡西酮原料1袋（含包裝袋1個） ⒈內容：淡黃色粉末 ⒉驗前毛重：115.37公克 ⒊驗前淨重：75.19公克 ⒋取樣量：0.06公克 ⒌剩餘量：75.13公克 ⒍鑑定結果：檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分。 ⒎測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約75％、驗前純質淨重42.85公克。桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局113年3月19日刑理字第1136031641號鑑定書 ⒊ 紅色包裝之毒品咖啡包21包（含包裝袋21個） ●送驗證物，現場編號1，毒品咖啡包（紅色包裝）2包，其上已編號A1、A21，不另予以編號。 ⒈外觀：紅色包裝HAPPINESS字樣，外觀型態均相似 ⒉驗前毛重：6.73公克 ⒊驗前淨重：5.45公克 ⒋抽取編號A21鑑定：內含褐色粉末 ⑴淨重：2.81公克 ⑵取樣量：0.65公克 ⑶剩餘量：2.16公克 ⑷鑑定結果：檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分 ⑸測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約6％。　桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局113年4月22日刑理字第1136045711號鑑定書 ⒋ 咖啡色包裝之毒品咖啡包17包（含包裝袋17個） ●送驗證物，現場編號2，毒品咖啡包（咖啡色包裝）2包，其上已編號B11、B12，不另予以編號。 ⒈外觀：褐色包裝，外觀型態均相似 ⒉驗前毛重：6.96公克 ⒊驗前淨重：6.12公克 ⒋抽取編號B11鑑定：內含褐色粉末 ⑴淨重：2.84公克 ⑵取樣量：0.65公克 ⑶剩餘量：2.19公克 ⑷鑑定結果：檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分 ⑸測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約5％。　 ⒌ 黑色包裝之毒品咖啡包4包（含包裝袋4個） ●送驗證物，現場編號3，毒品咖啡包（黑色包裝）2包，其上已編號C1、C2，不另予以編號。 ⒈外觀：黑色包裝，外觀型態均相似 ⒉驗前毛重：7.37公克 ⒊驗前淨重：6.07公克 ⒋抽取編號C1鑑定：內含黃色粉末 ⑴淨重：2.82公克 ⑵取樣量：0.61公克 ⑶剩餘量：2.21公克 ⑷鑑定結果：檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分 ⑸測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約5％。　 ⒍ 金色包裝之毒品咖啡包1包（含包裝袋1個） ●送驗證物，現場編號4，毒品咖啡包（金色包裝）1包，其上已編號D1，不另予以編號。 ⒈外觀：金色包裝HAPPINESS字樣，內含褐色粉末 ⒉驗前毛重：4.31公克 ⒊驗前淨重：3.64公克 ⒋取樣量：0.65公克 ⒌剩餘量：2.99公克 ⒍鑑定結果：檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分 ⒎測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約6％，驗前純質淨重0.21公克。　 ⒎ 咖啡粉1袋　　桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 ⒏ 奶茶粉1袋 ⒐ 電子磅秤1臺 ⒑ 空分裝袋3批 ⒒ 分裝器具1組內含鐵碗、分裝勺、收納箱 ⒓ 封膜機1臺 ⒔ 子彈3顆 ⑴送鑑子彈3顆，鑑定情形如下： ①2顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ②1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局113年4月1日刑理字第1136018177號鑑定書、113年10月25日刑理字第1136108055號函 ⑵送鑑本局刑理字第1136018177號鑑定書鑑定結果㈠之未試射子彈1顆，經試射，可擊發，認具殺傷力。附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。

2025-02-27

TYDM-113-訴-1080-20250227-1