Know99判決書

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聲請發還扣押物

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度抗字第406號抗告人即被告吳克敏上列抗告人因聲請發還扣押物案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國113年9月10日裁定(113年度金重訴字第1號)，提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定關於駁回聲請發還車號000-0000號賓士牌自小客車壹輛部分，撤銷。上開撤銷部分，扣案車號000-0000號賓士牌自小客車壹輛（南大贓編號54），准予撤銷扣押，發還甲○○。其餘抗告駁回。理由一、抗告意旨略以：　㈠扣押之車號000-0000號賓士牌自小客車1輛（南大贓編號54）係抗告人即被告甲○○（下稱被告）平日使用之交通工具，本案發生前即用以接送未成年子女、日常生活交通使用之固有財產，並非被訴犯罪事實所直接或間接產生之特定物，並非本案犯罪所得，並無原裁定所稱「追徵價額而將車輛變價之可能」，原裁定不准發還之理由，應有違誤；又被告遭扣押之存款、房屋土地、保單價值準備金合計已超過原裁定所稱之新臺幣（下同）400萬元甚鉅，已超額扣押而無繼續扣押上開車輛之必要。倘法院仍認應扣押上開車輛，請准命被告負保管之責暫行發還，以利被告日常使用。　㈡扣押之門號0000000000號iPhone15 pro max行動電話1支（南大贓編號44）並未經檢察官列出為證據之直接關聯性，且檢察官就此行動電話之發還並未表示意見，原裁定以「加以釐清與本案之關聯性」為由繼續扣押該手機，應無理由。二、原審裁定意旨略以：　㈠扣押之車號000-0000號賓士牌自小客車1輛（南大贓編號54）：雖檢察官對於發還與否無意見，然依起訴書所載，同案被告李彥廷涉嫌將部分詐欺取得之款項交付被告甲○○藏匿，尚有400餘萬元下落不明，此部分涉及被告甲○○是否因洗錢而有犯罪所得尚待調查釐清，非無因追徵價額而需將前揭車輛變價之可能。　㈡扣押之門號0000000000號iPhone15 pro max行動電話1支（南大贓編號44）：被告所有之前揭手機亦有作為與同案被告所涉起訴事實聯繫之用，是該扣案手機與本案有無關聯，而屬供犯罪所用之物，亦尚待後續審理程序加以釐清。本案尚未審結，被告之犯罪情節等情，仍有待調查，是為日後審理之需要及保全證據，認仍應有繼續扣押之必要，尚難先行發還等詞。三、本案發還扣押物之審酌原則㈠基於對犯罪利得之扣押，仍具有干預人民財產權之性質，故應遵守比例原則，扣押須以有保全之必要性為要件。基於扣押裁定僅屬中間處分，是法院職權裁定或審查檢察官聲請時，應就沒收宣告之三要件（即刑事不法行為存在、不法利得存在、不法利得範圍）審查檢察官所舉卷內證據是否已證明至令法院相信「很有可能如此」之程度，再衡以比例原則予以審酌扣押裁定之必要性。㈡按可為證據或得沒收之物，得扣押之；扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；扣押物未經諭知沒收者，應即發還，刑事訴訟法第133條第1項、第142條第1項前段、第317條前段分別定有明文。所謂扣押物無留存之必要，乃指非得沒收之物，且無留作證據之必要者而言；扣押物有無繼續扣押之必要，應由審理法院依案件發展、事實調查，予以審酌。四、經查：　㈠扣押之車號000-0000號賓士牌自小客車1輛（南大贓編號54）：上開扣押車輛既非經認定為起訴犯罪行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，縱被告經法院為沒收追徵裁判，上開扣押車輛亦僅供國家取得追徵債權時之擔保財產，則依被告抗告所指已受扣押之存款、房屋土地、保單價值準備金之價值合計達1594萬2482元，相較於起訴書記載被告領取28 31萬6000元中已扣押之現金2160萬元及由同案被告李彥廷交付律師之200萬元而下落不明之款項為471萬6000元，再參以被告抗告所指上開扣押車輛之日常用途，衡以為擔保追徵債權之執行而繼續扣押所致上開扣押車輛之使用價值與交易價值之耗損，尚難認符合比例原則，是原審裁定就此駁回被告之發還請求，尚有未洽。上開扣押車輛除被告外，未見第三人主張權利，揆諸前揭規定，被告聲請發還，經核於法並無不合，應予准許。　㈡扣押之門號0000000000號iPhone15 pro max行動電話壹支（南大贓編號44）：系爭行動電話係以供被告作為與同案被告聯繫起訴事實所用之證據而遭扣押，原審裁定就此既認為該扣案行動電話與本案有無關聯，而屬供犯罪所用之物，亦尚待後續審理程序加以釐清，則原審法院顯已依案件發展、事實調查而認為有需要繼續扣押該行動電話，此亦與一般案件審理之經驗法則與論理法則無違，自難僅以檢察官未就發還與否表示意見或未列出為證據之直接關聯性等，即予忽略原審法院就扣押證據有無留存必要性之意見，是原審裁定就此駁回被告之發還請求，與法相合，抗告意旨所為指摘，並不足採，應予駁回。五、原裁定就扣押之車號000-0000號賓士牌自小客車1輛（南大贓編號54）部分，既有上開可議之處，抗告意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，自為裁定准予發還。至於原裁定就扣押之門號0000000000號iPhone15 pro max行動電話1支（南大贓編號44）部分，核無違誤，被告所執前詞抗告指摘，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412、413條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官莊珮君法官楊智守以上正本證明與原本無異。不得再抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官陳建瑜

2024-10-22

KSHM-113-抗-406-20241022-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第47號上訴人即被告呂振文選任辯護人蔡亦修法扶律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度侵訴字第28號，中華民國113年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第16063號），提起上訴，本院判決如下：主文 原判決關於甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪之二罪之宣告刑、甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪及定應執行刑部分，均撤銷。 甲○○經原審判決犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪之二罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹　日。 甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。事實及理由一、本院審理範圍　按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人業已明示僅就原審判決關於被告經原審判決犯對於未滿14歲之女子為猥褻罪之二罪（即附表編號1、2）之量刑部分提起上訴，對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分則全部上訴（見本院卷第66、116頁），是本院審理範圍自僅及於原審判決關於被告經原審判決犯對於未滿14歲之女子為猥褻罪之二罪之量刑部分及對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分之全部，其餘部分則不屬本院審判範圍。二、經本院審理結果，認原審以被告犯如附件原審判決事實一㈢所示之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，其認事、用法均無不當，除事實欄關於「甲○○自111年2月起暫居在A女及B男住處」之記載，應補充「甲○○自111年2月起因分租而暫居在A 女及B男住處」等詞，並就上訴意旨補充如後述外，餘引用原審判決書關於被告所犯對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分記載之事實、證據及理由（如附件）。三、被告上訴及辯護人為其辯護意旨略以：㈠被告對本案三罪之基礎事實均坦承，均係在「並無違反被害人意願、並無強迫、強制被害人」之前提，原審判決就如事實一（三）強制猥褻之事實判斷並無其他證據足以補強證人即被害人A女（下稱被害人）證述真實性，其證述不能當作認定被告有罪之唯一證據，無以依高雄市立凱旋醫院精神鑑定書認定被害人對被告有負面感受係在何情形所造成，又被告所為抗辯，係提出本案爭點疑問，並無所謂要求被害人成為所謂「理想被害人」，亦非所謂「父權體制」之擁護者。㈡又被告並沒有說給被害人三條路選，是問在被害人心裡是什麼地位，當天被害人坐在被告的大腿上，頭仰著閉上眼睛雙手抱著被告，被告沒有親被害人，也沒有抱著被害人，只是說我不會再親她等語。㈢被告與被害人之互動並無強迫情形，被告若入監服刑即無適時收入來源，且已與被害人成立調解，亦有如期給付款項，請從輕量刑等詞。四、經查：　㈠就被告所犯如附件原審判決事實一（三）所載對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪之補充：　⒈⑴被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法旨意在防範被告之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指該自白本身以外之別一證據，與自白具有關連性，並因兩者之相互利用，得以證明所指犯罪事實具有相當程度真實性而言。而其所補強者，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，即已充足。　　⑵性侵害犯罪多為私密行為，除被害人之陳述足為直接證據外，其他犯罪跡證本即不多，運用間接證據或情況證據，以為合理推論自屬必要。且所補強之待證事實非以實體犯罪構成要件為必要，如係用以加強直接證人所言憑信性的彈劾證據，基於直接審理原則，經由被害人轉述犯罪過程的情緒反應，既係證人親自見聞之事實，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，仍得作為補強被害人證言（直接證據）實在可信之補強證據。又證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院自得本於經驗法則，斟酌其他事證，以為合理比較且定其取捨；倘就基本或主要事實之陳述與真實性無礙，仍得予以採信，非謂一有不符或無關重要之矛盾，即認其全部陳述為不可信，而全數捨棄不採。　⒉核以被告下列歷次陳述：　⑴111年9月16日警詢時即供稱：當時知道被害人應該是10歲左右，與被害人有3次親親抱抱，一開始被害人有拒絕並把伊撥開，第3次是伊過去敲被害人房門讓被害人過去伊房間後，給被害人三條路選擇，第一條是一樣叫阿北，第二條是改叫乾爹，第三條改當小情人（下簡稱三條路選擇），被害人坐在伊大腿上說小情人，說完被告才親被害人等情（見警卷第2頁至第6頁）。　⑵112年3月21日偵訊時坦承有跟被害人說過三條路選擇，被害人說要當小情人，伊才伸舌頭等語（見偵卷第86頁至第87頁）。　⑶112年7月7日原審準備程序供稱：知道被害人未滿14歲，第二次被害人親伊臉頰時，伊就問被害人是想伊當被害人的什麼人，被害人就回答說小情人，伊這次跟被害人嘴對嘴親吻，舌頭有伸進去，被害人有稍微推一下，伊就跟被害人說不然回去睡。第三次親被害人嘴巴是伊那時也很累，被害人要回房間，伊稍微親一下沒有伸舌頭，再來就是有一天被害人養父下班回來因為被害人在網路上冒充16歲就兇她、罵她，被害人跑來伊房間，被害人把房間關起來坐在伊大腿上，把眼睛閉起來，頭仰著，但伊跟被害人說以後不會再親她等語（見原審侵訴卷第236頁至第237頁）。　⑷112年10月25日原審準備程序時陳稱：伊要親被害人那天晚上的前一兩天晚上是被害人主動親伊。被害人第三次來伊房間時有推開伊。第三次被害人來伊房間時，一開始也是要幫伊按摩，後來沒有按，就整個落在伊大腿上，然後伊就問說可不可以親妳一下，然後伊就親被害人了，被害人就有推開伊等語（見原審侵訴卷第288頁至第289頁）。　⑸113年3月13日原審審判程序時就被害人證詞意見陳稱：當時伊不是給被害人三條路，是問說在被害人心裡想把伊當作什麼人，被害人說想當小情人，這次是因為被害人玩線上遊戲謊報年齡被發現，所以當天晚上跑來跟伊說想繼續當伊的小情人，說完就直接坐在伊大腿上雙手抱著伊仰著頭，當時伊雙手沒有抱被害人也沒有親被害人，只是說伊不會再把被害人當小情人，說完之後隔沒幾天被害人就跟她父母親說伊有親她（見原審侵訴卷第386頁）。　⒊準此：　⑴被告於距離本案案發時間較近之警詢及偵訊均坦承有給被害人三條路選擇後實行以伸舌親吻未滿14歲之被害人之猥褻行為，且被害人當時有拒絕動作，核與被害人於警詢證稱：11 1年母親節過後某日深夜23時許，被告把我叫進他的房間，他叫我坐在床上，後來他坐著抱住我說：「給你三條路讓你選擇，第一條就是叫阿伯，第二條是改叫乾爹，第三條就是小情人」等語，說完他就直接同時親吻我並將舌頭伸入我口中，當時我用牙齒擋住，後來我把他推開拒絕，但是他又再次親吻我等語（見警卷第9頁）；於原審審理時證稱：我在警詢時記憶較清楚，被告在跟我說完三條路讓我選擇後，確實有親吻我，且當時我有做出推開被告的動作等語（見原審侵訴卷第383頁至第384頁）相合。　⑵就被告供稱有敲被害人房門讓被害人過去伊房間之情，亦有A 女與其母B女間通訊軟體MESSENGER對話紀錄截圖（見原審侵訴卷第61頁至第223頁）可為補強認定。　⑶再以檢察官囑託高雄市立凱旋醫院對被害人進行精神鑑定，鑑定結果為被害人對被告有反感、噁心、不想再談的負面感受等情，有高雄市立凱旋醫院112年2月17日高市凱醫成字第 11270413400號函附精神鑑定書在卷可按（見偵卷第53頁至第77頁），輔以被告與被害人僅因分租而短暫居於一處之環境，且被告自承與被害人有3次親親抱抱之肢體接觸，倘無違反其意願，核以社會通念，不至於引發負面情緒之心理反應，是上開精神鑑定即可佐證被害人確因被告行為產生心裡抗拒、排斥之反應而徵顯被告確曾違反A女意願對其為猥褻行為。　⒋從而，被告再執前揭之詞否認有違反被害人意願而為強制猥褻行為，係事後卸責之詞，不足採信。　㈡就被告所犯本案三罪之量刑事由　⒈按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌的事項之一，就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告犯後有無與被害人和解、賠償損害，及為達成和解所為之努力。基於修復式司法理念，審酌行為人有無盡力賠償被害人之損害，宜綜合考量其與被害人溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況，不應以是否與被害人達成民事和解之約定為唯一依據。故被告在何一訴訟階段與被害人和解並實際履行賠償之情況，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠的悔意或僅心存企求較輕刑期的僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，調整量刑減輕之幅度或不予減讓。　⒉被告上訴後於本院審理時與被害人及其母成立調解，約定賠償被害人母女共新臺幣（下同）26萬元，並約定於113年9月 10日給付第一期款3萬元時，被害人母女願宥恕被告並請求刑事庭法官給予被告從輕量刑等詞，此有本院調解筆錄在卷可稽（見本院卷第107頁至第108頁），又被告業已依約給付 3萬元，此亦有辯護人提出轉帳紀錄在卷（見本院卷第127頁），參諸前揭說明，此為被告有利量刑因子，自應納為量刑調整事由。五、上訴論斷之理由㈠原審認被告如附件原審判決事實一（三）之犯行罪證明確，因而論以犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪予以論罪並科以有期徒刑3年2月；並就如附件原審判決事實一（一）、（二）所判決被告犯刑法第227條第2項對於未滿14 歲之女子為猥褻行為罪之二罪而各科以有期徒刑7月，並定其應執行有期徒刑3年6月，固非無見。㈡惟原審未及審酌被告上訴後於本院審理時與被害人母女成立調解並實際依約定賠償之犯罪後態度及被害人精神上因獲慰撫而降低被告犯罪所生之損害，參諸前揭說明，此為被告有利量刑因子，被告上訴請求本院從輕量刑，非無理由，自應由本院將原判決關於被告犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪之二罪宣告刑、被告對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪部分予以撤銷改判，原審判決就有期徒刑之數罪所定應執行刑部分，亦失所依附，應併予撤銷。六、撤銷改判之量刑　㈠核被告如附件原審判決事實一、(三)所示之行為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪。　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知被害人係未滿14歲之稚女，人格發展與性自主決定均未臻成熟，仍為滿足個人性慾而為本案3次猥褻犯行，其中如附件原審判決事實一（三）部分更施以被害人心理上情緒勒索，生理上罔顧被害人表達拒絕意願之肢體動作而為猥褻，增添被害人往後心理健康之修復難度，造成日後無法正常社交生活之危險；又被告除本案外，前已曾因妨害性自主案件經判處罪刑並入監服刑，且另有其餘多項前科之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第33頁至第43頁），惟念及被告犯後坦承有為猥褻犯行，並與被害人母女成立調解並依約履行賠償第一期款之犯後態度，被害人因而獲有些許精神上撫慰而降低被告本案犯罪所生損害；兼衡被告上述犯行動機、目的、手段，及犯罪所生危害；暨被告於本院自陳國中畢業，從事家電裝修，月薪約3萬元，要扶養其母親（見本院卷第124頁）等一切情狀，就其所犯三罪分別量處如附表本院判決結果欄所示之刑，並就附表編號1、2所示之有期徒刑，併諭知諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。　㈢另考量被告本案所犯之數罪固有符合數罪併罰之要件者（即附表編號1、2部分），仍宜待本案數罪全部確定後，再由最後判決確定之對應檢察署檢察官聲請裁定其應執行刑較符被告權益之完整保障，故本件被告所宣告之數罪刑不予定應執行刑。　㈣至被告雖表達希望給予緩刑宣告等語（見本院卷第126頁），惟被告前因公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院以111年度交簡字第2394號判決判處有期徒刑6月確定，甫於112年12月 16日執行完畢，有前引之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，足見被告就本案犯行未合刑法第74條第1項所列緩刑宣告要件，附此敘明。　　　據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官毛妍懿法官楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜附表：編號犯罪事實原審判決主文本院判決結果 1 附件原審判決事實一、(一) 甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑柒月。甲○○經原審判決犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 附件原審判決事實一、(二) 甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑柒月。甲○○經原審判決犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 附件原審判決事實一、(三) 甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決　 112年度侵訴字第28號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官被　　　告　甲○○　義務辯護人　蔡亦修律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16063號），本院判決如下：主文甲○○犯附表編號1至3所示之罪，各處附表編號1至3主文欄所示之刑。應執行有期徒刑參年陸月。事實一、甲○○與代號AV000-A111260女子（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之繼父即代號AV000-A111260B男子（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）為朋友，甲○○自111年2月起暫居在A女及B男住處（地址詳卷），詎其於居住期間，明知 A女之年紀，竟分別於下述時、地，為下列犯行： (一)基於對未滿14歲之女子為猥褻之犯意，於000年0月間某日，在上開住處，擁抱A女，與A女一同躺在床上，並親吻A女嘴巴及將舌頭伸入A女口中，以此方式對A女為猥褻行為1次。 (二)基於對未滿14歲之女子為猥褻之犯意，於同年5月至7月間某日，在上開住處，對A女稱：「為什麼昨天不開門」等語，隨即親吻A女嘴巴，以此方式對A女為猥褻行為1次。 (三)基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於同年5月至7月間某日，在上開住處，先對A女稱：「有三條路讓你選擇，第一條就是阿伯的關係，看到就是叫阿伯，第二條就是叫乾爹，第三條就是小情人」等語，隨即不顧A女之抵抗及拒絕，強行親吻A女嘴巴並將舌頭伸入A女口中，以此強暴方式違反 A女意願為強制猥褻行為1次。嗣A女向母親即代號AV000-A11 1260A女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）提及上情，經B女偕同前往警局報案，始查悉上情。二、案經A女、B女訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；又司法機關所製作必須公開之文書，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第 3項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定分別定有明文。經查，告訴人A女（下稱A女）除為性侵害犯罪被害人外，於事實一、(一)至(三)發生時均為未滿12歲之兒童，此有A女之真實姓名對照表及個人戶籍資料（均置於彌封袋內）在卷可查，是依前揭規定，本案判決書關於A女姓名、生日、住所，僅記載代號、部分資訊或不予揭露，另告訴人 B女（下稱B女）為A女之母，B男則為A女之繼父，其等之真實姓名及年籍，屬其他足資識別A女身分之資訊，依上開規定，均予以隱匿，合先敘明。二、證據能力 (一)供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告甲○○及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院準備程序及審判期日中或同意有證據能力（侵訴卷第23 7、369頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。 (二)非供述證據部分：本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由 (一)事實一、(一)至(二)部分上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（侵訴卷第290、391頁），核與證人A女於警偵訊及本院審理時證述（警卷第7至11頁、偵卷第29至33、37至40頁、侵訴卷第370至385頁）、證人B女、B男於警詢證述（警卷第 12至14、15至17頁）大致相符，並有A女與B女間通訊軟體ME SSENGER對話紀錄截圖（侵訴卷第61至223頁）、A女住處平面圖（侵訴卷第49頁）、案發現場照片（侵訴卷第51至57頁）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書（侵訴卷第 41頁）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視記錄表（侵訴卷第43至45頁）、性侵害犯罪事件通報表（侵訴卷第47頁）、上揭A女真實姓名對照表、個人戶籍資料在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。 (二)事實一、(三)部分　　訊據被告固坦承於事實一、(三)所示時、地親吻A女嘴巴並將舌頭伸入A女口中，然否認有何強制行為，辯稱：該次我沒有違反A女意願等語；辯護人則為被告辯以：事實一、(三 )部分，因本案並非只有1次親吻，而是有很多次，若A女認為被告很危險，應該不會再去找被告，但證人A女卻稱因為幫被告按摩可以賺錢，所以會去幫被告按摩，這是很不正常的，因為沒辦法知道A女到底在想什麼，且被害人的供述不能作為認定事實之唯一證據，故依罪疑唯輕原則應該認為兩方都是自願的等語。經查： 1.被告確有於事實一、(三)所示時、地，親吻A女嘴巴並將舌頭伸入A女口中等情，業據被告於本院準備程序及審理時坦認（侵訴卷第290、391頁），核與前揭證人A女於警偵訊及本院審理時證述、證人B女、B男於警詢證述大致相符，並有前揭A女與B女間通訊軟體MESSENGER對話紀錄、A女住處平面圖、案發現場照片、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視記錄表、性侵害犯罪事件通報表、A女真實姓名對照表、個人戶籍資料在卷可稽，此部分事實首堪認定。 2.被告固否認本次犯行有違反A女意願，然查，證人A女於警詢證稱：111年母親節過後某日深夜23時許，被告把我叫進他的房間，他叫我坐在床上，後來他坐著抱住我說：「給你三條路讓你選擇，第一條就是叫阿伯，第二條是改叫乾爹，第三條就是小情人」等語，說完他就直接同時親吻我並將舌頭伸入我口中，當時我用牙齒擋住，後來我把他推開拒絕，但是他又再次親吻我等語（警卷第9頁）；於本院審理時證稱：我在警詢時記憶較清楚，被告在跟我說完三條路讓我選擇後，確實有親吻我，且當時我有做出推開被告的動作等語（侵訴卷第383至384頁）；且被告於本院準備程序及審理時均曾供稱：我給A女三條路讓她選擇那一次我親她，她有推我一下等語（侵訴卷第237、329頁），是依證人證言及被告供述，被告於事實一、(三)所示親吻A女時，確有遭A女推開阻擋甚明。　3.又88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院 109年度台上字第2501號判決意旨參照）。對於被害人有明示反對、口頭推辭、言語制止或肢體排拒等情形，或「閃躲、撥開、推拒」的動作，行為人猶然進行，即非「合意」，即已該當於強制猥褻（最高法院108年度台上字第1800號判決意旨參照）。是本案A女既於被告親吻時「推開」被告，顯係以肢體推拒被告，縱未極度用力抵抗，堪認A女當下已有以動作明示表達不願意與被告親吻而為猥褻行為，被告卻不顧A女反對親吻A女，已足認定被告業已實施強制手段；佐以檢察官囑託高雄市立凱旋醫院對A女進行精神鑑定，鑑定結果為A女對被告有反感、噁心、不想再談的負面感受等情，有高雄市立凱旋醫院112年2月17日高市凱醫成字第112704 13400號函附精神鑑定書在卷可按（偵卷第53至77頁），亦可佐證A女確因被告行為產生心裡抗拒、排斥之反應，益徵被告確曾違反A女意願對其為猥褻行為甚明。 4.至辯護人雖以前詞為被告辯護，然按妨害性自主罪之被害人，殊無可能有典型之事後情緒反應及標準之回應流程，被害人與加害者間之關係、當時所處之情境、被害人之個性、被害人被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境等因素，均會影響被害人遭性侵害後之反應，所謂理想的被害人形象，僅存在於父權體制之想像中（最高法院107年度台上字第887號判決意旨參照），蓋性侵害被害人或因緊張害怕、或因恐遭受更進一步迫害、或因礙於人情、面子、或因擔憂承受來自於同儕、親情壓力、或受限於傳統貞操觀念影響，不願揭露與張揚；或因受國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，致未能於立即採取如何之自我保護舉措。從而犯罪之被害人，究係採取如何之自我保護舉措，因人或當時之情況而異，並非以即時報警、大肆宣揚此事為唯一之途徑。再者，性侵害對被害人而言，本屬極難啟齒之事，尤以加害者並非陌生人，而是與被害人有某種程度交集或關係者，即便是智識正常之成年人有此遭遇，對於是否向他人求助、報警追訴或採取任何保護自身權利之措施，均須再三斟酌，或考量自己無法維持原來的學業或生活、擔心證據不足，抑或害怕加害人報復，以及相應而來之司法程序等，理由不一而足，遑論心智未臻成熟之A女，於案發時未滿10歲，性意識尚未完全建立，客觀上顯難期待A女得以正確應對，向外求援及時自救，自不能以A女於遭強制猥褻後，未即時揭露、舉報，甚或與被告保持與以往相同之互動模式，即認其反應與常情相違，辯護人此部分所辯，尚難憑採。 (三)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑 (一)核被告就事實一、(一)及(二)所為，均係犯刑法第227條第2 項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。就事實一、(三)所為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪。 (二)至起訴意旨雖認被告就事實一、(一)及(二)犯行均違反A女之意願，而認被告均係犯對於未滿14歲之女子強制猥褻罪嫌等語。然查，就事實一、(二)部分，證人A女於偵查中證稱：這次被告把我叫到他房間問我昨天為什麼不開門，我騙他說我在睡覺，被告就直接站著親我了等語（偵卷第31頁）；於本院審理時證稱：這次被告問我昨天為何不開門，我騙他說我在睡覺，後來被告就在其房間廁所前站著親我，他是突然親我，我來不及反應等語（侵訴卷第376至377頁），是證人A女關於事實一、(二)犯行先後證述一致，且依其證詞並未提到被告該次犯行有何施以強制力或以違反A女意願之方式，自難認被告該次犯行係犯加重強制猥褻罪。至事實一、 (一)部分，證人A女固於偵查中及本院審理時證稱被告親吻其時，其有推開被告的動作等語（偵卷第30頁、侵訴卷第38 5頁），然遍查卷內資料，除證人A女上開證述外，並無其他證據足以補強A女關於該次犯行證述之真實性，又依前揭A女精神鑑定結果，A女雖對被告有反感、噁心、不想再談的負面感受，然上開反應亦有可能係因被告事實一、(三)犯行引起，無法證明與被告事實一、(一)犯行有關，此部分自無法為不利於被告之認定。是起訴意旨認被告事實一、(一)及( 二)犯行均係犯加重強制猥褻罪嫌，均難認可採，惟起訴書所載犯罪事實與本院所認定之事實基本社會事實仍屬相同，且經本院當庭告知被告所涉罪名（侵訴卷第368頁），無礙其訴訟防禦權之行使，爰依刑法第300條之規定，變更起訴法條。 (三)被告所犯事實一、(一)至(三)3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (四)成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定甚明。查被告就事實一、(一)至(三)所犯各罪，均係以被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項之規定加重其刑。 (五)爰審酌被告無視A女年紀尚幼，性自主權之發展未臻成熟，竟為滿足個人性慾，罔顧A女身心人格之健全發展，而為本案3次犯行，造成難以磨滅之傷害，誠屬不該；又被告除本案外，前已曾因妨害性自主案件經判處罪刑並入監服刑，且另有其餘多項前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（侵訴卷第407至418頁），素行欠佳；考量其犯後承認部分犯行，然就部分犯行始終否認，且並未與A女、B女達成和解或調解，亦未賠償其等所受損害之犯後態度；兼衡被告上述犯行動機、目的、手段，及犯罪所生危害；暨被告自述國中畢業，現從事臨時工工作，日薪約新臺幣1,200元，尚須寄錢給母親，家境貧窮（侵訴卷第393頁）等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如附表主文欄所示之刑。另審酌被告為前揭犯行之期間、手法，兼衡其犯罪情節、模式等整體犯罪之非難評價，並考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，綜合上開各情判斷，定如主文所示應執行之刑。 (六)至被告雖主張希望本院給予緩刑等語（侵訴卷第395頁），惟被告前因公共危險案件，經本院以111年度交簡字第2394 號判決判處有期徒刑6月確定，有前引之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，足見被告有於本案判決前5年以內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，不符緩刑之要件，自無從宣告緩刑，附此敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。　本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官賴帝安、倪茂益到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4　　月　　17　　日刑事第七庭審判長法　官馮君傑　　　　　　　　　法官許瑜容　　　　　　　　　法官李冠儀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4　　月　　17　　日書記官陳又甄附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。二、對未滿十四歲之男女犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。五、對被害人施以凌虐。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第224條之1 犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第227條第2項對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。附表：編號犯罪事實主文 1 事實一、(一) 甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑柒月。 2 事實一、(二) 甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑柒月。 3 事實一、(三) 甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。

2024-10-17

KSHM-113-侵上訴-47-20241017-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第283號上訴人即被告蔡政哲選任辯護人梁志偉法扶律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院 112年度訴字第195號，中華民國113年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第5840、8623、8624號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實及理由一、按刑事訴訟法第348條第3項固規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」然既謂「明示」，自須上訴人以書狀或言詞，明白將其對於上訴範圍之意思表示於外，此與上訴書狀載敘其不服第一審判決之上訴理由並非必然一致。是以上訴書狀若未聲明係對於判決之一部或全部提起上訴，原審或上訴審法院為確認上訴之範圍，並基於訴訟照料之義務，自應進行闡明，曉諭上訴人以言詞或書面就其上訴範圍為必要之陳述。至於刑事訴訟之辯護制度，係為協助被告，使其獲得確實有效之保護，以發揮防禦權之功能，俾受公平審判，是屬憲法第16條所保障被告之訴訟權利。被告辯護人係保障被告之利益，除有特別規定外，原則上不得與被告明示、默示之意思相反，則關於被告上訴範圍之決定或確認，自須尊重被告，而不能由辯護人單獨為之（最高法院112年度台上字第5533號判決同旨）。是本案上訴人即被告蔡政哲並未到庭，僅由辯護人到庭為其辯護，並當庭明示僅就量刑上訴（見本院卷第84、137頁），然因被告上訴狀並未明示僅就量刑上訴，參諸前揭說明，本院應以被告就原審判決全部上訴進行審理，合先敘明。二、次按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告經合法傳喚並未到庭，是核被告無正當理由不到庭，爰依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。三、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法、量刑及沒收宣告均無不當，應予維持，除就上訴意旨爭執之有關部分補充論述外，均引用第一審判決書（如附件）記載之犯罪事實、證據及理由。四、被告上訴及辯護意旨略以：原審判決有不適用刑法第59條規定之瑕疵：　⒈被告對於所犯販賣第二級毒品甲基安非他命數量非多，三次犯罪所得各為新臺幣（下同）1000元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，按毒品危害防制條例第4條第2項所定罪刑論處，誠屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，容有堪資憫恕之處。另就所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，亦得以審酌被告之犯後態度及一切情狀從輕量刑。　⒉對此，被告之犯罪一切情狀，除應依刑法第57條規定作為科刑輕重之標準，另亦為審酌其犯罪有無符合刑法第59條規定所指可憫恕之事由，原判決量處重刑容有不適用刑法第59條規定之瑕疵。五、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定部分　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告或犯罪嫌疑人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯（下稱其他犯人）者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。　⒉原判決就此業已說明：被告雖於警詢中供稱：我的甲基安非他命是向江志瑋購買等語（警一卷第27頁）。惟經函詢臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）是否因被告供述查獲上手江志瑋，經該署回函表示查無積極證據證明江志瑋有販賣毒品與被告之犯行，此有該署112年10月31日橋檢春光112偵11 730字第1129050805號函暨檢附之該署檢察官112年度偵字第 9342、11730號不起訴處分書附卷可憑（見原審院卷第129頁至第134頁），是被告就其所犯如附表一編號1至編號7所示犯行，並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑等詞。　⒊再經本院函詢橋頭地檢署及高雄市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓分局），⑴雖經楠梓分局以113年6月4日高市警楠分偵字第11371936200號函覆：因蔡政哲供述，因而查獲上游江志瑋涉嫌販賣毒品一案，於112年6月5日以高市警楠分偵字第11271877600號刑事案件報告書移請臺灣橋頭地方檢察署偵辦等詞（見本院卷第99頁）。⑵再經橋頭地檢署以113年7 月12日橋檢春律112偵5840字第1139035139號函暨檢附該署1 12年度偵字第9342、11730號起訴書及不起訴處分書各1份，函覆稱：本案由高雄市政府警察局楠梓分局進行後續調查偵辦，已依被告蔡政哲供述而查獲江志瑋毒品案件等詞（見本院卷第112頁至第121頁）。⑶以上可知，被告所供述其毒品來源江志瑋，係因販賣第一、二級毒品予鄭吉庭、廖幸慈及彭仁源等人而遭起訴；至楠梓分局移送偵查之於112年2月28 日、112年3月8日販賣第一、二級毒品予本案被告；於112年 4月10日販賣第一、二級毒品予彭仁源部分，則經檢察官偵查後不起訴處分。　⒋以上可見，被告就其本案犯行之供述毒品來源尚不足以查獲其他共犯或正犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。　　㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定部分　⒈原判決業已認定被告對於本案販賣第二級毒品之犯行，於偵查及原審法院審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　⒉被告上訴後於本院審理時，雖未到庭，然依其上訴理由及辯護人為其辯護意旨，俱未有否認犯行，是就原審判決所認被告犯如附件附表一編號1至編號3所示之3次販賣第二級毒品罪、如附件附表一編號4至編號7所示之轉讓禁藥罪（另各吸收販賣、轉讓前持有毒品之低度行為），俱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　㈢刑法第59條規定部分　⒈⑴法院是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。⑵又個案情節不一，尚難比附援引，尚無從引用他案有依刑法第59條規定之情形，作為本案判決是否適法之判斷基準。　⒉以本案被告係70年次，於原審自稱高職肄業之教育程度，從事鋁拉門工作。每月收入約新臺幣（下同）3萬元至3萬5千元等情（見原審院卷第194頁），係具有一般智識及生活經驗之成年人，應當知悉第二級毒品為政府明令禁止流通且嚴格取締之成癮藥劑，不僅有害施用者身心健康，亦耗費社會資源與造成治安風險，以被告警詢即供陳自己有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情，顯然知悉施用第二級毒品之病犯性質，且被告具有正當職業，每月賺取超逾基本工資之所得，客觀上並無不足賴以維生之情況，仍基於營利意圖而為本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，卷內亦未見其有何不得不為本案犯行之足以引起一般同情之特殊原因與環境，已與「顯可憫恕」之要件不合，況其各次販賣犯行經減輕後之最低度刑已為有期徒刑5年，各次轉讓禁藥犯行經減輕後之最重度刑為有期徒刑3年6月，被告另應依累犯規定加重其刑之處斷結果，亦難認科以最低度刑仍嫌過重，被告上訴意旨引用臺灣高等法院102年度上訴字第25487號判決並執前詞指摘原審判決未適用刑法刑法第59條規定係有違誤云云，與法未合，自不足採。 ⒊至於憲法法庭112年憲判字第13號判決主文第2項創設之減刑事由，係就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張，無從比附援引於其他販賣毒品罪，本案被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行自無援用為減刑事由之餘地，附此敘明。㈣宣告刑之量處　⒈按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，法院量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法或不當。　⒉原審量刑結果：　⑴業以行為人責任為基礎，審酌：被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品、禁藥，竟無視國家杜絕禁令，販售及轉讓甲基安非他命，已然助長毒品、禁藥氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且販賣毒品之對象僅1人，無償轉讓禁藥之對象則為2人，與毒品大盤或毒梟有異；再兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、各次販賣之對價、其販賣、轉讓甲基安非他命之數量，暨其犯罪前科紀錄（累犯部分不於轉讓禁藥部分重複評價）、及其自陳之教育程度、健康狀況、家庭經濟狀況（見原審院卷第194頁）等一切情狀，就被告所犯，分別量處如附件附表一各編號主文欄所示之刑。　⑵另審酌被告本案所犯各罪係販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，其販賣第二級毒品之次數為3次，販賣對象相同，且販賣第二級毒品之時間在112年1至2月間，犯罪時間間隔甚短，販賣所得之價值亦非甚鉅。又其所犯轉讓禁藥罪，各自所侵害法益之同質性高，其轉讓禁藥之對象為2人，轉讓禁藥次數則為4次，轉讓禁藥之期間則僅相隔1月，犯罪時間間隔尚非甚久等情，及前所揭示之限制加重原則，爰就被告本案所犯，如附表一編號1至編號3所示之不得易服社會勞動之有期徒刑部分，及如附表一編號4至編號7所示之得易服社會勞動之有期徒刑部分，各定應執行有期徒刑5年10月、10月。　⒊本院認為：　⑴核以原審上開審酌事項業已依刑法第57條所定一切情狀為科刑輕重之考量，且以量處之宣告刑參照前揭法定刑及最輕處斷刑之範圍，堪認原審已分別就被告三次販賣第二級毒品之對價各1000元所造成之危害程度及4次轉讓禁藥之犯罪情節予以區別並均從輕度量刑，難謂有未予審酌而仍得量處較輕刑度之事由存在，自無從認為原審有何量刑畸重之裁量權濫用情事。被告上訴指摘其所犯三罪價金均僅1000元而惡性尚非重大不赦、轉讓禁藥得予審酌被告犯後態度及一切情況予以從輕量刑云云，然被告所犯販賣第二級毒品罪之購毒者、販賣對價雖相同，所犯4次轉讓禁藥罪之受轉讓人共2人，但各罪個案情節及所造成之危害難謂相同，亦即被告販賣行為及轉讓行為對個別購毒者或受轉讓者，自難僅以價金相同或受讓毒品相同，而忽略其他個案情節及對購毒者或受轉讓者所生健康危害與對整體社會造成潛在危害風險之差異，是原審判決就被告所犯各罪宣告上開刑度，尚不認有何量刑畸重之裁量權濫用情事。　⑵又被告本案所犯販賣第二級毒品罪之3罪、轉讓禁藥罪之4罪，分別經原審判決審酌上揭情狀而各定被告應執行之刑，亦已詳為考量犯罪類型、犯罪時間、對法益侵害之程度、各罪彼此間之關聯性、此數罪反映行為人之人格特性與犯罪傾向、對受刑人施以矯正之必要性等重要事項，是被告上訴請求另為適法判決，亦無足採。六、從而，原審判決既無逾越或裁量濫用之違法情形，其量刑及所定應執行刑亦非失當，被告上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官毛妍懿法官楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官陳建瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決　 112年度訴字第195號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官被　　　告　蔡政哲　選任辯護人　梁志偉律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第5840號、112年度偵字第8623號、112年度偵字第8624 號），本院判決如下：主文蔡政哲犯如附表一編號一至三所示之參罪，各處如該表編號一至三「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年拾月。宣告多數沒收部分併執行之。蔡政哲犯如附表一編號四至七所示之肆罪，各處如該表編號四至七「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾月。事實一、蔡政哲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一編號1至3 所示時、地，依該表所示之方式及對價，販賣第二級毒品甲基安非他命與高仕明3次。二、蔡政哲明知甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號4至7所示之時、地，以各該編號所示方式無償轉讓不詳數量甲基安非他命（無證據證明其各次所轉讓之甲基安非他命數量已逾淨重10公克）與郭志憲3次、林信宏1次。三、嗣經警依法對上揭門號實施通訊監察，並於民國112年3月15 日7時20分許，持本院核發之搜索票，前往蔡政哲位於高雄市○○區○○路00巷00號住所執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，進而查悉全情。四、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。　　　理由壹、程序方面：　　本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告蔡政哲及其辯護人於本院審理時均稱同意有證據能力等語（本院卷第119、184-185、247頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均應有證據能力；而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自均應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、上開犯罪事實，業據被告於警詢中為部分自白，並於偵訊及本院審理中均坦承不諱（警一卷第5-28頁，偵一卷第157-16 0頁，聲羈卷第26頁，本院卷第61、113、184、246頁），核與證人高仕明、郭志憲、林信宏於警詢、偵訊時之證述相符（警一卷第37-55、61-68、79頁，偵一卷第124、139、147- 150、163頁），並有證人高仕明指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文表、112年2月17日及112年2月25日毒品交易畫面截圖；證人郭志憲指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文表、112年2月9日、112年2月15日及112年2月24日毒品轉讓畫面截圖；證人林信宏指認犯罪嫌疑人紀錄表、LINE對話截圖；本院112年聲搜字132號搜索票、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押現場照片、高雄市政府警察局楠梓分局查獲（蔡政哲、林信宏）涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及照片、本院112年聲監字第000003號通訊監察書暨電話附表2份、本院112年聲監續字第000043號通訊監察書暨電話附表2份、本院112年聲監蹟字第000075號通訊監察書暨電話附表2份、高雄市政府警察局楠梓分局查獲（林信宏）涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及照片在卷可參（警一卷第57-6 0、73-76、85-145頁；警二卷第55-58、71-155頁），足證被告前開任意性自白，均與事實相符。二、販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。經查被告於審理中陳稱：藥頭每次都會給我多一點，我附表一編號1至3這3次都有賺到多一點的毒品自己施用等語（本院卷第114頁），堪認其主觀上就犯罪事實一部分，有藉此以營利獲取利益之意圖，至為明確。三、綜上，堪認被告之任意性自白與事實相符，可以採信，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑：一、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但其業經主管機關公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，此為本院職務上所知，自屬藥事法所規範之禁藥。是行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，9 3年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，嗣於104年12月2日修正公布，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。從而，行為人轉讓未達法定應加重其刑之一定數量甲基安非他命予成年男子，同時該當前述轉讓禁藥罪及轉讓第二級毒品罪之構成要件；因轉讓禁藥罪之法定刑較轉讓第二級毒品罪為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。經查，本案核無證據足認被告就附表一編號4 至7所示轉讓甲基安非他命之數量已逾淨重10公克，尚不得依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定加重其刑，且案發時郭志憲、林信宏均為成年男子（警卷第61、77頁之受訊問人年籍欄），亦不符毒品危害防制條例第9條第1項加重其刑之規定，揆諸前開說明，被告所為如附表一編號4至7所示轉讓甲基安非他命之犯行，均各應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。二、另被告就犯罪事實一所為，則均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，共3罪。三、被告所為附表一編號1至3各次販賣甲基安非他命前所為持有之行為，為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題。又被告所犯上開7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、累犯加重部分： (一)按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任（指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢〔含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形〕文件等相關執行資料）。後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任（指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質〔故意或過失〕、前案徒刑之執行完畢情形〔有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動、易刑執行成效為何〕、再犯之原因、兩罪間之差異〔是否同一罪質、重罪或輕罪〕、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑），均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110台上大字第5660號裁定意旨參照）。 (二)被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以105年度審訴字第135號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以105年度上訴字第308號判決上訴駁回，再經提起上訴，經最高法院以105 年度台上字第2127號判決上訴駁回確定；又於105年間，因轉讓毒品案件，經高雄地院以105年度訴字第232號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以105 年度上訴字第644號判決上訴駁回確定，前開2案經臺灣高等法院高雄分院以105年度聲字第1530號裁定應執行有期徒刑1 年9月確定，於107年1月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於107年7月28日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，分別故意再犯附表一所示7罪，均符合刑法第47條第1項所定之累犯要件。 (三)本院審酌檢察官具體表示被告前案係犯轉讓毒品罪，與被告本案所為附表一編號4至7所示轉讓甲基安非他命之罪質相同，僅就此部分犯行，請求依累犯規定加重其刑等語（本院卷第196、258頁），是本院僅針對檢察官上開具體量刑意見，而就被告所犯附表一編號4至7所示轉讓禁藥罪部分，審酌有無累犯加重適用之情事，就被告所犯附表一編號1至3所示販賣3次第二級毒品罪，則不予審酌。茲因被告前開構成累犯之案件包括轉讓毒品案件，與本案附表一編號4至7所犯轉讓禁藥罪之罪質、罪名、犯罪類型、侵害法益相類似，顯見其對刑罰反應力薄弱，認依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無違反罪刑相當原則，爰依上開規定，加重其刑。五、刑之減輕事由： (一)毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕部分：　1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就本案所犯如附表一編號1至3所示之3次販賣第二級毒品犯行，業於偵查及本院歷次審判中自白不諱，已如前述，是就其所犯上開3罪，爰俱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 2.次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。經查，被告於偵查及本院歷次審判中均坦承如附表一編號4至7所示之轉讓禁藥犯行，已如前述，是就其上開所犯4次轉讓禁藥罪，併俱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 (二)被告本案所犯，不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：　　被告於警詢中雖供稱：我的甲基安非他命是向江志瑋購買等語（警一卷第27頁）。惟經本院函詢橋頭地檢署是否因被告供述查獲上手江志瑋，經該署回函表示查無積極證據證明江志瑋有販賣毒品與被告之犯行，此有該署112年10月31日橋檢春光112偵11730字第1129050805號函暨檢附之該署檢察官 112年度偵字第9342、11730號不起訴處分書附卷可憑（本院卷第129-134頁），是被告就其所犯如附表一編號1至7所示犯行，並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。 (三)刑法第59條規定部分：　辯護人雖替被告辯護稱：被告坦承犯行配合偵辦，犯後態度良好，且被告本案犯罪情節與以販毒營利之大盤、中盤商不同，犯罪時間非長，犯罪所得亦非鉅，販賣第二級毒品實際獲取販賣價金僅新臺幣（下同）共計3000元，危害社會之情狀較為輕微，請依刑法第59條規定酌減被告販毒之刑等語( 本院卷第88-89、196、257頁)。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查，毒品危害防制條例第4條第2項之規定，販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金，是立法者已予法院就此部分依行為人犯罪情節之輕重為量刑之區隔，又衡諸被告販賣第二級毒品，助長毒品流竄，對社會秩序造成之妨害非低，且依卷內事證，亦難認其犯罪情節有何特殊之原因、環境而有情輕法重之情形，是就本案之犯罪情狀，在客觀上並不足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，辯護人上開所辯，尚難憑採。 (四)被告所犯如附表一編號4至7所示轉讓禁藥部分犯行，分別有刑法第47條第1項之加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，依法先加後減之。六、爰審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品、禁藥，竟無視國家杜絕禁令，販售及轉讓甲基安非他命，已然助長毒品、禁藥氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且販賣毒品之對象僅1人，無償轉讓禁藥之對象則為2人，與毒品大盤或毒梟有異；再兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、各次販賣之對價、其販賣、轉讓甲基安非他命之數量，暨其犯罪前科紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第219-241頁、累犯部分不於轉讓禁藥部分重複評價）、及其自陳之教育程度、健康狀況、家庭經濟狀況（本院卷第194頁）等一切情狀，就被告所犯，分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑。七、又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定意旨參照）。本院審酌被告本案所犯各罪係販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，其販賣第二級毒品之次數為3次，販賣對象相同，且販賣第二級毒品之時間在112年1至2月間，犯罪時間間隔甚短，販賣所得之價值亦非甚鉅。又其所犯轉讓禁藥罪，各自所侵害法益之同質性高，其轉讓禁藥之對象為2人，轉讓禁藥次數則為4次，轉讓禁藥之期間則僅相隔1月，犯罪時間間隔尚非甚久等情，及前所揭示之限制加重原則，爰就被告本案所犯，如附表一編號1至3所示之不得易服社會勞動之有期徒刑部分，及如附表一編號4至7所示之得易服社會勞動之有期徒刑部分，各定應執行之刑如主文第1、2項所示。八、沒收： (一)扣案如附表編號11之Realme手機1支（含門號0000000000號S IM卡1張），為被告所有，且均係被告實施附表一編號1至6 各次犯行所用之物，業據被告供承在案（本院卷第115-116 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項（販賣第二級毒品部分），及依刑法第38條第2項規定（轉讓禁藥部分），諭知沒收。 (二)被告供稱就附表一編號1至3所示販賣第二級毒品部分所示犯行，僅收取附表一編號1至2所示之2000元，編號3部分則尚未取得等語（本院卷第116頁），是如附表一編號1至2所示販賣價金，業經被告收取，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因未據扣案，應依同條第3 項規定併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表一編號3部分因未取得價金，則不予宣告沒收。 (三)扣案如附表二編號1至7、9至10、12所示物品，均係被告個人財物、欲自行施用之毒品及施用器具（本院卷第114-115 頁），復無證據可認與被告本案所犯有何關聯，故均不予宣告沒收。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官許亞文到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1　　月　25　　日刑事第一庭審判長法　官陳君杰法官黃筠雅法　官林婉昀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官黃麗燕附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。附表一：（民國／新臺幣）編號犯罪事實主文購毒者/轉讓對象交易或轉讓時間交易或轉讓地點交易或轉讓毒品方式毒品種類、數量交易金額 1 高仕明 112年1月14日15時55分許高雄市○○區○○路00巷00號之蔡政哲住處蔡政哲與高仕明碰面約定購毒條件，俟蔡政哲向上游取得第二級毒品甲基安非他命，高仕明再撥打蔡政哲之手機門號0000000000，並於左列時間至蔡政哲之住處，由蔡政哲交付高仕明第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），高仕明則交付現金1000元予蔡政哲。第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳） 1000元蔡政哲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號11所示之物沒收。 2 高仕明 112年2月17日18時31分許同上蔡政哲與高仕明碰面約定購毒條件，俟蔡政哲向上游取得第二級毒品甲基安非他命，高仕明再撥打蔡政哲之手機門號0000000000，並於左列時間至蔡政哲之住處，由蔡政哲交付高仕明第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），高仕明則交付現金1000元予蔡政哲。第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳） 1000元蔡政哲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號11所示之物沒收。 3 高仕明 112年2月25日16時57許同上蔡政哲與高仕明碰面約定購毒條件，俟蔡政哲向上游取得第二級毒品甲基安非他命，高仕明再撥打蔡政哲之手機門號0000000000，並於左列時間至蔡政哲之住處，由蔡政哲交付高仕明第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），惟高仕明此次稱未帶錢，而積欠蔡政哲1000元價金。第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）無蔡政哲販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號11所示之物沒收。 4 郭志憲 112年2月9日1時44分許同上郭志憲以手機門號0000000000，撥打蔡政哲之手機門號0000000000，與蔡政哲連繫後，至左列地點與蔡政哲碰面，蔡政哲即於左列時間無償提供甲基安非他命（數量不詳）予郭志憲施用。第二級毒品甲基安非他命（數量不詳）無蔡政哲犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案如附表二編號11所示之物沒收。 5 郭志憲 112年2月15日1時25分許同上郭志憲以手機門號0000000000，撥打蔡政哲之手機門號0000000000，與蔡政哲連繫後，至左列地點與蔡政哲碰面，蔡政哲即於左列時間無償提供甲基安非他命（數量不詳）予郭志憲施用。第二級毒品甲基安非他命（數量不詳）無蔡政哲犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案如附表二編號11所示之物沒收。 6 郭志憲 112年2月23日23時58分許同上郭志憲以手機門號0000000000，撥打蔡政哲之手機門號0000000000，與蔡政哲連繫後，至左列地點與蔡政哲碰面，蔡政哲即於左列時間無償提供甲基安非他命（數量不詳）予郭志憲施用。第二級毒品甲基安非他命（數量不詳）無蔡政哲犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案如附表二編11所示之物沒收。 7 林信宏 112年3月15日7時許同上林信宏於左列時間前往左列地點找蔡政哲，適蔡政哲正在吸食甲基安非他命，林信宏乃詢問蔡政哲可否施用，蔡政哲應允之，即無償提供甲基安非他命（數量不詳）予林信宏施用。第二級毒品甲基安非他命（數量不詳）無蔡政哲犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。附表二：編號扣案物品備註持有人 1 吸食器3支蔡政哲 2 吸食器1支林信宏 3 夾鏈袋1批蔡政哲 4 磅秤1臺蔡政哲 5 殘渣袋3包蔡政哲 6 第一級毒品海洛因3包 ①毛重0.41公克 ②毛重1.12公克 ③毛重1.85公克蔡政哲 7 第二級毒品甲基安非他命3包 ①毛重3.81公克 ②毛重4.00公克 ③毛重2.87公克 ④毛重1.12公克蔡政哲 8 第二級毒品甲基安非他命1包毛重1.7公克林信宏 9 第三級毒品卡西酮類咖啡包3包 ①毛重3.99公克 ②毛重4.01公克 ③毛重3.54公克蔡政哲 10 Realme手機1支搭配門號0000000000號、IMEI：000000000000000號蔡政哲 11 Realme手機1支搭配門號0000000000號、IMEI：000000000000000號蔡政哲 12 Realme手機1支搭配門號0000000000號、IMEI：000000000000000號林信宏

2024-10-17

KSHM-113-上訴-283-20241017-1

原金上訴

臺灣高等法院高雄分院

洗錢防制法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度原金上訴字第31號上訴人即被告阮志華選任辯護人黃見志法扶律師上列上訴人因洗錢防制法等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度原金訴字第123號，中華民國113年4月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第8555、9 299、9364、9449、9927、10500、13036號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。阮志華無罪。理由一、公訴意旨略以：被告阮志華（下稱被告）可預見將自己帳戶提供他人使用，將幫助詐騙集團詐取財物，或掩飾特定犯罪所得去向，仍基於幫助詐欺取財及幫助洗錢之不確定故意，於民國112年4月10日前之某日，將其所申辦之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶(下稱合庫帳戶，登記在阮志華所經營之旺鑫工程行名下)、中華郵政股份有限公司帳號0 0000000000000號帳戶(下稱郵局帳戶)、玉山商業銀行帳號0 000000000000號帳戶(下稱玉山銀行帳戶，上開三帳戶以下合稱為本案帳戶)提款卡、密碼，委由其妻許雅玲〔另經檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經原審法院以112年度原金簡字第5 8號判決處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣（下同)4萬元〕提供予詐騙集團，而容任該詐騙集團作為人頭帳戶使用。嗣該集團成員取得上開帳戶資料後，即基於詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，於附表所示時間及詐騙方式，向林楚謀、劉秐榛、李定洋、謝明璋、劉喻欣、謝牧芸、張旻淇等7人行騙，致渠等陷於錯誤，分別依詐騙集團成員指示，將附表所示金額匯入阮志華之上開帳戶內。嗣林楚謀、劉秐榛、李定洋、謝明璋、劉喻欣、謝牧芸、張旻淇等7人察覺有異，經報警處理，始為警循線查悉上情。因認被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、同法第339條第1項之幫助詐欺取財罪嫌，及刑法第30條第1項前段、修正前洗錢防制法第14條第1項之幫助洗錢罪嫌。　二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30 年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。三、檢察官認被告涉嫌上揭犯行係以被告於檢察事務官詢問時坦承不諱，核與告訴人林楚謀、劉秐榛、李定洋、謝明璋、劉喻欣、謝牧芸、張旻淇於警詢時之指訴相符，並有被告阮志華郵局帳戶、玉山銀行帳戶及合庫帳戶之客戶基本資料暨交易明細、附表所示之證據資料等在卷可資佐證為其論據。四、被告堅決否認有何幫助詐欺取財、幫助洗錢之犯意，抗辯意旨及辯護人為其辯護意旨略以：被告至多僅同意提供提款卡與第三人，係其配偶許雅玲自行在未經被告同意之情況下提供提款卡密碼予第三人，被告雖曾於一審表示有提供提款卡、密碼等語，然此乃係在被告欲向第三人申辦貸款之前，為使配偶許雅玲得便利提款作為工資、家用而為之便利措施，並非於本案同意許雅玲提供提款卡密碼予詐騙集團等詞。五、經查：㈠幫助詐欺、幫助一般洗錢之意思具備與否之判斷基準：　⒈刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。即行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意（最高法院107年度台上字第1837號判決亦同此旨）。　⒉然而，幫助意思不以明知其行為係提供正犯助力為限，預見其行為能提供正犯助力而不違背其本意者，亦包括在內。是在提供帳戶資料遭詐騙集團作為財產犯罪使用之情形：⑴帳戶提供人明知並有意使詐騙集團使用者，即明確具有幫助意思。⑵但在帳戶提供人係基於外觀非供詐欺之特定目的，如辦理貸款、求職條件、工作需要、短暫借用等所交付者，基於帳戶可供資金進出匯入提領使用為眾所皆知之事實，在判斷帳戶提供人是否具有預見而不違背其本意之幫助意思，應從交付前之磋商查證，斟酌被告教育程度、生活環境及其他情事，是否已達若一般人處於相同情況亦將相信非供詐騙集團使用之程度，若是，即應認不具有幫助之意思。㈡被告就其持有之前揭本案帳戶提款卡，委由其配偶許雅玲提供予詐騙集團，嗣如附表所示之告訴人受詐騙而如附表所示匯款至如附表各編號所示帳戶之情，為被告所坦承（但否認有同意其配偶提供提款卡密碼），此業經檢察官提出上開證據為憑，自堪信為真實。㈢然上開證據所證明均為客觀事實，被告主觀上有無幫助犯罪之意思，係存在於其內心之事實，爰以被告提供本案帳戶資料之客觀原因與主觀意思予以判斷： ⒈確係因貸款所致依被告與LINE名稱「陳曉玲」對話紀錄顯示，「陳曉玲」詢問被告貸款金額、貸款用途、負債狀態、經常往來銀行等，並要求被告填寫要式表列個人資訊等，「陳曉玲」根據被告每月還款能力提供2種方案，被告於過程中回覆相應詢問並拍攝存摺內頁款項往來紀錄、提款卡及個人健保卡予對方，迨112年4月11日14時44分許，被告撥打LINE電話均未獲回應，至112年4月29日仍未獲回覆而始知受騙並破口大罵「陳曉玲」，此有被告提出之LINE對話紀錄在卷（見原審原金訴卷第113頁至第128頁），是以對話過程可知，被告確係為求貸款而聯繫「陳曉玲」並告知相關貸款需求、還債能力與個人資訊，並依「陳曉玲」要求而拍照傳送存摺內頁紀錄、提款卡及健保卡照片，尚未獲貸款額度與還款條件前即已遭斷絕回應，故依卷證資料堪認被告確係以貸款所需而交付本案帳戶資料，客觀上並無放任對方漫無目的或隨意交付使用之情形。　⒉依卷內事證難認被告有幫助詐欺或幫助洗錢之直接或間接故意 ⑴交付或提供自己之金融帳戶（或帳號）資料予他人使用，並非必然涉及洗錢，若該行為符合一般商業、金融交易習慣，或基於親友間信賴關係或其他正當理由者，即非逕列入刑事處罰範圍。此觀諸洗錢防制法獨立於一般洗錢罪及特殊洗錢罪之處罰規定之外，另增訂無正當理由提供金融帳戶之行政罰規定即明。是僅以金融帳戶具專有、屬人性、隱私性，推認交付帳戶資料予他人使用，未必均得推認交付之人有洗錢或幫助洗錢之故意，仍應依其交付之原因、歷程，就該等直接或間接故意之存在為積極之證明（最高法院112年度台上字第5209號判決同旨）。 ⑵近年來詐騙案件層出不窮，詐騙集團多利用人頭帳戶做為金流出入帳戶，屢經報章雜誌及新聞媒體披露，而政府機關亦一再宣導，切勿任意交付金融帳戶存摺、提款卡及密碼等個人專屬資料，促請社會大眾注意，固屬實情。惟縱令如此，社會上仍有不少人士，遭經常宣導之行騙手法詐騙得手，且其中亦不乏在社會上有相當地位或受過相當教育之人。況現今詐騙集團詐騙被害人之手法不斷推陳出新，其詐騙所得之物除一般認知之金錢外，已擴及至帳戶資料等物，亦屬週知之事。 ⑶本案依上揭對話過程可知，被告係為求貸款而應「陳曉玲」以貸款額度與方案審查之需要而提供個人身分及金融資料，對話過程並未要求被告提供提款卡密碼，是以單純提供提款卡並未提供密碼，尚未達將金融帳戶提領權限交由他人控管之程度，並未增加個人財務運作與管理之風險。 ⑷又依被告於偵查中供稱：我在網路上找貸款，對方說加LINE ，他說OK忠訓的貸款人員，名字我現在想不起來，他說要我傳存摺封面、存摺内頁，要看裡面入帳金額漂不漂亮，會幫我做帳，我不清楚他要怎麼幫我做帳，我就跟對方說之後跟我老婆許雅玲聯絡，之後我老婆就幫我就傳了合庫、玉山、郵局及第一銀行存摺給對方，傳之前我知道，對方說提款卡也要寄上去，這樣做帳比較方便，當時我在老婆旁邊，我們就問對方為何要提款卡，對方說作帳比較方便，我當時覺得怪怪的，想說貸款為何要用到提款卡，我也不是沒辦過貸款，有懷疑是不是會變人頭戶，但我跟我老婆討論還是決定寄，我請我老婆去萬金超商寄出合庫、玉山及郵局提款卡，為何會是這三個帳戶寄出我不清楚要問我老婆，之後帳戶變警示後我才知道我老婆有把提款卡密碼給對方，我老婆沒跟我說為何密碼會給對方等語（見偵一卷第24頁至第27頁），可見被告雖經對方告知要幫伊做帳，但並未理解或知悉對方做帳之方式。 ⑸再依證人即被告配偶許雅玲於原審具結證稱：我告訴對方密碼的事情，我沒有先跟我先生（即被告）說，是列警示帳戶後，我才跟我先生說的，於提供密碼給詐騙集團前，事先沒有問先生也沒有講。寄出本案帳戶之提款卡前有跟被告說要寄卡片，我不知道會有人頭帳戶的問題，我想說卡片裡面也沒有錢，我不知道對方可以做什麼，當時我們急著要有一筆錢下來，工人在等工錢。一開始是被告跟對方聯繫，被告叫我跟對方接洽並全權處理。我本來就知道本案帳戶提款卡密碼，也負責提領這幾個帳戶款項，被告沒有說不同意提供密碼，對方說要美化帳戶，這樣銀行才會收。美化帳戶的事情有跟被告講過，被告借款目的在工程周轉使用，因為被告有積欠債務，所以沒有辦法向銀行及其他業者借款。是要寄出去時，對方才說要密碼。我向被告稱要提供提款卡時，從頭到尾都沒有講到要提供密碼。被告給我密碼都是要提領工程款項等語（見原審原金訴卷第141頁至第146頁），可見被告係全權授權其配偶許雅玲與對方聯繫辦理貸款以支應工程款項周轉使用，許雅玲經被告告知本案帳戶提款卡密碼係方便提領工程款項使用，堪認被告同意提供對方本案帳戶及提款卡係本於本案帳戶使用於工程款項支應用途。 ⑹由上揭被告及其配偶之陳述可知，被告雖有意識到會否因提供本案帳戶而變成人頭帳戶之疑問，但對於帳戶本身並未有可能遭人詐騙使用之危機意識，且被告並不知悉因其配偶提供對方本案帳戶金融卡密碼而增加其財務運作與管理之風險。 ⑺再以被告亟需以貸款周轉支應工程款項之處境，經過與對方對話過程所塑造貸款平台正常財務索資之客觀行為，在未提供本案帳戶金融卡密碼之前提下，尚難認定任何人當時處於被告同一處境，仍能及時認知實體帳戶之工具價值而察覺對方為詐騙集團進而生起幫助詐欺或幫助洗錢之意思。況以前揭對話內容可知，被告既未察覺對方取得其帳戶資料之真實目的，且未意會到未提供密碼之帳戶本身亦可能供作詐欺犯罪使用之危險，自難以其提供本案帳戶資料之行為逕予認定其有幫助詐欺或幫助洗錢之直接或間接故意。 ⑻此外，參以附表所示之告訴人受騙匯入被告本案帳戶之時間係112年4月10日16時18分至112年4月11日0時18分止，並未如一般常見之提供金融帳戶由詐騙集團跨連數日任意使用情形，客觀上詐騙集團就本案帳戶之使用狀況亦呈現不安定之形式狀態，亦無證據顯示被告有因提供自己本案帳戶而取得任何財產上利益，反而在其帳戶遭詐騙集團使用而被列警示且遭受犯罪嫌疑之偵查等訟累。直言之，以被告本案行為不僅未達原先貸款以支應周轉工程款項之目的，未獲任何利益，反招惹犯罪嫌疑，又未見有交付帳戶供詐騙集團任意使用之親密情誼等情況，核以社會通念，一般人處於被告相同處境，若知悉所提供之本案帳戶並未供貸款目的使用卻遭詐騙集團財產犯罪使用亦將不欲為之，是以被告上揭提供本案帳戶後之處境遭遇，已難認被告具有幫助詐欺取財或幫助洗錢之不確定故意。㈣從而，檢察官所持之前開論據及所舉之證據，就所主張被告具有幫助詐欺或幫助洗錢之主觀要件，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。六、原審未詳為推求，遽為被告有罪之判決，即有未合。被告上訴指摘原審判決認事用法有誤，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 301條第1 項，判決如主文。本案經檢察官郭書鳴聲請簡易判決處刑，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官毛妍懿法官楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官陳建瑜【附表（即起訴書附表）】編號被害人詐騙過程匯款時間匯款金額 (新臺幣) 匯入帳戶被害人提供之證據資料案號 1 林楚謀(提告) 詐騙集團成員於112年4月10日，陸續假冒威秀影城及銀行人員名義，撥打電話向林楚謀謊稱：因作業疏失誤升級為VIP，須依指示操作轉帳解除云云，致林楚謀陷於錯誤遂依指示匯款。 112年4月10日17時57分許 4萬6,039元合庫帳戶轉帳明細 112年度偵字第8555號 2 劉秐榛(提告) 詐騙集團成員於112年4月10日19時24分許起，陸續假冒華山基金會及國泰世華銀行人員名義，撥打電話向劉秐榛謊稱：系統更新有誤，將提高捐款金額，須依指示操作網路銀行解除云云，致劉秐榛陷於錯誤遂依指示匯款。 112年4月10日19時58分許 1萬8,011元郵局帳戶轉帳明細、手機通話明細 112年度偵字第9299號 3 李定洋(提告) 詐騙集團成員於112年4月10日，陸續假冒華山基金會及中國信託銀行人員名義，撥打電話向李定洋謊稱：捐款作業因作業疏失將提高扣款金額，須依指示操作轉帳解除云云，致李定洋陷於錯誤遂依指示匯款。 112年4月11日0時17分許 9萬9,982元郵局帳戶轉帳明細、手機通話明細 112年度偵字第9449號 112年4月11日0時18分許 3萬0,123元 4 謝明璋(提告) 詐騙集團成員於112年4月10日16時許起，陸續假冒華山基金會及國泰世華銀行人員名義，撥打電話向謝明璋謊稱：信用卡扣款設定有誤，須依指示操作轉帳解除云云，致謝明璋陷於錯誤遂依指示匯款。 112年4月10日16時52分許 4萬3,020元玉山銀行帳戶轉帳明細、手機通話明細 112年度偵字第9364號 5 劉喻欣(提告) 詐騙集團成員於112年4月10日16時41分許起，陸續假冒華山基金會及元大銀行人員名義，撥打電話向劉喻欣謊稱：扣款金額提升，須依指示操作轉帳云云，致劉喻欣陷於錯誤遂依指示匯款。 112年4月10日17時35分許 9萬9,987元合庫帳戶手機通話明細、轉帳明細 1112年度偵字第9927號 6 謝牧芸(提告) 詐騙集團成員於112年4月10日17時39分許起，陸續假冒威秀影城及花旗銀行人員名義，透過電話及LINE向謝牧芸謊稱：遭誤植為高級會員，將持續扣款，須依指示操作轉帳解除云云，致謝牧芸陷於錯誤遂依指示匯款。 112年4月10日19時9分許 1萬9,235元郵局帳戶轉帳明細、手機通話明細、對話紀錄 112年度偵字第10500號 112年4月10日19時13分許 1萬2,758元 7 張旻淇(提告) 詐騙集團成員於112年4月10日15時許起，陸續假冒華山基金會及聯邦銀行人員名義，撥打電話向張旻淇謊稱：電腦因駭客入侵，遭設定為按月轉帳扣款，須依指示匯款解除云云，致張旻淇陷於錯誤遂依指示匯款。 112年4月10日16時18分許 3萬3,032元玉山銀行帳戶張旻淇所有之中國信託銀行交易明細、對話紀錄截圖 112年度偵字第13036號 112年4月10日17時許 7萬3,071元

2024-10-17

KSHM-113-原金上訴-31-20241017-1

台上

最高法院

請求給付工程款

最高法院民事裁定 112年度台上字第1821號上訴人和築開發股份有限公司法定代理人吳森基訴訟代理人陳建瑜律師李劭瑩律師被上訴人上捷工程行即劉家麟訴訟代理人張玉希律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國112年4 月26日臺灣高等法院第二審判決（109年度上字第1519號），提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2項分別定有明文。而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1 之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關之司法院大法官解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。二、本件上訴人對於原判決其敗訴部分提起第三審上訴，雖以該　　不利部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：依兩造就系爭消防水電工程簽訂之工程合約（下稱系爭合約）第4條第1、2項，及契約附件即機電工程特別補充條款第18條第1項、水電工程施工說明書㈠總則第4⑶點等約定，系爭合約為總價承攬契約，被上訴人按圖說完成施工，上訴人即應依約定總價給付報酬，不得以實際施作數量與工程標單所載數量之差異而扣款。被上訴人施作之系爭消防水電工程業經上訴人進行驗收，或經配合上訴人與客戶或管委會人員進行交屋及驗收，上訴人復已將公共設施點交予社區管委會，被上訴人並交付保固書予上訴人及完成送水送電，確實已完成系爭消防水電工程之驗收及點交，且迄言詞辯論終結日，2年之保固期限均已屆滿，自得請求上訴人給付如原判決附表（下稱附表）一之二E欄所示之報酬新臺幣（下同）215 萬1,669元及F欄所示之尾款375萬4,361元，合計590萬6,030 元。至契約附件「水電工程施工說明書」總則「關於工程變更及造價增減」之約定，係指上訴人變更工程前，被上訴人應將作業估價送由專業技師核算，再轉呈上訴人，並非約定被上訴人完成工作後，須將請款金額送請專業技師核定始得請求。又兩造已就系爭瓦斯排風工程之報酬議定為175萬元，而以兩造議定之單價及上訴人清點之數量為計算，含稅之報酬金額為176萬1,348元（如附表二所示），被上訴人請求上訴人給付175萬元，即屬有據。兩造約定由被上訴人施作如附表三所示之追加工程，並協議以被上訴人原報價單所載單價之77折計算，則以上訴人清點系爭追加工程之數量計算，被上訴人得請求系爭追加工程款54萬4,525元（如附表三所示）。上訴人未曾通知被上訴人關於系爭消防水電工程有瑕疵，亦無催告被上訴人修補瑕疵，即不得依民法第494條規定請求減少價金，並與被上訴人本件請求為抵銷。被上訴人雖未於系爭合約第6條第2項約定之使用執照取得日起20日內完成接水接電，惟此肇因於上訴人交付使用執照時，未交付完整之五大管線審圖之故，且被上訴人於民國105年3月24 日即申請就B3區送電，惟經台灣電力股份有限公司審查後，先後以受電箱接戶管數不符、登記單設備容量及數量與圖面不符，通知上訴人補正，係因不可歸責於被上訴人之事由致逾期送水送電，上開補正事項之提出屬上訴人之義務，被上訴人係因不可歸責之事由致逾期完成送水送電。上訴人抗辯其得依系爭合約第6條第5項約定，請求被上訴人賠償逾期違約金，並據以與被上訴人之本件請求相抵銷，亦屬無據。從而，被上訴人依系爭合約、系爭瓦斯排風工程估價單、系爭追加工程協議，請求上訴人給付820萬0,555元，及其中444 萬6,194元自109年4月9日、其餘375萬4,361元自110年9月9 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許等情，指摘為不當，並就原審命為辯論或已論斷或其他贅述而與判決結果不生影響者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依前揭說明，應認其上訴為不合法。三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第4 44條第1項前段、第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日最高法院民事第九庭　　　　審判長法官吳麗惠法官鄭純惠法官徐福晋法官管靜怡法官邱景芬本件正本證明與原本無異書　記　官　陳禹任中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日

2024-10-16

TPSV-112-台上-1821-20241016-1

台上

最高法院

請求返還不當得利等

最高法院民事裁定 113年度台上字第1702號上訴人黃榮林訴訟代理人陳建瑜律師李劭瑩律師陳淂保律師被上訴人林義雄簡榮木簡文宗許琨寶張國鈞（張盛喜之承受訴訟人）潘紀玉治陳麗卿（陳蔡月女、陳玉園之承受訴訟人）陳麗萍（陳蔡月女、陳玉園之承受訴訟人）陳宥懿（陳蔡月女、陳玉園之承受訴訟人）陳宥儒（陳蔡月女、陳玉園之承受訴訟人）陳秉承陳錦昌黃陳月嬌莊淑華董貴順陳俊亮詹宗勳詹正水張玉釵羅文宗上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國11 3年4月30日臺灣高等法院第二審判決（110年度重上字第795號），提起一部上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2項分別定有明文。而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1 之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關之司法院大法官解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。二、本件上訴人對於原判決其敗訴部分，提起一部上訴，雖以該不利部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：被上訴人分別為原判決附表（下稱附表）一B欄所示房屋（編號15B欄 ⑵之門牌號碼51之3號1樓房屋除外）之所有人或事實上處分權人。依證人張游份菊、詹正水之證述，及被上訴人張玉釵係設籍在51之3號底1層房屋，難認張玉釵同為51之3號1樓房屋之事實上處分權人。前案確定判決就此部分無爭點效之適用。經審酌系爭土地坐落位置發展有限，生活機能不佳，交通狀況尚非便利，商業活動並非繁榮，及被上訴人並非明知無權利而惡意占有系爭土地，難認渠等享有龐大利益等一切情狀，被上訴人因無權占有系爭土地所應返還相當於租金之不當得利，應以系爭土地申報地價5%計算為適當，渠等各應返還之金額如附表三E欄所示。從而上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還超過如附表三Ｅ欄、附表四所示之金額、利息部分，不應准許等情，指摘為不當，並就原審命為辯論或已論斷或其他贅述而與判決結果不生影響者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依前揭說明，應認其上訴為不合法。末查原審受命法官於民國111 年10月5日準備程序，詢問兩造是否同意就被上訴人占用系爭土地所得利益之認定受鑑定結果之拘束，而成立證據契約時，經上訴人之訴訟代理人當庭表示不同意（見原審卷一第 355頁），其後亦無兩造均再同意成立證據契約之記載，上訴人主張兩造已就占用系爭土地所得利益之認定方式成立證據契約，尚有誤會，附此敘明。三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第4 44條第1項前段、第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日最高法院民事第九庭　　　　審判長法官吳麗惠法官鄭純惠法官徐福晋法官管靜怡法官邱景芬本件正本證明與原本無異書　記　官　陳禹任中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日

2024-10-16

TPSV-113-台上-1702-20241016-1

聲

臺灣高等法院高雄分院

聲明異議

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度聲字第879號聲明異議人即受刑人朱祐稷上列異議人因聲明異議案件，對臺灣高雄地方檢察署檢察官之執行指揮（113年執更字第1697號執行指揮書），聲明異議，本院裁定如下：主文聲明異議駁回。理由一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人朱祐稷（下稱異議人）決心治療與生俱來之性慾疾病，從起初有很嚴重的偷拍慾望，雖靠自己意志力支撐但效果有限，後來接受凱旋醫院心理諮商並回診治療，加上從宗教方面體會並有效抒解壓力而能控制自己偷拍慾望，正積極服用藥物治療以求完全根治，檢察官逕以上開陳述而認為其仍有偷拍念頭就完全否定異議人之前的努力與想改過向善的決心，異議人父母皆已退休尚待受扶養，希望能准予易科罰金等語。二、法院審查基準　按裁判之執行，乃依國家之權力而實現裁判內容之行為，目的在滿足或實現刑罰權。惟為了緩和自由刑之嚴厲性，避免短期自由刑之流弊，並解決監獄人滿為患之困境，法律同時設有易科罰金、易服社會勞動或易以訓誡等相關易刑處分之規定（刑法第41、43條）。檢察官作成上開處分之決定，自應符合法規範目的之自由刑「最後手段性」原則，於依法不能准予易刑處分或停止執行時，最後不得已始執行自由刑。檢察官關於易刑處分之准否，法律雖授權由檢察官裁量決定，於實質正當程序上，仍應依受刑人個案之具體情形（考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由，包括對於受刑人家庭、生活，及其家人是否產生難以維生之重大影響等事項後予以綜合評價），依上述法規範目的（實現刑罰權、自由刑最後手段性及比例原則）審慎決定，始能謂已盡合義務性之裁量。三、經查: 　㈠異議人因犯妨害秘密等罪，分別經臺灣橋頭地方法院及本院判處罪刑確定，再經本院113年度聲字第558號刑事裁定應執行有期徒刑1年8月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日確定在案（下稱本案）。　⑴本案經送臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）以113年度執更字第1697號案件執行，於民國113年9月27日發出執行命令備註「本件數罪併罰定刑前已執畢3月，尚應執行1年5月，經本署審核後認不准易科罰金、不准易服社會勞動」等詞。　⑵嗣經高雄地檢署於113年9月30日雄檢信山113執更1697字第11 39082246號函致異議人略以：受刑人妨害秘密等案係數罪併罰，有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，符合檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第五項第8款第5目，「應認有確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由。又查受刑人於113年9月20日陳情狀自陳仍有偷拍慾望，僅靠意志力克服，疾病未完全根治，不宜易服社會勞動。而認如准易科罰金或易服社會勞動，難以收矯正之效果亦難以維持法秩序，故不准台端聲請易科罰金及易服社會勞動等詞。　⑶以上，堪認檢察官已賦予異議人陳述意見之機會，並有本院職權調取被告前案及異議人所提出高雄地檢署函文在卷核閱無誤，足見此部分事實，堪以認定。　㈡異議人犯罪後之自制力：　⑴本案經本院112年度上訴字第947號判決參酌之高雄市立凱旋醫院精神鑑定書之內容，堪認異議人當時符合窺視症的診斷，也有憂鬱傾向，在犯案過程中是主動尋求刺激且有計劃性，而忽視他人權益，縱容個人衝動與慾望的滿足，自制力薄弱，也與其不成熟的、帶有反社會及自戀傾向的人格特質有關（即較關注自己的需求、不在意會造成他人傷害），故評估其確受偏差的性偏好及憂鬱所困擾等詞（見該判決第3頁至第4頁）。　⑵本院112年度上訴字第647號判決援用異議人於審理時陳稱：我於本案羈押完後，就沒有再去偷拍了，這是我努力克制自己下的情況，我出門都帶沒有照相機功能的手機等語，認定其具備管控自己行為之能力（見該判決第5頁）。　⑶依異議人提出之高雄市立凱旋醫院臨床心理報告內容及門診病歷顯示：異議人持續接受心理諮商治療至113年8月29日，並就其非特定的性偏好症則仍持續門診治療中，並接受生理心理功能檢查及特殊心理治療，服藥會緩和情緒，但性幻想沒有影響，還是會想偷拍，但靠意志力控制等情（見本院卷第11頁至第57頁）。　⑷準此，異議人本案犯行在111年7月29日至000年00月00日間，異議人於111年11月16日遭羈押至112年1月15日停止羈押釋放迄今，另涉犯妨害秘密罪、妨害性隱私及不實性影像罪繫屬臺灣高雄地方法院、臺灣橋頭地方法院審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第63、64頁），堪認異議人雖因心理疾患而為本案犯行，但經心理諮商及門診治療，仍僅靠其自制力控制犯罪，但顯然效果未臻理想。　㈢依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第五項第8款第5目明確提示有「數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」之情形者，應認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，是以異議人本案有 8罪因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，確合於前揭不准易服社會勞動之要點。　㈣再以異議人前揭犯罪後接受心理諮商及門診治療以自制力控制避免犯罪之結果，檢察官以前揭函示認為異議人疾病未完全根治而不准易科罰金之執行指揮，雖理由未完全表述，然以賦予異議人陳述意見機會，且審酌異議人所稱有年邁父母尚待扶養之家庭生活受影響及異議人本案犯罪特性、情節係侵害社會正常運作所賴以尊重之個人身體隱私秘密之自我決定，又其個人心理具有非特定的性偏好症之特殊事由，尚未能完全以自制力避免犯罪，心理諮商目前已結束，門診藥物治療於入監執行仍可延續等情，尚難以檢察官認為異議人准予易科罰金有「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」之情形，而不准異議人易科罰金、易服社會勞動之指揮命令有違反最後手段性原則。四、綜上所述，執行檢察官否准異議人易科罰金、易服社會勞動之執行指揮，並無違誤。異議人仍執前詞，指摘檢察官前述執行指揮為不當，核其聲明異議為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官莊珮君法官楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜

2024-10-15

KSHM-113-聲-879-20241015-1

抗

臺灣高等法院高雄分院

聲請撤銷緩刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度抗字第391號抗告人即受刑人康家宏上列抗告人因聲請撤銷緩刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國113年7月30日裁定（113年度撤緩字第53號），提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定撤銷，發回臺灣屏東地方法院。理由一、刑事訴訟法第449條第3項規定，簡易判決處刑之案件，以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。對於適用簡易程序案件所為裁定有不服者，得抗告於管轄之第二審地方法院合議庭，同法第455條之1第4項亦規定甚明。是以，適用簡易程序之案件，除依同法第451 條之1之請求所為之科刑判決，採一審終結，不得上訴外；其餘案件，採二級二審制，以管轄之第二審地方法院合議庭，為終審法院，對適用簡易程序案件所為之裁判，不論所犯是否為得上訴於第三審法院之案件，均不得向高等法院（或其分院）提起上訴或抗告。又刑法第74條規定之緩刑，係採暫緩刑罰執行之立法例，其本質為執行之障礙；簡易判決嗣後如撤銷緩刑，祇是除去原本不得執行之限制，並不影響其原係適用簡易程序及所科處之罪名及刑度（最高法院113年度台抗字第982號裁定同旨），故法院就檢察官聲請撤銷經簡易判決宣告之緩刑，其性質上仍係適用簡易程序案件所為之裁定。二、經查：　㈠本件抗告人即受刑人康家宏（下稱抗告人）前因妨害公務等案件，經臺灣屏東地方法院(下稱屏東地院)簡易庭以111年度簡字第1860號刑事簡易判決分別判處拘役40日、50日，應執行拘役70日，緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並禁止對〇〇〇、〇〇〇實施家庭暴力，嗣於民國112年1月18日確定在案(緩刑期間自112年1月18日起至114年1月17日止)。　㈡檢察官既以抗告人違反保安處分執行法第74條之2第2、4款，依同法第74條之3及刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷緩刑宣告，參諸前揭說明，法院就該聲請撤銷緩刑案件即係適用簡易程序案件而為裁定。　㈢依刑事訴訟法第449條之1規定：簡易程序案件，得由簡易庭辦理之。是以臺灣屏東地方法院既依法院組織法第10條之規定設有簡易庭，本件聲請撤銷緩刑宣告即應由簡易庭適用簡易程序予以裁定，並以管轄之第二審地方法院合議庭，為終審法院。　㈣然臺灣屏東地方法院由刑事第七庭法官於113年7月30日以113年度撤緩字第53號裁定撤銷前揭刑事簡易判決所為之緩刑宣告，顯非依簡易程序而為裁定，此原審誤用程序所為撤銷緩刑宣告裁定之違法情形，亦為本院得依職權調查之事項。　㈤從而，原審裁定尚有未洽之處，抗告意旨雖未指摘及此，然原審裁定既有不當，抗告為有理由，為顧及抗告人之審級利益，應由本院將原審裁定撤銷，發回原審另為適法之決定。據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官莊珮君法官楊智守以上正本證明與原本無異。不得再抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官陳建瑜

2024-10-15

KSHM-113-抗-391-20241015-1

重上

臺灣高等法院

返還不當得利等

臺灣高等法院民事裁定 110年度重上字第795號上訴人黃榮林訴訟代理人陳建瑜律師李劭瑩律師上訴人林義雄訴訟代理人陳俊傑律師上訴人簡榮木簡文宗許琨寶張國鈞（即張盛喜承受訴訟人）潘紀玉治陳麗卿（即陳蔡月女、陳玉園承受訴訟人) 陳麗萍（即陳蔡月女、陳玉園承受訴訟人) 陳宥懿（即陳蔡月女、陳玉園承受訴訟人) 陳宥儒（即陳蔡月女、陳玉園承受訴訟人) 陳錦昌陳秉承黃陳月嬌莊淑華董貴順詹宗勳陳俊亮張玉釵羅文宗詹正水上19人共同訴訟代理人廖偉真律師複代理人方興中律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於中華民國113年4 月30日所為判決，其原本及正本均應更正如下：主文原判決原本及正本附表三編號10關於Ｅ欄「35,243」、「48,090」、「36,757」、「24,018」元之記載，應更正為「35,245」、「48,092」、「36,760」、「24,019」元。理由一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文。二、查本院前開判決原本及正本附表三編號10關於Ｅ欄有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。三、依首開規定裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日民事第十庭審判長法官邱琦法官高明德法官邱靜琪正本係照原本作成。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1千元。但如對本件判決已合法上訴，則本裁定不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　書記官章大富

2024-10-11

TPHV-110-重上-795-20241011-2

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第446號上訴人即被告曾韋霖指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11 2年度訴字第385號，中華民國113年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第8350號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本院審理範圍　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告曾韋霖（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判期日均表明僅就原審判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第66、120頁），是本院審理範圍自僅及於原審判決就被告所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。二、被告上訴及辯護意旨意旨略以：　㈠被告飽受腦瘤病痛所苦，因國中肄業，僅靠打零工維持生計，生活困頓，事發後坦承犯行，配合偵查，態度良好，無再犯風險，顯可憫恕，實無必要以較重之刑度苛責，原審並未考量被告因前述病情之認知、生活狀況及犯罪動機影響之一切情狀，且以毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，有失公允。　㈡被告僅初次販賣且未交易成功即被查獲，並未獲利，對社會治安及國民健康所生危害尚非至重，以本案被告思慮欠周致蹈法網，偵審均自白認罪，深具悔意，原審判決量處有期徒刑2年，客觀上尚有法重情輕之情形，請依刑法第59條酌減其刑等詞。三、經查：　㈠毒品危害防制條例第9條第3項之規定按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬同一級別者，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，為該獨立犯罪型態之法定刑，而非處斷刑。準此，被告既經原審判決認定販賣混合二種以上第三級毒品，自應依毒品危害防制條例第9 條第3項之規定予以加重其刑為法定刑，並無法院就個案審酌是否予以加重之情形。上訴意旨指摘原審未考量被告罹病、生活狀況及犯罪動機等情狀，遽以毒品危害防制條例第9 條第3項加重其刑等詞，並不足採。㈡刑法第47條規定　　被告前因恐嚇取財案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於民國111年3月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷1份（見本院卷第38頁）可佐，惟檢察官起訴書並未記載被告構成累犯之事實，復於原審審理時表示不主張構成累犯（見原審訴卷第92頁），並於本院審理時並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張、舉證，法院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定（最高法院112年度台上字第5362號判決同旨），從而，被告雖有上述犯罪科刑與執行完畢情形，僅為量刑審酌事項。　㈢刑法第25條第2項規定被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定被告於偵查、原審及本院審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定依被告於警詢供稱：本次販賣毒品都是我一個人所為，沒有其他共犯。同意警方對其手機執行勘查採證電磁紀錄，但不想解開密碼。販售的混合型毒品咖啡包都是跟廟會的人拿（廟會的人我不知道）以新臺幣（下同）5000元買了50包咖啡包，都是要拿販賣使用。我不知道販售給我毒品咖啡包的人真實姓名年籍資料及聯絡方式，只知道是男生、戴眼睛，其他的我不知道。等語（見警卷第13頁至第18頁）；嗣於偵查中亦供稱：毒品來源是前幾天廟會買的，我不認識對方，是廟會的朋友介紹的，我不知道這個朋友的名字，交易的詳細地點我忘記了等語（見偵卷第26頁），之後於原審及本院審理時俱未陳述或提供足以識別其本案犯行之其他共犯或正犯等情節，是被告既未陳述本案毒品咖啡包之來源或提供足以發動偵查之訊息，自無從使檢警人員對該毒品來源發動調查或偵查等情，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈥刑法第59條部分　⒈法院是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。　⒉以被告係88年次，自稱國中肄業之教育程度，僅靠打零工維持生計之生活狀況（見本院卷第17頁上訴理由），參以本案經原審認定之犯罪事實係被告在推特以暱稱「趙鵬征」帳號之個人介面上公開刊登「營（飲料圖案)#裝備商#音樂課#南部#高雄#屏東」販毒訊息經員警執行網路巡邏任務時發現等情，可見被告雖尚年輕，但係具有一般智識及生活經驗之成年人，既以別名張貼非真正品名之暗示信息，自當預見所販售之毒品咖啡包係違法禁制流通之物品，不論有無得利，均明知不得以販賣使其擴散而造成危害社會之風險。　⒊參以本案被告所犯經論斷之毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第4條第3項之規定加重其刑至二分之一為法定刑，再依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑，可見法院得在處斷刑之間區分行為人犯罪之動機、情節輕重及危害社會之程度予以判刑，已非無區別而一律為相同刑度。　⒋準此，被告為圖利得而實行本案犯行，犯罪動機本不純正，亦非無辜，在客觀上並無足以引起一般人同情之處，且為圖得自己不法利益而在網路社群販售混合毒品咖啡包，助長毒品散播，危害社會治安，又本案被查獲販賣混合毒品咖啡包 35包未遂之對價7,500元，並非量少價微之一般施用者互通有無之情形，而其所涉犯行適用上開減刑規定後，處斷刑已較原先之法定最低刑度降低，難認其所涉犯行有何犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，即予宣告前開法定最低度刑期猶嫌過重之情事，上訴意旨仍執前詞請求依刑法第59條規定減輕其刑，並無足採。　㈦宣告刑部分 ⒈原審以行為人責任為基礎，審酌：被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，除提升毒品流通之風險外，亦對於國民身心健康及社會治安造成威脅，被告之動機、所為均值非難；並考量被告販賣毒品之種類（含混合狀態）、數量、價金、預計獲利及遭查獲意圖販賣而持有毒品之數量；復觀以被告於警詢、偵查及審判時均坦承犯行之犯後態度；兼衡以被告有前述5年以內有期徒刑執行完畢之前科，暨被告於審理時自陳國中肄業、打零工等語等一切情狀，量處有期徒刑2年。 ⒉經核以原審上開審酌事項業已依刑法第57條所定一切情狀為科刑輕重之考量，被告上訴所執其罹患腦瘤癲癇之病痛，應屬其生活境況，雖未經原審判決量刑予以具體敘述，然以被告警詢、偵訊及法院審理時，均未述及上開病痛對其故為本案犯行有何重大影響，且原審判決量處之刑度參照前揭處斷刑範圍，堪認已從輕度量刑，自難謂有未予審酌而仍得量處較輕刑度之事由存在，自無從認為原審有何量刑畸重之裁量權濫用情事。四、上訴論斷之理由　　原審判決就被告未適用刑法第59條規定及量刑結果，客觀上並未有適用法規不當或逾越法定刑度或濫用其裁量權限之違法情形。被告仍執上開理由提起上訴，請求撤銷原審判決改判較輕刑度，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官莊珮君法官楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官陳建瑜

2024-10-09

KSHM-113-上訴-446-20241009-1