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妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第195號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林煒凱指定辯護人李冠衡律師（義務辯護）上列上訴人因被告違反妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院 112年度侵訴字第97號，中華民國113年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第19980號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。㈡本件檢察官以原審量刑及定應執行之刑過輕，請求從重量刑為由提起第二審上訴，並於本院審理中當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第65頁），是認檢察官只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、刑之加重、減輕事由：　按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」查被告於本案行為時，為年滿20歲之成年人，告訴人A女則為12歲以上未滿18歲之少年等情，有被告之中華民國身心障礙證明影本及告訴人之性侵害案件代號與真實姓名對照表各1份在卷可參（見偵卷第28頁；偵卷不公開卷第1頁），被告故意對於未滿18歲之少年即告訴人犯上開3次強制性交犯行，應均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，各加重其刑。三、上訴駁回之理由：　　㈠檢察官上訴意旨略以：本件被告固於原審最後一次審理程序中認罪，然被告於民國112年11月21日原審準備程序時先否認有起訴書所載犯行，113年2月1日原審審理程序遲到，113 年3月27日原審審理程序則未到，嗣於113年4月24日原審審理程序於檢察官訊問前仍未有何認罪之表示，待檢察官於訊問被告程序中提示被告警詢、偵訊筆錄內容與被告一一確認後，被告始改為認罪，顯見並非悔悟認罪，對於司法程序未見尊重，犯罪態度顯然不佳。被告雖於前揭認罪後表示願與告訴人調解，惟卻未於調解期日到場與告訴人商談調解或和解事宜以賠償告訴人損害，難認被告知所悔悟，而被告所犯者係成年人故意對少年犯強制性交罪，依法可加重其刑至二分之一，而原審僅分別判處3年2月、3年2月、3年4月，依前揭所述被告犯後態度及其對告訴人所造成不可回復性之重大危害，原審所判刑度，似嫌過輕。又依據司法院「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第25點，「行為人所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益者，宜酌定較高之執行刑。」該點說明並指出「立法者係以刑罰作為制裁法益破壞行為之法律手段。數罪所侵犯者，如屬於具有不可替代性、不可回復性之個人法益，如殺人、重傷害及妨害性自主等罪，縱使各罪之時間及空間具有密切關係，然於併合處罰時，仍宜酌定較高之執行刑，以符合刑罰之法益保護機能。」，是雖原審認被告本件以相同手法犯相同之罪，行為時間亦接近等而定應執行刑3年10月，然本件被告所為係妨害性自主罪，縱使各罪之時間空間具有密切關係，於併合處罰時，仍宜酌定較高之執行刑，原審僅判處應執行3年10月，亦嫌過輕。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。　　㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5 款定有明文。另參諸數罪併合處罰之立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院105年度台上字第428號判決意旨參照）。查原審於量刑時已以行為人責任為基礎，審酌被告於案發時與告訴人為男女朋友關係，卻不思尊重他人之性自主決定權，僅為滿足己身性慾，在上址房間內，分別以如原判決附表「強制性交手段」所示之手段，對告訴人強制性交得逞，造成告訴人心理及精神上之陰影與痛苦非輕，應予嚴加非難；復於原審審理時雖能坦承其犯行，但實際卻未於調解期日到場與告訴人商談調解或和解事宜以賠償告訴人損害，難認被告知所悔悟；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人對本案之意見（見原審卷第112、203頁），暨被告自陳之教育程度、家庭經濟與生活狀況（見原審卷第65頁；偵卷第28至29頁之中華民國身心障礙證明正反面影本）等一切具體情狀，分別量處有期徒刑3 年2月、3年2月及3年4月。再基於罪責相當原則，審酌被告係以相同手法犯相同之罪，行為時間亦接近，此部分責任非難之重複程度相對較高，兼衡考量各罪之犯罪動機、目的、所生危害，及所犯各罪所反映被告之人格特性、刑事政策、犯罪預防等因素，而為整體非難評價，就被告本案所犯各罪，定其應執行刑為有期徒刑3年10月。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形；又被告所為，造成告訴人心理及精神上之陰影與痛苦非輕，且於原審認罪後表示願與告訴人調解，惟卻未於調解期日到場與告訴人商談調解或和解事宜以賠償告訴人損害，難認被告知所悔悟等情，業均經原審納為量刑因子，縱經將檢察官所述被告於112年11月21日原審準備程序時先否認有起訴書所載犯行，113年2月1日原審審理程序遲到，113年3月27日原審審理程序則未到，嗣於113年4月24日原審審理程序於檢察官訊問前仍未有何認罪之表示，待檢察官於訊問被告程序中提示被告警詢、偵訊筆錄內容與被告一一確認後，被告始改為認罪，顯見並非悔悟認罪，對於司法程序未見尊重，犯罪態度顯然不佳，及被告所為係妨害性自主罪，縱使各罪之時間空間具有密切關係，於併合處罰時，仍宜酌定較高之執行刑等列入量刑因子，參酌被告領有身心障礙證明（見偵卷第 28至29頁），障礙類別為第1類【b117.1】、【b122.2】、I CD診斷：F78，依據衛生福利部新制身心障礙類別、等級表記載：「智力功能b117」、「評定標準：對照表-舊制身心障礙類別、等級表之智能障礙、染色體異常、先天代謝異常、其他先天缺陷及罕見疾病者極重度、重度。」；「整體心理社會功能b122」、「⒈對照表-舊制身心障礙類別、等級表之自閉症之極重度、重度」等語；而ICD網路資料載明：「 F78其他精神發育遲滯」等語，再與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決之量刑有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與檢察官主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是檢察官上訴請求從重量刑云云，為無理由，應予駁回。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官盧祐涵提起公訴，檢察官林蔚宣提起上訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日刑事第二十三庭審判長法官許永煌法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官林立柏中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日附錄本案原審論罪科刑法條全文：中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

2024-11-06

TPHM-113-侵上訴-195-20241106-1

附民

臺灣高等法院

妨害性自主

臺灣高等法院刑事附帶民事訴訟裁定 113年度附民字第1896號原告 AD000-A111683（姓名年籍詳卷附對照表) 訴訟代理人黃怡穎律師被告甲○○ 上列被告因本院113年度侵上訴字第195號妨害性自主案件，經原告提起附帶民事訴訟。查其內容繁雜，非經長久之時日不能終結其審判，爰依刑事訴訟法第504條第1項前段，將本件附帶民事訴訟移送本院民事庭，特此裁定。中華民國 113 年 11 月 6 日刑事第二十三庭審判長法官許永煌法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。不得抗告。書記官林立柏中華民國 113 年 11 月 6 日

2024-11-06

TPHM-113-附民-1896-20241106-1

上訴

臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4958號上訴人即被告林穎楷上列上訴人即被告因犯詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院113 年度金訴字第926號，中華民國113年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第23696號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於刑之部分撤銷。上開撤銷部分，林穎楷處有期徒刑柒月。理由一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。㈡本件上訴人即被告林穎楷（下稱被告）以原審量刑過重，請求從輕量刑為由提起第二審上訴，並於本院審理中當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第69頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、刑之減輕事由：　㈠被告已著手於本案三人以上共同犯詐欺取財行為而未遂，衡酌其犯罪情節，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。　㈡被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例業經總統於民國113年7 月31日以華總一義字第11300068891號令公布，並明定除部分條文施行日期由行政院另定外，自公布日施行即同年0月0 日生效施行，其中詐欺犯罪危害防制條例第47條「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」此行為後增訂之法律因有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應予適用該現行法減刑規定。又所謂「犯罪所得」，參照貪污治罪條例或證券交易法、銀行法等金融法令之實務見解，應指「以繳交各該行為人自己實際所得財物的全部為已足，不包括其他共同正犯的所得在內」。至於行為人無犯罪所得者，因其本無所得，只要符合偵審中自白，即應有前開減刑規定之適用。從而，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，且自動繳交行為人自己實際所得財物的全部時，即應依前開規定減輕其刑；如行為人無犯罪所得（如犯罪既遂卻未取得報酬、因犯罪未遂而未取得報酬），只要於偵查及歷次審判中均自白，亦應依前開規定減輕其刑。查被告依原審判決書所載，其所犯為刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪及修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪，為詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目、第3目所指「詐欺犯罪」；又被告於警詢、偵查、原審及本院審判中就其所犯本案三人以上共同犯詐欺取財未遂罪自白犯罪（見偵卷第15至23、117至119頁；聲羈卷第26頁；原審卷第25至26、48至49、115至116頁；本院卷第71頁），且並無證據證明被告就本案犯行有犯罪所得，自無庸繳交此部分犯罪所得，故就被告所犯，應依詐欺犯罪危害防制條例第47 條前段規定減輕其刑。被告有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。　㈢被告為本案犯行後，洗錢防制法業經修正，並經總統於113年 7月31日以華總一義字第11300068971號令公布，明定除第6 條及第11條施行日期由行政院另定外，自公布日施行即同年 8月2日施行，其中修正前洗錢防制法第16條第2項原規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定為「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；」修正後洗錢防制法關於減刑規定除須偵查及歷次審判均自白外，增加需「自動繳交全部所得財物」之條件，經新舊法比較結果，修正後洗錢防制法第 23條第3項前段之規定並未較有利於被告，自應適用修正前洗錢防制法第16條第2項規定。　㈣按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第3563號判決意旨參照）。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。次按修正前洗錢防制法第 16條第2項規定：「犯（洗錢防制法）前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。本案被告雖已著手洗錢行為之實施，惟因未達掩飾、隱匿特定犯罪所得之結果，故僅止於未遂階段，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，本應依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑，且本案被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，就其所犯本案洗錢未遂罪自白犯罪，原應就其所犯一般洗錢未遂罪，依上開規定減輕其刑，惟原審認定被告所犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪及修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷，則被告所犯一般洗錢未遂罪屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，僅由本院於後述依刑法第 57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。　三、撤銷改判之理由：　㈠原審就被告所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪予以科刑，固非無見。惟查，被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，就其所犯本案三人以上共同犯詐欺取財未遂罪自白犯罪，依上開說明，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，已如前述，然原判決於量刑時未及審酌該部分減輕其刑事由，容有未洽。被告提起上訴，據此指摘原判決量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，不思以正途賺取錢財，明知現今社會詐欺集團橫行，其等恣意詐欺行為往往對於被害人之財產及社會秩序產生重大侵害，竟貪圖不法利益，與詐騙集團合流，共同行騙本案告訴人吳彩雲，對於社會秩序危害重大，所為應予非難；又被告在本案係依詐欺集團其他成年成員之指示取款，雖非犯罪主導者，但其配合詐騙集團之指示，共同遂行詐騙他人財物之犯行，所為應予非難，惟被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白本案三人以上共同犯詐欺取財未遂及一般洗錢未遂犯行，並於原審審理中與告訴人以新臺幣20萬元達成和解乙節，有原審法院113年度附民字第1358號和解筆錄1份附卷可稽（見原審卷第131至132頁），然因被告目前在法務部○○○○○○○○羈押中，迄未給付該和解款項，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、於警詢、原審及本院審理時自承智識程度為高職畢業，案發時無工作，家庭經濟狀況為小康（見偵卷第13頁；原審卷第116頁；本院卷第72頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官劉育瑄提起公訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌法　官黃美文法　官雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　書記官林立柏中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日附錄原審論罪科刑法條全文　中華民國刑法第339條之4：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。修正前洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-11-06

TPHM-113-上訴-4958-20241106-1

國審上重訴

臺灣高等法院

殺人

臺灣高等法院刑事判決 113年度國審上重訴字第3號上訴人即被告陳金順選任辯護人簡瑋辰律師訴訟參與人宋興文宋宗憲共同代理人林帥孝律師上列上訴人即被告因殺人案件，不服臺灣新北地方法院112年度國審重訴字第4號，中華民國113年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第5844號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。㈡原審判決後，上訴人即被告陳金順（下稱被告）對原審判決聲明不服，並於法定期間提起上訴，惟被告於本院審理中當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第222頁），且有被告撤回量刑以外部分上訴之撤回部分上訴聲請書1 紙附卷可稽（見本院卷第243頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、刑之加重、減輕事由：㈠被告所犯殺人罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應依累犯規定加重其最低本刑： ⒈依民國108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑之必要。 ⒉經查，檢察官主張被告前於109年3月31日因持刀追趕另案被害人而涉犯恐嚇危害安全罪，經原審法院以110年度易字第411號判決判處有期徒刑4月，被告不服提起上訴，經本院以110年度上易字第1551號判決上訴駁回確定，於111 年2月10日易科罰金執行完畢等情，有檢察官提出之臺灣新北地方檢察署111年度執字第668號卷宗在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述恐嚇危害安全罪甫於111年2月10日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本案殺人犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，依上開規定除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64 條第1項、第65條第1項規定不得加重外，依累犯規定加重其最低本刑。　㈡被告並無刑法第19條規定之適用：　 ⒈按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前 2項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，刑法第19條第2項、第3項分別定有明文。次按刑法第19條有關行為人刑事責任能力之規定，係以行為人確有精神障礙或其他心智缺陷等生理因素，導致辨識其行為違法之能力（是非辨別能力），或依其辨識而行為之能力（行為控制能力），因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果為斷，並依行為時之狀態定之，由法院本其調查證據之結果，加以判斷。而行為人對自我行為之衝動控制能力或情緒管理能力，縱然稍嫌不足，僅屬行為人之性格、素行或生活方式等情狀，究非判斷犯罪成立與否或罪責有無之標準，如其行為時之心理結果，無論辨識能力、控制能力均無不能、欠缺或顯著減低之情形時，仍應負完全之責任，並無同條第1項不罰或第2項得減輕其刑規定之適用（最高法院10 9年度台上字第4927號判決意旨可資參照）。　 ⒉查，被告於112年1月24日經員警以酒精濃度測試器測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.22毫克乙節，固有被告之酒精測定紀錄表1紙在卷可查（見檢證卷二第65頁），足證被告於案發時確有飲用酒類之情形。惟按飲酒情況與酒精代謝率因人而異，如果要正確的計算，必需個案實驗，並不得以前述行為人吐氣所含酒精濃度及其對人體影響的數據，作為認定行為人於行為時的精神狀態的唯一憑據。　 ⒊證人即案發時地之統一超商股份有限公司蘆興門市店員李巾緯於原審審理中固證稱：因為被告沒帶鑰匙，然後我跟他說要不要再去看一下能不能開門；被告離開後，我知道他大概喝醉了，因為他走路會搖搖晃晃等語（見原審卷二第321頁），惟亦證稱：我跟被告對話過程中，我可以理解他所說的話的意義，我回應被告時，被告沒有表現出不理解的樣子，就如同正常人與人之間的對話；超商內向外監視器錄影檔案畫面6時15分21秒前不久，被告有走進來，我當時有看到被告手上有血，被告當時對我說「我殺人了、幫我報警（臺語）」等語（見原審卷二第321、327至 328頁）；而原審將被告送請國防醫學院三軍總醫院鑑定其於案發時心神狀態，經由國防醫學院三軍總醫院精神醫學部曾念生醫師鑑定後，亦認為⑴陳員（按即被告）在案發前，連續飲用約6公升之啤酒，據證人超商店員筆錄述有多話、錯認商品等情形，然意識仍清楚，據超商內向外監視器所見，並無顯著精神症狀如認知下降、被害感、咆哮或暴力行為等衝動控制下降、影響判斷力之情形，具完整現實感；⑵在案發時，據陳員所述，在與被害人口角及肢體衝突過程中，被害人先攻擊自己、爾後自己拿出鑰匙攻擊對方，事件發生當下亦無顯著精神症狀致影響判斷力及現實感之情形，而事後陳員亦能完整陳述事件經過，顯記憶未受影響；⑶在案發後隨即之狀態，陳員可立即進入超商告訴店員「我好像殺人了，幫我叫救護車。」顯現陳員當時具完整現實感，且對於當下情境具辨識能力。雖於案發後約半小時後之呼氣酒精濃度為1.22mg/L，依據身體酒精濃度與行為表現之關係表，在此濃度下，可能導致之行為表現為嘔吐、步履不穩、呆滯木僵、昏迷等，然因陳員之長期飲酒史，已產生酒精耐受性，因而於案發雖即狀態之判斷力及現實感不受影響。由上述之敘述可知，陳員於案發當下之行為受到酒精之部分影響，然其行為仍具有動機與目的之現實性，推估其當時“辨識行為違法或依其辨識而行為之能力”，並未達「顯著降低」或「完全喪失」之程度等情，業據鑑定證人曾念生醫師於原審審理中證述明確（見原審卷二第410至424頁），並有國防醫學院三軍總醫院113年1月31日院三醫勤字第1120075369號函及其檢附之113年1月24日精神鑑定報告書1份在卷可佐（見檢證卷一第293至307頁；檢證卷二第167至183頁）。本院觀諸被告於犯後能具體陳述案發過程，於警詢及偵查中就當日與被害人宋秉翰爭吵、殺害被害人之行為及案發後請證人李巾緯叫救護車等各情均能鉅細靡遺陳述及答辯，有被告之調查筆錄及訊問筆錄等件附卷可稽（見檢證卷二第21 1至216、219至225、230、239至245頁），足徵被告實行本案犯行時，雖曾因飲酒而使其判斷力與衝動控制能力有下降之情形，然其對於犯案過程意識清楚，對外界覺知理會與衝動控制之能力並未有何顯然降低之情，並未因飲酒而達於精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，自無刑法第19條第1項不罰或第2項得減輕其刑規定之適用。　㈢被告不符合刑法第62條自首之要件：　 ⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。次按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院108年度台上字第3146號判決意旨參照）。　 ⒉經查，證人李巾緯於原審審理中證稱：我聽聲音、遠距離看畫面，就是看到2個人扭打在一起，無法分辨的狀況，在我聽到打到玻璃的聲音時（即在超商內向外監視器錄影檔案畫面6時12分52秒），我去報警，當時我從店裡面往外看，有看到流血，後來我到門市的時候，才看到被害人單方面被被告毆打。於超商內向外監視器錄影檔案畫面6 時15分21秒前不久，被告走進來，我看到被告手上有血，被告當時對我說「我殺人了，幫我報警（臺語）」，（觀看上開超商內向外監視器錄影檔案畫面後改稱）被告是說「叫救護車（臺語）」，在我的理解當中，叫救護車可能就包含報警，所以我剛剛回答說他有叫我報警，但這時候我早就已經報警了等語（見原審卷二第327至329頁），顯見證人李巾緯於被告持鑰匙刺擊被害人頭部後，雖有撥打 110報警之行為，然此報警行為係發生於被告向證人李巾緯表示「我殺人了，趕快叫救護車（臺語）」等語之前，則證人李巾緯前開致電110報警之行為並非受被告委託而為，難認被告上開表示符合自首之要件，先予敘明。　 ⒊復證人即新北市政府警察局蘆洲分局延平派出所員警林琬玲於本院審理中證稱：我與徐建勛是在第一時間一起到場的員警，我們到場後先處理被害人的部分，被害人當時躺在地上已經蠻明顯快沒意識，已經有點陷入昏迷，後續超商店員有跟我們說犯嫌往那個方向走，所以我才往那個轉角去找被告，大概是到場2、3分鐘，我先在超商轉角處、距離被害人位置、現場大概30、40公尺處找到被告，因為被告本身是警衛，被告應該是回到他原本單位、服職務地方的外面。我一開始是發現被告身上外面有血跡，所以我才問被告是不是跟前面的被害人有糾紛或口角，被告後面有跟我說他跟對方有一些糾紛，表示對方有先嗆他，後續我才問被告是拿什麼東西攻擊被害人，被告一開始說他沒有，後續我再問他，他才坦承是用鑰匙攻擊；因為當時被害人大量出血，在現場附近只有被告一個人身上有血跡，衣服跟手有血跡，依據這樣的判斷，我在第一時間就懷疑站在超商轉角處的被告就是本案的行為人，我看到被告時，被告沒有在第一時間說被害人受傷是他造成的，是我先開口問了被告是不是跟被害人發生這件事情有關係，被告才開始回答我的問題等語綦詳（見本院卷第223至227頁），核與證人即新北市政府警察局蘆洲分局延平派出所員警徐建勛於本院審理中證稱：112年1月24日上午，最先到場處理被告與被害人刑事案件的人是我跟林琬玲，我到場處理時，沒有看到被告在現場，後面林琬玲找到被告之後，林琬玲喊無線電，我們才過去把被告帶回現場，第一時間我沒有與被告對話；我到場之後，面對7-11，被告是站在轉角，因為被告是社區保全，轉角就是社區大門，等於被告是站在大門的左側，因為現場就有血跡，另一位員警與被告對話之後，被告自己有說與對方有糾紛，也不知道為什麼會變這樣，後來我們去調監視器才發現被告有其他動作、被害人倒在地上等語相符（見本院卷第228至230頁），且與證人林琬玲於112年1月24日製作之職務報告記載：警方到場後被害人在新北市○○區○○路000號前，且被害人躺臥於地板且身上佈滿血跡送醫急救，警方於案發現場附近見被告身上臉部、衣物等皆有血漬，並向警方表示當時被害人是因為嗆他，所以他們有發生口角，經警方詢問被告用何武器攻擊被害人，被告一開始回答「沒有」，後續當場向警方坦承是使用鑰匙攻擊被害人，遂將被告依現行犯逮捕等語無違（見檢證卷一第117頁）；再參酌員警密錄器所攝得員警到案發現場時之監視錄影檔案畫面翻拍照片（見檢證卷二第192至193頁）顯示被告衣服及手上有大量血跡等情，堪認員警林琬玲於案發後第一時間到場後，在超商轉角處、距離被害人位置、現場大概30、40公尺處找到被告，斯時員警林琬玲即因被告衣服及手上有大量血跡，而已有確切之根據合理懷疑被告殺人之嫌疑，應認被告殺人之犯罪已被「發覺」，縱使被告於證人林琬玲追問後坦承其與被害人發生爭執並持鑰匙傷害被害人等情，惟此行為僅屬「自白」而非自首，自不得適用自首之規定減輕其刑。　㈣被告並無刑法第59條規定之適用：　　⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第 59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。　　⒉查，被告與被害人素不相識，僅因酒後攀談被害人遭拒，雖與被害人起口角，因認遭被害人嗆聲而心生不滿，竟即基於殺人之不確定故意，先手握鑰匙並以鑰匙金屬製前端由上往下猛力刺擊被害人頭部共37次，復向外用力猛踢被害人頭部3下，致被害人頭部傷重不支倒地，又於同日6時 25分許，見被害人倒臥在地且無力反抗，再上前向外用力猛踢被害人頭部共6下，誘發被害人高血壓性心臟病及冠狀動脈心臟病發作而心因性休克，雖經緊急送醫急救，仍於同日7時33分許不治死亡。是就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地。三、上訴駁回之理由：　㈠被告上訴意旨略以：　 ⒈檢察官於原審準備程序中未提出被告為累犯之主張，僅於最後一次準備程序時稱可能會於審判中主張被告為累犯，然經辯護人當庭詢問確認檢察官是否列為爭點時，檢察官表示不確定會不會主張，同時也未指明證據方法，從而，本案準備程序終結後，並未將「累犯」列為爭點，經審檢辯確認之本案一審審理計畫書也完全沒有提到累犯乙節，詎檢察官於本案審理刑度時，提出被告相關前案紀錄等資料，並主張被告有累犯之適用，致被告及參與審理之國民法官遭受突襲，嚴重侵害被告之防禦權，違反當事人對等及武器平等原則，而損害被告受公平審判之權利，參與審理之國民法官亦因審理計畫書中從未提到有累犯之爭點或主張、相關法律條文、判決解釋等可供參考之資料，而無法實質審酌。綜上，檢察官對於本案是否成立累犯，似乎未盡負主張及實質舉證責任，且嚴重侵害被告之防禦權。再者，被告於109年間所犯恐嚇危害安全罪，是針對自由意識有無受限制，與本案殺人是對生命身體的犯罪，在罪質上並不相當，應不構成累犯。　 ⒉依據卷內超商內向外監視器畫面、警方監視錄影畫面及證人李巾緯於原審審理時證述，可知被告於案發第一時間當下即進入超商，向超商店員表示「我殺人了，並請超商店員叫救護車（報警）」，確已委託店員自首，店員也向被告表示有叫救護車，被告事後也沒有離開現場，持續留在現場等待警方到場處理，並未逃逸，對於警方之詢問，也坦承與被害人發生衝突，有拿鑰匙攻擊被害人等情，故被告確實主動坦承犯行，而非畏罪逃逸，有助節省偵查或訴訟資源。雖然店員於被告與被害人發生衝突中，先行報警，但是審酌「被告於衝突後，隨即請店員叫救護車（報警）」、「店員也回應被告表示，已經叫了」等情（時間差大概只有1分鐘），被告因此即認為會有警方到場處理，遂留於現場，沒有逃逸，應可認被告確實有自首之意，應成立自首。　 ⒊依據監視器錄影檔案畫面，可知被告於衝突後數度請求超商店員叫救護車，超商店員也應允，在整個衝突結束後，被告仍持續請超商店員「快叫救護車，將被害人送去醫院」，並非毫無救助行為，應可作為有利被告之量刑因子考量，是原審判決認定「被告未採取任何救助被害人措施」等情，顯與客觀證據不符，而與經驗法則有違，導致原審判決在量刑時。在「犯罪手段」部分，對於被告於衝突發生時，有2度多次催促超商店員叫救護車，店員也表示已經叫了等救助被害人之行為情狀，在判決量刑中並未提及、未予以考量，而有「關於科刑事項之認定或裁量不當」之違誤。　 ⒋被告於本院審理中已經認罪，且依自己的能力，願意先行補償被害人家屬新臺幣（下同）30萬元，請本院加以斟酌，依國民法官法施行細則第295條第1款、第4款、第5款認定量刑，並在刑度部分給予被告減輕等語。　㈡經查：　　⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查本件檢察官於原審審理中就科刑資料調查證據時，已提出臺灣新北地方檢察署 111年度執字第668號卷宗，並進而具體說明該恐嚇危害安全卷宗與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日期，足以證明被告前於109年3月31日因持刀追趕另案被害人而涉犯恐嚇危害安全罪，經原審法院以110年度易字第411號判決判處有期徒刑4月，被告不服提起上訴，經本院以110年度上易字第1551號判決上訴駁回確定，於111年 2月10日易科罰金執行完畢等情，可見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。而被告上開執行紀錄，經原審審理時依法調查及辯論，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。另原判決理由欄說明：考量被告再犯本案犯行之時間係在前案執行完畢之3年內，時間相近，且前案為持刀追趕另案被害人之恐嚇危害安全犯行，屬殺人實害發生前之危險行為，與本案殺人罪質具有關連性，堪認被告對前案之刑罰反應力薄弱且有一再違犯之惡性，並無不宜依累犯規定加重其刑之情事。因認其所犯以累犯加重其刑，不致違反司法院釋字第775號解釋所指罪責相當及比例原則之旨，惟依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，死刑、無期徒刑不得加重，故就被告本案所犯殺人罪，僅就刑法第271 條第1項法定本刑中之有期徒刑部分加重其刑等語，與本院前開關於累犯部分之認定相同，所適用之法律亦無任何違誤。是被告及其辯護人上訴主張檢察官對於本案是否成立累犯，未盡負主張及實質舉證責任，且嚴重侵害被告之防禦權，及前開恐嚇危害安全罪案件與本案罪質不相當，被告不構成累犯云云，並無可採。　　⒉按行為人並未向偵查或調查犯罪機關自首，而向其他機關自首者，以其他機關將行為人自首之犯罪事實移送偵查或調查犯罪機關時，認為向偵查或調查犯罪機關自首；而行為人委託他人代理向偵查或調查犯罪機關自首，亦應認為符合自首之要件（最高法院108年度台上字第1291號判決意旨參照）。本案原判決理由欄說明：原審國民法官法庭綜合被告於警詢及偵訊時之供述、證人李巾緯於警詢、偵訊及原審審理時之證稱、到場處理員警攜帶之密錄器畫面照片、被告臉部及雙手沾有血跡照片及現場照片，復於審理時觀看及聽聞檢察官當庭播放前開密錄器畫面，再於評議時再次觀看及聽聞前開密錄器畫面，認為員警據報到場處理時所看到的現場情況是被害人頭部、臉部及身上衣物均沾滿血跡並倒臥在地且未有任何動靜，而被告則是站在旁邊且臉部及雙手均沾滿血跡，又員警旋即詢問被告是否有攻擊倒臥在地的被害人，堪認員警按照上開現場情況，已有確切之根據對被告涉嫌本案殺人犯行產生合理懷疑，然被告卻遲至員警詢問後始回答其為攻擊宋秉翰之人，經討論後評議投票結果，認被告並未於員警發覺其有本案殺人罪嫌前，即向有偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判，被告上開回答員警之所為，要難認合於自首之要件，故本案並不適用刑法第62條前段自首之規定等語，故原判決已敘明上開認定之依據，且於法相合，並無違反經驗法則與論理法則之處。被告及辯護人徒以被告於案發後曾進入超商，向超商店員李巾緯表示「我殺人了，並請超商店員叫救護車（報警）」，而有委託超商店員李巾緯自首之行為，事後也沒有離開現場，持續留在現場等待警方到場處理，並未逃逸，對於警方之詢問，也坦承與被害人發生衝突，有拿鑰匙攻擊被害人等情，故被告確實主動坦承犯行，而非畏罪逃逸，有助節省偵查或訴訟資源。被告因此即認為會有警方到場處理，遂留於現場，沒有逃逸，應構成自首云云。然查，被告於案發後雖有向超商店員李巾緯表示「我殺人了，趕快叫救護車（臺語）」等語，惟超商店員李巾緯前開致電110報警之行為並非受被告委託而為，已如前述，自難認被告請超商店員李巾緯幫忙叫救護車乙節符合自首之要件。再者，員警林琬玲、徐建勛於案發後到場時，並未見及被告在場，俟員警林琬玲在超商轉角處、距離被害人位置、現場大概30、40公尺處找到被告時，員警林琬玲即因被告衣服及手上有大量血跡，已有確切之根據合理懷疑被告殺人之嫌疑，則被告殺人之犯罪斯時已被「發覺」。況且，被告於員警林琬玲詢問之初並未坦承持鑰匙攻擊被害人，俟於員警林琬玲追問後方坦承其與被害人發生爭執並持鑰匙傷害被害人等情，則被告前開坦承與被害人發生爭執並持鑰匙傷害被害人之行為僅屬犯後「自白」而非自首，自不得適用自首之規定減輕其刑，是被告及辯護人上訴主張被告符合刑法第62條自首之要件云云，亦難憑採。　　⒊按行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，國民法官法第91條定有明文。國民參與審判之目的，在於納入國民多元豐富的生活經驗及價值觀點，反應國民正當法律感情，並提高判決正確性及司法公信力，是第二審法院於審理國民法官法庭所為之判決，不宜僅以閱覽第一審卷證後所得之不同心證，即與原審為不同之認定。國民法官法庭所為之科刑事項，是由國民法官與職業法官多數意見決定，充分反應國民正當法律感情與法律專業人士之判斷，故國民法官法庭所為之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量不當外，第二審法院宜予維持。詳言之，第二審法院就量刑審查部分，並非比較國民法官法庭量刑與第二審法院所為判斷之量刑是否一致，而是審查國民法官法庭量刑是否有依刑法第57條規定，以被告之責任為基礎，審酌各款量刑因子後，而予適用，所說明之量刑情狀，是否欠缺合理性，除非有極度不合理（例如忽略極為重要的量刑事實、對重要事實的評價有重大錯誤、量刑裁量權之行使違反比例原則、平等原則）之情形外，原則上均應尊重其量刑裁量權之判斷。又所謂「科刑事項之認定或裁量不當」，依國民法官法施行細則第307條立法理由舉例如下：㈠未審酌相關法律規範之目的，逾越內部性界限；㈡未依行為責任之輕重科以刑罰，亦即不重視犯罪所生之危險或損害、犯罪之手段及犯罪之動機或目的等犯罪情狀，僅重視被告是否自白認罪、賠償損害、被害人之科刑意見及被告之社會復歸可能性等一般情狀，甚至僅憑行為人人格或性格，即科處與行為人之行為責任不相當之刑罰，而違反罪刑相當原則；㈢於個案事實之本質相同時，科以相異之刑罰，為無正當理由之差別待遇，違反平等原則；㈣僅於量刑理由中重複記載抽象構成要件，而未具體考量個案犯罪情狀，以致於無法瞭解本案相較於其他同種類案件應從重或從輕之理由，抑或僅以刑罰規範目的作為加重處罰之依據，而有違反重複評價禁止原則之情形；㈤誤認或遺漏重要量刑事實（如被告已與被害人達成和解卻漏未審酌）、錯誤評價重要量刑事實。本案原判決理由欄說明：原審國民法官法庭審酌刑法第57條所規定之各種情狀，綜合被告行為屬性事由（包含犯罪之動機、目的及犯罪時所受之刺激、犯罪手段、被告與被害人之關係、犯罪所生之危險或損害）及行為人屬性事由（包含被告之生活狀況、工作與經濟狀況、被告品行、被告之智識程度、犯罪後之態度），經討論評議後投票決定不需判處被告死刑，但應判處被告無期徒刑，故量處被告無期徒刑，並依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權終身等語（見原判決第10至11頁）。經核原審上開量刑，並無所憑事實錯誤之情事，且已詳為斟酌與本案有關之刑法第57條各款所列情狀，並為整體評價，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限以致輕重失衡之情形，且未悖離相類似案件所斟酌之量刑因子及通常刑度而顯失公平或罪責不相當，應屬原審量刑職權之適法行使，難遽謂原判決之量刑有何違法之處。又本案為國民法官參與審判案件，其科刑事項之評議，係經包含國民法官與法官雙方意見在內過半數之意見決定之，所為科刑既是經多數決之意見決定之，並非單純由職業法官評議決定，況且原審就本案被告犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條各款所列量刑因子，有如前述，且經包含國民法官與職業法官上述多數決方式定之，量刑自難認有何不當之處；縱原判決理由欄內就量刑審酌說明中未提及被告及其辯護人所述被告在整個衝突結束後，仍有向超商店員李巾緯表示「快叫救護車，將被害人送去醫院」等語，及超商店員李巾緯也向被告表示已經報警等情，然原審國民法官法庭依其法庭內的眼見所聞，均為形成本案量刑之重要因子，實無庸逐一敘明於判決書，則經調查、辯論，但嗣未據記載於判決書量刑審酌欄之事項，原可能出於判決書簡化記載之故，換言之，未據記載於判決書量刑審酌欄之事項，非等同於未經審酌，且縱經將被告及其辯護人所述被告在整個衝突結束後，仍有向超商店員李巾緯表示「快叫救護車，將被害人送去醫院」等語，及超商店員李巾緯也向被告表示已經報警等再列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決之量刑有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。至於被告雖於本院審理時就其所犯殺人罪為認罪表示，惟其於偵查及原審審理時均否認犯行，迄至本院審理時方為認罪表示，時間過遲，本院認就其是否深具悔意之判斷此節，影響輕微，故本院衡酌上情後，認尚不能評價為有利之量刑因子，而據以為任何量刑減讓；另訴訟參與人宋宗憲、宋興文之共同代理人於本院審理中表示被告於原審判決前未曾表示要和解，亦未曾道歉，雖被告於本院審理中提出先以30萬元補償被害人家屬，惟該金額對被害人之損失並沒有任何實質上之幫助，訴訟參與人不願意接受被告提出之30萬元賠償金而作為本院改判及量刑減輕之基礎等語（見本院卷第235頁）。從而，被告及辯護人上訴意旨主張被告於本院審理中已經認罪，且願意先行補償被害人家屬 30萬元，請本院加以斟酌，依國民法官法施行細則第295 條第1款、第4款、第5款認定量刑，並在刑度部分給予被告減輕云云，自無可採。　　⒋末按當事人、辯護人於第二審法院，不得聲請調查新證據。但有下列情形之一，而有調查之必要者，不在此限：一、有第64條第1項第1款、第5款或第6款之情形。二、非因過失，未能於第一審聲請。三、於第一審辯論終結後始存在或成立之事實、證據，國民法官法第90條第1項定有明文。而所稱新證據，應係指未於第一審法院調查之證據，且未經當事人、辯護人於第一審準備程序終結前聲請調查，此亦經國民法官法施行細則第296條第1項說明在案。且按諸國民法官法施行細則第298條第1、2項規定，「當事人、辯護人聲請調查證據，第二審法院審酌調查之必要性時，宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有第305條第1項、第306條、第307條情形之一，而應予撤銷之高度可能。」、「前項證據曾經第一審法院駁回調查之聲請者，第二審法院審酌調查之必要性時，並宜考量國民參與審判制度之宗旨，及第一審法院駁回調查證據聲請之理由，妥適為之。」是於國民法官審理之第一審案件，第二審法院究否應調查當事人所聲請之「新證據」有嚴格之限制規定，即應限於國民法官法第90條第1項所規定之三種情形。至當事人、辯護人於第二審法院聲請調查之證據，則須審酌是否足認有「事實認定錯誤」、「訴訟程序違背法令或適用法令違誤」、「第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量之不當，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形」等情事而有應予撤銷之高度可能，綜合判斷之，且應由聲請調查證據之人釋明之（國民法官法施行細則第298條第1、 4項規定意旨參照）。本件被告上訴後，被告之選任辯護人於本院審理時聲請再次勘驗卷內「超商內向外」、「警方密錄器」監視錄影畫面以證明被告於攻擊行為完全結束後有再一次請超商店員叫救護車及被告於案發後未逃離現場且符合自首要件云云，檢察官當庭表示不同意；再者，被告及其辯護人聲請勘驗之卷內「超商內向外」、「警方密錄器」監視錄影畫面均已於原審審理時提出並當庭勘驗無訛，自無調查之必要；再參酌關於被告本案量刑之相關證據，業經原審國民法官法庭詳予調查認定在案，為達尊重國民參與審判制度之宗旨，本院認被告選任辯護人此部分證據調查之聲請，尚無從准許，自應予駁回。㈢綜上，原審國民法官法庭就被告所犯刑法第271條第1項之殺人罪，以被告所犯殺人罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應依累犯規定加重其最低本刑，並說明被告並不符合自首要件，且無刑法第19條、第59條規定之適用，審酌刑法第57條所規定之各種情狀，綜合被告行為屬性事由（包含犯罪之動機、目的及犯罪時所受之刺激、犯罪手段、被告與被害人之關係、犯罪所生之危險或損害）及行為人屬性事由（包含被告之生活狀況、工作與經濟狀況、被告品行、被告之智識程度、犯罪後之態度），逐一詳述評斷之理由，並無忽略極為重要的量刑事實、對重要事實的評價有重大錯誤、量刑裁量權之行使違反比例原則或平等原則等情事。從而，被告上訴仍執前詞指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依國民法官法第4條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾子萱提起公訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌法　官黃美文法　官雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　書記官林立柏中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日附錄原審論罪科刑法條全文　中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。

2024-11-06

TPHM-113-國審上重訴-3-20241106-2

抗

臺灣高等法院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定 113年度抗字第2172號抗告人即受刑人陳建智上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國113年9月20日裁定（113年度聲字第2077號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、原裁定意旨略以：本件抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）所犯如附表所示之罪，經臺灣新北地方法院、臺灣新竹地方法院、臺灣臺北地方法院先後判處如附表所示之刑並定其應執行刑如附表「宣告刑」及「備註」列所示，且分別於附表所示日期確定等情，有本院被告前案紀錄表及各該刑事判決在卷可稽，是原審法院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，依法自有管轄權。又附表所示各罪，其犯罪行為時間均在附表編號1所示判決確定日期之前，且均不得易科罰金，從而聲請人聲請定其應執行之刑，於法核無不合。爰審酌抗告人所犯如附表所示各罪均為三人以上共同詐欺取財罪，且皆係由抗告人擔任招募、收水及車手頭，其犯罪之動機、目的、類型、行為態樣及手段相仿，而犯罪時間則集中在民國11 1年9月22日至同年10月2日，責任非難重複之程度較高，且本案數罪所侵犯者均非具有不可替代性、不可回復性個人法益，對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，並斟酌如附表所示各罪定應執行刑之外部界限(各宣告刑中刑期最長之有期徒刑1年4月以上，各刑合併計算之刑期有期徒刑60年2月以下，且多數有期徒刑之執行刑不得逾30 年)、內部界限(就如附表編號1至4、5至6所示之罪已定應執行有期徒刑2年3月、1年3月)，再參酌抗告人表示希望法院從輕量刑之意見後（見原審卷第33頁定應執行刑意見函），定其應執行有期徒刑12年等語。二、抗告意旨略以：　㈠量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實法院得依職權自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第 51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性界限，固屬違法，違反內部性界限，亦係不當，均為抗告程序救濟之範圍（最高法院108年度台抗字第436號裁定意旨參照）。㈡又按刑法第56條連續犯之規定，業於民國94年2月2日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行一罪一罰，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連續數年之久，且在採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公之現象，在修正後基於連續犯原為數罪之本質，及刑之公平原則，考量過去視為連續犯罪原則上應回歸數罪併罰之處罰，以藉此維護刑罰之公正性。再按法院就裁量權之行使，除不得逾越法律規定範圍之外部界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規定，謹守秩序之理性界限，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣性等規範，且現階段之刑事政策非只在實現以往之報應主義之觀念，尤重在教化功能（本院98年度抗字第634號裁定意旨參照）。　㈢再數罪併罰定應執行刑之裁量，其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。倘違背上開定執行刑內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院 108年度台上字第4405號判決意旨參照）㈣實施新法以來各級法院中對罪犯所判之例參照：最高法院105 年度台抗字第946號、新竹地院107年度訴字第676號、最高法院107年度台上字第2783號，上述案件合併定應執行刑時均大幅減低，抗告人本案卻未受合理寬減。刑罰應著重於抗告人之矯正教化，而非科以重罰，難認有將其長期監禁之必要，本案犯罪時間緊密，而連續犯之規定廢除後，數罪併罰可能會有過重不合理情形，致刑罰輕重失衡，原裁定未考量上情，有過重之嫌，應給予抗告人較輕之裁定，無限上綱之裁罰、長期監禁，亦有違刑罰經濟原則，而無社會之法律感情。㈤對於數罪併罰執行刑的宣告，各國立法例有不同模式，原則上得區分為累加主義、吸收主義及限制加重主義。人生絕非單純的加法，顯而易見這是對行為人極度不利的一種方式。原則上應該已經沒有採取累加主義的國家。刑罰對受刑人最直接的意義就是生理及心理的痛苦，對於數罪之執行刑不採取算數式的累加，理由就在於責任原則。對於一個人的意義並非如同數字關係上的相加，而是對於一個人的生命改變。 5個2就數字而言固然是等於10年，但對於人生或許就是永遠改變或是對於人生的絕望，家人的疏遠，這一切都可能致使一個人完全無法再融入社會，其刑罰所帶來的實際痛苦並不合於衡平原則。㈥抗告人目前育有3名子女，分別8歲、2歲、1歲，本身已需扛起家中經濟，父母親皆已65歲，抗告人行為時因失業受友人介紹，迫於經濟壓力致使犯下大錯，案發後於警詢、偵查、審理皆無推諉並自白，也盡自身所能向所有被害人和解、賠償，抗告人深感後悔鑄下大錯，懇請重新考量一切，給予妥適裁定，往後絕不逾越法律云云。三、按裁判確定前犯數罪者，除有刑法第50條第1項但書各款情形，應由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑外，依第51條規定併合處罰之，刑法第50條第1項、第53條分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越（最高法院80年台非字第473號判例參照）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或抗告人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第 57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，期使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事；此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院105年度台上字第428號判決意旨參照）。四、經查：㈠原審以抗告人犯如附表所示49罪，均經分別確定在案，因合於數罪併罰，原審於各宣告刑中之最長期（有期徒刑1年4月）以上，各刑合併之刑期（合計為有期徒刑60年3月，有期徒刑合併刑期上限30年）以下；再參以抗告人所犯如附表編號1至4所示之各罪，前經臺灣新北地方法院以112年度金訴字第66、604號判決應執行有期徒刑2年3月確定；如附表編號5、6所示之各罪，前經臺灣新竹地方法院以112年度金訴字第734號判決應執行有期徒刑1年3月確定等情，亦有各該裁判書與本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第23至39 頁），是法院所定之執行刑即不得較前已定之應執行刑加計其他刑期之總和（有期徒刑46年11月）為重，亦不得逾30年，爰就如附表各編號所示之刑，定其應執行有期徒刑12年，顯未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事。㈡本院審酌抗告人所犯如附表所示49罪，分別為成年人與少年共犯三人以上共同詐欺取財罪、三人以上共同詐欺取財罪，其等犯罪之犯罪類型、行為態樣、手段、侵害法益種類相同，彼此間之責任非難重複程度甚高，且犯罪時間多集中在11 1年9月22日至同年00月0日間，多達49次，而原審裁定定其應執行刑時，顯然已衡酌抗告人所犯數罪之犯罪類型、動機、手段及短期內反覆實施犯罪之傾向等整體之非難程度及反應出之人格特性，並參酌罪責相當性之要求及抗告人於其出具之定應執行刑陳述意見表表示希望法院從輕量刑等語（見原審卷第33頁），權衡審酌抗告人行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素而酌定其應執行之刑如上，已給予適度之刑罰折扣，並未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。揆諸前開規定，原裁定並無濫用裁量權等違法或不當之處。　㈢至於抗告意旨提及抗告人之家庭、經濟狀況等情，核與本件定應執行刑之審認欠缺重要關聯性；而抗告意旨引用另案指摘原裁定定應執行之刑不當，惟個案具體情節不同，尚不得比附援引。況如附表編號1至4、5至6所示之罪，各曾經定應執行刑分別為有期徒刑2年3月、1年3月，抗告人已獲有減少有期徒刑13年3月（12年3月+1年）之利益，原審就如附表所示數罪於本件定執行刑時再就有期徒刑合併刑期上限30年再予酌減，僅定應執行刑有期徒刑12年，已非常大幅減輕抗告人應執行刑，尚難謂有何違法不當之情。是抗告人執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日　刑事第二十三庭審判長法　官許永煌　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官黃美文　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。書記官林立柏中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日

2024-10-28

TPHM-113-抗-2172-20241028-1

上重更一

臺灣高等法院

殺人

臺灣高等法院刑事裁定 113年度上重更一字第1號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告蔣嘉凱選任辯護人翁國彥律師（法扶律師）楊紹翊律師（法扶律師）陳雨凡律師（法扶律師）訴訟參與人蔡永聰劉素琴蔡佩珊蔡佩琦共同代理人邱奕澄律師吳庭毅律師上列上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度矚重訴字第5號，中華民國111年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第41268號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院裁定如下：主文蔣嘉凱羈押期間，自民國一百一十三年十一月二日起，延長貳月。理由一、按羈押被告之目的，在於確保訴訟程序之進行、證據之存在、真實及刑罰之執行，至於被告有無羈押之必要、羈押後其原因是否仍然存在、有無繼續羈押之必要、應否延長羈押，則屬事實認定之問題，法院有依法認定裁量之職權，自得就具體個案情節予以斟酌決定。如就客觀情事觀察，法院許可羈押之裁定在目的與手段間之衡量，並無明顯違反比例原則情形，即無違法或不當可言，且關於羈押原因之判斷，尚不適用訴訟上之嚴格證明原則，而應適用自由證明法則。次按羈押被告，偵查中不得逾2月，審判中不得逾3月。但有繼續羈押之必要者，得於期間未滿前，經法院依刑事訴訟法第10 1條或第101條之1之規定訊問被告後，以裁定延長之，同法第108條第1項定有明文。所謂延長羈押，亦屬拘禁被告之強制處分，其目的在保全證據、確保刑事訴訟程序之進行及刑罰權之執行。是刑事被告經法官訊問後，究竟有無刑事訴訟法第101條第1項各款或第101條之1第1項各款所規定之情形，及應否依同法第108條之規定予以延長羈押，均屬事實問題，法院應按訴訟進行之程度、卷證資料及其他一切情事斟酌之。二、經查：　㈠被告蔣嘉凱前經本院訊問後，認被告涉犯刑法第271條第1項之殺人罪，犯罪嫌疑重大，且所犯為罪行為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，又經原審判處死刑，有相當理由認為有逃亡之虞，具有刑事訴訟法第101條第1項第1款、第3款情形，非予羈押，顯難進行審判，應予羈押，而於民國113年4月2 日裁定並執行羈押，復自113年7月2日、同年9月2日起延長羈押2月在案。　㈡茲因2個月羈押期間即將屆滿，經本院於113年10月23日訊問被告，並聽取檢察官及辯護人之意見後，認依卷內各證據資料，足認被告涉犯刑法第271條第1項之殺人罪，犯罪嫌疑重大，所犯刑法第271條第1項之殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，又被告經原審判處死刑，參以一般人趨吉避凶、畏懼重罪審判、執行之正常心理，客觀上被告畏罪逃亡，以規避審判及執行之可能性甚高，有相當理由認為被告有逃亡之虞。復考量本案被告所涉前開犯行之犯罪情節，造成被害人蔡文豪死亡，嚴重危害個人法益及社會秩序，經權衡國家刑事司法權之有效行使、公共利益、被告人身自由私益及防禦權受限制程度，認前開羈押原因仍存在，且非予繼續羈押，實難確保日後審判及執行程序之進行，而有繼續羈押之必要，爰裁定自113年11月2日起，延長羈押 2月。據上論斷，依刑事訴訟法第108條第1項但書、第5項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官黃美文　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。書記官林立柏中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日

2024-10-28

TPHM-113-上重更一-1-20241028-3

抗更一

臺灣高等法院

聲請扣押

臺灣高等法院刑事裁定 113年度抗更一字第6號抗告人即相對人台灣連線股份有限公司（英文名稱Line Taiwan Limited）代表人陳立人上列抗告人即相對人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院113 年度聲扣字第1號，中華民國113年1月25日扣押裁定，提起抗告，經最高法院發回，本院裁定如下：主文原裁定撤銷，發回臺灣士林地方法院。理由一、原裁定意旨略以：㈠聲請意旨略以：被告王瀅智等4人與其他真實年籍不詳之人共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、違反鐵路法、洗錢、贓物等犯意聯絡，共組盜刷買票集團，由被告王瀅智提供IP、VPN等方式登入高鐵公司之訂票網頁（APP），利用虛擬之身分證號，盜刷國內、外信用卡，藉此大量購得高鐵車票後，再透過「晚鳥票票券交易平台」，以LINE暱稱「速度高鐵」，對外以每張新臺幣（下同）1,192元販售原價為1,4 90元之左營至臺北區間之高鐵車票，被告陳俊明負責操作、管理「速度高鐵」，與購票民眾接洽，並提供其名下之臺北富邦商業銀行第000-00000000XXX903號帳戶，收取票款，再將款項分次匯入其名下之中國信託商業銀行第000-000000XX X944號帳戶，或被告施威翰所提供名下之台新商業銀行第00 0-00000000XXX752號帳戶，被告施威翰接手以之轉帳加值兌換成USDT虛擬貨幣，再透過其名下之MaiCoinBito虛擬貨幣電子錢包，將購得之USTD轉入被告黃冠融之電子錢包，最後再由被告黃冠融將前開虛擬貨幣轉出至不詳集團（位在中國）所掌控之電子錢包，以掩飾相關犯罪所得之去向，而查，前開被告向抗告人即相對人台灣連線股份有限公司（下稱抗告人）申請使用之「速度高鐵」(LINE ID：@353orjjo）迄今仍在相關平台上運作，發布售票訊息，即使前開被告全數到案，然任何人僅需擁有該「速度高鐵」之帳號密碼資料，仍可持續前開犯罪，為阻斷犯罪之持續發生，有效瓦解本案不法集團之結構，因認有扣押「速度高鐵」之必要，爰依刑事訴訟法第133條之1第1項、第133條之2第1項等規定，聲請扣押「速度高鐵」帳號等語。㈡按可為證據或得沒收之物，得扣押之。為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產；非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定；偵查中檢察官認有聲請前條扣押裁定之必要時，應以書面記載前條第3項第1款、第2款之事項，並敘述理由，聲請該管法院裁定；司法警察官認有為扣押之必要時，得依前項規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發扣押裁定，刑事訴訟法第133條第1項、第2項，及第133條之1第1項、第133條之2第1項、第2項分別定有明文，再按，扣押係強制處分之一種，以扣押意思並實施扣押之執行，即生效果，因此，扣押之意思表示於到達扣押物持有人(包括所有人)，並將應行扣押之物移入於公權力支配下，其扣押之行為即屬完成，該扣押物於此時在法律上應認為已由國家機關占有中，而刑事訴訟法第133條所定對可為證據或得沒收之物(即刑法第38條或特別法所定違禁物、供犯罪所用或供犯罪預備之物、因犯罪所生或所得之物)為暫時性之處分，以期保全證據或確保沒收之執行之目的(最高法院7 1年度台上字第2360號判決、99年度台抗字第602號裁定意旨參照)，參酌刑事訴訟法第133條於105年6月22日修正，其修正理由亦提及「關於不動產、船舶、航空器之保全方法，不限於命其提出或交付」，可見扣押之方式，已不限於必須將實際支配權力移轉至公權力之下，透過其他方式限制所有權人或支配權人之處分權限，亦屬扣押之方法，同條第4項、第5項之扣押方式，即屬顯例，是就本件而言，如可透過公權力干涉而限制如附表所示網址之使用權，則該等網址得否使用，既繫於司法機關之准否，而產生將該等網址納入公權力支配之效果，依上說明，應屬刑事訴訟法第133條第1項所稱之扣押。㈢經查，聲請意旨所示內容，業據聲請人臺灣士林地方檢察署檢察官提出內政部警政署鐵路警察局刑事警察大隊偵查報告、經濟部商工登記公示資料查詢報表為證，堪認聲請意旨所述內容屬實，而聲請人聲請扣押之附表所示帳號（「暱稱：速度高鐵」、「LINE ID：@353orjjo」），為被告王瀅智等人實施上開詐欺、洗錢等犯行所用，屬於可為證據或得沒收之物，衡諸前開「速度高鐵」現今尚在運作，仍有持續用作前開犯罪之可能，為遏止前述犯罪，並達到保全證據之目的，應認有扣押前開「速度高鐵」帳號之必要，聲請人復已釋明將透過相對人以停權等方式，使使用者無法使用前開帳號，藉以達到類似阻斷及屏蔽之效果，堪認以前開方式，得由我國司法機關進行扣押，綜上，本件聲請為有理由，應予准許，爰裁定如附表所示之LINE帳號准予扣押。本扣押裁定執行之有效期間自民國113年1月25日起至113年2月26日止（2 月25日為例假日），逾期不得執行等語。二、抗告意旨略以：㈠按「非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權力人同意者外，應經法官裁定。」、「第一項裁定，應記載下列事項：一、案由。二、應受扣押裁定之人及扣押標的。但應受扣押裁定之人不明時，得不予記載。三、得執行之有效期間及逾期不得執行之意旨；法官並得於裁定中，對執行人員為適當之指示。」、「當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者，亦得抗告。」刑事訴訟法第133條之1第1項及第3項、第403條分別定有明文。　㈡查「速度高鐵」帳號（LINE ID：@353orjjo）係LINE官方帳號。而依LINE官方帳號使用條款第1條第1項及第2項規定：「LINE官方帳號使用條款（下稱「本條款」）之目的，係規定由LY Corporation（下稱LY Corp.）所提供、並由LINE P lus Corporation及其關係企業（下稱「Plus」)（以下合稱「本公司」）所經銷之所有與LINE官方帳號有關之服務（下稱「本服務」）的使用條件。除本條款以外，LINE官方帳號應一併適用本公司訂定之LY Corporation通用服務條款，LI NE官方帳號操作準則以及與LINE官方帳號相關之各項附加服務（下稱「本附加服務」）之個別條款（下稱「本個別條款」）、LY Corp.通用服務條款之LINE聊天服務之特別條款（僅適用於臺灣用戶）第2條規定：「本聊天服務之提供者-公司名稱：LY Corp.、地址：日本000-0000東京都千代田區紀尾井町1-3、公司代表人：TakeshiIdezawa」可知，LINE官方證號係由抗告人之關係企業LY Corp.（於日本註冊設立之公司）提供及營運之服務，抗告人僅係受LY Corp.委託於臺灣之LINE平台上經銷與LINE官方帳號有關之服務，並非LINE 官方帳號服務之所有權人或支配權人。尤且，因抗告人與LY Corp.係各自獨立之公司法人，屬於不同之權利義務主體，抗告人並無將「速度高鐵」帳號停權之權限，現實上亦無從執行「速度高鐵」帳號停權之事宜，要非刑事訴訟法第133 條之1第3項第2款「應受扣押裁定之人」，本案之「扣押標的」亦不在抗告人之管領範圍內，系爭裁定顯有主體錯誤之違誤，應予撤銷。另抗告人於收受原審裁定，已於第一時間轉知LY Corp.處理。LY Corp.業於113年1月31日依LINE官方帳號使用條款第17條規定，對「速度高鐵」帳號採取停權措施，併此敘明等語。三、按可為證據或得沒收之物，得扣押之；對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，為刑事訴訟法第 133條第1項、第3項所明定。又在偵查中檢察官認有聲請扣押裁定之必要時，應以書面記載案由及應受扣押裁定之人及扣押標的（但應受扣押裁定之人不明時，得不予記載），聲請該管法院裁定，刑事訴訟法第133條之2第1項亦定有明文。而參照前揭相關規定，聲請扣押之應受扣押裁定人應為扣押標的之所有人、持有人或保管人，且此應由檢察官釋明。倘聲請意旨所指應受扣押裁定人對於扣押標的無管領權限，根本無從扣押，而應不予准許。四、經查：　㈠檢察官扣押裁定聲請書固記載：被告王瀅智等人向抗告人所申請使用之LINE帳號「速度高鐵」，仍在「晚鳥票票券交易平台」發布售票訊息，為阻斷犯罪之持續發生，有效瓦解被告王瀅智等人之共犯結構，有扣押LINE帳號「速度高鐵」之必要。而抗告人得由我國司法機關進行扣押（即透過公權力使抗告人以停權方式，剝奪王瀅智等人對於該帳戶之使用權，而生將LINE帳號「速度高鐵」納入公權力支配之效果），確保LINE帳號「速度高鐵」於偵、審期間無法遭他人支配、變更而繼續從事犯罪等語。然檢察官並未詳細釋明抗告人為 LINE帳號「速度高鐵」之所有人、持有人或保管人，而有管領權限，且原審未詳予審究抗告人對於LINE帳號「速度高鐵」有無管領權限，亦未命檢察官予以釋明，即遽行裁定准許予以扣押如附表所示LINE帳號，已難認適法。又抗告人提出 LINE官方帳號使用條款、LY Corp.通用服務條款主張並非原審裁定之「應受扣押裁定人」，則抗告人是否僅係受LY Cor p.委託於臺灣之LINE平台上經銷與LINE官方帳號有關之服務，而非LINE官方帳號服務之所有權人或支配權人等節，原審並未予以詳加究明，原審裁定逕以LINE帳號「速度高鐵」乃 LY Corp.提供，抗告人與LY Corp.為關係企業，LINE官方帳號是抗告人受LY Corp.委託經銷與推廣之範圍，且抗告人於收受原審裁定後，依LINE官方帳號使用條款第17條約定，轉知LY Corp.對LINE帳號「速度高鐵」予以停權，抗告人對LY Corp.在LINE官方帳號之經營與推廣上具有相當程度之影響力為由，即遽認抗告人為應受扣押裁定人，稍嫌速斷。況且，原審裁定所指轉知LY Corp.予以停權一節，並不等同於對 LINE帳號「速度高鐵」為停權之權限，縱認抗告人可以轉知，亦非可以取代LY Corp.而逕認其為應受扣押裁定人，是原審裁定所述顯有理由不備及矛盾之違誤之可言。　㈡又據卷附抗告人所提出之上述事證顯示，LINE官方帳號乃LY Corp.（係於日本國註冊設立之公司）提供及營運之業務，暨LY Corp.為依據第17條約定行使有關限制客戶使用LINE官方帳號等權利之主體，並由韓商LINE Plus Corporation及其關係企業負責經銷。而抗告人為LINE Plus Corporation 在我國投資設立之子公司，經銷及推廣LINE官方帳號服務，及於臺灣地區客戶未能支付使用LINE官方帳號相關之任何應付款項，或LY Corp.認定臺灣地區客戶侵害第三人之任何權利時，可以代表LY Corp.向上開臺灣地區客戶提出請求之權利（參見LINE官方帳號使用條款第1條第1項、第17條、第25 條約定）等情，倘若LINE官方帳號使用條款可採，則抗告人對LINE帳號「速度高鐵」有無管領權限？是否可以對LINE帳號「速度高鐵」為停權，剝奪被告王瀅智等人之使用權？即有不明而待釐清。此攸關抗告人是否為適法之應受扣押裁定人之判斷，原審自應為必要之調查。惟原審未詳予調查、審酌，亦未為必要之說明，逕予裁定准予扣押如附表所示之LI NE帳號，亦嫌擅斷，是抗告人執此指摘原審裁定不當，非無理由。五、綜上所述，原審裁定就抗告人對LINE帳號「速度高鐵」有無管領權限？是否可以對LINE帳號「速度高鐵」為停權，剝奪被告王瀅智等人之使用權？均非無再行調查審認之餘地。抗告人抗告意旨，尚非無理由，原裁定尚嫌速斷，自應由本院予以撤銷，且為保障抗告人審級利益，發回原審更為妥適之裁定。據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官許永煌　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官黃美文　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀。書記官林立柏中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日附表編號 LINE帳號備註 1 LINE ID：@353orjjo 暱稱：速度高鐵

2024-10-28

TPHM-113-抗更一-6-20241028-1

抗

臺灣高等法院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定 113年度抗字第2050號抗告人即受刑人王錦輝上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國113年8月27日裁定（113年度聲字第2640號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、原裁定意旨略以：本件抗告人即受刑人王錦輝（下稱抗告人）所犯如附表所示各罪，經法院判處如附表所示之刑並確定在案（除聲請書附表編號1、2所示之罪之犯罪日期分別補充為「民國111年12月19日晚間8時許前至111年11月20日」、「110年間某日至111年11月20日」外，其餘均引用聲請書附表記載），有各該案件之判決、本院被告前案紀錄表等件在卷可按。又抗告人犯如附表編號1所示之罪為得易科罰金之罪，附表編號2所示之罪為不得易科罰金之罪，固屬刑法第5 0條第1項但書規定不得併合處罰之情形，但抗告人已依同法條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，有臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表在卷可稽，是本件自有刑法第51條數罪併罰規定之適用。茲聲請人向犯罪事實最後判決之法院即原審法院聲請定應執行之刑，經審核認為正當，應予准許。原審審酌抗告人如附表所示各刑之內外部限制、各罪之法律目的、抗告人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等情，定其應執行有期徒刑5年4月。又抗告人原所犯得易科罰金之罪，因與附表編號2所示不得易科罰金之罪合併處罰之結果，揆諸上開說明，依法亦不得易科罰金，是自毋庸為易科折算標準之記載。另附表編號2所示之罪之併科罰金新臺幣5萬元部分，因無刑法第51條第7款所定宣告多數罰金之情形，自應併予執行，不生定應執行刑之問題，附此敘明。另定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，程序保障更加周全（最高法院刑事大法庭11 0年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經查，原審業於11 3年8月9日函請抗告人就本件應定執行之刑表示意見，而抗告人函覆表示無意見（見原審卷第47頁），是本件既已給予抗告人陳述意見之機會，足以保障抗告人之程序利益，併予敘明等語。二、抗告意旨略以：為不服原審所為更定應執行之刑裁定，依法提出抗告。㈠按法律上法院對屬於自由裁定，固有自主裁量權，但並非概無法律性之拘束，其於法律上仍受有外部界限及內部界限所限制，外部界限雖無法律之具體規定，使法院得以具體選擇適當之裁判，然內部界限則為法院自由裁量時考量法律之目的，法律秩序之理念。所以法院為裁判時均不得逾越，而在數罪併罰有二裁判以上，依刑法第50條規定，應定其合併應執行刑之案件。法院對其刑之酌定，固屬自由裁量事項，惟應受法律之內部界限拘束（參見最高法院97年台抗字513號判例）；又法律所規定範圍之外部界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守秩序之理念、社會情感等範例所規範，而目前現階段之刑事政策，非只實現律報主義之觀念，尤重在教化功能（參見本院98年度抗字第634號裁定意旨）。　㈡94年刪除刑法第56條連續犯之規定，於95年7月1日改以實施一罪一罰規定，惟對於部分習慣犯或毒癮犯等犯罪人是否會因一罪一罰後再數罪，而致刑罰產生刑輕法重之不合理現象，實不無可議，有違上揭二判例意旨。如殺人犯，人命關天，除惡性重大者外，往往獲判15年上下不等之刑期，有與被害人家屬和解者，甚至更輕。然有竊盜犯、毒癮犯，其罪刑之損害為惡性，於公平正義或比例原則，抑或社會情感各項層面而言，顯難與奪人性命之殺人犯其罪行鉅惡程度可堪比擬，卻往往因一罪一罰被法院判20年，甚至30年之重刑。其對律法所著重之基本比例原則而言，實有違背，不可不謂刑輕法重。有鑑於各級法院對所轄數罪併罰應更定執行刑之裁定案件，仍有多以採連續犯概括犯意之客觀認定作為裁量參據，以免失之不公，現僅舉數則各級法院對數罪併罰，其公允性裁定之案例陳列於下，恭請參照：1.臺灣新北地方法院 98年度聲字第2535號裁定，被告涉犯吸食毒品、竊盜等罪，共判刑有期徒刑42月（即3年6月），定應執行有期徒刑22月（即1年10月），獲寬減刑期達原判刑期二分之一；2.本院9 9年抗字229號裁定，就被告連續吸食毒品罪，不服臺灣新北地方法院定應執行刑有期徒刑76月（即6年4月）提出抗告，改定有期徒刑54月（即4年6月），獲寬減刑期1年10月；3. 臺灣基隆地方法院101年度訴字第835號判決被告販賣二級毒品4次，共計有期徒刑30年2月，定應執行有期徒刑10年，獲寬減刑期達原判刑期三分之二；4.本院97年度上訴字第5195 號判決被告涉多起強盜案件，共判有期徒刑132年8月，定應執行有期徒刑8年，獲寬減刑期達原判刑期之大；揆上舉4則，足徵律法廢除連續犯之後，實施一罪一罰以降，對連續觸犯相同罪行，且於時間緊密行為者，雖依法一罪一罰規定相繩，然於定應執行刑或數罪併罰更定應執行刑時，莫不抱以寬憫恕懷較符合公平原則與比例原則之判決裁定，期免法律失衡淪為刑輕法重。　㈢抗告人犯下槍砲、毒品案等罪，固屬咎由自取、無可怨天尤人，但所犯罪行情狀實尚屬過苛，盼鈞院能重新裁定寬減刑期，俾勵抗告人早日啟自新之機，重新做人，抗告人銘感法恩之餘，今後當懷再世為人之省悟戰戰兢兢，如臨淵履薄，不敢再稍逾越律法云云。三、按裁判確定前犯數罪者，除有刑法第50條第1項但書各款情形，應由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑外，依第51條規定併合處罰之，刑法第50條第1項、第53條分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越（最高法院80年台非字第473號判例參照）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或抗告人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第 57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，期使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事；此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院105年度台上字第428號判決意旨參照）。四、經查：㈠原審以抗告人犯如附表所示2罪，均經分別確定在案，因合於數罪併罰，原審於各宣告刑中之最長期（有期徒刑5年2月）以上，各刑合併之刑期（合計為有期徒刑5年6月）以下；爰就如附表各編號所示之有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑 5年4月，顯未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事。㈡本院審酌抗告人所犯如附表所示各罪分別為持有第一級毒品罪、非法持有非制式手槍罪，其等之犯罪類型、行為態樣、手段、侵害法益種類不同，彼此間之責任非難重複程度甚低，而原審裁定其應執行刑時，亦已審酌如附表所示各刑之內外部限制、各罪之法律目的、抗告人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等情，顯然已衡酌抗告人所犯數罪之犯罪類型、動機、手段等整體之非難程度及反應出之人格特性，並參酌罪責相當性之要求，及抗告人就本件定應執行之刑函覆表示無意見（見原審卷第47頁），權衡審酌抗告人行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素而酌定其應執行之刑如上，已給予適度之刑罰折扣，並未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。揆諸前開規定，原裁定並無濫用裁量權等違法或不當之處。至抗告意旨引用另案指摘原裁定定應執行之刑不當，惟個案具體情節不同，尚不得比附援引。是抗告人執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日　刑事第二十三庭審判長法　官許永煌　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官黃美文　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。書記官林立柏中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日

2024-10-28

TPHM-113-抗-2050-20241028-1

抗

臺灣高等法院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定 113年度抗字第2122號抗告人即受刑人邱春福上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院中華民國113年9月10日裁定（113年度聲字第1144號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、原裁定意旨略以：本件抗告人即受刑人邱春福（下稱抗告人）前於如附表各編號所示之時間，犯如附表各編號所示之罪，經法院分別判處如附表各編號所示之刑，均確定在案；而如附表編號2至6所示各罪，犯罪行為時間均係於如附表編號 1所示之罪判決確定前所犯，且原審法院為犯罪事實最後判決之法院等情，有如附表各編號所示裁判書、本院被告前案紀錄表在卷可參。又抗告人已同意就如附表各編號所示不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，請求檢察官聲請定其應執行刑，亦有臺灣士林地方檢察署調查受刑人是否請求檢察官聲請定應執行刑聲請狀影本在卷可稽（見原審卷第7頁），參照刑法第50條第2項規定，自仍應准予併合處罰。茲聲請人依刑事訴訟法第477條第1項規定，以原審法院為犯罪事實最後判決之法院，聲請就如附表各編號所示各罪所處之刑定應執行之刑，其聲請經核尚無不合，應予准許。爰審酌本件內、外部界線，抗告人所犯如附表各編號所示各罪均為竊盜罪、侵害法益、情節、行為次數、犯罪之時間間隔等情，兼衡刑罰經濟與公平、比例原則為整體非難評價，又原審於裁定前，業以書面通知予以抗告人陳述意見之機會，經抗告人表示無意見等語，有原審法院詢問抗告人定應執行刑意見調查表存卷可參（見原審卷第107頁），依前揭規定及判決意旨，定其應執行有期徒刑3年6月。另數罪併罰中之依刑法規定得易科罰金之罪，因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，附此敘明等語。二、抗告意旨略以：㈠臺灣新北地方法院（下稱新北地院）112年度審易字第3001號判決〔即臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）113年度執字第9832號〕中已明確記載抗告人所為，均為裁判確定前之數罪，並符合刑法第55條同種想像競合犯規定，擇一重處罰，就有期徒刑7月一次、有期徒刑9月一次，暫定刑為有期徒刑9月，待被告所犯數案全部確定後，再由檢察官聲請法院裁定合併定其應執行刑。本件（6件執行案件）未聲請合併定應執行刑時，刑期加總為有期徒刑3年3月，原審裁定合併定應執行刑為有期徒刑3年6月，完全顛覆一般社會大眾認知及經驗法則，明顯有違想像競合擇一重刑處罰之法益及認事用法，且原審裁定引用法條時並未引用對有利抗告人之刑法第55條想像競合犯擇一重處罰之規定，與新北地院上開判決相衝突，應採取對抗告人較有利之裁定始符合司法精神。㈡抗告人所犯係為刑法第55條同種想像競合犯為接續犯，係數行為侵害同一法益，在刑法評價上已視為數個舉動之接續施行應包括為同一行為予以評價，較為合乎司法從輕從新之精神，亦符合同種想像競合犯係以一行為觸犯多條刑法，應依刑法第55條規定擇一重刑處罰，故應撤銷原審裁定，發回重新裁定，以符合同種想像競合犯擇一處罰之規定。　㈢抗告人簽署同意合併書（按指臺灣士林地方檢察署依102年1 月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表）前，由新北地院112年度審易字第3001號判決書獲得資訊認定抗告人符合二以上裁判確定前所犯數罪及刑法第55 條同種想像競合犯擇一重刑之法條，因此簽署同意合併書無意見。然簽署同意合併書後，原審卻僅引用刑法第51條第5 款及第53條規定作出裁定，未依法引用對抗告人較為有利之刑法第55條規定，致抗告人法益受損，有更裁之必要，為此提出抗告回歸司法正義程序。㈣以下為同種想像競合犯各地院裁定之比例原則案例：⒈臺灣苗栗地方法院106年度執助戊字第107號裁定，被告所犯偽造文書罪共有期徒刑219個月，定應執行為有期徒刑21個月、⒉新北地院106年度訴字第351號詐欺案件，共13罪，共判處有期徒刑15年1月，定應執行有期徒刑為2年10月、⒊新北地院106 年執更壬字第4082號毒品危害防制條例案件，共判處有期徒刑6年11月，定應執行為有期徒刑1年4月、⒋臺灣基隆地方法院96年易字第538號竊盜案件，共38罪，各判有期徒刑4月，合計有期徒刑12年8月，定應執行為有期徒刑3年、⒌臺灣桃園地方法院108年執丙字第6854號案件，其中詐欺罪判處有期徒刑3月2次、有期徒刑2月151次、偽造文書罪判處有期徒刑3月21次、2月25次，合計有期徒刑49年4月，定應執行為有期徒刑1年6月、及臺灣新竹地方法院98年度訴字第2109號、本院107年抗字第1406號暨本件新北地院112年度審易字第 3001號。㈤綜上案例，希冀參酌自由裁量之差，認抗告有理由發回重新裁定，並參諸比例原則、平等原則、公平公正原則、罪責相當性原則等認事用法，予抗告人重生契機，從新從輕，依刑法第55條同種想像競合犯擇一重刑處罰之裁定云云。三、按裁判確定前犯數罪者，除有刑法第50條第1項但書各款情形，應由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑外，依第51條規定併合處罰之，刑法第50條第1項、第53條分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越（最高法院80年台非字第473號判例參照）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或抗告人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第 57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，期使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事；此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院105年度台上字第428號判決意旨參照）。四、經查：㈠原審以抗告人犯如附表所示7罪，均經分別確定在案，因合於數罪併罰，原審於各宣告刑中之最長期（有期徒刑9月）以上，各刑合併之刑期（合計為有期徒刑3年10月）以下，爰就如附表各編號所示之刑，定其應執行有期徒刑8年6月，顯未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事。㈡本院審酌抗告人所犯如附表所示7罪，分別為侵入住宅竊盜（未遂）罪、踰越門窗侵入住宅竊盜未遂罪、踰越門窗侵入住宅竊盜罪、踰越窗戶侵入住宅竊盜罪，均為加重竊盜罪，其等犯罪之犯罪類型、行為態樣、手段、侵害法益種類相同，彼此間之責任非難重複程度甚高，且犯罪時間多集中在112 年4月至6月間，次數非少，而原審裁定定其應執行刑時，顯然已衡酌抗告人所犯數罪之犯罪類型、動機、手段及短期內反覆實施犯罪之傾向等整體之非難程度及反應出之人格特性，並參酌罪責相當性之要求及抗告人於其出具之定應執行刑陳述意見表表示無意見等語（見原審卷第107頁），權衡審酌抗告人行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素而酌定其應執行之刑如上，已給予適度之刑罰折扣，並未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。揆諸前開規定，原裁定並無濫用裁量權等違法或不當之處。　㈢抗告人之抗告意旨一再指稱如附表編號5所示新北地院112年度審易字第3001號判決已認定抗告人符合二罰以上裁判確定前所犯數罪及刑法第55條同種想像競合犯而擇一重刑處罰，將有期徒刑7月一次、有期徒刑9月一次，合併暫定刑有期徒刑9月云云。然依新北地院112年度審易字第3001號判決「事實及理由」二、記載「㈡被告就犯罪事實一㈠部分，同時竊取告訴人李純純及被害人林榮寶之財物，係一行為同時觸犯數罪名之同種想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之踰越門窗侵入住宅竊盜罪處斷。㈢被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。」等語，並於三、㈡說明就抗告人所犯3罪暫不予定應執行刑之理由，有該刑事判決書在卷可考（見原審卷第27、28頁），並無抗告人抗告意旨所述該判決有依刑法第55條規定就有期徒刑9月、7月，從一重擇有期徒刑9月部分論處之情形，抗告人就此所指，已有誤會。另觀之本院被告前案紀錄表所示（見本院卷第59頁），新北地院112年度審易字第3001號判決確定後，新北地檢署以113 年度執字第9832執行結案，並註明「另有竊盜7月1次」、「暫執9月」，亦非抗告人所述該執行指揮書已暫定應執行有期徒刑9月及執行，益徵抗告人就此所指，非屬有據，故抗告人執此指摘原裁定不當，顯無理由。至抗告意旨引用另案指摘原裁定定應執行之刑不當，惟個案具體情節不同，尚不得比附援引。是抗告人執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日　刑事第二十三庭審判長法　官許永煌　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官黃美文　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官雷淑雯以上正本證明與原本無異。不得再抗告。書記官林立柏中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日附表：編　　號 1 2 3 罪　　名侵入住宅竊盜未遂罪踰越窗戶侵入住宅竊盜罪侵入住宅竊盜罪宣告刑有期徒刑5月有期徒刑9月有期徒刑6月犯罪日期 112年4月21日 112年4月19日 112年5月18日偵查(自訴)機關年度案號新竹地檢112年度偵字第12653號新竹地檢112年度偵字第16886號新竹地檢112年度偵字第14163號最後事實審法院新竹地院新竹地院新竹地院案號 112年度竹簡字第948號 112年度易字第1091號 112年度竹簡字第1087號判決日期 112年12月19日 112年12月13日 113年2月1日確定判決法院新竹地院新竹地院新竹地院案號 112年度竹簡字第948號 112年度易字第1091號 112年度竹簡字第1087號確定日期 113年1月18日 113年1月19日 113年3月12日是否為得易科罰金之案件是否是備註新竹地檢113年度執字第781號新竹地檢113年度執字第988號新竹地檢113年度執字第1626號編　　號 4 5 6 罪　　名踰越門窗侵入住宅竊盜未遂罪踰越門扇侵入住宅竊盜罪、侵入住宅竊盜罪踰越窗戶侵入住宅竊盜罪宣告刑有期徒刑4月有期徒刑9月有期徒刑7月有期徒刑6月犯罪日期 112年6月15日 112年5月3日、112年5月12日 112年6月4日偵查(自訴)機關年度案號新北地檢112年度偵字第49376號新北地檢112年度偵字第49376號士林地檢112年度偵字第21899號最後事實審法院新北地院新北地院士林地院案號 112年度審易字第3001號 112年度審易字第3001號 112年度審簡字第976號判決日期 113年1月4日 113年1月4日 113年2月17日確定判決法院新北地院新北地院士林地院案號 112年度審易字第3001號 112年度審易字第3001號 112年度審簡字第976號確定日期 113年2月21日 113年2月21日 113年3月20日是否為得易科罰金之案件是否是備註新北地檢113年度執字第9831號新北地檢113年度執字第9832號士林地檢113年度執字第1897號

2024-10-28

TPHM-113-抗-2122-20241028-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4723號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告洪啟圖指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院113年度訴字第44號，中華民國113年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第18505號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。洪啟圖販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之SAMSUNG廠牌、型號為GALAXY A22 5G之行動電話壹具（IM EI碼：000000000000000、000000000000000）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、洪啟圖明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持其所有SAMS UNG廠牌、型號為GALAXY A22 5G之行動電話1具（IMEI碼：0 00000000000000、000000000000000）作為聯絡工具，於民國112年7月14日11時許前某時許，接獲蕭士博來電後，雙方約定在洪啟圖斯時所在之新竹縣竹北市華興街262巷6弄某處，由洪啟圖販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予蕭士博。俟洪啟圖於同日11時許，在新竹縣竹北市華興街262巷6弄某處，收受協助楊詔鈞代為購買毒品供其施用之蕭士博所交付之第二級毒品甲基安非他命1小包價金新臺幣（下同）1,000 元後，將實際重量不詳，大約0.2公克之第二級毒品甲基安非他命1小包交付予蕭士博，蕭士博旋即將上開第二級毒品甲基安非他命1小包轉交予開車載其至該處之楊詔鈞（蕭士博涉犯幫助施用第二級毒品罪，業經法院論處罪刑確定）。嗣經新竹市警察局第二分局（下稱新竹市第二分局）偵查隊員警持原審法院法官核發之搜索票，前往洪啟圖位在新竹市 ○區○○路0段000巷00號2樓住處執行搜索，並扣得上開SAMSUN G廠牌、型號為GALAXY A22 5G之行動電話1具（IMEI碼：000 000000000000、000000000000000）、甲基安非他命4包、大麻2包、海洛英香菸1支、液態安非他命1罐、吸食器1組、玻璃球1顆、電子磅秤3臺及分裝袋1包〔洪啟圖涉嫌施用及持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌部分，另由臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以112年度毒偵字第1305號案件偵辦中〕，而查悉上情。二、案經新竹市第二分局報告新竹地檢署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告洪啟圖及其辯護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力（見本院卷第112、137頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日及審判期日均不爭執其等證據能力（見本院卷第11 2至113、138至139頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告固坦承於上開時間、地點，收受蕭士博所交付之價金1,000元後，交付第二級毒品甲基安非他命1小包予蕭士博等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：因為我們都有合資購買毒品的習慣，我沒有賺錢，只是幫助施用云云；被告之辯護人則為其辯護稱：被告當時是滿足蕭士博的需求，並非販賣毒品營利，被告與蕭士博間對毒品互通有無之模式，均係以「合資」去向藥頭一起拿毒品，並非僅係所謂「調貨」，並有意阻斷蕭世博與藥頭間之聯繫管道，況本件被告係於蕭士博交付1,000元後，再由被告上樓交付藥頭「小玉」後，拿取毒品轉交給蕭士博，並非自行討論後決定其毒品、價金及其數量，本件不屬於買賣行為。再被告就是否為其「生活經驗狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定」其確有「意圖營利」之客觀事實，尚非無疑，自不構成販賣第二級毒品犯行等語。經查：　㈠被告於112年7月14日11時許前某時許，接獲蕭士博來電後，雙方約定在被告斯時所在之新竹縣竹北市華興街262巷6弄某處見面。俟被告於同日11時許，在新竹縣竹北市華興街262 巷6弄某處，收受協助楊詔鈞代為購買毒品供其施用之蕭士博所交付之第二級毒品甲基安非他命1小包價金1,000元後，將實際重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包交付予蕭士博，蕭士博旋即將上開第二級毒品甲基安非他命1小包轉交予開車載其至該處之楊詔鈞等事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中所不爭執（見偵卷第123至125頁；本院卷第 111、140至141頁），復經證人蕭士博文於警詢、偵查及原審審理中證述、證人楊詔鈞於警詢及原審審理中證述屬實（見偵卷第7至8、11頁反面至12、13、15頁反面至16頁；原審卷第148至154、157至158、167至169頁），並有原審法院11 2年聲搜字第436號搜索票、新竹市第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案行動電話1具照片等件在卷可稽（見偵卷第17、18至20、28頁反面），且有上開SAMSUNG廠牌、型號為GALAXY A22 5G之行動電話1具扣案可佐，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。　㈡被告確有於前開時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予蕭士博之行為：　　⒈證人蕭士博於警詢時證稱：112年7月14日11時許，那時是楊詔鈞找我拿毒品安非他命，但我身上沒有，我就叫他跟我去竹北市○○路000巷0弄○○○○○○○號「紅豆」之男子用100 0元購買1小包毒品安非他命（按指甲基安非他命，下同），由我向我上游拿取毒品安非他命後，再與楊詔鈞交易；指認犯罪嫌疑人紀錄表編號1之男子洪啟圖就是將毒品安非他命賣給我的男子等語（見偵卷第7頁反面）；復於偵查中證稱：洪啟圖的綽號是紅豆，我跟他用LINE或電話聯繫，我跟他買過安非他命蠻多次的，我有在竹北華興街跟他交易安非他命，當時楊詔鈞載我到華興街跟洪啟圖見面，我不知道那裡是誰的家，洪啟圖是在樓下跟我交易，那次楊詔鈞給我1,000元，我就拿這1,000元去跟洪啟圖買（安非他命），買了這1,000元的安非他命我直接拿給楊詔鈞等語（見偵卷第87頁）；又於原審審理中證稱：那天我找洪啟圖，洪啟圖決定在竹北交易毒品，我在事先跟洪啟圖聯絡的電話中，沒有跟洪啟圖說要買多少錢的安非他命，我只有說我要見面，見面的時候會說我身上有多少錢，然後再跟洪啟圖講，洪啟圖會想辦法；那天我們見面時，洪啟圖剛從他朋友住處下樓，我是把交易的金額1,000元交給洪啟圖，洪啟圖就當場馬上拿出安非他命1包給我，（後改稱）洪啟圖不是馬上拿給我，他應該有去他朋友家，因為我回去找楊詔鈞及楊詔鈞朋友的車子那邊，當時洪啟圖跟我說他馬上會拿回來，所以我約2、3分鐘之後就回去找洪啟圖，然後洪啟圖就把1包安非他命給我，我就直接拿給楊詔鈞；我就是跟洪啟圖拿到毒品的，實際上的賣家應該是洪啟圖的朋友，但我不確定究竟是不是，我不確定洪啟圖為何會講「馬上就好」等語綦詳（見原審卷第15 0至154頁）。綜觀證人蕭士博於警詢、偵查及原審審理時歷次之證言，就其與被告間關於本案毒品交易過程之核心事實，自始至終均為一致之證述，並無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，凡此在在顯示證人蕭士博之證述並非虛妄，而具有高度憑信性。　　⒉被告及其辯護人雖以前開情詞置辯。惟查：　　　⑴被告先於警詢時供稱：111年7月14日當天我有拿一包毒品安非他命請蕭士博，但是我沒有跟他收錢等語（見偵卷第5頁）；惟於偵查中改供稱：不是我於112年7月14 日在竹北華興街賣1,000元的安非他命給蕭士博，我也是去那邊拿毒品，我們拿藥的頭是同一個，他那天說想要跟我一起合資；蕭士博是聯繫我，但是我們每次都是錢一起拿來之後，再一起合拿，拿了就平分，我沒賺他錢，因為我們有一起拿過，他打給我的時候，我剛好在竹北華興街那邊，他說他有1,000元要拿，我就叫他趕快過來；我記得我的（藥）頭有下來，因為我錢給他，他才會給我東西。我拿2,000元是1克安非他命，我當時叫我朋友給我兩包0.5公克，我給蕭士博1包0.5公克的等語（見偵卷第123至124頁），則被告於警詢時否認案發時有向蕭士博收取第二級毒品甲基安非他命1小包之價金1,000元乙節，嗣後於偵查中始翻異前詞，改坦承其確有於案發時向蕭士博收取上開第二級毒品甲基安非他命1小包之價金1,000元等語，則被告對於其於案發時有無向蕭士博收取第二級毒品甲基安非他命1小包之價金1,000元部分前後顯然不一，其所辯是否全然屬實，顯然有疑。　　　⑵證人蕭士博於原審審理中雖證稱：我跟洪啟圖之前有數次合資購買毒品的情形，就是我們一人拿出一部分的錢，再分毒品，我不知道是不是洪啟圖跟別人買完之後再賣給我，賺取中間差價，但我蠻確定拿到的量應該是合資的，應該只有合資才有可能拿到那個量，而不是有被賺過，通常就是合資才有辦法拿到比較多。這次的情形跟我認為之前跟洪啟圖合資購買的情形是蠻像的，是在洪啟圖朋友家，而不是在洪啟圖家，還有加上拿到的量應該還算是合資的吧；我猜洪啟圖是去樓上拿毒品等語（見原審卷第154至155、161頁），惟亦證稱：我跟楊詔鈞去竹北之前我就知道竹北華興街這裡有住一位叫「小玉」的人，而且「小玉」是洪啟圖的朋友，但我不知道「小玉」就是洪啟圖的毒品來源。我不知道這件的情形，因為洪啟圖假如賺我的錢，我也沒有關係；我沒有看到洪啟圖的朋友，也不認識他，不能確定洪啟圖給我轉交給楊詔鈞的毒品是洪啟圖去樓上拿下來的；我跟楊詔鈞合資的情況中，洪啟圖拿到毒品的成本都是靠洪啟圖講，我認為洪啟圖講的是事實，但是這都是我自己想。因為通常如果是要合資，會先說好，所以當天跟我們向來合資購買的情況完全不同等語綦詳（見原審卷第15 5、158、161至164頁）；參酌證人楊詔鈞於原審審理中證稱：竹北交易那次，蕭士博沒有跟我說他是跟藥頭合資購買毒品等語（見原審卷第171至172頁），實難認被告與蕭士博於案發時係合資購買第二級毒品甲基安非他命。　　　⑶復證人蕭士博於原審審理中證稱：以1000元來說，我可以跟其他毒品來源買到不含袋大約0.2到0.4公克、含袋約0.5公克的甲基安非他命等語（見原審卷第164頁），然證人楊詔鈞於警詢時證稱：我第一次向蕭士博購買毒品，是於112年7月14日早上11時許，在新竹縣竹北市華興街262巷6弄前跟蕭士博購買毒品安非他命1包，重量大約0.2公克，以1,000元購買等語（見偵卷第15頁反面至16頁），顯然被告於案發時交付予蕭士博，蕭士博再交付予楊詔鈞之上開第二級毒品甲基安非他命1小包的重量，僅係等於或少於蕭士博向其他毒品來源購得之數量，未如蕭士博於原審審理中所述「通常就是合資才有辦法拿到比較多（數量）」之情形，更難認被告於案發時係與蕭士博一起合資購買毒品乙節屬實。　　　⑷按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。查，證人蕭士博於原審審理中證稱：我不知道「小玉」就是洪啟圖的毒品來源。我不知道這件的情形，我沒有看到洪啟圖的朋友，也不認識他，不能確定洪啟圖給我轉交給楊詔鈞的毒品是洪啟圖去樓上拿下來的，洪啟圖拿到毒品的成本都是靠洪啟圖講；通常如果是要合資，會先說好，當天跟我們向來合資購買的情況完全不同等語，已如前述，則依證人蕭士博前開證述，其係與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，並不知被告取得前開第二級毒品甲基安非他命之管道，亦不知被告取得前開第二級毒品甲基安非他命之成本甚明，則從整體取得毒品過程觀之，在蕭士博並不知被告成本價及藥頭之情形下，被告對於前開第二級毒品甲基安非他命之價額、數量有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，實可徵被告之所以甘冒遭警查緝、觸犯重罪等風險，將前開第二級毒品甲基安非他命交付予蕭士博，當係基於賺取「價差」或「量差」之營利意圖，堪以認定。是本院尚難僅憑證人蕭士博於原審審理中前開證述遽認被告僅係與蕭士博合資購買第二級毒品甲基安非他命，而應認被告所為屬販賣第二級毒品之行為無訛，併此敘明。　 ⒊綜上，依被告於偵查、原審及本院審理中之供述、證人蕭士博前開警詢、偵查及原審審理中之證述、證人楊詔鈞於警詢時之證述，足認蕭士博確有於112年7月14日11時許前某時許，撥打電話予被告並相約見面，蕭士博旋即前往被告斯時所在之新竹縣竹北市華興街262巷6弄某處，被告於同日11時許，在上開約定地點，收受協助楊詔鈞代為購買毒品供其施用之蕭士博所交付之第二級毒品甲基安非他命 1小包價金1,000元後，將實際重量不詳，大約0.2公克之第二級毒品甲基安非他命1小包販賣並交付予蕭士博，蕭士博旋即將上開第二級毒品甲基安非他命1小包轉交予開車載其至該處之楊詔鈞至為明確。㈢按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，參以被告於偵查中供稱：我拿2,000元是1克安非他命等語（見偵卷第124頁），衡酌被告於案發時交付予蕭士博，蕭士博再交付予楊詔鈞之上開第二級毒品甲基安非他命1小包的重量，僅係等於或少於蕭士博向其他毒品來源購得之數量，業如前述，且被告與蕭士博亦非特殊親誼關係，依常情判斷，被告販賣毒品予蕭士博，若非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險而無償替蕭士博張羅毒品施用之理。是被告主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。　㈣綜上，本件事證明確，被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。被告犯行堪予認定，應予依法論科。二、論罪：　㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。　㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。　三、刑之減輕事由：　按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照）。查本案被告犯前開販賣第二級毒品罪，販賣之數量及所得非鉅，販賣對象僅有1人，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯販賣第二級毒品罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯，予以酌量減輕其刑度。四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告所為幫助施用第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告本案所為應成立販賣第二級毒品罪，原判決認被告係成立幫助施用第二級毒品罪，認事用法有誤。檢察官執詞提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因犯竊盜、搶奪及施用第一級、第二級毒品等罪經法院論處罪刑確定並執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第37 至91頁），素行難謂良好，正值壯年，不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，為圖非法獲利，竟無視政府反毒政策及嚴格查禁，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人以牟利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，應予非難，犯後否認犯行，飾詞卸責，態度難謂良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、販賣甲基安非他命之數量及金額非鉅、於原審審理時自陳國中畢業之教育程度，家中有母親、姐姐及弟弟，需撫養照顧母親，從事怪手埋管工作，經濟狀況勉持之家庭生活經濟狀況（見原審卷第181頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。㈢沒收：　　⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案之SAMSUNG廠牌、型號為GALAXY A22 5G之行動電話1具（IMEI碼：000000000000000、000 000000000000），為被告所持有供其與蕭士博聯繫本案犯行所用之物，業據被告於偵查中陳明在卷（見偵卷第124 頁），爰依前開規定宣告沒收。　　⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文規定。查，被告犯上開販賣第二級毒品罪之犯罪所得為1,000元，業經本院認定如前，雖未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　⒊至其餘扣案之物，雖均為被告所有，業據被告於偵查中陳明在卷（見偵卷第124頁），然並無證據證明與本案被告上開販賣第二級毒品犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官邱宇謙提起上訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌法　官黃美文法　官雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林立柏中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2024-10-23

TPHM-113-上訴-4723-20241023-1