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建
臺灣嘉義地方法院

給付工程款

臺灣嘉義地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度建字第13號 原 告 即反訴被告 泰亞營造股份有限公司 法定代理人 邱繼賢 訴訟代理人 陳建佑律師 孟欣達律師 陳偉仁律師 被 告 即反訴原告 沛鑫包裝科技股份有限公司 法定代理人 黃福全 訴訟代理人 劉烱意律師 張毓忠 反訴被告 豐田營造工程股份有限公司 法定代理人 張清淼 訴訟代理人 林森敏律師 複代理人 張立筠律師 上列當事人間請求給付工程款事件，於民國113年9月23日言詞辯 論終結，本院判決如下： 　　主　文 原告泰亞營造股份有限公司之訴及假執行之聲請均駁回。 本訴部分之訴訟費用，由原告泰亞營造股份有限公司負擔。 反訴被告泰亞營造股份有限公司應給付反訴原告沛鑫包裝科技股 份有限公司新臺幣16,147,275元；及自民國112年3月21日起，至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。 反訴被告泰亞營造股份有限公司應返還如附件所示之嘉義縣政府 所核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件給反訴原告 沛鑫包裝科技股份有限公司。 反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘之訴駁回。 反訴部分之訴訟費用，由反訴被告泰亞營造股份有限公司負擔百 分之四十二，其餘由反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司負擔。 本判決第三項，於反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司以新臺幣 5,390,000元為反訴被告泰亞營造股份有限公司預供擔保後，得 為假執行。但反訴被告泰亞營造股份有限公司如果於執行標的物 拍定、變賣前，以新臺幣16,147,275元為反訴原告沛鑫包裝科技 股份有限公司預供擔保後，得免為假執行。 反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。 　　事　實 甲、本訴部分 壹、原告泰亞營造股份有限公司起訴意旨略以： 一、事實經過： 　　兩造於民國105年5月30日就「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建 工程」(下稱系爭工程)簽訂工程契約【原證1】(下稱系爭契 約)，原告為承包商(承攬人)，被告為業主(定作人)。 (一)系爭工程時程： 　　原告依系爭契約第5條規定，準時於105年7月1日開工，惟嗣 後被告多次要求修改、變更及追加工程設計，致工程進度有 所遲延。 (二)兩造就工程款給付之約定： １、依系爭契約第6條第3項： 　　各階段工程款：工程進行中各階段工程款之請領依合約附件 「階段付款明細表」所載，於工程階段完成時給付百分之百 工程款。按工程階段請款，甲方應於乙方領款之當日以「50 %即期匯款和50%45天期票」支付乙方。以上匯款，如遇例假 日順延至非例假日給付。 ２、依系爭契約第6條第8項： 　　每次請領工程款，乙方須檢具估驗計價單、照片、各項檢驗 證明(需經建築師確認)及發票等文件，於每月15日前提送請 款資料，甲方於次月5日辦理付款。 ３、106年4月雙方同意「實作實算計價請款」之協議。 ４、107年10月兩造達成付款協議，即如嘉義縣政府核發使用執照 後，原告得領取工程款。 (三)被告遲延付款之事實： １、107年7月10日，原告以(泰)DSG-C01-號函【原證2】表示略如 ：107年6月15日原告向被告提送之請款金額為新臺幣（下同 ）37,175,000元，107年7月4日被告通知核放之工程款卻僅 有9,300,000元。 ２、107年8月7日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證3】表 示略如：依照107年7月31日第83次會議紀錄，工程進度已達 88%，至107年7月30日原告公司僅領得工程總價之69%，收支 歧異高達62,700,000元，且被告違反依系爭契約第6條第8項 之規定，連續4個月延後至10日始撥付工程款，並請求被告 盡速給付所欠之工程款。 ３、107年8月13日，被告以沛鑫嘉大字第1070813001號函【原證4 】單方表示不再採106年4月雙方同意之實作實算付款制度。 ４、107年8月17日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證5】 表示略如：被告違反兩造106年4月實作實算計價請款之協議 ，請求被告盡速給付所欠之工程款。 ５、107年9月7日，被告以沛鑫嘉大字第1070907001號函【原證6 】，表示略如：因原告拖延工期，故需迄原告提出預計完工 進度表，及現場勘查漏水改善完成後始付款。 ６、107年9月18日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證7】 表示略如：被告要求原告應先提供預計完工進度表，乃兩造 未曾有過之付款條件，並依此不給付應予原告之工程款，原 告無法同意，請被告依約給付工程款。 ７、107年9月26日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證8】 表示略如：原告107年8月15日提送請款金額為32,550,000元 ，被告逕自刪減為15,500,000元，惟刪減後之請款金額仍未 給付，原告亦依被告之要求，於107年9月20日提供非雙方約 定之付款條件，即預計完工進度表予被告，請被告依約給付 工程款。 ８、107年9月28日，被告以沛鑫嘉大字第1070928001號函【原證9 】表示略如：原告施作之工程有不符合圖說之處，請求改善 及提送資料審查未果，故將暫付估驗款。 ９、107年10月4日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證10】 表示略如：被告無故增加非兩造同意之付款條件，及主觀認 定之工程瑕疵為由，苛扣工程款，請被告依約給付工程款。 １０、108年5月13日，被告以沛鑫嘉大字第1080513001號函【原 　　　證11】表示略如：關於本契約『工程階段付款表』第十七 　　　期款『使用執照取得』金額15,500,000元，同意於原告公 　　　司交付使用執照文件時，令原告公司請款。 (四)本案訴訟標的金額之緣由： １、109年2月18日原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證12】通 知沛鑫公司因已於109年2月17日取得使用執照，所以請求被 告支付四筆工程款共計貳仟伍佰伍拾萬元(300萬元＋150萬元 ＋500萬元＋1550萬元)。 　⑴108年4月18日原告請款(發票號：MV00000000、MV00000000)0 0,000,000元，被告尚未給付3,000,000元。 　⑵108年10月2日原告請款(發票號：TL00000000)0,500,000元， 被告尚未給付1,500,000元。 　⑶108年12月13日原告請款(發票號：VH00000000、VH00000000) 0,000,000元，被告尚未給付5,000,000元。 　⑷109年2月18日原告請款15,500,000，被告尚未給付15,500,00 0元。 ２、對此被告則於109年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函 【原證13】回復本公司，表示其已備妥(泰)DSG-C00-000000 0所示之四筆工程款，並請本公司派員領取。 ３、原告遂於109年2月26日派員至被告公司領款，但被告公司之 張毓忠協理卻告知「黃總(即被告公司之法定代理人)不付款 」。 ４、109年3月2日，原告以律師函(瑞麒法律事務所逢字第0000000 00號)【原證14】表示略如：被告未依沛鑫嘉大字第1090224 001號函之承諾，給付貳仟伍佰伍拾萬元工程款，故依民法 第264條行使同時履行抗辯，拒絕交付工程文件，並全面停 工。及請求被告應於函到三日內給付所欠工程款。 ５、109年4月14日被告卻以存證信函(嘉義中山路存證號碼：0001 40)【原證15】表示略如：被告逾期工程進度，及有工程瑕 疵尚未改善等理由，依系爭契約第6條第7項暫停給付估驗款 。並表示略如：被告109年3月11日擅自停工，將廠區擅加鐵 柵欄，請求被告擬定趕工計畫及改善計畫，並將障礙移除， 否則將終止系爭契約。 ６、109年4月24日被告即以存證信函(嘉義中山路存證號碼：0001 51)【原證16】，將終止系爭契約之意思通知原告。 ７、109年4月30日原告以律師函(瑞麒法律事務所逢字第00000000 0號)【原證17】表示略如：因被告屢次不依約給付工程款， 致原告公司不堪負荷，被告停工，乃依民法第264條主張同 時履行抗辯權。並表示略如：工期拖延實乃被告多次變更、 追加設計所致，且已交付點交工程進度表予被告確認，被告 終止契約不生效力。 二、請求之理由： (一)請求權基礎： １、按「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部 分交付時，給付該部分之報酬。」民法第505條第2項定有明 文。 ２、依系爭契約第6條第3項： 　　各階段工程款：工程進行中各階段工程款之請領依合約附件 「階段付款明細表」所載，於工程階段完成時給付百分之百 工程款。按工程階段請款，甲方應於乙方領款之當日以「50 %即期匯款和50%45天期票」支付乙方。以上匯款，如遇例假 日順延至非例假日給付。 ３、依系爭契約第6條第8項： 　　每次請領工程款，乙方須檢具估驗計價單、照片、各項檢驗 證明(需經建築師確認)及發票等文件，於每月15日前提送請 款資料，甲方於次月5日辦理付款。 ４、106年4月雙方同意「實作實算計價請款」之協議。 ５、107年10月兩造達成付款協議，即如嘉義縣政府核發使用執照 後，原告得領取工程款。 ６、就貳仟伍佰伍拾萬元工程款之雙方合意 　⑴109年2月18日原告以(泰)DSG-C00-0000000號函通知沛鑫公司 因已於109年2月17日取得使用執照，所以請求被告支付四筆 工程款共計貳仟伍佰伍拾萬元(300萬元＋150萬元＋500萬元＋1 550萬元)。 　①108年4月18日原告請款(發票號：MV00000000、MV00000000)0 0,000,000元，被告尚未給付3,000,000元。 　②108年10月2日原告請款(發票號：TL00000000)0,500,000元， 被告尚未給付1,500,000元。 　③108年12月13日原告請款(發票號：VH00000000、VH00000000) 0,000,000元，被告尚未給付5,000,000元。 　④109年2月18日原告請款15,500,000，被告尚未給付15,500,00 0元。 　⑵對此被告則於109年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函 回復原告，表示其已備妥(泰)DSG-C00-0000000所示之四筆 工程款，並請原告派員領取。 (二)請求權要件事實： １、承上所述，可知就原告請求之四筆工程款共25,500,000元(即 本案訴訟標的請求金額)，被告業以沛鑫嘉大字第109022400 1號送達同意之意思表示，被告自應受此合意拘束。 ２、而109年4月24日被告卻以工程瑕疵未修補為由，以存證信函( 嘉義中山路存證號碼：000151)，將終止系爭契約之意思通 知原告之部分： 　⑴首先就被告所指摘進度遲延之部分，實乃被告多次變更、追 加設計所致。而工程瑕疵之部分，原告皆已交付點交工程進 度表予被告確認，被告109年2月24日表示同意被告取款之事 實，自可認被告業已確認無可暫停給付工程款之瑕疵後所為 之同意，被告自不得違反誠信，於109年4月24日再追悔之， 故被告所為之終止契約意思表示應不生效力。 　⑵其次，縱使被告109年4月24日終止契約之意思表示有效成立 ，其效力亦係自109年4月24日向後發生，被告已履行之工程 施作，被告仍有給付工程款之義務(即109年2月18日原告請 求之工程款)。 三、綜上所述，請鈞院鑒核。並聲明：(一)被告應給付原告71,8 84,029元；其中25,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止；其中30,338,863元自110年9月6日民事擴張訴之聲 明暨陳報(三)狀繕本送達翌日起至清償日止；其中16,545,1 66元自111年2月15日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至 清償日止，均按年息百分之五計算之利息。(二)訴訟費用由 被告負擔。(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。 四、原告泰亞營造股份有限公司其餘補充陳述暨證據資料詳如【 附件Ａ】所載內容。 貳、被告沛鑫包裝科技股份有限公司答辯意旨略以： 一、兩造工程合約已終止： 　　被告於109年4月24日以嘉義中山路郵局第51號存證信函，以 原告未限期修補瑕疵並擅自停工及在工區設立障礙物不准其 他廠商進場施工等為由，終止兩造合約，雖原告於起訴狀表 示被告所為終止契約意思表示不生效力。但查，被告為本案 工程之定作人，原告為承攬人，民法第511條規定，工作未 完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終 止而生之損害。且被告依合約第28條第二、三、四及七等款 事由，終止合約，故被告得片面終止契約，故兩造契約已終 止，合先敘明；兩造契約既已終止，即應全面結算，而非片 面請求。 二、查，兩造契約原約定金額三億三千萬元，但經變更設計加減 後，增加183萬4839元(參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨 爭點整理狀之附表註3說明)。總經費為3億3183萬4839元， 原告已領取2億8527萬5000元，但原告有如附表所示之工程 項目未施作(參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理 狀之附表註4說明)，上開項目之金額共3338萬5952元，故原 告已施作之工程共2億9844萬8887元，被告僅應給付之工程 款僅1317萬3887元。 三、又，原告已施作之工程，有如附表之瑕疵，且兩造尚未驗收 ，上開瑕疵原告已支出修補費用157萬8306元(參被告109年9 月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀之附表註5說明)，尚未修 復之部分合約價金額更高達6861萬2840元，此部分主要係因 原告未經被告同意擅自變更施工方法(原約定以傳統模板施 作，原告擅自變更系統模)，而致混泥土澆置不良、使主要 結構、牆面…等，產生工作冷縫、裂縫及蜂窩現象，導致鋼 筋裸露，造成嚴重漏水，影響結構安全；又屋頂洩水坡度未 依圖施作，導致屋頂積水不退，目前尚無有效改善方法。( 參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀附表註6說 明)，故被告已無須再給付工程款。 四、又查，兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執 照取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106 年8月28日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一 次為107年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會 議時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照(被證一：工 務會議記錄)。但原告遲至109年2月17日取得，遲延413日， 依契約第23條約定，每逾一日償付甲方本約總價千分之一之 懲罰性違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足 ，得向乙方及其保證人追繳之，依上開約定本工程總價三億 三千萬元，每逾一日即應處以33萬元之懲罰性違約金，故遲 延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，被告主張在應 給付原告工程款範圍內抵銷之。綜上，原告已無任何工程款 可領取，請鈞院駁回原告之請求。 五、並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)訴訟費用由原告負擔。 六、被告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘答辯陳述暨證據資料詳 如【附件Ｂ】所載內容。 乙、反訴部分 壹、反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司起訴意旨略以： 一、反訴被告豐田營造工程股份有限公司(下稱豐田公司)，為反 訴被告泰亞公司承攬反訴原告工程之連帶保證人(參原證一 工程合約)，合先說明。 二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文 。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係 者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之 法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之 法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關 係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之 法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽 連關係。查原告起訴係依兩造間之承攬契約關係請求被告給 付工程款，被告則以原告修繕工程瑕疵費及原告應給付逾期 違約金賠償其於系爭契約終止後另行發包所受差額損失(詳 後述)，再與原告就系爭工程尚未領取工程保留款為抵銷後 ，其得向原告請求及反訴被告豐田公司為系爭契約之連帶保 證人，應與原告負連帶責任等理由提起反訴，因反訴標的之 法律關係所發生之原因與本訴標的法律關係所發生之原因同 一(均為兩造間之承攬契約)，揆諸上開規定，與法並無不合 ，應予准許。 三、兩造工程合約已終止： 　　反訴原告先於109年4月14日以嘉義中山路郵局140號存證信 函通知反訴被告二人，於函到七日內擬定改善計畫及趕工計 畫(參原證15)，反訴被告二人不為所動，故於109年4月24日 以嘉義中山路郵局第51號存證信函，以反訴被告未限期修補 瑕疵並擅自停工及在工區設立障礙物不准其他廠商進場施工 等為由，終止兩造合約(參原證16)。雖然反訴被告於起訴狀 表示反訴原告所為終止契約意思表示不生效力。但查，反訴 原告為本案工程之定作人，反訴被告為承攬人，民法第511 條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償 承攬人因契約終止而生之損害。且反訴原告依合約第二十八 條第二、三、四及七款事由，終止合約，故反訴原告得片面 終止契約，故兩造契約已終止，合先敘明；兩造契約既已終 止，即應全面結算，而非片面請求。 四、查，兩造契約原約定金額三億三千萬元，但經變更設計加減 後，增加183萬4839元(參109年9月22日書狀附表註3說明)。 總經費為3億3183萬4839元，反訴被告已領取2億8527萬5000 元，但反訴被告有如109年9月22日書狀附表所示之工程項目 未施作(參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀之 　　附表註4說明)，上開項目之金額共3338萬5952元，故反訴被 告已經施作之工程共2億9844萬8887元，反訴原告僅應給付 之工程款僅1317萬3887元。 五、又，反訴被告已施作之工程，有如附表之瑕疵，上開瑕疵反 訴原告已支出修補費用157萬8306元(參附表註5說明)，尚未 修復但經估價之經費更高達6861萬2840元。(參附表註6說明 )，故反訴原告已無須再給付工程款。 六、又查，兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執 照取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106 年8月28日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一 次為107年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會 議時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照。(被證一： 工務會議記錄，已呈庭)，但原告（即反訴被告）遲至109年 2月17日取得，遲延413日，依契約第23條約定，每逾一日償 付甲方本約總價千分之一之懲罰性違約金，甲方得在已方未 領工程款內扣除，如有不足，得向乙方及其保證人追繳之， 依上開約定本工程總價三億三千萬元，每逾一日即應處以33 　　萬元之懲罰性違約金，故遲延413日，應處以一億三千六百 二十九萬元，上開金額與反訴被告得請求之工程款抵銷後， 反訴被告尚應給付反訴原告，因本案尚待工程鑑定，故反訴 原告先為一部請求三千萬元，待鑑定後再擴張或減縮請求。 七、末查，兩造契約總價3億3000萬元(含稅)，被告已給付2億85 27萬5000元，不足44,725,000元，但依契約第六條第四項約 定，保固保證金：於本工程完工時，經甲方驗收合格後，乙 方應開立總工程金額之3%現金支票連同保固結輸送甲方以盡 保固之責…。第24條約定：本工程自全部竣工正式驗收合格 交屋之日起，由乙方裝修保固二年，防水保固三年，為結構 體應保固十五年，…。因本案未經驗收即終止契約，故原告 無法再盡保固責任，故應從總價扣除之，應扣除9,900,000 元保固款，故被告(即反訴原告)應付之不足款為34,825,000 元，但鑑定結果：未施作金額：30,968,352元，有瑕疵且被 告自行修補之金額：1,695,962元，有瑕疵未修補之金額：1 3,307,961元，以上合計：45,972,275元。兩相加減，原告( 即反訴被告)尚應賠償被告(即反訴原告)11,147,275元。 八、兩造契約第34條約定，保證人對乙方應履行合約之各項規定 及因解約而發生之一切損失，均應連帶負其權責，並願放棄 民法規定之先訴抗辯權。故反訴原告本於契約關係，請求豐 田公司連帶賠償，應屬適法。 九、請求返還使用執照部分： (一)請求權基礎：民法767條第一項前段，所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者，得請求返還之。 (二)本案使用執照嘉義縣政府已核發給沛鑫公司，屬於反訴原告 所有，反訴被告無權占有系爭使用執照，反訴原告依據民法 第767條規定，請求返還，應屬適法。　　 十、並聲明：(一)反訴被告應連帶給付反訴原告41,147,275元， 其中30,000,000元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五之利息，其中11,147,275元自112年3月21 日起至清償日止，按年息百分之五之利息。(二)反訴被告泰 亞營造股份有限公司應返還嘉義縣政府核發之(109)嘉府經 使字第00014號使用執照及附件（如反訴原告112年5月29日 民事準備六狀之附件一）。(三)反訴原告願供擔保，請准宣 告假執行。(四)訴訟費用由反訴被告負擔。 十一、反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘補充陳述暨證據 資料詳如【附件Ｂ】所載內容。 貳、反訴被告泰亞營造股份有限公司答辯意旨略以： 一、反訴部分，因反訴原告歷經變更設計三次，且遲於109年2月 17日始取得使用執照，不可歸責於反訴被告，故反訴原告依 系爭契約第23條請求3,000萬元逾期違約金，顯無理由： (一)反訴原告略以：本工程原訂於106年8月28日取得使用執照， 本工程變更三次，遲至於109年2月17日取得使用執照，遲延 413日，依契約第23條約定每逾一日償付本約總價千分之一 之懲罰性違約金云云。 (二)惟查，系爭工程工期進度遲延之部分，實乃反訴原告多次變 更、追加設計所致而展延，非屬可歸責於反訴被告之事由所 致，且反訴原告不斷拖延，始終未簽回追加減項目及金額之 公文，反訴原告蓄意規避核定准延日數之行為，既不可歸責 於反訴被告，則反訴原告依系爭契約第23條請求3,000萬逾 期違約金，顯無理由。 二、並聲明：(一)反訴原告之訴駁回。(二)訴訟費用由反訴原告 負擔。(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、反訴被告泰亞營造股份有限公司其餘補充陳述暨證據資料詳 如【附件Ａ】所載內容。 參、反訴被告豐田營造工程股份有限公司答辯意旨略以： 一、反訴被告豐田營造工程股份有限公司於110年9月初突然收到 臺灣嘉義地方法院109年度建字第13號民事訴訟案件110年12 月27日之開庭通知，身分為反訴被告。依該案件反訴原告沛 鑫包裝科技股份有限公司(下稱「沛鑫公司」)「民事反訴暨 準備狀」所載反訴之聲明：「一、反訴被告應連帶給付反訴 原告新台幣三千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五之利息…」；反訴事實及理由：「一、反 訴被告豐田營造工程股份有限公司(下稱豐田公司)為反訴被 告泰亞公司承攬反訴原告工程之連帶保證人(參原證一工程 合約)…四、查，兩造契約原約定金額三億三千萬元…五、…尚 未修復但經估價之經費更高達6861萬2840元…六、又查，兩 造契約第五條約定，105年7月1日開工…」云云，豐田公司之 法定代理人記載為「林英哲」(鈞院卷一第41頁)。 二、豐田公司收到上開司法訴訟文件後，大感詫異及驚恐。查豐 田公司早已於104年4月27日變更負責人為「張清淼」與大小 印鑑章（被證1），並於105年間將豐田公司登記地址遷移至 台北市○○區○○○路○段000號7樓（被證2）。豐田公司從不知 悉「泰亞營造股份有限公司」承攬沛鑫公司系爭工程，更不 曾知悉或同意擔任系爭工程之連帶保證人，也不曾知悉或同 意用印於系爭工程合約書之連帶保證人欄位（鈞院卷一第41 頁）。 三、嗣經豐田公司向臺灣嘉義地方法院聲請閱卷，始赫然發現「 泰亞營造股份有限公司」與沛鑫公司係於105年5月30日簽訂 「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程合約」（鈞院卷一第25 至41頁），該合約第16頁（鈞院卷一第41頁）竟將豐田公司 列為「乙方連帶保證人」，代表人竟登載為「林英哲」，且 該合約第16頁豐田公司之印章樣式明顯與104年4月27日及10 7年6月1日豐田公司之印鑑章樣式不同。 四、據上事證，顯然有人於105年5月間偽造豐田公司之公司章或 印文於系爭工程合約書(刑法第217條第1項)，遂行偽造私文 書之行為(刑法第210條)，並行使該偽造之文書(刑法第216 條)，假冒豐田公司名義擔任系爭工程之連帶保證人，事情 演變至今日竟導致豐田公司遭沛鑫公司連帶求償三千萬元， 已重大影響豐田公司之正常營運，嚴重損害權益。 五、豐田公司百般驚恐下，且為保障自身權益，已於110年9月中 旬具函向臺灣嘉義地方法院就109年度建字第13號民事訴訟 程序聲明異議(被證3)，懇請臺灣嘉義地方法院民事庭查明 真相，究竟何人冒用、盜蓋豐田公司大章於系爭工程合約書 之連帶保證人欄位？而綜合各種資訊研判，「泰亞營造股份 有限公司」負責人邱永豐之嫌疑最大，故豐田公司已具體向 臺灣士林地方檢察署對邱永豐提起刑法第210條偽造文書、 第216條行使偽造文書、刑法第217條偽造、盜用印章、印文 或署押等罪(被證4：刑事告訴狀)，現由臺灣士林地方檢察 署偵辦調查中(被證5)。 六、綜上所述，豐田公司不曾擔任系爭工程合約之連帶保證人， 反訴原告之訴顯無理由，懇請鈞院鑒核，惠賜判決如答辯聲 明，實感德便。並聲明：(一)反訴原告之訴及假執行之聲請 均駁回。(二)訴訟費用由反訴原告負擔。(三)若受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 七、反訴被告豐田營造工程股份有限公司其餘答辯陳述暨證據資 料詳如【附件Ｃ】所載內容。 丙、程序部分： 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有 明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係。經查，本件被告即反訴原告於言詞辯論終結前於 110年5月7日以民事反訴暨準備狀，請求反訴被告泰亞營造 股份有限公司、豐田營造工程股份有限公司應連帶給付反訴 原告三千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息【本院卷(一)第257頁】。經核反 訴部分與原告於本訴所為之攻擊、防禦方法相牽連，被告提 起反訴合於民事訴訟法第259條規定，應予准許。 二、次按，民事訴訟法第255條規定：「訴狀送達後，原告不得 將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此 限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴 張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項 聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確 定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中 ，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關 係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異 議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」。查原 告泰亞營造股份有限公司於109年7月13日具狀起訴時，訴之 聲明原本為：「一、被告應給付與原告新台幣25,500,000元 ，及自民國109年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔」。嗣後，原告以 110年9月6日民事擴張訴之聲明暨陳報(三)狀，擴張訴之聲 明為：「一、被告應給付與原告新台幣55,838,863元，及自 民國109年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。二、訴訟費用由被告負擔」【本院卷(一)第369頁 】。嗣後，原告以111年2月15日民事擴張訴之聲明狀，再擴 張訴之聲明為：「一、被告應給付原告新臺幣71,884,029元 ；其中25,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止； 其中30,338,863元自110年9月6日民事擴張訴之聲明暨陳報( 三)狀繕本送達翌日起至清償日止；其中16,545,166元自111 年2月15日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止 ，均按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔 。三、原告願供擔保，請准宣告假執行」【本院卷(二)第85 頁】。另查，反訴原告(即被告沛鑫包裝科技股份有限公司) 於110年5月7日以民事反訴暨準備狀提起反訴時，反訴之聲 明原本為：「一、反訴被告應連帶給付反訴原告新台幣三千 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五之利息。二、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。三、 訴訟費用由反訴被告負擔」【本院卷(一)第257頁】。嗣後 ，反訴原告另以112年3月20日民事準備五狀，再變更反訴之 聲明為：「一、反訴被告應連帶給付反訴原告新台幣41,147 ,275元，其中30,000,000元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五之利息；其中11,147,275元自11 2年3月21日起至清償日止，按年息百分之五之利。二、反訴 原告願供擔保，請准宣告假執行。三、訴訟費用由反訴被告 負擔」【本院卷(二)第183頁】。嗣後，反訴原告即被告另 以112年5月29日民事準備六狀，再變更反訴之聲明為：「一 、反訴被告應連帶給付反訴原告新台幣41,147,275元，其中 30,000,000元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五之利息，其中11,147,275元自112年3月21日起 至清償日止，按年息百分之五之利息。二、反訴被告泰亞營 造股份有限公司應返還嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字 第00014號使用執照及附件(如反訴原告112年5月29日民事準 備六狀附件一)。三、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行 。四、訴訟費用由反訴被告負擔」【本院卷(二)第331頁】 。因本訴原告及反訴原告請求之基礎事實同一，僅是擴張或 減縮應受判決事項之聲明，尚不甚礙對造被告之防禦及訴訟 之終結，符合民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款的規定 。因此，本件應准許本訴原告及反訴原告變更其訴之聲明， 合先敘明。　　 丁、實體部分－本院得心證之理由： 壹、本訴部分 一、經查，本件兩造於105年5月30日就「沛鑫大浦美辦公樓及廠 房新建工程」簽訂工程合約書【原證1】，由原告泰亞營造 股份有限公司為承攬人，被告沛鑫包裝科技股份有限公司為 定作人。上情有「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」工程 合約書可稽。 二、次查，原告泰亞營造股份有限公司主張被告沛鑫包裝科技股 份有限公司應給付原告工程款71,884,029元。而查： (一)兩造工程合約已終止： １、經查，兩造所簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」 合約，業經被告於109年4月24日以嘉義中山路郵局第151號 存證信函，終止兩造合約，並且經原告於109年4月27日收受 前揭存證信函。上情有嘉義中山路郵局第151號存證信函在 卷可稽【本院卷(一)第95頁；原證16】。 ２、次查，原告泰亞營造股份有限公司主張被告沛鑫包裝科技股 份有限公司所為終止契約之意思表示不生效力。惟查，民法 第511條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但 應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。本件被告沛鑫包裝 科技股份有限公司為本案工程之定作人，原告泰亞營造股份 有限公司為承攬人，依民法第511條規定，工作未完成前， 被告沛鑫包裝科技股份有限公司得隨時終止契約。但應賠償 原告因為契約終止而生之損害。因此，被告沛鑫包裝科技股 份有限公司得片面終止契約，故兩造所簽訂之「沛鑫大浦美 辦公樓及廠房新建工程」合約，已於109年4月27日原告收受 存證信函時終止。至於原告如認為被告應賠償原告因為契約 終止而生之損害部分，則原告得另行舉證損害項目與數額， 另向被告請求賠償；此部分是屬於損害賠償的範圍，與被告 應給付原告已完成工程施作部分之工程款項，兩者是不同的 訴訟標的。 (二)被告沛鑫包裝科技股份有限公司已無須再給付原告泰亞營造 股份有限公司工程款： １、經查，兩造契約原約定金額三億三千萬元，但經變更設計加 減後，增加1,834,839元（詳參被告109年9月22日民事訴訟 答辯暨爭點整理狀之附表註3說明）。因此，本件系爭工程 總經費，合計共3億3183萬4839元。 ２、次查，被告沛鑫包裝科技股份有限公司辯稱原告泰亞營造股 份有限公司已領取工程款2億8527萬5000元。但是，原告有 如被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀附表所示之 工程項目未施作，上開項目之金額共3338萬5952元（參被告 109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀附表註4說明）， 因此，原告已經施作之工程總共2億9844萬8887元，被告應 給付原告之工程款僅1317萬3887元。被告沛鑫包裝科技股份 有限公司並辯稱原告泰亞營造股份有限公司已施作之工程， 有如被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀附表所示 之瑕疵，且兩造尚未驗收，上開瑕疵原告已經支出修補費用 157萬8306元(參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理 狀之附表註5說明)；尚未修復之部分合約價金額更高達6861 萬2840元，此部分主要係因原告未經被告同意擅自變更施工 方法（原約定以傳統模板施作，惟原告擅自變更系統模）， 而致混泥土澆置不良、使主要結構、牆面…等，產生工作冷 縫、裂縫及蜂窩現象，導致鋼筋裸露，造成嚴重漏水，影響 結構安全；又屋頂洩水坡度未依圖施作，導致屋頂積水不退 ，目前尚無有效改善方法(參被告109年9月22日民事訴訟答 辯暨爭點整理狀附表註6說明)，故被告已無須再給付工程款 。 ３、再查，本件經委請嘉義縣建築師公會鑑定，經嘉義縣建築師 公會於112年1月5日完成並出具鑑定報告書，茲將鑑定項目 及鑑定的結果說明如下： Ａ、鑑定要旨㈠：　 　⑴鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示， 未施作之工項，如有，未施作工項之金額若干？鑑定的結果 ：「未施作(含部分未施作)工項：合計新台幣伍仟捌佰零壹 萬陸仟零肆拾伍元整(58,016,045元)」。 　⑵鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示， 已施作但有瑕疵且被告已修補之工項，如有，此部分金額若 干？鑑定的結果：「已施作但有瑕疵且被告已修補工項：合 計新台幣壹佰肆拾肆萬柒仟壹佰肆拾肆元整(1,447,144元) 」。 　⑶鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示， 已施作但有瑕疵且未修補之工項，如有，此部分之金額若干 ？鑑定的結果：「已施作但有瑕疵且未修補之工項：合計新 台幣壹仟貳佰貳拾萬參仟參佰貳拾肆元整(12,203,324元)」 。 Ｂ、鑑定要旨㈡：　 　⑴鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示， 未施作之工項，如有則可否歸責於原告？未施作工項之金額 若干？鑑定的結果：「可歸責於原告未施作(含部分未施作) 工項：合計新台幣貳仟陸佰肆拾貳萬肆仟玖佰貳拾伍元整(2 6,424,925元)」。 　⑵鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示， 已施作但有瑕疵且被告已修補之工項，如有，則可否歸責於 原告？此部分金額若干？鑑定的結果：「可歸責於原告已施 作但有瑕疵且被告已修補之工項：合計新台幣壹佰肆拾肆萬 柒仟壹佰肆拾肆元整(1,447,144元)」。 　⑶鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示， 已施作但有瑕疵且未修補之工項，如有，則可否歸責於原告 ？此部分之金額若干？鑑定的結果：「可歸責於原告已施作 但有瑕疵且未俢補之工項：合計新台幣壹仟壹佰參拾伍萬伍 仟伍佰貳拾肆元整(11,355,524元)」。 ４、上揭鑑定報告書，係由嘉義縣建築師公會鑑定建築師鑑定， 並對於鑑定標的經現場測量、勘察、紀錄、比對、研判，以 為分析評定鑑定之結果，且係本於確實、公正與超然之態度 ，並經嚴格之校正制度方告完成，應可堪採信。另查，兩造 於105年5月30日所簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工 程」合約書第五條，約定工程期限：「一、本工程於取得建 造執照後依甲方指定日期105年7月1日開工，至使用執照取 得，設為完工日，共422日曆天。二、因故延期：如因甲方 之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導 致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙 方立即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表， 甲方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方對所核定之日 數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若未為前揭書面 呈報者，事後不得以任何理由展延工期」。依照上述之約定 ，本件自105年7月1日開工，至使用執照取得為完工日，共 計422日曆天，亦即原告應於106年8月28日取得使用執照。 惟因本工程設計變更三次，最後一次為107年5月8日核准， 兩造在107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年1 2月31日取得使用執照【被證一工務會議記錄；本院卷(一) 第151頁】。而查，本件原告泰亞營造股份有限公司是於109 年2月17日取得嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014 號使用執照，共計遲延413日。嗣後，兩造於之前所簽訂之 「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約，經被告 　　沛鑫包裝科技股份有限公司於109年4月24日以嘉義中山路郵 局第151號存證信函終止，原告於109年4月27日收受該存證 信函。因此，被告是在於原告已完工即取得嘉義縣政府核發 之(109)嘉府經使字第00014號使用執照後，始終止本件系爭 工程合約。而查，被告在於本件訴訟中，主張依契約第23條 約定，原告每逾一日償付被告本約總價千分之一之懲罰性違 約金，被告得在原告未領工程款內扣除，如有不足，得向原 告及其保證人追繳之；依上開約定，本工程總價三億三千萬 元，每逾一日即應處以33萬元之懲罰性違約金，遲延413日 ，應處以一億三千六百二十九萬元，被告主張在於應給付原 告工程款範圍內抵銷之。 ５、復查，本件工程總經費為3億3183萬4839元，扣除原告已經領 取工程款2億8527萬5000元，工程經費餘額剩46,559,839元 。而查，本件工程其中未施作(含部分未施作)工項，合計58 ,016,045元；另外，已施作但有瑕疵且被告已修補工項，合 計1,447,144元；其他已施作但有瑕疵且未修補之工項，合 計12,203,324元。以上未施作(含部分未施作)、已施作但有 瑕疵且被告已修補及其他已施作但有瑕疵且未修補之工項， 合計總共71,666,513元。此部分數額，已經逾上述工程經費 餘額46,559,839元，而且是可歸責於原告未施作(包含部分 未施作)、已施作但有瑕疵且被告已修補及其他有瑕疵尚未 修補之工項。此外，被告在本件訴訟中，另主張依契約第23 條約定，處罰原告遲延413日之逾期違約金，並主張在應給 付原告工程款範圍內抵銷之。 ６、另查，原告泰亞營造股份有限公司於109年7月13日具狀起訴 時，原本向被告沛鑫包裝科技股份有限公司請求之金額僅為 25,500,000元；而主要證據資料，則為原證12泰亞營造股份 有限公司109年2月18日(泰)DSG-C00-0000000號函【本院卷( 一)第81頁】及原證13沛鑫包裝科技股份有限公司109年2月2 4日沛鑫嘉大字第1090224001號函所載之內容【本院卷(一) 第83頁】。原告泰亞營造股份有限公司認為就25,500,000元 工程款，業經雙方合意；並說明：⑴109年2月18日原告以(泰 )DSG-C00-0000000號函通知沛鑫公司因已於109年2月17日取 得使用執照，所以請求被告支付四筆工程款共計貳仟伍佰伍 拾萬元（300萬元＋150萬元＋500萬元＋1550萬元）。其中：①1 08年4月18日原告請款(發票號：MV00000000、MV00000000)0 0,000,000元，被告尚未給付3,000,000元；②108年10月2日 原告請款(發票號：TL00000000)0,500,000元，被告尚未給 付1,500,000元；③108年12月13日原告請款(發票號：VH0000 0000、VH00000000)0,000,000元，被告尚未給付5,000,000 元；④109年2月18日原告請款15,500,000，被告尚未給付15, 500,000元。⑵對此（即上述金額），被告沛鑫包裝科技股份 有限公司於109年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函回 復原告，表示其已備妥(泰)DSG-C00-0000000所示之四筆工 程款，並請原告派員領取。惟查，原告上述①至④所列被告尚 未給付之金額，為300萬元、150萬元、500萬元、1550萬元 ，合計總共2,500萬元。原告請求被告支付四筆工程款共計2 ,550萬元，應屬誤算。而且被告沛鑫包裝科技股份有限公司 於109年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函回復原告， 僅表示依協議備妥泰亞營造股份有限公司109年2月18日(泰) DSG-C00-0000000函文所示之工程款，請原告派員領取工程 款項而已，並無說明上述四筆工程款合計數額是多少錢。因 此，原告依據被告沛鑫包裝科技股份有限公司109年2月24日 沛鑫嘉大字第1090224001號函，認為上述四筆工程款之給付 ，業經雙方合意，請求被告沛鑫包裝科技股份有限公司支付 上述四筆工程款，固然是有所憑據，可堪採取；惟上述四筆 工程款，合計的數額總共是2,500萬元，並非2,550萬元。另 查，被告沛鑫包裝科技股份有限公司得另向原告泰亞營造股 份有限公司請求之項目及金額，則計有原告泰亞營造股份有 限公司已施作但有瑕疵部分之應扣工程款合計11,147,275元 及逾期違約金30,000,000元，以上合計總共41,147,275元【 詳下述關於反訴部分的說明】。又查，本件被告沛鑫包裝科 技股份有限公司就上述得請求之項目及金額，並無在109年2 月24日沛鑫嘉大字第1090224001號函文中表示捨棄請求權。 而且，被告沛鑫包裝科技股份有限公司在本件訴訟中，並主 張以其得向原告泰亞營造股份有限公司請求之瑕疵工程部分 應扣工程款及逾期違約金，在於應給付原告工程款的範圍內 ，互相抵銷之。則於經抵銷之後，原告泰亞營造股份有限公 司原本認為業經雙方合意的四筆工程款 　　，已無剩下任何得請求之數額存在。另外，原告雖然再擴張 　　請求被告沛鑫包裝科技股份有限公司給付原告泰亞營造股份 有限公司之數額高達於71,884,029元，惟依照嘉義縣建築師 公會鑑定結果及上述說明，均屬無理由，故不應准許，應予 駁回。因此，本件本訴的部分，原告泰亞營造股份有限公司 已經不得再向被告沛鑫包裝科技股份有限公司請求給付任何 的工程款。 貳、反訴部分　 一、反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司得向反訴被告泰亞營造 股份有限公司請求給付16,147,275元；反訴被告泰亞營造股 份有限公司並應返還如附件所示嘉義縣政府所核發之(109) 嘉府經使字第00014號使用執照及附件給反訴原告沛鑫包裝 科技股份有限公司： (一)經查，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司提起反訴，主張 反訴被告泰亞營造股份有限公司已施作之工程，有反訴原告 於110年2月1日提出之民事陳報狀附表所示之瑕疵。又兩造 於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議應於107年12 月31日取得使用執照，但反訴被告泰亞營造股份有限公司遲 至於109年2月17日始取得【詳參本院卷(二)第336頁】，遲 延413日，依契約第23條約定，每逾一日償付本約總價千分 之一之懲罰性違約金，反訴原告得在反訴被告泰亞營造股份 有限公司未領工程款內扣除，如有不足，得向泰亞營造股份 有限公司及其保證人追繳之，本件工程總價三億三千萬元， 每逾一日即應處以33萬元之懲罰性違約金，故遲延413日， 應處以一億三千六百二十九萬元，上開金額與反訴被告所得 請求之工程款抵銷後，反訴被告泰亞營造股份有限公司尚應 給付反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司。又查，兩造契約 第34條約定，保證人應履行合約之各項規定及因解約而發生 之一切損失，均應連帶負其權責，並願放棄民法規定之先訴 抗辯權。因此，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司請求反 訴被告泰亞營造股份有限公司、豐田營造工程股份有限公司 　　應連帶給付反訴原告41,147,275元；反訴被告泰亞營造股份 有限公司並應返還嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第000 14號使用執照及附件(如反訴原告112年5月29日民事準備六 狀附件一)。 (二)次查，反訴被告泰亞營造股份有限公司雖然辯稱因反訴原告 歷經變更設計三次，且遲於109年2月17日始取得使用執照， 不可歸責於反訴被告，故反訴原告依契約第23條請求逾期違 約金，顯無理由。惟查，依兩造於105年5月30日簽訂「沛鑫 大浦美辦公樓及廠房新建工程」之合約書第五條，約定工程 期限共422日曆天。如因反訴原告之變更設計或其他可歸責 於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒 之天災人禍，而致影響工期時，反訴被告泰亞營造股份有限 公司應立即以書面向反訴原告申請延期，同時附送工期計算 明細表，反訴原告得視實際影響之情形核定准延日數，如果 對所核定之日數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若 未為前揭書面呈報者，事後不得以任何理由展延工期。而查 　　，反訴被告泰亞營造股份有限公司既然未為前揭書面呈報， 　　而未以書面向反訴原告申請展延工期，事後即不得再以任何 理由展延工期。因此，反訴被告泰亞營造股份有限公司遲於 109年2月17日始取得使用執照，應認為是可歸責於反訴被告 泰亞營造股份有限公司。 (三)另查，民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額」。而查，本件兩造於105年5月30日簽訂 「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」之合約書，於第23條 約定，以每逾一日償付反訴原告本約總價金千分之一之懲罰 性違約金，並無明定計算逾期違約金之上限數額，顯有違反 公平原則。本院認為本案工程款的總額已經高達數億之多， 乃屬於重大負擔的巨型工程，為避免承攬人因各種難以預測 的情事而逾期完工，致發生難以估計的重大損失，應以本約 總價金10%作為計算逾期違約金之上限，而扣款作為逾期違 約金，如果有不足，得追繳之。因此，反訴被告於109年2月 17日取得使用執照，遲延413日，依契約第23條約定，原本 應處以違約金136,290,000元，惟本院認為兩造約定之違約 金額過高，應減至相當之數額，以本約總價金10%即33,000, 000元為計算逾期違約金之上限，作為逾期違約金。而查， 反訴原告就逾期違約金之部分，認為反訴被告泰亞營造股份 有限公司遲至109年2月17日取得使用執照，遲延413日，依 契約第23條約定，每逾一日應處以33萬元之懲罰性違約金， 遲延413日，即應處以一億三千六百二十九萬元，因違約金 的數額龐大，反訴原告也自動減縮，僅請求三千萬元而已。 因此，本件反訴被告泰亞營造股份有限公司在本案訴訟，應 給付反訴原告之逾期違約金數額為30,000,000元。 (四)另查，本件工程總經費為3億3183萬4839元，扣除原告已領 取工程款2億8527萬5000元，工程款餘額為46,559,839元。 而本件工程其中未施作(含部分未施作)工項之部分，合計雖 然有58,016,045元，惟因本件反訴原告編列工程總經費僅為 3億3183萬4839元，扣除已施作工程經費2億8527萬5000元後 ，尚未施作(含部分未施作)工項的部分，應該以工程經費餘 額即46,559,839元計算。此部分數額，反訴原告既然尚未給 付工程款給泰亞營造股份有限公司，即亦不得向反訴被告泰 亞營造股份有限公司請求返還或賠償。另外，本件已施作但 有瑕疵且被告已修補工項合計1,447,144元及其他已施作但 有瑕疵且未修補之工項合計12,203,324元。以上合計，已施 作但有瑕疵部分，總共應扣工程款13,650,468元。此部分應 扣之工程款，因反訴被告泰亞營造股份有限公司已經領取工 程款，故原本應該返還13,650,468元給反訴原告沛鑫包裝科 技股份有限公司。惟查，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公 司僅請求反訴被告泰亞營造股份有限公司給付11,147,275元 ，因此，反訴被告泰亞營造股份有限公司應返還反訴原告之 已施作但有瑕疵部分之應扣工程款數額為11,147,275元。 (五)綜上所述，本件反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司得向反 訴被告泰亞營造股份有限公司請求之項目及金額，計有泰亞 營造股份有限公司已施作但有瑕疵部分之應扣工程款11,147 ,275元及逾期違約金30,000,000元。以上合計41,147,275元 。扣除反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司在本訴部分已向 泰亞營造股份有限公司行使抵銷權的25,000,000元工程款 　　後，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司得向反訴被告泰亞 營造股份有限公司請求給付之數額為16,147,275元。 (六)另查，本件反訴被告泰亞營造股份有限公司持有反訴原告沛 鑫包裝科技股份有限公司所有如附件所示之嘉義縣政府核發 之(109)嘉府經使執字第00014號之使用執照（包含載明109 年2月13日校對及監印一張、載明領照日期為109年2月17日 一張，總共兩張）；及附件（使用執照樓層附表、使用執照 地號附表、使用執照雜項工作物附表，總共三張）【詳本院 卷(二)第335-339頁】。又查，如附件所示嘉義縣政府核發 之(109)嘉府經使執字第00014號之使用執照，載明「附件所 列建築物經查依核准圖說建築完竣茲檢附圖說乙份准予給照 使用上給沛鑫包裝科技股份有限公司負責人：黃福全收執」 。而查，泰亞營造股份有限公司僅是暫時代為保管使用執照 而已，沛鑫包裝科技股份有限公司得隨時終止委任保管之法 律關係，因此，沛鑫包裝科技股份有限公司既已經請求返還 ，即已為終止委任關係之意思表示，泰亞營造股份有限公司 自應該將如附件所示之嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使執 字第00014號之使用執照及附件，返還給沛鑫包裝科技股份 有限公司。且查，如要完成第一次建物登記，固然必須要有 使用執照及其他相關文件；惟本案建物所有權都已完成第一 次登記，泰亞營造股份有限公司也已無須再為沛鑫包裝科技 股份有限公司以使用執照代為申請辦理其他事項，則應立即 交還沛鑫包裝科技股份有限公司，故泰亞營造股份有限公司 繼續持有上揭使用執照及附件，應已經是無合法之權源存在 。而且，日後如果要擴建、改建、修建，沛鑫包裝科技股份 有限公司自行申請辦理時，也需要原始的使用執照，故反訴 原告沛鑫包裝科技股份有限公司確有請求反訴被告泰亞營造 股份有限公司返還該使用執照之必要。因此，反訴原告沛鑫 包裝科技股份有限公司依據民法第767條關於所有權之法律 關係，請求反訴被告泰亞營造股份有限公司返還如附件所示 嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附 件，為有理由，應予准許。至反訴原告請求逾越如附件所示 之使用執照及附件的範圍之其餘部分【即反訴原告主張之使 用執照申請書、建築物概要表、雜項工作物概要表、地號表 等資料；詳參本院卷(二)第340-346頁】；因查，本件反訴 被告泰亞營造股份有限公司並無持有反訴原告所主張之使用 執照申請書、建築物概要表、雜項工作物概要表、地號表等 資料，故反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司請求反訴被告 泰亞營造股份有限公司返還逾越如附件所示之使用執照及附 件的範圍外之部分，則屬無理由，不應准許，應予駁回之。 二、反訴被告豐田營造工程股份有限公司無須負連帶保證責任： (一)經查，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司提起反訴，主張 反訴被告豐田營造工程股份有限公司為反訴被告泰亞公司承 攬反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司工程之連帶保證人。 反訴原告並主張兩造契約第34條約定，保證人對乙方應履行 合約之各項規定及因解約而發生之一切損失，均應連帶負其 權責，並願放棄民法規定之先訴抗辯權。反訴原告本於契約 關係，請求豐田公司連帶賠償，應屬適法云云。 (二)次查，本件反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司與反訴被告 泰亞營造股份有限公司是於105年5月30日簽訂「沛鑫大浦美 辦公樓及廠房新建工程」合約書，當時記載由豐田營造工程 股份有限公司為泰亞營造股份有限公司之連帶保證人，並由 「林英哲」為代表人，合約書上面並蓋用刻有豐田營造工程 股份有限公司名義的印章及「林英哲」的印章。 (三)惟查，豐田營造工程股份有限公司於104年4月27日即已變更 負責人為「張清淼」及公司印鑑暨負責人的印章，迄至107 年6月1日，豐田營造工程股份有限公司的負責人，仍然為「 張清淼」，此情有豐田營造工程股份有限公司變更登記表在 卷可證【詳本院卷(二)第33-35頁；被證1、2】。 (四)復查，沛鑫包裝科技股份有限公司與泰亞營造股份有限公司 在於105年5月30日所簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建 工程」合約書，當時所蓋用豐田營造工程股份有限公司名義 的印章，與豐田營造工程股份有限公司變更登記表上的公司 印鑑章，兩者的式樣完全不相同。因此，本件前揭工程合約 書上面的印章，顯然不是豐田營造工程股份有限公司的真正 印鑑。而且，「林英哲」也不是豐田營造工程股份有限公司 的負責人。本件上述「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」 合約書，以豐田營造工程股份有限公司為連帶保證人，所為 之意思表示，並業經豐田營造工程股份有限公司予以否認， 　　故應屬於無效。因此，反訴被告豐田營造工程股份有限公司 對於沛鑫包裝科技股份有限公司與泰亞營造股份有限公司於 105年5月30日簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」 合約書內容，無須負任何的保證責任。從而，反訴原告援引 105年5月30日簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」 合約第34條約定，請求反訴被告豐田營造工程股份有限公司 連帶賠償，核屬無理由，不應准許，應予駁回之。 參、綜據上述，本件本訴部分，原告泰亞營造股份有限公司援引 民法第505條第2項規定；系爭契約第6條第3項、第6條第8項 約定；以及雙方之合意，被告承諾給付之工程款【(泰)DSG- C00-0000000號函及沛鑫嘉大字第1090224001號函】，請求 被告沛鑫包裝科技股份有限公司給付原告泰亞營造股份有限 公司71,884,029元；及其中25,000,000元自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止；其中30,338,863元自110年9月6日民事 擴張訴之聲明暨陳報(三)狀繕本送達翌日起至清償日止；其 中16,545,166元自111年2月15日民事擴張訴之聲明狀繕本送 達翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，依照 　　嘉義縣建築師公會鑑定的結果及上述說明，核均屬無理由， 不應准許，應予駁回之。又原告泰亞營造股份有限公司所為 假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回之。另外，反訴 原告沛鑫包裝科技股份有限公司依據「沛鑫大浦美辦公樓及 廠房新建工程」合約第23條、第25條約定及民法第227條與 第493條、第495條關於承攬人瑕疵擔保與損害賠償請求權之 規定，得向反訴被告泰亞營造股份有限公司請求已施作但有 瑕疵之應扣工程款11,147,275元及逾期違約金30,000,000元 ，合計41,147,275元。另反訴原告請求其中30,000,000元自 反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之 利息；其中11,147,275元自112年3月21日起至清償日止，按 年息百分之五之利息部分。因查，反訴原告是將民事反訴暨 準備狀逕行寄給反訴被告，並且無提出已送達日期之證明文 件，致本件無從以反訴起訴狀的繕本送達之翌日作為計算利 息之起算日；故上述金額，應以反訴被告於112年3月20日收 受反訴原告民事準備五狀【本院卷(二)第183頁】之翌日即1 12年3月21日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。又 因上述41,147,275元，應扣除反訴原告沛鑫包裝科技股份有 限公司在本訴部分已向泰亞營造股份有限公司行使抵銷權的 25,000,000元工程款，故反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公 司得向反訴被告泰亞營造股份有限公司請求給付之數額為16 ,147,275元。另外，反訴原告依據民法第767條所有權之法 律關係，得請求反訴被告泰亞營造股份有限公司應返還如附 件所示之嘉義縣政府所核發之(109)嘉府經使字第00014號使 用執照及附件給予反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司。至 於反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司逾上述範圍部分之請 求及對反訴被告豐田營造工程股份有限公司部分之請求，則 屬無理由，不應准許，應予駁回；又此部分所為假執行之聲 請，亦已失所附麗，應併予駁回之。另查，反訴原告沛鑫包 裝科技股份有限公司請求反訴被告泰亞營造股份有限公司返 還如附件所示嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014號 使用執照及附件，因性質上不適宜假執行，故反訴原告就此 部分所為假執行之聲請，亦應予駁回。 肆、本件反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司就請求金錢給付之 勝訴部分，陳明願提供擔保請准宣告假執行，經核無不合， 爰酌定如主文所示之相當擔保金額，併予宣告之。惟查反訴 被告泰亞營造股份有限公司亦陳明願提供擔保，聲請宣告免 為假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額，併予准許之 。 伍、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他 攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果 無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。 戊、據上論斷，本件本訴部分，原告之訴為無理由；反訴部分， 反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第 78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日 　　　　　　　　　民事第一庭法　官　呂仲玉　 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪毅麟 　　　　　　　　　　　　　　 【附件Ａ】：原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司其餘補充陳 　　　　　　述暨證據資料 壹、原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司本訴部分的其餘補充 陳述： 一、訴訟標的之審理順序：敬請鈞院先審理先位訴訟標的「債務 拘束契約」，若認無理由時，再審理備位訴訟標的「承攬關 係所生之契約請求權」。 (一)按，同一原告對於同一被告，以數項法律關係為訴訟標的， 依同一訴訟程序提起之訴訟，稱為客觀的訴之合併。關於客 觀的訴之合併，民事訴訟法僅於第二百四十八條規定：「對 於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中 一訴訟有管轄權之法院合併提起之。但不得行同種訴訟程序 者，不在此限。」至於其型態及如何辯論裁判，則無明文。 基於處分權主義之原則，應尊重原告程序處分權之行使，以 其意思決定合併型態及排列審理順序。(最高法院103年度台 上字第2522號判決參照) (二)次按「從而本件上訴人係以單一聲明，主張借名登記關係及 系爭協議書關係2訴訟標的，就各該訴訟標的定有先後裁判 順序，於先位訴訟標的即借名登記關係有理由時，即不請求 備位訴訟標的即系爭協議書關係為裁判，亦即以先位之訴有 理由，為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為備位之 訴之停止條件，乃屬類似預備合併，或稱不真正預備合併。 」臺灣高等法院103年度重上字第79號判決參照。 (三)經查，原告起訴聲明第一項之訴訟標的有二，依前揭實務見 解，得以類似預備合併定先後裁判順序，即以先位之訴有理 由，為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為備位之訴 之停止條件： １、先位訴訟標的－債務拘束契約 　　原告以原證12所示之(泰)DSG-C00-0000000號函，請求被告 給付如起訴聲明第一項之工程款，被告則以原證13所示之沛 鑫嘉大字第1090224001號函為承諾之意思表示。 ２、備位訴訟標的－承攬關係所生之契約請求權 　　民法第505條第2項、系爭契約之第6條第3項及第8項、106年 4月雙方同意「實作實算計價請款」之協議、107年10月兩造 達成付款協議，即「如嘉義縣政府核發使用執照後，原告得 領取工程款。」 (四)承上所述，敬請鈞院先審理先位訴訟標的「債務拘束契約」 ，若認無理由時，再審理備位訴訟標的「承攬關係所生之契 約請求權」。 二、爭執與不爭執事項 (一)不爭執事項 １、兩造於105年5月30日就「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程 」簽訂工程契約，原告為承包商(承攬人)，被告為業主(定 作人)。 ２、106年4月兩造達成「實作實算計價請款」之協議。 ３、107年10月兩造達成付款協議，即如嘉義縣政府核發使用執照 後，原告得領取工程款。 ４、原證1至17之形式真正。 (二)爭執事項 １、被告是否收受(泰)DSG-C00-0000000號函，及沛鑫嘉大字第10 90224001號函意思之拘束，應給付予原告25,000,000元？ ２、原告以民法第505條第2項、系爭契約之第6條第3項及第8項、 106年4月雙方同意「實作實算計價請款」之協議、107年10 月兩造達成付款協議，即「如嘉義縣政府核發使用執照後， 原告得領取工程款。」請求被告給付予原告新台幣25,000,0 00元有無理由？ ３、被告於109年4月24日，以嘉義中山路郵局第51號存證信函終 止系爭工程契約是否合法？ ４、原告是否因遲延完工，須負擔懲罰性違約金？ 三、鑑定範圍之意見 　　原告不主張任何施工項目應送請工程鑑定，也不會聲請或同 意移送鑑定之。 四、經查，自被告110年2月1日民事陳報狀以觀，該工程瑕疵明 細表乃被告單方製作文件，殊無證據能力，原告均否認之。 五、另被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀有謂「兩造 於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月3 1日取得使用執照(被證一：工務會議記錄)。但原告遲至109 年2月17日取得，遲延413日」云云。然工務會議本就係依實 際工程進度滾動式檢討，被告刻意提供早期之工務會議記錄 主張原告應負遲延責任自不可採： (一)如觀諸兩造於108年12月26日做成之第132次工務會議記錄( 原證18)，其中「二十三、使照申請所有文書資料」欄位以 下即明揭基於「(1)、全案待第三次變更設計核准(2)、全區 待消防核准(3)、因氣候影響及工班出工異常。(4)、勞基法 修正一例一修影響(5)、108/01/01以後RC料源短缺」等原因 致請領使用執照進度落後，決議之使用執照預計取得日期亦 修正為「108/3/31」，由此可證請領使用執照遲延之原因概 與原告無涉，且使用執照預計取得日期將隨工程進度進行修 正。 (二)另因原證18所示之會議記錄為原告所留存最近者，為能釐清 系爭工程之實際進度，敬請鈞院命被告提出最新之會議記錄 。 六、兩造契約約定管理及利潤費為31,000,000元，而工程展延41 3天可歸責於被告變更設計，須依比例加計管理及利潤費， 故擴張聲明請求金額為55,838,863元： (一)按民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定：「訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之 一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或 減縮應受判決事項之聲明者」。 (二)被告略以：本工程原訂於106年8月28日取得使用執照，因本 工程設計變更三次，原告至109年2月17日取得使用執照，遲 延413日等語，此有110年5月7日民事反訴暨準備狀可稽。 (三)經查，兩造於105年5月30日就「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新 建工程」簽訂工程契約，系爭契約第5條第1項約定工程期限 為422日曆天、第40條約定契約附件均視為本約內容之一部 分，另於總表約定管理及利潤費為31,000,000元，沛鑫大浦 美辦公樓及廠房新建工程合約可稽(參原證18，大雋工程標 單總表，項次伍、管理及利潤)。 (四)次查，依系爭契約第3條、第4條、第5條約定(詳參原證18) ，原告得展延工期： １、系爭契約第3條第2項約定：「工程採總價承包，舉凡圖面所 清楚標示者，除特別註明(…)不屬本工程外，均屬工程範圍 內，乙方應當無條件施作，不得請求追加費用或要求增加工 期。」反面解釋為若圖說未標示或有不清楚的地方、或圖說 變更，則原告得增加工期。 ２、系爭契約第4條約定：「…本工程係總價承攬，簽約後無論供 料價格上漲，物價指數之變動，甲乙雙方均不得要求減價( 變更設計除外)。」反面解釋為變更設計原告得要求加價。 ３、系爭契約第5條第2項約定：「因故延期：如因甲方之變更設 計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕 及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙方應即以 書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表，甲方得視 實際影響之情形核定准延天數，…。」由此可知若被告變更 設計或平行承攬商所致之延宕，原告得展延工期。 (五)再查，兩造於108年12月26日做成之第132次工務會議記錄， 「二十三、使照申請所有文書資料」欄位以下即明揭基於「 (1)、全案待第三次變更設計核准。(2)、全區待消防核准。 (3)、因氣候影響及工班出工異常。(4)、勞基法修正一例一 休影響。(5)、108/01/01以後RC料源短缺等原因致請領使用 執照進度落後、使用執照預計取得日期為108/3/31」；「本 週議題欄位」一、使用申請所有文書資料，預計1月15日取 得使用執照，使用執照預計取得日期將隨工程進度進行修正 ，而請領使用執照遲延係因被告變更設計，與原告無涉，此 有變更設計時程表可稽(原證19-1)、並有嘉義縣政府建照執 照及歷次變更設計文件可稽(原證19-2)。 (六)末查，請領使用執照遲延可歸責於被告變更設計如上述，依 系爭契約約定原告得展延工期，原工程約定工程期限為422 日曆天、管理及利潤費為31,000,000元，然可歸責於被告之 原因而展延工期413天，依比例計算增加的管理及利潤費為3 0,338,863元【計算式：31,000,000元管理及利潤費/422日* 413展延日＝30,338,863元管理及利潤費】。 (七)準此，原告將原起訴聲明請求被告給付25,500,000元，擴張 為55,838,863元【計算式：25,500,000元＋30,338,863元＝55 ,838,863元】。 七、本件鑑定項目依被告110年5月7日反訴暨準備狀所列項目辦 理，原告逐項表示意見，供鈞院囑託王鏡偉建築師進行鑑定 作業。 八、另陳報被告第二次變更設計所有文件(原證20)、第三次變更 設計所有文件(原證21)、竣工圖(原證22)、簽約圖說(原證2 3)，供鈞院囑託王鏡偉建築師進行鑑定作業。 九、被告依兩造契約約定應給付第18期即尾款為15,500,000元， 被告故意不辦理驗收之不正當行為阻止條件成就，規避付款 義務，應認付款條件已成就，另追加減帳經計算後，被告應 再給付1,045,166元，故擴張聲明請求金額為71,884,029元 ： (一)按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者 。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第 255條第1項第2款、第3款定有明文。 (二)次按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻 其條件之成就者，視為條件已成就。」、「報酬應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係 分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時， 給付該部分之報酬。」民法第101條第1項、第505條定有明 文。 (三)再按「按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為 阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第 一項定有明文。所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指 作為，即不作為亦包括在內」，此有最高法院86年度台上字 第22號民事判決參照。 (四)經查，兩造契約第6條第3項約定工程中各階段工程款請領依 附件「階段付款明細表」，第18期款請款節點為「驗收完成 保固文件」、付款金額為15,500,000元，此有工程合約書可 稽(詳參原證1)，詎被告長期拖欠工程款並拒不辦理驗收， 待取得使用執照後，即羅織理由欲惡意終止系爭承攬契約( 詳參原證16)，縱原告已嚴詞指出被告單方終止契約之違法 性並同時釋出仍願協商善意(詳參原證17)，然被告卻仍逕行 逐離接管系爭工地並開始使用廠房，原告曾於109年2月18日 向被告請領第18期款，此有泰亞營造股份有限公司109年2月 18日(泰)DSG-C00-0000000號函可稽(詳原證12)，可見被告 故意不進行後續驗收手續之不正當行為阻止條件成就，規避 其付款義務，使付款條件無法成就，應認付款條件已成就， 揆諸前揭規定及說明，兩造契約第6條第3項所定付款條件， 應視為已成就，此有最高法院90年度台上字第969號民事判 決意旨參照；再者，追加減帳經計算後，被告應再給付1,04 5,166元。 (五)準此，原告將原聲明請求擴張為71,884,029元【計算式：25 ,000,000＋30,338,863元＋15,500,000元＋1,045,166元＝71,88 4,029元】。 十、茲就112年1月5日嘉義縣建築師公會建築工程糾紛鑑定報告 書(下稱系爭鑑定報告書)逐項表示意見如112年3月20日民事 準備二狀之附表三（註：以下簡稱附表三）。 (一)其中，需特別澄明者為系爭鑑定報告書係依原始契約圖書說 (工程標單)為基礎，就工程現況為鑑定，然兩造於工程進行 中尚有為數次變更工法、列加減帳之協議，而此節非屬鑑定 範圍，是以，縱使系爭鑑定報告書鑑定為「未施作」者，亦 僅能解讀為現況與原始契約圖書說(工程標單)不符，斷不能 依此逕謂「未施作」，屬原告泰亞公司未依債之本旨給付， 將該「未施作」部分之工項價金抵扣原告依原證12、13請求 之2500萬工程款；及依原證1第3至5條請求之3100萬管理利 潤費；及依原證1第6條3項請求之1550萬第18期工程款中。 否則即會產生重複扣款之情，蓋已列入減帳部分原告本無請 求。如兩造合意改採用系統模板施作，而不須1：3水泥砂漿 打底所衍生之部分即屬是例(附表三第17、79、81、88、160 、163、280、295列參照) (二)另，系爭報告亦有諸多明顯自相矛盾之處： １、如「防水工程」部分，鑑定要旨卻係認定「洩水坡度確實施 工不良…僅就該項瑕疵論計，但因需整體重作，扣除總額應 屬合理」。除洩水不良得以整平或新增排水孔之方式修繕， 無須全部重新施作外，本項既係防水問題，所應鑑定者應為 是否有漏水，然洩水不良與漏水實為完全不同之概念，鑑定 結果既無表明有漏水狀況，則本項根本不該扣除分毫。(附 表三第29、177、282列參照) ２、又如「平頂清水模整平披土刷水性水泥漆」部分，系爭鑑定 報告既已認屬瑕疵問題，然卻又全額扣除，亦無說明為何需 重新施作而非修補之理由，顯不合理。(附表三第170列參照 ) (三)關於變更工法、列加減帳之協議所應對之工項，敬請鈞院容 原告泰亞公司於一個月製成對照表冊再為陳報。 十一、系爭工程工期因被告歷次變更設計而展延，非屬可歸責於 原告之事由所致，詎被告不斷拖延，始終未獲簽回公文， 被告蓄意規避核定准延日數之行為，應視為條件已成就； 或依民法第227條之2第1項情事變更、又或依擬制變更之 法理請求展延之管理及利潤費： (一)被告略以：因延展工程增加之管理及利潤費30,338,863元無 請求權基礎云云(詳參被告112年3月20日民事準備㈤狀第2頁 倒數第11行至第3頁最後1行)。 (二)系爭工程工期因被告歷次變更設計而展延，非屬可歸責於原 告之事由所致，展延期間原告多次發函催告要求被告核覆展 延期間追加減報價，詎被告不斷拖延，始終未獲簽回公文， 卻仍繼續使用廠房，被告蓄意規避核定准延日數之行為，應 視為條件已成就： １、按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其 條件之成就者，視為條件已成就。」、「工作係分部交付， 而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分 之報酬。」民法第101條第1項、第505條第2項定有明文。 ２、次按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻 其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一 項定有明文。所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作 為，即不作為亦包括在內」，此有最高法院86年度台上字第 22號民事判決意旨參照(詳參111年2月15日民事擴張訴之聲 明狀、附件1)。 ３、再者，系爭契約第5條第2項約定：「因故延期：如因甲方之 變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導致 之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙方 應即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表，甲 方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方所核定之日數有 疑義時，應依第三七條爭議處理辦理，若未為前揭書面呈報 者，事後不得以任何理由展延工期。」(詳參原證18)。 ４、經查，兩造於105年5月30日簽訂系爭契約，第5條第1項約定1 05年7月1日開工、工程期限為422日曆天(即106年8月27日) 、第40條約定契約附件均視為本約內容之一部分，另於總表 約定管理及利潤費為31,000,000元，此有沛鑫大埔美辦公樓 及廠房新建工程合約可稽(詳參原證18，大雋工程標單總表 ，項次伍、管理及利潤)。 ５、然被告於105年11月30日第一次變更核准、106年3月8日第二 次變更核准、107年5月8日第三次變更核准(詳參原證19-1) ，期間原告多次發函要求被告核覆，詎被告不斷拖延，原告 始終未獲被告簽回確認公文： 　⑴106年3月8日說明二、提送第二次變更圖說(圖說106.02.08) 與原合約圖比較變更追加減報價，C棟除外，此有泰亞營造 股份有限公司106年3月8日DSG-C01-業0000000號函可稽(原 證24)。 　⑵106年3月14日說明一、提送第二次變更圖說修正版(圖說106. 02.08)與原合約圖比較變更追加減報價修正A版，本次含C棟 ，此有泰亞營造股份有限公司106年3月14日DSG-C01-業0000 000號函可稽(原證25)。 　⑶106年3月30日說明一、提送第二次變更圖說修正版(圖說106. 02.08)與原合約圖比較變更追加減報價單，修正B版，此有 泰亞營造股份有限公司106年3月30日DSG-C01-業0000000號 函可稽(原證26)。 　⑷106年4月26日說明一、依據106.04.18第三十三次工務會議， 第九項工程追加減綜整表及明細，重新提送第二次變更圖說 (圖說106.02.08)與原合約圖比較變更追加減，修正C版，此 有泰亞營造股份有限公司106年4月26日DSG-C01-業0000000 號函可稽(原證26)。 　⑸106年6月16日說明二、提送第二次變更圖說修正版(圖說106. 02.08)與原合約圖比較變更追加減報價單，修正D版，此有 泰亞營造股份有限公司106年6月16日DSG-C01-業0000000號 函可稽(原證27)。 　⑹106年8月11日說明四、有關本公司提送之延滯與賠償金額， 係因貴公司變更產生工期延滯及待工所致，其計算基礎係以 工程管銷及原預期工期為依據，為一般工程合約執行之慣例 。說明五、本公司自106年3月迄今，(圖說106.02.08)第二 次變更追加減報價，已陸續配合業主、建築師意見修正提送 五次並更新至E版，請核覆，此有泰亞營造股份有限公司106 年8月11日DSG-C01-業0000000號函可稽(原證28)。 　⑺106年8月22日說明二、自106年3月迄今，(圖說106.02.08)第 二次變更追加減報價，依建築師事務所及業主意見，已陸續 提送五次，相關項目業已投入施作，請盡速簽認核覆，以利 請計價，此有泰亞營造股份有限公司106年8月22日DSG-C01- 業0000000號函可稽(原證29)。 　⑻106年9月26日主旨為檢送「沛鑫大埔美辦公室及廠房新建工 程」第三次變更圖說(106.07.10)與第二次變更圖說(圖說10 6.02.08)之變更追加減，請核覆；說明五、上述工程，關聯 工程之前置作業準備、工序進行、使用執照申請時程等皆息 息相關，為免延宕工期，請儘速定案回覆，此有泰亞營造股 份有限公司106年9月26日DSG-C01-業0000000號函可稽(原證 30)。 　⑼106年10月25日主旨為檢送「沛鑫大埔美辦公室及廠房新建工 程」第三次變更圖說(106.07.10)與第二次變更圖說(圖說10 6.02.08)之變更追加減修正A版，請核覆；說明五、上述工 程，關聯工程之前置作業準備、工序進行、使用執照申請時 程等皆息息相關，為免延宕工期，請儘速定案回覆，此有泰 亞營造股份有限公司106年10月25日DSG-C01-業0000000號函 可稽(原證31)。 ６、由上可知，系爭工程工期因被告歷次變更設計而展延，非屬 可歸責於原告之事由所致；然原訂105年7月1日開工、106年 8月27日完工，就展延期間部分，原告必增加相關人員、設 施等費用，展延期間原告多次發函催告要求被告核覆展延期 間追加減報價，詎被告不斷拖延，始終未獲簽回公文，卻仍 繼續使用廠房，顯消極阻止條件成就，可見被告蓄意規避核 定准延日數之行為，應視為條件已成就；則依系爭契約第5 條第2項約定，相關展延費用自應為合理之調整，原告自得 請求工期展延期間增加之費用。 ７、次查，原工程約定工程期限為422日曆天、管理及利潤費為31 ,000,000元，然可歸責於被告之原因而展延工期413天，依 比例計算增加的管理及利潤費為30,338,863元【計算式：31 ,000,000元管理及利潤費/422日*413展延日=30,338,863元 管理及利潤費】(詳參110年9月6日民事擴張訴之聲明暨陳報 (三)狀【一、(六)】部分)。 (三)倘鈞院認上述顯消極阻止條件成就無理由，原告另主張依民 法第227條之2第1項情事變更請求展延之管理及利潤費： １、按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其 他原有之效果。」第227條之2第1項定有明文。 ２、次按「按民法第二百二十七條之二第一項所規定之情事變更 原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發 生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可 預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律 效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所 得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法 院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其 他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合 社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷」，最高 法院99年台上字第1336號民事判決意旨參照(附件3)。 ３、經查，本件因展延工期所衍生之時間關聯成本或費用，並非 原契約在預定工期內之工程款總價所能涵蓋，另工期一旦展 延，原訂工期之概念即由變更後之工期所取代；於工期展延 期間，原告仍需於工地配置與工期展延期間以外相當數量之 人員以維持施工之正常進行，主要係因工期展延並非停工， 仍有工程需進行施作，工地管理作業亦不會短少，工地仍需 維持正常運作下之人員配置，對此延長時間僱用人員配置於 工地的費用支出，並非原契約之計價項目，自非原告施作原 工作項目所取得之工程款所能涵蓋。 ４、再者，如前述因被告歷次變更設計與展延有因果關係，然展 延期間被告不斷拖延、蓄意規避核定准延日數，原告始終未 獲簽回公文，原告於施工時遭遇無法預料之人為障礙，並影 響系爭契約工期及增加履約成本，則原告得依民法第227條 之2第1項情事變更請求工期展延之合理成本。 (四)倘鈞院認依民法第227條之2第1項情事變更請求無理由，原 告另主張依擬制變更之法理請求展延之管理及利潤費： １、按「所謂擬制變更原則，即定作人以非正式變更設計程序， 指示承攬人變更工作之情形，若其已實質變更工作之內容， 且已造成承攬人施工成本之增加及工期之延長，即得以『擬 制之變更』請求定作人就合約金額及工作作合理之調整」， 臺灣高等法院100年度建上字第121號民事判決意旨參照。 ２、經查，如前述因被告歷次變更設計，非可歸責於原告，實質 變更原契約所需施作內容，原告持續進行工程施作，被告卻 又未簽回追加減施作公文內容，確已造成原告展延工期413 天，則原告主張依擬制變更之法理請求展延之管理及利潤費 。 十二、依兩造契約約定第十八期即尾款為15,500,000元，然被告 故意不辦理驗收之不正當行為阻止條件成就，規避付款義 務，應認付款條件已成就： (一)被告略以：第十八期即尾款之請款條件為：驗收完成保固文 件，但本案未經驗收即終止，且無任何保固文件，請款條件 尚未成就云云(詳參被告112年3月20日民事準備㈤狀第4頁第1 行至第4行)。 (二)惟查，兩造契約第6條第3項約定工程中各階段工程款請領依 附件「階段付款明細表」，第18期款請款節點為「驗收完成 保固文件」、付款金額為15,500,000元(詳參原證18)，詎被 告長期拖欠工程款並拒不辦理驗收，待取得使用執照後，即 羅織理由欲惡意終止系爭承攬契約(詳參原證16)，縱原告已 嚴詞指出被告單方終止契約之違法性並同時釋出仍願協商善 意(詳參原證17)，然被告卻仍逕行逐離接管系爭工地並開始 使用廠房，原告曾於109年2月18日向被告請領第18期款，此 有泰亞營造股份有限公司109年2月18日(泰)DSG-C00-000000 0號函可稽(詳參原證12)，可見被告故意不進行後續驗收手 續之不正當行為阻止條件成就，規避其付款義務，使付款條 件無法成就，應認付款條件已成就，揆諸前揭規定及說明， 兩造契約第6條第3項所定之付款條件，應視為已成就。 十三、關於模板部分，已於第2次會議至第5次會議經兩造合意變 更替代為系統模、且合意不予追加費用，既工法直接替代 且金額未變更，則無需按系爭契約第7條約定流程辦理， 並經監造人謝文通同意後灌漿施作，故被告所稱未經兩造 合意及監造人同意云云，顯無理由： (一)被告略以：關於模板變更歷次相關工務會議紀錄及決議內容 2-5次會議並未決定，作為本新建案監造的大雋建築師事務 所從未同意泰亞公司所提之系統模板修補計畫，又追加減報 價並未變更且兩造未就普通模變更為系統模之價格合意，亦 未合意由普通模變更系統模云云(詳參被告112年5月29日民 事準備六狀第2頁倒數第4行至第4頁第18行)。 (二)惟查，模板部分已於第2次會議至第5次會議經兩造合意變更 替代為系統模、且合意不予追加費用，並經監造人謝文通同 意後灌漿施作： １、關於105年7月12日第2次會議提案事項「五、1.系統模板替代 營造廠不予追加費用。2.外牆原裝修為1：3水泥粉光+仿石 漆，現用系統替代工法外牆裝修為批土+仿石漆。」(原證32 第1頁) ２、關於105年7月19日第3次會議提案事項「六、1.系統模板替代 方案，營造廠不予增加費用。2.外牆原裝修為1：3水泥粉光 加仿石漆，現用系統替代工法外牆裝修為批土加仿石漆。」 、決議內容「1.關於模板：(1).不予追加費用。(2).相關結 構計算提送審查。」(原證32第2頁至第3頁) ３、關於105年7月26日第4次會議提案事項「四、關於模板：(1). 不予追加費用。(2).相關結構計算提送審查。」決議內容「 1.下周提出修補計畫經業主及設計建築師確認同意後執行。 2.外觀結構部分盡量採用新模版。4.素面完成後，上仿石漆 前需經由設計監造及業主同意後方可施作，如有延誤工期情 事概由廠商自行負責。」(原證32第4頁至第5頁) ４、關於105年8月2日第5次會議提案事項「一、關於模板：1.修 補計畫」、決議內容「本周提送業主及設計監造建築師。」 (原證32第6頁)，由此可見，兩造已合意變更為系統模，則 被告所稱會議並未決定、未合意由普通模變更系統模云云， 顯不可採。 ５、又樓層灌漿前需向嘉義縣政府經濟發展處建築管理科提送建 築工程勘驗申報書，需監造人謝文通簽章同意，始可灌漿施 作，此有106年9月7日、106年9月15日、106年10月30日、10 6年11月9日勘驗申報單可稽(原證33)，由此可認，被告申報 勘驗、且監造人謝文通已同意施作，則被告所稱本新建案監 造的大雋建築師事務所從未同意泰亞公司所提之系統模板修 補計畫云云，顯不可採。 (三)再者，系爭契約第7條約定增減數量及協議合理單價，然如 前述，既模板部分已於第2次會議至第5次會議經兩造合意系 統模板替代方案不予追加費用(詳參本狀【四、(二)】部分) ，工法直接替代且金額未變更，則無需按系爭契約第7條約 定流程辦理。 (四)況且，縱使系爭鑑定報告書鑑定為「未施作」者，亦僅能解 讀為現況與原始契約圖書說(工程標單)不符，斷不能依此逕 謂「未施作」，否則即會產生重複扣款之情。 十四、就鈞院所詢事項，陳報如次： (一)105年5月30日簽訂之合約書，當時簽約地點是在何處？ 　　說明：泰亞公司與沛鑫公司議價後確認合約金額，一周後製 作正式合約2份並用印完成，再送沛鑫公司用印，亦即契約 用印時並非同時完成。 (二)實際到場簽約的人？ 　　說明：承前，簽約並非同時完成，議價時，泰亞公司由董事 長邱永豐領業務部人員呂福翔、邱繼賢、陳柔蓁到場。沛鑫 公司主席者為董事長洪福全、協理張毓忠、廖國淳…等。 (三)用印流程為何？ 　　說明：承前，兩造並非同時用印，泰亞公司部分係業務部提 出用印申請，核准後用印。 (四)泰亞營造與豐田營造完成用印的日期是否在於同一天 　　說明：是。 (五)豐田營造當時是如何完成用印的？ 　　說明：邱永豐本保有並有權使用豐田公司印鑑，業務部於申 請核可後由助理王鈺鈴蓋印於合約書。 (六)是何人將豐田營造公司大小章蓋用在工程合約書上面的？ 　　說明：邱永豐同意後由助理王鈺鈴蓋印於合約書。 (七)豐田營造的大小章是由何處取得；是由何人所提供的？ 　　說明：邱永豐自始保有豐田營造之大小章。 (八)豐田營造歷任負責人除張清淼外，還有哪些人？ 　　說明：民國77年由邱永豐創辦，並擔任負責人至103年。 (九)林英哲在豐田營造公司任職期間及擔任職務有哪些？ 　　說明：99年7月至107年8月，由台北市政府公告核准擔任豐 田營造公司專任工程人員(主任技師)並兼任副總經理。 貳、原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司反訴部分的其餘補充 陳述： 　　反訴被告已取得使用執照，反訴原告亦同意付款： 一、查，109年2月18日反訴被告以(泰)DSG-C00-0000000號函(原 證12參照)通知反訴原告業於109年2月17日取得使用執照， 請求反訴原告依兩造協議支付工程款，對此反訴原告亦於10 9年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函(原證13)回復表 示已備妥原證12函文所請求之四筆工程款，並令反訴被告派 員領取。 二、反訴被告逐於109年2月26日派員攜系爭使用執照正本至反訴 原告公司領款，惟反訴原告之張毓忠協理卻告知「黃總(即 被告公司之法定代理人)不付款」。亦即反訴被告實已依兩 造107年10月9日之協議，取得使用執照，並向反訴原告提出 給付，係反訴原告明示拒絕履行協議，違背自己前所發原證 13所示同意付款函文之承諾後，反訴被告迫於無奈始再將爭 使用執照正本攜回。 三、且查，以「取得」使用執照作為請款里程，係因得表徵系爭 工程之完成程度，是以，重點仍在系爭工程之完成度已足令 嘉義縣政府核發使用執照，而非是否「交付」使用執照予反 訴原告，更遑論，反訴被告亦曾「交付」使用執照予反訴原 告。又承前所述，反訴原告應已就系爭廠房完成建物所有權 第一次登記，由此益徵有無「交付」使用執照乙節，對反訴 原告之權益實無影響。 四、另反訴被告亦將於113年1月15日言詞辯論期日攜使用執照正 本當庭交付予反訴原告，如此反訴原告應依其自己所發原證 13所示內容給付反訴被告共計2,500萬元工程款，應再無任 何疑義。 參、原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司證據資料：　 　　原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司提出沛鑫大浦美辦公 樓及廠房新建工程合約書、泰亞公司107年7月10日(泰)DSG- C01號函、泰亞公司107年8月7日(泰)DSG-C00-0000000號函 、沛鑫公司107年8月13日沛鑫嘉大字第1070813001號函、泰 亞公司107年8月17日(泰)DSG-C00-0000000號函、沛鑫公司1 07年9月7日沛鑫嘉大字第1070907001號函、泰亞公司107年9 月18日(泰)DSG-C00-0000000號函、泰亞公司107年9月26日( 泰)DSG-C00-0000000號函、沛鑫公司107年9月28日沛鑫嘉大 字第1070928001號函、泰亞公司107年10月4日(泰)DSG-C00- 0000000號函、沛鑫公司108年5月13日沛鑫嘉大字第1080513 001號函、泰亞公司109年2月18日(泰)DSG-C00-0000000號函 、沛鑫公司109年2月24日沛鑫嘉大字第1090224001號函、瑞 麒法律事務所109年3月2日律師函、嘉義中山路郵局140號存 證信函、嘉義中山路郵局151號存證信函、瑞麒法律事務所1 09年4月30日律師函、108年12月26日第132次工務會議紀錄 、施作工程明細表暨原告表示意見、沛鑫大浦美辦公樓及廠 房新建工程合約、變更設計時程表、嘉義縣政府建照執照及 歷次變更設計文件光碟、第二次變更設計所有文件光碟、第 三次變更設計所有文件光碟、竣工圖光碟、簽約圖說光碟、 泰亞公司106年3月8日DSG-C01-業0000000號函、泰亞公司10 6年3月14日DSG-C01-業0000000號函、泰亞公司106年4月26 日DSG-C01-業0000000號函、泰亞公司106年6月16日DSG-C01 -業0000000號函、泰亞公司106年8月11日DSG-C01-業000000 0號函、泰亞公司106年8月22日DSG-C01-業0000000號函、泰 亞公司106年9月26日DSG-C01-業0000000號函、泰亞公司106 年10月25日DSG-C01-業0000000號函、大埔美沛鑫廠辦新建 工程第2次至第5次會議記錄、勘驗申報單、大林鎮大工一段 建號215建物登記第二類謄本等資料。 　　 【附件Ｂ】：被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘陳 　　　　　　述暨證據資料 壹、被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司本訴部分的其餘 陳述： 一、被告110年2月1日陳報狀為被告依據客觀事實所製作，作為 鑑定之參考，被告所述是否屬實，待鑑定機關鑑定。 二、有關工期部分： (一)兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得 ，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106年8月2 8日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107 年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙 方協議於107年12月31日取得使用執照。(被證一：工務會議 紀錄，已呈庭) (二)因原告一再遲延進度，故日後兩造工務會議被告一再要求原 告說明工程進度落後原因並申請展延工期，由被告決定是否 同意展延工期，但原告置之不理，原告提出原證18即第132 次會議紀錄，該次會議所列示的5個原因，其中第1至4項次 ，於107.04.24第69次工務會議即已提出，足認原告並未改 善，且132次會議紀錄有關工期仍決議【時程控制依第72次 會議案件計畫時程表執行】，而第72次會議(107.5.17)會議 決議【時程控制依預定總時程表0000000(附件二)】，107年 3月22日即第65次會議使用執照預定取得日期為107.8.3日該 次會議附件二即為預定總時程表(被證二；第69、65、72次 會議紀錄)。而132次會議紀錄載明【使照辦理時程表】使照 審查107年8月20日，足認132次會議紀錄所稱之使用執照預 計取得日期為108.3.31是因原告遲誤工期，而預定於該日可 取得使用執照，並非兩造同意該日取得使用執照。 (三)又所謂工程進度滾動式檢討，皆因原告施工瑕疵且一再延誤 工期，被告提出後，要求原告改善及趕工，並非同意原告展 延工期。 三、兩造最後一次工務會議為109年2月20日即第133次會議，會 議記錄如被證三。 四、本案無傳訊翁富彬之必要： 　　被告已終止兩造契約，即應全面結算，被告無先為給付2500 萬元之義務，退萬步言，縱使須給付該款項，被告亦主張抵 銷之，故無傳訊之必要。 五、爭執與不爭執事項： (一)不爭執事項： １、原告承覽被告【沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程】，契約 原約定金額三億三千萬元，但經變更設計加減後，增加183 萬4839元。總經費為3億3183萬4839元，原告已領取新台幣2 億8527萬5000元。 ２、兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得， 設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106年8月28 日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107 年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙 方協議於107年12月31日取得使用執照。 ３、被告於109年4月24日以嘉義中山路郵局第51號存證信函，以 原告未限期修補瑕疵並擅自停工及在工區設立障礙物不准其 他廠商進場施工等為由，終止兩造合約。 (二)爭執事項： １、被告是否受(泰)DSG-C01*0000000號函及沛鑫嘉大字第109022 4001號函之拘束，給付原告2,500萬元？ ２、被告終止契約是否合法？兩造契約是否已終止？ ３、原告施工是否遲延？應否賠償被告違約金？金額若干？ ４、原告已施作之工程工程費若干？未施作之工程費若干？已施 作有瑕疵之工程，應減價若干？ 六、有關取得使用執照被告應給付2,500萬元部分，說明如下： (一)原告所謂兩造清償合意，係依原證13被告公司函文，惟被告 公司文同時明確要求原告加速進行未完成工項之施工與驗收 程序…云云。此應為附條件給付，但此條件原告未表示且亦 未加速進場施工，故被告未為給付，應有理由。 (二)按原告公司一再提出的所謂付款協議，係指原證11，被告公 司於108年5月13日發文回復說明五、「…本公司同意於貴公 司交付使用執照文件時(包括發票等請款資料)，本公司即依 契約第六條規定，開立「50%即期支票和50%45天期票」交付 貴公司」。然查，使用執照迄今仍在原告公司，並未交付被 告公司。又，108年5月13日的函文，第六項說明，「依據嘉 義縣政府108年4月25日函文，貴公司於108年5月31日完成補 正，除不可歸責於貴公司之事項外，若遲延，依據本契約第 廿三條逾期賠償處理。」108.04.12縣政府辦理現場會勘前 後，嘉義縣政府承辦一再表示本案尚有許多建照文件未補齊 ，基此於前揭「會勘改善控制表」使用執照申請文件部分補 正項目第15項(2)其他「原告與跑照確認其他尚需完備資料 。」以督促原告公司盡速完成，期間也多次於工務會議、及 被告公司多次發文要求原告公司盡速完成，惟原告公司工地 主任朱生吉一再表示沒問題、快好了…之類的言詞塘塞，而 本案經理邱繼賢也沒有異議，但就是沒有進度，至108年9月 ，被告公司無奈至嘉義縣政府了解，才發現原告公司尚缺工 地日誌及缺逾百份的各項檢驗報告待補，故被告公司於108. 09.05被告嘉大字第1080905001號函、108.09.16被告嘉大字 第1080916001號函、108.09.30被告嘉大字第1080930001號 函、108.10.04被告嘉大字第1081004001號函、108.10.18被 告嘉大字第1081018001號函、109.02.05被告嘉大字第10902 05001號函多次發函催促原告公司補齊，這些文件都是日常 即應完成事項，原告公司為何會付之闕如，實在令人無法理 解。故，原告公司根本未在108年5月31日完成補正，所為請 求，應無理由。 (三)關於工期： 　　依據本契約第五條、工程期限：「二、因故延期…如因甲方 之變更設計或其他可歸貴於甲方之事由，或因平行承攬商導 致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙 方立即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表， 甲方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方對所核定之日 數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若未為前揭書面 呈報者，事後不得以任何理由展延工期。」，故依契約，遲 延是否有正當理由應由承攬一方及原告要提出說明，縱然是 平行包，如水電消防，也是原告公司要依契約提出書面遲延 說明，而在107.10.30第九十三次工務會議鑒於原告公司一 再修正工期，被告公司對於取得使用執照變得遙遙無期，而 彙總原告公司各次提出工期的内容及天數，相對應之相關内 容已經無法對照，故被告公司於會中要求原告公司依契約提 出「十六、請提出全部影響工期的天數及原因。」但原告公 司每次會議一延再延、始終未提出。原告公司迄今無法依據 契約提出說明。 七、茲就鑑定報告表示意見如下： (一)鑑定報告附件七(3.2)植草沃土回填8,800平方公尺，1,232, 000元，被告主張未施作，原告主張已施作，鑑定報告認定 已施作，惟其認定依據為何？未見說明，雖附有相片，但系 爭工區本有相當之沃土，本來就會可植栽種草皮，但本工項 需大量向外購買土方，而政府管制土方相當嚴格，如原告回 填沃土，應可提出購買沃土之證明，故此部分請原告提出購 買沃土之證明，以釐清案情。 (二)依鑑定結論為：未施作金額：30,968,352元，有瑕疵且被告 自行修補之金額：1,695,962元，有瑕疵未修補之金額：13, 307,961元，以上合計：45,972,275元。 八、原告111年2月15日擴張訴之聲明狀，共請求71,884,029元， 其中25,000,000元主張為雙方協議於取得使用執造後應付之 四筆款項(108.4.18餘款3,000,000元、108.10.2餘款1,500, 000元，108.12.13請款5,000,000元及109.2.18請款15,500, 000元)，其中30,338,863元為因延展工程增加之管理及利潤 費。其中15,500,000元為第十八期款即尾款，原告自行計算 追加減帳後主張應增加1,045,166元； (一)有關取得使用執照被告應給付2500萬元部分，詳如歷次書狀 說明。 (二)因延展工程增加之管理及利潤費30,338,863元： １、依據本契約第五條、工程期限：「二、因故延期：如因甲方 之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導 致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙 方立即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表， 甲方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方對所核定之日 數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若未為前揭書面 呈報者，事後不得以任何理由展延工期。」，故依契約，遲 延是否有正當理由應由承攬一方及原告要提出說明，縱然是 平行包，如水電消防，也是原告公司要依契約提出書面遲延 說明，而在107.10.30第九十三次工務會議，鑒於原告公司 一再修正工期，被告公司對於取得使用執照變得遙遙無期， 而彙總原告公司各次提出工期的內容及天數，相對應之相關 內容已經無法對照，故被告公司於會中要求原告公司依契約 提出「十六、請提出全部影響工期的天數及原因。」但原告 公司每次會議一延再延、始終未提出。原告公司迄今無法依 據契約提出說明。 ２、又依契約第27條約定，本工程如因甲方辦理申請水權、電力 、電訊、給水設備或其他變更設計之原因，致影響部分或整 個工程之進行，得按實際情形，由甲方核定免計工作天數， 或展延工作天數。但該原因消滅後，乙方應全力趕辦。 ３、綜合上開約定可知，免計或展延工期應由原告提出並經被告 核定，其效果為不計工期或展延工程，而非增加管理利潤費 ，且原告迄今仍未提出此項目之請求權基礎，故原告所為請 求並無依據。 (三)第十八期款即尾款15,500,000元 　　查，第十八期款即尾款之請款條件為：驗收完成保固文件， 但本案未經驗收即終止，且無任何保固文件，告請款條件尚 未成就，原告所為請求，顯屬無據。 (四)原告自行計算追加減帳後主張應增加1,045,166元： 　　原告自行計算之附表2[…新建工程合約加減帳]，僅概略列出 第一、二、三次追加減帳，並無任何明細，故被告就此無從 答辯，請原告詳列各次追加減帳之項目及金額。 (五)末查，兩造契約總價3億3000萬元(含稅)，被告已給付2億85 27萬5000元，不足44,725,000元，但依契約第六條第四項約 定，保固保證金：於本工程完工時，經甲方驗收合格後，乙 方應開立總工程金額之3％現金支票連同保固結輸送甲方以盡 保固之責…。第24條約定：本工程自全部竣工正式驗收合格 交屋之日起，由乙方裝修保固二年，防水保固三年，為結構 體應保固十五年，…。因本案未經驗收即終止契約，故原告 無法再盡保固責任，故應從總價扣除之，應扣除9,900,000 元保固款，故被告應付之不足款為34,825,000元，但鑑定結 果：未施作金額：30,968,352元，有瑕疵且被告自行修補之 金額：1,695,962元，有瑕疵未修補之金額：13,307,961元 ，以上合計：45,972,275元。兩相加減，原告尚應賠償被告 11,147,275元，故原告所為請求，應無理由。 九、有關系統模板部分： 　　原告主張兩造已將傳統模板工法變更為系統模板工法，故無 需再施作1：3水泥砂漿打底所衍生之費用，鑑定意見為：1 、變更模板工法為系統模，確實無普通模板組立及拆模板項 目之施作。2、已於第2-5次公務會議決議變更工法。3、變 更模板工法為系統模，仍有模板之施作才能完成，不應歸責 於原告，故被告沛鑫公司主張模板組立未施作部分，請求扣 減無理由。1：3水泥砂漿打底所衍生之費用：鑑定意見為： 因改採用系統模板施作，不須1：3水泥砂漿打底，確實未施 作1：3水泥砂漿打底工程，依項次…單價一平方公尺340元， 計算扣除，應屬合理。對於上開鑑定意見被告表示意見如下 ： (一)關於模板變更歷次相關工務會議紀錄及決議內容，2-5次會 議並未決定，且由105.08.16第七次工務會議紀錄，案一、 系統模板修補計畫。決議內容僅泰亞表示「今日提送」作為 結論。看似已經成為定論的同意，事實上，作為本新建案監 造的大雋建築師事務所從未同意泰亞公司所提之系統模板修 補計畫，因為身為專業的建築師早已預期可能的問題，所以 對於泰亞公司提出的粗糙修補計畫也從未表示同意，並一再 要求泰亞公司針對可能的問題，如平整度問題提出具體修補 的計畫，但泰亞公司並未提出經同意之版本，所以變更程序 未完成，而泰亞就逕行變更。 (二)況且若沛鑫真有同意之意思表示，甚至泰亞若認為已經獲得 同意，為何泰亞公司在之後106年度以後，歷次檢送有關「 沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程」第二次變更圖說變更追 加減報價修正，其中關於如上之各棟樓層之結構體工程的模 板組立及拆模及裝修工程的牆面1：3水泥砂漿打底粉光之各 個工項，並沒有變更，更有相關之追加減亦繼續沿用原工程 標單項目，若泰亞認為已經完成變更，應於該工程標單作同 步之調整，追加減項目亦應調整為系統模，如此始達雙方合 意。 (三)再者依契約第七條工程變更：甲方對本工程有隨時變更計畫 及施工材料增減工程數量之權(但應符合相關法令規定)，乙 方不得異議。對於增減數量，參照本合約之標單詳細表所訂 單價計算增減之。如因新增工程而有本約未訂單價之項目者 ，由雙方協議該項目之合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方 須廢棄已完成工程之一部份或全部或已到場之合格材料時， 均由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價計給之。其已計 價之合格材料，乙方應點交甲方所有。惟品質不符本約規定 者甲方得不予驗收計價。兩造未就普通模變更為系統模之價 格合意，亦可認定未合意由普通模變更系統模。故鑑定意見 認為沛鑫不得扣除組立模板之費用，但可扣除未施作1：3水 泥砂漿打底工程費用，被告雖不滿意但可接受。 十、依鈞院裁定，說明如下： (一)簽約地點在何處簽約？ 　　說明：是泰亞及豐田用印完成後，再送到沛鑫公司完成用印 。 (二)實際到場簽約的人？ 　　說明：本案雙方於簽約前由泰亞及豐田公司共同報價，並稱 二家為同一集團，並有多位人員到沛鑫公司議價，以邱永豐 及林英哲為主要代表，議價完成後，泰亞及豐田用印完成後 ，再送到沛鑫公司完成用印。是所有公司各自用印，並非同 一地點同一時間簽約用印。 (三)用印流程為何？ 　　說明：同上，是所有公司各自用印。 (四)泰亞與豐田用印是否於同一天？ 　　說明：同上，所以不清楚。 (五)豐田是如何完成用印？ 　　說明：同上，所以不清楚。 (六)何人將豐田營造…？ 　　說明：同上，所以不清楚。 (七)豐田營造大小章…？ 　　說明：同上，所以不清楚。 貳、被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司反訴部分的其餘 補充陳述： 一、公司法第8條第2項規定,公司之經理人、清算人或臨時管理 人,股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重 整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。 二、本案簽約時，由豐田公司副總經理林英哲代表簽約，此有林 英哲當時交付之名片可證(附件一；名片一張)。且105年5月 30日豐田公司之地址為台北市○○區○○○路0段000號2樓，直到 107年6月1日才遷址至台北市○○區○○○路0段000號7樓，足認 簽約時林英哲得代表豐田公司簽約，而現今之豐田公司與林 英哲等人間之糾紛，反訴原告無從置喙，故豐田公司仍為本 契約之連带保證人。 三、如上所述，原告尚應賠償被告11,147,275元。 四、逾期違約金部分： 　　查，兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照 取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106年 8月28日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次 為107年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議 時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照(被證一：工務 會議記錄，已呈庭)。但原告遲至109年2月17日取得，遲延4 13日，依契約第23條約定，每逾一日償付甲方本約總價千分 之一之懲罰性違約金，甲方得在已方未領工程款內扣除，如 有不足，得向乙方及其保證人追繳之，依上開約定本工程總 價三億三千萬元，每逾一日即應處以33萬元之懲罰性違約金 ，故遲延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，因上開 違約金金額龐大，反訴原告自動減縮，僅請求三千萬元。 五、民事訴訟法第255條，第255條，訴狀送達後，原告不得將原 訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限： 一、被告同意者。請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮 應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結者。本案使用執照嘉義縣政府已核發給沛鑫公司，屬於沛 鑫公司所有，反訴被告無權占有系爭使用執照，反訴原告依 民法第767條規定，請求返還，應屬適法。且契約約定第16 期款請款條件為[使用執照取得]，被告迄今未取得使用執照 ，故就本訴部分主張同時履行抗辯，原告應交付使用執照給 被告，被告方有付款之義務。 六、有關反訴被告豐田營造工程股份有限公司(下稱豐田公司)部 分： (一)反訴被告豐田公司，提出邱永豐起訴書，欲證明擔任係爭工 程之連帶保證人係屬被偽造，無須負連帶保證人之責任云云 。然查，依該不起訴書記載邱永豐之供詞，被告蓋用豐田公 司之印章，係經過告訴人代表人張清淼之同意，足認系爭連 帶保證人之豐田公司印章為真正，且當時是由豐田公司副總 經理林英哲(土木及結構技師)代表豐田公司用印，並提出名 片以證明其有權代理之身分(參被告110年12月27日書狀附件 名片一張)，足認林英哲有權代理，若林英哲無權代理，何 以豐田公司未對林英哲提出告訴。 (二)退一步言，本案亦成立表見代理： 　　按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法 第169條定有明文。又表見代理云者，即代理人雖無代理權 但因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責 任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示 以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且 亦不得成立表見代理；由自己之行為表示以代理授權與他人 ，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三 人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人 信該他人有代理權之情形存在，始足當之(最高法院55年台 上字第1054號判例、88年台上字第2448號裁判參照)。惟所 謂不法行為不得成立表見代理，係指不法行為之本身而言， 非謂所有無權代理之法律行為不得成立表見代理。準此，盜 用印章，固屬不法行為，而非法律行為，但盜用印章而為連 帶保證人之行為，則為法律行為，自得發生表見代理之問題 。又按公司印鑑章屬重要之文件及證明，且為辦理契約及各 項登記必需之重要物件，依社會上通常情形，若非公司有權 保管之人親自交付，他人應無從取得。依此客觀情形，實堪 認林英哲縱使無權代理用印為連帶保證人之法律行為，應有 民法第169條前段所定表見代理原則之適用，故豐田公司亦 應負連帶保證人之責任。 七、有關管理及利潤費部分： (一)泰亞公司主張因變更設計而展延工期，展延期間泰亞公司多 次催告要求沛鑫公司核覆展延期間追加減報價，沛鑫公司不 斷拖延，始終未獲簽回公文，卻仍繼續使用廠房，沛鑫公司 蓄意規避核定准延日數之行為，應視為條件已成就。 (二)查，泰亞公司雖提出原證24-31欲證明，一再提出追加減工 程，要求沛鑫工程審核，沛鑫公司亦一再以被證六多次回函 ，要求泰亞公司補正說明。(被證六：沛鑫公司函四份)，足 認沛鑫公司並無泰亞公司所稱之故意拖延不予核定之情事。 (三)依據本契約第五條、工程期限：「二、因故延期：如因甲方 之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導 致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙 方立即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表， 甲方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方對所核定之日 數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若未為前揭書面 呈報者，事後不得以任何理由展延工期。」，故依契約，遲 延是否有正當理由應由承攬一方即原告要提出說明，縱然是 平行包，如水電消防，也是原告公司要依契約提出書面遲延 說明，兩造107.10.30第九十三次工務會議，鑒於泰亞公司 一再修正工期,沛鑫公司對於取得使用執照變得遙無期，而 彙總泰亞公司各次出工期的內容及天數，相對應之相關內容 已經無法對照，故沛鑫公司於會要求原告公司依契約提出「 十六、請提出全部影響工期的天數及原因。」日後沛鑫公司 亦一再要求泰亞公司提出全部影響工期天數及原因，但泰亞 公司每次會議後即置之不理，泰亞公司迄今無法依據約提出 說明，卻一再指摘是沛鑫公司造成遲延，顯屬倒果為因，泰 亞公司之主張沛鑫公司屬消極阻止條件成就而需給付增加之 管理費，而依民法101條第一項請求，然如上所述，泰亞公 司之主張與事實不符，且民法101條並非請求權基礎，故泰 亞公司之主張，顯不可採。 (四)泰亞公司備位主張依民法227條之2第1項情事變更原則，請 求展延之管理及利潤費。 　　查，如上所述，係因泰亞公司迄今仍無法依約提出「提出全 部影響工期的天數及原因」，致沛鑫公司無法核定工期，又 依契約第27條約定，本工程如因甲方辦理申請水權、電力、 電訊、給水設備或其他變更設計之原因，致影響部分或整個 工程之進行，得按實際情形，由甲方核定免計工作天數，或 展延工作天數。但該原因消滅後，乙方應全力趕辦。綜合上 開約定可知，免計或展延工期應由原告提出並經被告核定， 其效果為不計工期或展延工程，而非增加管理利潤費，故顯 無情事變更原則之適用，故原告所為請求並無依據。 (五)泰亞公司再備位主張依[擬制變更之法理]，請求展延之管理 及利潤費。 　　按所謂擬制變更原則，即定作人以非正式變更設計程序，指 示承攬人變更工作之情形，若其已實質變更工作之內容，且 已造成承攬人施工成本之增加及工期之延長，即得以「擬制 之變更」請求定作人就合約金額及工作作合理之調整。查， 本案並無實質變更工作內容，且泰亞公司，僅就極少部分工 項變更，但未明確告知變更工項之單價及所需展延工期若干 日，致沛鑫公司無法核定，且契約27條如上之約定，謹展延 工期並無增加管理及利潤費之約定，故泰亞公司，所為主張 亦非適法。 八、有關逾期違約金部分： 　　泰亞公司仍主張係因本工程多次變更而展延，非屬可歸責於 泰亞公司，且沛鑫公司始終未遷回追加減項目及金額云云， 此部分沛鑫公司仍主張抗辯如上，即泰亞公司雖提出原證24 -31欲證明，一再提出追加減工程，要求沛鑫工程審核，沛 鑫公司亦一再已被證六多次回函，要求泰亞公司補正說明。 (被證六：沛鑫公司函四份)，足認沛鑫公司並無泰亞公司所 稱之故意拖延不予核定之情事，並引用112年3月20日準備五 狀所述。 九、有關系統模部分： 　　已於112年5月29日準備六狀說明清楚，不再重複說明。 十、反訴請求權分述如下： (一)逾期違約金：三千萬元部分。 １、請求權基礎：依契約第23條約定，每逾一日償付甲方本約總 價千分之一之懲罰性違約金。 ２、兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得， 設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106年8月28 日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107 年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙 方協議於107年12月31日取得使用執照(被證一：工務會議記 錄，已呈庭)。但反訴被告遲至109年2月17日取得，遲延413 日，依契約第23條約定，每逾一日償付甲方本約總價千分之 一之懲罰性違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有 不足，得向乙方及其保證人追繳之，依上開約定本工程總價 三億三千萬元，每逾一日即應處以三十三萬元之懲罰性違約 金，故遲延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，上開 金額與反訴被告得請求之工程款抵銷後，反訴被告尚應給付 反訴原告，故反訴原告為一部請求三千萬元。 (二)11,147,275元部份： 　　請求權基礎： １、契約第二十五條第二項約定，乙方有下列各項情事之一者， 甲方得經催告無效後终止本合約，甲方因此蒙受之損失，由 乙方負一切賠償責任1、乙方未履行本合的規定。2、乙方能 力薄弱、任意停止工作或作輟無常，工進落後百分之十以上 ，甲方認為不能如期竣工者。28條約定，乙方如有下列情事 之一時，甲方除得沒收工程保留款外並得隨時得終止或解除 本合約，並以任何方式，將全部工程改招他商承辦，或由甲 方自辦，甲方因此而受之一切損害，乙方及其保證人應負連 帶賠償之全責。二、乙方開工後進行遲緩，作業無常，或工 人材料器具設備不足或其他可歸責於承商之事由，而致延誤 工期甲方認為不能依限完工者。三、乙方顯有偷工減料事實 ，或發生變故，甲方認其不能履行合約責任時。四、乙方不 聽甲方或委託之管理顧問與監造單位所指派之工程人員指揮 而釀成糾紛，情節重大者。六、乙方倘因上列五項情節之一 而被終止或解除合約時，應即停工並負責遣散工人，並將到 場材料機具設備等交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商 承辦，乙方應俟全部工程完工正式验收合後再行與甲方結算 。七、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者 。 ２、民法第227條：　　 　　因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依 關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付 而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。 ３、民法493條，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬 人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。495條，因可 歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得 請求損害賠償。 ４、經查，兩造契約總價3億3000萬元(含稅)，反訴原告已給付2 億8527萬5000元，不足44,725,000元，但依契約第六條第四 項約定，保固保證金：於本工程完工時，經甲方驗收合格後 ，乙方應開立總工程金額之3％現金支票連同保固書送甲方以 盡保固之責…。第24條約定：本工程自全部竣工正式驗收合 格交屋之日起，由乙方裝修保固二年，防水保固三年，為結 構體應保固十五年，…。因本案未經驗收即終止契約，故反 訴被告無法再盡保固責任，故應從總價扣除之，應扣除9,90 0,000元保固款，故反訴原告應付之不足款為34,825,000元 ，但鑑定結果：未施作金額：30,968,352元，有瑕疵且反訴 原告自行修補之金額：1,695,962元，有瑕疵未修補之金額 ：13,307,961元，以上合計：45,972,275元。兩相加減，反 訴被告尚應賠償反訴原告11,147,275元。 (三)請求返還使用執照部份： １、請求權基礎：民法767條第1項前段，所有人對於無權占有或 侵奪其所有物者，得請求返還之。 ２、本案使用執照嘉義縣政府已核發給沛鑫公司，屬於反訴原告 所有，反訴被告無權占有系爭使用執照，反訴原告依民法76 7條規定，請求返還，應屬適法。 十一、就反訴被告112年12月民事反訴答辯暨聲請調查證據狀， 駁斥如下： (一)反訴原告已就系爭廠房為所有權登記，反訴被告亦承認使用 執照由伊持有中，但主張因已為所有權登記，而無訴之利益 及權利保護必要，再主張如反訴原告同意給付2500萬元，才 願歸還使用執照正本。 (二)建築法第28條、建築執照分左列四種：一、建造執照：建築 物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項 執照：雜項工作物之建築，應請雜項執照。三、使用執照： 建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四 、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。建築法第73 條第2款：建築物應依核定使用類組使用，其有變更使用類 組或第九條建造行為以外的主要構造、防火區劃、防火避難 設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合變更， 應申請變更使用執造。但建築物在一定規模以下之使用變更 ，不在此限。由上開規定可知，使用執照不僅為建物第一次 登記須檢附之資料，日後改建、修建或變更使用皆須提出使 用執照，且使用執照詳細記載建物之各項資料，亦為日後主 管機關稽查比對之依據，故持有使用執照，顯有一定之目的 及利益，反訴被告所為主張，顯屬無據。 參、被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司證據資料：　　 　　被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司提出施工工程明 細表、工務會議紀錄表、施作工程瑕疵明細表、第69、65、 72次會議紀錄、109年2月20日第133次會議紀錄、豐田公司 商工登記公示資料、對泰亞公司民事陳報㈡狀附表施工工程 明細表暨原告意見表回復表、工務會議記錄檔案電子檔、工 程瑕疵說明檔案電子檔、名片、嘉義縣政府核發之(109)嘉 府經使字第00014號使用執照及附件、沛鑫公司106年3月8日 、106年8月4日、106年8月24日、106年10月11日函、沛鑫大 埔美精密園區廠辦新建工程工程報價單、沛鑫大埔美精密園 區辦公室、廠房新建工程整體施工計畫書等資料。 　　 【附件Ｃ】：反訴被告豐田營造工程股份有限公司其餘答辯陳 　　　　　　述暨證據資料 壹、反訴被告豐田營造工程股份有限公司其餘答辯陳述： 一、「按有限公司以董事執行業務並代表公司，董事應就有行為 能力之股東中選任之；公司之經理人，在執行職務範圍內， 亦為公司負責人；稱經理人者，謂有為商號管理事務及為其 簽名之權利之人，公司法第一百零八條第一項、第八條第二 項、民法第五百五十三條分別定有明文；又非公司負責人亦 無代理權之人以公司名義所為法律行為，對公司自不生效力 ，而應由行為人自負其責。」臺灣高等法院86年度上字第63 0號民事判決可供參考。查自104年4月27日豐田公司更換負 責人為張清淼起(被證1)，林英哲並未擔任豐田公司之副總 經理，非豐田公司經理人；豐田公司更從未指示、授權或委 任林英哲代表簽約（鈞院卷一第25-41頁），詎林英哲竟在 原證一工程合約上蓋用豐田公司大章（但該大章非真正）與 林英哲小章（鈞院卷一第41頁），核屬非豐田公司負責人亦 無代理權之人以豐田公司名義所為法律行為，依上開實務見 解，其行為對豐田公司自不生效力。 二、反訴原告提出一紙林英哲當時交付之名片，藉以謬稱「豐田 公司副總經理林英哲代表簽約」，惟查該名片與豐田公司正 式名片之格式諸多不同(被證6：豐田公司總經理之名片)， 且地址、電話均不同。豐田公司於104年4月1日起已承租臺 北市○○○路○段000號7樓辦公室(被證7：房屋租賃契約書)， 並實際遷移至該地址，爾後對外簽約即使用「臺北市○○○路○ 段000號7樓」地址(被證8、9：契約書)。反訴原告謬稱豐田 公司直到107年6月1日才遷移至「臺北市○○○路○段000號7樓 」，即有錯誤。 三、綜上所述，因豐田公司並未指示、授權或委任林英哲簽約， 林英哲自不得代表豐田公司，豐田公司與林英哲間並無任何 糾紛，故豐田公司確定非系爭契約之連帶保證人。反訴原告 對豐田公司之訴訟顯無理由。 四、陳報臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書(112年度偵字第1367 1號)(被證10)，公訴檢察官業已認定泰亞營造股份有限公司 之負責人邱永豐之犯罪事實：「邱永豐係豐田營造工程股份 有限公司(下稱豐田公司)之前任負責人，其任職期間至民國 104年1月29日止，因張清淼於104年間向邱永豐收購豐田公 司75%股權，於104年1月29日經選任為董事長，於同年4月27 日辦理變更負責人為張清淼之登記；邱永豐於105年5月30日 因其擔任負責人之泰亞營造股份有限公司(下稱泰亞公司)， 與沛鑫包裝科技股份有限公司(下稱沛鑫公司)欲簽訂之「沛 鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程」之工程合約(下稱系爭工 程合約)時，竟基於行使偽造私文書之犯意，未經張清淼之 同意，在臺北市○○區○○○路0段000號2樓之1泰亞公司辦公室 內，於系爭工程合約書乙方連帶保證人欄位內，盜用豐田公 司之印章，以偽造豐田公司之印文，偽造豐田公司為連帶保 證人之系爭工程合約書，並持之向沛鑫公司行使，致沛鑫公 司誤認豐田公司同意擔任履約連帶保證人，足生損害於豐田 公司、沛鑫公司及影響上開合約正確性。嗣經豐田公司於11 0年9月間，因接獲臺灣嘉義地方法院民事法庭109年度建字 第13號民事事件之開庭通知，而向該院聲請閱卷後，始悉上 情」。 五、據上可知，泰亞營造(股)公司與沛鑫公司於105年5月30日簽 訂「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程合約」(鈞院卷第25 至41頁)，該合約第16頁(鈞院卷第41頁)竟將豐田公司列為 「乙方連帶保證人」，代表人竟登載為「林英哲」，純粹係 泰亞公司之負責人邱永豐盜用豐田公司之印章，偽造豐田公 司為連帶保證人之系爭工程合約書，並持之向沛鑫公司行使 ，致使沛鑫公司誤認豐田公司為連帶保證人。本件事證已臻 明確，豐田公司從未同意擔任系爭工程合約之連帶保證人， 不曾於系爭工程合約書保證人欄位用印故不負連帶保證人責 任，沛鑫公司不得對豐田公司反訴求償，敬請沛鑫公司撤回 對豐田公司之反訴；若沛鑫公司不願對豐田公司撤回反訴， 則懇請鈞院駁回沛鑫公司對豐田公司之反訴。 六、反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司於112年6月26日提出「 民事準備(七)狀」，謬稱：(一)依該不起訴書記載邱永豐之 供詞，被告蓋用豐田公司之印章，係經過告訴人代表人張清 淼之同意，足認係爭連帶保證人之豐田公司印章為真正，且 當時是由豐田公司副總經理林英哲(土木及結構技師)代表豐 田公司用印，並提出名片以證明其有權代理之身分(參被告1 10年12月27日書狀附件名片一張)，足認林英哲有權代理， 若林英哲無權代理，何以豐田公司未對林英哲提出告訴。( 二)又按公司印鑑章屬重要之文件及證明，且為辦理契約及 各項登記必需之重要物件，依社會上通常情形，若非公司有 權保管之人親自交付，他人應無從取得。依此客觀情形，實 堪認林英哲縱使無權代理用印為連帶保證人之法律行為，應 有民法第169條前段所定表見代理原則之適用，故豐田公司 亦應負連帶保證人之責任云云。惟查： (一)本件訴訟主要爭點在「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程」 合約書乙方連帶保證人豐田公司用印之真偽，經臺灣士林地 方檢察署檢察官詳細調查，業已查明邱永豐基於行使偽造私 文書之犯意，未經豐田公司法定代理人張清淼之同意，在臺 北市○○區○○○路0段000號2樓之1泰亞公司辦公室內，於系爭 工程合約書乙方連帶保證人欄位內，盜用豐田公司之印章， 以偽造豐田公司之印文，偽造豐田公司為連帶保證人之系爭 工程合約書，並持之向沛鑫公司行使，致沛鑫公司誤認豐田 公司同意擔任履約連帶保證人，足生損害於豐田公司、沛鑫 公司及影響上開合約正確性。從而，系爭工程合約書乙方連 帶保證人之用印既屬邱永豐之偽造文書，當時負責人張清淼 不曾同意或授權，則豐田公司自不負擔連帶保證人責任(參 最高法院70年度台上字第1091號判例)。 (二)檢察官更查明，邱永豐在臺北市○○區○○○路0段000號2樓之1 泰亞公司辦公室內於系爭工程合約書乙方連帶保證人欄位內 ，盜用豐田公司之印章，是以反訴原告竟稱「當時是由豐田 公司副總經理林英哲(土木及結構技師)代表豐田公司用印」 顯有錯誤。既然偽造豐田公司大章用印者僅為邱永豐，豐田 公司僅對邱永豐提告而未對林英哲提出刑事告訴，乃屬正確 ，絕不構成林英哲有權代理。 (三)再者，法定代理人方為有權代表公司之人(參公司法第208條 第3項：「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席 ，對外代表公司。」)，即便派遣其他幹部代表公司，亦需 提示授權書為憑，否則任何人不得代表公司為任何法律行為 ，此應為一般法律常識(參民法第531條：「為委任事務之處 理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者， 其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理 權之授與亦同。」)，更何況本件涉及數億元之工程合約， 絕不可能由副總經理代表豐田公司簽訂連帶保證人。尤其， 林英哲根本不是豐田公司之副總經理，其提出之名片亦屬偽 造，並非豐田公司所製作；林英哲竟偽稱於豐田公司服務， 且有權代表豐田公司簽署法定代理人名義，其言行舉止重大 不合常理，反訴原告竟未查證，顯然有重大過失而不得主張 表見代理。 (四)「按民法第169條所規定之表見代理，乃原無代理權，但表 面上足令人信為有代理權，故法律使本人負一定之責任。表 見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明 知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於 惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴。於 此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依同 條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任。」最高法院 109年度台上字第234號民事判決，可供參考。105年5月30日 當時豐田公司已變更公司大小印鑑章(被證1)，詎反訴原告 竟未要求林英哲提出豐田公司授權書以佐證渠確實取得豐田 公司合法授權，尤其未檢視豐田公司之最新公司登記事項卡 之公司大小印鑑章樣式(被證1)，反訴原告自己疏失未發現 邱永豐蓋用不實之豐田公司大章與公司登記事項卡不同，顯 然反訴原告重大過失而不得主張反訴被告應負表見代理。至 於其他邱永豐私自用印而以豐田公司名義簽署之合約，其實 未經張清淼同意或授權，故絕無「足認係爭連帶保證人之豐 田公司印章為真正」之情事。 (五)檢察官既然查明，邱永豐在臺北市○○區○○○路0段000號2樓之 1泰亞公司辦公室內於系爭工程合約書乙方連帶保證人欄位 內，盜用豐田公司之印章，可知105年5月30日簽約當場，並 非「林英哲攜帶不實之豐田公司大章至沛鑫公司簽約現場」 ，從而反訴被告謬稱「若非公司有權保管之人親自交付，他 人應無從取得。依此客觀情形，實堪認林英哲縱使無權代理 用印為連帶保證人之法律行為，應有民法第169條前段所定 表見代理原則之適用」云云，完全與事實不符，林英哲並非 攜帶不實之豐田公司大章至沛鑫公司簽約現場，本件不符合 表見代理之要件，不可能發生表見代理之效果。 七、據上可知，豐田公司從未同意擔任系爭工程合約之連帶保證 人，不曾於系爭工程合約書保證人欄位用印故不負連帶保證 人責任，豐田公司亦不負表見代理責任，沛鑫公司不得對豐 田公司反訴求償，懇請鈞院駁回沛鑫公司對豐田公司之反訴 。 八、豐田公司早已於104年4月27日變更負責人為「張清淼」與大 小印鑑章(被證1)，並於105年間將豐田公司登記地址遷移至 台北市○○區○○○路○段000號7樓(被證2)。爾後迄今，豐田公 司之負責人均為張清淼。自豐田公司於104年4月27日變更負 責人為「張清淼」起，「林英哲」即不曾在豐田公司任職。 九、否認沛鑫公司113年3月20日不實陳述： (一)「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程」非在豐田公司用印， 士林地檢署檢察官已查明，邱永豐在台北市○○區○○○路0段00 0號2樓之1泰亞公司辦公室內於系爭工程合約書乙方連帶保 證人欄位內，盜蓋豐田公司之印章。 (二)簽約當場「林英哲」到場，但「林英哲」非豐田公司員工。 貳、反訴被告豐田營造工程股份有限公司證據資料： 　　反訴被告豐田營造工程股份有限公司提出豐田公司104年4月 27日公司變更登記表、豐田公司107年6月1日公司變更登記 表、思齊法律事務所110年09月13日思敏(110)字第11009130 1號函、刑事告訴狀、110年12月3日臺灣士林地方檢察署通 知、豐田公司總經理之名片、房屋租賃契約書、豐田營造工 程股份有限公司104年8月17日合約書、豐田營造工程股份有 限公司104年8月20日合約書、臺灣士林地方檢察署112年度 偵字第13671號檢察官起訴書等資料。

2024-11-18

CYDV-109-建-13-20241118-6

重簡
三重簡易庭

確認通行權存在

臺灣新北地方法院三重簡易庭民事簡易判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度重簡字第1898號 原 告 何昇彥 訴訟代理人 邱建銘律師 被 告 新北市五股區公所 法定代理人 藍瑞珉 訴訟代理人 游國鑫 徐豐郁 林安政 上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國113年10月1 7日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 確認原告所有坐落新北市○○區○○○○段000地號土地（權利範圍全 部），就被告所管理坐落同段932地號、如附圖二所示面積67.46 平方公尺範圍之土地有通行權存在，被告應容忍原告將該面積範 圍之土地泥土夯實並通行，不得設置地上物或為任何妨害原告人 、車通行之行為。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告先位 聲明主張其對被告所有坐落新北市○○區○○○○段000地號土地 （下稱系爭932地號土地）如附圖一所示面積52.28平方公尺 範圍之土地有通行權存在；備位聲明主張其對被告所有系爭 932地號土地如附圖二所示面積67.46平方公尺範圍之土地有 通行權存在等語，惟為被告所否認，是原告對系爭932地號 土地有無通行權，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態 可以確認判決除去，依首開說明，原告提起本件訴訟即有確 認利益存在。 二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。 查原告起訴時聲明：㈠先位聲明：確認就被告所有系爭932地 號土地如附圖一所示部分之土地，有通行權存在，被告應容 忍原告將該範圍之土地泥土夯實並通行，不得設置地上物或 為任何妨害原告人、車通行之行為；㈡備位聲明：確認就被 告所有系爭932地號土地如附圖二所示部分之土地，有通行 權存在，被告應容忍原告將所示土地泥土夯實並通行，不得 設置地上物或為任何妨害原告人、車通行之行為。嗣經本院 會同兩造並囑託新北市新莊地政事務所測量員至現場勘測後 ，原告於113年9月16日具狀變更聲明為：㈠先位聲明：確認 原告就被告所有系爭932地號土地內如附圖一所示面積52.28 平方公尺範圍之土地，有通行權存在，被告應容忍原告將該 面積範圍之土地泥土夯實並通行，不得設置地上物或為任何 妨害原告人、車通行之行為；㈡備位聲明：確認原告就被告 所有系爭932地號土地內如附圖二所示面積67.46平方公尺範 圍之土地，有通行權存在，被告應容忍原告將該面積範圍之 土地泥土夯實並通行，不得設置地上物或為任何妨害原告人 、車通行之行為，核原告所為係因測量而確定欲通行系爭93 2地號土地位置及面積後，補充事實上之陳述，依前開規定 ，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張：伊所有坐落新北市○○區○○○○段000地號土地(下稱 系爭910地號土地），以種植高經濟價值之都市日常所需蔬 菜使用，為系爭932地號土地、同段941地號、942地號等土 地所包圍，左側雖有民義路1段220巷現有道路經過，卻為財 政部國有財產署(下稱國產署)管理942地號土地及被告管理 系爭932地號土地所阻，其餘方向則為陸光一村社區所阻， 需經私設通道始得通往現有道路，除該私設通道上有社區閘 門管制外，二者土地高低顯有落差，亦無法使人、車通行， 致通行因難不能為通常使用，系爭910地號土地屬不通公路 之袋地，故考量通行路線及原告已支付國產署50年通行償金 並經國產署核許通行942地號土地，且不使原告因通行而費 用過鉅等因素，須通行鄰地即被告所管理系爭932地號土地 ，方能對外聯絡至最近之公路，且以附圖一所示面積52.28 平方公尺範圍通行，為對系爭932地號土地侵害最小之方式 ，倘若認上開附圖一通行方案非屬損害最小方式，則依附圖 二所示面積67.46平方公尺範圍通行，是伊對系爭932地號土 地有通行權存在。為此，爰依民法第787條第1項、第2項及 第788條第1項規定提起本件訴訟，並聲明：如前開補充及更 正後之聲明所示。 二、被告則以： 　㈠原告所有系爭910地號土地，該地方位置北、東、南三面，事 實上現與941地號土地直接毗鄰，且已有闢建完成的寬廣道 路，提供「陸光國宅」住戶汽機車進出地下停車場及路邊停 車的公眾通行使用，實難認定該當於民法第787條規定「袋 地」的成立要件，且原告提出之照片標示「兩筆土地整體平 均落差1公尺」，實為地界上之石砌圍牆頂端所造成的視覺 差異，此與土地現場右側人行步道的低角度斜坡地形，相互 對照自當明瞭，足證原告主張顯不符合「因通行困難致無法 為通常使用」之法定要件，故本件原告應當以國產署及陸光 國宅社區管理委員會為被告當事人，焉有捨近求遠、去簡就 繁的要求通行被告所管理之系爭932地號土地。 　㈡又如依照原告主張附圖一所標示位置的通行方案，將會造成 被告所管理系爭932地號土地的分割狀，造成毗鄰五股坑溪 堤防邊的土地變成「畸零地」的情形，嚴重妨害土地的整體 使用，並增加管理維護的困擾，基於被告立場絕非是最佳方 案。另如依照原告主張之附圖二所標示位置的通行方案，僅 需向財政部國有財產署所管理942地號土地，就接通民義路1 段220巷之道路所需用地段部分，完成申請辦理相關承租的 程序即可，根本不用向被告起訴請求確認通行存在的訴訟， 故原告主張通行被告管理系爭932地號土地，尚未真正符合 「通行土地應屬對鄰地損害最小之處所及方法」的法定要件 。此外，依民法第788條第1項規定，原告取得袋地通行權後 ，針對開設道路及附屬設施工程之相關細項及負擔經費、日 後整體道路管理維護責任，及通行地因此造成所受之損害應 支付償金數額等事宜，均需詳加確認並明文條例清楚，方能 保障被告之權利等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、本院之判斷： 　㈠原告主張系爭910地號土地為袋地，有經過系爭932土地對外 　　通行公路之必要，有無理由？ 　1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無 適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不 通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致 不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。 　2.原告主張其所有系爭910地號土地，與公路（即新北市五股 區民義路1段220巷）無適宜聯絡，致不能為通常運送蔬菜使 用需要，屬袋地，且經國產署核准通行所管理942地號土地 ，故有經過系爭932地號土地對外通行必要等情，業據提出 系爭910地號土地之土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、系 爭910地號土地與941地號土地兩地高低落差現場照片、農林 航空測量所82年、88年航測圖暨說明對照資料、942地號、 系爭932地號土地之土地登記第二類謄本、系爭910地號土地 現況種植及定期施肥堆積照片、國產署112年8月1日台財產 北管字第11200234770號函暨112年11月1日台財產北管字第1 1200338600號函等件為證，並經本院於113年7月11日會同兩 造及新北市新莊地政事務所測量員至現場勘測屬實，有本院 勘驗現場筆錄、現場照片在卷可參，且法律上袋地之定義為 與公路無適宜之聯絡之土地，此應以客觀上土地是否有公路 連結為判斷依據，而非如通過他人土地可連接公路即非袋地 ，足認原告依民法第787條第1項規定，主張系爭910地號土 地為袋地，需要經過系爭932地號土地對外通行，具有法定 通行權，應屬有據。 　3.被告雖辯稱原告另得經941、942地號土地對外通行，非必經 系爭932地號土地等語，惟觀地籍圖謄本及原告所提空照圖 所示941、942地號土地相對位置，顯與對外聯絡之公路即民 義路1段220巷現有道路較迂迴、偏遠，自非與公路之適宜聯 絡，是原告主張確有通行系爭932地號土地之必要，應屬可 採。被告此部分所辯，尚難憑採。 　㈡原告主張如附圖一或附圖二所示系爭932地號土地範圍之通行 方式，何者為損害最少方式？ 　1.按有袋地通行權之情形，通行權人應於通行之必要範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第2 項前段定有明文。袋地通行權之主要目的不僅專為調和個人 所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物 盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於 能達成上開社會利益之範圍內，儘量以鄰地所有人之損害減 至最低為必要。 　2.原告主張通行附圖一所示面積52.28平方公尺範圍之系爭932 地號土地，雖附圖一使用面積為52.28平方公尺，相較附圖 二使用面積67.46平方公尺，減少15.18平方公尺，對於被告 使用系爭932地號土地之所有權面積限制影響較小，惟該附 圖一採行通行之方式乃就直接從該土地中段擷取部分面積， 將使系爭932地號土地截斷一分為二，對被告而言成為畸零 地，顯然長期阻礙被告有效完整利用土地之權益，堪認原告 主張附圖一所示通行方案，乃其自身最便利、舒適之通行方 案，卻未能兼顧被告就系爭932地號土地所有權完整行使， 而觀附圖二通行所示範圍係為系爭932地號土地之北側靠近 該土地地籍線之北端，參以系爭932地號土地目前南側有一 棟外觀二層之建物，作為當地民義里里民活動使用，北側則 為草皮空地，為里民平常打草地球使用為主，業據被告陳明 在卷，並有本院113年7月11日勘驗筆錄及現場照片附卷可參 ，足見附圖二所示通行方案影響里民使用系爭932地號土地 北側草皮空地完整性較小，尚無加重被告上開土地負擔之情 事，綜此，本院認應以附圖二所示通行系爭932地號土地範 圍，方能兼顧兩造各自使用系爭910地號土地與系爭932地號 土地權益之最佳方案。 　㈢原告請求在系爭932地號土地之法定通行權範圍開設道路，有 無理由？ 　　按有通行權人於必要時，得開設道路。民法第788條第1項本 文定有明文。查本院認定原告以附圖二所示通行方案為損害 最小方式，已如前述，參以原告自陳其所有之系爭910地號 土地係種植蔬菜使用，對外有以車輛運送肥料及蔬菜之需求 ，核與務農需使用交通工具運送之常情相符，自有允許原告 開設道路供車輛通行之必要，是原告此部分請求，要屬有據 ，應予准許。 　㈣被告另辯稱原告須支付償金等語。惟按償金之支付與通行權 間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提 起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付。 是原告縱尚未支付被告通行償金，被告亦不得妨害原告通行 ，併此敘明。 四、綜上所述，原告所有系爭910地號土地與公路無適宜之聯絡 ，致不能為通常使用，屬袋地。從而，原告依民法第787條 第1項、第2項、第788條第1項本文規定，備位聲明請求確認 原告就被告所有系爭932地號土地，如附圖二所示面積67.46 平方公尺範圍之土地有通行權存在，被告應容忍原告將該面 積範圍之土地泥土夯實並通行，不得設置地上物或為任何妨 害原告人、車通行之行為，為有理由，應予准許；先位聲明 請求，則無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予 論駁之必要。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　三重簡易庭　法　官　王凱平 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表明 上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達 後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊家蓉　 附 圖 一（新北市新莊地政事務所土地複丈成果圖方案一） 附 圖 二（新北市新莊地政事務所土地複丈成果圖方案二）

2024-11-15

SJEV-113-重簡-1898-20241115-1

中簡
臺中簡易庭

損害賠償

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭民事判決 112年度中簡字第3492號 原 告 謝沛廷 曾素美 前二人共同 訴訟代理人 陳頂新律師 複代理人 陳宥安律師(113年5月9日解除委任) 林淑婷律師(113年11月4日解除委任） 被 告 莊建軒 訴訟代理人 石志堅律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年10月25日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴及假執行聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實相同、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告 起訴時原請求：被告應給付原告新台幣（下同）36萬4500元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息；嗣於訴訟中二度變更、減縮、增加上開訴 之聲明，最後變更為：被告應分別給付原告謝沛廷、曾素美 各16萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息(本院卷第289頁)，其基礎事實 相同，核屬變更應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予 准許。 貳、實體方面： 一、原告主張：緣被告為富華營造有限公司(下稱富華公司)之負 責人，民國110年間於臺中市○○區○○段000地號土地(下稱513 地號土地)施作營建工程時，因工程所生之餘土及廢棄物無 處堆置，遂於同年5月25日向原告租用其所有同段514、515 地號土地（下稱514地號土地、515地號土地），租賃期間為 一個月。詎料，被告於租賃期滿後，竟未履行約定應將514 地號土地、515地號土地回復至堆置前應有之狀態，直至原 告於112年3月間有意將514地號、515地號土地另出租予他人 時，始查悉上情，並即通知被告履行約定，被告雖嗣於同年 3月18日、19日清理上開餘土及廢棄物，惟仍未回復至應有 之狀態，原告僅得另委由清運公司清除前開餘土及廢棄物。 另被告未經原告同意，於逾租賃期限後仍於514地號土地、5 15地號土地堆置餘土及廢棄物，而持續使用收益514地號土5 15地號土地，自110年10月10日起至原告清運時點至少達8個 月，獲有相當於租金之不當得利，爰依侵權行為及不當得利 之法律關係，請求擇一為原告有利之判決等語。並聲明：如 程序事項變更後之聲明。 二、被告抗辯： (一)被告所屬富華公司承接513地號土地地主興建案，因所涉工 程需開挖地基，恐將產生大量餘土，遂於110年5月25日郵寄 原證1之信件商請鄰地514號土地地主即原告曾素美，詢問是 否同意讓被告於開挖513地號地基時產生之餘土暫置於其土 地上。然該信件於110年5月26日送達時無人招領，於次日郵 差再度送達時，亦無人招領遂遭郵局以招領逾期退回。 (二)後於110年6月間，被告親自將裝有原證1之信件送至被證1信 封所載原告曾素美住處之信箱，原告曾素美接獲後即致電原 告同意無償借用其所有514號地號之土地給予原告堆置餘土 ，為期1個月，然雙方並未約定該1個月自110年何月何日起 算，被告亦從未與原告謝沛廷商議借用、亦未實際使用原告 謝沛廷所有之515號土地。 (三)本件被告已於借用之1個月期間內(於110年9月19日前)，將5 14號土地上餘土清除乾淨，並經臺中市政府都發局勘驗合格 ，原告所指514地號土地上之廢棄物並非被告所堆置，被告 無須負損害賠償或返還利益責任，並於112年3月間應原告曾 素美要求，於同月18、19日僱用土土機及卡車進行整地，原 告曾素美並委由證人張語俙到場協助，完工後經張語俙確認 沒問題，是不生被告獲有相當於租金之不當得利。 (四)實則被告於112年3月18、19日自行雇工免費將原告所有土地 整地完成後，原告即在514地號、515號土地上興建洗車場， 由被證6可知該洗車場緊鄰被告承攬之建築工程所興建完成 之大樓旁，且已鋪設水泥地，並從被證6中之洗車場之柱子 可知，原告於興建洗車場時應有開挖地基，故可知原告所提 出原證6之支出，應該是原告本身興建洗車場自行另為整地 、挖地基時所支出之費用等語，資為抗辯。 (五)並聲明：原告之訴駁回。 三、得心證之理由： (一)原告主張，被告為富華公司之負責人，110年間該公司於513 地號土地施作營建工程時，因工程所生之餘土及廢棄物無處 堆置，遂於同年5月間起向原告表明使用原告所有之514地號 土地，使用期間為一個月之事實，為被告所不爭執，此部分 事實，堪認為真。原告雖主張被告另有使用515地號土地， 並舉其於112年4月間找人清除514、515地號土地之估價單( 本院卷39-40頁)為證，惟上揭估價單並未載明所清運土地位 於515地號土地，難為原告有利證明。況依原告提出112年5 月22日之律師函，其上亦僅載明「租用本人(謝沛廷)母親所 有之臺中市○○區○○段000地號土地」(本院卷第41-43頁)等語 ，是原告另主張有使用515地號土地，容有誤認。 (二)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其 價額，民法第184條第1項、第179條前段、第181條但書分別 定有明文。原告主張，被告於513地號土地上建物施工完畢 後，未將堆置於514、515地號土地上廢土清運移走，並舉證 人陳振和、張語俙證言為證。經查： 　1.證人陳振和到庭證述：其就514、515地號土地於112年7月1 日與原告簽立租賃簽約，會想承租，係因伊在該地經營汽車 美容店7、8年，因簽約前下雨時，514、515地號土地泥土會 流到伊店面，造成困擾。簽約前有先鑑界。至於契約載明11 2年2月28日承租人攜回契約審閱，會在7月間才簽約，係因 簽約前一年或至少有一年，伊發現承租標的物土地上土越堆 越高，經檢視後發現富華公司在施工，其後富華公司施工完 才移走堆土，後來找證人張語俙出面處理向原告承租514、5 15地號土地事宜。伊承租前告知地主承租前要將堆置之土移 走，出租人其後找人清運，伊亦支付其中部分款項(本院卷 第40頁之收據，收據日期:112年4月19-25日)(本院卷第186- 190頁)。依證人陳振和證言，其於承租514、515地號土地前 ，確發現富華公司於514、515地號土地堆置營造廢土，其後 該公司完工後，有將前開營造廢廢土移走，是難為富華公司 施工後，未將營建廢土移走之證明。 　2.證人張語俙亦到庭證述：最初是證人陳振和與伊接洽承租二 塊地號土地(地號忘記了)，承租時陳振和表示其上有廢土， 但究竟是哪一塊沒有確定，陳振和委任時伊有去現場看，看 到的都是草，所以看不出來有廢土，但是被告清運時，伊還 是有去看現場，當時就看到有兩堆土在中間，認知上是有橫 跨到兩塊地。本院卷第125頁被證4，是伊與被告LINE對話， 因為是原告說他有跟被告說土沒有載，被告同意過來載，那 天是被告要來清土，但地主謝先生沒空過來現場，所以我跟 當天載運廢土的之被告有LINE對話。因為我住附近，那天我 是好意要去拍照給地主，被告是好意主動加我LINE，他說要 拍清完照片給我看，說如果我忙就不用實際到現場，可以拍 照傳LINE給我看，後來被告傳照片給伊，伊有到現場看，其 實也看不懂，清之前是堆高高，清之後感覺是平平，伊還拍 照傳給被告。原告未曾授權給伊驗收。至於會在估價單上簽 名(本院卷第39頁)，係因清土廠商是我協助地主找，就由我 與廠商對接，所以才幫他簽名，該廠商並非被告等語(本院 卷第191-195頁)。 　3.按證人張語俙既係親自參與協助證人陳振和向原告承租514 、515地號土地，其親自參與租賃過程事實所為證言，自屬 可信。證人張語俙上開證言，依時間順序審酌，陳振和向原 告承租514、515地號土地係112年7月間(本院卷第151頁)， 實係同年2月底即攜回契約審約，遲至7月簽約，係因簽約前 至少一年以上514、515地號土地上時有泥土流至證人陳振和 經營之汽車美容店，故要求原告要清理其上廢土。而證人張 語俙接受證人陳振和委任與原告接洽時，先至514、515地號 土地查看，斯時土地上長滿清草，推其時間順序應係在111 年2月以前514、515地號土地有泥土流至證人陳振和上揭汽 車美容店，然張語俙接受委任現地查看時，土地上長滿雜草 ，看不出有廢土，則證人張語俙於查看時點在被告所稱112 年3月間應原告要求再度清運前，其上既長滿草，表示被告 向原告借用或租用514地號土地完(110年10月至112年2月間) ，土地上並無廢土存在，始會長滿草，此亦有被告提出111 年6月22日之google 街景圖在卷可證(本院卷第163頁)為證 ，而被告於富華公司承攬同段513地號土地營建工程完，亦 依法清運廢土，並經主管機關確認在卷(本院卷第95-123頁) ，應認被告使用原告514地號土地後，確有將其上廢土清運 完畢。惟原告以出租土地為由，於112年間要求被告清理514 、515地號土地，被告辯稱其基於原告當初慨諾無償借用， 故於112年3月間清理514地號土地，證人張語俙前往查看時 ，其上確有二堆泥土堆在二筆地號中間(本院卷第167頁)， 其於被告清運完，至現場查看，並將查看結果相片傳給原告 (本院卷第125頁)，是土地經此清理後，當無泥土堆置情事 。惟其後，原告於112年4月19-25日復找人清理土地上廢土 ，其間並有證人陳振和、張語俙協助墊付清運款，則有疑義 者，何以112年3月間剛清理完之土地，於同年4月間又有廢 土堆置其上？被告辯稱，伊3月間清運完後，原告即在514、 515地號土地上興建洗車場(本院卷第165頁)，對照111年6月 22日google 街景圖(本院卷第163頁)及112年3月間被告清運 廢土完之相片(本院卷第125頁)、證人張語俙傳送被告3月間 清運完之相片(本院卷第167頁即同卷第125頁相片右排最上 面一張相片)，依上開洗車場相片顯示，靠近證人陳振和經 營之汽車美容店確有新建之洗車場，該洗車場確有鐵柱支撐 ，地上鋪設水泥地，其前土地長滿雜草，則被告辯稱上開洗 車場興建時，當有向下開挖，致產生廢土，始有原告於同年 4月間找人清運上開洗車場興建開挖所生廢土情事，依時間 順序應屬可信。 四、綜上所述，本件被告使用514地號土地堆置富華公司承攬相 鄰513地號土地上之新建工程廢土，富華公司施工完畢後， 業已將514地號土地上之廢土清運完畢，其後同年3-4月間新 成之廢土，應係原告其後於514地號土地上興建洗車場開挖 地基之廢土，與被告無涉，是難認被告於110年10月至111年 6月間仍未清運廢土致有無權占有514、515地號土地之情事 ，既無占有使用514、515地號土地，難認被告有何侵害原告 對514、515地號土地所有權完整或受有占用514、515地號土 地之使用利益。是原告依侵權行為或不當得利法律關係請求 被告回復原狀或返還相當於不當得利租金之請求，核屬無據 ，不應准許。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　臺灣臺中地方法院臺中簡易庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳學德 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴恩慧

2024-11-15

TCEV-112-中簡-3492-20241115-2

補
臺灣桃園地方法院

確認袋地通行權存在等

臺灣桃園地方法院民事裁定 113年度補字第857號 原 告 盧友妹 彭頌斌 被 告 財政部國有財產署北區分署 法定代理人 郭曉蓉 一、上列當事人間請求確認袋地通行權存在等事件，原告起訴未 據繳納裁判費。按「鄰地通行權訴訟標的之價額，如主張通 行權為原告，應以其土地因通行鄰地所增價額為準（最高法 院78年度台抗字第355號判例意旨參照）。依本件題示，無 法判斷原告所有之Ａ地，因通行鄰地即Ｂ地所增價額有無客觀 價額，如有客觀價額時，則以客觀價額作為訴訟標的價額核 定之計算基準。如無，則依民事訴訟法第77條之12規定，即 屬訴訟標的價額不能核定之情形（最高法院 104年度台抗字 第528 號裁定意旨參照）」(臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會民事類提案第29號之審查意見參照)。又按「 以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。但所主張之數 項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中 價額最高者定之。」民事訴訟法第77條之2第1項定有明文。 二、經查，原告訴之聲明第1項為：「確認原告就被告所有坐落 桃園市○○區○○段0000○0000○0000○0000○0000○地號土地(下合 稱系爭土地)，於附圖所示路線部分，有通行權存在。」聲 明第2項為：「被告在系爭土地有通行權範圍內，應容忍原 告於2公尺寬為清除地上草木、鋪設泥土石、柏油或水泥路 面以供通行，以及應容忍原告得安設農用電線、水管設施。 」經本院通知原告陳報上開兩項聲明所增加之價額分別為若 干，並請提出有鑑定資格之鑑價公司所為之鑑價報告或其他 足資認定價額之資料，雖原告陳報第1項聲明所增加之價額 為新臺幣(下同)6,479,343元(計算式：4,050,000元＋2,429, 343元＝6,479,343元)，並提出估價報告書1份為證；但對於 第2項聲明，則並未提出鑑價報告或其他足資認定價額之資 料，足見，原告訴之聲明第2項聲明並無客觀價額，即屬訴 訟標的價額不能核定之情形，則此項聲明之訴訟標的價額， 依民事訴訟法第77條之12規定，以同法第466條所定不得上 訴第三審之最高利益額數加十分之一定之即為新臺幣（下同 ）1,650,000元。又原告訴之聲明第1項之必要通行權之請求 權依據為民法第787條第1項規定，聲明第2項之管線安設權 及開路通行權之請求權依據則分別為民法第786條第1項及第 788條第1項規定，足見，原告訴之聲明第1項及第2項之訴訟 標的為不同之數項請求權，且並無上揭民事訴訟法第77條之 2第1項但書：「互相競合或應為選擇」之情事，亦不能認為 聲明第2項是聲明第1項之必然結果，是原告訴之聲明第1項 及第2項之訴訟標的價額應依民事訴訟法第77條之2第1項本 文規定，合併計算之。故本件之訴訟標的價額核定為8,129, 343元(計算式：6,479,343元＋1,650,000元＝8,129,343元)， 應徵第一審裁判費81,487元。茲依民事訴訟法第249條第1項 但書之規定，限原告於本裁定送達之日起5日內補繳，逾期 不繳，即駁回其訴，特此裁定。 中 華 民 國 113 年 11 月 15 日 民事第二庭 法 官 黃漢權 上正本係照原本作成。 本裁定關於訴訟標的價額核定之部分如有不服，得於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1000元；命補裁判費之部分，不得抗告。 書記官 陳今巾 中 華 民 國 113 年 11 月 18 日

2024-11-15

TYDV-113-補-857-20241115-1

訴
臺灣新北地方法院

塗銷分割繼承登記

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第1459號 原 告 中國信託商業銀行股份有限公司 法定代理人 陳佳文 訴訟代理人 高鴻鈞 訴訟代理人 黃照峯律師 複 代理人 戴振文 被 告 張吉宏 吳月桂 張翔捷 張羽婕 張景涵 張哲豪 上列當事人間請求塗銷分割繼承登記事件，本院於民國113年10 月23日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告間就如附表所示之不動產，於民國112年9月8日所為遺產分 割協議之債權行為，及於民國112年9月14日所為分割繼承登記之 物權行為，均應予撤銷。 被告吳月桂、張翔捷、張羽婕、張景涵、張哲豪應將前述附表所 示不動產於民國112年9月14日向新北市中和地政事務所以112年 北中地登字第139020號所為之分割繼承登記予以塗銷。 訴訟費用由被告連帶負擔。 　　事實及理由 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175條第1項分別定有明文。本件原告之法定代理人於 訴訟繫屬中已變更為陳佳文，並業據其具狀聲明承受訴訟（ 見本院卷第69頁至71頁），於法核無不合，應予准許。 二、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核皆無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造 辯論而為判決。 貳、實體方面：　　　　 一、原告起訴主張：緣伊為被告張吉宏（下逕稱其姓名）之債權 人，已對張吉宏取得債權憑證（本院107年度司執字第13844 2號），張吉宏應清償伊新臺幣（下同）31萬9,660元及依該 債權憑證所應清償之利息等。惟經伊積極催討，張吉宏皆未 清償，嗣經伊查調張吉宏之財產資料時，始知如附表所示之 不動產（下稱系爭不動產），本為被繼承人張顯榮（下逕稱 其姓名）所有，張顯榮死亡後，張吉宏並未向法院聲請拋棄 繼承，則系爭不動產即應由張顯榮之全體繼承人（即被告） 共同繼承。然被告並未就系爭不動產辦理繼承登記而為公同 共有，反將系爭不動產以分割繼承為原因，辦理所有權移轉 登記予被告吳月桂、張翔捷、張羽婕、張景涵、張哲豪（下 逕稱其姓名）共有，張吉宏明知積欠伊款項未清償，竟唯恐 伊追索而為該等移轉行為以逃避債務，致伊無法聲請強制執 行系爭不動產以獲清償，致伊之債權不能受償而有害於伊甚 明。又張吉宏於系爭不動產所有權移轉後，其名下已無其他 財產可供清償債務，顯見被告間無償移轉所有權行為已損害 伊之債權。爰依民法第244條第1項及第4項規定，訴請撤銷 被告間所為無償之債權行為及所有權移轉物權行為以及請求 吳月桂、張翔捷、張羽婕、張景涵、張哲豪塗銷所有權移轉 登記，並聲明如主文第1、2項所示。 二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或 陳述。 三、得心證之理由： 　㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時， 得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1項及 第4項前段分別定有明文。次按繼承權之拋棄，係指繼承人 於法定期間否認繼承對其發生效力之意思表示，即消滅繼承 效力之單獨行為。而拋棄因繼承所取得之財產，係於繼承開 始後，未於法定期間拋棄繼承權，嗣就其已繼承取得之財產 予以拋棄，與拋棄繼承權之性質迥然有別。又繼承權之拋棄 ，固不許債權人依民法第244條第1項規定撤銷之。惟如拋棄 因繼承所取得之財產，而將繼承所得財產之公同共有權，與 他繼承人為不利於己之分割協議，非單純財產利益之拒絕， 倘屬有害及債權之無償行為，債權人自得依民法第244條第1 項行使撤銷權（最高法院106年度台上第1650號判決、107年 度台上字第453號裁定意旨參照)。又繼承權固為具有人格法 益之一身專屬權利，惟於繼承人未拋棄繼承，而本於繼承與 其他繼承人對於遺產全部為公同共有時，該公同共有權已失 其人格法益性質，而為財產上之權利。從而，繼承人間之遺 產分割協議，係公同共有人間就公同共有物所為之處分行為 ，倘全部遺產協議分割歸由其他繼承人取得，對未分割取得 遺產之該繼承人而言，形式上係無償行為，若害及債權人之 債權實現，債權人應得提起民法第244條第1項之撤銷訴訟（ 臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民事類提案第6號 、第7號審查意見、106年法律座談會民事類提案第2號審查 意見參照）。 　㈡經查，張顯榮於民國112年3月23日死亡，被告均為張顯榮之 繼承人，並未辦理拋棄繼承，此有張顯榮之除戶謄本、繼承 系統表、被告之戶籍謄本、本院民事紀錄科查詢表、家事事 件（全部）公告查詢結果在卷可查（見板簡卷第49頁、第83 頁至91頁、本院卷第87頁至91頁）。而張吉宏與其餘被告因 繼承而公同共有系爭不動產後，再於112年9月8日共同為遺 產分割協議之債權行為及於112年9月14日為分割繼承登記之 物權行為等節，有新北市中和地政事務所113年1月24日新北 中地籍字第1136181485號函檢附之登記申請書、遺產分割協 議書等件（置於限閱卷）及系爭不動產之建物、土地登記第 一類謄本暨異動索引在卷可參（見板簡卷第65頁至81頁）， 堪認為真，是被告前開所為自係就已屬張吉宏公同共有財產 所為之法律行為，揆諸前揭法條及實務見解，自得為民法第 244條所規定撤銷之標的。 　㈢又民法第244條第1項規定所謂債務人害及債權之無償行為， 係指因債務人之行為，致債權不能獲得滿足；意即因債務人 行為而致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權 陷於清償不能或困難或遲延之狀態；至債務人及受益人是否 認識該無償行為有害及債權，尚非斟酌之列，此對照同條第 2項規定：「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害 於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限， 債權人得聲請法院撤銷之」等語即可得知。再上開規定所稱 之無償行為，應以債務人與第三人間之行為有無互為對價關 係之給付為其區別標準，如無此對價關係存在，即應認其行 為為無償，而得逕依民法第244條第1項規定請求撤銷。本件 被告均未提出事證說明其等間行為係有償行為，而以卷附事 證判斷被告間所為應屬無償行為。又原告對張吉宏尚有前述 債權未受清償，業據原告提出本院債權憑證為證（見板簡卷 第33頁），而張吉宏除系爭不動產外，別無其他財產乙節， 亦有電子閘門資料查詢結果附卷可查（置於限閱卷），是原 告主張被告上開所為業已侵害原告之債權乙節，足堪採信。 則張吉宏本應以其所有財產對原告負清償責任，卻未以之清 償所積欠之前述債務，反與其餘被告為上開遺產分割協議並 將系爭不動產無償給予吳月桂、張翔捷、張羽婕、張景涵、 張哲豪，並辦妥所有權移轉登記，致使張吉宏已無其他財產 可供原告求償，堪認已害及原告之上揭債權，原告依據民法 第244條第1項、第4項前段規定，起訴請求本院撤銷被告所 為之移轉系爭不動產之債權暨物權行為及塗銷系爭不動產之 所有權移轉登記，均於法有據，應予准許。 四、綜上所述，原告主張依民法第244條第1項、第4項前段規定 ，請求如主文第1項、第2項所示，均有理由，應予准許。爰 判決如主文第1項、第2項所示。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　民事第六庭　審判長法　官　許瑞東 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙悅伶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝依庭 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱雅珍 附表：（土地及建物） 編號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 新北市 中和區 台貿段 322 135.47 4分之1 (吳月桂、張翔捷、張羽婕、張景涵、張哲豪各取得20分之1) 編號 建號 基地坐落 建物門牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 樓層面積 合計 1 1046 台貿段322地號 鋼筋混泥土造/4層 3層：73.44 陽台：22.55 合計：95.99 1分之1 (吳月桂、張翔捷、張羽婕、張景涵、張哲豪各取得5分之1) 中正路432巷8號3樓

2024-11-13

PCDV-113-訴-1459-20241113-1

上易
臺灣高等法院

毀損等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1404號 上 訴 人 即 被 告 何恒雅 上列上訴人即被告因毀損等案件，不服臺灣臺北地方法院113年 度易字第438號，中華民國113年6月19日第一審判決（聲請簡易 判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署113年度調院偵字第102號） ，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告何恒雅犯① 刑法第309條第2項之強暴侮辱罪及同條第1項之公然侮辱罪 ；②刑法第309條第2項之強暴侮辱罪及同法第354條之致令他 人物品不堪用罪，各以一行為分別觸犯上開二罪名，均為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以強暴侮辱罪、 致令他人物品不堪用罪，各量處拘役30日、50日，定應執行 拘役60日，並均諭知易科罰金之標準為新臺幣1,000元折算1 日，核其認事用法、量刑，均無違誤或不當，應予維持，均 引用原審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。 二、被告上訴意旨略以：被告於茶水間朝告訴人謝旻祐潑灑液體 時，該茶水間除被告與謝旻祐外，並無其他人在場；被告於 辦公室比中指時，僅被告與謝旻祐站立，辦公室內其他同事 均未見聞，非屬多數人得以共見共聞之情形，且被告比中指 僅係宣洩情緒，並無針對謝旻祐之意。另被告朝告訴人柯菫 宏潑灑之液體，雖呈現黃色，惟確實係自任職之財團法人台 灣中小企業聯合輔導基金會（下稱基金會）廁所盛裝之自來 水，本案並未調查該建築物之自來水管線，逕自認定被告所 潑灑之黃色液體非自來水，對被告實屬不公，柯蓳宏之上衣 雖因此染成黃色，仍非不得透過洗滌還原，亦不會失去該上 衣原有之價值或效用，並未達「致令不堪用」之程度。況被 告係因任職基金會半年來，遭受謝旻祐、柯蓳宏及基金會其 他同事霸凌，在人格遭受羞辱糟蹋之下，始為反擊行為，並 有被告於案發前遭受基金會主管及其他同事霸凌、被告向基 金會董事反應遭受霸凌經過等錄音檔案，可資證明被告確係 長期遭受霸凌，不應論處罪刑。縱認被告就謝旻祐部分確實 犯有強暴侮辱犯行，亦請審酌被告係初犯，且非故意引發爭 端之人，惠為緩刑之諭知云云。 三、經查： 　㈠按刑法分則中「公然」二字之意義，祇以不特定人或多數人 得以共見共聞之狀態為已足，自不以實際上果已共見共聞為 必要，必在事實上有與不特定人或多數人得以共見共聞之狀 況方足認為達於公然之程度；又所謂多數人，係包括特定之 多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公 然之程度而定（最高法院108年度台上字第3875號判決意旨 參照）。本案被告於上開基金會茶水間內，持不明液體朝謝 旻祐之背部、頸部潑灑、傾倒，另於基金會辧公區域，朝謝 旻祐比中指等情，業據原審勘驗無訛（見原審卷第51至52頁 ），又觀諸卷附監視器畫面擷圖，可見被告潑灑不明液體時 ，該茶水間大門開啟，另一側與放置垃圾桶處間隔之門扇亦 未關閉，並有一名女性站立該垃圾桶旁；被告朝向謝旻祐比 中指之處，則為與其他處所相通之大型辦公室，且有10餘人 在場（見偵卷第19至23、25頁），可知被告係於該茶水間之 大門未關閉，基金會特定多數之員工均得自由進出該處，及 於特定多數人可共見共聞之辦公室內，朝謝旻祐潑灑不明液 體及比中指，自均符合「公然」之要件。至被告所為，是否 實際上確已為他人見聞，無礙其時上開茶水間、辦公室均為 特定多數人得以共見共聞狀態之認定，被告以無其他人在場 或他人未實際見聞云云為辯，顯然誤解「公然」之定義，無 以憑採。 　㈡又被告雖辯稱：比中指僅係宣洩情緒，並無針對謝旻祐之意 云云。然被告因自認遭受謝旻祐等人之霸凌，衡情已對謝旻 祐有所不滿，乃先於案發當日上午9時7分許，朝謝旻祐潑灑 不明液體，繼於同日上午9時21分許，行經謝旻祐前方時， 刻意轉頭面向謝旻祐，舉起右手朝向謝旻祐比中指（見偵卷 第25頁），其針對謝旻祐比中指，以此方式侮辱謝旻祐，殆 無疑義，此自被告自承其因受霸凌而「反擊」亦可得證。至 憲法法庭113年憲判字第3號判決係就表意人故意發表公然貶 損他人名譽之言論，逾越一般人可合理忍受之範圍所為之對 言論自由保障之解釋，本件被告已非單純使用言語，而有潑 灑不明液體、比中指之行為，難認屬於該判決保護言論自由 權利之範疇，併予敘明。 　㈢又按刑法第354條之毀損罪，所謂「毀棄」，即毀壞、滅棄， 是指以銷毀、滅除、拋棄等方法，使物的本體全部喪失其效 用及價值；所稱「損壞」，即損傷、破壞，是指損害、破壞 物的外觀形貌而減損其一部效用或價值；所稱「致令不堪用 」，則指除毀棄、損壞物的本體外，以其他不損及原物形式 的方法，使物的一部或全部喪失其效用者而言。申言之，他 人之物固未達毀棄、損壞的程度，但如該物品的特定目的的 效用已喪失，即屬「致令不堪用」，縱令事後可恢復該物品 的特定效用，然因通常須花費相當的時間或金錢，對於他人 的財產法益仍構成侵害，自仍該當「致令不堪用」要件。被 告以不明黃色液體潑灑柯蓳宏，致柯蓳宏所穿著白色衣服遭 染色（見偵卷第54頁），顯然非僅單純潑灑自來水，又核諸 該衣服並未沾附髒污之自來水管線內存有之鐵鏽、泥土等物 質，被告辯稱係取自基金會廁所內之自來水，顯無足採，亦 無調查該基金會自來水管線之必要。再柯菫宏所著白色衣服 ，遭被告潑灑黃色不明液體後，雖未致滅失或損壞，惟經染 色而留有污漬，經清洗亦未能去除，而無法再穿等情，業經 柯菫宏證述明確(見偵卷第17頁、調院偵卷第33頁），已較 原來之狀態發生顯著不良之改變，並使前開白色衣服之外觀 ，發生不相襯之污損痕跡，已減損該衣服之價值並失去美觀 功能，揆諸前揭說明，被告所為確實造成柯蓳宏之白色衣服 達「致令不堪用」之程度，足以生損害於柯蓳宏。又被告所 潑灑之黃色液體為不明物質，是否得以漂白水等清潔劑完全 清洗乾淨，並未可知，縱令得清洗使其恢復原狀，仍須花費 相當之時間與金錢，亦不得因此解免被告之刑責，被告此部 分所辯，仍無足採。 　㈣再按所謂正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害 業已過去，自不得主張防衛權，又若非單純對於現在不法之 侵害為必要排除之反擊行為，因本有犯意存在，亦無主張防 衛權之餘地。稽之原審勘驗及監視器畫面擷圖，被告於本案 潑灑不明液體、比中指之際，並未遭受謝旻祐、柯蓳宏不法 之侵害，遑論被告係「反擊」謝旻祐、柯蓳宏，有如上述， 縱被告前曾受有不當對待，其本案所為仍無從阻卻違法性， 亦無足合理化其犯行而為其有利之認定。至被告聲請勘驗前 揭錄音檔案，以證明其長期遭受霸凌，然此與被告有無強暴 侮辱、致令他人物品不堪用犯行之認定，欠缺關聯性，被告 聲請調查上開證據，核無調查之必要，併此敘明。 　㈤另按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件 外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之 。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第29頁），固非不得宣 告緩刑，然酌以其犯後否認犯行，且迄今未能與謝旻佑、柯 蓳宏達成和解或取得諒解，亦未彌補該等2人所受損害，難 認所宣告之刑以暫不執行為適當，自不宜為緩刑之宣告。　 　 　㈥綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官謝奇孟提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　王屏夏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊明佳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　潘怡華 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳思葦 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第309條 公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。 以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以 下罰金。 中華民國刑法第354條 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於 公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金 。 附件： 臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度易字第438號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告 何恒雅 上列被告因毀損等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年 度調院偵字第102號），本院前認不宜以簡易判決處刑(113年度 簡字第1147號)，改依通常程序審理，判決如下： 　　主　文 何恒雅犯強暴侮辱罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日；又犯致令他人物品不堪用罪，處拘役伍拾日，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役陸拾日，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　事　實 一、何恒雅與謝旻祐、柯菫宏為位於臺北市○○區○○○路00號4樓之 財團法人台灣中小企業聯合輔導基金會（下稱基金會）同事 。其等因細故心生嫌隙，何恒雅乃於民國112年9月7日上午9 時7分許，基於強暴侮辱、公然侮辱之犯意，在多數人得以 共見共聞之上開基金會茶水間朝謝旻祐潑灑不明液體，復接 續於同日上午9時21分許，在多數人得以共見共聞之上開基 金會辦公室內，朝謝旻祐比中指，均足以貶損謝旻祐之名譽 。何恒雅另基於強暴侮辱、致令他人物品不堪用之犯意，於 同日上午9時24分許，在上開基金會辦公室內，朝柯菫宏潑 灑不明液體，足以貶損柯菫宏之名譽，並致柯菫宏之衣服污 損而不堪使用，足生損害於柯菫宏。 二、案經謝旻祐、柯菫宏訴由臺北市政府警察局中正第二分局報 告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查並聲請以簡易判決處刑。 　　理　由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。被告何恒雅對於 本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分， 未於本案言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第51、175、176 頁），視為同意有證據能力。茲審酌該等審判外言詞及書面 陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定 ，即得為證據。 二、又本案認定事實所引用之其餘卷內非供述證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規 定反面解釋，均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告固供述與告訴人謝旻祐、柯菫宏為上開基金會同事 ，其有於上開時、地先朝謝旻祐潑水，後又有比中指之舉； 另有於上揭時、地，將水潑灑在柯菫宏身上之行為，惟矢口 否認涉有強暴侮辱、公然侮辱、致令他人物品不堪用等犯行 ，辯稱：我潑謝旻祐、柯菫宏身上的只是在基金會女廁裝的 水；因我長期遭到基金會同事霸凌，當天情緒高漲，處於緊 張狀態，因遭謝旻祐潑水，所以反射的做手指運動，並不是 對謝旻祐比中指，縱使有，亦不是針對他；又關於柯菫宏部 分，我是被椅背撞到，所以將水灑在他身上，並非故意潑他 水；且衣服的功能效用是為保護人體，其效用並不會因弄濕 或染色而無法使用，柯菫宏的衣服並非無法經特殊清洗而回 復原狀，故柯菫宏衣服單純被水潑濕，並不該當於毀損罪之 構成要件，另我並無侮辱謝旻祐、柯菫宏之犯意，僅是在長 期遭其等基金會同事霸凌之脈絡下所為等語。 二、經查： 　㈠被告與謝旻祐、柯菫宏為上開基金會同事，其有於上開時、 地先朝謝旻祐潑水，後又有比中指之舉；另有於上揭時、地 ，將水潑灑在柯菫宏身上之行為等情，業據被告於本院審理 中供述明確(本院卷第50、51、174至180頁)，核與謝旻祐、 柯菫宏指述之情節大致相符(偵卷第12、13、15至17頁、調 院偵卷第32、33頁)，並有監視器影像畫面擷圖附卷可稽(偵 卷第19至63頁)，復經本院勘驗監視器影像無誤(本院卷第) ，此部分事實，首堪認定為真實。 　㈡按刑法上之公然侮辱罪，係指以語言（或舉動）在公共場所 向特定之人辱罵，為其他不特定人可以聞見之情形。而其語 言（或舉動）之含義，又足以減損該特定人之聲譽者而言。 而刑法第309條第2項所指以強暴之方式為公然侮辱者，乃指 對於他人身體為物理力之行使，但不以該物理力業已接觸該 他人之身體為限，凡該物理力之行使，足以貶損他人人格與 社會評價，即屬之。準此，行為人倘意在羞辱被害人或使被 害人難堪，而公然潑灑不明液體於被害人身上，自該當於上 開強暴侮辱罪之構成要件。 　㈢關於謝旻祐部分，被告並不否認有在不特定人或多數人得以 共見共聞之基金會茶水間，故意潑灑液體在謝旻祐身上，業 如上述，在同事注目下，當會使謝旻祐顯露窘態，此舉當然 意在羞辱謝旻祐，而該當強暴侮辱罪之主、客觀構成要件。 又被告雖辯稱其並未對謝旻祐比中指云云，然經本院勘驗監 視器影像畫面，可見被告確係對謝旻祐比中指(本院卷第52 頁)，而非如其所辯僅是在做手指運動或並非針對謝旻祐甚 明，所辯自不足採信。而衡諸常情，中指之手勢其意即在辱 罵謝旻祐，被告明知此節卻仍為之，其具公然侮辱之犯意亦 明。 　㈣關於柯菫宏部分，從監視器影像畫面，可見被告係手持一杯 不明液體走至柯菫宏座位旁，將該不明液體往柯菫宏頭上倒 下，被告並未碰觸任何辦公桌、椅或隔板，亦未觸碰到柯菫 宏(本院卷第52頁)，足認被告亦係故意潑柯菫宏不明液體， 而意欲使柯菫宏難堪、羞辱柯菫宏，而該當於強暴侮辱罪之 主、客觀構成要件甚明。被告辯稱其係被椅背撞到，所以將 水灑在柯菫宏身上，並非故意潑他水云云，與客觀事證所見 不符，僅係臨訟置辯之詞，要不足採。又被告辯稱柯菫宏的 衣服僅是被潑水，不影響衣服保護人體之功能，故未生毀損 或致令不堪使用之結果等語。然被告潑灑的液體並非自來水 ，此從柯菫宏的衣服被染成黃色及其桌面上所留之液體為黃 色可明(偵卷第54頁)，故被告辯稱僅是單純潑女廁裝的水云 云，顯為虛妄，已無從採信。另衣服的功能不僅為遮蔽、保 護身體或保暖之效用，更有美觀之功能，倘衣服因污損，致 不美觀，而無法再穿著，亦屬已達不堪用之結果。循此，被 告將不明黃色液體潑灑在柯菫宏白色之衣服上，雖未致該衣 服本體滅失或損壞，但因該白色衣服之左半邊經染色而留有 污漬，經清洗亦無法去除，而無法再穿，業經柯菫宏證述明 確(偵卷第17頁、調院偵卷第33頁)，足認該衣服已達不堪用 之狀態，被告亦明此情，其行為自應以致令他人物品不堪用 罪相繩。被告雖辯稱家裡開洗衣店，認柯菫宏的衣服可以以 漂白的方式洗滌而回復原狀，而不會喪失該衣服的效用和功 能等語，然僅是徒託空言，縱為屬實，仍須花費相當之時間 與金錢始能回復，故仍不影響該衣服已因被告之行為而致令 不堪用之結果，而無從為被告有利之判斷。 　㈤被告雖辯稱其會為本案犯行係因謝旻祐、柯菫宏及其他同事 長期對其為言語霸凌所致，而有其行為脈絡等語。然從被告 所提相關事證，並未見與其所指稱謝旻祐、柯菫宏涉及對其 霸凌有關者，故被告稱謝旻祐、柯菫宏有長期對其霸凌之舉 ，尚無從逕信其說詞。況從監視器影像畫面以觀，被告當日 是突發的對謝旻祐、柯菫宏潑灑不明液體，未見其行為前與 謝旻祐、柯菫宏有任何交談、接觸或爭執，亦未見謝旻祐、 柯菫宏有對其霸凌之舉動，是因不存在現時不法之侵害，自 不得阻卻被告本案犯行之違法性。至縱使謝旻祐、柯菫宏或 其他同事前確有對被告霸凌之舉，然被告亦應循其他正當途 徑解決紛爭，而非以事後報復手段為之。是被告所稱長期遭 同事霸凌一事縱使為真，亦無從作為其本案犯行之正當化依 據，而仍應負其罪責。 三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法論科 。 參、論罪科刑： 一、核被告所為： 　㈠對謝旻祐之犯行部分：係犯刑法第309條第2項之強暴侮辱罪 及同條第1項之公然侮辱罪。被告先後對謝旻祐潑灑不明液 體及比中指之行為，係基於單一之侮辱決意，於密切接近之 時間、地點，接續所為，而侵害法益同一，各舉動之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理。又其以一行為觸犯強暴侮 辱罪、公然侮辱罪之數罪名，應從一重以強暴侮辱罪論處。 檢察官雖未論其成立強暴侮辱罪，然因該罪與所犯公然侮辱 罪間有裁判上一罪關係，復經本院告知強暴侮辱罪名(本院 卷第49頁)，而無礙其防禦權之行使，為起訴效力所及，應 由本院併予審理。 　㈡對柯菫宏之犯行部分：係犯刑法第309條第2項之強暴侮辱罪 及同法第354條之致令他人物品不堪用罪。被告以潑灑不明 液體之自然一行為，觸犯強暴侮辱罪及致令他人物品不堪用 罪之數罪名，應從重以致令他人物品不堪用罪論處。檢察官 雖未論其成立強暴侮辱罪，然因社會基本事實同一，復經本 院如前述告知強暴侮辱罪名(本院卷第49頁)，而無礙其防禦 權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。 　㈢被告上開對謝旻祐及柯菫宏之犯行，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與謝旻祐、柯菫宏為同 事，當遇有爭端、誤會，本因尋求理性的態度多方溝通或尋 求正當之途徑以解決問題，然被告卻未能克制、控管自己之 情緒，基於報復心理，而為上開潑灑不明液體、比中指等行 為，其行為不該，而應予非難；衡酌被告所用之強暴手段係 以潑灑不明液體為之，其行為時間短瞬，所潑灑之物體尚非 墨汁、油漆、排泄物等物，且係在基金會之茶水間、辦公室 之空間內為之，旁觀者尚非眾多，對謝旻祐、柯菫宏名譽權 之侵害程度均尚屬輕微，故其責任刑之範圍均應從低度刑予 以考量，並考量因其對柯菫宏之犯行尚造成柯菫宏白色衣服 (價值新臺幣〈下同〉1,500元)不堪用之結果，此部分之責任 刑自應重於其對謝旻祐犯行之責任刑；且因被告所潑灑者非 單純之自來水而係不明液體，故其刑之種類應擇定為拘役刑 ，始為合理；再衡酌被告並無任何前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可參，其素行良好，得為從輕量刑之考量 因素；然被告犯後否認犯行，並以前詞狡辯、避重就輕，未 能正視自己所犯之錯誤，將之推諉為係因同事之霸凌所致， 而欲藉此合理化自身作為，而未見其對自己所為有任何悔悟 之心，其犯後態度不佳，而無從輕量處之理由；復兼衡被告 自陳碩士畢業之智識程度，前在券商、基金會工作，均從事 風控，因遭霸凌，故現不敢工作，靠貸款生活；家中有父母 、兄姊，現自己租屋居住，每月開銷、貸款負擔約4、5萬元 ，要定期給父母生活費，不佳之家庭經濟狀況等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準 。另審酌被告上開犯行時間接近，且犯案手法相同，所侵害 之法益亦同(僅因謝旻祐就毀損部分撤回告訴)，並衡諸被告 基於報復之動機單一，爰定其應執行之刑如主文所示，並諭 知易科罰金之折算標準，以與其罪責相符。 肆、不另為無罪諭知部分： 　　公訴意旨另以：被告於112年9月7日上午9時21分許，並有對 謝旻祐潑灑不明液體之舉，然因謝旻祐向後閃避而未潑到等 情，因認亦係涉犯公然侮辱罪嫌等語。惟犯罪事實應依證據 認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項 分別定有明文。謝旻祐於警詢中固稱被告有對其再次潑水， 但因其閃避，故未被潑到等語(偵卷第13頁)。然從監視器影 像畫面，僅見被告於對謝旻祐比完中指後，雖有再次持杯子 走至謝旻祐座位邊，並與謝旻祐理論，但謝旻祐見狀即走離 其座位至隔壁走道，而過程中被告並沒有潑水之舉動(本院 卷第52頁)，是謝旻祐上開指訴之內容即與客觀事證不符合 ，而無從憑採，是此部分自無從論被告成立公然侮辱或強暴 侮辱罪。又因此部分如成立犯罪，與上開被告對謝旻祐所犯 強暴侮辱罪部分有同種想像競合之裁判上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官謝奇孟聲請以簡易判決處刑，檢察官林安紜到庭執 行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　　法　官　蔡宗儒 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉郅享 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　21　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第309條 公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。 以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以 下罰金。 中華民國刑法第354條 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於 公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金 。

2024-11-13

TPHM-113-上易-1404-20241113-1

上易
臺灣高等法院臺南分院

拆屋還地等

臺灣高等法院臺南分院民事判決 113年度上易字第244號 上 訴 人 林龍惠 被 上訴人 林玉環 兼 上一人 訴訟代理人 林振興 被 上訴人 吳碧霞 兼 上一人 訴訟代理人 林智慧 被 上訴人 林世聰 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國113年5 月21日臺灣雲林地方法院第一審判決(112年度訴字第318號)提起 上訴，本院於113年10月22日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：坐落雲林縣○○鄉○○段000地號、面積2, 441 平方公尺土地 (下稱系爭土地）為上訴人及其他全體共有人 所共有，被上訴人未得上訴人及其他全體共有人之同意，亦 無任何合法權源，分別占用系爭土地上如原判決附圖(下簡 稱附圖)所示代號1至9所示建物、圍牆（藍色加粗線部分） 及空地。為此依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求 被上訴人拆除占用系爭土地之地上建物和其他地面之障礙物 及雜物等，並將土地返還於上訴人及其他全體共有人等語。 並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人林智慧應將坐落於系爭土 地上，如附圖所示：①代號1房屋建物(面積214㎡)、②代號2倉 庫(面積51㎡)、③代號3車庫(面積12㎡)、及④藍色部分圍牆拆 除騰空後，將土地返還上訴人及其他全體共有人。㈢被上訴 人林玉環、林振興應將如附圖所示：①代號4房屋建物(面積2 48㎡)、②代號5鐵皮建物(面積87㎡)、③代號6石棉瓦頂棚架(面 積24㎡)、④代號7倉庫(面積23㎡)、及⑤藍色部分圍牆拆除騰空 後，將土地返還上訴人及其他全體共有人。㈣被上訴人林世 聰、吳碧霞應將如附圖所示：①代號8房屋建物(面積216㎡)、 ②代號9車庫(面積29㎡)、及③藍色部分圍牆拆除騰空後，將土 地返還上訴人及其他全體共有人。 二、被上訴人則抗辯：民國42年間，因上訴人之祖先林盤無田可 耕作，以系爭土地與被上訴人之父祖林崑泉所有之00及00地 號土地互相買賣，雙方於42年12月6日分別簽立系爭賣渡証 書，由林盤將系爭土地以5,800元出售予林崑泉、林崑泉將0 0及00地號土地以6,600元出售予林盤。林盤及林崑泉相互買 賣土地後，雖未向地政機關辦理土地所有權移轉登記，惟自 此之後林崑泉及被上訴人始終使用系爭土地，並在其上興建 房屋；而00及00地號土地則迄今仍由對方耕作使用，幾十年 來雙方間均相處和睦並無紛爭。又除系爭賣渡証書外，林崑 泉與林盤另有簽立系爭土地交換契約書，因為當時是約定以 林崑泉的5分地與林盤的2.5分土地交換，但林崑泉的土地不 夠5分地，才再補800元、1隻豬及1塊豆科（台語豬飼料）給 林盤，可以證明系爭土地為被上訴人買受，其占有使用系爭 土地，並非無權占有等語。並聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： 　㈠系爭土地，現登記為上訴人(應有部分1/4)、訴外人林輔庭( 應有部分1/4)、林通澤(應有部分1/4)、林照(應有部分1/8) 、林建安(應有部分1/16)及林建宏(應有部分1/16)等人所共 有，且系爭土地係由重劃前之雲林縣○○鄉○○○段000地號土地 重劃而來(見原審卷第187-195頁舊登記簿謄本、第197-199 頁系爭土地登記謄本，如附表所示)。 　㈡重劃前000地號土地(如附表所示)： 　　⒈原登記所有人為林類(應有部分1/3)、林胡(應有部分1/3) 、林盤(應有部分1/12)、林輔庭(應有部分1/12)、林輔弼 (應有部分1/12)及林通澤(應有部分1/12)等人(後4人，下 稱林盤兄弟等4人)所共有。 　　⒉林輔弼為上訴人之父，林盤、林輔庭及林通澤分別是上訴 人之伯父及叔父，林類及林胡則為上訴人之叔公。 　　⒊林輔弼之應有部分，由上訴人分割繼承；林胡之應有部分 由林輔政分割繼承後，再贈與登記給其媳婦林黃月霞所有 ，而林類之應有部分則由林吉田繼承。 　　⒋該土地於76年重劃為四筆土地，即系爭土地與雲林縣○○鄉○ ○段000○000○00000○地號土地，除系爭土地重劃由上訴人( 應有部分1/4)、林盤(應有部分1/4)、林輔庭(應有部分1/ 4)、林通澤(應有部分1/4)四人所共有外，0070及000、00 0-0地號土地則分別為林吉田及林黃月霞所有。 　 ㈢系爭土地現共有人林照、林建安、林建宏，均是繼承或再轉 繼承林盤之應有部分。 　 ㈣系爭地上建物占用系爭土地之情形，如附圖所示： 　　 ⒈代號1(一層房屋)：面積214平方公尺，林智慧使用。 　　 ⒉代號2(倉庫)：面積51平方公尺，林智慧使用。 　　 ⒊代號3(車庫)：面積12平方公尺，林智慧使用。 　　 ⒋代號4(二層房屋)：面積248平方公尺，林玉環、林振興使 用。 　　 ⒌代號5(鐵皮屋)：面積87平方公尺，林玉環、林振興使用 。 　　 ⒍代號6(石棉瓦頂棚架)：面積24平方公尺，林玉環、林振 興使用。 　　 ⒎代號7(倉庫)：面積23平方公尺，林玉環、林振興使用。 　　 ⒏代號8(二層房屋)：面積216平方公尺，林世聰、吳碧霞使 用。 　　 ⒐代號9(車庫)：面積29平方公尺，林世聰、吳碧霞使用。 　　 ⒑藍色線：圍牆。 　 ㈤原審法院於112年9月8日現場履勘之結果略為： 　　 ⒈系爭土地西鄰雲林縣台西鄉永豐村仁愛路68巷，往東南延 伸，南方有一個巷道進去(當事人稱：原來是水利地)。 　　 ⒉第一戶門牌號碼是00-0、00-0號，林智慧所有使用，土地 上有一棟加強磚造房屋(附圖代號1)，及水泥平房(附圖 代號2)則作為倉庫使用，倉庫東邊有一個磚造鐵皮頂小 房間，也是作為倉庫使用，另外還有一個磚造石棉瓦頂 車庫(附圖代號3)，範圍內之地面有部分鋪設柏油，部分 鋪設水泥，周圍有磚造圍牆。 　　 ⒊第二戶門牌號碼是00-0、00-0號，00-0號房屋(附圖代號4 )是林玉環所有，上有增建磚造鐵皮頂建物，00-0號是林 振興所有，與00-0號是共同壁，加強磚造一層建物。附 圖代號5是磚牆石棉瓦頂平房，前有增建鐵皮建物連續使 用，為林振興所有。附圖代號6是石棉瓦頂搭建地上物， 目前為堆置農作物使用，林玉環所有。附圖代號7是磚牆 石棉瓦頂倉庫，林玉環所有，地面有部分鋪設柏油，部 分鋪設水泥和泥土。系爭土地上有板模搭建之2座雞寮和 堆置物品。 　　 ⒋第三戶門牌號碼00號，為林世聰、吳碧霞所有，是共同壁 加強磚造二層樓房(附圖代號8)，面向建物右邊是吳碧霞 所有，附圖代號9是林世聰所有之鐵皮車庫，系爭土地地 面鋪設柏油。右邊有增建一層建物，吳碧霞稱是他們作 為餐廳使用(上訴人稱該建物是建在水利地上，不在系爭 土地上，原審卷第127-128頁)。 　四、上訴人主張系爭土地為伊及其他共有人所共有，被上訴人 建有如附圖代號0-0之地上物，無權占用系爭土地，則為 被上訴人所否認，並以前揭等詞置辯，是本件首應審酌者 ，為被上訴人有無合法占有權源？經查： 　　㈠被上訴人抗辯其有合法占有權源，業據提出系爭賣渡契証 書二份、土地交換契約書為證(見原審卷第77-79頁、第81 -82頁、第105頁、第229頁)。而上訴人亦不否認上開文書 之真正，僅主張林盤出具之賣渡證書未載明不動產標示地 號，不符合法律生效條件，為無效合約云云。經查： 　　　林盤與被上訴人之先人林崑泉，曾於42年12月6日分別簽 訂系爭賣渡証書，惟其中林盤賣渡証書載有：賣渡代金5, 800元，賣渡人林盤、買受人林崑泉、不動產標示「雲林 縣○○鄉○○○　號」，面積2.5分等語；林崑泉賣渡証書則載 有：賣渡代金6,600元，「賣渡人林崑泉」、「林盤先生 」，不動產土地標示「雲林縣○○鄉○○○○○○號之壹（按即重 劃前000-0地號土地）」，面積4.468分之所有權全部賣渡 等語。其中林盤賣渡証書之不動產標示未載明地號，林崑 泉賣渡証書所載不動產即重劃前000-0地號土地，雙方均 未經辦理所有權移轉登記。而重劃前000-0地號土地為林 崑泉於40年12月24日以買賣登記所有，嗣經重劃為00及00 地號二筆土地，其中00地號土地目前登記為被上訴人林智 慧之子丁進賢所有、00地號土地則由被上訴人林智慧借名 登記於被上訴人林振興名下，然一直由林盤之媳婦林秀蓮 耕作使用迄今等情，亦為兩造所不爭執，並有系爭賣渡証 書影本、重劃前000-0地號土地舊登記謄本、00及00地號 土地所有權狀影本、土地建物查詢資料等在卷可佐（見原 審卷第77-85、209-213、227-228、277-278、319、335-3 36頁），足信屬實。 　 ㈡被上訴人抗辯：其等自幼即設籍居住在坐落系爭土地上之 建物，並於74、75年間系爭建物改建時，分別經林吉田及 林黃月霞同意，以其等之名義申請建造執照及使用執照等 情，為上訴人所不爭執，並有上開建造執照申請書、使用 執照暨蓋有林黃月霞印章之建物照片、被上訴人林智慧之 房屋稅籍證明書及舊戶籍謄本（原名林樹枝），與雲林縣 臺西鄉公所113年1月10日臺鄉建字第1130000264號函附使 用執照存根等在卷可證（見原審卷第107-119、223-225、 301-307頁），自可信為真實。由前揭舊戶籍謄本、建造 執照申請書、使用執照資料所載，林智慧確於48年出生時 ，即設籍於系爭土地上之建物，被上訴人等人自幼即已居 住在系爭土地（重劃前000地號土地）上之建物，74、 　　　75年間並徵得重劃前000地號土地之共有人林吉田、林黃 月霞同意，以其等名義申請建照執照及使用執照，另系爭 土地之面積2,411平方公尺換算為2.51423分，約等於林盤 賣渡証書所示不動產之面積2.5分。再者重劃前000-0地號 土地及重劃後之00及00地號土地，一直由林盤之媳婦林秀 蓮耕作使用迄今等情觀之，雖林盤賣渡証書上之不動產標 示未載明地號，但上訴人於原審自陳：在42年的時候，我 們的○○○段000地號土地面積9242平方公尺，是三個宗族共 有，我們家有1甲多的土地，…都是林盤在做，…。前面000 地號土地因為有三個派下在做，當時的人是用口頭說哪部 分由哪派去做這樣來分配，事後因為76年辦理重劃，才編 系爭000地號土地。000地號土地比較靠近村莊，林崑泉42 年他想交換這個土地，但是他不知道這塊土地的地號，所 以在賣渡書沒有寫地號，…，且林盤也不識字，他主觀上 認為000地號土地是他的，所以有賣渡書的由來，…。47年 林崑泉發現系爭土地不是林盤的，才寫土地交換契約書， 但是土地交換契約書寫的不清楚…，被上訴人他們在000地 號土地上申請蓋兩間農舍(目前門牌號碼00-0、00-0、00- 0、00-0)，是林盤耕作的範圍内」等語(見原審卷第221頁 )。由上各情，可見林盤、林崑泉雖於42年12月6日分別簽 立賣渡證，但觀其內容及被上訴人所提出之土地交換契約 書所載，係林崑泉與與林盤、林輔庭、林輔弼間重申土地 交換事宜(按土地交換契約書何以未載林盤4人中之林通澤 ，上訴人稱因為林崑泉寫的時候，林通澤33年間已過世等 語，見原審卷第316頁)，然應足認系爭賣渡証書，係林盤 以當時所管理耕作之重劃前000地號土地其中面積2.5分( 即重劃後之系爭土地)，與林崑泉當時所有之重劃前000-0 地號土地，同等價值(均6,600元，按林盤賣渡代金5,800 元，交換契約書再補800元，合計6,600)交換使用，應甚 明確。縱林盤所立之系爭賣渡證未載地號，亦無損該契約 之效力，前揭契約之性質，核屬互易，林盤將互易之土地 交付予林崑泉，林崑泉及其後代之被上訴人使用系爭土地 ，自非無權占有。 　　㈢上訴人雖又主張系爭賣渡證明書簽訂時，林盤兄弟等4人家 族管領之重劃前000地號土地係由林盤一人管理耕作，其 餘兄弟均外出工作或已過世，林盤出售或交換土地時未徵 得其他及共有人之同意，應屬無效云云。然查： 　　⒈重劃前000地號土地，於系爭賣渡証書簽訂時（42年間）， 係由林類、林胡及林盤兄弟等4人所共有，其中林類及林 胡之應有部分各為1/3，而林盤兄弟等4人之應有部分為各 1/12 (合計為1/3)，已如前述。又以被上訴人等人自幼即 居住使用系爭土地(當時為重劃前000地號土地之部分土地 ）上 ，並於74、75年間改建系爭建物時，由林類及林胡 之後代即林吉田、林黃月霞名義申請建造執照及使用執照 ，與重劃前000-0地號土地及重劃後之00、00地號土地， 一直由林盤之媳婦林秀蓮耕作使用等情以觀，林盤以重劃 前000地號土地其中2.5分（即系爭土地範圍）與林崑泉當 時所有之重劃前000-0地號土地交換時，應已得重劃前000 地號土地當時之共有人林類、林胡之同意，且其等之持分 合計已超過2/3(計算式：1/3+1/3+1/12)。再者，被上訴 人所提出之土地交換契約書所載，係林崑泉與林盤、林輔 庭、林輔弼間重申土地交換事宜，更難認林盤未得其他共 有人之同意，上訴人此部分之抗辯，尚非可取。 　 ⒉按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權 、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二 者，其人數不予計算。」64年7月24日增訂公布之土地法 第34條之1第1項定有明文（其中「永佃權、地役權」業經 89年1月26日曰修正公布為「農育權、不動產役權」）。 雖上開規定係在系爭賣渡証書簽訂之後，然以被上訴人於 74、75年間改建系爭建物時，林類及林胡之後代林吉田及 林黃月霞仍願意具名為被上訴人等人申請建造執照及使用 執照，而林盤之媳婦林秀蓮亦迄今仍繼續使用00及00地號 （重劃前000-0地號）土地等情觀之，足認其等至少於74 、75年間仍同意上開土地之交換，依上開土地法第34條之 1第1項之規定意旨，該土地交換使用之法律關係，應認於 上開土地法增訂公布後，經上開重劃前000地號土地超過2 /3持分之共有人同意而生效。 　　⒊嗣重劃前000地號土地雖於76年間重劃為含系爭土地之四筆 土地，並分配予不同之共有人所有，然屬重劃應如何分配 之問題，該重劃結果既經公告確定，應不影響被上訴人等 人就系爭土地基於交換，而取得可使用之權利，上訴人主 張被上訴人等人為無權占有云云，為無可採。 五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定， 請求被上訴人應將系爭土地上如附圖代號0-0之地上物拆除 ，並將占用之土地返還予上訴人及其他共有人全體，為無理 由，不應准許。原審就此所為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　吳上康 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余玟慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李素靖 上為正本係照原本作成。 不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李鎧安 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 【附表】： 　土地沿革【雲林縣台西鄉】 76年→重劃後之土地情形 ◎重劃前： ○○○段 000地號 (9242㎡) ⊙所有權人： ①林類(應有部分<下同>1/3) ②林胡(1/3) ③林盤(1/12) ④林輔庭(1/12) ⑤林輔弼(1/12) ⑥林通澤(1/12) ㈠○○段000地號 →林吉田(單獨所有) ㈡○○段000地號 ㈢○○段000-0地號 →林黃月霞(單獨所有) →林黃月霞(單獨所有) ㈣○○段000地號 (2441㎡、系爭土地) ⊙所有權人： ①林盤(1/4)→ ②上訴人(1/4) ③林輔庭(1/4) ④林通澤(1/4) ☆林盤之應有部分移轉 ⑴林照(1/8) ⑵林建安(1/16) ⑶林建宏(1/16)

2024-11-12

TNHV-113-上易-244-20241112-1

建
臺灣士林地方法院

損害賠償等

臺灣士林地方法院民事判決 110年度建字第38號 原 告 廣億建設有限公司 法定代理人 羅守泓 訴訟代理人 葉書佑律師 複 代理人 魏芳怡律師 訴訟代理人 蔡皇其律師 被 告 榮太工程行即邱明梵 訴訟代理人 董家豪律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年9月5日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件 原告起訴時聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）582萬8, 490元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（本院110年度 建字第38號卷【下稱本院卷】一第12至14頁）。嗣於本院審 理中，原告變更訴之聲明為：㈠被告應給付原告242萬8,045 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（本院卷二第389至 391頁）。經核原告所為請求金額之變動，係縮減應受判決 事項之聲明，於變更前後所主張之基礎事實相同，訴訟資料 均可相互援用，且被告亦同意原告變更或追加其訴之聲明（ 本院卷三第20頁），而其，於法並無不合，在程序上應予准 許。 貳、實體方面 一、原告主張：兩造於民國105年12月22日簽訂工程承攬合約書 （下爭系爭承攬合約），約定由被告承攬施作原告所興建門 牌號碼新北市○○區○○街○段00號建案建物（下稱系爭建物） 之泥作工程（下稱系爭工程），約定承攬報酬9,878,159元 。詎被告施作之系爭工程非但品質低劣，於原告請求被告修 補瑕疵時，被告竟無故先行退場，致系爭工程延宕遲延，原 告乃於106年2月22日寄發存證信函予被告，依法解除兩造系 爭合約，另尋其他工班施作。因被告施作系爭工程品質低劣 ，系爭建物「樓梯間牆面（3樓至11樓）」、「地下二層外 牆面內側」、「屋頂平台、屋頂層機房、地下層機房地坪貼 磚」、「屋頂層機房地坪打底粉光」、「外牆」均有瑕疵， 經臺北市建築師工會鑑定結果，修復上開瑕疵所需費用為58 2萬8,490元，經與另案即臺灣高等法院108年度上字第987號 事件被告請求原告給付承攬報酬事件判准被告得向原告請求 之系爭工程工程款及保留款340萬445元債權為抵銷後，被告 尚應給付系爭瑕疵修復費用242萬8,045元（計算式：582萬8 ,490元－340萬445元＝242萬8,045元）。爰擇一依民法第260 條、第227條第1項、第229條第2項、第231條第1項、第495 條第1項規定，請求被告賠償損害242萬8,045元，及自起訴 狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。並聲明：㈠被告應給 付原告242萬8,045元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執 行。 二、被告則以：就「樓梯間牆面（3樓至11樓）」部分，鑑定報 告中所記載之室內地上層瑕疵均非被告施作，乃係沁園工程 有限公司所為，被告毋須為此部份負擔修補費用；且就此部 分瑕疵，原告亦未證明有通知被告修繕瑕疵並給予合理時間 修繕，故不得請求被告賠償修補費用；縱鈞院審理後認被告 應負擔瑕疵修補費用，原告亦未證明該等瑕疵修補之金額， 至原告所提出已支付沁園工程有限公司之294萬餘元單據， 乃係包含終止與被告間承攬契約後，另行施作工程之費用， 並非瑕疵修補費用，併此敘明。就「地下二層外牆面內側」 部分，原告並未證明有通知被告修補瑕疵並給予合理時間修 繕，縱鈞院審理後認為原告有通知修繕瑕疵，被告亦係依原 告法定代理人指示而為施作，且就此瑕疵亦與原告法定代理 人達成和解，不負修補瑕疵之責。就「外牆」部分，原告事 實上並無支出修補費用，且建物已全數銷售完畢，原告並無 損害可言；再者，鑑定人並未鑑定外牆面膨共確實形成原因 為何，且本件乃原告法定代理人要求於牆面未乾時即進行貼 磚作業，故外牆面瑕疵乙事，亦不可歸責於被告；縱使認可 歸責於被告，被告應賠償部分，亦非如鑑定報告附件七所列 之金額，蓋鑑定修繕項目5.1「室外鋼管鷹架」非施工瑕疵 本身，被告毋須負擔，5.2、5.4為「打除周邊未有瑕疵膨共 」部分，以及5.5「外牆貼二丁掛」等，均係將原無瑕疵部 分打除，另行將磁磚貼合，將無損害部分併同由被告負擔責 任，與損害賠償意旨不符。另就民法第493至495條是否係民 法第227條規定之特別規定，而應優先適用部分，則依最高 法院96年度第8次民庭會議決議既已明確指出民法債編各論 基於承攬之性質及法律安定性，被告認應優先適用民法第49 3至495條等語，資為置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行 之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。 三、原告主張兩造於105年12月22日簽訂系爭承攬契約，約定由 被告承攬施作系爭工程，承攬報酬為9,878,159元等節，為 兩造所不爭執（本院卷三第21至22頁），並據原告提出系爭 承攬契約影本為證（本院卷一第24至37頁，原證1），原告 此部分主張應堪信為真實。惟就原告主張系爭工程存在上開 瑕疵而造成損害一節，則為被告所否認，並以前詞置辦。是 本件應審酌者厥為被告施作之系爭工程是否存有瑕疵？原告 請求前揭損害賠償是否有理由？ 四、本院之判斷　　 ㈠、被告施作之系爭工程存有可歸責於被告之瑕疵： 　⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明 文。經查，原告於臺灣高等法院108年度上字第987號被告請 求給付承攬報酬事件中聲請臺北市建築師公會就系爭工程是 否有瑕疵乙情進行鑑定，經該公會以110年8月6日（110）（ 十七）鑑字第1700號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）函覆之 ，其鑑定結果略以：「⑴依據鑑定會勘當時，會同兩造雙方 及律師，於系爭建物之屋頂層、中間各樓層樓梯間及地下層 等空間，以打診棒敲擊所施作之泥作面之檢測情形。有部分 泥作工程，有『牆面空心』、『粉刷面與結構體接觸面有空隙 ，造成粉刷面與結構體脫離』之瑕疵。⑵依據委託外牆安全專 業檢查人，針對外牆之1:3水泥砂漿粉刷、貼二丁掛磁磚及 抿石子等部分之檢測報告，亦有部分泥作工程，有『牆面空 心』、『粉刷面與結構體接觸面有空隙，造成粉刷面與結構體 脫離』之瑕疵」，「其瑕疵之數量及位置結果如下：⑴有關樓 梯間牆面瑕疵數量計有165處，數量合計為31.2933平方公尺 。瑕疵位置詳附件（八）照片(9)至(173)。⑵有關地下二層 外牆面內側瑕疵數量計有35處，數量合計為157.875平方公 尺。瑕疵位置詳附件（八）照片(174)至(208)。⑶有關屋頂 平台、屋頂層機房及地下層機房地坪貼30×30地磚，其瑕疵 數量計有18處，地坪貼30×30地磚共有35塊瑕疵，其數量合 計為3.15平方公尺。瑕疵位置詳附件（八）照片(209)至(22 4)、(231)至(232)。⑷有關屋頂層機房地坪打底粉光瑕疵數 量計有6處，數量合計為3.11平方公尺。瑕疵位置詳附件（ 八）照片(225)至(230)。⑸外牆部分的瑕疵數量，1:3水泥砂 漿粉刷部分，數量合計為190.6平方公尺；貼二丁掛磁磚部 分，數量合計為174.4785平方公尺；抿石子部分，其數量合 計為16.135平方公尺。瑕疵位置詳附件（六）鑑定標的物之 建築外牆瑕疵檢測報告」，有系爭鑑定報告在卷為憑（本院 卷一第86至588頁）。是依上開鑑定意見，足認被告施作系 爭工程確實存在前揭瑕疵。 　⒉被告雖爭執系爭鑑定報告中所載「樓梯間牆面（3樓至11樓） 」等之室內地上層泥作工程並非被告施作，乃係沁園工程有 限公司所為云云。惟查：鑑定人鑑定前曾會同兩造至系爭建 物現場會勘，並由被告逐層說明其施工範圍，斯時被告並未 否認「樓梯間牆面」並非其所施作等節，有鑑定報告書之附 件四可憑（本院卷一第148至154頁）；再參以原告公司工務 副理林彥穎於本院106年度建字第27號被告向原告請求給付 承攬報酬事件中證稱：我的職稱是工務副理，負責工務事項 處理，任職期間為105年8月至106年3月，我到職後有發現被 告在我到職前施作的工程有「膨共」的瑕疵，大概是在3樓 到10樓的樓梯間牆面及地下二、三樓牆面，當時有請被告修 補，修補後經檢查應該還是有修補不完整的情況，我在職期 間還沒有僱工請人來修等語（本院卷三第49、56、57頁）。 足徵鑑定報告所載「樓梯間牆面」瑕疵應係被告施工所造成 ，被告前開所辯，難謂可採。 　⒊被告雖抗辯「外牆」部分膨共係因原告要求趕工，於下雨天 及雨後牆面未乾，經被告告知不宜施工情況下，仍執意要求 被告施工所致；「地下二層牆面」膨共則係因其施工時有滲 水且髒汙，經向工地主任反應後，原告仍要求趕快施工所致 ，非可歸責於被告，且依民法第496條規定，被告亦無須就 該瑕疵負責等語。惟查： 　⑴就「外牆」泥作部分，鑑定人業已於前揭臺灣高等法院108年 度上字第987號事件中以111年2月22日111 (十七）鑑字第04 51號函覆法院：外牆飾面材於「下雨天進行施工」，是有可 能造成上述瑕疵情形，一般有經驗之施作廠商及其外牆泥作 師傅，亦不會於「下雨天進行施工」。除非施作廠商能以帆 布將施工標的物完全遮蔽後再進行施工。依本案於鑑定期間 所執行檢查結果呈現於報告書之附件，其外牆飾面材之瑕疵 情形，是平均分佈於四面外牆之各樓層（因撤回而未檢查除 外）。若某一樓層之某部分，因故於「下雨天進行施工」尚 有可能；但各樓層四面外牆之飾面材施作，長期皆處於「下 雨天進行施工」，其可能性相對較低。除非當事人能提出外 牆飾面材長期之施工記錄時程表或其工地施工日誌與氣象局 之當地晴雨表查詢記錄交互比對。以證明本件鑑定標的物， 其各樓層四面外牆之飾面材施作，長期皆處於「下雨天進行 施工」。另依本案鑑定内牆檢測結果，室内牆面（如室内樓 梯間牆壁或地下室牆壁）之「瑕疵比率」，亦與外牆面之「 瑕疵比率」相當。然室内牆面之瑕疵原因，與「下雨天進行 施工」無關。因此，本件鑑定標的物之外牆面瑕疵，尚無法 判斷係「下雨天進行施工」所致等語（本院卷二第251至255 頁）。再參酌系爭契約之工程日報表顯示（本院卷二第87至 144頁），外牆貼磁磚工程主要係從105年11月至12間，而10 5年11月1至4日、8至10日、15至16日、22至27日、12月1日 至3日、11日、14至15日、22日、27至28日下雨，是11月有1 5日、12月有9天下雨，且並無證據顯示雨量有多大、下雨時 間有多長，故尚難認被告施作外牆磁磚時，有長期皆處於「 下雨天進行施工」之情事。又證人即系爭工程派遣清潔工張 瑞苓於臺灣高等法院108年度上字第987號事件中尚證稱：我 於104年至106年間在三元興業有限公司擔任派工的工作，有 被派到系爭建物之工地工作，從事清潔打掃鷹架、清泥作， 還有外牆帆布是我親手蓋的，這也包含在我的工作範圍內， 貼磁磚的時候外牆都要有帆布，帆布是從頂樓即13樓的女兒 牆開始搭蓋，會把帆布釘在女兒牆，拉到鷹架外面，用鐵線 固定帆布在鷹架上，鷹架有一個安全桿的地方加強綑綁，防 止會飛或損害。因為帆布很大件，可以拖到鷹架的下面，所 以牆面不會淋到雨，因為帆布風大時候會有折損或破損，所 以我要把折損或破損的地方換起來，我在工地會天天巡視帆 布，這是我的職責所在等語（本院卷三第139至144頁）。則 原告既舉證證明其有在外牆有搭設帆布，且非長期皆處於「 下雨天進行施工」，再參以外牆及室內牆面「膨共」瑕疵比 率相當，並遍佈被告施作之各樓層等節，足堪認定系爭瑕疵 並非因被告於下雨天進行施工所造成，被告並未舉證證明係 非因可歸責被告事由致造成系爭瑕疵，自難為對其有利之認 定。 　⑵證人即系爭建物外牆貼磚廠商余志武雖於臺灣高等法院108年 度上字第987號事件中具結證稱：被告叫伊去貼系爭建物之 外牆的磁磚，下雨天沒有進行外牆貼磁磚工程，也沒有剛下 完雨後就馬上施工的情形，但貼磁磚時牆壁要乾的，貼磁磚 前要在牆壁上塗上黏著劑，如果牆壁是濕的，粘著劑就會粘 不住，磁磚會掉下來。一般經驗差不多下雨過後2至3天貼磁 磚，因為原告負責人羅守泓要求要趕工，牆壁沒有雨水但潤 潤的（台語）時候去貼的，濕氣比較重，有是少部分地方會 貼不住，會產生膨共的情形，伊有跟羅守泓說不可以這樣， 羅守泓就要求沒下雨時就要趕快貼磁磚，因被告要趕快請款 ，被告有跟羅守泓說這樣可能比較粘不住，但羅守泓還是堅 持，如遇到雨太大時，即使蓋帆布，雨也是會流下來等語（ 本院卷二第335至342頁）。又證人林彥穎於臺灣高等法院10 8年度上字第987號事件中具結證稱：伊印象中系爭契約之工 地是有搭帆布，是從女兒牆上面釘木條在帆布上，如風大、 雨大及下雨時間過長，還是無法完全封死，該工地所在當時 風勢當然很大，伊看過吹開產生間隙。被告之工班在牆面濕 潤的情況下也不會貼磁磚，因為磁磚無法黏著，但會另外移 動到看起來表面乾燥的位置施作，表面乾燥的情況才會貼磁 磚，但表面乾燥不代表全部都是乾燥，因為連日下雨就算表 面是乾燥，曬太陽1、2天也不會完全乾燥，因為牆面的粉刷 面會有毛細孔，如表面再貼磁磚，勢必阻擋水氣蒸發，而造 成黏著效果不良，就是膨共，這是伊推論的，因為趕工的因 素，所以會在表面乾燥內部濕潤的牆面上施作，是否造成膨 共伊也不知道等語（本院卷二第352至356頁）。是據前開2 位證人之證述，可認被告並未在雨天及剛下雨後不久時貼磁 磚，且係在外牆表面乾燥之情形下貼磁磚，至於會因此造成 系爭瑕疵，係證人個人之推論。此外，證人即沁園公司下包 林進章於本院106年度建字第27號事件中亦具結證稱：伊從 事泥作工程有30幾年時間，產生「膨共」有很多原因，有施 工法不對，施工者沒有先清粉塵就施工，還有泥做的第一層 泥膏太乾，如果直接塗抹上去就會產生膨共，RC的牆面都有 粉塵，如果沒有清洗過，就會產生膨共等語（本院卷二第36 6至367頁），是「膨共」產生之原因多端，併參以系爭建物 外牆及室內牆面「膨共」瑕疵比率相當，並遍佈被上訴人施 作之各樓層等節，亦尚難僅憑前揭證人證述即認系爭建物外 牆之系爭瑕疵係因原告指示所致，而難為對被告有利之認定 。 　⑶被告復辯稱「地下二層牆面」膨共係因其施工時牆面有滲水 且髒汙，原告仍要求趕快施工所致，非可歸責於被告等語， 並引用證人即被告下包系爭泥作工程廠商白聖煇於本院106 年度建字第27號事件中證述：「我是被告的下包廠商，負責 地上樓層3樓至12樓內部及地下室泥作、粉光工程，我是帶 一個工班進場施作，當時地下室2樓的牆壁很髒，都滲出黃 泥土的水，也無法清洗，當時有跟負責工地的主任及原告法 定代理人反應，但他們說沒關係，趕快做，因為地下室沒有 人會下去看」等語為證（本院卷二第48至49頁），惟證人白 聖煇尚於同次審理程序中證述：「（你有無跟原告公司問過 是否要清洗牆壁？）沒有，因為工程很趕」（本院卷二第52 頁），可知原告並未指示證人白聖煇不用洗牆壁，而係證人 白聖煇自行判斷不洗牆壁即逕行施工，被告以此抗辯其係依 原告指示所為，即非有據。況誠如前所述，「膨共」產生之 原因多端，系爭建物外牆及室內牆面「膨共」瑕疵比率相當 ，並遍佈被上訴人施作之各樓層，衡情應非單一施工區域之 施工現場環境不適宜施作所導致之瑕疵，被告前揭所辯，難 謂可採。 　⒋綜上，系爭工程有系爭鑑定報告所載之瑕疵，且係屬可歸責 於被告之承攬工作瑕疵，非因原告之指示所致乙情，洵堪認 定。 ㈡、原告主張因上述可歸責於被告之瑕疵，依民法第495條第1項 規定請求被告給付系爭瑕疵修復費用242萬8,045元，為無理 由： 　⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第 三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契 約或請求減少報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生 瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約， 或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條第1項 、第494條第1項、第495條第1項定有明文。是定作人因工作 瑕疵，依民法第494條規定解除契約或請求減少報酬，均係 以瑕疵修補為前提，乃立法者有意將瑕疵修補先行之規範利 益歸於承攬人。則依工作瑕疵承攬人責任之體系解釋，定作 人依民法第495條第1項規定請求承攬人賠償損害，自仍應依 同法第493條第1項規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得 為之（最高法院112年度台上字第2242號判決意旨參照）。 　⒉系爭工程存有如上所示可歸責於被告之瑕疵，固經本院認定 如前，然原告主張其就系爭瑕疵已多次通知並定期要求被告 修補等節，則為被告所否認，原告固提出證人林彥穎、白聖 煇、林文中在本院106年度建字第27號事件審理時之證述為 證，然查：觀諸證人林彥穎於本院106年度建字第27號事件 審理程序中具結證稱：「我於105年8月剛到系爭工地時，發 現被告施作之工程有膨共的瑕疵，大概是在3樓至10樓的樓 梯間牆面及地下二、三樓牆面，當時有請被告修補，被告也 有修補，經檢查後應該還是有修補不完整的情況，有請被告 再繼續修補，被告也有再繼續修，但後來不知道有沒有修好 」等語（本院卷三第55至57頁）、證人白聖煇於本院106年 度建字第27號事件審理程序證稱原告有通知其修補地上3樓 到9樓樓梯間和電梯間的牆面及地下2樓部分之瑕疵（本院卷 二第49至50頁），及證人即原告公司副理林文中於本院106 年度建字第27號事件審理程序中具結證稱：「我在106年3月 17日看現場當天有跟被告口頭告知，請他修補，但被告不高 興就離開」等語（本院卷三第67頁），至多僅能證明原告曾 催告被告修補瑕疵而被告未修補或未修補完成，然未能證明 原告是否定有相當期限請求被告修補瑕疵，依上說明，原告 依民法第495條第1項規定請求承攬人賠償損害，尚難認有據 。 ㈢、原告依民法第227條第1項、第260條、第229條第2項、第231 條第1項規定解除契約，並請求損害賠償即系爭瑕疵修復費 用242萬8,045元，亦無理由：　　 　⒈按承攬人所為不完全給付造成之損害可分為瑕疵損害與瑕疵 結果損害。前者，係指承攬人完成之工作本身有瑕疵，對工 作本身發生之損害，乃定作人履行利益之減損，依民法第22 7條第1項規定，定作人得依關於給付遲延之規定行使其權利 ，即可補正者，仍應經催告程序行使權利；後者，則指因承 攬人完成之工作瑕疵，對於定作人之人身或該工作以外之其 他財產等固有法益，所造成之損害。次按因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得依民法第495條第1項 規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害 賠償請求權，該項損害賠償請求權雖屬債務不履行責任（不 完全給付）之性質，惟所規定損害賠償不包括瑕疵結果損害 在內。故定作人就承攬人所為之瑕疵結果損害，即得依民法 第227條第2項規定，逕行請求損害賠償，無須先為定相當期 限催告修補瑕疵之必要。上訴人就其因被上訴人所為不完全 給付造成之損害，主張依民法第495條第1項、第259條第6款 、第227條第2項，及於原審追加民法第227條第1項、第231 條第1項規定，擇一求為命被上訴人給付280 萬5860元本息 ，乃原審未就上訴人所受之損害詳予區別為瑕疵損害或瑕疵 結果損害，各別論述其法律效果，逕以上訴人未限期催告被 上訴人修補瑕疵為由，進而為上訴人敗訴之判決？已有可議 （最高法院110年度台上字第2525號判決意旨供參）。據此 ，可知民法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全 給付責任性質，而承攬人係具有專業知識，修繕能力較強， 且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由 原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之 經濟目的。是以定作人如欲行使民法第495條及第227條第1 項之損害賠償請求權（瑕疵損害），仍應先定相當期限命承 攬人對於瑕疵進行修補，如承攬人未依期限修補，或拒絕修 補，始得為之。 　⒉經查，針對系爭工程上開瑕疵損害之修復工法，鑑定意見認 ：「⑴有關樓梯間牆面，修復所需工法為：1.於牆面瑕疵須 打除部分下方及周邊設置防護措施，以避免打除廢棄物墜落 損傷地坪等。2.打除範圍除以本鑑定檢測報告之瑕疵區域為 基礎，並須擴大鄰接部分。3.部分牆面瑕疵為較高位置，須 搭架或依勞動部相關規定執行打除及修復工作。4.將打除廢 棄物集中處理，並運棄至合法棄置場。5.再依據牆面1:3水 泥砂漿粉刷等施工規範之步驟，逐一進行施作。6.初步完成 後，應進行打診檢查，以防止瑕疵再次發生。7.最後再塗刷 同顏色水泥漆」、「⑵有關地下層外牆面內側瑕疵，修復所 需之工法為：1.於牆面瑕疵須打除部分下方及周邊設置防護 措施，以避免打除廢棄物四散墜落。2.打除範圍除以本鑑定 檢測報告之瑕疵區域為基礎，並須擴大鄰接部分。3.打除及 修復施作工人站立處部分為機械停車之機臺，與牆面瑕疵有 距離空隙，建議需鋪設襯墊、搭架或依勞動部相關規定執行 ，以避免發生勞安事件。4.將打除廢棄物集中處理，並運棄 至合法棄置場。5.再依據牆面1:3水泥砂漿粉刷等施工規範 之步驟，逐一進行施作。6.初步完成後，應進行打診檢查， 以防止瑕疵再次發生」、「⑶有關屋頂平台、屋頂層機房及 地下層機房地坪貼30×30地磚瑕疵，修復所需工法為：1.打 除範圍除以本鑑定檢測報告之瑕疵區域為基礎，並須擴大鄰 接部分。2.將打除廢棄物集中處理，並運棄至合法棄置場。 3.再依據地坪貼地磚等施工規範之步驟，逐一進行施作。4. 初步完成後，應進行打診檢查，以防止瑕疵再次發生」、「 ⑷有關屋頂層機房地坪打底粉光瑕疵，修復所需工法為：1. 打除範圍除以本鑑定檢測報告之瑕疵區域為基礎，並須擴大 鄰接部分。2.將打除廢棄物集中處理，並運棄至合法棄置場 。3.再依據地坪打底粉光等施工規範之步驟，逐一進行施作 。4.初步完成後，應進行打診檢查，以防止瑕疵再次發生」 、「⑸有關外牆部分瑕疵，修復所需工法為：1.建築物外牆 及屋頂突出物外牆搭設完整且符合勞安規定之鷹架。2.於外 牆瑕疵須打除部分下方及周邊設置防護措施，以避免打除廢 棄物四散墜落。3.打除範圍除以本鑑定檢測報告之瑕疵區域 為基礎，並須擴大鄰接部分；但瑕疵區域過於密集部分，因 牽涉新舊建材銜接及擴大打除區域比例過高等因素，建議實 際修復仍以整面打除為宜。4.將打除廢棄物集中處理，並運 棄至合法棄置場。5.再依據牆面1:3水泥砂漿粉刷、二丁掛 磁磚及抿石子等施工規範之步驟，逐一進行施作。6.初步完 成後，且於鷹架拆除前，應進行打診檢查，以防止瑕疵再次 發生」，並就上開修繕方法逐一估價：「有關樓梯間牆面部 分，其修復瑕疵所需費用為114,400元整；有關地下層外牆 面內側部分，其修復瑕疵所需費用為624,250元整；有關屋 頂平台、屋頂層機房及地下層機房地坪貼30×30地磚部分， 其修復瑕疵所需費用為22,860元整；有關屋頂層機房地坪打 底粉光部分，其修復瑕疵所需費用為16,060元整；有關外牆 部分，其修復瑕疵所需費用為5,050,920元整；總計修復費 用為5,828,490元（詳如系爭鑑定報告附件七修復瑕疵所需 之費用估算表」，有卷附系爭鑑定報告可稽（本院卷一第11 6至120、356頁），足認原告因系爭工程所受瑕疵損害為5,8 28,490元。被告雖抗辯外牆修復部分之搭設室外鋼管鷹架（ 附件七表格五、1.）、打除周邊未有瑕疵（附件七表格五、 2.和五、4）及外牆貼二丁掛磁磚（附件七表格五、5.）部 分並非修繕外牆瑕疵之必要費用云云，惟鑑定人業於臺灣高 等法院108年度上字第987號事件審理時就此具結證稱：「關 於修復的數量會增加部分，依照臺北市建築師公會鑑定手冊 ，有指出關於非結構裂縫的修復，宜以獨立的區塊整體修復 計價，所以針對外牆南側及東側，因為範圍太廣，且瑕疵分 布密度較高，因此採整面打除修復」、「此部份我們有問過 營造廠，實際施作都需要往外擴大去打除，因為區域比例過 高，所以修復還是以整面打除為準」、「新舊建材部分銜接 部分則是指因為打除舊見才會震動，會影響到原舊建材的黏 著，而且瑕疵密度過高，綜合考量才建議整面修復」（本院 卷二第40、41頁），並函覆以：「（如附件所示，貴會認定 本件鑑定標的物之牆面需全面打除之基礎依據及計算基礎為 何？）依據鑑定手冊是可以將本件鑑定標的物之外牆整面打 除，但本件鑑定結論經衡量後，僅將四面外牆中較為嚴重且 瑕疵較為密集之兩面採整面打除。就其中兩面外牆研判不宜 局部修復之原因有：1.外牆面磚等因膨共空心瑕疵之敲除重 新施作，並非僅單獨敲除瑕疵部分，而需擴大至周邊範圍， 在瑕疵周邊範圍過於密集時，依工程慣例而言，整面重新施 作反而更為妥適。2.外牆面磚等材質重新施作會有新舊面材 色澤不一等情形，建物外觀如同人之臉部容貌，局部修復之 補丁方式並無法為一般社會大眾如購屋消費者所接受，亦不 能達到專業工程驗收標準」等語，有卷附臺北市建築師公會 111年2月2日111（十七）鑑字第0451號回函可佐（本院卷二 第251至253頁），足認上開費用均應屬回復瑕疵損害之必要 費用。被告前揭所辯，顯不可採。 　⒊原告固受有如上之瑕疵損害，然依前揭說明，定作人如欲行 使民法第227條第1項之損害賠償請求權（瑕疵損害），仍應 先定相當期限命承攬人對於瑕疵進行修補，如承攬人未依期 限修補，或拒絕修補，始得為之。而本件原告所提證據，至 多僅能證明原告曾催告被告修補瑕疵而被告未修補，然未能 證明原告是否定有相當期限請求被告修補瑕疵，業如前述， 則原告依民法第227條第1項、第260條、第229條第2項規定 解除契約，並請求損害賠償即系爭瑕疵修復費用242萬8,045 元，即難認有據。 五、綜上所述，原告依民法第260條、第227條第1項、第229條第 2項、第231條第1項、第495條第1項規定，擇一請求命被告 給付242萬8,045元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲 延利息之判決，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附 此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　民事第三庭　法　官　黃瀞儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　宋姿萱

2024-11-08

SLDV-110-建-38-20241108-1

勞訴
臺灣新北地方法院

請求給付資遣費等

臺灣新北地方法院民事判決 111年度勞訴字第221號 原 告 葉瑞浩 訴訟代理人 翁毓琦律師（法律扶助） 被 告 新天地農業科技有限公司 法定代理人 詹益豐 胡碧蘭 胡碧雪 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國113年8月 15日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、被告應給付原告新臺幣80,000元，及自民國111年12月14日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔7/100，餘由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外， 應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前 條解散之公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目 的，暫時經營業務；公司之清算，以全體股東為清算人。但 本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此 限；公司變更章程、合併及解散，應經股東表決權三分之二 以上之同意。除前項規定外，公司變更章程、合併、解散及 清算，準用無限公司有關之規定，公司法第24條、第25條、 第26條、第113條準用第79條定有明文。準此，公司經解散 後，於清算範圍內視為猶尚存續，公司解散前已發生之法律 關係，原則上不因解散而有所變更（最高法院106年台上字 第1863號民事判決意旨參照）。查被告新天地農業科技有限 公司於民國111年1月28日經本院以110年度司字第95號裁定 被告公司解散確定，復於111年4月14日經新北市政府以新北 府經司字第1118024932號予以廢止登記在案，依公司法第11 3條準用第79條規定，應以全體股東即原告及訴外人詹益豐 、胡碧蘭、胡碧雪為清算人等情，業經本院依職權調閱被告 公司登記卷宗查明屬實，並有新北市政府112年3月6日函及 被告公司登記卷宗節本在卷可憑（見本院卷一第117-129頁 ）。惟被告公司迄今仍未向公司所在地之本院呈報清算人或 聲報清算完結，亦有本院民事紀錄科查詢表、索引卡查詢附 卷可稽（見本院卷一第73-75頁），扣除本件原告後，依上 說明，被告公司之法人格仍屬存續，並應以詹益豐、胡碧蘭 、胡碧雪為清算人即被告公司之法定代理人。 二、原告主張： 　㈠伊自107年9月1日任職於被告，擔任技術人員，工作内容為農 地整地、建造溫室、設計組裝所有栽種設備等所有農場事宜 ，如：製作介質（種植的泥土）配方、蓋溫室、設計及組合 立體栽種植架、管路切割、架設及調整植物光照燈具，及所 有栽種設備之組裝與維修等，每日工作時間為上午8時至下 午6時止，兩造口頭約定每月薪資為新臺幣（下同）8萬元， 三節獎金各4萬元，每月5日發放上個月之薪資。豈料，伊於 110年9月30日帶領工讀生將溫室及各項種植設備架設完畢時 ，被告竟向伊表示因被告連年虧損，已無資金可繼續經營， 當日即資遣伊，告知伊下個月起就不用再來上班，而終止兩 造間之勞動契約(即僱傭契約)，並向伊承諾積欠之110年9月 薪資會在次月發薪日即110年10月5日給付。惟被告並未給付 ，伊於110年10月7日向被告表示積欠薪資尚未匯款，然被告 卻向伊表示需待公司有錢再匯，之後未有下文。茲請求被告 給付如下： 　⒈積欠工資：被告尚未給付伊110年9月薪資8萬元。 　⒉資遣費：兩造終止勞動契約前6個月即自110年4月1日至110年 9月30止之薪資為56萬元（80,000x6＋40,000〈端午節獎金〉＋4 0,000〈中秋節獎金〉＝560,000），平均工資應為91,803元（5 60,000÷183×30＝91,803），伊自107年9月1日起至110年9月3 0日止，受雇於被告公司，年資為3年1個月，依伊平均工資 及資遣基數計算其資遣費為141,533元，應由被告給伊。 　⒊預告工資：伊之工作年資為3年1個月，依勞動基準法(下稱勞 基法)第16條第1項第3款規定應給予伊30日之預告期間，惟 被告於110年9月30日當日即資遣伊，未依法給予30日之預告 期間，故被告應給付伊預告工資為91,803元（91,803元÷30× 30＝91,803）。 　⒋特休未休工資：伊於受僱被告公司期間未休特休假，被告並 未依法給付伊個休未休之折算工資，伊自107年9月1日起至1 10年9月30日止依法應有34日之特別休假（3〈108年3月1日至 108年8月31日〉＋7〈108年9月1日至109年8月31日〉＋10〈109年9 月1日至110年8月31日〉＋14〈110年9月1日至兩造契約終止日 止〉＝34），故被告應給付伊特休未休工資90,667元（80,000 ÷30×34＝90,667）。 　⒌提繳勞工退休金：被告於伊自107年9月1日起至110年9月30日 止任職期間，未逐月均依法提繳伊之勞工退休金，而伊每月 薪資8萬元，被告每月為伊提繳勞工退休金之月提繳工資應 以80,200元計算，故依勞工退休金條例(下稱勞退條例)規定 ，每月應為伊提繳4,812元（80,200元×6%＝4,812元），故被 告應提繳勞工退休金共187,044元（4,812元×37＝187,044） 至伊設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶内。 　⒍非自願離職證明書：兩造間勞動契約業經被告於110年9月30 日依勞動基準法第11條第2款規定向伊表示終止，即符合就 業保險法第11條第3項規定所稱之非自願離職，故被告應開 立非自願離職證明書予伊。 　㈡爰依勞基法第22條第2項、第16條第1項、第3項、第38條第1 項、第4項、第19條、勞退條例第12條第1項、第6條第1項、 第14條第1項、第31條第1項、就業保險法第11條第3項、第2 5條第3項、民法第486條規定、兩造間口頭約定之法律關係 ，聲明求為判決：⒈被告應給付原告404,003元，及自起訴狀 繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息。⒉被告應提繳187,044元至原告設於勞動部勞工保 險局之勞工退休金個人專戶。⒊被告應開立非自願離職證明 書予原告。 三、被告則以： 　㈠原告非伊之員工，兩造間無僱傭關係存在，原告僅為提供伊 種植技術之合作關係，僅為口頭約定，伊之法定代理人詹益 豐與原告談合作時還無伊公司成立，詹益豐與原告約定合作 農場，原告出技術，詹益豐出錢。原告以其具有立體式有機 植栽專業知識技術，並提起自身一些發明事蹟，對外自稱「 李博士」，稱其對有機農業非常有把握，一定能賺錢等語。 另詹益豐對農業方面完全無概念，受原告誤導信其具有有機 栽植之專業知識及技術，兩造乃協議合作，原告則要求由其 提供專業技術，日後經營有成後分紅50%，無獲利前之成本 皆由詹益豐支出，如有虧損則由原告與詹益豐平均分擔，故 由詹益豐、詹益豐之配偶及其小姨子以銀行積蓄及貸款籌措 1,500萬元資金，成立伊公司，伊公司也是原告說要申請的 ，且配合原告之要求，將被告之出資額750萬元借名登記予 原告名下，原告實際上非真正股東，僅以顧問方式提供技術 協助詹益豐經營農場，因其「博士」身分，原告要求說以教 授資格1個月15萬，惟現在菜還沒生產出來，先一半為75,00 0元，伊因原告開車往返且吃檳榔，由伊每月補貼原告8萬元 生活費，伊從未申報薪資，類似補助款，無對價，法律上可 能稱為贈與，並以詹益豐名義匯款，並非員工薪資，伊因不 諳法律故依習俗將給付之費用統稱為薪資。兩造無約定三節 獎金，為伊自願給的。原告平時未到被告公司，且未上班不 用請假，何來上班？兩造間無從屬性。原告僅係技術上作為 ，為種植技術指導者，規劃農場各種設備，平常工讀生由原 告找的，由伊付薪水，伊對原告無指揮、監督關係。詹益豐 於原告不在時就要一直監督農場，詹益豐亦有做介質，詹益 豐5點多就到，做到林耀昌來才讓他接手。被證8碳化日誌等 於出勤紀錄，依上開證據可知原告是否有到農場。 　㈡原告於109年2月初以詹益豐格局太小之理由對伊聲言不願投 入技術。嗣於110年1月20日以種植蔬菜得載體立體式種植植 盆要參加發明獎，於110年1月16日買菜苗種植，安排2座種 植盆照相拍照，拍照後繼續種植，然其生長狀況未如原告所 稱生長迅速、產量倍增，種植盆於110年5月12日才送達農場 ，工讀生於000年0月00日起開始陸續組裝，至110年9月18日 止於原告之指揮下多次更改種植架的排列，使人質疑種植專 家的身分，原告亦曾對詹益豐稱「試驗、試驗，難免會不成 功」，伊始知原告無純熟的種植技術，伊僅為試驗對象，況 花費鉅資組裝種植架配置，讓眾人質疑不能符合植物生長空 間（互相遮蔭，嚴重採光不足），並笑說「怎麼到現在都沒 有看到你們專家種出一棵菜」，致伊一直在籌備階段，無法 進入實際生產，連試種都沒有，伊之農場迄今未曾因原告所 稱之技術產出任何有機作物，有受騙之感覺。詹益豐於110 年9月告知原告：「所有農場建設活動暫停，待資金有著落 再啟動。」。豈料，原告於110年10月27日向鈞院聲請公司 解散，並於111年3月8日向新北市政府申請廢止公司登記。 原告請求積欠薪資、資遣費、預告工資、特休未休工資，及 提繳勞工退休金，並無理由。否認伊有利用土讓介質配方技 術，作為吸引友人投資之技術，請友人伊同出資開設公司販 賣土壤介質等。 　㈢農場因搭建溫室有向行政院農委會申請補助117萬元，因農場 須繼續經營，詹益豐僅得自行摸索向他人請教種植方法，取 得補助款後，原告竟將其視為營利，要求分50%，伊不同意 ，原告竟以辦信用卡為由借款，竟巧立名目向伊借（騙）50 萬元，且原告亦未否認有收受50萬元，伊無說過要獎勵原告 故給予補助款，當時還有申請其餘補助款，被告公司先辦理 減資，再用這個錢增資，後來補助款無通過，原告本來跟伊 借款3個月，借款50萬元係從詹益豐戶頭匯給原告。若鈞院 認定原告請求有理由，伊應得以50萬元抵銷。原告雖抗辯該 補助款係補助自然人而非公司，與公司無涉等語，實則溫室 係以公司資金興建，雖以自然人即詹益豐名義申請，但終歸 被告所有，該補助款均繳交被告公司。原告另辯稱該補助款 應分到一半亦非事實，補助款之一半為585,000元，亦非50 萬元。詹益豐於109年3月9日由其帳戶匯款50萬元係農糧署 撥款下來之補助款。詹益豐有說會給000年0月生活費，但因 伊無資金，可先從原告之前借的50萬元扣除，原告當場表示 50萬元是補助金分配，詹益豐於斯時才知道原告係為辦理信 用卡需資金證明為由騙有伊之50萬元。 　㈣對證人證詞意見： 　⒈證人楊傑聖：楊傑聖結證稱有問詹益豐種植架在現場如何擺 放，因詹益豐為外行，故請楊傑聖問原告，楊傑聖得不到答 案，只好自己決定，故楊傑聖稱「兩人互踢皮球」。楊傑聖 於110年9月26日對詹益豐說他們明天有空要到農場工作，詹 益豐對楊傑聖說「農場資金不足，建設暫停，待後續再看看 」，楊傑聖說「這樣不就賠了」，詹益豐苦笑回應「賠就賠 了」，楊傑聖拍拍詹益豐之肩膀說「你辛苦了」，原告係合 作關係，亦為老闆之一，何來資遣？否認楊傑聖稱詹益豐有 告知其原告之薪水為若干，楊傑聖之身分為工讀生，係個人 隱私，詹益豐無揭露之可能。否認詹益豐有對楊傑聖稱「11 0年9月30日工作結束…下個月開始不用下班」，楊傑聖工讀 僅至110年9月18日，何來110年9月30日有告知楊傑聖？況伊 係因公司有臨時人員需求故找楊傑聖，不可能有「下個月開 始不用下班之情形」。 　⒉證人林耀昌：林耀昌提及之蒐集咖啡渣及銀皮，原告僅起頭 ，伊接下來大量蒐集，將近10種不同材料。且林耀昌亦結證 稱原告無每天到農場，僅部分上班天會來，原告不用簽到簽 退及打卡等語，故伊對原告無指揮、監督權，亦無上下班。 　⒊證人李光皓：李光皓為詹益豐就讀工專時之同學，自畢業後 即未聯絡，於107年於臉書上才知李光皓因照顧父親而有辦 理退休，伊於農場成立時即有邀請李光皓入股，並告知由詹 益豐出資機營農場，經營成果原告分一半等語，資為抗辯。 併為答辯聲明：原告之訴駁回。 四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：被告公司於107年12月17 日依法設立登記成立，資本總額為1,500元萬元，全體股東 為原告(出資額750萬元)及詹益豐(出資額600萬元)、胡碧蘭 (為詹益豐之妻，出資額100萬元)、胡碧雪(為詹益豐之妻妹 ，出資額50萬元)，共計4人，並選任1人即詹益豐為董事(即 負責人)，對外代表被告公司，惟原告並未實際出資，上開 出資額750萬元為詹益豐出資登記原告名下(原告與詹益豐於 107年間約定合作種植有機蔬菜，由詹益豐出資及原告以其 技術作股，故被告公司登記原告之出資額為750萬元)；原告 聲請本院裁定被告公司解散，經本院於111年1月28日以110 年度司字第95號裁定被告公司解散確定，被告公司復經新北 市政府於111年4月14日以新北府經司字第1118024932號予以 廢止登記在案；詹益豐先於107年10月給付原告薪資-教授同 年8-9月共計10萬元，且自107年10月起，按月於翌月5日給 付原告前1個月(即107年9月1日至107年9月30日)薪資8萬元 及三節獎金(每一節獎金各4萬元)，並於被告公司依法設立 登記成立後，始作帳為被告公司之支出；被告尚未給付原告 110年9月薪資8萬元；詹益豐於109年3月9日匯款50萬元給原 告（見本院卷一第138、183、254、256、258、267頁、卷二 第429頁），並有本院110年度司字第95號裁定暨確定證明書 、經濟部商工登記公示資料、原告107年9月至110年8月月間 之土地銀行帳戶薪資匯款明細、110年10月7日原告與被告之 LINE對話紀錄、新北市政府112年3月6日函及被告公司登記 卷宗節本、被告給付原告薪資之公司帳目明細乙份、110年7 月28日被告之法定代理人詹益豐與友人謝宜芳之通話錄音光 碟及譯文、借支轉帳資料(原告之臺灣土地銀行帳戶存摺封 面)、原告聲請裁定公司解散狀附卷可稽（見本院卷一第25- 31、41-49、117-129、145-153、163-165、175-178、183-1 91頁），復據證人謝宜芳、李光皓分別結證在卷（見本院卷 二第27、57頁）。 五、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：　 　㈠原告與被告間並無勞動契約(即僱傭契約)： 　⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；本法用詞，定義如下： 六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，民法 第482條、勞動基準法第2條第6款分別定有明文。次按員工 與公司間究係勞動契約(即僱傭契約)或委任契約，應依雙方 實質上權利義務內容、從屬性等之有無予以判斷，而非以職 稱、職位為區別，亦非以有無為員工投保勞工保險、提繳勞 工退休金為唯一標準。是勞動契約與以提供勞務為手段之委 任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格 上、經濟上及組織上從屬性之有無；提供勞務者與企業主間 契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬性 之有無等為判斷（最高法院97年度台上字第1510號、106年 度台上字第2907號、110年度台上字第572號判決意旨參照） 。又所謂人格從屬性，可自是否接受雇主之人事監督、管理 、懲戒，並親自提供勞務觀察；經濟從屬性，可從是否為雇 主而非為自己之營業目的而提供勞務觀察；組織從屬性，則 以是否納入雇方生產組織體系之一環而非獨立作業觀察。又 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判決意旨參照）。查本件原告主張 原告與被告間有勞動契約(即僱傭契約)等情，業經被告否認 而辯稱如上，依上說明，自應由原告就其主張之上開利己事 實負舉證責任，且兩造間是否有勞動契約(即僱傭契約)，應 由本院本於雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判 斷。 　⒉查原告主張其自107年9月1日任職於被告，擔任技術人員，工 作内容為農地整地、建造溫室、設計組裝所有栽種設備等所 有農場事宜，如：製作介質（種植的泥土）配方、蓋溫室、 設計及組合立體栽種植架、管路切割、架設及調整植物光照 燈具，及所有栽種設備之組裝與維修等，每日工作時間為上 午8時至下午6時止，兩造口頭約定每月薪資為新臺幣（下同 ）8萬元，三節獎金各4萬元，每月5日發薪。被告於110年9 月30日向伊表示因被告連年虧損，已無資金可繼續經營，當 日即資遣伊，告知伊下個月起就不用再來上班，而終止兩造 間之勞動契約(即僱傭契約)等情，固提出原告107年9月至11 0年8月月間之土地銀行帳戶薪資匯款明細、110年10月7日原 告與被告之LINE對話紀錄、原告土地銀行薪資匯款帳戶之存 摺封面、被告給付原告薪資之公司帳目明細、110年7月28日 被告之法定代理人詹益豐與友人謝宜芳之通話錄音光碟及譯 文為證（見本院卷一第41-49、87、145-153、163-165頁） 。惟查： 　⑴詹益豐先於107年10月給付原告薪資-教授同年8-9月共計10萬 元，且自107年10月起，按月於翌月5日給付原告前1個月(即 107年9月1日至107年9月30日)薪資8萬元及三節獎金(每一節 獎金各4萬元)，並於被告公司依法設立登記成立後，始作帳 為被告公司之支出；被告公司於107年12月17日依法設立登 記成立，資本總額為1,500元萬元，全體股東為原告(出資額 750萬元)及詹益豐(出資額600萬元)、胡碧蘭(為詹益豐之妻 ，出資額100萬元)、胡碧雪(為詹益豐之妻妹，出資額50萬 元)，共計4人，並選任1人即詹益豐為董事(即負責人)，對 外代表被告公司，惟原告並未實際出資，上開出資額750萬 元為詹益豐出資登記原告名下(原告與詹益豐於107年間約定 合作種植有機蔬菜，由詹益豐出資及原告以其技術作股，故 被告公司登記原告之出資額為750萬元)等情，業如前述，足 見被告公司於107年12月17日始依法設立登記成立，由詹益 豐為董事(即負責人)，對外代表被告公司，而詹益豐先於10 7年10月給付原告薪資-教授同年8-9月共計10萬元，且自107 年10月起，按月於翌月5日給付原告前1個月(即107年9月1日 至107年9月30日)薪資8萬元及三節獎金(每一節獎金各4萬元 )，並於被告公司依法設立登記成立後，始做帳為被告公司 之支出；原告係因與詹益豐於107年間約定合作種植有機蔬 菜，由詹益豐出資及原告以其技術作股，故被告公司登記原 告之出資額為750萬元，為被告公司之最大股東，且占被告 公司資本總額之一半，另一半則由詹益豐及其妻胡碧蘭、妻 妹胡碧雪所共同出資，亦即被告公司實際上係因原告與詹益 豐之上開合作關係而依法設立登記成立，且因原告係以其技 術作股，故負責被告公司之農地整地、建造溫室、設計組裝 所有栽種設備等所有農場事宜，以提供種植有機蔬菜之專業 技術，提高有機蔬菜產量，達到供被告公司銷售有機蔬菜營 利，並按被告公司之持股比例分配利潤之目的。是原告顯係 為自己之營業目的而提供勞務，並受領被告給付之上開薪資 及三節獎金等報酬，其與被告間自不具經濟從屬性。 　⑵證人楊傑聖結證稱：「我之前是原告找的工讀生，薪水是被 告發的；薪水算小時的，1小時168元；組裝種植架，類似立 體盆栽，組裝、排列整齊、接水、上燈光；110年5月到9月 ，1-5都去，除了國定假日、六、日休息，正常都會去；9點 去，中午12時休息，下午1-2點到下午5-6點，一天工作7小 時；因為我們種植設備是原告設計的，我在組裝過程中，遇 到設備問題，或設備需要改善，都會找原告維修，原告平常 也會負責帶我們上下班，有時候也會去外面處理相關事情， 原告每次都會拿一些新的技術回來；溫室不是，種植設備算 是原告帶我們搭建的；我工作時，是聽原告及詹益豐指揮； 技術上幾乎百分之百都是聽原告指揮的。」等語（見本院卷 一第210-215頁）、證人謝宜芳結證稱：「詹益豐說過一起 投資被告公司的股東有他本人、他太太、他小姨子、他堂哥 也想投，但沒有具名。再來原告是屬於技術股東，原告出技 術；我知道原告在被告公司做的工作是包含建設、申請補助 、搭建、找土地都是原告去處理的，這就是原告的工作，原 告去大陸出差，也是在工作；證人楊傑聖是我兒子，我兒子 有幫忙搭建種植架打工；2021年5月到9月都是原告接送工讀 生上下班，8點集合，9點到農場，6點下班。農場沒有打卡 機，都是工讀生自己紀錄。」等語（見本院卷二第27-30頁 ）、證人林耀昌結證稱：「原告在108年7月1日到109年8月4 日這段期間在被告公司農場工作；我先認識原告，原告叫我 來被告公司上班，之後才認識詹益豐，跟我談的都是原告， 原告說要開設農場，請我過去幫忙，一開始在新莊咖啡廳談 怎麼做，後來我就幫被告公司申請農場作業，是原告跟我說 過去做總務，月薪3萬元，當時沒有說誰要發薪水給我，後 來有一段時間都在蓋農場、建設，那段時間我沒有拿到薪水 ，後來詹益豐跟我講的時候，才有每月給我2萬元薪水；詹 益豐沒有特別要求我做什麼，我就是在裡面做總務，管理一 些事情，裡面有些碳化物質，就是農業的介質，說要種植蔬 菜用，那段時間是我在處理。跟我說要怎麼做的是原告，但 發薪水的是被告；原告跟我說他是老闆之一，原告跟我說被 告公司總共有4個老闆，原告、詹益豐都是老闆，其他2個老 闆原告說不方便出名；原告沒有固定上下班時間，我大概9 點去，9點時大概只有我到，我就開始做介質，我記得原告 時常10點多才到。原告來也沒做什麼，就問我介質做的怎麼 樣，有沒有燒起來這樣；原告早上10點多出現，4、5點離開 ，都在農場裡的小辦公室沙發那邊泡茶；原告口頭說要怎麼 做怎麼做，原告也是有下去做介質，但次數非常少，幾乎都 是指導；原告沒有每天來，大部分上班天都會來；原告不用 簽到退、打卡；被告公司對原告沒有指揮、監督的情形；詹 益豐對原告也沒有指揮、監督；溫室搭建是我去申請的。」 等語（見本院卷二第22-26頁）、證人李光皓結證稱：「被 告公司總共才3個人，詹益豐、原告、我，所以也沒有打卡 紀錄；我早上大約7點前到，下午看工作情況，約4點前後下 班，1天上班8個鐘頭為基準；我在被告公司上班時，原告沒 有每天來上班，有到的話，大概是早上10點多來，大部分下 午3-4點離開；詹益豐對原告並沒有監督，反而是原告告訴 詹益豐怎麼做比較多；我在職時問過詹益豐具體開發日期為 何？他說沒有，都是原告在掌控，但我都沒有看到進度；我 在職期間，原告曾經有一次以去台南市找黃偉哲市長談論盧 渣問題為由，連續4天沒有到農場，我要說的是，原告根本 不受公司管理。」等語（見本院卷二第59-61頁），且依被 告提出之每日工時紀錄表（見本院卷二第153-155頁），亦 僅係被告公司僱用工讀生之工時紀錄，並無原告，足見原告 及詹益豐均係以被告公司股東的身分為被告提供勞務及技術 ，工作上具有自主性，不受被告之人事監督、管理、懲戒。 　⑶基上，原告與被告間不具經濟從屬性及人格從屬性，且原告 所提供之勞務及技術，係屬立體式有機植栽專業知識技術之 教授指導，並非被告公司生產組織體系之一環，亦無組織從 屬性，非屬勞動基準法所規範之勞動契約(即僱傭契約)。此 外，原告復未能提出其他積極之證據供本院審酌，是原告主 張原告與被告間有勞動契約(即僱傭契約)，即屬無據。 　㈡查原告與被告間既無勞動契約(即僱傭契約)，則原告主張原 告與被告間有勞動契約(即僱傭契約)，經被告於110年9月30 日向原告終止兩造間之勞動契約(即僱傭契約)，而依勞基法 第22條第2項、第16條第1項、第3項、第38條第1項、第4項 、第19條、勞退條例第12條第1項、第6條第1項、第14條第1 項、第31條第1項、就業保險法第11條第3項、第25條第3項 、民法第486條規定，請求被告給付資遣費141,533元、預告 工資91,803元、特休未休工資90,667元、提繳勞工退休金18 7,044元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專 戶内及開立非自願離職證明書予原告，均屬無據，不應准許 。另就積欠工資8萬元部分，因被告尚未給付原告110年9月 薪資8萬元，為兩造所不爭執等情，已如前述，且經被告當 庭陳明願意給付原告在卷（見本院卷一第138頁），是原告 依兩造間口頭約定之法律關係，請求被告給付積欠工資8萬 元，即屬有據。 　㈢被告固主張原告巧立名目向其借50萬元，且原告亦未否認有 收受50萬元，伊並未以獎勵之原因給予原告補助款等語，惟 被告並未舉證兩造間有何借貸意思表示之合致。再者，被告 雖提出詹益豐及原告之帳戶封面及被告公司之支出紀錄（見 本院卷一第183-191頁），其上載明詹益豐於109年3月9日匯 款50萬元入原告帳戶及被告公司之支出紀錄載明「3月9日辦 信用卡3個月500,000」、「股東往來50萬」、「葉瑞浩(即 原告)借支500,000元」，惟其為被告之單方紀錄，未經原告 確認及簽認，且其上記載之項目名稱多次變更，前後不一， 亦無疑，難認原告曾向被告借款50萬元，是被告主張以上開 50萬元借款債權與原告之8萬元工資債權互為抵銷，亦屬無 據。 六、從而，原告依兩造間口頭約定之法律關係，請求被告給付8 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即111年12月14日（見本 院卷一第69頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據， 應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。　　 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判 　　決如主文。　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　楊千儀 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由(須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）；如於本 判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴 理由書（須按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一 併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上 訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉雅文

2024-11-08

PCDV-111-勞訴-221-20241108-3

板建簡
板橋簡易庭

損害賠償

臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事簡易判決 113年度板建簡字第21號 原 告 續作室內裝修設計工程有限公司 法定代理人 劉哲豪 訴訟代理人 楊敏玲律師 被 告 鄭凱升即鴻恩室內裝修 鄭學鴻 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國113年10月29 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告鄭學鴻應給付原告新臺幣參拾貳萬貳仟肆佰捌拾玖元，及如 附表所示之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告鄭學鴻負擔。 本判決第一項得假執行；但被告鄭學鴻如以新臺幣參拾貳萬貳仟 肆佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告起訴主 張，被告鄭凱升應給付原告新臺幣（下同）330,779元，及 自民國112年8月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，嗣就請求本金部分，減縮為322,489元，並變更聲明 為：㈠鄭凱升即鴻恩室內裝修應給付原告322,489元本息；㈡ 被告鄭學鴻應給付原告322,489元本息；㈢鄭凱升、鄭學鴻如 其中一人已為給付，在給付之範圍內，其他被告同免給付之 義務。就本金減縮部分，屬減縮應受判決事項之聲明，自無 不合；至追加鄭學鴻部分，因請求之基礎事實同一，訴訟資 料得相互流用，依上說明，亦屬適法。 二、鄭學鴻經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依職權由原告一造辯論而為判 決。 貳、實體部分： 一、原告主張：伊於112年2月1日承攬臺北市○○區○○路000號9樓 之10之裝修工程，約定伊應於同年6月30日完成設計專案並 交付定作人使用（下稱系爭專案），嗣伊將系爭專案其中浴 室壁面打底整平、壁面防水、浴室地面混泥土抓洩水潑、浴 室壁面防水等工程轉包由「鴻恩室內裝修」施作，經伊與鄭 學鴻議價締約（下稱系爭轉包工程）後，匯款給付鄭學鴻11 8,125元報酬。惟系爭專案於同年7月3日完工後，伊旋因定 作人通知而發現系爭轉包工程具有浴室牆壁、地板漏水等瑕 疵，伊向鄭學鴻支會後，鄭學鴻同意先由伊代墊相關費用覓 工完成系爭轉包工程，伊乃為此支出322,489元。詎伊屢次 催討鄭學鴻返還前開代墊款項，鄭學鴻均置之不理。而「鴻 恩室內裝修」係由鄭凱升獨資經營，縱鄭凱升非系爭轉包工 程之締約人，其亦有構成表見代理之餘。為免鄭學鴻、鄭凱 升彼此相互推卸責任，爰依民法第492條、第495條、第231 條第1項及第233條第1項之規定，訴請被告分別給付伊322,4 89元，並聲明：㈠鄭凱升應給付原告322,489元，及自112年8 月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡鄭學鴻 應給付原告322,489元，及自112年8月12日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息；㈢如鄭學鴻、鄭凱升其一已為給 付，在給付之範圍內，其他被告同免給付之義務；㈣願供擔 保，請准宣告假執行。 二、被告方面： 　㈠鄭凱升抗辯：系爭轉包工程，係鄭學鴻冒用其行號、證件所 承包之工程，其對此完全不知情等語。並聲明：原告之訴駁 回。 　㈡鄭學鴻未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳 述。 三、原告主張其與「鴻恩室內裝修」就系爭轉包工程締約，伊已 給付鄭學鴻118,125元報酬乙節，及伊因系爭轉包工程有瑕 疵，額外覓工修補支出322,489元，經伊屢次催討鄭學鴻償 還上開金額，均未獲置理等情，業據其提出鴻恩室內裝修工 程報價單、轉帳證明、系爭專案之現場照片、其與鄭學鴻之 對話紀錄擷圖（見本院112年度司促字第25794號卷第13至第 33頁，下簡稱112司促25794卷）為證，且為鄭凱升所不爭執 ，而鄭學鴻經相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條 第1項規定，即視同自認，自堪認原告主張之上開事實均屬 真實。 四、本院之判斷： 　㈠鄭學鴻部分： 　　按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之 事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求 修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償， 民法第492條、第495條第1項分別定有明文。經查，原告曾 於通訊軟體LINE向鄭學鴻反映系爭轉包工程漏水，經與鄭學 鴻討論後，鄭學鴻乃同意先請原告之工班處理，再由鄭學鴻 支付金額，且鄭學鴻亦表示願意盡快支付金額等情，有渠等 之對話紀錄擷圖在卷可稽（見112司促25794卷第23至第33頁 ），足徵鄭學鴻主觀上對伊承攬之系爭轉包工程具有瑕疵， 原告代墊費用修補之事實均知之甚明。再觀之系爭轉包工程 之報價單上，載有「鴻恩室內裝修工程報價」之文字（見本 院112年度司促字第25794號卷第13頁），為原告及鄭凱升所 不爭，而鄭學鴻亦從事室內裝修工作，且過去曾在鴻恩室內 設計工作等情，已據鄭凱升陳明在卷（見本院卷第98頁）， 復鄭學鴻自稱「鴻恩室內裝修主任」乙情，尚有其名片存卷 可考（見112司促25794卷第34頁），且依原告所提出之轉帳 資料以觀，原告所匯出共計118,125元之金額，均係匯入鄭 學鴻帳號0000000000000000之帳戶內之事實（見112司促257 94卷第15至第17頁）。準此，本件就系爭轉包工程與原告實 際締約之人，應為鄭學鴻無訛，則原告因系爭轉包工程具有 瑕疵所支出之費用322,489元，當屬因可歸責於鄭學鴻之事 由，致工作發生瑕疵，進而令原告受有損害，是原告請求鄭 學鴻賠償322,489元，核屬有據。 　㈡鄭凱升部分： 　⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 ，民法第169條本文定有明文。次按當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文 定有明文。又民法第492條、第495條第1項定作人對承攬人 請求損害賠償之規定，均經本院說明如上。本件原告固主張 鄭凱升亦係與原告就系爭轉包工程締結承攬契約之人等語， 然此經鄭凱升所否認，而原告復主張鄭凱升應負民法第169 條表見代理責任，亦為鄭凱升所否認。揆諸前揭舉證責任分 配之說明，原告自應就鄭凱升係契約當事人，或就鄭凱升有 何以自己之行為表示以代理權授予鄭學鴻、有何知鄭學鴻表 示為其代理人而不為反對表示等事實，負擔舉證責任。 　⒉查原告所提出系爭轉包工程之報價單，其上固載有「鴻恩室 內裝修工程報價」之文字（見本院112年度司促字第25794號 卷第13頁），惟鄭凱升已抗辯該報價單係鄭學鴻私自以該等 名義所簽發等語，且佐以本院前引對話紀錄，亦可見就系爭 轉包過程之施作討論，均係原告與鄭學鴻2人所為，渠等討 論中均未談及鄭凱升。是以，依上開報價單及對話紀錄，實 難採為認定鄭凱升應就系爭轉包工程負擔契約責任之憑據； 況本件原告就系爭轉包工程之報酬係匯入鄭學鴻之帳戶，業 經說明如上，如鄭凱升確為系爭轉包工程之相對人，而鄭凱 升又係「鴻恩室內裝修」之獨資經營人，則上開報酬竟非匯 入鄭凱升之帳戶，實與常情有違；足徵本件依原告所舉之證 據，尚難認定鄭凱升係系爭轉包工程之契約當事人，應負契 約上之責任。 　⒊次查鄭學鴻自稱係鴻恩室內裝修主任乙情，雖經原告提出名 片為據（見本院112年度司促字第25794號卷第34頁），惟該 名片至多僅能證明鄭學鴻以此對外自稱之事實，尚無從藉此 名片及上開報價單，逕認鄭凱升有授權鄭學鴻，或知悉鄭學 鴻以「鴻恩室內裝修」名義對外承包工程，而不為反對之表 示之情。是以，原告主張鄭凱升應負表見代理責任乙節，亦 乏證據以實其說，自難就此部分為原告有利之認定。基此， 原告主張鄭凱升應給付原告322,489元本息，自屬無憑。 五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有 明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約 定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為百分之5，亦為民法第233條第1項及第203 條6所明定。又如催告之金額小於整體債務金額，此即學說 上所謂過小催告者，於此情形，催告僅於催告之金額範圍內 發生效力，而不及於債務整體。查本件原告於112年8月8日 要求鄭學鴻於同年月11日前給付100,000元乙節，固有對話 紀錄擷圖在卷可按（見112司促25794卷第33頁），惟原告催 告金額小於鄭學鴻所負整體債務金額，為過小催告，該次催 告僅於100,000元之範圍內發生效力，自屬甚明，是原告請 求鄭學鴻給付自112年8月12日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，於100,000元之範圍內，即屬有據。至其餘22 2,489元部分，應自民事追加被告狀繕本送達翌日起即113年 5月21日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，方屬適法 。 六、綜上所述，原告依民法第492條、第495條、第231條第1項及 第233條第1項之規定，請求如主文第1項所示之金額及利息 ，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予 駁回。又本件判決係適用簡易訴訟程序之判決，爰依職權宣 告假執行。原告聲請供擔保宣告假執行之部分，僅係促使法 院職權發動，毋庸另予准駁之表示；至其敗訴部份，因假執 行之聲請已失所附麗，應併與駁回。末本院另依民事訴訟法 436條第2項、第392條第2項規定，依職權宣告鄭學鴻如預供 擔保後，得免為假執行。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘 明。　 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　臺灣新北地方法院板橋簡易庭 　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳彥吉 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　林宜宣 附表 編號 本金（新臺幣） 利息 1 100,000元 自民國112年8月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 2 222,489元 自民國113年5月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

2024-11-08

PCEV-113-板建簡-21-20241108-3

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