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妨害性自主

最高法院刑事判決 113年度台上字第3441號上訴人吳兆廷選任辯護人葉慶人律師上訴人梁子杉選任辯護人鄭凱鴻律師楊定諺律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國11 3年6月11日第二審更審判決（112年度重侵上更二字第4號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第472、9192號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人吳兆廷、梁子杉（下稱上訴人2人）有如原判決事實欄所載犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人2人均犯二人以上共同犯強制性交罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而性侵害犯罪防治法第26條第1項第1款、第2款（修正前原列第17條第1款、第2款）規定，被害人於審判時有因性侵害致身心創傷無法陳述，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全陳述或拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性（司法院釋字第789號解釋文參照）。原判決雖說明告訴人即代號3 429-105593號女子（人別資料詳卷）於第一審作證時，就上訴人2人如何為強制性交行為之過程，部分答以：我不記得、想不起來、沒有印象等語。並多次哭泣、語帶哽咽、顫抖哭泣、哭喊，中斷庭訊休息，於上訴審審判期日交互詰問程序，激動泣訴上訴人2人都有性侵害，其間多次哭泣、哽咽喘不過氣，低頭發抖無法陳述，須中斷庭訊休息，已見告訴人於審理時到庭證述有偌大心理壓力，致無法為完全陳述情形，審酌其於警詢之陳述無遭人非法取供之事證，係出於任意性，且較接近案發時間，記憶較為清晰深刻，未因時隔日久遺忘案情，亦不致有來自上訴人2人同庭在場引發情緒干擾或心理壓力，認其警詢之陳述具有可信之特別情況，並為證明上訴人2人犯罪事實存否所必要，而有證據能力，兼採告訴人警詢之陳述作為認定上訴人2人犯罪之證據。然稽之卷內資料，告訴人除於警詢陳述及第一審、上訴審到庭證述外，另於民國105年12月6日檢察官偵訊時亦經具結而為與其警詢及第一審主要內容大致相同之證詞，並經原判決引為證明上訴人2人犯罪之證據，則依性侵害犯罪防治法第26條規定，告訴人警詢之陳述縱符合特信性要件，然既有其他偵訊及第一審之證詞，即欠缺必要性要件，不符傳聞證據例外規定。原判決採用告訴人警詢之陳述作為證據，即有未合。另原判決以未經合法調查之法警及社工員回報見聞情狀等資料，作為告訴人因身心壓力無法為完全陳述情狀之依據，亦有未當。然除去該等證據，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原判決此部分之違法，於判決結果無影響。上訴人2人上訴意旨均以原判決並未說明告訴人警詢之陳述有何特別可信之情形，逕認有證據能力，並據此認定上訴人 2人有罪，另引用未經合法調查之法警及社工員見聞情狀為據，指摘原判決有理由不備等違法等語。此一指摘，尚非上訴第三審之適法理由。四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力。卷查，告訴人於105年12月6日檢察官偵訊時，係基於證人身分，經具結而為證述，有該次訊問筆錄及證人結文足憑（見臺灣臺北地方檢察署105年度他字第11463號卷第52至55頁，同署105年度他字第11463號不公開卷第55-1 頁）。告訴人該次於檢察官偵查中經具結所為證述，並無證據證明有何顯不可信之情況，則原判決將告訴人偵查中所為之上開陳述採為論罪之證據，於法無違。原判決誤認告訴人該次證述未經具結，與卷內證據資料不符，雖有微疵，然除去此部分之說明，依原判決其餘論述，仍應為同一之認定，於判決結果不生影響。上訴人2人上訴意旨均以原判決未說明告訴人偵查中未經具結之證述有何特別可信之情況，逕採為論罪之依據，指摘原判決有理由不備及矛盾之違法等語。顯非依據卷證資料而為指摘，同非上訴第三審之適法理由。五、被害人就被害經過之陳述，除須無明顯瑕疵可指，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人陳述之犯罪情節非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是以補強證據，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，均屬之，而如何與被害人陳述之內容相互印證，足以平衡或祛除可能具有之虛偽性，而達補強犯罪重要部分之認定，乃證據評價之問題，由事實審法院本於確信自由判斷，此項判斷職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。原判決綜合上訴人2人部分不利於己之供述，告訴人、證人陳○智（告訴人之經紀人）、證人楊○娟、游○祺、涂○茹、黃○愉（上 4人依序為酒店總經理、副總經理、業績幹部、行政帶檯人員）、劉○彬、蔡○利、莊○維、巫○修（上4人均為案發當天同在吳兆廷住處之人）、涂○伶（吳兆廷之同居女友）之證述，卷附永和○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及病歷、內政部警政署刑事警察局107年8月1日鑑定書、第一審及原審勘驗吳兆廷住處電梯監視器錄影影像之勘驗筆錄暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷犯罪事實，已記明其認定之理由。前開驗傷診斷書載明告訴人左手腕、右手腕、左小腿、右小腿分別有刮傷或瘀青等傷害，前開鑑定書，亦記載有告訴人於案發當時所穿胸罩之斑跡染色體檢出與吳兆廷之DNA，以及吳兆廷住處電梯監視器錄影影像，可見告訴人抵達案發地點係搭乘電梯上樓，與離去時係脫掉高跟鞋赤腳步行下樓倉皇逃離之情狀迥異等節，核屬與告訴人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，並與告訴人有遭上訴人2 人強制性交行為之待證事實具有關聯性，再佐以黃○愉、陳○ 智、楊○娟、涂○茹等人之證述及游○祺之部分證述，乃依其等個人感官知覺之直接作用，分別證述告訴人係案發後立即投訴遭人性侵之事，且談及遭性侵情節時，激動哭泣、難以平復之情緒反應等各語，係其等親身見聞實際體驗之事實，並非單純轉述或聽聞自告訴人之陳述，且係藉以判斷告訴人所述是否可信，與證明上訴人2人本件犯罪構成要件事實有關，自非與告訴人陳述具有同一性或重複性之累積證據，而具補強證據之適格性。原判決據以採為判斷告訴人陳述憑信性之補強證據，揆之上開說明，並無違誤。復敘明告訴人於偵查及第一審所證其先後遭上訴人2人分別強制性交後，再遭上訴人2人共同強制性交犯行之始末情節，如各次侵害之時點及方式等基本事實，始終指證明確，及其係因初次前往案發地點，案發時飲酒甚多，案發地點人數眾多、出入頻繁，且案發後身心受創，迄未平復，部分細節所述難免不盡一致，然關於上訴人2人本件犯行之主要構成要件事實，前後所述均相符，而認告訴人陳述洵堪採信，並非憑空杜撰，均已載述甚詳。另針對上訴人2人及其等辯護人所為告訴人當日是坐檯陪酒性交易，梁子杉已付清帳款，告訴人是受陳○ 智鼓吹，為了嚇公司，才空言誣攀等辯詞及辯護意旨，如何均不足採納等旨，亦論述明白。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑告訴人之證述為唯一證據，要無欠缺補強證據、判決理由不備或矛盾之違法可言。上訴人2人上訴意旨以：告訴人當時酒醉之下如何清楚記得案發過程，自始至終無法陳述案發經過及細節，所述前後矛盾、不合常理，上開證人或卷內相關證據均不足以證明告訴人所述為真，告訴人所述亦與卷內客觀事證不符，顯然是在其經紀人鼓吹下設詞誣攀，原判決僅憑告訴人具有瑕疵之陳述，在無補強證據之情況下，遽認上訴人2人有罪，指摘原判決有違反經驗、論理法則、判決理由不備或矛盾之違法等語。核係就原審採證、認事職權之行使、取捨證據之結果及原判決已說明之事項，依憑己意，而為指摘，且重為事實之爭執，顯非上訴第三審之適法理由。六、卷查，上訴審係依吳兆廷之辯護人於111年2月25日審判期日之陳述及111年3月15日所提刑事二審陳報狀之聲請，以證人身分傳喚告訴人於111年3月28日審判期日到庭作證，有審判程序筆錄、陳報狀在卷可憑，上訴人2人之辯護人就上訴人2 人有無對告訴人為強制性交等待證事實，行交互詰問，已確實保障梁子杉之對質詰問權。並非法院依職權傳喚調查，亦無梁子杉上訴意旨所指侵害其防禦權、辯護權之違法情形。梁子杉上訴意旨以上訴審（其刑事上訴理由二狀誤載為更一審）未給予其陳述意見之機會，以致其於審判當日始知要對告訴人進行交互詰問，指摘原判決違法等語。顯非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。七、刑事訴訟法第310條第2款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由。惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且於被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。原判決依調查結果，已記明上訴人2人所為已該當本件強制性交犯行，並就其2人所辯係性交易，且告訴人係藉此訛詐之辯解，如何不可採信，詳予論駁，縱未同時說明性侵害案件檢驗同意書部分記載與判決本旨不生影響之證據，如何不足為其有利之認定，究屬事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，於犯罪事實之判斷不生影響，尚難據此謂原判決有理由不備之違法。吳兆廷上訴意旨以：性侵害案件檢驗同意書內所載告訴人之部分相關內容，與告訴人所述不符，就此有利於吳兆廷之證據卻未加審酌，於法有違等語。梁子杉上訴意旨以：本件告訴人沒有要報警，是陳○智想要嚇唬店家，獅子大開口，原判決對此等有利之證據，避而不談，指摘原判決理由欠備等語。此部分上訴意旨，均非適法上訴第三審之理由。八、其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，依憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林庚棟法　官林怡秀本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國 113 年 12 月 9 日

2024-12-04

TPSM-113-台上-3441-20241204-1

台非

最高法院

違反證券交易法

最高法院刑事判決 112年度台非字第74號上訴人最高檢察署檢察總長被告翁茂鍾王嘉賓蔡漢凱（原名蔡竣中）上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國103年5月21日第二審確定判決（101年度重金上更㈠字第32號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署96年度偵字第170 62、18847號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、非常上訴意旨如附件非常上訴書所載。貳、本院按：一、非常上訴，乃專以確定判決違背法令為限之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。且必原判決不利於被告，經另行判決或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間應有明確之區隔。如違背法令之判決，非不利益被告，且其違法情形不涉及統一適用法令，無原則重要性者，即無提起非常上訴之必要。縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。又刑事訴訟法第441條所謂審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判顯然違背法律明文所規定者而言。若僅係法律上之見解或法律意見之解釋不同，或確定裁判所持法律見解認有歧異，案件當事人對之有所爭執，原則上仍非適用法規錯誤或判決違背法令。從而，終審法院前、後判決所持法令上之見解不同者，尚不能執後判決所持之見解而指前判決為違背法令，亦不能因後判決之見解不同，而使前判決效力受其影響，並據為提起非常上訴之理由（本院101年度台非字第354號、103年度台非字第372 號、109年度台非字第18號、110年度台非字第123號、111年度台非字第127號等判決先例可供參考）。再者，非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無違誤；如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。復事實之認定乃事實審法院之職權，屬法律審之非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見，認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之指摘，自與非常上訴審以統一法令適用之本旨不合（本院100年度台非字第140 號、104年度台非字第277號、105年度台非字第133號等判決可資參照）。　　二、本件原判決撤銷第一審關於被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱（原名蔡竣中）（下稱被告3人）部分之判決，改判各論處被告3人共同商業負責人，連續以明知為不實之事項而填製會計憑證罪刑（各處有期徒刑8月，均減為有期徒刑4月，並均諭知如易科罰金之折算標準）；另就公訴意旨認：翁茂鍾係佳和實業股份有限公司（下稱佳和公司）、怡華實業股份有限公司（下稱怡華公司）、怡晉國際股份有限公司（下稱怡晉公司）、佳園建設股份有限公司（下稱佳園公司，以上4 家公司屬佳和集團）之董事長，王嘉賓係怡晉公司之董事。翁茂鍾、王嘉賓（下稱翁茂鍾等2人）分別為應華精密科技股份有限公司（下稱應華公司，係集中市場上櫃公司，有價證券股票交易代號為5392，前身為怡安科技股份有限公司〔下稱怡安公司〕）之前董事及前監察人。蔡漢凱係麗天投資顧問股份有限公司（下稱麗天公司）之董事長。陳文吉、李怡萱（均經原審法院以97年度金上訴字第1937號判決無罪確定）分係股市投資人及復華證券股份有限公司VIP室營業員。緣於民國93年間，以董炯熙為代表人之能率投資股份有限公司入主怡安公司，並將之更名為應華公司。翁茂鍾所掌控之佳和、怡華及怡晉公司，為應華公司之舊公司派，於94年 7月初時因尚持有共約4,000張（仟股）之應華公司股票，急欲出脫變現，但當時應華公司每日成交量甚低，如果循集中市場正常交易模式，在短期出脫大量持股將引發該股票供過於需，導致股價跌落甚至無人承接。適有蔡漢凱向翁茂鍾遊說可以代為操作出脫上開持股，幾經交涉，蔡漢凱與翁茂鍾等2人共同達成協議，簽訂管理顧問合約書，由翁茂鍾以其特助王嘉賓作為與蔡漢凱之聯絡窗口，意圖抬高應華公司股票在市場上之交易價格後出脫舊公司派持股，由蔡漢凱與翁茂鍾等2人通謀，以每股新臺幣（下同）29元為底價，由翁茂鍾所掌管之佳和、怡華、怡晉公司在集中交易市場依蔡漢凱指定之價與量，逐日分批賣出應華公司股票，再由蔡漢凱自己及其間接聯繫、有幫助犯意之李怡萱及有犯意聯絡之陳文吉及背後金主，在集中交易市場承接而為相對交易行為，以自己或金主之名義，對該有價證券，連續以高於平均買價自公司派買入應華公司股票，以拉抬及維持應華公司股票股價使之不墜，以約定之成交價量，共同直接從事集中交易市場中應華公司股票交易價格之操縱行為，同時製造股票交易活絡之表象，吸引一般投資大眾之注意，進而引誘其進場，承接市場派脫手之股票。雙方協議每股賣價高於29元之差價部分，均作為蔡漢凱操縱股票價格之佣金，惟每股所退差價以3元為上限。以翁茂鍾為首之公司派，則獲得規避市場機制供需風險，全數高價出脫持股之利益。於謀議既定後，自 94年7月中旬起至同年10月底止，被告3人、陳文吉、李怡萱即各自為犯罪之分工，由蔡漢凱主導操控相對交易及連續高價買進之交易行為，多為當日沖銷或搶短線套利，除使應華公司股價在其等操作下維持在每股29元以上價位外，亦藉此炒熱該檔股票，造成市場量能俱增之假象，進而達到吸引不特定投資人進場承接，供市場派最終出脫結算獲利之目的。總計自94年7月15日起至同年10月31日止，被告3人、陳文吉、李怡萱等人分別利用證券公司之公司帳戶或人頭帳戶，在集中交易市場連續委託買賣或申報買賣而相對成交，並拉抬該檔股票，使其股價自7月15日起之收盤價27.4元起，最高上漲至43.8元，價差16.4元，漲幅達59.85％，以該段期間均價34.51元觀之，與7月15日之收盤價27.4元，差價為7.11元，亦即憑空使上開公司賣出應華公司持股增加市值約為2,84 4萬元（計算式：7.11×4,000張×1,000股）。因認被告3人均違反95年1月11日修正前證券交易法（下稱行為時證券交易法）第155條第2項、第1項第3款、第4款、第6款之規定，而犯同法第171條之罪嫌部分，以經調查審理結果，不能證明被告3人犯罪，因公訴意旨認此部分犯行與經論罪科刑之違反商業會計法犯行間，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，嗣因檢察官及被告3人均未對原判決提起上訴而告確定。有該案卷宗可稽。　三、非常上訴意旨雖以：㈠原判決就被告3人違反證券交易法部分，不另為無罪之諭知，並未依其等客觀行為之具體情狀，綜合判斷主觀上有無不法意圖，主要係以被告3人對其等為相對委託之買賣行為，提出係因短期籌措資金以歸還銀行借款之目的為抗辯，並認該抗辯可採，為其判決理由。顯然違反前述關於犯罪主觀意圖要件之綜合判斷法則，亦悖於經驗法則與論理法則，其認得以短期資金需求目的，排除主觀不法意圖之認定，有理由矛盾、適用法則不當之違背法令。㈡原判決所採之理由並涉及本院106年度台上字第325號判決（下稱甲案）、106年度台上字第778號判決（下稱乙案）互為相反之見解，關於操縱市場之主觀要件，是否得以其他（正當）目的為抗辯，而排除不法意圖要件之認定，本院既有上開甲、乙案不同見解之歧異，並造成個案有罪、無罪認定的不同結果，學界、實務界亦多批判，影響與意義重大，具原則重要性，有以非常上訴加以闡釋、釐清之必要，以確保裁判之一致性，並杜同法異判之弊。㈢關於操縱市場犯罪主觀要件之其他目的抗辯，不論真實或正當與否，應不排除同時具有操縱市場之不法意圖，縱行為人有其他正當目的，仍可併存而不排除其主觀意圖。原判決除基於上開本院有歧異之見解外，並有理由前後矛盾，悖離操控股價獲利了結之犯罪實況，違反經驗法則等違法，違背法令情節嚴重，足以影響司法公信力，亦應一併糾正等語，指摘原判決有應提起非常上訴之違背法令情形。四、惟查：　㈠原判決以被告3人所辯佳和集團委託蔡漢凱於涉案期間出售應華公司股票，係為籌措資金以清償佳和集團積欠第一商業銀行臺南分行（下稱第一銀行）之債務，及基於市場經濟考量，主觀上並無抬高或壓低應華公司股價之不法意圖等情，並非無據，應屬可採，本件尚不能證明被告3人有被訴違反證券交易法之操縱股價犯行：　⒈於原判決理由欄參、四、㈠至㈢，依憑被告3人之供述、佳和集團員工劉一郎之證述、蔡漢凱用以請領佣金報酬之如原判決附表（下稱附表）一所示統一發票、專案申請調檔統一發票查核清單、怡晉、怡華等公司之會計科目明細、轉帳傳票、附表三所示之通訊監察譯文、第一銀行函、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）函附之應華公司股票投資人明細等資料，認定佳和公司於94年間確以應華公司股票2,200仟股設質供擔保，向第一銀行申請貸款，並於94年8 月至9月間向第一銀行全數辦理解質後，陸續於同年8月18日起至同年10月底間委託蔡漢凱在集中交易市場出售佳和集團持有之應華公司股票，將所得款項清償第一銀行借款無訛。依應華公司股票交易明細、櫃買中心99年7月20日、100年4 月27日股票交易分析意見書（下稱分析意見書）、股票收盤價資料核算，於分析期間內，蔡漢凱使用如附表二所示集團二之投資人即麗天公司等人帳戶，合計買進應華公司股票1, 067仟股、賣出1,062仟股，累計買超5仟股；翁茂鍾等2人則使用如附表二所示集團三之投資人即佳和、怡華、怡晉、佳園公司與王嘉賓等人之帳戶，合計買進應華公司股票331仟股、賣出3,510餘仟股，累計賣超3,179餘仟股。公訴意旨依櫃買中心96年4月2日函及96年5月10日分析意見書所載集團一、二、三等27名投資人，於分析期間買進與賣出股數、占總成交量比例、相對成交數量及其比例、影響股價情形等資料，即認被告3人犯罪，忽視集團一之投資人均證述買賣應華公司股票係基於公司或個人投資考量，與被告3人無涉，且與起訴意旨認被告3人僅以集團二、三投資人帳戶買賣股票以操縱股價之事實互相矛盾，即難遽信。　⒉原判決參酌本院101年度台上字第5026號判決關於證券交易法第155條第1項之犯罪，行為人「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券交易價格」之主觀構成要件，須依其客觀行為所顯現之具體情狀，綜合判斷之旨，於理由欄參、四、㈣⒈至⒉ ，以被告3人對於何以出售應華公司股票之歷次供述均大致相符，即擬以出售佳和集團持有之應華公司股票填補該集團資金缺口，核與劉一郎之證述吻合，參以如附表三編號1所示王嘉賓以電話聯絡蔡漢凱商議出售應華公司股票事宜時之對話內容，及已將出售應華公司股票所得價金清償第一銀行等情，據認翁茂鍾等2人委託蔡漢凱出售應華公司股票，確係於短期內籌措資金用以清償債務。另於理由欄參、四、㈣⒊ ，就公訴意旨所指蔡漢凱使用集團二所示及翁茂鍾等2人以集團三所示之投資人帳戶或請陳文吉等人承接應華公司股票而為相對成交，拉抬及維持應華公司股價，再出脫股票等情，以公訴意旨並未載明被告3人於何時間，以何人帳戶相對成交應華公司股票多少股，縱依櫃買中心99年7月20日分析意見，集團二、三投資人，於94年7月15日至同年10月31日有相對成交581仟股（賣方為集團三投資人，買方為集團二投資人），然於此期間，集團四之買方投資人亦與集團一、二、三之賣方投資人有相對成交57仟股、39仟股及567仟股之事實，且相對數量相近等情，說明尚難因有相對成交事實，即認相對成交者彼此有通謀操縱股價之意圖。並依憑通訊監察譯文，蔡漢凱與王嘉賓通話協議出售應華公司股票時，該公司股價已達32.8元，王嘉賓仍希望以每股29元為底價出售股票，且王嘉賓嗣於通話時一再對蔡漢凱提醒稱翁茂鍾希望不要拉抬股價，以上開底價為出售等情，說明賣方翁茂鍾等2人負有還款之壓力而解質股票，且於股票市場如賣價過高恐乏人問津，賣價過低又獲利減少，其等定出底價，要求蔡漢凱在底價以上售出股票，與市場經濟無違，亦難遽認有影響股票價格之意圖。被告3人已約定應華公司股票以每股2 9元為底價出售，蔡漢凱可獲取10%之佣金報酬，逾每股32元部分，可至多賺取3元之佣金報酬。參以蔡漢凱與陳文吉、李怡萱通話時，一再表示應華公司股票前景看好，獲利頗佳，且蔡漢凱確向王嘉賓表示已找法人承接應華公司股票。翁茂鍾等2人辯稱不知蔡漢凱以集團二之帳戶承接買進應華公司股票，應堪採信。是縱蔡漢凱為賺取佣金及股票差價，自行以集團二之帳戶買進佳和集團出售之應華公司股票而造成相對成交，亦難推論其與翁茂鍾等2人有約定以該方式影響股價之犯意聯絡，檢察官認被告3人通謀而為相對成交，自難採信。　⒊原判決復於理由欄參、四、㈣⒋，就公訴意旨主張翁茂鍾等2人使用集團三之帳戶及蔡漢凱以集團二之帳戶，連續以高於平均買價買入應華公司股票，以拉抬及維持其股價，再獲取高價出脫股票之利益部分，敘明：⑴公訴意旨並未載明被告3人如何以何等價位連續高買或低賣應華公司股票。且依櫃買中心分析意見書顯示，無論自94年7月15日起至同年8月17日止或自同年8月18日起至同年10月31日止期間，集團一（佳能公司及與其內部人相關聯者）、二、三、四（群益投信等投資人）之投資人帳戶均有連續多日於數個營業日買賣應華公司股票成交量大於該有價證券各該日成交量20%以上，或於營業日委託買賣有影響股價向上或向下之情形。而股票市場交易瞬息萬變，股票成交量差別甚大，集中市場之大型股因股本龐大，每日成交量往往達數萬張，個別投資人買賣所占百分比甚小，但小型股或店頭市場股票之股本小或交易量少，難以單日或單一時段內買賣成交比例即遽斷其有操縱行為之意圖。應華公司資本額為5.43億元，屬相對較小型之股票，市場成交量本即不高，且一般投資人於盤中下單時尚無法預見知悉盤後其買賣股票所占當日成交量之多寡。是難以被告3人相關之集團二、三有買進或賣出成交數量占當日成交量一定比例以上，或於部分營業日有因此影響股價情形，即推論被告3人有操縱股價之主觀意圖。⑵應華公司於94年7月1 5日之股票收盤價為27.4元，於同年10月31日為39元，此期間之漲幅為42.34%（若以94年8月18日至同年10月31日為期間，其漲幅為22.44%），電子類股跌幅為19.01%（若以94年 8月18日至同年10月31日為期間，則跌幅為16.46%）。然舉凡股票發行公司之產值、業績、發展潛力、經營者能力等，均足以影響股票之價格。依證人吳文同（群益投信店頭基金經理人）證稱：其評估應華公司於佳能公司入主後，有開發新產品，該公司第四季營運明朗，隔年業績將大幅成長，雖屬冷門股，但預估94年每股會賺2.1元，95年會賺到5.56元，當時本益比不到7倍，故其建議用36元以下價格買，群益在94年9月買了1,510張應華公司股票，直到95年3月才開始陸續賣出，賣出價格最高為每股200多元，最低為5、60元等語，及證人陳國賓證稱：其是佳能公司員工，佳能公司買下怡安公司後改為應華公司，從事金屬機殼製造，業績變好，其認為有潛力，故買進應華公司股票，其不認識蔡漢凱等詞；而佳能公司基於長久經營考量，經董事長決定，由該公司代理人江淑貞負責下單，投資人江碧梅、江麗華為江淑貞之胞姊，另下單者林志龍係投資公司之代表人，均與王嘉賓、蔡漢凱不認識等情，分據高逢明（佳能公司財務長）、江淑貞、林志龍證述屬實。⑶佳能公司於93年間入主應華公司後，應華公司之營業收入節節升高，於94年第3季止，非但由虧轉盈，且每股盈餘達2.2元，其業績、發展潛力甚佳，股價呈現上漲情形，並無悖於市場經濟因素，股價上漲是否為被告3人拉抬所致，非無疑義。翁茂鍾等2人為籌措資金而於此期間委託出售應華公司股票，無違市場交易常理。公訴意旨忽略應華公司之營收成長及產業前景，以蔡漢凱於受託出售股票期間，該股票股價漲幅走勢與大盤悖離甚大，而謂被告3人有操縱股價之行為，難認可採。　⒋原判決又說明：無論以「相對成交」或「連續以高價買入或以低價賣出」之手法操控股價，目的無非係製造交易熱絡之假象，吸引一般不知情之投資人跟進，操控者再以拉高之價格出售持股，以獲取差價利益。於94年8月18日至同年10月3 1日期間，翁茂鍾等2人使用之集團三帳戶，合計買進331仟股、賣出3,510餘股，累計賣超3,179餘仟股，蔡漢凱使用之集團二帳戶則合計買進898仟股、賣出918仟股，累計賣超20 仟股，而集團一投資人買超983仟股，集團四投資人合計買超1,511仟股，且集團四投資人未出售任何股票。顯見被告3 人相關之集團二、三投資人均係賣超，合計賣超3,199餘仟股，集團一、四之投資人均係買超，合計買超2,494仟股。被告3人若有拉抬或維持應華公司股價之謀議及意圖，於彼此虛偽相對成交後，理應持有與原先相同水位或更多股數之應華公司股票，待價格拉抬後再全數售出以求厚利，豈有均係賣超該公司股票，空為集團一、四之投資人作嫁之理。更徵應華公司股價上漲應係該股票前景及市場供需所致，非被告3人故意操縱之結果。原判決復引用本院95年度台上字第5 487號判決意旨，說明行為時證券交易法第155條第1項第3款、第4款係就相對委託型、連續交易型之操縱股價為列舉之特別規定，同條項第6款則係就操縱股價為概括之補充規定。若操縱股價行為合於第3款至第4款之情形者，自應優先於第6款而適用。公訴意旨認被告3人所為除違反第3款、第4款之規定外，亦涉犯第6款，即有誤會。況本件既認定被告3人於主觀上並無影響交易價格之犯意，自亦難認定其等有違反第6款規定之犯行。依前述各情，尚無從形成被告3人有罪之確切心證，復查無其他積極證據，足證其等有違反證券交易法之犯行，本於無罪推定及罪疑有利等原則，應不另為無罪之諭知等旨（見原判決第41至43頁）。㈡查被告3人行為時之證券交易法第155條第1項第3款所禁止之「相對委託」或第4款禁止之「連續以高價買入或以低價賣出」行為，均在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序，以維護證券市場之自由運作與證券市場應有之正常功能，並皆以「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格」為主觀不法構成要件。至直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為，亦為同條項第6款規定之所禁，同以行為人主觀上具有意圖操縱股價之犯意為要件。而均事涉行為人主觀意圖之判斷。惟主觀意圖想法存在於人之內心，通常未表露於外，須仰賴客觀行為或交易情狀加以確認。是否屬於操縱性質之買賣，應由法院綜合行為人委託下單之態樣、形成撮合成交結果之原因，成交之日數、頻率、比例，影響股價情形、程度與原因等客觀情事加以推斷，屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力之職權行使範疇。　⒈原判決以翁茂鍾等2人確有向銀行辦理解質，將佳和集團公司所持有之應華公司股票委託蔡漢凱出售，所得款項用以清償該集團積欠銀行債務等客觀事實，參酌翁茂鍾等2人與蔡漢凱約定出售應華公司股票之底價，雙方言明依售出數量、價格給予蔡漢凱一定比例報酬，雖不無涉及價格之討論及佣金支付，惟尚與還款壓力及對於市場經濟之考量有關。其等以集團二、三投資人帳戶買賣應華公司股票，雖占分析期間該股票成交量之一定比例，且不無因委託買進或賣出而影響股價向上或向下之情，惟此等情事，於集團一、四投資人在相同期間內之買賣狀況亦有發生。參酌股票市場交易訊息變化迅速、各支股票之屬性、成交量大小均有異，非可僅以單日或單一時段買賣成交比例或股價波動情形，即斷言具有不法操縱之意圖。尤以應華公司於佳能公司入主後，營業收入及每股盈餘持續明顯提升，集團一、四之相關人員基於看好股票前景考量而買入持有應華公司股票且均為買超，被告3人相關之集團二、三均係賣超，亦屬股價上漲之重要因素，非得僅以同時期之同類電子股價格呈現下跌，即認應華公司股價悖離市場行情上漲，且為被告3人不法操縱拉抬而非市場供需之結果。係綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，就如何尚無從認定被告3人有公訴意旨所指不法操縱行為及主觀上有操縱、影響股價之意圖等情，於理由內予以說明、指駁，核與卷證資料並無不符。並非僅採信被告3人有利於己之辯解，徒憑其等有解質出賣股票以清償銀行欠款之事實及理由，不顧其他事證，即為不成立犯罪之判斷。原判決認於論斷是否構成操縱市場價格不法行為，除應具備客觀構成要件外，尚應證明行為人具有影響交易價格、破壞證券市場交易秩序之主觀意圖。依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，尚難指為違法。　⒉非常上訴意旨以被告3人係事前約定價格區間，並以相對委託或所稱相對成交方式確保價格才售出股票，集團二、三帳戶於操縱期間不僅賣出應華公司股票，尚有買進之情，顯非原判決所稱係純因短期資金需求而賣股。原判決未依客觀行為之具體情狀綜合判斷，反以割裂方式逐一排除被告3人有不法意圖，所持應華公司股票為小型股，市場成交量不高之理由說明，顯與行為人常選擇冷門或小型股炒作等一般經驗法則有違。又認被告3人理應持有相同水位或更多股數，忽視買進股票拉高股價後出脫倒貨之結果，不僅理由矛盾，亦悖離操控股價獲利了結之犯罪實況等情。指摘原判決有認定事實不依證據、違反經驗與論理法則、適用法則不當、判決理由不備或矛盾等違法。無非係對卷內相同證據資料之判斷，依憑己見，或持不同之評價，以原判決認定事實不當或與證據法則有違，而對於事實審法院證據取捨裁量權行使當否所為之指摘。不能認為所提起之非常上訴為有理由。㈢非常上訴意旨所引之本院106年度台上字第325號判決（即非常上訴意旨所稱甲案），其意旨略以：95年修正前證券交易法第155條第1項第4款即所謂「反操縱條款」，如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，而有影響市場價格或秩序之危險及可能，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不論行為人是否因而獲得炒作股價之利益，均屬違反該款規定，構成高買或低賣證券違法炒作罪。若行為人主觀上有影響股市交易價格及秩序之認識，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以上開交易手段操縱，縱另有其操縱股價之反射利益，但其欠缺法律依據而以拉高倒貨、殺低進貨之手段，破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應認亦屬上開規定所禁止之證券違法炒作行為等語。主要在說明如已可證明認定行為人主觀上具有不法意圖，縱其另有避免股票遭斷頭、公司營運或其他利益之考量，仍合於該款犯罪之處罰要件。非常上訴意旨另引用之本院 106年度台上字第778號判決（即非常上訴意旨所稱乙案），認是否具備證券交易法第155條第1項第4款（連續買賣）或9 5年修正後增訂之同條項第5款（相對成交）操縱行為之主觀不法意圖要件，應綜合行為人有無影響有價證券交易價格、製造不真實或足令人誤解市場交易活絡之表象，引誘投資大眾買入或賣出股票，利用價差謀取不法利益等各種情形以為判斷；對能證明其連續買進或賣出的交易有正當理由與必要者，應排除在上開規定禁止行為之外，以免阻礙正當投資意願，影響經濟活動；是否操縱股價的認定，應從行為人的買賣行為是否合乎常理、股價是否因其行為出現不正常的波動、是否有不當的意圖及是否有影響市場交易秩序等方面來判斷，方符立法意旨等語。旨在說明若已能證明認定行為人之交易行為不具有前述不法意圖，甚至可認為具有正當理由與必要者，自不應受處罰，並非認為具有不法炒作意圖之行為人，若以尚有其他實際目的或正當事由為抗辯，且其抗辯屬實或為真，即得以排除而不予認定其主觀上具有影響股價之意圖。上開二則本院判決，均肯認行為人主觀上若具有影響股市交易價格及秩序之認識與意圖，客觀上以法條明列之不法手段破壞、影響市場自由機制所決定之交易價格，而買賣股票牟取利益者，即應構成犯罪。僅因事實審法院調查事證與證據取捨判斷是否完備，而生將原審判決撤銷發回或將其上訴駁回而予維持之差異。該二則判決論述剖析犯罪主觀構成要件之角度與闡釋內容，或非全然相同，惟並無非常上訴意旨所指見解相反之疑義。亦不得以該二則判決論斷涉案被告有罪或無罪之確定結果不同，即謂係因彼此見解歧異所致；尤不能以原判決確定後始作成之本院該二則判決（後判決）所持法令上之見解，即指前判決（本件原判決）為違背法令，並據為提起本件非常上訴之理由。　㈣至非常上訴意旨引用學者針對各國法制關於操縱市場罪不法意圖判斷之討論，認為行為人就主觀要件之其他目的抗辯，不論真實或正當與否，仍不應排除同時具有操縱市場之不法意圖，或肯認行為人同時併存主觀不法意圖與其他正當目的時，仍可構成操縱市場罪等法律見解。固可供法院裁判之參考。然原判決並非以被告3人其他目的之抗辯為真實，或其買賣行為具有正當性，作為排除其等具有操縱市場不法意圖及判決無罪之唯一理由，自無從執以指摘原判決對於操縱市場罪之判斷違背法令，據為提起非常上訴之理由。參、綜上所述，原判決並無非常上訴意旨所指適用法規錯誤或判決違背法令而得提起非常上訴之事由，且非不利於被告，亦不涉及統一適用法令，即無從提起非常上訴。非常上訴意旨另就事實審法院採證認事、判斷證據證明力之職權行使，再為爭執，指摘原判決違背法令，亦屬無據。本件非常上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 12 月 4 日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林怡秀　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林庚棟本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國 113 年 12 月 11 日

2024-12-04

TPSM-112-台非-74-20241204-1

訴

臺灣臺南地方法院

塗銷抵押權登記

臺灣臺南地方法院民事判決 112年度訴字第1796號原告羅秀琴訴訟代理人蘇明道律師蘇敬宇律師王廉鈞律師被告林怡靚訴訟代理人林維信律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年10月29日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原告先位及備位之訴均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序方面一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告請求確認被告就坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），如附表一所示之最高限額抵押權登記，擔保債權總金額新臺幣（下同）720萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）不存在，然為被告所否認，可見兩造就系爭最高限額抵押權之存否確有爭議，而原告為系爭最高限額抵押權之抵押人，有系爭土地之土地登記第一類謄本影本附卷可參（補卷第23頁），則系爭最高限額抵押權之存否，將影響原告就系爭土地所有權之圓滿行使，堪認原告法律上地位即有受侵害之危險，且此危險狀態得以確認判決除去，參照上開說明，原告有受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。經查，本件原告起訴時聲明為：⒈確認被告就系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權不存在；⒉被告應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。嗣原告於民國113年10月24日具狀追加備位聲明：確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權逾200萬元部分不存在（本院卷第357至366頁），經核原告上開追加備位聲明，係基於系爭最高限額抵押權是否仍有擔保之債權存在，與先位聲明審理之主要爭點有共同性，且不甚礙被告之防禦及本件訴訟終結，合於前揭規定，應予准許。貳、實體方面　　一、原告起訴主張：（一）訴外人王茂榮於111年9月22日邀同原告擔任連帶債務人，向被告借款600萬元（下稱系爭借款），兩造並於同日訂立土地抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權契約），由原告提供所有之系爭土地，設定系爭最高限額抵押權予被告。嗣因原告未於系爭借款清償期限前清償，被告向本院聲請核發支付命令獲准後，便對原告及王茂榮聲請強制執行，然原告業於112年7月25日匯款660萬3,178元並清償系爭借款完畢，且原告及王茂榮與被告間，除系爭借款外，並無發生任何系爭抵押權契約上所示之擔保債權債務關係。又原告及王茂榮已委請律師代為寄發律師函予被告，為終止系爭抵押權契約之意思表示，並請被告於112年9月12日前協同原告及王茂榮辦理系爭最高限額抵押權之塗銷事宜，惟未獲被告置理，被告迄今仍拒不辦理塗銷系爭最高限額抵押權登記。（二）又王茂榮雖不否認曾分別簽發如附表二編號1所示票面金額200萬元，日期112年2月18日之支票、如附表二編號2所示票面金額300萬元，日期112年3月20日之支票、如附表二編號3所示票面金額274萬元，日期112年3月20日之支票 3紙（下合稱系爭支票），惟王茂榮否認有收受被告交付之任何借款，王茂榮與被告實際上並未成立消費借貸之法律關係、系爭支票之票據債權並不存在，而原告為系爭最高限額抵押權之抵押人，屬物上擔保人，原告自得類推適用民法第742條第1項之規定援用上開王茂榮之抗辯，而否認被告與王茂榮間存在消費借貸關係，則被告自應就被告已交付借款予王茂榮，並與王茂榮間之消費借貸關係有效成立等積極事實負舉證責任，否則被告對王茂榮既無票據債權或借款債權等系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，且原告及王茂榮已明示拒絕發生債務，並已通知被告終止系爭抵押權契約，依民法第881之12條第1項第2款、第3 款之規定，應認系爭最高限額抵押權所擔保之原債權已確定且不存在，依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權亦不存在，則系爭最高限額抵押權之登記，已妨礙原告就系爭土地所有權之行使，原告基於系爭土地之所有權人及抵押人身分，請求確認被告就系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權不存在，並請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，自屬有據。（三）至被告所提王茂榮書立之3紙借據（下合稱系爭借據）為王茂榮交付林春泉，王茂榮並未向被告借款，系爭支票亦係交付予林春泉，均與被告無涉，如王茂榮曾向被告借款系爭借據所載合計774萬元，加計系爭借款後，金額已高達1,374萬元，佐以被告於貸與系爭借款予王茂榮時即已知悉王茂榮並無還款能力，方要求原告任連帶債務人，並要求原告設定系爭最高限額抵押權予被告，以作為系爭借款之擔保，且被告當時已33歲，具備一定社會經驗智識，對借貸金錢予他人一事亦十分謹慎，始以立據及抵押權設定等方式以保障其未來能受足額清償之可能，亦難以想像被告會不清楚出借之金額已逾720萬元，故如王茂榮向被告借款之金額已高達1,374萬元，卻僅以擔保債權總金額7 20萬元之系爭最高限額抵押權作為擔保，顯非合理。（四）再系爭支票係分別於112年2月18日、112年9月14日遭退票，而被告係於王茂榮已停止支付即退票後始受讓系爭支票，應有民法第881之1條第3項之適用；縱認被告係於系爭支票遭退票前即已受讓系爭支票，被告早於貸與系爭借款予王茂榮時即已知悉王茂榮並無還款能力，等同停止支付，而被告嗣後受讓系爭支票，亦應有民法第881之1條第3 項之適用，非屬系爭最高限額抵押權所擔保之債權。（五）另被告固以請求票款為由向本院新市簡易庭提起訴訟，並經本院以113年新簡字第171號受理，然依王茂榮於113年5 月7日言詞辯論期日之證述、本院112年度自字第13號刑事判決及臺灣高等法院臺南分院113年度上易字第81號刑事判決（即被告自訴王茂榮涉嫌詐欺之刑事案件，經判決王茂榮無罪確定）以及本院112年訴字第1861號（下稱另案）民事確定判決所載王茂榮答辯內容，均顯示王茂榮肯認兩造間債權債務關係為「賭債」，而非被告所主張之「票款債權」，縱王茂榮願意依其與被告所成立之和解內容而給付574萬元予被告，亦僅表彰王茂榮不主張賭債非債而願依和解內容給付，王茂榮與被告間之和解應屬創設性和解，而非基於票據債務關係為基礎所成立之認定性和解。是被告與王茂榮間之和解債權既非以系爭最高限額抵押權所擔保之債權為基礎而成立之認定性和解債權，則上開和解債權即非屬系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。（六）被告所提用以證明被告與王茂榮間存在消費借貸法律關係之證據均與常情不符，難以證明林春泉所有安定區農會帳戶（帳號：00000-00-000000-0，下稱林春泉農會帳戶）之提領狀況為被告所為，更遑論證明被告有交付任何款項予王茂榮，系爭最高限額抵押權所擔保之債權僅有另案確定判決所認定之200萬元，而原告及王茂榮亦寄發律師函予被告，為終止系爭抵押權契約之意思表示，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權金額即已確定為200萬元，縱先位無理由，原告備位聲明請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權逾200萬元部分不存在，亦屬有據，爰依民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明： ⒈先位聲明：①確認系爭最高限額抵押權不存在。②被告應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷；⒉備位聲明：確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權逾200萬元部分不存在。二、被告抗辯略以：（一）系爭最高限額抵押權之債務人及債務比例為「羅秀琴（即原告），債務額比例1分之1、王茂榮，債務額比例1分之1 」，且擔保債權確定期日為「141年9月21日」，故於系爭最高限額抵押權存續期間屆滿前，自無許由抵押人兼債務人之原告，任意終止系爭抵押權契約。又原告於112年7月 25日所匯款之660萬3,178元，雖確已清償系爭借款，惟王茂榮於系爭最高限額抵押權之存續期間內，另有簽發系爭支票予被告，並向被告借款，款項並均由被告以現金交付予王茂榮，系爭支票債務應均在系爭最高限額抵押權擔保範圍內，而系爭支票均未獲兌現，王茂榮亦尚未清償系爭支票之債務，系爭最高限額抵押權並不存在民法第881之1 2條第1項之各款事由，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權應尚未確定，故原告請求確認系爭最高限額抵押權不存在，並請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，應屬無據。（二）又原告主張被告應就系爭支票之原因關係存在負舉證責任等語，與近來最高法院民事判決意旨不符，應由原告就系爭支票之原因關係存在一事負舉證責任，然亦未見原告舉證以實其說，且王茂榮向被告借款時均有書立系爭借據，系爭借據第二條亦均有載明「上開借款金額於...借款人確實親收足訖無訛」，並均經王茂榮於其後簽名及按捺指印，足見王茂榮不只與被告存在消費借貸之法律關係，亦均已確實親收足額款項無訛，且有被告使用林春泉農會帳戶之提領現金紀錄可證。至於為何王茂榮向被告借款之金額合計高達1,174萬元，卻僅以系爭最高限額抵押權作為擔保，係因被告為70年代出生之人，且非專門從事貸放款之人，未料到貸與王茂榮之金額合計已逾系爭最高限額抵押權之擔保債權總金額，並無違背常情之處。（三）再王茂榮於113年5月7日言詞辯論期日之證述，與王茂榮之綜合所得稅各類所得資料清單、王茂榮於遭自訴詐欺案件第二審中提出之刑事準備書狀內容及客觀事實不符，加上原告為王茂榮之前配偶，王茂榮與原告迄今戶籍地址仍相同，王茂榮與原告關係緊密，甚至本院112年度自字第1 3號刑事判決第3頁第19至26行亦肯認王茂榮係向被告借款、並親收借款金額足訖無訛，而王茂榮亦供認借據上之簽名、指印確為王茂榮親簽、親自按捺，可見王茂榮之證詞多為子虛而不可信，應不可採。（四）此外，本院於113年9月26日所寄發之開庭通知書備註欄已備註兩造應於113年10月16日前提出爭執、不爭執事項，且113年10月29日之言詞辯論期日將辯論終結，加上原告追加之備位聲明所依據之另案確定判決，被告亦已在113 年6月27日以民事陳報二狀提出，並於113年6月28日送達原告訴訟代理人，原告卻遲至113年10月24日方追加備位之訴，故原告追加備位之訴應為逾時提出，程序上非屬適法。縱原告追加備位之訴程序上合法，被告與王茂榮所成立之和解債權，性質上應為訴訟上和解，與一般和解不同，具有終結訴訟的效果，且有與確定判決同一之效力，是被告本於票據關係向王茂榮提起之本院113年新簡字第171 號民事事件，經承審法官當庭勸諭成立之和解債權，具有確定票據法律關係並發生與確定判決同一效力之效果，原告主張上開和解債權非屬系爭最高限額抵押權擔保之債權範圍，應屬無據等語資為抗辯。並聲明：如主文第1項所示。三、兩造不爭執事項：（一）原告有以系爭土地設定系爭最高限額抵押權予抵押權人即被告，系爭最高限額抵押權內容均如系爭土地登記第一類謄本他項權利部所載。（二）王茂榮曾分別開立系爭支票，及與系爭支票相對應之系爭借據，簽署日期分別如系爭借據所載日期。系爭支票、系爭借據關於「王茂榮」之印文與簽名均為真正，指印亦為王茂榮按捺；系爭借據第二條均載有「上開借款金額... 借款人確實親收足訖無訛」字樣，王茂榮亦均於旁簽名及按捺指印。（三）如附表二編號1所示之支票於112年2月18日遭退票、如附表二編號2、3所示之支票均於同年9月14日遭退票。被告現持有系爭支票之原本及退票理由單原本。系爭支票之票據債務皆發生於系爭最高限額抵押權之確定期日前。（四）林春泉農會帳戶於111年11月11日曾被提領現金80萬元，以及於112年1月4日曾被提領現金500萬元，以及於112年2 月6日曾被提領現金550萬元。（五）被告曾執如附表二編號1所示之支票、向王茂榮提起清償債務訴訟，業經另案民事判決勝訴，並於113年6月11日確定。（六）被告曾執如附表二編號2、3所示之2紙支票向王茂榮提起請求給付票款訴訟，經本院新市簡易庭113年度新簡字第1 71號受理，並於113年9月5日達成訴訟上和解，和解內容為王茂榮願給付被告574萬元。四、兩造爭執事項：（一）由王茂榮簽發系爭支票之票據債務，是否屬系爭最高限額抵押權之擔保範圍？（二）系爭支票之票據債務是否均確實存在？系爭支票是否確由被告所提示？（三）被告於111年11月11日有無將借款200萬元交付予王茂榮？被告有無於111年1月4日將借款400萬元交付予王茂榮？被告於112年2月6日有無將借款300萬元、274萬元合計574萬元交付予王茂榮？（四）依不爭執事項㈥，王茂榮與被告間所成立之和解債權是否屬系爭最高限額抵押權所擔保之債權？（五）原告提起本件訴訟，請求確認系爭最高限額抵押權不存在及請求被告應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，有無理由？如無理由，原告備位請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權逾200萬元部分不存在，有無理由？五、法院之判斷：（一）上開不爭執事項，有抵押權設定契約書、系爭土地之登記第一類謄本、臺南市新化地政事務所他項權利證明書（補卷第21至25頁）、系爭支票及退票理由單影本、系爭借據影本、系爭支票背面影本、林春泉安定區農會存摺封面及內頁、另案民事判決等附卷可憑（本院卷第55至59、77至 81、95至99、215至223頁），並經本院向臺南市新化地政事務所調閱辦理設定系爭最高限額抵押權之資料（本院卷第25至33頁），堪認屬實。（二）按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1、2項之規定自明。又民法第881條之12第1項第2款規定，最高限額抵押權擔保債權之範圍變更，或因其他事由，致原債權不繼續發生者，其債權因而確定。若最高限額抵押權擔保之原債權確定時，其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，該確定期日前所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院110年度台上字第3216號判決意旨參照）。依上開他項權利證明書所載，系爭最高限額抵押權之擔保債權確定期日為141年9月21日，惟依上開說明，如原告、王茂榮與被告間無既存之債權，將來亦確定不再發生債權，自應許抵押人即原告請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，被告抗辯原告不得於債權確定期日屆至前，單方終止系爭抵押權契約，為不可採。（三）系爭最高限額抵押權仍擔保系爭支票及借據之債權　　⒈經查，原告於111年間提供系爭土地供被告設定系爭最高限額抵押權之事實，為兩造所不爭執，並經本院調閱上開設定資料無誤，而系爭最高限額抵押權所設定登記之擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、墊款、貼現、保證、票據。」、債務人則登記為原告、王茂榮，可知設定系爭最高限額抵押權之目的，係為擔保原告、王茂榮與被告間因上開原因產生之債務，而證人王茂榮於本院審理證述時並未否認系爭支票及借據為其親自蓋章或簽名，系爭借據第二條關於確認有收到款項之簽名亦是其所簽等語（本院卷第140頁），且系爭支票之提示人為被告、系爭借據上所載出借人姓名亦為被告，足認王茂榮與被告間確實存在票據債權及借貸債權之法律關係，佐以附表二編號 1所示之支票，業由被告作為證物對王茂榮向本院提起清償債務訴訟，由另案民事判決依票據之法律關係判決被告勝訴確定等情，亦為兩造所不爭執，亦可佐證王茂榮與被告間有票據之債務關係存在，則系爭最高限額抵押權既仍擔保774萬元之債務，原告請求確認系爭最高限額抵押權不存在，及被告應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，即屬無據。　　⒉原告固主張系爭支票及借據均係因王茂榮與林春泉間之賭債所簽發或簽立，然未提出較真實可信之書證或人證，證人王茂榮固到庭具結證稱其向證人林春泉簽賭之過程（本院卷第139至145頁），然證人王茂榮與原告為前配偶關係，甫於112年離婚，有戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料 1紙附卷可參（置限閱卷），其證述內容攸關原告得否塗銷系爭最高限額抵押權，難認其證述真實可採，況證人王茂榮亦稱沒有人知道我有去林春泉那簽賭等語（本院卷第 140頁），並審酌證人王茂榮曾開設建設公司（本院卷第1 47頁），並未欠缺一般生活經驗或社會閱歷致欠缺合理判斷能力，既然證人王茂榮願意在系爭支票及借據上蓋章或簽名，代表證人王茂榮應可知悉被告對於證人王茂榮有債權關係存在，證人王茂榮稱其並未看系爭借據的內容，因為信任林春泉，林春泉叫其簽就簽等語，顯違反常情，而不可信。至原告主張被告係於系爭支票退票即證人王茂榮已停止支付後始受讓系爭支票，依民法第881條之1第3項規定，系爭支票已不屬系爭最高限額抵押權所擔保之票據債權等等，然本件既無證人王茂榮向證人林春泉簽賭之客觀證據，自無法認定系爭支票係證人王茂榮因清償賭債而交付予證人林春泉，再由證人林春泉轉讓被告，佐以系爭支票均由被告以自己名義提示等節觀之，被告既非受讓票據者，即無上開規定之適用。另原告主張不爭執事項㈥部分為創設性和解，惟被告於該案是依票據關係起訴，證人王茂榮雖於審理時抗辯為賭債，惟觀諸該案之和解筆錄內容僅單純記載：「被告（即證人王茂榮）願給付原告（即被告）574萬元，及自112年9月14日起至清償日止，按年利率百分之6計算之利息」，且承審法官係詢問兩造是否同意就票款金額製作和解筆錄，兩造並稱同意等語，業經本院調取113年度新簡字第171號卷宗核閱無誤，顯難認因證人王茂榮有為賭債之抗辯，即認上開和解屬創設性和解，進而認已不屬系爭最高限額抵押權所擔保之債權，原告此部分主張，應屬無據。　　⒊原告固又主張被告並無現金借款予證人王茂榮，並聲請本院向臺南市安定區農會調閱被告及證人林春泉所有農會帳戶自設立迄今之存摺交易明細、向財政部南區國稅局調閱被告所經營「伊亮美甲」自105年至今之報稅紀錄，然縱調閱上開資料，亦僅能得知帳戶內之資金情形及被告所經營「伊亮美甲」之營運狀況，除非原告得以證明被告在借款當時僅有上開財產及事業，否則無法逕以上開證據反證被告無資金可借貸予證人王茂榮；另聲請向LINE公司詢問被告之帳號是否有好友「王茂榮」部分，縱使其結果為無，亦僅能認被告稱王茂榮會於借款前先與被告聯繫一節為虛偽，但系爭支票及借據既為真正，自係系爭最高限額抵押權所擔保之債權，故原告上開調查之聲請，核無必要。六、綜上所述，本院認定系爭最高限額抵押權仍有擔保之債權即系爭本票及借據債權存在，故原告先位聲明請求確認系爭最高限額抵押權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，暨備位聲明請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權逾200萬元部分不存在，均無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　民事第二庭　　法　　官　丁婉容以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭梅君　　　　附表一：編號土地抵押權人抵押權登記事項 1 臺南市○○區○○段○0000地號土地林怡靚登記次序：0000-000 權利種類：最高限額抵押權收件年期：民國111年字號：普字第097150號登記日期：民國111年09月26日登記原因：設定權利人：林怡靚債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新台幣7,200,000元正擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、墊款、貼現、保證、票據擔保債權確定期日：中華民國141年9月21日。清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。利息（率）：依照各個債務契約所約定之利息計算。遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利息計算。違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算。其他擔保範圍約定：（略）債務人及債務額比例：羅秀琴，債務額比例1分之1、王茂榮，債務額比例1分之1 權利標的：所有權標的登記次序：0001 設定權利範圍：全部1分之1 證明書字號：111新地他字第004258號流抵約定：於債權已屆清償期而未受償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。附表二：編號支票號碼發票人日期票面金額 1 AT0000000 王茂榮 112年2月18日 200萬元 2 AT0000000 王茂榮 112年3月20日 300萬元 3 AT0000000 王茂榮 112年3月20日 274萬元

2024-11-29

TNDV-112-訴-1796-20241129-1

台上

最高法院

違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第2958號上訴人劉宏基選任辯護人范振中律師姜志俊律師黃俊華律師上訴人魏志安選任辯護人謝明訓律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月28日第二審判決（112年度上訴字第2021號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第14043號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人劉宏基、魏志安（下稱上訴人2人）有如原判決事實欄所載違反貪污治罪條例犯行均明確，因而撤銷第一審關於上訴人2人有罪部分之判決，改判論處劉宏基犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂及不正利益罪刑（包括褫奪公權），魏志安共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項交付賄賂及不正利益罪刑（包括褫奪公權），及就劉宏基部分為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。三、審判期日，應由參與之法官始終出庭；如有更易者，應更新審判程序。審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序。為刑事訴訟法第292條第1項、第293條所明定，依同法第364條規定，亦為第二審審判程序所準用。此審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，應重新踐行審判期日應行之程序，俾使言詞審理及直接審理諸原則獲得保障。依據原審審判程序筆錄之記載，原審先後於民國112年11月30日行第一次、112年12月28日行第二次及113 年2月22日行第三次審判程序，第二次及第三次審判期日雖分別與前次審判期日間隔15日以上，且第一次審判期日與第二、三次審判期日參與審判之陪席法官雖有更易，惟第二次及第三次審理時，審判長於書記官朗讀案由後，均諭知本件更新審理程序，且依同法第286條至第290條及第365條等規定依序踐行同法第95條所定事項之告知、命上訴人2人及其等辯護人陳述上訴要旨、就採為裁判基礎之證據依法踐行調查證據程序、依序行事實及法律，暨科刑範圍辯論、令上訴人2人為最後陳述後始諭知辯論終結、定期宣判等，實質重新踐行審判期日之訴訟程序，並無訴訟程序違背規定之瑕疵可言。劉宏基上訴意旨以陪席法官並未始終參與全部審判程序，卻參與本案評議及判決之作成，指摘原判決違法等語。顯非上訴第三審之適法理由。四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又對向犯之證述固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，均屬之，而如何與陳述者指述之內容相互印證，使之平衡或祛除可能具有之虛偽性，乃證據評價之問題，由事實審法院本於確信而為判斷，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。　㈠原判決係綜合上訴人2人之部分供述、證人劉佳慈（新竹縣政府地政處〔下稱地政處〕地價科科長）、證人劉鴻汀（地政處徵收科〔下稱徵收科〕科長）、證人楊桂美、田家禾、張欣如（上3人均為徵收科科員）、證人陳麗華、范秀如、林宥均（上3人均為徵收科約聘人員）、證人陳玉珊（鴻興開發顧問有限公司規劃師）、證人劉瑞五（劉宏基友人）及證人彭瑞瑩（上訴人2人共同友人）等人之證述，及卷內相關文書等證據資料，認定上訴人2人上開犯行。並說明⒈依魏志安、證人曾俊卿（同案被告，上2人下稱魏志安等2人）、劉瑞五、彭瑞瑩之證述及卷附富有不動產有限公司（下稱富有公司）股權證明書等相關證據資料，如何認定上訴人2人與曾俊卿相約劉宏基免出資金而以12.5％持股比例入股富有公司之事，嗣由劉宏基提供如原判決附表二所示新竹縣政府地主清冊（下稱本案地主清冊），魏志安等2人則交付富有公司12. 5％股份、相關分紅、分紅回補股款及接受旅遊招待等賄賂及不正利益（包含劉宏基所收受富有公司股份屬「乾股」，以及上開富有公司股份、分紅、分紅回補股款、旅遊招待之金額暨分屬賄賂或不正利益之認定），兩者間具有相當對價關係。⒉從魏志安、曾俊卿、陳玉珊所述及本案地主清冊內容之相關特徵綜合以觀，如何認定劉宏基確有將本案地主清冊之電子檔案交予魏志安，且屬違背其職務上行為。⒊上訴人2 人與其等辯護人所為任何人均可向地政事務所申請或由土地基本資料庫取得本案地主清冊，魏志安係由彭瑞瑩處取得本案地主清冊，及魏志安等2人係看重劉宏基之私人人脈才邀約入股富有公司，而與劉宏基在徵收科之職務間並無對價關係等辯詞及辯護意旨，如何均不足採納等旨甚詳。所為論斷說明，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑魏志安等2人之供（證）述為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。並無欠缺補強證據、適用法則不當、判決理由不備或矛盾之違法情形。　㈡劉宏基上訴意旨以：依陳玉珊、林宥均、彭瑞瑩、陳麗華、范秀如、楊桂美等人之證述均無法證明其有本案犯行，原判決僅以魏志安等2人及陳玉珊於偵訊時之供述作為不利於其之認定，並未審酌魏志安與其有債權債務糾葛，且魏志安與彭瑞瑩於審理所述關於本案地主清冊非其交付之情相符，原審主觀推測係其交付本案地主清冊予魏志安，任意擬制其犯罪事實，且就魏志安、彭瑞瑩所為相符且對其有利之證言未加採納，未說明不採之理由，又原判決之事實及理由所載關於其所收受之賄賂及不正利益之金額前後不同，亦未說明分紅回補股款屬不正利益之理由，指摘原判決有判決理由不備、矛盾、不適用法則或適用法則不當之違法等語。魏志安上訴意旨則以：依彭瑞瑩於原審所述，劉宏基確有交付璞玉及新埔田新區段徵收名冊予彭瑞瑩，園區三期部分地主名冊係由當時任職之仲介公司造冊提供，其再由彭瑞瑩處取得上開資料，本案地主清冊並非劉宏基所交付，其亦未以此作為劉宏基入股富有公司之交換條件，劉宏基並非提供其基於職務關係獲得之資訊，而係介紹其私人人脈予富有公司，因而獲取富有公司分紅，劉宏基未為違背職務之行為，且入股及取得富有公司分紅亦與上開行為間無對價關係，原判決未就彭瑞瑩上開對其有利之證詞及上訴人所為本案地主清冊並非劉宏基提供之辯詞，說明何以不採納之理由，亦未審酌分紅性質，逕認上訴人2人間有對價關係，指摘原判決有理由不備之違誤等語。核係就原審採證、認事職權之行使、取捨證據之結果及原判決已說明之事項，依憑己意，而為指摘，且重為事實之爭執，顯非上訴第三審之適法理由。五、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。且此調查職權發動與否，事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。卷查原審於審判期日，審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人2 人均答：「請辯護人陳述」，其等辯護人均答：「沒有」等語，有審判程序筆錄可稽。且原判決已綜合卷附相關證據資料，就上訴人2人本件犯行均詳予認定，並無不明瞭之處。原審未另為其他無益之調查，無違法可言。劉宏基上訴意旨以：原判決未調取富有公司變更登記等全部案卷及申報營利事業所得稅等相關資料，確認富有公司資本額，此涉及其收受富有公司持股12.5％股款多寡、沒收與否及量刑輕重等問題，指摘原判決有調查未盡之違誤等語。魏志安上訴意旨以：原審對於上訴人2人間對價關係及劉宏基取得富有公司分紅之性質均未詳盡調查，指摘原判決有應調查證據未予調查之違法等語。均非適法之第三審上訴理由。六、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。又學理上所謂「禁止重複評價之原則」，係禁止法院於刑罰裁量時，將法律所規定之構成要件事由重複執為科刑輕重之評價，以免造成罪刑不相當之結果。惟刑法第57條所定量刑應審酌第3 款「犯罪之手段」、第9款「犯罪所生之危險或損害」之情狀，係考量行為人實施特定犯罪過程中，所採用手段不同、犯罪造成危險或損害輕重有別，所反映之罪責內涵亦有區別，與將特定構成要件要素作為量刑事由，並非同旨，自無違反重複評價禁止可言，不可不辨。原判決關於劉宏基之量刑，已以其責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括犯罪之手段、情節、所生危害，犯後否認犯行、智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等情狀），而為刑之量定。所處刑期，既未逾越法定刑度，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則或罪刑相當原則之情形，要難指為違法。又原判決量刑理由載述關於劉宏基於事發當時任職於新竹縣政府而為公務員，本應戮力從公，在徵收之公共利益與徵收區段內地主追求最大利益之平衡，竟為獲取自身利益，反將地主清冊提供富有公司以利私人業者仲介獲利，破壞公務員與民眾間本應有之信賴等語，審酌劉宏基之犯罪手段及其犯行所生之損害暨危害，依刑法第57條各款所為斟酌事項，並非逕以貪污治罪條例第4條第1項第5款之犯罪構成要件要素再為評價，自無違反重複評價禁止原則之可言。劉宏基上訴意旨以原判決將其公務員身分納入科刑審酌事項，將使其承擔超過應負擔之罪責，違反罪刑相當原則及禁止重複評價原則等語。核係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為指摘，同非適法之第三審上訴理由。七、其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，依憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或就原審採證、認事職權之適法行使，以自己之說詞，指為違法，或執與劉宏基無關之程序上枝節而為爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 11 月 28 日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林庚棟法　官林怡秀本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國 113 年 11 月 29 日

2024-11-28

TPSM-113-台上-2958-20241128-1

台聲

最高法院

違反個人資料保護法聲明不服

最高法院刑事裁定 113年度台聲字第253號聲明人李東凱上列聲明人因違反個人資料保護法案件，對於本院中華民國113 年10月30日第三審判決（113年度台上字第4407號），聲明不服，本院裁定如下：主文聲明駁回。理由按本院為終審法院，案件一經裁判，即屬確定，當事人不得更有所聲請或聲明。本件聲明人因違反個人資料保護法案件，不服臺灣高等法院臺中分院所為第二審判決，向本院提起上訴，經本院以其上訴不合法律上之程式，判決駁回上訴後，復具狀聲明不服，顯為法所不許，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28 日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林怡秀　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林庚棟本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台聲-253-20241128-1

台抗

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2212號抗告人鄭翔之上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年10月9日定應執行刑之裁定（113年度聲字第266 4號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第 51條第5款定有明文。執行刑之量定，係事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。二、本件原裁定以抗告人鄭翔之因犯如其附表編號（下稱編號） 1至4所示案件，先後經判處罪刑確定，檢察官依抗告人之請求聲請合併定應執行刑，經審核認聲請為正當，裁定定其應執行刑。並說明係審酌上開各罪犯罪時間之間隔、行為態樣，且於民國108年12月遭查獲後，又於109年3月再為類似犯行、重行起意之犯罪惡性，另編號1至2、3、4所示各罪，曾各定應執行有期徒刑4年1月、3年10月、1年等一切情狀，並考量抗告人陳述其所犯各罪均屬同一動機、手段、類型，時空密接，因管制時間及先後起訴，造成數罪名，請給予5年以內較低之執行刑，其絕不再犯等語，而為酌定。經核於法並無違誤。三、抗告意旨略以：依司法院訂定之刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22至24點規定，行為人所犯數罪均屬相同類型，且行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複程度較高，應酌定較低之執行刑。抗告人所犯各罪係因違禁物品「管制時間」及「分別起訴」造成數罪名，責任非難重複程度較高，且抗告人為中臺科技大學畢業，從事假牙模型製作，並非如原裁定所載係臺北醫學院畢業或具醫療專業。原裁定僅小幅減少1年8月之刑期，實屬過苛，請斟酌抗告人犯後態度、受刑期間無違規等教化程度，考量責任遞減、限制加重、罪刑相當及比例原則，給予較低之應執行刑等語。四、惟查：原審於裁定定其應執行刑時，係綜衡卷存事證及抗告人所犯數罪類型、各罪之侵害法益、個別罪質內容，及抗告人之行為態樣等相關情狀，作為檢視抗告人之人格特質、斟酌判斷其本件整體犯罪應受非難評價程度，而決定其酌定應執行刑高低之依據。所定之應執行刑，未逾越法定界限，並無明顯過重而違反比例原則或公平正義之情，與刑罰經濟、刑法定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的之內部性界限，亦無違背。經核並無不合。抗告意旨或僅表達抗告人個人對於從輕定應執行刑之期待，或係對原審裁量職權之適法行使，依憑己意而為指摘，均不可採。又依抗告人違反藥事法之臺灣高等法院112年度上訴字第1356號判決所載，抗告人於該案審理時陳稱係碩士畢業，念臺北醫學院，學醫學等語，是原裁定引述其自陳之學經歷背景，並非無據；況原裁定係綜合審酌抗告人之一切相關情狀，而為其應執行刑之酌定，並非僅憑抗告人之學識或背景即為不利之判斷，亦與原裁定之審酌無顯然影響，無從執以指摘原裁定有何違法或不當。本件抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 11 月 28 日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林怡秀　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林庚棟本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台抗-2212-20241128-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第3049號上訴人陳春華邱建豪上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月28日第二審判決（111年度上訴字第4672號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9576、15496、15 497、15498號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，援引第一審於民國111年6月9日、同年7 月28日所為之判決（以下依序稱甲判決、乙判決）關於上訴人陳春華、邱建豪（下稱上訴人2人）部分所載之事實、證據及理由等說明，認定㈠陳春華有如甲判決事實欄一所載之犯行明確，因而維持甲判決論處陳春華犯如其附表一編號一、十六所示共同販賣第二級毒品2罪刑、編號二、十、十一、十八至二十二所示販賣第二級毒品8罪刑及編號三至八、十二、十三所示販賣第一級毒品8罪刑，並定其應執行刑及為相關沒收宣告之判決，㈡邱建豪有如乙判決事實欄所載之犯行明確，因而維持乙判決論處邱建豪犯如其附表一編號一所示共同販賣第二級毒品罪刑及編號二至六所示販賣（其中編號四至六為共同販賣）第一級毒品5罪刑，並定其應執行刑及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人2人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。三、刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項。本件原判決已認定上訴人2人就前揭犯行，於偵查及審判中皆自白，均先依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定酌減其刑，復以上訴人2人所犯上開各罪，皆情輕法重，而均適用刑法第59條規定遞減其刑後，具體審酌刑法第 57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審就上訴人2人所犯各罪分別量刑，並依數罪併罰規定，在各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，分別酌定上訴人2人應執行刑之理由，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，無違法可言。陳春華上訴意旨以其於偵查及審判中均自白，本件僅係施用毒品者間互通有無之有償轉讓，所為與毒品大盤或中小盤相較，危害社會程度較小，甲判決之宣告刑及定應執行刑實屬過重，原判決予以維持，有違比例原則等語。邱建豪上訴意旨則以其現因病臥床，無法行走，且本件犯行獲利不多，其知悉毒品上游外號及住處，如供出有助於減輕其刑，其願配合警方前去逮捕歸案，若無幫助，就只有駁回定讞，其亦願入監服刑等語。核均係就原審量刑職權之適法行使，徒以自己說詞，而為指摘，或於法律審之本院，始稱願配合警方逮捕上游毒販，均非合法之第三審上訴理由。四、依上所述，本件上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 11 月 28 日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林庚棟法　官林怡秀本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國 113 年 11 月 29 日

2024-11-28

TPSM-113-台上-3049-20241128-1

台非

最高法院

違反毒品危害防制條例沒入保證金

最高法院刑事判決 113年度台非字第193號上訴人最高檢察署檢察總長被告楊立民具保人即受裁定人楊心怡上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國111年9月27日沒入保證金及實收利息之第一審確定裁定（111年度聲字第2629號，聲請案號：臺灣新北地方檢察署111年度執聲沒字第424號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主文原裁定撤銷。檢察官之聲請駁回。理由壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第456條前段亦定有明文。是以若裁判尚未確定，法院誤為已確定，而移送檢察官執行，檢察官通知被告到案執行，因其執行不合法，被告自無到案接受執行之義務。倘檢察官傳拘被告及命具保人帶同被告到案未果，不能以被告逃匿為由，聲請沒入具保人繳納之保證金（最高法院104年度台非字第286號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第118條以下各條之沒入保證金，係因被告於具保人以相當金額具保後逃匿，所給予具保人之制裁，雖與刑法從刑之沒收有別，但此項刑事訴訟法上之沒入裁定，依同法第470條第2項規定，既具有強制執行之名義，自與判決有同一之效力，如有違法得提起非常上訴。二、經查，被告楊立民前因販賣第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以110年度訴字第1018號判決判處其有期徒刑2年6月，其於111年7月8日提起上訴，嗣由臺灣高等法院以111年度上訴字第4314號判決駁回，惟被告上訴後，經最高法院以112年度台上字第5533號判決撤銷原審判決，並發回臺灣高等法院，經臺灣高等法院以113年度上更一字第12號判決駁回確定等節，此有上開案卷可稽。惟新北地院誤認被告未提起上訴，而於該案判決尚未確定之11 1年7月22日，將該案移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）執行，並不合法；新北地檢署於傳喚、拘提並請具保人楊心怡通知被告到案執行，雖均未果，有新北地檢署111 年度執字第6577號卷證可按；然案既未確定，被告自無到案接受執行之義務。新北地院未查，於111年9月27日以111年度聲字第2629號裁定以被告逃匿為由，沒入具保人繳納之保證金新臺幣5萬元，依前揭說明，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第44 1條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。貳、本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。刑事訴訟法第118條之沒入保證金，雖與刑法之沒收有別，但此項依刑事訴訟法所為之沒入裁定，依同法第470條第1項、第2項規定，檢察官得據以核發執行命令，而該項執行命令與民事執行名義有同一之效力，即與判決具有相同效力，於裁定確定後，如有違背法令情形，自得提起非常上訴。又具保之被告逃匿者，應命具保人繳納指定之保證金額，並沒入之；不繳納者，強制執行；保證金已繳納者，沒入之，刑事訴訟法第118條第1項固定有明文。惟同法第456條前段規定「裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。」若尚未確定，法院誤為已確定，而移送檢察官執行，檢察官通知被告到案執行，因其執行不合法，被告自無到案接受執行之義務。倘檢察官傳拘被告及命具保人帶同被告到案未果，不能以被告逃匿為由，聲請沒入具保人繳納之保證金。叁、經查：被告楊立民前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以110年度訴字第1018號判決論處其販賣第二級毒品罪，其於民國111年7月8日提起上訴，嗣由臺灣高等法院以111年度上訴字第4314號判決駁回上訴，被告上訴後，經本院以112年度台上字第5533號判決撤銷第二審判決，發回臺灣高等法院，經該院以113年度上更一字第12號判決駁回上訴，始行確定。有上開判決、案卷及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。新北地院於該案判決尚未確定之111年7月21日，將該案移送臺灣新北地方檢察署執行，並不合法；該署於傳喚、拘提並請具保人楊心怡通知被告到案執行，雖均未果，有該署111年度執字第6577號案卷可稽；然案件既未判決確定，被告自無到案接受執行之義務。新北地院依檢察官之聲請，於111年9月27日以111年度聲字第2629號裁定以被告逃匿為由，沒入具保人繳納之保證金新臺幣5萬元及實收利息，依前揭說明，顯屬違法。案經確定，且不利於受裁定之具保人，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟及糾正。　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 11 月 28 日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林怡秀　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林庚棟本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台非-193-20241128-1

台抗

最高法院

違反毒品危害防制條例定應執行刑

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2227號抗告人葉俊毅上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年9月30日定應執行刑之裁定（113年度聲字第2454號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、原裁定略以：抗告人即受刑人葉俊毅犯如原裁定附表（下稱附表）所示之罪，先後經法院判處如附表所示之刑確定，且本件聲請定應執行刑之犯罪事實最後判決法院為原審，是檢察官聲請定其應執行刑，核屬正當。爰審酌本件內部性及外部性界限，及抗告人所犯如附表所示各罪之犯罪類型、動機、態樣、侵害法益、行為次數及各次行為集中程度等情狀，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則、抗告人就本件定應執行刑表示無意見等情，定其應執行有期徒刑4年10月等旨。二、抗告意旨就數罪併罰定應執行刑之立法政策、制度、刑罰之目的、廢除連續犯之緣由，抒發個人見解，並引用相關法院實務見解、其他定刑較輕之案例，主張抗告人所犯均屬未遂，未直接侵害他人權益，對社會秩序無嚴重之危害，可非難性較低，且犯罪時間屬同期間，因檢察官先後起訴而經法院分別審判，已影響其權益，原審未就其整體犯罪行為之態樣、時間觀察，所定執行刑較同類型案件更重，原裁定裁量權之行使尚非妥適，請考量其入監服刑後已深感悔意，新婚並育有1歲大之幼子，父親已亡故、母親離異，家中經濟來源以其與妻子之勞動收入為主等家庭狀況，重定更有利之應執行刑，給予其改過向善、重新做人之機會等語。三、惟查：原裁定就其附表所示各罪，在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌情定其應執行刑，合於刑法第51條第5款規定所定之範圍，符合定應執行刑之外部性界限與內部性界限，亦無違反比例原則，無悖於定應執行刑之要件，經核尚無違誤。原裁定業已敘明如何審酌抗告人如附表所示各罪之犯罪類型、動機、態樣、侵害法益、行為次數及各次行為集中程度等情狀，並無抗告意旨所指未就其整體犯罪行為之態樣、時間觀察予以審酌之情。且檢察官就同類之罪，究係採一併提起公訴或分別提起公訴乙節，要與法院酌定應執行刑是否適法，並無必然之關聯。不得因檢察官就之分別起訴、法院分別判決，即認為原裁定所定應執行刑有誤。況抗告人犯販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品案件之犯罪情狀、犯罪時間、侵害法益之程度、對社會秩序造成之危害及犯後態度等情，均屬其所犯案件於審判中調查、判斷及量刑時所應斟酌之事項。至其他法院就不同案件所定之應執行刑如何，基於個案情節不同，難以比附援引，尚不能拘束原審定應執行刑職權之適法行使。又其雖舉其個人、家庭因素，請求改定更有利之執行刑，惟並未具體指摘原裁定有何違法或不當。抗告意旨核係就原審裁量權之合法行使及非屬定執行刑所得審酌之事項，依憑己見而為指摘。本件抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 11 月 28 日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林庚棟法　官林怡秀本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國 113 年 11 月 29 日

2024-11-28

TPSM-113-台抗-2227-20241128-1

台聲

最高法院

違反毒品危害防制條例聲明不服並聲明異議及請求重新定應執行刑

最高法院刑事裁定 113年度台聲字第258號聲明人即聲請人鍾權亮上列聲明人即聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國103年5月22日第三審判決（103年度台上字第1696號），聲明不服並聲明異議及請求重新定應執行刑，本院裁定如下：主文聲明及聲請均駁回。理由按本院為終審法院，案件一經裁判，即屬確定，當事人不得更有所聲請或聲明。本件聲明人即聲請人鍾權亮因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院所為第二審判決，向本院提起上訴，經本院以其上訴不合法律上之程式，判決駁回上訴後，復具「刑事聲明異議，暨刑事聲請數罪併罰暨重定應執行刑」狀，聲明不服並聲明異議及請求重新定應執行刑，為法所不許，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 11 月 28 日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林怡秀　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林庚棟本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台聲-258-20241128-1