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家暴妨害自由聲請再審及停止刑罰執行

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1691號抗告人林○忠林○珠上列抗告人等因家暴妨害自由案件，不服臺灣高等法院中華民國 113年8月7日駁回其聲請再審及停止刑罰執行之裁定（113年度聲再字第360號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。該款所謂「輕於原判決所認罪名」，指與原確定判決所認罪名比較，係相異且法定刑較輕之罪名而言。倘關於宣告刑之輕重或緩刑之宣告，與罪名無涉，不得據以聲請再審。二、本件原裁定略以：抗告人林○忠、林○珠(下稱抗告人等)因家暴妨害自由案件，經臺灣高等法院112年度上更一字第116號判決論處罪刑確定（下稱原確定判決，經本院113年度台上字第2125號判決，以上訴不合法律上之程式，予以駁回），依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，係請求從輕量刑或宣告緩刑。惟查：抗告人等所稱將來必須陪同母親出庭應訊等情，不影響原確定判決所認定之罪名。而量刑輕重及緩刑之宣告，不得據為聲請再審之原因。是以，抗告人等聲請再審，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定要件不符，不合法定程式。且聲請再審既不合法，自無必要依刑事訴訟法第429條之2規定，通知其等到場陳述意見之旨，因而駁回本件聲請再審及停止刑罰執行。經核於法尚無不合。三、抗告意旨略以：其已知真心悔悟，所處拘役刑能否給予易科罰金之機會云云，不影響本件聲請再審及停止刑罰執行不符刑事訴訟法第420條第1項第6款所定要件之論斷。至抗告意旨指稱，原確定判決有諸多違背法令及不公平之情形等節，於本件聲請再審程序，無從審究。應認本件抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官林婷立法　官洪于智本件正本證明與原本無異書記官杜佳樺中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日

2024-10-09

TPSM-113-台抗-1691-20241009-1

台非

最高法院

殺人未遂等罪定其應執行刑

最高法院刑事判決 113年度台非字第172號上訴人最高檢察署檢察總長被告林建毅（原名林文強）上列上訴人因被告殺人未遂等罪定其應執行刑案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國106年8月29日確定裁定（106年度聲字第680號，聲請案號：臺灣高等法院臺南分院檢察署〈更名為臺灣高等檢察署臺南檢察分署〉106年度執聲字第315號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主文原裁定撤銷。林建毅犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年肆月。理由壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑事訴訟法第370條前段『不利益變更禁止』規定，對於檢察官為被告之不利益上訴，原則上雖無適用，然須以其上訴有理由為前提，倘其上訴並無理由，仍有該原則之適用（最高法院10 1年度台上字第272號、104年度台上字第2762號刑事判決參照）。二、又刑事訴訟法第370條於103年6月4日修正公布，原條文未修正，改為第1項，增訂第2、3項『由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得論知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限(第1 項）。前項所稱之刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑（第2項）。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之（第3項）。』即於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止原則之適用。三、本件被告前因犯強盜（罪一）、結夥攜帶凶器強盜（罪二）、殺人未遂（罪三）及結夥攜帶凶器強盜罪（罪四），經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以臺南地院103年度重訴字第15號刑事判決分別判9年、10年、6年及9年，合併定應執行刑18年，本件被告對原審判決之全部提起上訴後，於臺南高分院準備程序時撤回對罪一、罪二之上訴，而檢察官則僅對被告與同案被告何孟諺被訴殺人未遂罪嫌部分（即罪三）以原審判決以一行為觸犯數罪名之想像競合犯有違誤，應分論併罰為由提起上訴，然經二審駁回。是依前開判決及刑事訴訟法修法意旨，本件核有刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用。四、又查，本件罪一、罪二因被告撤回上訴即告確定。罪三之部分，雖臺南高分院依職權撤銷原判決，改判共同犯殺人未遂罪維持原審判決所定之刑度（即6年）。罪四之部分，因被告已賠償被害人損失，為原審判決所未論及，經臺南高分院撤銷原審判決所定之刑度，並改判8年（較原審判決9年輕1年）原裁定卻定被告之執行刑為有期徒刑22年，而高於原審判決所定之執行刑有期徒刑18 年，顯不利於被告，而違反刑事訴訟法第370條所規定之不利益變更禁止原則。五、原裁定就定執行刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。貳、本院按：一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378條定有明文。而定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。又刑事訴訟法第370條於民國103年6月4日修正公布，增訂第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定。可見關於不利益變更禁止原則，已擴及於數罪併罰所定應執行之刑，法院在裁量定其應執行之刑時，自應受該原則之拘束。因此，分屬不同案件之數罪併罰，倘其中一裁判宣告數罪之刑曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑（包含同一裁判所宣告數罪之刑，同時定其應執行之刑），重定其應執行刑時，即有不利益變更禁止原則之適用；且重定之應執行刑，不得較重於前定之執行刑加計後裁判所宣告之刑或所定應執行刑之總和，否則即屬違背法令。　　二、經查，被告林建毅（原名林文強）所犯附表編號1、2之罪，前經臺南地院以106年度聲字第885號裁定應執行有期徒刑12 年確定；所犯編號3、4之罪，前經臺南高分院以104年度上訴字第910號、105年度上訴字第734號撤銷第一審判決，各改判有期徒刑6年及8年，應執行有期徒刑12年，經本院以10 6年度台上字第2092號駁回上訴確定，有相關之判決可查。原裁定（即臺南高分院106年度聲字第680號裁定）依檢察官之聲請就編號1至4之罪重定執行刑為有期徒刑22年，於刑法第51條第5款之規定，雖屬無違；然編號1至4各罪曾經臺南地院以103年度重訴字第15號判決分別判處有期徒刑9年、10 年、6年及9年，定應執行刑有期徒刑18年，其中編號4部分，並經第二審撤銷第一審諭知之有期徒刑9年，改判處有期徒刑8年確定。依前述說明，原裁定於裁量時自應受不利益變更禁止原則之拘束。原裁定之上開定刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，並審酌被告所犯附表各罪係結夥侵入住宅強盜、結夥攜帶兇器強盜（2罪）、共同殺人未遂，時間相接，情節、手段及對社會之危害嚴重等情，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第八庭審判長法　官林瑞斌法　官林英志法　官朱瑞娟法　官高文崇法　官黃潔茹本件正本證明與原本無異書記官王怡屏中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日附表：（即原裁定附表）

2024-10-09

TPSM-113-台非-172-20241009-1

台上

最高法院

違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第2583號上訴人黃永同選任辯護人周仲鼎律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年4月10日第二審更審判決（112年度重上更二字第14號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第339 1、9529號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃永同有如其事實欄三之㈠至㈣所載共同行使公務員登載不實文書及共同對於主管事務圖利等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯共同對於主管事務圖利共4罪刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑2年，及諭知緩刑5年，褫奪公權 2年，已詳述其所憑證據及認定之理由，俱有卷內資料可資覆按。二、上訴人上訴意旨略以：　　㈠勞動部訂定之「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」（下稱管理作業要點），目的在提升公共工程之施工安全衛生水準，消弭職業災害，雖經徵詢相關機關及團體意見後發布施行，然其內容並未明列其法律授權之依據，自非基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象對外發生法律效果規定之法規命令，性質上僅屬於技術性行政規則。另勞工安全並非交通部公路總局（現改制為交通部公路局）之法定職權，是該局所訂定攸關勞工安全及限制人民權利義務之「施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生」（下稱施工說明書技術規定）、「一般省道工地交通、安衛、環境之施工補充條款」（下稱施工補充條款）與「工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨獎懲要點」（下稱稽核作業暨獎懲要點）等規定，顯非職權命令，亦非基於法律授權訂定，其目的僅在提供所屬單位與得標廠商簽約內容之指導，類似工程採購契約範本，機關得依採購案件之特性及實際需要納入個案契約，並未對於多數不特定人民發生法律效果，性質上應屬行政規則，自非貪污治罪條例第6條第1 項第4款所規定之「法令」。況上開「施工說明書技術規定」經列為本件工程契約之附件，僅規範契約當事人，不及於契約以外之多數不特定人民。侑誠企業社縱有違反「施工說明書技術規定」而應受罰，乃契約行為使然，並非因違反法規命令或職權命令所致。且依「管理作業要點」第16點規定，行政機關得視廠商違反之情節，而有警告、扣款、暫停發放工程估驗款、撤換人員、終止契約等不同處置之裁量權。並非一有違約情形即應罰款，否則即使廠商獲得不法利益。原判決一方面誤認上開行政規則為法規命令或職權命令，他方面又忽略行政機關仍有裁量是否罰款之職權，遽論處圖利罪責，顯非適法。　㈡本件侑誠企業社承攬交通部公路總局第五區養護工程處（下稱第五區養工處，現改制為交通部公路局雲嘉南區養護工程分局）如原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示工程，均為30人以下之小型工程，依職業安全衛生管理辦法第2條第1 項第1款、第3條第1項及其附表二之規定，營造業之事業單位未滿30人者，僅應置丙種職業安全衛生業務主管（下稱安衛主管）即可，並無第3條第3項必須專職且常駐工地執行業務規定之適用。「管理作業要點」第9點之㈢5.及第16點規定安衛主管必須專職及常駐工地執行業務，顯與職業安全衛生管理辦法上開規定相牴觸。原判決引用上開「管理作業要點」第9點之㈢5.及第16點規定，據以論斷侑誠企業社承攬上開工程之安衛主管應專職及常駐工地執行業務，自非適法。　㈢葉昱興、葉淑芳就其等擔任如附表一編號1、2所示工程之安衛主管，皆依規定傳送每日施工前、後關於勞工安全防護措施之照片以供查證，並無異常，足認其等確有在場實際執行業務。至於如附表一編號3、4所示工程之安衛主管部分，係葉有德於「營建工程職業安全衛生業務主管報備書」（下稱報備書）、「工程開工安全衛生告知紀錄」（下稱告知紀錄）、「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」（下稱會議紀錄）上自行填寫溫世統、李姿瑩之署名及用印，卷內復無證據證明伊事前明知溫世統、李姿瑩為葉有德所租用牌照之安衛主管，伊依照侑誠企業社所提供之溫世統、李姿瑩勞保加保資料審核無誤，乃認定溫世統、李姿瑩確有執行業務，主觀上並無行使公務員登載不實文書之犯意。　㈣本件關於附表一編號1、2所示工程部分，起訴書犯罪事實欄並未記載伊有何行使公務員登載不實文書之犯行；至於附表一編號3、4所示工程部分，則僅記載伊授意葉有德在「報備書」上偽簽溫世統與李姿瑩之署名，並由葉有德偽刻溫世統與李姿瑩印章後加蓋印文於「報備書」上，及在「告知紀錄」、「會議紀錄」上偽造溫世統與李姿瑩之署押等語，亦僅起訴伊涉犯共同偽造印章、印文或署押犯行，則行使公務員登載不實文書部分，顯未經起訴。況「告知紀錄」及「會議紀錄」作成後由伊自行保管，無須上呈報備，亦無行使行為。原審就上開未經起訴部分之犯罪事實猶予審判，並論處行使公務員登載不實文書罪刑，同非適法。　㈤伊為期工程早日完工，基於便利民眾行車安全之目的，在長官要求下，始積極催促侑誠企業社補正安衛主管程序以憑辦理估驗出帳手續。且第五區養工處於民國105、106年度皆未以安衛主管未常駐工地為由而裁罰，安衛主管因尚未報備即進場施工而漏未開罰案件，經清查結果亦有15件。伊因不熟悉勞工安全法令，且忙中有誤而漏未開罰，事後已依長官指示裁罰，主觀上並無圖利犯意。三、按檢察官就實質上或裁判上一罪之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，事實審法院對於未經起訴之他部分事實，俱應一併審判，不能僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。查本件起訴書犯罪事實欄一之㈡業已載明：上訴人明知葉有德以侑誠企業社名義承攬如附表一編號1 至4所示工程，均係以人頭安衛主管充數，違反職業安全衛生法第23條、職業安全衛生管理辦法第3條第1項及施工說明書技術規定第3.22.1點等規定，仍允許侑誠企業社在無安衛主管在場監督之狀態下擅自施工，並於「報備書」之監造人員欄位蓋用職章以示侑誠企業社確有聘請葉昱興、葉淑芳、溫世統與李姿瑩等安衛主管，復未依照施工說明書技術規定第3.26.2.2及3.26.2.4點等規定對侑誠企業社處以罰款，致使侑誠企業社得以獲得免予科處罰款之不法利益等情（見起訴書第6至8頁）。則上訴人涉嫌在「報備書」上為不實之填載，及未依規定處以罰款而使侑誠企業社獲得不法利益等犯行，業據起訴書記載而為法院審理之範圍。原審予以審究，並認上訴人先後於密接之時間，行使登載不實之「報備書」、交通部公路總局交通、安衛、環保稽（複）核表（下稱「稽核表」）及附表一編號3、4所示工程之「告知紀錄」與「會議紀錄」等公文書以圖利侑誠企業社之行為，係出於同一計畫接續而為，應論以接續犯之實質上一罪，再依想像競合犯關係，從一重論以共同犯公務員對主管事務圖利罪（見原判決第33頁），經核於法並無不合，自無上訴人上訴意旨所指就未經起訴之犯罪加以審判之違法。四、命令（行政命令）為行政機關行使公權力單方面訂定，具有抽象及一般性拘束力之規範。命令如係基於法律授權，得設定、變更或消滅人民之權利義務，而對多數不特定人民發生法律效果者，為法規命令（行政程序法第150條參照），乃實質意義之法律。如僅係上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作者，則為行政規則（行政程序法第159條參照）；其規範內容為行政內部事項，通常與人民之權利義務並無直接關係，即無須法律授權，亦不直接對外發生效力。是法規命令具有對外效力，行政規則原則上僅生對內之效力；公務員違反行政規則，因違背其服從義務（公務員服務法第3條第1項）而構成懲戒原因，固不生違法問題。然具有解釋性及裁量基準規範性質之行政規則（行政程序法第159條第2項第2款），因公務員在具體個案反覆適用而作成解釋或裁量結果，已形成行政慣例（行政實務），而生行政自我拘束力，行政機關非有正當理由，對於相同之事件，不得為不同之處理（行政程序法第6 條參照）。人民對於違反行政慣例之行政行為，自得以其違反平等原則而主張權利救濟，行政規則乃因此間接對外發生法律效力。公務員違反上開解釋性規定或裁量基準，亦屬違法行為。至於行政機關因代表國庫與人民為私法上之法律行為，為實現行政目的，而明定或納入非解釋性規定或裁量基準之行政規則作為契約條款或附件，經人民同意簽定而受拘束者，其權利義務關係之設定，係因雙方之契約行為使然，而非行政機關單方發布行政規則之適用結果。況此作為契約條款或附件之行政規則，基於私法自治及契約自由原則，須人民同意接受始得以適用，且僅在個案契約中對人民發生法律效果，欠缺命令應具有之抽象及一般性拘束力要件，自無因直接適用或間接因行政自我拘束原則而生之對外效力可言。基於法治國依法行政原則，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束（行政程序法第4條），公務員不得違法設定、變更或消滅人民之權利義務。倘公務員藉違法之職務行為以圖利私人，破壞人民對公權力合法、公正及廉潔行使之信賴，則具有違法性。故貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管或監督事務圖利罪，以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其犯罪構成要件。此所謂「法令」，自須以違反與公務員主管或監督事務直接相關或具有密切關聯性之法律（含刑罰法律），及具有對外效力之行政命令（含法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則及其他間接對外發生實質效力之行政規則）為限。至於僅在機關內部發生效力之行政規則，既與一般人民之權利義務無涉，無關公務員職務行為之合法性，則非屬本罪所謂之「法令」。　㈠本件相關之法令性質說明如下：　⒈職業安全衛生法第23條第1項、第4項規定，雇主應依其事業單位之規模、性質，訂定職業安全衛生管理計畫；並設置安全衛生組織、人員，實施安全衛生管理及自動檢查。前3項之事業單位規模、性質、安全衛生組織、人員、管理、自動檢查、職業安全衛生管理系統建置、績效認可、表揚及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。主管機關為防止職業災害，保障工作者安全及健康，以確保「人人享有安全衛生工作環境」之權利，基於同條第4項規定之授權，乃制定「職業安全衛生管理辦法」（下稱管理辦法），區分事業規模、行業特性及風險等級，對於安全衛生管理組織、人員設置、管理執行方法、自動檢查等安全衛生管理事項，規範事業應採取規劃（Plan）、實施（Do）、檢查（Check）及改進（Action）等作業流程，以實現安全衛生管理目標。違反職業安全衛生法第23條第1項及管理辦法之規定，經通知限期改善，屆期未改善者，依職業安全衛生法第45條第1款規定科處罰鍰，其性質乃屬行政程序法第150條第1項所定對多數不特定人民就一般事項所作抽象對外發生法律效果之法規命令。　　⒉行政院勞工委員會（改制後為勞動部）於92年12月1日訂定「管理作業要點」第2點規定：政府機關、公立學校及公營事業（以下簡稱機關）辦理公共工程時，其職業安全衛生管理作業，除法令另有規定外，依本要點之規定。揆諸本要點規範之對象為機關，並非一般人民；規範方式乃指示機關於辦理工程採購時，應於招標文件及契約明定或納入相關職業安全衛生管理之規範內容，據以執行（第3至10點、第12、13 點）等內容觀之，核係屬勞動部對下級機關秉其職業安全衛生管理職權，為規範機關內部關於公共工程採購業務之處理方式，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定，性質上係屬行政程序法第159條第1項、第2項第1款之行政規則。　　⒊交通部公路局訂定之「施工說明書技術規定」及「施工補充條款」，依卷內該局107年12月3日、111年3月10日函示意見，類似工程採購契約範本，機關得依採購案件之特性及實際需要，將上開內容納入個案契約或作為契約附件，性質上係屬行政指導文件，如違反施工說明書技術規定，由訂定契約工程主辦機關依契約規定辦理。原判決亦敘明本件如附表一編號1至4所示工程，業將上開「施工說明書技術規定」及「施工補充條款」列為契約內容（見原判決第17頁）。惟行政程序法第165條及第166條第2項規定，行政指導並無法律上強制力，相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相對人為不利之處置。而該局所屬機關於辦理工程採購案件時，並無拒絕適用之餘地，是上述「施工說明書技術規定」及「施工補充條款」並非行政指導，性質上仍屬行政程序法第159條第1項、第2項第1款之行政規則，且不具有間接對外之效力。　⒋交通部公路局訂定之「稽核作業暨獎懲要點」第2點規定：本局各級人員應依照本要點確實督促承包商依照本局發布之「施工說明技術規定」相關章節及其他相關法令規章之規定辦理。依卷內該局111年3月10日函示意見，本要點係經該局業管單位簽陳機關首長核定後，函頒所屬機關遵循辦理，性質上係屬行政規則等語（見更一審卷第1宗第539至552頁）。足認本要點亦屬行政程序法第159條第1項、第2項第1款之行政規則。　　㈡原判決認定上訴人為第五區養工處曾文工務段工務員，負責監造侑誠企業社所承攬如附表一編號1至4所示工程，明知葉昱興（附表一編號1）、葉淑芳（附表一編號2）、溫世統（附表一編號3）與李姿瑩（附表一編號4）並未擔任各該工程之安衛主管，且於工程施工期間亦未在工地執行業務，竟共同於職務上所掌之「報備書」，或單獨於職務上所掌之「稽核表」，以及附表一編號3、4所示工程之「告知紀錄」、「會議紀錄」等公文書上為不實之填載，表示侑誠企業社均有設置安衛主管執行業務，並持以行使上呈長官核准備查，均足以生損害於第五區養工處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。並說明侑誠企業社承攬上開工程，依「管理辦法」第2條第1項第1款、第3條第1項及其附表二規定，屬第一類事業之營造業事業單位勞工人數未滿30人者，應置丙種安衛主管。上訴人既主管本件工程監造業務，除依職業安全衛生法第26條規定，應於事前告知侑誠企業社有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施外，並應依同法第27條及施行細則第38條規定，召集協議組織協議安全衛生管理等相關事項。上訴人於開工前，則應依「管理作業要點」第9點之㈢管理⒋⒌及「施工說明書技術規定」第3.22.1點規定，審查侑誠企業社有無依契約約定提出「報備書」登錄丙種安衛主管人員之資料。施工期間，依「稽核作業暨獎懲要點」第8點規定：稽核人員對承包商實施工地稽核時，應依「稽核表」所列項目配合該工程實際施工項目詳實稽核。不論有無缺失事項，均應填寫「稽核表」後送請各該單位主管核章。則上述關於職業安全衛生管理事項之事前告知、召集協議組織、開工前審查「報備書」有無登錄丙種安衛主管人員資料及施工期間依「稽核表」所列項目詳實稽核本件工程施作有無缺失，均係上訴人主管之業務，且上開各項業務均係有無問題，並無裁量空間。上訴人明知葉昱興等人並未擔任各該工程之安衛主管，且於工程施工期間亦未在工地執行職務，溫世統與李姿瑩亦未出席如附表一編號3、4所示工程之事前告知及協議組織會議，竟於職務上所掌之「報備書」、「稽核表」及附表一編號3、4所示工程之「告知紀錄」、「會議紀錄」等公文書上為不實之填載，表示侑誠企業社均有設置安衛主管執行業務，或曾出席事前告知及協議組織會議，並持以行使上呈長官核准備查，所為係犯行使公務員登載不實文書罪，乃違反與其主管事務直接相關或具有密切關聯性之職業安全衛生法、職業安全衛生法施行細則、「管理辦法」及刑法第216條、第213條等行政及刑罰法令等旨，經核於法並無不合。且查：⑴「管理辦法」第2條第1項第1款、第3條第1項及其附表二規定，屬第一類事業之營造業事業單位勞工人數未滿30人者，應置丙種安衛主管，且因其勞工人數未達100人以上，固無同辦法第3條第2項、第3項必須專職且常駐工地執行業務等規定之適用。卷內勞動部職業安全衛生署109年1月17日函示意見，亦認：第一類事業單位勞工人數未滿30人者，應置「非專職」丙種安衛主管1人，該員於正常工作時間內，於工作場所執行職務外，「得兼辦」該單位非職業安全衛生業務等語（見原審上訴審卷第2宗第139頁）。則本件侑誠企業社承攬如附表一編號1至4所示工程，依上開具有法規命令性質之「管理辦法」規定，應置之丙種安衛主管，雖無須專職或專任，但依法既須執行規劃、實施、檢查及改進等安全衛生管理相關業務，自應於工程施工時，在工地執行職務，乃屬當然之理。原判決雖引用交通部公路總局106年4月26日「落實本局勞安規定會議紀錄」、「施工說明書技術規定」、「施工補充條款」、本件工程契約及相關證人證詞，說明本件丙種安衛主管應「專任」並「常駐」工地執行業務乙節（見原判決第16、17頁），固與上開「管理辦法」規定及主管機關函示意旨不符。⑵上開「管理作業要點」、「施工說明書技術規定」、「施工補充條款」及「稽核作業暨獎懲要點」，性質上均係行政規則，並無直接對外效力，雖經本件工程契約明定或納入作為契約條款或附件，而拘束侑誠企業社，亦無間接因行政自我拘束原則而生之對外效力可言，已如上述。原判決理由謂上開行政規則均因下級機關反覆遵循，而生行政自我拘束作用，已影響人民的權利，係屬實質上對多數不特定人民發生法律效果之規定等語，亦有誤會。⑶原判決關於上述理由部分之說明，或有適用及解釋法律之微疵，但原判決除去該部分說明，於本件判決主旨及結果仍無影響，自不得執此指摘原判決違法。上訴意旨指摘原判決認定侑誠企業社承攬上開工程之丙種安衛主管應專任及常駐工地執行業務，復適用上開不具有對外效力之「施工說明書技術規定」、「施工補充條款」與「稽核作業暨獎懲要點」等規定，據以論處上訴人圖利罪責，於法有違云云，均非適法之第三審上訴理由。　　㈢圖利罪所規定之「不法利益」，係指公務員違背法令之不法行為，因而使自己或第三人獲得之利益。所謂「不法」應指公務員違背法令之行為；所稱「利益」，凡一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者）。故貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其違法之積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。原判決說明：㈠「施工說明書技術規定」第3.22.1點、第3.26.2.2點及第3.26.2.4點分別規定：承包商應事先辦妥下列事項，否則工程不得施工，逕行施工者，除暫停支付本工程全部工程估驗款外，另依罰則相關規定辦理。⑴設置合格職業安全衛生管理單位（人員）：A.雇用勞工人數未滿30人者，承包廠應依法設置合格職業安全衛生管理人員，並填寫「報備書」及其附件送本局施工單位依規定辦理。承包商未依規定設置合格之職業安全衛生管理人員並辦妥報備而逕行施工者，每15 日罰款新臺幣（下同）6,000元，施工工期未滿15日者，以1 5日計算。其他不符規定項目經通知承包商限期改善，仍未辦理者，契約金額未滿1,000萬元者，每項次罰款3,000元。㈡「施工補充條款」第2條第2項、第6條亦分別引用「施工說明書技術規定」上開第3.26.2.4點關於「罰責」及「管理作業要點」第9點之㈢管理⒌與第16點關於安衛主管未確實在工地執行職務之規定。㈢「稽核作業暨獎懲要點」第8點規定：稽核人員對承包商實施工地稽核時，應依「稽核表」所列項目配合該工程實際施工項目詳實稽核。不論有無缺失事項，均應填寫「稽核表」後送請各該單位主管核章。「稽核表」內如有缺失事項時，應以公文函請承包商辦理改善。經稽核結果應罰款者，依本局「施工說明書」罰則規定辦理。㈣以上「施工說明書技術規定」、「施工補充條款」及「稽核作業暨獎懲要點」，均經本件工程納入契約內容，或作為契約之附件使用。㈤依「施工說明書技術規定」第3.22.1點、第3 .26.2.2點及第3.26.2.4點規定，廠商如未依規定設置合格之丙種安衛主管並辦妥報備而逕行施工者，每15日罰款6,00 0元。廠商雖已依規定辦妥報備程序，然該丙種安衛主管在施工中並未確實在工地執行職務，經通知承包商限期改善，仍未辦理者，契約金額未滿1,000萬元者，每項次罰款3,000 元，上訴人並無裁量權限等語。進而認定上訴人明知侑誠企業社並未依法設置丙種安衛主管，葉昱興等人亦未在工地執行職務，應依上開規定及契約約定罰款，竟以行使登載不實之「報備書」、「稽核表」及附表一編號3、4所示工程之「告知紀錄」、「會議紀錄」等公文書之違法行為，表示侑誠企業社均依法設置丙種安衛主管執行業務，並持以行使上呈長官核准備查，因而直接使侑誠企業社獲有免繳罰款之不法利益，自該當公務員對主管事務圖利罪等旨甚詳，於法並無不合。且查，職業安全衛生法及「管理辦法」強制要求雇主應設置合格之職業安全衛生管理人員，違反者應依職業安全衛生法第45條第1項規定科處罰鍰。其規範目的旨在防止職業災害，保障工作者安全及健康之公共利益，透過上開行政規則規定其具體規制措施，並經明定或納入個案工程契約中據以拘束承攬人依法設置合格之職業安全衛生管理人員執行業務。承攬人未依法設置，依約本應罰款，卻因公務員之違法行為，而未受處罰，其因而獲得消極的應減少而未減少之契約罰款利益，乃職業安全衛生法及「管理辦法」所禁止私人獲得之財產利益，自該當於圖利罪不法利益要件，且與公務員之違法行為間具有因果關係。而圖利罪為結果犯，上訴人所為既已因而使侑誠企業社獲得免繳罰款之不法利益，自該當於對主管事務圖利既遂罪，不因其於事發後另依長官指示補行罰款而阻卻違法。上訴意旨謂本件第五區養工處仍有依「管理作業要點」第16點規定裁量是否罰款之職權，上訴人縱未予罰款，亦未使侑誠企業社獲得不法利益云云，依上述說明，要屬誤解，殊非合法之上訴第三審理由。五、證據之取捨及事實之認定，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘述其所憑證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法。原判決依憑證人葉昱興、葉淑芳、溫世統、李姿瑩及葉有德等人之陳述，核與上訴人於偵查及原審之自白相符，及卷內葉有德之通訊監察譯文、上訴人與葉有德、葉淑芳間之通訊軟體LINE對話紀錄、溫世統與李姿瑩之勞工保險加退保資料暨其他相關之文書證據，資以論斷上訴人事前明知葉昱興等人並未擔任各該工程之安衛主管，且於工程施工期間亦未在工地執行業務，卻在上開職務上所掌之「報備書」、「稽核表」及附表一編號3、4所示工程之「告知紀錄」、「會議紀錄」等公文書上為不實之填載，表示侑誠企業社均有設置安衛主管執行業務，並持以行使上呈長官核准備查，均足以生損害於第五區養工處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。復未依上開規定及契約罰款，因而直接使侑誠企業社獲有免繳罰款之不法利益，主觀上確有公務員登載不實文書及圖利侑誠企業社之犯意，已詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。核其所為論述，俱與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無理由欠備或矛盾等情形。上訴人上訴意旨猶謂其主觀上不知葉昱興等人並未擔任安衛主管或未在工地實際執行業務，且因不熟悉勞工安全法令而漏未開罰，主觀上並無公務員登載不實文書及圖利之犯意云云，而再為事實上之爭執，或就原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。六、上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 9 日刑事第八庭審判長法　官林瑞斌法　官朱瑞娟法　官黃潔茹法　官高文崇法　官林英志本件正本證明與原本無異書記官林明智中　　華　　民　　國 113 年 10 月 14 日

2024-10-09

TPSM-113-台上-2583-20241009-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4390號上訴人陳佳玄上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年7月16日第二審判決（113年度上訴字第284號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第14642 、15761號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審因上訴人陳佳玄明示僅就第一審判決關於刑之部分提起一部上訴，而維持第一審就其所犯販賣第二級毒品2罪分別處有期徒刑5年2月、5年3月，定應執行有期徒刑5年9月之量刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已說明如何審酌量刑之理由。三、上訴人上訴意旨略以：其在本案之前僅有施用而無販賣毒品之前案紀錄，且本件販賣毒品金額非鉅，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低度刑仍在有期徒刑5年以上，綜合其主觀惡性、客觀犯行與第一審判決之量刑事由，應再依刑法第59條規定酌減其刑；又本件定應執行刑較之2 罪宣告刑之最長期（有期徒刑5年3月）增加6月，換算增加比例達9.52%，依其前無販賣毒品前科，且本件犯罪危害與實際獲利均屬輕微，僅屬吸毒同儕間互通有無之行為，尚無加以特別預防之必要等情狀，顯有過重，原判決以第一審所定應執行刑「微加區區之有期徒刑6月之刑」而予維持，有違背比例原則、平等原則及罪刑相當原則等判決不適用法則或適用不當之違法等語。四、刑之量定及酌定應執行之刑期，暨是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。如法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定範圍，且無顯然濫用其職權，即不得遽指為違法。而所酌定之執行刑，如未違背刑法第51條各款所定之法律外部性界限，亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序理念之法律內部性界限，自無許任意指摘為違法或不當。又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明其如何審酌上訴人之犯罪情狀，認無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情而堪憫恕之情，本件上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命共2 罪，各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，均無縱使科以最低度刑猶嫌過重之情形，且與憲法法庭112 年憲判字第13號判決主文及其主要理由關於販賣第一級毒品罪之「情輕法重」情節有違，無從比附援引，而置刑法第59 條要件於不顧，或逕行參照其判決意旨酌減其刑之餘地。復載敘第一審判決係以上訴人之責任為基礎，審酌其所犯前開 2罪之行為動機、販賣毒品數量及價金、所造成毒品流通之危害程度及始終坦承犯行之犯後態度，暨其自述之智識程度、工作、經濟與家庭生活狀況等一切情狀而為量刑，且就2 罪之罪質、時間等各節併予考量而定其應執行刑，均未逾越依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之處斷刑及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義而予維持及補充說明理由。核其所為刑之量定均已從輕，並未違背比例原則及罪刑相當原則，自屬原審刑罰裁量職權之適法行使，不得指為有量刑過重之違法。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決量刑違法不當，均係置原判決之論駁於不顧，就原審量刑職權之適法行使及已經說明之事項，持憑己見，擷取其中片段，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。是認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官周盈文法　官陳德民法　官劉方慈本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日

2024-10-09

TPSM-113-台上-4390-20241009-1

台抗

最高法院

加重詐欺等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1895號再抗告人王鉉溱上列再抗告人因加重詐欺等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國113年8月30日之裁定（113年度抗字第1748號；聲請案號：臺灣新竹地方檢察署113年度執聲字第499號），提起再抗告，本院裁定如下：主文再抗告駁回。理由 本件原裁定略以：㈠再抗告人即受刑人王鉉溱因犯如原裁定附表（下稱附表）所示之罪，分別經判處如附表所示得易科罰金及不得易科罰金之刑，先後確定在案，並由再抗告人向檢察官為定刑之請求，有各該判決書及前案紀錄表、受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表在卷可稽。而再抗告人所犯上開各罪之宣告刑，最長期之刑為有期徒刑（以下所載主刑種類皆同）1年4月，合併刑期為13 年8月，第一審於此範圍內，考量附表編號1至5所示之罪，業經臺灣士林地方法院以112年度聲字第328號裁定應執行2年10 月；附表編號7所示之罪，業經臺灣新竹地方法院以111年度訴字第859號判決定應執行2年4月，連同附表編號6部分，酌定其應執行6年1月，固無違背定應執行刑之外部界限。㈡惟再抗告人所犯如附表所示各罪，除附表編號1所示之公共危險罪外，其餘所犯悉為罪質相同之詐欺罪，係侵害個人財產法益，尚非具不可替代性、不可回復性。尤以其中附表編號4至7所示各罪，依各該判決之認定，再抗告人係加入同一詐欺集團擔任車手工作，而犯加重詐欺取財罪，其涉案情節、犯罪分工相同，犯罪時間集中於民國110年10月24日、同年月31日二日，所獲報酬總額為新臺幣1萬2千元，非無因所犯數罪分別繫屬審理、定刑，致有於不同案件各為定刑時，因各次定刑均受法定最低刑度即「各刑中之最長期以上」之限制，而有重複評價之虞，審酌再抗告人所犯上開各罪，係在一定時間內參與同一詐欺集團擔任車手工作，罪質相同，倘累加其各次應執行刑之刑期，實有刑罰與責任背離之不合理現象。　㈢從而，再抗告人執以提起抗告，為有理由，爰將第一審裁定撤銷，並斟酌再抗告人犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價暨上揭犯罪反映出之人格特性等節，定其應執行4 年6月。 再抗告意旨略稱：實施新法以來，實務上有犯強盜及販賣毒品等罪判22年，定應執行13年；有犯販賣毒品罪共9次、1次槍砲，共判36年8月，定應執行6年；有犯毒品及竊盜共判10年11月，定應執行6年等例。再抗告人所犯之各罪，犯罪時間密集、接近，侵害法益之同質性甚高、犯罪手法相同，具有高度關聯性，其法益侵害之加重效應應予遞減，原裁定未具體考量上情並說明理由，有理由欠備之可議，請重新檢視再抗告人全案諸般情由，酌定較輕最有利於再抗告人之刑，避免刑罰漫長，致令人生無可期待，給予再抗告人改過向善之機會等語。 按：㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5 款分別定有明文。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。㈡原裁定有關再抗告人請求檢察官聲請就附表所示之罪，定應執行刑乙節之論述，與卷內資料相符。又附表所示曾經定應執行刑部分，加上未經定應執行刑部分，合計為6年3月；原裁定於附表所示各刑中之最長期（1年4月）以上，各刑合併之刑期（ 13年8月）以下，酌定其應執行4年6月，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。㈢個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理；是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。 上開再抗告意旨所指各節，無非祇憑再抗告人個人主觀意見，對原裁定已詳細說明之事項及適法裁量權之職權行使，任意指摘，難認為可採。又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，再抗告意旨另請本院重定應執行刑乙節，亦屬無據。 綜上，應認本件再抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官陳如玲法　官李麗珠本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日

2024-10-09

TPSM-113-台抗-1895-20241009-1

台上

最高法院

違反洗錢防制法

最高法院刑事判決 113年度台上字第2964號上訴人高祥凱廖國良共同選任辯護人潘思澐律師上列上訴人等因違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4月23日第二審判決（112年度上訴字第3029號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第2193、12123、13902、 15205、15206、15207、15208、15209號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。高祥凱、廖國良所處有期徒刑各伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。理由一、原判決因認上訴人高祥凱、廖國良（以下合稱上訴人等），與同案被告張庭秝（業經原審判刑確定）均可預見提供金融機構帳戶資料予他人使用，恐為不法者充作詐騙被害人匯入款項之犯罪工具，並用於使他人逃避刑事追訴，進而掩飾、隱匿特定犯罪所得去向或所在，竟仍基於幫助詐欺取財及幫助一般洗錢之不確定故意，分別於其附表（下稱附表）二編號1、2、3所示時、地，將其等所有之中國信託商業銀行高雄分行000－000000000000號帳戶、臺灣新光商業銀行小港分行000－0000000000000號帳戶、合作金庫商業銀行前金分行0 000000000000號帳戶（下稱合庫帳戶）及相關個人資料，提供予李政祐、陳彥成、蘇辰明（以上3人均業經原審判刑在案）所屬詐欺集團不詳姓名之成員使用，再由本案詐欺集團成員向第三方支付業者申設綁定如附表二編號1、2所示電子錢包帳戶（下稱電子錢包）完成後，續由本案詐欺集團所屬成員另於如附表一編號1所示時間，以如附表一編號1所示方式，向莊林靜枝詐騙，致莊林靜枝陷於錯誤，將其配偶莊英志所有之台北富邦商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱莊英志富邦帳戶，帳戶內有存款新臺幣〈下同〉　　1,220萬3,600元）提款卡及密碼，交付予該詐欺集團所屬不詳真實姓名年籍之成年人；又由該詐欺集團所屬不詳真實姓名年籍之成年人於如附表一編號2至7所示時間，以如附表一編號2至7所示方式，詐騙如附表一編號2至7「告訴人/被害人」欄位所示之人，致渠等分別陷於錯誤，均依指示將款項匯入莊英志富邦帳戶內（詐騙之方式及金額均詳附表一），旋由本案詐欺集團成員將上開莊英志富邦帳戶存款及如附表一編號2至7所示款項，轉入如附表二所示之電子錢包（轉入之金額詳如附表二所示）及壹壹柒柒科技股份有限公司申登人楊潔茹電子錢包（下稱楊潔茹之電子錢包；此部分轉入金額為432萬元2,250元。楊潔茹之電子錢包所綁定實體銀行帳戶為：臺灣中小企業銀行北鳳山分行帳號000-000000000000 號、戶名楊潔茹（由臺灣高雄地方法院另案審理）之帳戶，另亦由該詐欺集團所屬不詳真實姓名年籍之成年人於如附表三編號1所示時間，以如附表三編號1所示方式，詐騙陳依錦，致陳依錦陷於錯誤，依指示將款項匯入張庭秝合庫帳戶內（詐騙之方式及金額詳如附表三），即以上揭方式掩飾、隱匿該等詐欺所得款項之去向及所在等情。因而撤銷第一審關於上訴人等不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論以上訴人等幫助犯（修正前）一般洗錢罪（想像競合犯幫助詐欺取財罪），高祥凱處有期徒刑5月，併科罰金6萬元，廖國良處有期徒刑5月，併科罰金8萬元，並分別諭知併科罰金部分如易服勞役之折算標準，同時諭知相關之沒收、沒收追徵。上訴人等不服，分別提起第三審上訴。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。依此，若犯罪時法律之刑並未重於裁判時法律之刑者，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時之刑，但裁判時法律之刑輕於犯罪時法律之刑者，則應適用該條項但書之規定，依裁判時之法律處斷。次按所謂法律整體適用不得割裂原則，係源自本院27年上字第2615號判例，其意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。但該判例所指罪刑新舊法比較，如保安處分再一併為比較，實務已改採割裂比較，而有例外。於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，要無再援引上開新舊法比較不得割裂適用之判例意旨，遽謂「基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地」之可言。此為受本院刑事庭大法庭10 9年度台上大字第4243號裁定拘束之本院109年度台上字第42 43號判決先例所統一之見解。三、茲查民國113年7月31日修正公布、同年8月2日生效施行之洗錢防制法第2條已修正洗錢行為之定義，有該條各款所列洗錢行為，其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，同法第　　19條第1項後段規定之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，而修正前洗錢防制法第14條第1 項之法定刑則為「7年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」。此次修法原由，乃因修正前洗錢防制法第14條第1項規定，並未區分犯行情節重大與否，以較大之刑度裁量空間，一體規範所有洗錢行為，交由法院依個案情節量處適當刑度，鑒於洗錢行為，除侵害人民財產法益外，並影響合法資本市場及阻撓偵查，且洗錢犯罪，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大，爰基於罪刑相當原則，以洗錢之財物或財產上利益是否達1億元以上作為情節輕重之標準，區分不同刑度，為層級化規範而修正之。又觀諸立法院公報第 113卷第71期有關「洗錢防制法修正草案」討論之院會紀錄，得見立法院於113年7月16日三讀通過洗錢之財物或財產上利益未達1億元之一般洗錢罪之法定刑，自原先「7年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」，改為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，自其最高有期徒刑法定刑最高度與最低度，恰與刑法第41條第1項有期徒刑得易科罰金之法定刑與宣告刑限制要件相互輝映，足見其修法因素乃為「…宣告6個月以下有期徒刑，可以易科罰金。這樣的狀態，在年輕人涉及到金額比較低的洗錢犯罪時，我們認為的確有給予自新的必要，不宜重判」（臺灣民眾黨團推派代表黃國昌委員發言）、「…可能包括類似車手這樣的職場小白參與協助…因此，這次不分黨派，我們將這次的洗錢防制法改列為第19條之後就開始產生了2種不同的刑度。…1億元以下的，就是6個月以上，5年以下」（民進黨黨團推派代表鍾佳濱委員發言）、「…凡是有洗錢的行為…要予以重懲，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。如果是對於…車手或者小白，他的洗錢金額沒有高達1億元以上…我們就處以6個月以上5年以下有期徒刑，這也可以對於這些車手或是不慎觸法的年輕人，給他一個自新的機會」（國民黨黨團推派代表林思銘委員發言）等旨（見紀錄第155、156頁），顯見此次關於洗錢之財物或財產上利益未達1億元一般洗錢罪之法定本刑之修正，乃立法院各黨團一致共識朝較有利於行為人之方向進行，無非要賦予犯罪情節輕微之車手或不慎觸法之年輕人（即立法委員口中之「小白」）如受有期徒刑6月以下宣告者，有得易科罰金之機會，依此，本於權力分立之憲政原則，法院就相關案件為審判時，自應本諸上開修法精神辦理。從而，經法定刑比較新法有利於行為人，如宣告6月以下有期徒刑者，自得依新法之法定刑易科罰金，以契合刑法第2條第1項但書從舊從輕原則及洗錢防制法已為層級化規範區分法定刑之修法精神。四、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其採證認事並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為適法之上訴第三審理由。原判決認定上訴人等確有本件（修正前）幫助一般洗錢罪之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等之供述，參酌同案被告李政祐、張庭秝、陳彥成、蘇辰明、李朝銘之供述，佐以告訴人莊林靜枝、王啟鴻、郭姿妤、顏雅麗、許鏵洧、周鈺珊及被害人柯凱育之指述，稽以證人郭曉筠之證詞，徵引卷附金融機構之帳戶交易往來資料、上訴人等與同案被告間，及其等與告訴人等、被害人間之通訊軟體對話內容、超商監視器錄影畫面、手機門號通聯紀錄、電腦網頁操作畫面截圖等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已詳為論敘說明其得心證之理由。並補充說明上訴人等否認犯罪所執伊等並無幫助他人犯罪之意思等語之辯解，何以與事實不符而不足採信之理由及憑以認定之證據綦詳。核其所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且尚無違背經驗、論理法則之情形。上訴人等上訴意旨猶執陳詞，均辯稱其等以為其等帳戶會被拿去作為賭博匯款之人頭帳戶，不知竟被詐欺集團成員拿去作為收取贓款及製造金流斷點使用云云，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均不足採，其等之上訴為無理由，俱予駁回。五、第三審法院認上訴人之上訴為無理由時，若被告合於緩刑條件之情形者，得同時諭知緩刑，以求落實保障被告之訴訟權益，並兼顧訴訟經濟原則，此慣見於目前我國司法實務運作情形。被告經諭知之刑，若符合易刑處分之條件，而原審未及諭知之情形，第三審法院於駁回上訴人之上訴時，參照刑事訴訟法第393條第4款、第398條第3款之立法精神，當得同時諭知易刑處分之方式。茲查本件於原審裁判後修正生效之一般洗錢罪法定刑有期徒刑部分，已更改為得易科罰金，原審雖未及適用新法規定諭知易科罰金之折算標準，然此乃原審判決後刑罰之變更，且對於上訴人等較為有利，本院自得適用新法，並依刑法第41條第1項前段規定，就原審對上訴人等所處有期徒刑各5月，均諭知易科罰金之折算標準，以求訴訟經濟，俾契合刑法第2條第1項但書之規範本旨及洗錢防制法層級化規範區分法定刑之修法精神。據上論結，應依刑事訴訟法第396條，判決如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官劉方慈法　官蔡廣昇法　官周盈文本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日附錄本案論罪科刑法條全文修正後洗錢防制法第19條：有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

2024-10-09

TPSM-113-台上-2964-20241009-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4398號上訴人張峻維上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年7月11日第二審判決（113年度上訴字第386 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第5057、5058 、6169、12758號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件經原審審理結果，認定上訴人張峻維有如原判決犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同犯販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。　　　　三、上訴人於民國113年8月7日不服原判決而於法定上訴期間內提出「刑事聲明上訴狀」，僅籠統泛謂原判決存有違背法令之違誤，誠難甘服，依法於法定期間內聲明上訴，理由容後補呈云云。惟迄至本院未判決前仍未補提，稽之上開刑事聲明上訴狀之內容，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 9 日刑事第一庭審判長法　官林勤純法　官黃斯偉法　官蔡廣昇法　官高文崇法　官劉興浪本件正本證明與原本無異書記官盧翊筑中　　華　　民　　國 113 年 10 月 14 日

2024-10-09

TPSM-113-台上-4398-20241009-1

台抗

最高法院

加重詐欺等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1843號抗告人蔡宗訓上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11 3年7月23日定應執行刑之裁定（113年度聲字第1965號，聲請案號：臺灣高等檢察署113年度執聲字第1322號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由 本件原裁定以抗告人即受刑人蔡宗訓犯原裁定附表編號1至5（以下僅記載編號序列）所示之31罪，經臺灣新竹、桃園等地方法院及原審法院先後判處如各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類皆同），均經分別確定在案。而其中編號2所示得易科罰金之罪與其餘不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項但書第1款情形，依同條第2項規定，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。茲檢察官經抗告人請求就編號1至5所示之31罪合併定其應執行之刑，有卷附調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表可稽，因認檢察官據此聲請為正當，而裁定抗告人應執行6年4月。 抗告意旨略以：㈠原裁定僅就合計之應執行刑上限酌減2月，然編號4、5部分，業經改判量處較輕之刑確定，則其定應執行刑自不應與原先所酌定之應執行刑相同，而應為更低之刑度，方符合受刑人之恤刑利益與責罰相當原則之維護。㈡抗告人所犯編號3至5所示之各罪，係侵害同一類型財產法益，並非具有不可替代性及不可回復性之法益，且時間相近、手段、動機均相似，抗告人雖擔任車手頭，但僅獲有新臺幣2,962 元報酬，顯非核心成員，犯罪責任非難重複之程度較高，應酌定較低之執行刑。㈢抗告人於犯後亦積極與告訴人洽談調解，有與部分告訴人達成調解，或賠償完畢或按期履行，亦有持續從事公益活動彌補過錯，犯後態度相當良好，無須較重之執行刑即可達成矯正效果。原裁定定刑顯然過重，不符抗告人之恤刑利益，有違責罰相當原則、公平正義之虞，請酌定較低之執行刑，使抗告人得以早日復歸社會等語。 惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第5 1條第5款分別定有明文。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。　㈠原裁定所論述檢察官聲請就編號1至5所示31罪定應執行之有期徒刑乙節，有卷內資料可稽。又其中編號1部分曾經定應執行2 年，連同其他未曾定刑部分合計為29年2月；原裁定於編號1至 5所示31罪各刑中之最長期（1年4月）以上，各刑合併之刑期（37年8月）以下，酌定其應執行6年4月，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。㈡抗告人所犯編號3至5所示之21罪，前經原審法院以112年度上更一字第2號判決定應執行4年6月，嗣抗告人提起第三審上訴，經本院以112年度台上字第4247號判決除將編號4、5所示之4罪撤銷發回原審法院外，其餘上訴駁回確定，而編號4、5所示之 4罪經原審法院以112年度上更二字第122號判決改判較輕罪刑確定。此時編號3至5之宣告刑總和雖已較原審法院112年度上更一字第2號減少1年8月，然原裁定亦已量處較輕於原審法院1 12年度上更一字第2號判決所定應執行之刑度，自已衡酌而予相當恤刑，無違內部性界限或不利益變更禁止原則。　㈢上開抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，實難認為可採。又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，抗告意旨另請本院重新酌定應執行刑乙節，亦屬無據。 綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官陳如玲法　官李麗珠本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日

2024-10-09

TPSM-113-台抗-1843-20241009-1

台上

最高法院

偽造有價證券等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第3570號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官楊慶瑞被告楊循涵上列上訴人因被告偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年4月24日第二審判決（112年度上訴字第610 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第8266、18343 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定被告楊循涵有如原判決事實欄一所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處被告犯業務侵占1罪刑、從一重論處偽造有價證券1 罪刑（另想像競合犯業務侵占罪），並定應執行刑，及附條件緩刑宣告，暨諭知相關沒收，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由，所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按。　　三、現行刑法及貪污治罪條例已限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在刑法第10 條第2項第1款前段所定之身分公務員之外。雖然立法說明中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第2項第1款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員），然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限。再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事項」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證。此為本院統一之見解。是以公立學校、公營事業機構依政府採購法規定承辦、兼辦採購業務之非專業人員，仍必須以其採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項，亦即對外提供人民給付、服務或給與其他利益的福利行政行為，始得謂係「從事法定之公共事務」，而合於刑法第10條第2項第1款後段所定授權公務員之要件。再者，公立學校、公營事業機構之人員既於依政府採購法辦理採購時，成為授權公務員，而採購行為就階段區分，可分為招標、審標、決標、履約及驗收等行為。此各階段之事務，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，悉與公共利益攸關，固無從割裂而異其適用。惟完成採購作業後之違法舞弊行為，倘與因辦理採購所行使之國家權力作用無關，而係基於其本身之業務關係所為，仍不能謂屬於授權公務員的範疇，而適用貪污罪處罰，應予區辨。　　原判決本此意旨，因而敘明：被告行為時係國立中山大學（下稱中山大學）人事室退撫考核組行政一級組員，負責經辦校內員工文康活動、辦理該校生日禮券採購案之請購、驗收、保管及發放等業務一節，業據被告供述在卷，並有中山大學約用及研究計畫助理人員資料表、中山大學採購底價表、驗收紀錄、財物購置廠商送貨證明單、財物採購規格功能測試報告、人事室110年度生日禮券採購簽（申請單位人事室）、財物採購規格表（申請人楊循涵）、限制性招標申請書（申請單位人事室）、驗收紀錄（會驗人員楊循涵）附卷可稽。而中山大學採購家樂福禮券係作為該校員工生日禮券之用，屬於中山大學員工福利，非屬人民必須仰賴國家提供給付照料義務之國家責任，不符合公共事務之對外性要求，被告將其經管之生日禮券侵占入己，除顯非「身分公務員」、「委託公務員」外，其所為亦非關於公權力行政，或攸關國計民生等民眾依賴之給付行政等範疇，而與「授權公務員」有別。被告就此所從事者，並非依據法令所賦予之職務權限而屬於刑法第10條第2項第1款後段所定之「授權公務員」，故就被告侵占中山大學生日禮券之行為，自應論以刑法第33 6條第2項之業務侵占罪。另中山大學生日禮券採購案投標廠商之資格審查、核定底價、開標、議價，均屬總務處之權責一情，業據證人即中山大學總務處事務組組員王○緹於第一審審理中證述明確，且110年度生日禮券採購案僅有家福公司1家投標，改以議價決標等情，有開標通知單、開標紀錄（會辦人員楊循涵）、投標廠商基本資格、規格及投標文件審查表、中山大學議價/決標紀錄（會辦人員楊循涵）、採購底價表附卷足憑，而被告對於議價、決標部分，均僅係使用單位即人事室之會辦人員，此見前揭開標/議價/決標紀錄即明，因認檢察官所指被告係具有開標、議價權責之「授權公務員」之見解，尚有誤會等旨（見原判決第3至5頁），於法核無違誤。檢察官上訴意旨仍謂被告確為承辦110年度生日禮券採購人員，並參與開標、議價、決標、驗收等事務，期間並列席評審會議，且所保管之家樂福禮券，係由人事室採購，作為教職員工生日禮金使用，應為公有財物，猶認被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪云云，係就原判決已詳為論述之事項，再為爭執，何況依原判決認定之事實，被告係於採購行為完成後，利用其身為人事室退撫考核組組員業務上保管生日禮券的權責，遂行侵占之犯行，更與參與政府採購行為無關，此時就其職能觀察，要無成立授權公務員之餘地，上訴意旨尚屬誤解，並非合法之第三審上訴理由。四、是否適用刑法第59條酌減其刑，進而為如何刑之量定及宣告緩刑與否，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。　　原判決就被告所犯偽造有價證券罪部分，已說明：被告偽造之家樂福禮券多達900張，數量非少，雖屬不該，惟家樂福禮券性質上僅能向家樂福各分店購買物品使用，非如支票、本票般可供在經濟市場上反覆流通使用，而易於嚴重影響公共交易信用之安全。且被告係為掩飾其侵占真正禮券，始偽造上述禮券放置於保險箱中，固仍有因此被行使流通於市面上之風險，然終究與直接偽造有價證券持向他人行使之犯罪情節輕重不同。況且被告因販售真正禮券所得之金額為81萬元，嗣於原審審理期間已與中山大學成立調解，並賠償90萬元完畢，足見被告此部分犯行與大量偽造有價證券損及市場流通信用之情形有異，對於社會交易秩序之影響亦屬有限，且事後已積極填補中山大學所受之損害，而未保有任何犯罪所得，若遽以3年以上有期徒刑之刑罰相繩，尚嫌過重，而有情輕法重之情形，客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑等詞，尚未濫用自由裁量權限，從形式上觀察，亦無違反罪刑相當原則及比例原則等情形存在，並無違法。上訴意旨猶謂不得依刑法第59條酌減其刑，亦難採取，尚非適法之第三審上訴理由。五、綜上所述，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 9 日刑事第一庭審判長法　官林勤純法　官劉興浪法　官黃斯偉法　官高文崇法　官蔡廣昇本件正本證明與原本無異書記官盧翊筑中　　華　　民　　國 113 年 10 月 14 日

2024-10-09

TPSM-113-台上-3570-20241009-1

台上

最高法院

妨害性自主

最高法院刑事判決 113年度台上字第3429號上訴人張書維選任辯護人林秀夫律師劉邦繡律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國113 年4月25日第二審更審判決（113年度重侵上更一字第2號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8451、15759號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張書維有如原判決事實欄三所載，對告訴人A女（真實姓名詳卷）為強制性交犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，仍論上訴人犯強制性交罪，改量處有期徒刑3年2月。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、上訴意旨略以： 1.A女先證稱案發時其緊閉嘴巴等語，復改稱有含到一口上訴人之生殖器，前後指訴情節不一等語。又稱其當時雙眼緊閉，只感覺到嘴巴有碰到一坨肉，或稱上訴人下壓其頭部時，沒有碰到上訴人之陰毛等語。倘其雙眼緊閉，如何得知嘴巴觸碰何物，當時既未碰到上訴人陰毛，可見伊當時應未脫去內褲，A女顯無法含到伊之生殖器。再依新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心所製作之保護個案摘要報告所載，A女稱遭上訴人強制性侵未遂等情，亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱本案驗傷診斷書）亦載，A女稱「無陰交、口交或指交」等情，是以A女所稱，口含上訴人龜頭等語應屬不實。原判決採信A女前後不一、顯有瑕疵之證述，認定上訴人有對A女為強制口交既遂犯行，且未就上開對上訴人有利之證據說明不採納之理由，顯有違法。 2.伊於原審審理時係承認有著手以生殖器進入A女陰道之強制性交未遂犯行，否認有口交既遂。A女男友蔡○○、主管洪○○ （名字均詳卷）所證，就A女被害情節部分，屬與被害人陳述具同一性之累積證據，非適格之補強證據。A女案發當日酒後晚歸，與其男友發生口角，情緒失控，是以蔡○○所證，關於A女當時之情緒表現或處理反應等情景，顯然無從做為A 女指訴遭上訴人強制口交既遂之補強證據。社工呂○○並非精神科專科醫師，並無鑑定人適格，所證A女於事發後有失眠、做惡夢、憂鬱等情形，經常需要服用藥物穩定情緒等語，無非是其聽聞A女陳述後之轉述，亦屬與A女陳述具同一性之累積證據，不具補強證據之適格。至A女於民國108年3月26 日前往臺北榮民總醫院就診，經診斷罹患有壓力反應合併情緒障礙之診斷證明書（下稱榮總診斷證明書），囿於卷證彌封，無從判斷其內所稱壓力事件之確切原因，於伊權益保障容有未足。本案驗傷診斷書所載A女右側腰部有擦傷等情，與本案不具關聯性，均無足做為認定事實之依據。　3.A女證稱為求取上訴人之獨家新聞而委曲求全等語，依卷內事證本無對其為強迫性交行為，縱伊有踰越行為，應類屬利用權勢之合意性交，較合乎真實。伊已賠償鉅款，原判決仍量處伊有期徒刑3年2月，有情輕法重，顯然失衡之情等語。三、惟查：㈠卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第16 5條第1項定有明文。核其立法目的在於使被告於審判期日調查證據進行時，得以對卷宗內之書證內容有所知悉，而為答辯，以確保被告程序上防禦權之行使。榮總診斷證明書上記載A女之姓名、出生年月日等足資識別其身分之資料，原審乃依性侵害犯罪防治法第15條第1項規定予以保密，因而限制閱覽該文書。然原審審判長已於審判期日將上開書證向上訴人及其原審辯護人提示並告以要旨，其等並於提示後表示意見，有審判期日筆錄可稽（見原審卷二第121至122頁），已足保障上訴人之訴訟防禦權，並無上訴意旨所指程序保障不足之違法，所為此部分指摘，並非合法之第三審上訴理由。㈡按(1）證據之取捨，為事實審法院之職權，被害人之指訴、證人之證言縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。（2）被害人之供述證據，固須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分；得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據。（ 3）實務上對於性侵害犯罪被害人於案發後相當時間內顯示精神陷於驚慌、崩潰等等情緒控制能力起伏變化之客觀情形，恆認尚非不得採為關於被害人陳述實質證明力評價之補強證據；而對醫療人員、心理師、社工人員本於參與治療、諮商、輔導被害人經驗過程所為陳述，以及被害人親友或其他第三人證述案發後親自目睹被害人上揭情緒反應之情節，亦認均係彼等實際體驗之事實而可採為間接證明被害人所為指述真實性之情況證據，與單純轉述被害人在訴訟外自陳被害經過因係傳聞而僅屬累積證據之性質迥不相同，可為適格之補強證據。原判決依憑上訴人之部分供述、A女及其男友蔡○ ○、A女主管洪○○、社工呂○○、計程車司機林麗琴等之證述、榮總診斷證明書、本案驗傷診斷書等證據資料，綜合判斷後，認定上訴人為某立法委員服務處辦公室主任，A女因擔任某電視台記者，為經營採訪路線而欲與其建立良好互動，不願開罪上訴人，於108年2月22日中午參加上訴人舉辦之餐會，同日15時許餐會結束後，上訴人提議前往KTV繼續飲酒唱歌，於KTV包廂內，基於強制猥褻之犯意，違反A女及其同行同事B女（真實姓名詳卷）之意願，先後對2人為強制猥褻行為（此部分經判處罪刑確定）；嗣於同日18時許，A女見上訴人已有酒意卻無人前來接其返家，礙於情面遂與之共同搭乘計程車，欲將上訴人送返上訴人之辦公室。上訴人途中要求計程車轉往新北市新莊區復興路3段8號雅緹汽車旅館，於同日18時30分許，在該旅館509號房內，將A女強壓在床上，違反A女意願，對其著手為強制性交行為，惟因陰莖未勃起，且A女適逢生理期而未遂，繼而再將A女頭部下壓，逼迫A 女以口腔含住其龜頭上半段而口交得逞。並說明：A女就其上開被害經過之重要情節，前後證述大致相符，如何依憑林麗琴所證，A女與上訴人搭車之過程，及卷附A女與暱稱「RU EI睿」之LINE對話內容顯示，A女稱：「我先搭計程車送他回去」等語、A女男友蔡○○所證，A女提及案發經過時，有哭泣甚至尖叫等反應、A女於事隔多日之偵查、第一審審理證述涉及具體受害細節時，仍多次出現哭泣、哽咽之情緒反應、A女案發後經診斷罹患有壓力反應合併情緒障礙，持續追蹤治療等情、社工呂○○於第一審審理時所證，其輔導A女期間所見聞A女對本案之反應及本案對A女情緒造成之影響、本案驗傷診斷書所顯示A女身體狀況之之鑑驗結果與證述相符、上訴人於原審審理時就其對A女強制性交未遂部分之犯行為認罪之表示，經綜合判斷認定上開證據均足擔保A女證述上訴人對其為性侵害行為之真實性。再衡酌口腔為神經密布極具敏感之器官，對於所含之物是舌頭、龜頭或含有骨頭之手指，應無辨識不清之情。A女既已明確證述上訴人有壓下其頭部，其嘴巴已含到上訴人龜頭等情，亦即上訴人性器已進入A女口腔，無論時間長短，已與刑法第10條第5項第1款所規定之性交行為相符，達性交既遂程度，上訴人所辯未對 A女為口交既遂行為，質疑A女此部分證述之真實性，顯係卸責之詞。已就上訴人確有對A女為強制口交既遂犯行，所辯如何不可採，依據卷內資料說明、論述其理由綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。依A女所證，上訴人之生殖器進入其口腔之時間應甚短暫，致A女於案發初始未意識到上訴人性器短暫進入其口腔之行為核屬法律上定義之口交，而於新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心及亞東紀念醫院驗傷時，陳稱遭強制性侵未遂、無口交等語，是以上開陳述無從為上訴人有利之認定，原判決雖未說明，於判決結果無影響。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，就單純之事實再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。　㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑（含定應執行刑）亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：上訴人未尊重A女之性自主決定權，對於因工作而結識不久之A女為強制性交犯行，對A女心理上及工作上創傷程度不輕，尚於案發後召開記者會傳述A 女係主動要求與其發生性關係，足以貶損A女之名譽，對其為二度傷害，經法院另案判處罪刑確定。其於原審審理時已與A女達成和解，給付新臺幣60萬元，惟僅坦承強制性交未遂部分犯行；兼衡A女表示：未獲得上訴人之道歉，且認為賠償仍未能彌補其傷害等語，可認經原審審酌結果，上訴人並無依刑法第59條酌減其刑之餘地，原判決雖未於理由內說明，於判決結果無影響。再上訴人所犯此部分罪行，為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，原審以其責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處其有期徒刑3年2月，並無過重之情。上訴意旨就原判決量刑部分所為指摘，同非上訴第三審之合法理由。四、綜上，上訴意旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執泛詞就原審認事用法及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 9 日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官莊松泉法　官李麗珠法　官陳如玲法　官王敏慧本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日

2024-10-09

TPSM-113-台上-3429-20241009-1