違反藥事法
臺灣臺北地方法院刑事判決
113年度簡上字第127號
上 訴 人
即 被 告 洪澤民
上列上訴人即被告因違反藥事法等案件,不服本院於民國113年4
月29日所為之113年度簡字第1057號第一審刑事簡易判決(原聲
請簡易判決處刑案號:113年度偵續字第40號),提起上訴,本
院管轄第二審之合議庭判決如下:
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之減肥藥品-加強藍白胖壹批沒收。未扣案之犯罪所得新臺
幣貳仟玖佰參拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時,追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、洪澤民本應注意其自蝦皮網站上購入之「加強藍白胖」口服
製劑(下稱本案商品),內含Sibutramine、Phenolphthale
in成分,宣稱有「Healthy wieght loss」、「7 days thin
」、「perfect metamorphosis」等效能,係足以影響人類
身體結構及生理機能之藥品,需經衛生福利部查驗登記,核
准發給藥品許可證後,始得販售,如未經核准而擅自販售,
係屬於藥事法第22條所稱之禁藥,竟疏未注意,未經衛生福
利部之核准,即自民國111年6月起,在露天拍賣網站以帳號
「0000000000」陳列本案商品,並實際販賣20份(10份為1包
,下同),得款新臺幣(下同)1,940元。嗣無購買本案商品
意思之警方於112年1月13日上網至露天拍賣網站,向洪澤民
上開帳號,以990元之價格下單購得本案商品10份,扣案後
送衛生福利部食品藥物管理署檢驗而查獲。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺北地方檢察
署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、本判決所引用之卷內所有證據資料,公訴人、上訴人即被告
洪澤民(下稱被告)於準備程序迄至本案言詞辯論終結,均
不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異
議(見本院簡上字卷一第29頁),本院審酌上開證據資料作
成時之情況,認均與本件待證事實有關,且尚無違法不當取
得及證明力明顯過低之瑕疵,而認為以之作為證據應屬適當
,依刑事訴訟法第159條之5規定,應有證據能力。
二、訊據被告固坦承於111年6月起至遭警方查獲為止,意圖販賣
,而在露天拍賣網站以帳號「0000000000」陳列本案商品,
並於上開期間實際販賣20份,得款1,940元,而警方為調查
本案,於112年1月13日向被告上開帳號,以990元之價格下
單購得本案商品10份等情,惟矢口否認有過失販賣禁藥之犯
行,辯稱:因包裝上記載係中藥名稱,我無法查證是否屬於
禁藥,且我是從國內最知名的蝦皮購物網站上進貨,該賣家
之頁面也顯示已售出97萬份,因我不懂法律,不知道減肥藥
或健康食品何者能販賣云云。經查:
㈠、被告自111年6月起,意圖販賣而在露天拍賣網站以帳號「000
0000000」陳列本案商品,並於111年10月13日以單價97元賣
出20份,得款1,940元,嗣警方於112年1月13日上網至露天
拍賣網站,向上開帳號以990元之價格下單購得本案商品10
份等情,業據被告於警詢、偵查中及本院審理時供承屬實(
見本院簡上卷二第31頁),且有內政部警政署保安警察第二
總隊刑事警察大隊採證照片2張、被告手機對話截圖12張、
露天拍賣網站帳戶資料、交易明細、網站截圖、訂單明細在
卷可稽(見42351號偵查卷第27頁、第28頁至第29頁、第41
頁至第46頁、第47頁至第48、第30頁至第34頁),上開事實
均堪認定。
㈡、警方扣得之本案商品10份,經送衛生福利部食品藥物管理署
鑑定,鑑驗結果檢出Sibutramine、Phenolphthalein成分,
應以藥品列管,且我國目前未核准與本案商品同品名之藥品
許可證,亦有衛生福利部食品藥物管理署112年4月12日FDA
研字第1120702234號函存卷可參(見42351號偵查卷第57頁
至第60頁),足認被告所販賣之本案商品確屬藥事法所稱之
禁藥。
㈢、被告雖辯稱其就販賣本案商品並無過失,惟本案商品之包裝
上已載明「Healthy wieght loss」、「7 days thin」、「
perfect metamorphosis」等字樣,宣稱服用後能快速瘦身
之效能,且被告亦以「10天有感 免運動減肥 鮪魚肚剋星
瘦身產品 消肚子神器頑固體質 男女通用/澤米」之品名在
露天拍賣網站上陳列,足見被告對於本案商品足以影響人類
身體結構及生理機能確有認識,而知悉其販售之本案商品屬
於藥品性質。而任何人如欲販賣藥品,自應確實掌握其內容
成分,暨是否經我國政府核准販賣,依被告之智識程度、社
會經驗,對於上開注意義務自應知悉,縱認有不明之處,亦
可向主管機關查詢,並非無法注意。然被告卻疏未注意,即
意圖販賣而率予陳列本案商品於露天拍賣網站,並實際販賣
本案商品,其行為具有過失甚明,是被告應負藥事法所規範
之過失販賣禁藥之責任。被告另主張其信賴蝦皮購物網站上
之進貨來源為合法,因而訂購轉賣,自己也是網購消費者云
云,惟其自蝦皮購物網站訂購本案商品後,將之陳列至露天
拍賣網站販賣營業時,身分已從消費者轉變為企業經營者,
而應負擔前述之注意義務,始能保障向其購買商品者之權利
,故其上開辯解為無理由。
㈣、綜上所述,被告所辯均不足採,本件事證明確,被告犯行堪
以認定,應依法論科。
三、論罪科刑:
㈠、核被告所為,係犯藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣禁
藥罪。被告因過失犯意圖販賣而陳列禁藥之低度行為,應為
其過失犯販賣禁藥之高度行為所吸收,不另論罪。
㈡、被告自111年6月起在露天拍賣網站陳列本案商品,至遭警方
查獲時止共販賣20份,係基於具有延續性之同一行為所為,
應僅論以一罪。原審論罪之結論與此相同,判決理由記載「
2次販賣禁藥之行為」部分,應係誤載,爰補充說明如前。
㈢、原審認被告犯上開罪名,並於量刑上審酌被告為圖私利,疏
於注意查證,即在購物網頁平台販賣禁藥,不僅造成政府機
關難以有效管理藥品之漏洞,亦危害於國民健康及用藥安全
,所為顯非可取,兼衡被告之素行、犯罪手段、情節、販賣
上開禁藥之期間長短、數量、所獲利益及犯罪後坦承犯行之
態度等一切情狀,量處拘役10日,並諭知如易科罰金,以1,
000元折算1日之折算標準,經核並無違誤,量刑亦屬妥適。
被告以前開理由提起上訴為無罪之答辯,及針對量刑部分主
張:其一接到通知說本案商品不能販賣,隨即將本案商品下
架,以後不會再販賣減肥藥,請網開一面等情,均無理由,
應予駁回。
四、撤銷改判部分(即原判決關於沒收部分):
㈠、按查獲之偽藥或禁藥,沒入銷燬之,藥事法第79條第1項定有
明文。上開沒入銷燬之規定,係列於藥事法第八章「稽查及
取締」內,而非列於第九章之「罰則」,其性質應屬行政秩
序罰,屬行政機關依行政程序科罰之權限,法院自不得越權
於判決內諭知沒入銷燬;惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入
並銷燬,法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之。經查,
警方於112年1月13日在露天拍賣網站向被告購買本案商品10
份,係基於蒐證目的所為,主觀上並無買受之意思,故未完
成買賣。上開本案商品仍為被告所有,為供被告犯本案犯行
所用之物,經扣案且無證據顯示經行政機關沒入銷燬,除鑑
驗使用部分業已滅失而無從沒收外,爰依刑法第38條第2項
前段規定宣告沒收。
㈡、按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,於全部或一部不
能沒收,或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1
第1 項前段、第3項分別定有明文。又按刑法及相關法令基
於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則,在確定利得直
接來自不法行為,除不法行為的利得因發還被害人而不予沒
收外,此一利得範圍是否扣除成本,有總額原則與淨額原則
之分。105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明
五、(三)謂「依實務多數見解,基於澈底剝奪犯罪所得,以
根絕犯罪誘因之意旨,不論成本、利潤均應沒收。」明白揭
示採取總額原則(最高法院106年度台上字第770號判決意旨
參照)。準此,被告過失販賣禁藥本身即係犯罪行為,取得
之買賣價金,即屬過失販賣禁藥所得之財物,自不必扣除成
本。因此,被告自意圖販賣而陳列本案商品於露天拍賣網站
時起,至遭警方查獲時止,共因販賣本案商品而取得買賣價
金2,930元,此有露天拍賣網站交易明細在卷可稽(見42351
號偵查卷第47頁至第48頁),雖未扣案,應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定宣告沒收,並於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
㈢、原判決未對扣案之本案商品一批宣告沒收,且就犯罪所得部
分,未實際認定被告取得買賣價金之金額,而逕以被告供稱
之獲利金額1,500元宣告沒收,容有未洽,又犯罪所得沒收
之諭知,並無不利益變更禁止原則之適用(最高法院107年
度台上字第3559號判決意旨參照),自應由本院將原判決沒
收部分撤銷改判如前。
據上論斷,應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條
、第369條第1項前段、第373條,判決如主文。
本案經檢察官蔡佳蒨聲請以簡易判決處刑,檢察官劉文婷、戚瑛
瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 30 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 馮昌偉
法 官 陳乃翊
法 官 李宇璿
以上正本證明與原本無異。
本判決不得另行提起上訴。
書記官 阮弘毅
中 華 民 國 113 年 11 月 4 日
附錄論罪科刑法條:
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5
千萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,得併科新
臺幣1億元以下罰金;致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑,
得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5
百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
TPDM-113-簡上-127-20241030-1