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金重訴
臺灣臺中地方法院

違反期貨交易法等

臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度金重訴字第1566號                         第2620號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 許智軒 選任辯護人 陳恒寬律師 阮宥橙律師 周 宣律師 被 告 張大為 選任辯護人 陳相懿律師 陳頂新律師 被 告 張馨文 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0(000B) 被 告 張明淞 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0(000B) 上二 人 共 同 選任辯護人 洪俊誠律師 被 告 楊淑美 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0(000B) 選任辯護人 洪翰中律師 上三 人 共 同 選任辯護人 王邦安律師 梁鈺府律師 被 告 丁仁喨 選任辯護人 洪錫欽律師 被 告 詹勛翔 選任辯護人 洪政國律師 被 告 曾柏盛 選任辯護人 胡書瑜律師 宋易軒律師 被 告 張燿棠 選任辯護人 魏光玄律師 上列被告等因違反期貨交易法等案件,經檢察官提起公訴(臺灣 臺中地方檢察署111年度偵字第10208號、第14157號、第14159號 、第17114號、第20895號、第20896號、第21598號、第22509號 、第31500號)、追加起訴(臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字 第2075號、第2076號、第2077號、第2078號、第2079號)及移送 併辦(臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第34217號、第39477號 、第44469號、第44959號、第48461號、112年度偵字第576號、 第577號、第578號、第579號、第580號、第4261號、第24826號 、第39567號、第54190號、113年度偵字第11232號、第14797號 、第17130號、臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第3752號),本 院判決如下:   主  文 壹、主刑部分: 一、Y○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收 受存款業務罪,處有期徒刑拾年。 二、O○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑捌年。 三、c○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑柒年拾月。 四、W○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑壹年。 五、申○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑貳年。 六、n○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑柒年陸月。 七、宙○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑貳年陸月。 八、A○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑柒年肆月。 九、b○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑參年陸月。 貳、沒收部分:   如附表九「沒收主文」欄所示沒收及追徵其價額。   犯罪事實 一、Y○○、O○○、c○○(Y○○之朝陽科技大學財務金融系畢業同學) 、W○○(c○○之父)、申○○(c○○之母)、b○○(O○○之胞弟) 、A○○、n○○及宙○○等人均明知非依銀行法組織登記之銀行, 不得經營收受存款業務,不得經營以借款、收受投資、使加 入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬之準收受存款業務;亦均明知期貨契約屬期貨交 易法第3條第1項第1款規定之「期貨交易」,應受期貨交易 法規範,且明知未經行政院金融監督管理委員會(下稱金管 會)許可,發給期貨經理事業之許可證照,依法不得接受特 定人之委任,對委任人之委託資產從事有關期貨交易、期貨 相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易或投資分析、判 斷,並基於該分析、判斷,為委任人執行交易或投資之「期 貨經理」業務;亦不得招募期貨交易人從事期貨交易或接受 期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行,而經營「 其他期貨服務事業」。詎Y○○竟與O○○、b○○、c○○、W○○、申○ ○、A○○、n○○、宙○○個別共同基於非銀行經營收取存款、投 資業務,及非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之犯 意聯絡,自民國107年2月12日起至111年1月25日間(個別行 為、時間詳下述),由Y○○對外講授投資說明會及期貨交易 課程,說明「外匯輕原油期貨交易」(下稱本案期貨投資案 )之運作與獲利方式,並擔任本案期貨投資案之「操盤手」 ,主導投資款於本案期貨投資案之投資策略及製作每月投資 獲利報表,再由O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙 ○○分別向投資人介紹說明、分享由Y○○代操本案期貨投資案 之獲利心得、每月獲利方式,並提供Y○○之期貨交易帳戶「 資金水位表」等獲利報表,用以向投資人表示Y○○投資期貨 交易獲利甚豐、透過投資人再介紹他人等方式,對外向多數 人或不特定人吸收資金參與本案期貨投資案,由投資人向Y○ ○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○交付現金 後,均轉由Y○○代投資人操作外匯輕原油期貨,並與投資人 約定隨時可取回本金,每月可固定收取4%至8%不等之「紅利 」,O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○並負責聯 繫投資人、簽署投資合約或作為保證每月固定獲利之借據、 發放每月獲利及辦理贖回投資款事宜;除Y○○有單獨向如附 表七所示之人收取其等投資之投資款外,其等並以前述分工 方式,為下列行為:  ㈠c○○、W○○、申○○、A○○與Y○○部分:  1.c○○在以其為負責人,址設臺中市○區○○路0段000號1樓之「 方淳國際精品店」(營業招牌為「木易揚精品店」),舉辦 投資說明會、資金募集、綜理包含W○○、申○○、A○○(下述) 募集之資金於銀行端存匯(包含與Y○○每月對帳)、投資報 表公告及紅利匯款等所有事務;W○○與申○○則負責向投資人 介紹本案期貨投資案及簽立投資合約、收取投資款及簽立領 據。c○○即透過W○○、申○○自107年3月27日起至110年12月底 間,在「方淳國際精品店」(木易揚精品店)舉辦投資說明 會,向多數或不特定投資人稱與Y○○等人組成投資團隊,代 為操作本案期貨投資案,獲利豐碩,足以支付穩定紅利之名 義,並向保證每月可固定獲取4%至8%不等之「紅利」(換算 年利率為48%至96%)而向附表二所示屬多數人或不特定之人 介紹本案期貨投資案吸收資金(c○○部分,包含自行投資之 金額及下述A○○部分,共新臺幣(下同)7億5770萬元,另W○ ○、申○○部分吸收資金之投資對象及金額,詳如附表二所示 ),並約定給付與本金顯不相當之報酬,再均由c○○將資金 交由Y○○負責操作金融帳戶操作本案期貨投資案,c○○因此獲 取Y○○承諾其等資金利率與其承諾所屬投資人利率之利差。  2.c○○並發展下線A○○,而自109年5月間起至110年12月底止, 由Y○○、c○○透過A○○,以網路或通訊軟體向投資人稱與Y○○等 人組成投資團隊,代為操作本案期貨投資案,獲利豐碩,足 以支付穩定紅利之名義,向投資人保證每月可固定獲取3%至 6%不等之「紅利」(換算年利率為36%至72%),由A○○向包含 如附表五所示多數人或不特定人之投資人及其他不詳投資人 參與本案期貨投資案吸收資金,共計1億2,540萬元後,交付 c○○轉交Y○○代操本案期貨投資案,並與c○○每月對帳、發放 投資人每月紅利,c○○並允諾A○○如成功招攬投資,則可抽取 投資紅利之利差,其等即以此方式共同向多數人或不特定人 投資吸收款項,而約定給付與本金顯不相當之報酬。  3.Y○○即透過c○○,再透過W○○、申○○、A○○,以上開方式共同對 外吸收包含如附表二、五所示投資人及其他不詳投資人之資 金,並均共同從事經營期貨經理事業及其他期貨服務事業。  ㈡O○○及b○○、n○○、宙○○與Y○○部分:  1.O○○透過包含在網路上發送有關期貨投資相關訊息等方式招 募投資人、並綜理包含下線b○○募集之資金於銀行端存匯( 包含與Y○○每月對帳)及每月固定發放所屬投資人紅利事務 ;b○○亦以在網路上發送有關期貨投資相關訊息等方式吸引 投資人詢問,並與所屬投資人及與O○○每月對帳,及對其所 屬投資人發放每月紅利,賺取O○○給予之紅利與其所屬投資 人紅利之利差;另宙○○及n○○亦均各自負責招募投資人,並 負責彙整募集之資金於銀行端存匯(包含與Y○○每月對帳) 及每月發放紅利予所屬投資人,並均與其等各自所屬之投資 人依投資周期長短、金額大小,除允諾可於期限內償還本金 外,並承諾每月可固定獲取3%至10%不等之「紅利」(換算年 利率為36%至120%,參附表一、三、四、六)。O○○即直接、 間接向包含附表一、五所示及其他不詳投資人(包含b○○向 如附表六所示之投資人,加計其個人投資部分,共計吸收5, 880萬元)、宙○○向附表四所示投資人、n○○向包含附表三及 其他不詳投資人等,而均屬多數人或不特定之人介紹本案期 貨投資案吸收資金,並約定給付與本金顯不相當之報酬,再 由O○○、宙○○、n○○各自將收取之資金交由Y○○負責操作金融 帳戶操作本案期貨投資案,而獲取Y○○承諾其等資金利率與 其等承諾所屬投資人利率之利差;O○○包含其自行投資部分 ,共計吸收7億4,840萬之資金;宙○○則吸收6,295萬元之資 金、n○○包含自行投資部分,共計吸收1億2,360萬元之資金 。  2.Y○○即透過O○○、宙○○及n○○,再透過b○○等以下投資人,以上 開方式共同對外吸收包含如附表一、三、四、六所示投資人 及其他不詳投資人之資金,並均共同從事經營期貨經理事業 及其他期貨服務事業。Y○○除自己收取之資金外,連同前述( 一)(二)部分,吸收資金並累計達17億8382萬4,300元。 二、嗣於110年12月底本案期貨投資案因投資金額越來越大,Y○○ 已無力供應多數投資人之龐大利息支出,並拍攝影片表示操 作期貨交易失利周轉不靈,本案期貨投資案即於111年1月停 止發放利息。W○○復於111年2月8日至臺灣臺中地方檢察署( 下稱臺中地檢署)自首,及法務部調查局中部機動工作站據 報調查後,持本院核發之111年度聲搜字第470號搜索票至附 件三所示之地點搜索,扣得如附件三所示之物品;並由臺中 地檢署檢察官向本院聲請扣押Y○○、c○○、O○○、b○○等人名下 財產,經本院以111年度聲扣字第3號、111年度聲扣字第6號 裁定扣押如附件四所示之物,而查悉上情。 三、案經f○○、R○○、林子筠、N○○、h○○、P○○、e○○、吳藺芝、B○ ○、F○○、廖芷葳、l○○、Z○○、辛○○、王百祿、羅敏忠、酉○○ 、陳綺玲、未○○、沈宸萱、林聰寶、謝麗姍、涂律安、天○○ 、寅○○、A○○、q○○分別訴由臺中市政府警察局第四分局、第 五分局、新北市政府警察局三重分局及法務部調查局中部機 動工作站報告、移送暨午○○、辰○○、G○○、E○○、宙○○、陳麗 珠、V○○、戌○○、宇○○、k○○、J○○、黃鈵淳、己○○、林育賢 、林孟澤、劉慧貞、巳○○、楊晴閔、柯素禎、廖美珍、陳宥 希、梁友承、蘇映伃、廖崇舜、S○○、c○○、W○○、庚○○、L○○ 、I○○、陳瑩錚、地○○、子○○、林書賢、癸○○、林侑萱、林 翊崴、卯○○、丑○○、壬○○、管子瑄、j○○、星野財富管理顧 問股份有限公司(下稱星野公司)委由亥○○告訴臺中地檢署 檢察官偵查起訴及追加起訴、移送併案審理(書證簡稱及併 辦審理情形詳附件一之書證簡稱表)。   理  由 壹、程序部分: 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可 信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等)所為之偵查筆錄,或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具 結,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度 極高,職是,被告以外之人前於偵查中已具結而為證述,除 反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外,不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由,即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人,以 求發現真實,辨明供述證據真偽之權利,現行刑事訴訟法對 於詰問制度之設計,以同法第166條以下規定之交互詰問為 實踐,屬於人證調查證據程式之一環;與證據能力係指符合 法律所規定之證據適格,而得成為證明犯罪事實存在與否之 證據資格,性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪 證據,訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容,與審判期 日透過當事人之攻防,調查人證以認定事實之性質及目的, 尚屬有別。偵查中訊問證人,法無明文必須傳喚被告使之得 以在場,刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定:「如被告在 場者,被告得親自詰問」,事實上亦難期被告必有於偵查中 行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述,依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定,原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據,於例 外顯有不可信之情況,始否定其得為證據。經查,被告A○○ 及其辯護人雖爭執證人Q○○、C○○、a○○、玄○○、g○○、M○○、 黃○○、K○○、m○○、q○○、j○○、寅○○於偵查中證述未經對質詰 問而無證據能力(金重訴1566卷七第324頁,卷證簡稱均詳 附件一之卷證簡稱表),然既未釋明其等有何遭受強暴、脅 迫、詐欺、利誘等外力干擾情形,或在影響其等心理狀況致 妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為,且上開證人均係 以證人身分陳述並經具結,依前揭說明,其等於偵查中業經 具結之陳述,自有證據能力。 二、次按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等)於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據, 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者 ,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於 言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第15 9條之5定有明文。查本院就本判決以下所引用被告以外之人 於審判外所為陳述,檢察官、被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申 ○○、b○○、A○○、n○○及宙○○及其等辯護人均未爭執其等證據 能力(金重訴1566卷七第323-324頁),自得做為本案證據 使用,茲審酌該等言詞陳述之情況,並無不宜作為證據之情 事,就本案被告所涉本案犯行,依刑事訴訟法第159條之5規 定,自均有證據能力。 三、次按除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據,並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得,且經本院於審理 時合法踐行調查程序,自應認均具有證據能力,得作為證據 。 貳、實體部分: 一、訊據:  ㈠被告Y○○就上開犯罪事實,均坦承不諱(金重訴2620卷一第26 8-269頁)。其辯護人則以:起訴書雖認定被告c○○、張明松 、申○○有投資被告Y○○1億4,805萬元云云,及被告宙○○投資1 千萬元、被告n○○投資4千萬元,然被告c○○、張明松、申○○ 於偵查所陳稱實際投入之本金僅數百萬元、數千萬元,至於 其餘共同被告c○○所謂之投資款項,均係其自行以紅利返投 方式計算後加計而得出;又被告宙○○於偵查中僅表示係大概 計算、被告n○○投資4千萬元係自行以紅利再投資方式計算, 並無相關依據,上開部分認定應有違誤;又依帳戶資料被告 c○○僅匯給被告Y○○5千多萬元,且被告Y○○已匯回6千多萬元 ,應無保有犯罪所得;又被告O○○雖有陸續投資被告Y○○6千 萬元,然被告已陸續匯回4千9百萬餘元給被告O○○;被告Y○○ 收受星野公司投資款僅7,861萬元,並已匯回給星野公司; 被告I○○實際投資被告Y○○之金額應僅有14,248,000元,是被 告Y○○之犯罪所得應僅2千8百多萬元等語,為被告Y○○辯護。  ㈡被告O○○就違反期貨交易法及銀行法之犯罪事實均坦承不諱, 惟就投資人交付之金額部分辯稱:附表一編號29丑○○給我的 金額是1,945萬元,其他核對過我沒有意見,另附表一編號9 吳藺芝部分是給我,不是給b○○;另就起訴書所記載不法所 得部分有意見,7億裡面有6億是以利息加碼投資,我個人投 資的6千多萬元云云(金重訴1566卷三第329-330頁、金重訴 1566卷十第340頁)。又其委任之辯護人略以:①本案投資方 案均為被告Y○○一人負責構思、規劃與執行,由被告Y○○全權 負責投資策略、操盤及製作每月投資獲利報表,而被告脹大 為因自身投資有所獲利,經濟狀況變好,遂有向親友分享該 投資方案,招攬親友進行投資,並於被告Y○○每月發放投資 人紅利時將被告Y○○製作之期貨報表發放予投資人,之後始 知悉被告Y○○因投資失利,以後金補前金方式方法利息,被 告O○○知悉後報案,亦為受害人,招攬時有向親友告知投資 風險,所收取資金均交給被告Y○○操作,無了解與運用權限 ,因一時失慮致罹刑典,後悔莫及,犯罪情節應有刑法第59 條情堪憫恕之情,並已誠摯悔改,將部分款項還予投資人, 且其素行良好並無再犯可能,請給予緩刑之機會。②被告b○○ 僅係單純投資人,並非被告O○○下線幹部,被告O○○僅代為將 錢轉交被告Y○○投資;被告n○○、宙○○亦非被告O○○之下線幹 部,與被告O○○分別、獨立投資,被告O○○並未從中抽傭;投 資方案亦不限於100萬元為單位,亦有小額投資者;另被告O ○○雖為沛翠亞國際有限公司負責人,但並未利用該公司招募 投資人。③起訴書所載被告O○○總招募資金7億4840萬元,不 法所得1億5524萬元,與事實不符,因為投資人均為親朋好 友之特定人,投資人會將賺取之紅利再投入,實際投入資金 未達7億多元,實際所得亦未達1億多元,然詳細金額已無法 計算。  ㈢被告c○○、W○○、申○○就違反期貨交易法及銀行法之 犯罪事實 均坦承不諱(金重訴1566卷二第39-40頁),惟辯稱:我招 攬的金額與起訴書附表有出入,對起訴書所指之犯罪所得也 有意見云云;另其委任之辯護人則具狀以:  ⒈法務部調查局雖於109年8月13日發交調查被告Y○○、O○○及c○○ 涉嫌違法之案件,然並無查得不法,而被告c○○、W○○已於11 1年2月8日向臺中地檢署自首,並主動共出正犯Y○○,嗣後始 有其他受害人報案,檢調始有進行調查搜索等情,是其等合 於銀行法第125條之4之前提要件,應得減輕其刑。且被告c○ ○、W○○並整理出投資人名冊,提供對話紀錄,可見其等已就 全部犯罪事實為偵查中自白,並表明願自動繳交全部犯罪所 得。  ⒉起訴書附表五所載被告c○○等人之總招募之金額為7億5770萬 元,實際上係加上被告c○○、W○○及申○○與親友自行投資如附 表一編號1所示之1億4805萬元之金額,此部分並非收取其他 投資人款項;且相關投資款已全數交付被告Y○○,此部分投 資金額不應對被告c○○、W○○、申○○宣告沒收,又被告c○○、W ○○、申○○已陸續償還投資人5148.3萬元,此部分應自其等犯 罪所得扣除。  ⒊起訴書附表七不法所得部分,起訴書係依被告c○○歷次供述每 月平均獲利%數與招募期間計算被告c○○、W○○、申○○共計7億 1224萬元云云,然上開附表並未以每月招募金額為計算基準 ,且其等已與諸多被害人和解,起訴書此部分認定應屬有誤 。  ⒋被告c○○、W○○、申○○之辯護人洪俊誠、洪翰中律師則另以:① 被告c○○、W○○、申○○收取友人資金後,因獲利頗豐,其等均 將高額利潤再投入前開獲利,並未領回,是被告c○○、W○○、 申○○所收取之投資額應該扣除期貨交易期間獲取之高額投資 利潤,因並非原始投資額,應在犯罪所得扣除,如投資人林 聰寶部分僅投資200萬元,卻領回本金及利息400多萬元,其 餘部分顯係不法吸金之犯罪所得;本案被告c○○、W○○、申○○ 實際並未獲取犯罪所得,因資金均遭被告Y○○取走,其等無 從自動繳交犯罪所得,應符合銀行法第125條之4之減刑規定 。②被告c○○等3人因信任被告c○○同班同學被告Y○○展示之期 貨操盤能力,相信其專業及優越,且自行投資後獲利頗豐, 認並無使其他投資人限於錯誤投資風險認知之故意,基於善 意心態分享投資心得,而其等學歷均非高,且均非法律專家 ,無正確法律知識,一時失慮,為圖高額報酬,之後因被告 Y○○坦承投資失利,以後金補前金發放利息,始驚覺受害, 其等自身亦受有1億多元之鉅額損失,實無從要求被告c○○3 人了解期貨交易法、銀行法罪嫌之犯罪危害效應意涵,無主 觀犯意;且其等是自信其行為僅投資經政府核准之金融商品 ,並有前開明確理由,而欠缺違法性認識達不可避免之程度 ,請依刑法第16條規定免除其刑。③被告c○○、W○○、申○○已 主動與諸多被害人達成民事和解,出售名下房產亦係為達和 解,並無脫產行為,應有刑法第59條之適用。並請予被告c○ ○、W○○、申○○緩刑。  ㈣被告A○○:  1.被告A○○矢口否認有何違反期貨交易法及銀行法等犯行,辯 稱:我投資的錢都是交給c○○,c○○有承諾我每個月會有固定 6%獲利,我知道是投資期貨,但不知道操作方式或他們有沒 有實際操作,我有用網路或通訊軟體說明可以找我參與投資 ,有人將錢交給我,我再交給c○○轉交Y○○,我會跟投資人講 有風險,但很穩定,c○○跟Y○○有與我說介紹親朋好友有1-2% 利差,我自己有賺1-2%利差,我的部分都是c○○跟我結算後 ,我再發放獲利給我這部分投資人,我不會跟Y○○核對。起 訴書附表1編號83部分(本判決附表五編號12)j○○200萬元 的投資款我有收取,也有給3個月的利息,但之後她就說要 拿回去,我就把200萬元退給她了;編號7(本判決附表五編 號6)T○○及D○○的投資款本來是想要找我幫忙投資,但因為 金額太大,我跟c○○商量後就將他直接介紹給Y○○,他就自己 與Y○○接洽跟簽借據,也把錢交給Y○○;另外我收取資金加總 金額應該沒有起訴書附表6所示1億元這麼多,我也沒有如起 訴書附表7所示那麼多犯罪所得云云(金重訴1566卷二第41- 43頁、卷三第195-196頁)。  2.其辯護人並以:被告A○○是109年4月開始投資,但其餘共犯 是107年2月就開始投資,可見被告A○○不是核心幹部,而是 被害人之一,且被告A○○自己也有投資很多金額,也均有向 投資人提起本件投資案有風險,沒有保證獲利的情形,應有 刑法第16條之適用。又:①本案並無證據可認被告Y○○有用以 操作期貨,相關帳戶截圖或績效報表僅截圖,沒有投資人看 過被告Y○○實際投資期貨交易,難認其等有實際操作期貨投 資,被告A○○自不能認為是違反期貨交易法之共同正犯;②被 告A○○自109年4月開始投資本件投資案,顯非核心幹部,其 基於投資人立場、分享賺錢之心態分享資訊與親友,或為自 己爭取被告Y○○等人允諾之獎金,並無與前開團隊共同經營 收受存款業務之意,缺乏違反銀行法、期貨交易法之主觀犯 意;③且被告A○○自己也有投資很多金額,也均有向投資人提 起本件投資案有風險,沒有保證獲利的情形,與銀行法第29 條之1客觀要件不合;④被告A○○不具法律專業背景不諳法律 ,基於對同窗信任,並未認為被告Y○○團隊經營模式有違反 期貨交易法及銀行法之疑慮,且投資團隊也沒有積欠投資人 本金及利息,被告A○○並不認為其行為會陷入刑責,被告A○○ 應有違法性認識錯誤,倘有認識,不會自己去銀行借貸投資 ,也不會分享投資訊息讓親友投資,事後也不會哀求被告c○ ○返還款項。  ㈤被告宙○○坦承有違反期貨交易法及銀行法之犯行,惟就犯罪 所得部分辯稱:有6千多萬元是過我交給Y○○,但我沒有如起 訴書所載那麼多的犯罪所得,我透過王立騫知道Y○○投資的 事情,我是把錢直接交給Y○○,朋友有透過我投資,錢是我 收再轉交給Y○○,每個月紅利也是我與Y○○結算後,我再分給 朋友,有的朋友透過我投資我會賺利差,Y○○給我的%數,我 會比較少給我朋友,我的朋友也都知道,這部分是我自己決 定要抽傭金,Y○○並沒有跟我說我可以賺利差;我有跟我朋 友說每個月可以拿多少紅利,但是Y○○有跟我說過如果投資 績效可能會減少,我也向我朋友講述;我並沒有在網路上張 貼投資訊息,是親朋好友看我賺錢問我我才告知投資項目, 對於起訴書附表一、五透過我投資之數額我沒有意見,但有 一些人我沒有從中抽取%數,且也不是一開始就投資那麼多 錢,所以我犯罪所得沒有像附表七那麼多云云(金重訴1566 卷二第313頁、金重訴1566卷卷三第185-286頁)。其辯護人 並以:被告宙○○坦認犯罪,但並無起訴書所載分擔投資款期 貨交易之投資工作,且沒有在網路上發送期貨投資相關訊息 ,另應無起訴書所載數額之犯罪所得,因以起訴書計算方式 ,投資人須自始即交付6千多萬元予被告宙○○轉交被告Y○○, 其犯罪所得經自行計算應僅有3,075,000元。  ㈥被告n○○:  1.被告n○○矢口否認有何違反期貨交易法及銀行法等犯行,辯 稱:我投資的部份是把錢直接交給Y○○,我沒有主動招攬別 人投資,是朋友主動問我為什麼生活變好才告知Y○○投資情 形,讓他們自己評估,是因為要拿到比較好的利潤才一起集 資,透過我將錢交給Y○○,是Y○○嫌麻煩才由我發放紅利,每 月Y○○與我結算後我再發給這些朋友,我有些朋友我會少1、 2%紅利給他們來賺利差,但我朋友也都同意,Y○○有向我說 操作不好可能不會有獲利,但我沒有遇過這種情形云云(金 重訴1566卷二第172-173頁)。  2.其辯護人並以:附表被告n○○之投資人宙○○、王立騫投資的 部份是他們個人投資,只是透過被告n○○戶頭轉入,被告n○○ 沒有獲得利差,是其經手款項應在1億元以下;被告n○○否認 有主動招攬他人投資情事,也沒有透過通訊軟體傳送獲利表 予投資人查看,而①被告n○○並非被告Y○○之同學,王立騫投 資之1410萬元並非其所招募,王立騫是被告Y○○大學同學, 是王立騫介紹被告Y○○給被告n○○認識,因被告Y○○給王立騫 利潤較低,故透過被告n○○匯款,是王立騫主動要求協助, 被告n○○並無利潤可言;②友人陳品涿是被告n○○的朋友,因 稱有信用問題無法使用帳戶才透過被告n○○匯款,被告n○○並 不知悉陳品涿之款項是X○○所投資,認為陳品涿才是匯款之 人;③p○○他自稱是建商,帳戶較敏感,有長期大筆轉帳將引 起國稅局重視,故要求透過被告n○○帳戶貸款,被告n○○只是 基於情誼配合,此部分應扣除;④宙○○並非被告n○○招攬投資 ,宙○○本身就有投資被告Y○○的期貨交易,是要取得較高利 潤才透過被告n○○轉帳,此部分金額亦應扣除;⑤許美麗所匯 款部分,是被告n○○向阿姨許美麗借款投資,許美麗不知情 ,被告n○○酌情清償本金給付利息,應不能算入被告n○○項下 。  ㈦訊據被告b○○固坦承有違反期貨交易法之事實,惟矢口否認有 何違反銀行法之情,辯稱:我有跟其他人說是把錢交給Y○○ 做投資,是將錢交給Y○○操盤期貨,我有向投資朋友說獲利5 -7%,是說每個月都會有獲利,但也有講說可能沒獲利,要 承擔風險;我都是透過我哥哥O○○給Y○○錢,紅利也是Y○○透 過我哥哥拿給我,我哥哥也有跟我賺1%的利差,我所賺1-2% 利差部分則我扣除後交給投資人;起訴書附表一除編號9關 於吳藺芝300多萬元的投資款部分,是給O○○,不是給我,至 於附表一其他投資人透過我投資的款項,我核對過沒有意見 ,附表六記載5880萬元有部分投資款我還沒有交給Y○○就已 經退還給投資人,另外我自己有投資部分,我認為都應該扣 除云云(本院金重訴1566卷二第163-175頁)。其辯護人並 以:被告b○○就客觀事實過程認罪自白,並坦認涉犯期貨交 易法犯行,然其行為不應構成銀行法部分犯行;本案其他被 告或證人,並未提及被告b○○有於集團內擔任任何核心成員 或上線領導階層情事,或係規劃、創立者,而該集團人數眾 多,投資者亦有輾轉推薦親友投資加入情事,尤其被告b○○ 之投資人幾乎全係其多年友人、友人之親友或同社團之朋友 ,實難僅因介紹他人加入而認為涉有銀行法吸收存款之不法 犯行,被告b○○向被害人招攬時,均有告知投資項目係同案 被告Y○○,而非投資被告b○○自身,且被告b○○自身亦為投資 人之一,款項統一交付被告Y○○,並無擔任職務或共同經營 收受存款業務,或就收受存款有相當程度之參與決定權,而 可參與方案、模式之制定、修改、決定投資案方向之情,實 無共同經營之行為;況有其他相類似情形者如林翊崴等人也 經偵查檢察官在不起訴處分書認為不構成銀行法構成要件, 卻對被告b○○有不同認定標準,顯有適用法律之錯誤;此外 ,透過被告b○○向被告Y○○投資者,大部分原本係被告b○○之 友人、同學或社團朋友,偶然間得知被告b○○有投資後詢問 ,經被告b○○分享投資訊息後主動表示欲參與投資,非被告b ○○主動對外像多數、不特定之人收受款項或吸收資金,僅各 別聊天分享主動參與投資,且部分投資人表示願意與被告b○ ○達成和解,可見投資人清楚知悉本案投資對象並非被告b○○ ,被告b○○主觀認知係分享投資經驗,並非主動向不特定第 三人吸收資金,且無參與決策等行為,應無涉犯銀行法;被 告b○○雖有在IG上張貼動態截圖,但僅是個人生活分享及心 情表達,並無透過此招攬之一,且動態截圖內並無投資項目 內容及報酬率之重要投資訊息,難認有透過此招攬之意圖及 行為;被告b○○已自知錯誤,深刻反省,因胞兄即被告O○○使 參與投資,並出於善意分享之心態告知友人,雖有賺取利差 及佣金,然均有告知投資內容及風險,並非出於吸金主觀惡 意牽涉本案,就期貨交易法部分請給予緩刑;另起訴書附表 七犯罪所得的計算是以47個月全部計算,但這與事實不符, 請參見今日答辯一狀附表一,有自行將被告b○○所收取各自 投資的真正時間乘以月數計算出來的犯罪所得。 二、被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、宙○○坦認犯行部分 ,及上開客觀事實,即被告Y○○透過被告O○○、c○○、W○○、申 ○○、b○○、A○○、n○○及宙○○直接、間接向如附表一至七所示 之投資人收取投資款,並約定每月獲利利息,所收受資金均 交付或由被告O○○(b○○部分)、c○○(W○○、申○○、A○○部分 )轉交被告Y○○以該投資款操作本案期貨投資案,其等並按 月對帳,發放投資人紅利之事實,為本案被告所不爭執(金 重訴1566卷三第281-283、413-415頁、金重訴1566卷一第26 8-269頁),核與附表一至七證據出處欄所示證人即投資人 之證述大致相符(證詞出處均詳附表一至七),並有如附表 一至七證據出處欄所示之證據資料(含共同證據部分)及附 件二所示之證據資料在卷可參,上開事實,先可認定。又被 告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○均非 銀行業者,也均無期貨經紀人資格,且均未經我國主管機關 許可經營銀行業務及期貨經理、其他期貨服務事業等節,亦 為上開被告均不爭執(金重訴1566卷三第281-283、413-415 頁),此部分事實,亦可認定,並足認被告Y○○、O○○、c○○ 、W○○、申○○、b○○、宙○○上開任意性之自白,均應與事實相 符。 三、被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○等 人,均有以如犯罪事實欄所載之方式,以收取投資由被告Y○ ○代操期貨交易名義,向多數人或不特定人收受款項或吸收 資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利或報酬之違反期 貨交易法及銀行法犯行等情:  ㈠按經營接受特定人委任,對委任人之委託資產,就有關期貨 交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易 或投資為分析、判斷,並基於該分析、判斷,為委任人執行 交易或投資之業務,依期貨經理事業設置標準第2條、期貨 事業管理規則第3條第1項之規定,為全權委託期貨交易業務 ,屬期貨經理事業,依期貨交易法第82條第1項、期貨經理 事業設置標準第3條第1項之規定,須經主管機關即金融監督 管理委員會之許可並發給證照,始得營業。次按除法律另有 規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、 公眾財產或辦理國內外匯兌業務,銀行法第29條定有明文。 所稱「收受存款」,依銀行法第5條之1係指向不特定之多數 人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於 本金之行為。而如以借款、收受投資、使加入為股東或其他 名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,則 以收受存款論,銀行法第29條之1亦定有明文。違反上揭規 定者,即屬銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪 。是行為人知悉並有意以「約定到期還本或併附加報酬」, 或以「與本金顯不相當之高額報酬」為名義,向「不特定人 或多數人」收受款項或吸收資金,即具有本罪故意。而銀行 法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的在於嚇 阻違法吸金禍及「國家金融市場秩序」、「社會投資大眾權 益」及「經濟金融秩序」,因此關於本罪「不特定多數人」 或「多數人或不特定人」之解釋,應視個案中依社會上一般 價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要 性為斷。換言之,不應執著於「多數」字義之3、4或5人之 特定數目,亦不以行為人公開、主動招攬為限,即無論係主 動招攬或被動告知、辦理公開說明會或私下透過親友相傳不 斷擴張,只要行為人有以此等來者不拒、多多益善之手段招 攬他人加入,即屬向「不特定人或多數人」為之;縱其加入 之吸金組織並未成立公司法人、行為人並未在公司內擔任重 要職務或不具有特殊權限、並未參與組織重要營運事項、並 未領得高額獎金或從中獲利,或行為人自己亦有加入投資、 係基於分享賺錢資訊心態而非賺取佣金等,俱無礙本罪主客 觀構成要件之成立。蓋從事非法吸金行為人有可能一方面係 以投資人立場加入吸金組織,同時為發展壯大組織、資金規 模而對外向不特定多數人招攬投資,二者本不互相衝突,而 本罪故意係指行為人知悉並有意欲以約定到期還本或併給付 與本金顯不相當之高額報酬,對外向不特定多數人招攬投資 ;即使行為人係為賺取公司允諾之利益或爭取公司允諾之佣 金而加入投資,亦僅屬其向不特定多數人招攬投資之背後動 機,核與本罪故意無關。又銀行法第29條之1之構成要件為 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足,保 護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序 ,並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式,對外向 廣大不特定人大量集資始能該當,僅須符合多數人之要件且 約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 即屬之,並於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護 國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。從而,只要行為 人有以前述不特定限定且處於隨時可得增加對象,使他人加 入投資,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬,縱自己亦有投資,或僅係為賺取公司允諾之獎 金或紅利,且不論使用「介紹」、「分享」或「推薦」等名 目,均成立本罪。 ㈡被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○就本 案期貨投資案,與各該投資人所約定之投資紅利或利息,與 本金顯不相當:   按銀行法第29條之1以收受存款論,乃指其行為態樣與收受 存款之典型事實固非完全相同,但仍以該構成要件論擬。而 此種「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」 之解釋,經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金 犯行所以能蔓延滋長,泰半係因吸金者以高額獲利為引誘, 一般人難以分辨其是否係違法吸金,僅因利潤甚高,故願意 棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫,進而對社會金融 秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險,故應與未經許可 非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場,所謂「約定 與本金顯不相當之報酬」,係指行為人所許諾之高額報酬, 與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利 率相較,已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程 度。換言之,原則上應以當時、當地合法經營存款業務金融 機構之存款利率作為基礎,視是否顯有特殊超額為斷。查國 內合法金融機構於106年至111年公告之1年期定存利率約在 年息1%至1.4%間,此為公眾周知之事實。而前開被告Y○○、O ○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○就如附表一至 七「保證利息」欄所示對投資人承諾之投資紅利乃月息2%-1 5%之間,相當於年息24%-180%,非但遠高於當時銀行之存款 利率,且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率 ,已有顯著之超額,能使多數人或不特定之人受此優厚之報 酬所吸引,而交付款項或資金,已該當「與本金顯不相當之 報酬」甚明。  ㈢被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、宙○○就有前開違反期貨交 易法及銀行法犯行部分:  ⒈此部分業據告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、宙○○均坦認不諱 ,業如前述;且觀附表一至七所示,其等分別以由被告Y○○ 代操本案期貨投資案等節,收取資金(包含透過其他共犯或 投資人收取)之投資人實均屬多數,又金額累計高達上千萬 元甚至上億元,收受投資期間自106年至110年不等;復依卷 內資料,其等與收取資金之投資人亦非均具有特殊親誼關係 ,乃藉與本金顯不相當之報酬吸引投資人參與,或透過投資 人引介不特定人,抑或於網路張貼相關訊息吸引不特定人詢 問投資,而實有「多多益善」、「可隨時增加投資人」、「 不具有特定對象」等擴張收取資金對象或隨時能接受不特定 人之投資之情;其等並分別執行操作期貨業務、介紹本案期 貨投資案、經手收取投資款項、交付利息之構成要件行為, 顯有各自分擔行為之一部,以達向他人吸收資金為準收取存 款業務、經營期貨經理事業之目的,自屬上開各罪之共同正 犯甚明。  ⒉被告O○○雖陳稱被告b○○並非其下線(金重訴1566卷二第170頁 ),惟依被告Y○○於偵查及本院審理時所證:我知道b○○是O○ ○的弟弟,應該是透過O○○投資,不是對我,利息也是O○○自 己與他弟弟算的;我主要對O○○、c○○、n○○及宙○○,他們底 下的人都不是對我等語(偵緝2075卷第76頁、金重訴1566卷 四第299-374頁、金重訴2620卷二第83-158頁),及被告O○○ 、b○○均自承被告b○○自己投入之投資款,或由被告b○○向其 他投資人收取之投資款,均係透過被告O○○轉交被告Y○○,且 被告O○○並有從中獲取1%利差等語(金重訴1566卷三第331頁 ),且此部分資金流動情形,亦有被告O○○、b○○(暱稱「弟 」)於通訊軟體LINE之對話紀錄、於記事本對帳資料(偵10 208卷第151-157頁、偵14157卷五第353-359頁、偵14157卷 六第86-89頁、他1638卷七第289-293頁)、被告O○○於通訊 軟體LINE記帳記事本資料(即Y○○與O○○對帳資料,偵14157 卷一第163-183頁、偵14157卷五第394-414頁、調41120卷第 349-369頁、他1638卷六第219-239頁、他1638卷九第189-20 9頁、聲羈175卷第257-277頁、偵緝2079卷一第115-137頁) 在卷可佐;參以被告O○○、b○○間通訊軟體對話紀錄(偵1415 7卷五第353頁):   ,被告O○○既可向被告b○○表示調整其投資款之條件、利率而 有相當主導性,且再向被告b○○說明如何向其他投資人說明 投資條件、有穩定找資金之投資人始可獲取高利率等語, 均堪認被告O○○與b○○間在本案期貨投資案,顯有上下線關 係,且被告O○○有透過被告b○○向多數人或不特定人擴大吸 取資金之規模等節,甚屬明確,被告O○○否認與被告b○○間 無上下線關係云云,並非可採。  ㈣被告b○○坦認違反期貨交易法部分,業如前述,就否認違反銀 行法部分:  ⒈證人辰○○於警詢及偵查時證稱:110年4月間我在BMI商務會議 認識會員b○○,後來幾次聚會他都有與我分享投資標的是「 輕原油期貨」的海外期貨投資案,b○○告訴我幕後操盤手許 姓男子操盤原油期貨很厲害,每個月保證固定獲利5%,問我 有沒有興趣,一開始我沒有興趣,後來是因為我會員友人午 ○○有在投資,我跟她確認,她有領到約定報酬,我才有意願 ,所以之後b○○再來詢問我,我就先於110年7月先投資50萬 元,我跟b○○約好每月紅利如果投資本金不足50萬元是3%, 本金50萬元以上是5%,如果有加碼本金,當月的紅利就可以 到達7%,之後我陸續加碼3次投資各20萬元,所以我前後共 投資110萬元,當月投資本金要在每月25日前交付,只要事 先告知就可以在隔月贖回本金,本金我都是匯到b○○的帳戶 ,紅利是與b○○約吃飯時,或他來我公司、住所交付現金, 最後一次紅利是110年12月30日發放給我,之後就沒有。b○○ 每月會用LINE傳送投資案總資金水位給我參考,上面顯示「 海外期貨權益數查詢(1)」抬頭,b○○時常分享一些投資豐 厚置產資訊,也在IG限時動態分享本案投資案入金的訊息, 讓我覺得投資案很賺錢等語(偵10208卷第83-88頁、他1638 卷七第131-136頁、偵10208卷第93-96頁、他1334卷第229-2 32頁、他1638卷七第329-332頁) 。  ⒉證人午○○於警詢、偵查及本院審理時證稱:我是於109年12月 間加入BNI商會,b○○當時已是商會會員,認識他之後我常在 b○○的IG動態訊息常看到他有「穩定獲利」的投資訊息,在 某次聚會b○○跟大家聊到他有一個「紐約輕原油海外期貨」 的投資,由一位叫「Y○○」的操盤手來操盤,每月利息可以 達到3%,所以我就在聚會時向b○○詢問期貨投資的詳細資訊 ,他向我表示投實的每個單位5萬元,投資金額50萬元以下 每月利息固定獲利為3%,50萬元以上每月利息增加為5%,我 認為投資門檻不高還可以負擔,就於110年4月23日匯款5萬 元給b○○指定的銀行帳戶,110年6月22日我再增加投資金額 至60萬元,後來b○○多次傳給我一些投資報酬的訊息,跟我 說投資獲利情形很好,只要我再加碼就可以給我每月7%的利 息,所以我後來又陸續加碼投資,至111年1月間我總投資金 額是365萬元,投資期間也確實有領到投資的利息,都是直 接匯到我的帳戶,只有1期我是直接領現金;我只有聽b○○說 操盤手是Y○○,不知道是不是真的有這個人,b○○每月都會以 LINE將投資資金水位、報表傳給我,我不知道這些資訊跟報 表是由何人製作;b○○向我推廣的投資方案是以一個月為限 ,隨時可以贖回本,最小投資單位是5萬元,並沒有限定投 資人身分,他跟我說這個投資穩定獲利,不會影響到他承諾 的利息跟我的本金,是保本的;b○○有像我建議可以找其他 人來投資,一樣給我每個月5%的利息,至於我要給底下人的 利息比例可以自行決定,有利差就是我可以抽取的傭金,但 我覺得麻煩就沒有去找其他人;b○○有說Y○○是他哥哥很好的 朋友,不可能不見,因為他們住在一起,b○○沒有跟我說投 資有損賠問題,跟我說很穩定,只有說唯一的風險就是他把 錢全部拿走等語(偵10208卷第75-81、99-103頁、他1334卷 第235-239頁、他1638卷七第183-189、335-339頁、金重訴1 566卷四第413-481頁)。  ⒊證人L○○在警詢及偵查時證述:110年9月間我透過朋友知道b○ ○有投資方案,加上我原本就認識b○○,所以我就詢問b○○相 關的投資細節,b○○表示投資每月會有3%的投資紅利,後來 也有說如果投資金額超過50萬元就可以領到5%的投資紅利, 我就於110年9月24日匯款20萬元到b○○的帳戶,12月間b○○說 加碼到50萬元紅利%數可以增加,我就在匯款30萬元給b○○, 但1月底b○○就把大家加入群組說操盤手捲款潛逃;參與投資 期間我只有領到3個月投資紅利共16,500元,我不曾出金過 ,當時b○○對我說投資款都是交給Y○○代操期貨,表示O○○與Y ○○很熟,他們兄弟已經投資1、2年了;我都是透過LINEb○○ 進行投資跟對帳,他每月會傳給我總資金水位及投資報表, 我不知道是誰製作的;b○○表示投資方案沒有期限,投資人 隨時都可以出金領回,有無最小投資單位我不清楚,b○○雖 然跟我說投資有賠本風險,但他也表示他已經投資1、2年了 ,投資都很穩定等語(偵10208卷第69-73、107-110頁、他1 638卷七第343-346、357-361頁、他1334卷第243-246頁、他 1641卷第43-46頁)。  ⒋證人N○○於警詢及偵查時證稱:b○○是我大學學長,我們之前 就認識,b○○在他的的IG上面PO文,是類似小額投資,增加 被動收入的文,後來見面我問他是什麼項目,他就說有在幫 忙操盤,是代操期貨輕原油,我不知道這是不是他的職業, 他只說給他一筆錢他會每個月匯回我投入資金的5%給我作為 利息,而資金可隨時全額提回來,保證獲利且本金不會減少 若有虧損他會自行承擔,我就陸續匯90萬給他,中間我有提 回本金50萬元,利息都是b○○直接匯款給我,我一直有收利 息,直到111年1月就傳出說出事了;是b○○跟我介紹投資方 案,我沒有見過Y○○,有聽b○○講過,b○○說Y○○是操盤手,負 責在操盤的,O○○是b○○的哥哥,b○○基本上是對操盤手的第 一線,他們有分操盤團隊、募資團隊,O○○是募資團隊的老 闆,b○○是b○○的弟弟,是O○○的下線;他們每月會做一張表 ,b○○用LINE傳給我一個資金水位,上面把Y○○的名字槓掉等 語(偵20895卷一第17-18頁、偵14157卷六第159-162頁)。  ⒌證人h○○於警詢及偵查時證稱:當初是因為b○○在社群媒體有P O一些資訊,招攬人家來投資,我就問b○○在投資什麼,b○○ 說是投資輕原油期貨,他說要投資需要募集資金,說每個月 會固定配息我所投入的本金5%給我作為收益,本金是保本, 隨時可以全額贖回,投資賠錢由b○○那一方負擔,我就於110 年6月開始,陸續匯款180萬元給b○○,到110年12月也一直有 收到利息;我沒有看過Y○○,都是對b○○,b○○會傳LINE給我 們,就是這個月的進場及加碼、資金水位表等資料,上面把 Y○○的名字槓掉;b○○有跟我說可以招攬下線,但我拒絕,我 就是因為b○○說每月固定獲利5%,也確實有拿到利息才會投 入等語(偵20895卷一第45-46、371-374頁、偵14157卷六第 191-194頁)。  ⒍證人P○○於警詢及偵查時證稱:109年初,朋友介紹b○○給我們 認識,認識之後b○○稱哥哥O○○的朋友Y○○很會操作海外期貨 ,每月25號匯錢,下個月30號就有3%利息,我108年3月26日 先匯款5萬元後,有收到利息,之後包含我跟我家人陸陸續 續總共有295萬元交給b○○;因為b○○形象很好,b○○說他哥哥 O○○與Y○○是大學同學,有玩一些有心得,玩得很穩定,我只 有在聚餐看過一次O○○,b○○說O○○與Y○○的關係很緊密,所以 Y○○會出入他們家,都能掌握操盤手的舉動,給我們很安心 的感覺;b○○有每月匯拿操作期貨的績效或報表給我看,有 把Y○○的名字碼掉,表格上面有收益,投資多少、出金多少 跟電腦的頁面截圖。b○○沒有跟我說要在招攬下線,但b○○會 在IG的限時動態P0文,會說大家可以把錢放大,要上車的朋 友20日要上車,3%配息穩定;之前50-100萬元部分有簽借據 ,後半段不缺資金就沒有借據等語(偵20895卷一第79-81頁 、偵14157卷七第195-197頁)。  ⒎證人e○○於警詢及偵查時證述:我是透過我朋友胡翔泰向b○○ 投資,胡翔泰還跟我說他們有一個海外期貨操盤手,我只需 要將錢給他們,他們就會負責操盤,本金的部分隨時想拿回 來就可以拿回來,於是我便於109年12月24日先交20萬元給 胡翔泰,讓他交給b○○,之後我有陸續加碼到100萬元,用匯 款方式匯到b○○的帳戶,利息就是b○○先匯給胡翔泰,胡翔泰 再匯給我,利息一直給到110年12月,直到111年1月29日, 胡翔泰透過LINE打電話跟我說操盤手捲款潛逃才沒拿到;胡 翔泰有跟我保證說本金是可以拿回來,我有跟胡翔泰說錢我 在1、2月就要用的,胡翔泰說隨時都可以贖回等語(偵1415 7卷六第405-412、419-422頁、偵20895卷一第103-109頁) 。  ⒏證人廖芷葳於警詢及偵查時證稱:b○○是我朋友,他於109年 陸續在IG貼出許多投資資訊,說賺錢、投資找他有利息,於 是我在109年06月25日向b○○詢問,他就以「投資美國輕原油 期貨」名義招募我投資,說有人負責幫我們操這些錢,不用 擔心會不見,每月會定期給利息3%,之後我就陸續用匯款或 交付現金方式交付款項共190萬元給b○○,利息一開始是3%, 但之後有上調5%,110年10月之後有加碼到7%,到110年12月 都有收到利息;我都是對b○○,我有在吃飯的場合見到Y○○, b○○、O○○有介紹Y○○,他們可能約吃飯,說Y○○是我們的操盤 手,比較低調一點,我沒有與Y○○講到話,都是b○○向我介紹 投資方案,每月會用LINE傳送資金水位表給我看,上面把Y○ ○的名字槓掉;b○○有叫我招下線,我自己部分有家人以我名 義投資,我本來有要求b○○簽書面契約,但b○○說他們都沒有 人在簽的,說Y○○他們都顧得好好的,不可能跑掉,而且已 經穩定那麼多年,是因為b○○說每月固定獲利3%到5%,我覺 得穩定獲利,所以才會投入等語(偵20896卷一第389-391、 437-441頁、偵14157卷六第197-201頁)。  ⒐證人林侑萱於偵查時證述:當初是因為O○○說可以投資美國輕 原油,由他朋友Y○○操作,每月給我7%的利潤;後來我有透 過b○○投資300萬元,因為b○○是我前男友,他要我做業績給 他,從他那邊把資金給他哥哥O○○,b○○一樣每月給我7%利息 ,我就匯款到b○○帳戶,b○○有跟我說是固定獲利,當月講, 下月就可以贖回本金等語(偵14157卷四第177-181頁、他16 38卷八第349-353頁)。  ⒑證人d○○於偵查中證稱:b○○是我朋友,認識6、7年,他有跟 我提到有一個投資標的是海外輕原油,可以提供金錢給他們 操盤的團隊,讓他們幫我們操作,不管金額多少,每個月可 以得到本金3%利息,後來到109年10月,就改為一次要50萬 元,有5%報酬,我於109年10月26日開始就陸續匯款50萬元 、10萬元、5萬元及15萬元給b○○,請他幫我操作上開投資案 ,110年12月11日我有贖回10萬元,也都有拿到利息,但於1 11年1月b○○說操盤手捲款逃逸,我就沒有拿到利息,本金也 拿不回來,b○○當時找我們投資有提到不論本案是否虧損都 不影響他們給我的利息等語(他2875卷第7-9、85-89頁)。  ⒒證人U○○於警詢及偵查時證述:b○○是我大學學長,他在IG限 時動態分享說有一個投資方案,每月獲利5%,我108年09月1 4日用IG通訊軟體詢問過他,他說是海外期貨市場,叫紐約 輕原油,後來我於109年03月某時再詢問該學長是否還可以 加入,就告知我改成每個月固定獲利3%,我總共匯給b○○105 萬元,也有獲得每月獲利,但於111年1月就沒有收到獲利, 之後b○○就聯絡我他被詐騙有去報案,但後來也聯絡不上b○○ ;從頭到尾都是b○○向我介紹這個投資方案,就是因為他說 每月固定獲利我覺得不錯才投入,他每月會給我是一個資金 水位表,上面有碼掉名稱,只賸金額,也有跟我說可以再招 攬其他下線,利息會變成5%,b○○有承認說他有收取中間的 佣金等語(偵44469卷第21-24、217-219頁)。  ⒓證人乙○○於警詢時證述:b○○是我朋友,108年3月他建議我可 以將資金投入以投資紐約輕原油期貨為標的投資案,並說明 該投資案的操盤者為Y○○,因b○○保證該投資案保本保息,也 答應每月給予我投資額3%利息,如果投資金額達100萬元則 提高到5%,甚至在投資案爆發資金不足前,b○○為鼓勵我投 資,將利率提高到7%,所以我於108年4月起陸續匯款20萬元 、30萬元、6次50萬元到b○○的帳戶,共350萬元,我們都是 用LINE對帳與確認收受投資款或利息;108年3月他本來說投 資案最少投入3個月,但於108年4月又改為沒有期限,贖回 提前1個月通知他辦理,他有說可以隨時領回本金,保本保 息,最小投資單位是5萬元;也有跟我說過可以介紹其他人 投資,可以取得利息的差額,但我沒有意願等語(偵14797 卷第51-55頁)。  ⒔證人甲○○於警詢時證稱:b○○是我朋友,他在IG上面發布廣告 「5萬元就有5%的利息,以此類推」,我看到向他說我想投 資,110年6月就匯款50萬元到他指定的帳戶,110年10月25 日也有匯10萬元到相同帳戶,但於111年1月份他就說他上面 的人跑了證再走司法程序,後來就沒有消息了等語(偵1713 0卷第25-26頁)。  ⒕前開證人證述,並有如附表六證據出處欄所載之證據在卷可 參;綜合前開證據,可見被告b○○時實有藉參加商會活動向 不熟識之人說明、或透過網路平臺對多數人發送可投資訊息 ,而向不特定人介紹本案期貨投資案,又過程中,上開證人 僅可透過被告b○○了解上開投資,並無認識或可與實際操盤 之被告Y○○接觸,被告b○○並有強調擔任主要操盤手之被告Y○ ○係其兄即被告O○○之朋友,彼此互動良好、關係非淺(不用 擔心Y○○不見等語),且該投資保本保息、固定獲利、可贖 回本金等節,而與各該證人約定給付與本金顯不相當之紅利 為內容,招攬如附表所示之人參加投資;此外,被告b○○除 每月與被告O○○、所招攬之投資人對帳、負責收取投資款交 付被告O○○轉交Y○○、發放所招攬之人之紅利或辦理贖回本金 外,依上開證人證述,可知不同之投資人獲取之投資獲利條 件未盡相同,亦堪認被告b○○可自行決定給予個別投資人每 月之紅利金額(被告b○○亦坦認此情),或是否有最低投資 金額,投資金額達一定額度始可提升每月紅利、贖回本金有 無期限等節。則依被告b○○與被告O○○、Y○○之關係及互動情 形,其已居投資案之上層地位,並深知上開期貨投資案係以 收取資金並約定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,卻 積極藉由包含參加商會活動、社群網路發布公開資訊向不特 定人介紹前開投資,招攬如附表所示之多數人參與本案期貨 投資案、金額更高達數千萬(詳下述),並就投資人紅利之 條件有相當主導權,自已與被告O○○、Y○○該當於共同對外招 攬不特定人投資之要件無訛,而其等並以此方式共同非法經 營收受存款業務吸取資金,應堪認定。  ⒖被告b○○之辯護人雖以前揭情詞為被告b○○辯護。然按銀行法 之所以禁止非銀行經營存款業務,旨在基於金融監理之角度 ,維持金融秩序,保護投資大眾,行為人與投資者並非兩立 。又就非法經營收受存款業務而論,舉凡介紹投資計畫、商 議參與投資類型、否准參加、經手投資款項、交付利息等外 觀上足以使不知情之第三人信賴其為收受存款一方之業務全 部或一部作為,皆屬非法經營收受存款業務罪構成要件事實 之部分行為。查被告b○○顯然知悉上開期貨投資案係以約定 給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,已如前述,卻藉由 商務活動向初次認識之人介紹本案期貨投資案,或於社群網 路發布投資資訊,吸引多數人詢問而由其進一步介紹本案期 貨投資案,並經前開證人分別證述明確,且觀之卷附被告b○ ○所發布動態畫面,亦可見被告b○○張貼本案期貨投資案資金 水位表為背景,文字內容顯示感謝互相信任上車的朋友們, 看著我們穩定發展,標註穩定、彈性,歡迎上車、「一億少 年不是夢,在你看不懂的時候勇敢,在你看得懂的時候已慢 」等語;另參被告b○○與前開證人對話內容,亦可見被告b○○ 表示可集合朋友一起投資,自己對朋友決定利潤空間、對招 攬對象表示有新增朋友加入投資時表示恭賀等情(偵14157 卷六第165-189、205-329、331-347頁、偵20895卷一第377- 449頁、偵20896卷一第407-411頁),均堪認被告b○○實有招 攬多數人或不特定人之行為,且並不限於特定人而係基於「 多多益善」、「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」 之狀態,復進而經手投資款項、交付利息等構成要件行為。 則被告b○○既已認識所為符合非法經營準收受存款業務之客 觀構成要件,為追求己利,猶決意實行,與被告O○○、Y○○各 自分擔行為之一部,達向他人吸收資金之目的,自屬該罪之 共同正犯,並不以有擔任何職務為必要,亦與投資對象是否 為Y○○、資金收取後可否決定資金運用無關;此外,被告b○○ 縱然有投入自有資金,亦僅係追求獲利,其另招募或介紹他 人投資,並收受資金、交付利息,即屬非法吸金之行為。亦 即,其身兼投資人與招攬人之雙重身分,揆諸前開說明,並 不影響其為招攬人之法律評價,亦不因而阻卻其違反銀行法 之犯行。至被告b○○之辯護人固指有他相類似情形之人經檢 察官為不起訴處分,惟個人情形不盡相同,尚難認逕可比附 援引,被告b○○與被告O○○、Y○○有共同違反銀行法第29條、 第29條之1之犯行,業如前述,尚無可以此為被告b○○有利之 認定。  ㈤被告n○○部分:  ⒈證人o○○於警詢及偵查時證述:我是因n○○向我介紹才知道本 案期貨投資案,n○○是於109年間向我介紹,投資方案名稱及 内容我沒有記得很清楚,只知道他說可以取得每月固定取得 10%的利息,我是於109年11月27日先匯款100萬元給n○○,因 為當時信任n○○,且他也有將每月的利息給我,所以我後來 有陸續投資400萬元(每月8%利息)、70萬元(每月8.5%利息 )、400萬元(每月8.5%)等4筆,所以我總共透過n○○投資9 70萬元,沒有贖回任何本金。後來n○○於111年1月27日向我 表示幕後操盤手Y○○捲款,我才知道這個n○○介紹的投資案是 由Y○○操盤。我是使用LINE與n○○每月對帳,他沒有給我相關 報表,只有跟我表示投資相當穩定不會賠本,說隨時可以贖 回,也沒有最小投資單位;n○○有向我說如果有人想要投資 可以幫他介紹,如果我介紹的投資人可以賺取每月的利息的 價差,這個價差可以由我決定,但我沒有介紹投資人等語( 偵14157卷三第305-309、339-344頁、他1638卷八第245-256 、313-317頁)。  ⒉證人X○○於警詢及偵查時證稱:109年4月間我透過朋友陳品涿 認識n○○,n○○就在聚會場合跟我表示他認識一個操盤手叫「 Y○○」,投資海外能源期貨,可以穩定獲利,而且保本,隨 時想退都可以,每個月可以發放給我本金4至5%的獲利,每 月利息隨投資金額多寡比例也會不同,因為朋友陳品涿也很 信任n○○,所以我也很相信他,且n○○說是保本投資,我就陸 續投入450萬元,我都是匯到n○○的戶頭,利息由n○○請我朋 友拿現金給我,直到111年1月我都有拿到利息,都沒有贖回 本金;我沒有看過Y○○本人,他們做的投資資料也沒有看過 ,就是單純信任朋友,他們也付的出利息,就沒有多問等語 (他1638卷三第249-253頁、他1638卷四第323-327、347-35 1頁)。  ⒊證人王立騫於本院審理時證述:我是先認識Y○○,之後在一個 飯局上與Y○○、n○○互相認識,我知道Y○○有一個投資項目, 是從Y○○那邊得知,本來我有先投資Y○○,他給我5、6%左右 ,但透過n○○投資本案期貨投資案,n○○可以給我比較高的紅 利10%,所以我陸續跟Y○○退款,把錢改投給n○○投資,n○○有 向我說他們一次金額比較大,可以拿到比較高的%數,至於n ○○把投資款繳給Y○○後可以拿多少利率我不清楚,n○○是有對 我說我投資他的款項沒有賺取費用獲利差;我投給n○○的總 金額就是差不多1410萬元,這是包含我把每月利息再投資進 去的錢等語(金重訴1566卷五第309-333頁)。  ⒋證人f○○於警詢及偵查時證述:我於109年初認識n○○,之後了 解到他與我另一位認識十幾年的朋友(即被告宙○○)一同從 事投資期貨的工作,我了解投資内容後很感興趣,於是想加 入投資,把錢匯給他們,再由他們去投資上層,我不認識Y○ ○,也沒有講過話,只有一次聚餐場合巧遇他正好離開;我 一開始是透過宙○○知道本案期貨投資案,但我當時沒有多問 ,是後來認識n○○,他在朋友飯局中推廣介紹,說如果湊足3 00萬元投資Y○○,每月可以固定領本金6%的紅利,n○○也有展 示Y○○操作績效項目報表給我看,所以我決定投資,因為我 資金不夠,只能先拿100萬元,n○○也同意給我7%,後來每筆 紅利不一定,n○○給我7%-8%,宙○○給我6%,我是109年9月開 始,陸續匯給n○○100萬元、160萬元、60萬元、40萬元給n○○ ,後來因為我與n○○有摩擦,所以我改透過宙○○投資Y○○所經 營之期貨而匯給宙○○65萬元、40萬元,之後與n○○和好後, 有再匯給他160萬元投資,紅利他有用匯款給我或給我現金 ,我們都是用LINE對話紀錄對帳,不會特別留下文字紀錄, 我如果有向n○○、宙○○要報表他們就會給我,他們並沒有對 我說有最小投資單位,但要拿回本金至少要滿半年,且他們 都說投資是固定獲利,時間到要退金也可以全數拿回等語( 偵22509卷第17-19、21-25頁、偵14157卷四第123-134、141 -144頁、他1638卷八第341-344頁)。  ⒌證人丁○○於警詢及偵查時證述:我於110年4月28日跟我姪女 的小叔李權芳接洽投資期貨的事情,第一筆50萬元也有簽借 貸合約書說投資本金定期獲取利息,後來我也陸續匯款總共 315萬元到他指定的n○○帳戶,但後來就說沒辦法給利息;李 權芳說n○○是他們公司的高層,說匯款都是匯到個人帳戶, 李權芳說他有賺價差等語(偵39477卷第59-60頁、(偵3947 7卷第323-325頁);又證人李權芳於警詢及偵查中證稱:我 與n○○是多年好友,有一起加入投資項目,丁○○看我大嫂有 賺到錢,就透過我大嫂介紹,由我去向她介紹,她同意加入 後,我們就有簽投資合約,因為單一投資人投資越大獲利比 較較高,所以是直接請丁○○匯款給n○○,由n○○統一把錢匯出 去:我知道是Y○○操作,但我沒見過Y○○,都是n○○在接觸, 我就是把錢給出去,每月可以得到5%報酬等語(偵39477卷 第47-53、363-365、445-449頁)。  ⒍被告n○○於警詢、偵查中陳稱:我認識Y○○,是於109年左右透 過宙○○朋友王立騫介紹認識,當時已投資的王立騫向我分享 Y○○在期貨操作上很厲害,後來我就朋友p○○、王立騫於109 年2、3月間找Y○○相約在新光三越餐廳吃飯,想瞭解Y○○如何 在期貨上獲利,當時Y○○與他女友(姓名不清楚)帶著筆電 在餐廳跟我們介紹投資期貨的過程及相關細節,我聽完之後 認為Y○○確實有操作期貨獲利的能力,單筆投資本金5千萬元 ,每月給付投實本金10%紅 利,因為我當時沒有工作,所以 先附加在p○○名下投資,後來我跟p○○因私事決裂,我與他的 投資金額就分開,Y○○就來找我洽談繼續參與他的投資,跟 我約定單月本金8百萬就有10%紅利門檻,但至半年才能拿回 本金,並承諾我簽立合約或本票作投資擔保,我則選擇本票 ,後來我陸續投入本金約4千萬元,幫朋友集資約6千萬元, 所以他前後有開3張本票給我,金額共1億5千8百萬元;一起 集資的朋友有些我不認識,但我要補充我們是為了獲得比較 高的紅利,才一起以我的名義去投資,我平均會跟其他投資 人抽取1-2%紅利,這是我自己決定,Y○○沒有告知我,因為 他們知道直接投Y○○或透過其他人投資,不會像我這樣一起 合資獲得較好的利潤,所以他們會選擇我;宙○○部分也有透 過我投資,我是給他完整10%,因為我們可以互相幫助,他 可以幫我湊資金,我可以幫他加利潤,所以我不收他任何報 酬; 我與李權芳一起參與投資,李權芳有投資了大概400萬 左右,我不認識丁○○,是他被丁○○告,他才跟我說這是他的 遠房親戚,因為投的錢越高可以獲得成數較高,所以由我統 一收錢,可能因為方便,所以李權芳請丁○○直接把錢匯給我 ,但獲利我是直接交給李權芳,讓他自己分配給他那邊的投 資人等語(偵14157卷二第55-75、97-106頁、偵14157卷八 第283-288頁、偵39477卷第37-45頁)。  ⒎前開證人之證述,並有如附表三證據出處欄所載之證據在卷 可參;綜合前開證據,可見被告n○○實有向初識之人說明、 藉由飯局活動推廣,而已有向多數人或不特定人介紹招攬本 案期貨投資案,且被告n○○所屬投資人確有再介紹他人參與 本案期貨投資案,亦為被告n○○於收取資金所明知,又多數 證人僅可透過被告n○○了解上開投資,並無認識或可與實際 操盤之被告Y○○接觸,被告n○○復收取被告Y○○簽立之本票, 並有本院111年度司票字第1315號民事裁定在卷可參(被告n ○○持被告Y○○簽立之本票聲請本票裁定,偵14157卷二第77-7 8頁、偵14157卷八第303-304頁),可見與被告Y○○關係密切 ,位居上層地位,並深知本案期貨投資案係推由被告Y○○代 為操盤期貨,且強調保本保息、固定獲利、可贖回本金等節 ;此外,被告n○○除每月與被告Y○○、所招攬之投資人對帳、 負責收取投資款交付被告Y○○、發放所招攬之人之紅利或辦 理贖回本金外,依上開證人證述,亦堪認被告n○○就個別投 資人每月之紅利金額有相當主導權(被告n○○亦坦認會視與 投資人關係決定是否抽取紅利及抽取比例)。則依被告n○○ 既可認係居投資案之上層地位,並深知本案期貨投資案係以 約定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,卻積極向多數 人或不特定人介紹前開投資,或為獲取較高紅利,而向包含 如附表三所示之多數人招攬本案期貨投資案之投資款項、金 額更高達上億元(詳下述),並就投資人紅利之條件有相當 主導權,自已與被告Y○○該當於共同對外招攬多數人或不特 定人投資之要件無訛,而其等並以此方式與被告Y○○共同非 法經營收受存款業務吸取資金而代操本案期貨投資案經營期 貨經理及其他期貨服務事業,應堪認定。 ⒏被告n○○及其辯護人雖以沒有主動對親友招攬,係其等自行詢 問,且部分投資人係單純透過被告n○○投資,並非被告n○○主 動招攬云云。然被告n○○顯然知悉上開期貨投資案係以本金 交由被告Y○○代操期貨,並約定給付與本金顯不相當之紅利 為內容乙情,已如前述;且其確有向初識之人說明、藉由飯 局活動推廣介紹本案期貨投資案,亦經前開證人證述明確; 參以被害人o○○與被告n○○間通訊軟體LINE對話內容譯文暨截 圖,確可見被告n○○有向被害人o○○表示這個月業績慘澹,快 幫我拉點業績、他(被告Y○○)很穩的拉、沒事我們幾個大 咖的都有在顧著他;這個月需要你大力支持,如果達標可以 多拿0.5%,我只想達標所以可以給你8.5%等語(偵14157卷 三第320-326頁),亦徵被告n○○確有請託投資人介紹他人參 與本案期貨投資案之情,又以被告n○○上開所陳為湊足資金 獲得高額紅利之目的,而收取其他投資人(包含被告n○○所 陳單純透過其投資之王立騫等人)資金,復藉由收收他人匯 款,知悉投資人實有再介紹其不相識投資人加入本案期貨投 資案等節,並進而經手投資款項、交付利息等構成要件行為 ,均堪認被告n○○收取及吸收資金對象,實不限於特定人而 係基於「多多益善」、「可隨時增加投資人」、「不具有特 定對象」之態度,對外廣泛地招募、隨時能接受不特定人之 投資,已與前述說明所稱向多數人或不特定人吸收資金、收 受款項之要件相合,要與是否由被告n○○「主動招攬」無涉 。是被告n○○及其辯護人此部分所辯,並非可取。   ㈥被告A○○部分:  ⒈證人Q○○於偵查及本院審理時證述:我是看到A○○在IG宣傳本 案期貨投資案,簡述怎麼投資,我發訊息給A○○,他才向我 詳細說明是怎麼操作期貨的,且報酬率不錯,是固定獲利, 沒有提到有投資風險,我詢問他每月可以獲利%數,他一開 始給我4%,後來對我說100萬元以上就有5%,我投資第2筆的 時候,A○○有向我說是保本的,可以隨時贖回,我總共投資8 90萬元,其中有贖回50萬元的本金,A○○有約c○○跟我見面, 說他們怎麼操作投資標的,也有讓我們看一些投資報表,說 怎麼操作,他們都有提到每月固定獲利4%-5%;投資款有些 是當著A○○的面交給c○○,有些是透過A○○轉交c○○;我到第3 筆530萬元時,我有要求要簽一個保本的借據,本來是想要 與c○○簽,但他們內部溝通後是講說我跟A○○簽,A○○再與上 面的c○○或是Y○○簽,因為A○○只有講說單筆超過一個金額才 會簽,所以我其他金額是分開沒有一起簽;利息因為A○○都 在南部,他會轉帳給我,如果他有上來中部就會約在外面拿 給我;本案期貨投資案我沒有跟Y○○見面或討論過,只有在 我交530萬元投資款時有看到Y○○,但沒有交談,A○○只有向 我說Y○○是主要操作人;A○○每月會傳操作期貨的資金水位表 給我看,也有跟我說過投資案如果有對其他朋友分享,看投 資多少錢可以再加一些%數給我,但我知道要幫人家承擔就 沒有招攬其他下線;A○○跟c○○有給我看過或講解過「海期交 易策略PTT」,PTT內容關於每月固定4%報酬、本金可退回、 固定月底給付利息、月底提供帳戶交易總結等內容這些A○○ 與c○○都有向我講解,投資對帳、紅利發放都是對A○○等語( 偵14157卷四第299-302頁、他1638卷八第367-370頁、金重 訴1566卷八第69-122頁、金重訴2620卷四第209-262頁)。  ⒉證人C○○於偵查及本院審理時證稱:我是看到A○○在IG張貼投 資有穩定利息的訊息才私訊A○○,他說是投資輕原油期貨, 由Y○○、c○○這邊操作,每月就是保證固定獲利,50萬元以上 獲利是3%,超過50萬元就是5%,我才加入,我總共投資90萬 元,都是用轉帳方式將款項轉給A○○,利息也是由A○○轉帳給 我,利息我有一直收110年12月;我有到咖啡廳聽c○○講解, 主要基本資訊跟操作手法則是由A○○向我講解,c○○是講得更 詳細,但錢我都是匯給A○○,他說他統一跟c○○對接,A○○對 我說錢會給c○○或Y○○操作,我知道Y○○是主要操盤手,我沒 有看過Y○○本人,A○○每月會傳期貨的績效圖到群組,就是期 貨的群組,有點像是A○○以下的投資人;A○○有滿積極地問我 說有沒有朋友想要了解,但我後來沒有去招攬;因為A○○與c ○○說要超過一定金額才會簽書面,我知道是600萬元,因為 我金額沒有到,就沒有簽約;A○○有提供一份「海期交易策 略」的PPT給我,c○○也有以這份PTT內容跟我講解等語(偵1 4157卷四第349-352頁、他1638卷八第373-376頁、金重訴15 66卷八第69-122頁、金重訴2620卷四第209-262頁)。  ⒊證人a○○於偵查及本院審理時證稱:A○○是在網路張貼訊息說 有新的投資案歡迎私訊,我就用通訊軟體聯繫A○○,他跟我 說操作標的是美國輕原油,操作方式是當沖,比較沒有留倉 的風險,一開始說獲利是3%每個月,第2筆我追加20萬元就 變成4%,到後面我一直追加都是4%,近期我有追加20萬元是 111年1月過年前,追加完之後就沒有再領到利息了;我總共 投資200萬元,都是匯款到A○○的帳戶,利息也是他每個月轉 帳給我,只有1期是領現金,投資的方案介紹跟相關事情都 是A○○向我說的,他有說是把錢給Y○○操作,但我沒有見過Y○ ○;每個月A○○會給我看帳戶的出入金,我沒有看過交易紀錄 ,當初就是因為A○○跟我說每月固定獲利4%我才加入,我沒 有贖回過本金;A○○有發給我一份「海期交易策略」PPT , 他向我介紹本案期貨投資案的內容就跟PTT一致等語(偵141 57卷五第45-48頁、他1638卷八第395-398頁、金重訴1566卷 八第69-122頁、金重訴2620卷四第209-262頁)。  ⒋證人玄○○於偵查及本院審理時證述:本案期貨投資案是我109 年跟A○○一起到臺中時順路去向Y○○、c○○了解,是A○○主動提 議找我去了解本案期貨投資案,Y○○、c○○當時用PTT介紹整 個投資案的内容,是投資輕原油海外期貨,包含整個過程、 獲利的情形,我們提供金額,每月就會有5%的利息,這是c○ ○與A○○說的,不同的金額會有不同的%數,最小投資是10萬 元,利息是3%,後來我這邊有300萬元,每月獲利5%,但我 不太確定最少要多少才有5%;投資案具體怎麼操作我不太懂 ,據我了解是Y○○、c○○在操作,我只有見過Y○○一次,沒有 與Y○○討論到投資的事情;我總共投資300萬元,投資款項我 是直接匯給A○○,也有直接給現金,他再轉交c○○,或我們一 起到臺中,由A○○交給c○○,每月A○○他們會傳一個報表給我 看;A○○有向我說本金投入3至6個月之後可以提領,但我都 沒有提領,A○○也有問過我要不要分享給其他人,但有背負 到責任問題,我只有跟我家人分享;A○○有在IG上分享投資 ,然後穩定獲利,有很多人看到就會想主動了解,大約多少 人我不知道;當初是因為A○○介紹、Y○○、c○○也有提到每月 保證獲利5%,且操盤3、4年有穩定獲利,沒有什麼風險我才 投資;A○○有傳送「海期交易策略」PPT給我,就是我與他去 找c○○時,c○○用來跟我說明的PTT;我投資款的對帳、發放 都是對應A○○等語(偵14157卷三第433-437頁、他1638卷八 第321-325頁、金重訴1566卷八第69-122頁、金重訴2620卷 四第209-262頁)。  ⒌證人g○○於偵查及本院審理時證稱:我與A○○大學同學,A○○在 自己IG或臉書專頁或是個人網站上都有PO一些訊息,就是投 資資訊、保本保息,我看了大約半年左右才以私訊詢問A○○ ,A○○說一開始投資金額至少要20萬元,一開始給4%利息, 金額達到200萬元,利息就可以變成5%,我總共投資200萬元 ,110年第一筆100萬元其中有30萬元是我女朋友王筠涵的投 資,是匯到A○○指定的胡劭亘的帳戶,之後111年的1筆100萬 元因為A○○說他人不在臺中,他叫我拿現金給他上面的人, 我就拿到c○○家的店面將錢直接交給c○○,因為A○○說他有先 與c○○聯絡了,所以c○○沒有問我,也沒有跟我介紹、討論投 資內容,印象中只有提到投資金額多一點的話,獲利%數可 以在更高,但我應該還沒有達到;本案期貨投資案是我詢問 A○○想進一步了解後,在臺中咖啡廳,由c○○、A○○跟他身邊 一位朋友用筆電介紹PTT給我看;A○○跟我說利息都用轉帳的 ,也是A○○轉帳給我,他跟我說錢是交給c○○,再交給操盤手 去操作,也是到後面他才說操盤手是Y○○,我完全沒有見過Y ○○;每月A○○會傳資金水位表給我看,也有跟我說如果有朋 友想投資的話可以介紹給他,讓我賺利息,但實際上我沒有 去招攬;當初就是因為A○○跟我說每月固定獲利5%,我才會 投入,過程中對帳我都是對A○○(偵14157卷七第65-69頁、 金重訴1566卷八第331-390頁、金重訴2620卷四第395-454頁 )。  ⒍證人T○○於偵查及本院審理時證稱:我是透過A○○介紹知道這 個投資方案,A○○是在IG上有貼一些投資期貨的訊息,我就 私訊A○○,A○○有先初步跟我說明,之後110年8、9月,我再 跟他約見面詳細說明,是在臺中的咖啡廳見面,他用筆電開 PPT檔案一頁頁向我介紹,後面我就有帶我朋友D○○一起去聽 ;我跟D○○總共投資1100萬元,D○○是100萬元,我是1千萬元 ,是於111年1月25日在臺中市向上路c○○名下的精品店交付 現金給Y○○,我當時是跟D○○一起開車來臺中,因為我太太懷 孕,A○○說我那邊可能有菸味,且不需要那麼多人,派代表 過去就好,所以是由A○○帶D○○過去交錢,當時c○○、Y○○有在 場,Y○○也有向D○○說明約半小時;之前都是A○○向我介紹投 資方案,就是因為他說每月固定獲利6%我才加入,A○○也有 向我說本金隨時都可以拿回來,可是要等1個月,我沒看過Y ○○跟c○○,是後來去面交現金才有聽A○○介紹,但也沒有c○○ 、Y○○聯繫方式,我們就是要聯絡A○○;A○○對我們說投資金 額1千萬元以上就是每月6%利息,且金額7千萬以上,就可以 請操盤手當面跟我們說明,我們投資金額比較大,A○○當時 就有與我們達成共識,會由Y○○簽借據給我們,記憶中A○○有 向我們說投資款透過他交給c○○或Y○○操作期貨他只賺0.5%紅 利;我投進去就出事了所以我沒有領到利息也沒有看過績效 報表等語。及證人D○○於本院審理時證所證:我比較有印象 的是去教 交錢給Y○○那天,我自己是投資100萬元,T○○好像 是1千萬元,之前是T○○向我講,因為他好像投資滿久的,我 就相信他,交錢那天因為T○○老婆懷孕,他們不太方便,是 由我下去交錢,當天Y○○有向我講怎麼操作,我有A○○的聯繫 方式,是交錢那天加LINE,我沒有Y○○跟c○○的聯繫方式;關 於投資前A○○有沒有向我們講過投資的內容我沒有印象了, 但T○○不會有編造的行為,也不會說謊,應該是我自己忘記 了等語(偵14157卷五第23-26頁、他1638卷八第389-392頁 、金重訴1566卷五第81-124頁)。  ⒎證人M○○於偵查及本院審理證述:我知道A○○有投資本案期貨投 資案,他有講過這件事,我好奇就去詢問A○○,A○○帶我去臺 中與c○○見面,由c○○介紹,c○○就開電腦PPT跟我講怎麼獲利 ,記得就是「海期交易策略」這個PPT檔案,A○○是介紹人, 透過A○○的話一個月可以獲利5%,我到臺中以後,c○○說這是 投實期貨輕原油,會有報表、長期穩定獲利,c○○說Y○○是操 盤手,當時我不知道Y○○是誰,後來去問才知道;我總共投 資200萬元,是透過現金或轉帳方式交給A○○,由他交給c○○ ,這些我與A○○LINE對話紀錄都看的出來,A○○約定每月給我 5%利息,就是因為他說每月固定獲利,我才會投入,也是他 每月傳報表給我看,類似帳戶內有多少錢、領多少錢,利息 我到111年1月底都有拿到,本金我沒有贖回過,A○○是有向 我說本金3個月之後就可以拿回來,需要10-15個工作天;A○ ○與c○○有向我說可以再去找人,我知道A○○也是靠賺取我們 中間的%數賺錢,不然不會講這些東西,但我沒有去招攬; 本案期貨投資案關於我交付資金、收取利息往來對象都是A○ ○等語(偵14157卷五第279-283頁、金重訴1566卷八第195-2 35頁、金重訴2620卷四第309-349頁)。  ⒏證人黃○○於偵查中證述:我與c○○是大學同學,但我與A○○比較 熟,所以是透過A○○認識c○○,c○○有用筆電向我說是期貨原 油投資,有給我看他們之前操作經營成效還有過往操作實績 ,我覺得不錯才加入;我總共投資70萬元,透過我女朋友的 帳戶匯款到A○○的帳戶,由他轉交給c○○,因為我比較信任A○ ○,利息部分是我與A○○說我想要投資70萬元,他向我講利息 每月固定5%,每月也會傳資金水位表給我看,到110年12月 有收到利息,我的錢就是對A○○,本金部分他們是有說盡量 放半年以上,可以隨時領回,A○○與c○○都有說每月可以固定 獲利5%就是因為這樣我才會投入等語(偵14157卷五第263-2 66頁)。  ⒐證人K○○於偵查及本院審理時證述:本案期貨投資案我在A○○的I G看到他發限時動態,我就私訊A○○,A○○告訴我這是期貨投 資,Y○○是很厲害的操盤手,可以穩定獲利,50萬元以内是 每月3點5%獲利,滿100萬元是每月4%獲利,200萬元是每月5 %獲利,只要放滿3個月就可以把本金拿回來,都是A○○向我 介紹,沒有說怎麼操作,也沒有說錢交給誰;我總共投資26 0萬元,其中150萬元是我自己的,50萬元是我朋友房匯靜的 ,60萬元是我老公陳俊嘉的,我們合在一起一起投資,利息 也是一起算的,一開始我只放5萬元時是3.5%,加碼到50萬 元,A○○就給我4%,因為我110年12月才投到超過200萬元, 所以11月之前每月利息是4%,超過200萬元還沒有領到5%就 出事;款項我有用匯款或交付現金方式給A○○,利息他都是 轉帳匯給我;每月A○○有給我相關報表,但我看不太懂,A○○ 都對我說對方人品可以相信,我沒有想到那麼快就出事,就 是因為A○○向我們說每月固定獲利3.5%到5%我覺得獲利不錯 才會投入;海期交易策略」PPT我沒有看過,但內容與A○○像 我講解內容是相類似、一致的等語(偵14157卷六第153-156 頁、金重訴1566卷八第195-235頁、金重訴2620卷四第309-3 49頁)。  ⒑證人m○○於偵查及本院審理時證述:A○○在IG上分享他的限時動 態,就說投報率很高,是一個海外期貨投資案,我是看到就 問A○○,A○○就傳一些資料給我,說每個月25日前匯款,投報 率4%之類的,他說是操作海外期貨,有一個操盤手,沒有講 名字,因為A○○說獲利很穩定沒有問題,他已經做很久了, 而且操盤手與他很熟、人品沒有問題,我聽一聽覺得可靠就 投資了,也有提到本金提前1個月或3個月就可以贖回,向我 講解的內容跟「海期交易策略」PPT差不多;我總共投資70 萬元,用轉帳跟臨櫃付款方式交付給A○○,A○○與我約定每月 利息4%,用轉帳方式給我,我從頭到尾都是與A○○接洽,他 之前本來想介紹Y○○跟我見面,後來因為疫情關係就沒有, 他並沒有向我提到c○○;A○○每月會傳好像是資金水位表給我 看,我看不太懂;我利息收到110年11月,12月就沒有收到 ,111年1月有給我半個月利息,我要贖回本金A○○就向我說 錢都沒有了,事後他有還給我24萬元;A○○有向我說可以找 別人來投資,可以獲得一定%數的紅利,我70萬元有20萬元 是我老公的,但我沒有招攬別人等語(偵14157卷七第75-78 頁、金重訴1566卷八第331-390頁、金重訴2620卷四第395-4 54頁)。  ⒒證人q○○於偵查及本院審理時證稱:我是與A○○聊天的時候剛好 有聊到最近有這個投資的事,A○○就向我說看有沒有想投資 ,利息比較高、每個月可以領利息,有概略講述投資內容、 項目跟利息,但因為A○○說他也不清楚操作,說想了解可以 由c○○介紹,所以有與c○○在一個咖啡廳見面,由她拿筆電跟 我介紹,說是投資海外輕原油的期貨,操盤手是Y○○,我沒 有看過Y○○,也看不懂操作,但是覺得利息不錯,也蠻多朋 友有投資,所以決定投資;我總共投資260萬元,我有用現 金也有用匯款給A○○,他說再轉交給許馨文,A○○與我約定好 月息5%,每月匯款給我,本金投半年後可以贖回,A○○每月 也有在群組傳報表,利息我收到110年12月或是111年1月, 之後就出事了;卷內海期交易策略」PPT的內容,與A○○、c○ ○向我講解本案期貨投資案的內容或提示的PPT內容是一致的 等語(偵14157卷八第81-84頁、金重訴1566卷八第331-390 頁、金重訴2620卷四第395-454頁)。  ⒓證人j○○於偵查及本院審理時證稱:我一開始是向A○○投資,A○○ 帶我不認識的c○○來我家,有拿平板或筆電給我看他們製作 的期貨原油PTT,說每個月的損益;A○○說每月可以固定給我 5%的獲利,我就有投資200萬元,但2個月就拿回來了,我是 移到i○○那邊,因為他願意給我更高的%數,i○○說他是O○○那 條線,收款之後是交給O○○;我有拿到A○○2個月的利息,他 每個月也會傳資金水位表給我看,有跟我說本金隨時可以贖 回,沒有說風險,所以當時A○○有簽200萬元的本票給我,因 為我跟他說我需要保障,之後贖回就把本票還給他等語(偵 14157卷八第329-334頁、他4774卷第77-82頁、金重訴1566 卷七第301-329頁、金重訴2620卷四第65-93頁)。  ⒔證人寅○○於偵查及本院審理時證稱:我是從朋友那邊知道本案 期貨投資案,透過朋友認識A○○,A○○樣我介紹本案期貨投資 案,他說他手頭有一個投資案,是跟朋友一起做美國期貨的 投資,他們那邊會有一個負責操盤的操盤手Y○○,我們只要 投入本金,每個月穩定獲利,會放利息下來給我,A○○說會 有不一樣的利息,百萬元以内的是3到4%,百萬元以上就是5 %不等的利息,因為A○○有說到每月固定獲利,我覺得獲利不 錯所以才會投入;我總共投資150萬元,都是用匯款方式到A ○○的帳戶,A○○與我約定的利息剛開始是4%,最後的80萬元 ,A○○說若加到百萬元以上就會到4.5%,利息A○○也是用匯款 給我,我收到110年12月,111年就沒有領到了;每月A○○會 傳資金水位表給我看,我只有與A○○接洽講投資的事情,不 認識Y○○與c○○等語(偵14157卷八第5-8頁、金重訴1566卷八 第331-390頁、金重訴2620卷四第395-454頁)。  ⒕證人丙○○於偵查中證稱:我與q○○是朋友,110年5月間,q○○的 妹妹向我講q○○的朋友在代操盤期貨投資,問我有沒有興趣 投資期貨,我就去詢問q○○,q○○説是她朋友A○○及其友人有 在代操盤,投資每月大概可以拿到1.5%左右的利潤,金額高 利潤會更高,也有向我說本金可以拿回來,所以我在6月開 始就投資陸續匯款到q○○的帳戶或她指定的帳戶,投資之後 的半年,我有拿到利息,直到111年1月我沒有拿到利息後, q○○告訴我說操盤手被通緝,叫我等待,說他們會盡力還錢 ;我沒有直接接觸過A○○,但q○○說錢都給A○○等語(偵3752 卷第155-157頁)。  ⒖前開證人證述,並有如附表五證據出處欄所載之證據在卷可參 ;綜合前開證據,可見被告A○○確有透過網路平臺對多數人 或不特定人發送投資訊息,吸引其等詢問後,進而介紹招攬 其等參與本案期貨投資案,或鼓勵其他投資人引介他人參與 投資人,且過程中,前開證人大多僅可透過被告A○○了解、 參與上開投資,縱由被告A○○引薦被告c○○介紹本案期貨投資 案,然前開證人多無被告c○○或實際操盤之被告Y○○之聯繫方 式甚或未曾認識,且無可直接與被告c○○、Y○○聯繫、接觸, 則依其等引介過程及資金流動模式,已可見被告A○○係位居 上層地位,且深知本案期貨投資案係推由被告Y○○代為操盤 期貨,並強調保本保息、固定獲利、可贖回本金等節;此外 ,被告A○○除每月與被告c○○、所招攬之投資人對帳、負責收 取投資款交付被告c○○轉交Y○○、發放所招攬之人之紅利或辦 理贖回本金外,依上開證人證述,亦堪認被告A○○就個別投 資人每月之紅利金額有相當主導權(被告A○○亦坦認會視與 投資人關係決定賺取利差比例,金重訴1566卷二第42頁)。 則依被告A○○既可認係居投資案之上層地位,並深知本案期 貨投資案係以約定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情, 卻積極向多數人或不特定人介紹前開投資、收取如附表五所 示人數非少、金額高達上億元(詳下述)參與,並就投資人 紅利之條件有相當主導權,自已與被告Y○○、c○○該當於共同 對外招攬多數人或不特定人投資之要件無訛,而其等並以此 方式共同非法經營收受存款業務吸取資金而代操本案期貨投 資案經營期貨經理及其他期貨服務事業,應堪認定。& nbsp; ⒗被告A○○及其辯護人雖另以前揭情詞置辯。然:  ⑴本案被告Y○○有將收取之資金投入期貨交易帳戶從事期貨交易行 為,並難認其自始有詐欺取財之不法所有意圖及犯行而不另 為不起訴處分等節,業經公訴意旨於起訴書、追加起訴書所 指明,且此亦有卷附被告Y○○華南及群益期貨股份有限公司 之期貨交易紀錄光碟1片(調41120卷第403頁證物存放袋) 、本案相關證據資料隨身碟1支(內含移送書文件掃描電子 檔、銀行帳戶交易明細、Y○○期貨交易明細、數位鑑識資料 檔)(調41120卷第405頁證物存放袋)在卷可稽;被告A○○ 之辯護人以無相關證據可認被告Y○○有將資金用以操作期貨 ,認被告A○○並非違反期貨交易法之共犯,難認有據。  ⑵況被告A○○自始即認知上開期貨投資案係以本金交由被告Y○○代 操期貨,且確有透過網路平臺對多數人或不特定人發送投資 訊息,吸引其等詢問後,進而介紹招攬其等參與本案期貨投 資案,或鼓勵其他投資人引介他人參與本案期貨投資案,並 強調保本保息、固定獲利、可贖回本金,而與各該投資人約 定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,除經上開證人證 述明確,復有如附表五所示證據資料可參,而如前述外,觀 諸①被告A○○於偵查時自陳邀約朋友到被告c○○店面進行說明 時,相關內容都有提到保證獲利、可隨時贖回本金,並有在 其成立之投資人群組(輕原油-期貨...滾滾來)張貼投資金 額達500萬元以上可以簽立借款合約書或借據保本保息;與 投資人T○○、D○○、胡維婷不熟,是透過朋友認識等語(偵21 598卷第5-23頁),復有②引介證人T○○、D○○與被告Y○○簽署 借款契約書(偵14157卷五第19頁)、甚而自行對證人j○○簽 發本票(證人j○○前開證述)、與證人Q○○簽署借款契約書( 偵14157卷四第294頁);③參以被告A○○傳送予各該投資人說 明介紹本案期貨投資案內容之「海期交易策略」PTT檔案內 顯示「每月固定4%報酬(按:隨個別投資人%數有所不同) 、不綁時間、當月臨時退出本金可退回,但不給付利息,需 3-5日工作日、固定月底給付利息、月底提供帳戶交易總結 」等語(偵14157卷四第295-297頁、偵14157卷五第11-21、 35-43頁,並參照附表五證據出處欄所示通訊軟體對話紀錄 ),及④被告A○○在前開投資人群組(輕原油-期貨...滾滾來 ),向群組內成員表示其等可將「海其交易策略」PTT檔傳 送給朋友、%數可自己改、可以改3%(表示可給予其他朋友 較低%數賺取利差)、「我自己都打以下那樣,這個投資項 目是我們朝陽的大學同學,他們一起專研期貨這個很久了, 團隊有找出一套的方式在經營,主要在代操國外期貨輕原油 ,每個月穩定獲利3%-5%看你投入的金額」,並張貼:   <span ref="style" style="text-align: justify; display: inline;">   等語於記事本,復有向群組成員表示「給收資金各位記得開出 去約50-100那邊大約3%,100萬以上3.5%、250-300以上4%, 500萬以上才有5%」、「如果有共同朋友詢問,記得趴數不 要看有高低,如果會很尷尬」、「有要追加金額或有新朋友 要投資的在跟我說唷!每月額度有限先搶先贏感謝各位」( 偵14157卷四第315-326頁),均堪認被告A○○縱曾向部分投 資人表示有投資風險,然亦有一再說明無須擔心風險,且顯 然以強調本案期貨投資案係保本保息(以數額大者可簽立借 據擔保強化投資人保本信心)、固定獲利、可贖回本金等情 ,吸引多數人或不特定人參與本案期貨投資案,並見其收取 及吸收資金對象,實不限於特定人而係基於「多多益善」、 「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」之態度,是以 向其他投資人表示可以且如何引介他人參與本案期貨投資案 。則被告A○○顯然認知其係約定給付不相當之紅利或報酬而 向多數人或不特定人收受款項或吸收資金,以交付被告c○○ 轉交被告Y○○代為操作本案期貨投資案,為追求己利,猶決 意實行,經手介紹本案期貨投資案、收取投資款項、交付利 息等構成要件行為,而與被告c○○、Y○○各自分擔行為之一部 ,以達向他人吸收資金、經營期貨經理事業之目的,自屬上 開各罪之共同正犯,被告A○○及其辯護人辯稱被告A○○並非核 心幹部,僅基於投資人立場分享資訊予親友,有告知風險, 而與銀行法客觀要件不合,無主觀犯意云云,不足採認。  ㈦被告O○○、c○○、W○○、申○○、A○○之辯護人雖為前開被告主張其 等有刑法第16條之適用云云(金重訴1566卷二第117-155頁 、金重訴1566卷三第11-41、43-92頁、金重訴卷十第359-36 2頁)。然按:  ⒈違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識,不以 行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要,祇須行 為人知其行為違反法律規範,即有違法性認識。又刑法第16 條前段規定「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法 律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法 所允許,且須有正當理由,並為通常人均無法避免之誤信, 始足當之(最高法院106年度台上字第231號、100年度台上 字第4574號判決意旨參照)。是刑法第16條所謂違法性認識 ,係指行為人認識其行為違反法律規範,已與社會共同秩序 之要求牴觸而言,但此項認識不以對其行為違反某特定法律 條文,與某特定禁止規定合致為必要,蓋行為人之行為是否 構成犯罪,專由法院判斷,法院就具體個案之法律評價尚有 歧異,自不可能要求行為人有判斷特定行為是否具有可罰性 之能力,且所有因應社會活動所設之禁止規定均將成為具文 ,故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活 秩序違背,即屬具有不法意識。  ⒉次按若發生禁止錯誤,行為人之行為於法律上究應如何評價, 依刑法第16條:「除有正當理由而無法避免者外,不得因不 知法律而免除刑事責任,但按其情節,得減輕其刑。」之規 定,並不會直接導出排除行為人刑責之法律效果,而係應依 個案情節,判斷行為人對於禁止錯誤之發生,究竟有無迴避 之事由存在,倘其欠缺不法意識係出於正當理由而誤信其行 為合法,且無迴避之可能性者,則依上述規定前段應免除其 刑責,但若行為人可以透過更進一步的諮詢與探問,了解其 行為的適法性,而得到正確的理解,此時就可以認為屬於可 迴避的禁止錯誤,法院得審視個案情節,判斷迴避可能性之 高低程度,於迴避可能性較低時,得於處斷刑部分減輕其刑 ,若迴避可能性明顯極高時,法院則不應予以減刑(最高法 院109年度台上字第5405號判決意旨參照)。  ⒊查非期貨商而經營期貨經理事業,係違反政府遏止非法期貨交 易活動之禁令,影響對合法期貨商辦理期貨交易業務之保障 ,故而期貨交易法第112條第5項予以禁止及規範;又銀行收 受社會大眾鉅額存款業務,須受銀行法等相關法令之嚴格規 範,以確保大眾存款之利益,倘一般公司甚至個人濫以借款 、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息,實 際上乃經營專屬銀行之收受存款業務,將使銀行法相關法令 之規範成為具文,金融秩序勢將紊亂,大眾資金無從保障, 故而銀行法第29條第1項、第29條之1分別予以禁止及規範。 上述各規定屬有關社會投資大眾權益及金融秩序之相關金融 法規,具有專業性,一般社會大眾並非金融法規專業人士, 固未當然知曉規定之法律名稱、條次及具體內容。然被告等 人既參與招攬投資人加入本案期貨投資案業務,而以約定資 金由被告Y○○代為操作期貨交易,並給付高額紅利或利息, 自屬經營與金融有關之業務,本應對此部分法規詳加瞭解以 避免觸法,況衡量多年來世界各國之社會經濟及社會實況, 各國金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策,頻頻降息,使得市 場游資氾濫,只需高於金融機構定期存款之利率,即極易吸 引資金,均已論述如上,又自70年代鴻源投資公司案件以降 ,社會上以高投資報酬率,藉投資地下期貨等相關新興產業 等名義向大眾吸收資金之案件仍層出不窮,對於不知情之投 資人造成損害甚鉅,期貨交易法與銀行法因此有相應入罪化 之規範,均廣為報章披露,係眾所週知之事實,是地下期貨 、非法集資吸金為法律所禁止,已為一般民眾所知悉,查被 告O○○、c○○、W○○、申○○、A○○於案發時均為成年人,於警詢 、本院審理時分別自陳係大學畢業(O○○、c○○、A○○)、企 管碩士畢業(W○○)、高職綜合商科畢業(申○○),且有相 關工作經驗,甚至曾設立公司(O○○、c○○)、創業開設店面 (W○○、申○○、A○○,偵14157卷一第133-151、307-311頁、 偵14157卷二第119-134、239-258頁、偵14157卷五第367-38 5頁、偵21598卷第5-23頁、金重訴1566卷十第352-353頁) ,顯具有相當智識及社會經驗,就上開各情要難諉為不知, 且其等以代操本案期貨投資案之名義,向不特定人吸收資金 ,並約定或給付與本金顯不相當之紅利,約定之利潤遠高於 一般金融市場數倍之多,更與一般廣為媒體所披露「地下期 貨違法吸收資金」行為顯無二異,況其等均認知資金係交付 被告Y○○「個人」操作本案期貨投資案,要無可能有何銀行 資格,更難認可以聽聞其他被告片面告知經營模式合法,即 認有正當理由而不知法律,欠缺違法性認識云云為可取。又 上開各情既應為前開被告所知悉,且依其等智識及社會經驗 ,顯可輕易透過諮詢與探問專業人士,了解其行為的適法性 ,卻招攬投資如上開附表所示顯然非少之投資人,吸收數額 巨大之資金,依其等本案所犯情節,亦無刑法第16條但段減 輕其刑規定之適用,併此敘明。  ㈧起訴書關於被告吸金行為更正部分:   起訴書雖認被告宙○○、n○○有協助分擔部分投資款之期貨交易 操作工作,並有在網路上發送有關期貨投資相關訊息招攬不 特定多數人加入本案期貨投資案;另認被告O○○、b○○、宙○○ 、n○○之投資方案係以最低100萬元為單位等節,惟為被告O○ ○、b○○、宙○○、n○○所否認。而查:被告Y○○於本院審理時已 明確證述:n○○沒有協助分擔我期貨交易操作的工作,期貨 交易都是我獨立完成,沒有人協助我投資操作等語(金重訴 1566卷四第348-349頁),又如附表三、四所示被告宙○○、n ○○所屬之投資人亦均未證述有看過其等在網路上發送有關期 貨投資相關訊息等節(並參上開附表證據出處欄),卷內亦 乏此部分積極證據可資佐證上情,自無可認定被告宙○○、n○ ○有此部分行為。另觀諸如附表一、三、四、七所示各投資 人之投資金額,已可見有投資金額低於100萬元之投資人, 是起訴書認被告O○○、b○○、宙○○、n○○之投資方案係以最低1 00萬元為單位,亦難認有據,自不依此認定。四 、關於本案被告就本案期貨投資案吸收資金金額之認定:  ㈠法律解釋:  ⒈犯罪成本不需於計算吸金金額時予以扣除:非法經營收受存款 業務之違法吸金行為,因足以侵害人民財產法益、破壞社會 安定及金融秩序,故以刑罰手段予以遏止。而此行為之可責 性,在於違法吸金之事實,而非事後有無利用該等資金獲利 ,就此層面而言,於計算吸金金額時,顯無扣除成本的必要 。再者,若認計算吸金金額時,須扣除行為人之花費及投資 ,則事後謹慎經營守成者,因吸金金額較高而被科處重刑; 任意揮霍胡亂花用投資,致資金花費一空者,反而可以主張 吸金金額較低而處以較輕之罰則,如此當非立法意旨,且不 符人民法感情,並有罪刑失衡之不當。此外,行為人於經營 收受存款業務而吸收取得資金時,其犯罪行為即已既遂,自 應以所收受之資金數額計算其因犯罪獲取之財物或財產上利 益,故行為人所允諾給與投資人之報酬、紅利、業務人員之 佣金、公司管銷費用、投資款項等,均無扣除之必要(最高 法院102年度第13次刑事庭會議決議㈡)。若投資人於舊投資 期間屆至,先領回本金,再以同額本金為新投資,既與舊投 資人領回本金後,另有新投資人以同額本金為新投資之情形 無異,則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之 本金,均應計入,以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資 期間屆至,為簡化金錢交付、收受之程序,未現實取回舊投 資本金,即以該本金為新投資,於法律上仍屬不同之投資。 且其情形與舊投資期間屆至,先取回本金,再交付該本金為 新投資者無異,該新舊投資之本金均應計入,並非重複列計 (最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照)。  ⒉投資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除:銀行法第1 25條第1項後段規定之旨,係在處罰行為人違法吸金之規模 ,是所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,解釋上應以 行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之 物或財產上之利益為其範圍。從而被害人所投資之本金,不 論事後已返還或將來應返還,均屬行為人違法對外所吸收之 資金(最高法院111年度台上字第2763號判決意旨參照)。 若計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時,將已返還被害人 之本金予以扣除,則其餘額即非原先違法吸金之全部金額, 顯然無法表彰其違法吸金之真正規模。因此,被害人所投資 之本金,不論已經返還或將來應返還,既均屬行為人違法所 吸收之資金,於計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時,自 應全數計入,而無扣除之餘地(最高法院102年度第14次刑 事庭會議決議㈡可為參考)。又按銀行法第125條第1項後段 將「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者 」,作為非法經營銀行業務之加重處罰條件,無非係基於違 法辦理收受存款業務,所收受之款項或吸收之資金,規模既 達1億元以上,對社會金融秩序之危害影響愈大,乃特以立 法評價,予以重罰,是「犯罪獲取之財物或財產上利益」, 自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言,即令犯罪 行為人負有依約返還本息之義務,亦不加以扣除。又為反映 違法吸金之真正規模,計算該金額時,應包括被害人或共犯 投資之全部本金(包括事後已返還或將來應返還),無須扣 除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業 務人員之佣金,亦不必考量行為人有無獲利、交易能力、物 價變動、經濟景氣等因素,而以犯罪行為時「獲致之財物或 財產上利益」為基礎(最高法院110年度台上字第5134號判 決意旨參照)。  ⒊行為人及共犯所投入之本金不需於計算吸金金額時予以扣除: 銀行法對於非法經營收受存款業務之行為予以處罰,其規範 目的在落實金融監理,有效控管資金供需中介者,以彌補市 場機制自我修復功能之不足,防止系統性風險所導致之市場 失序,以保護投資大眾。故只要是提供資金而為非法聚資之 來源者,不論其是否為共同參與犯罪之人,均屬市場投資者 之一員。因此,共同正犯被吸收之資金,既屬該共同正犯以 市場投資者即存款人之地位所存入之資金,而享有與其他存 款人相同之權利與義務,則其被吸收之資金,與其他存款人 被吸收之資金,在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金 來源為共同正犯之一,原屬於該共同正犯個人所有,但該資 金一旦被吸收以後,其性質已經轉變為該共同正犯與其他正 犯共同違法經營收受存款業務所獲取財物,應屬於該共同正 犯與其他正犯共同犯罪所獲取財物之一部分,而不再屬於該 被吸收資金之共同正犯所有,該共同正犯僅能以存款人之身 分主張其權利(例如本金返還請求權及利息支付請求權), 而不能以該資金原屬其所有,而認非屬犯罪所獲取之財物。 故銀行法第125條第1項所處罰非法經營銀行業務之行為,共 同正犯被吸收之資金,仍應列入犯罪所獲取之財物,不予扣 除(最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈢、108年度台 上字第4355號判決要旨可資參考)。  ⒋再者,共同正犯間已形成一個犯罪共同體,彼此相互利用,並 以各自實施之行為相互補充,以完成共同之犯罪目的,故在 犯意聯絡之範圍內,對於其他共同正犯所實施之行為,亦應 同負罪責,共同正犯所吸收之資金,自應合併計算,非僅以 自己實際經手收取者為限。刑法之共同正犯,其正犯性理論 係「一部行為全部責任」原則,依一般採用之犯罪共同說, 共同正犯之成立,各參與犯罪之人,在主觀上具有明示或默 示之犯意聯絡(即共同行為決意),客觀上復有行為之分擔 (即功能犯罪支配,於同謀共同正犯場合,某程度上亦有此 情),即可當之。換句話說,行為人彼此在主觀上有相互利 用對方行為,充當自己犯罪行為之意思,客觀上又呈現分工 合作,彼此互補,協力完成犯罪之行為模式,即能成立。從 而,於數人參與犯罪之場合,只須各犯罪行為人間,基於犯 意聯絡,同時或先後參與分擔部分行為,以完成犯罪之實現 ,即應對整體犯行負全部責任,不以參與人「全程」參與犯 罪所有過程或階段為必要,此「一部行為全部責任」之原則 之運用,對於多人分工合作之組織性、集團性違法吸收資金 等多數參與之白領犯罪而言,尤為重要(最高法院110年度 台上字第2447號判決意旨參照)。另在共同非法吸金之案件 中,其具有集團性、階層性之特徵,除行為人直接招攬所收 受、吸收之金額外,並應斟酌該行為人所屬之體系、層級能 否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額 取得業績獎金等事項,以及行為人與其他共同正犯間是否存 有「相互利用、補充關係」,以判斷各該行為人之「因犯罪 獲取之財物或財產上利益」。   ㈡被告O○○部分:  ⒈被告O○○於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並向多數人 或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資,並 透過被告b○○等其他投資人再行招攬他人參與,以擴大吸金 規模、且經手收取資金、發放紅利等構成要件行為,均如前 述,被告O○○就上開部分,即與被告b○○等其下屬投資人有利 用、補充關係,自應就其等吸收金額負其責任,至被告O○○ 就被告Y○○另行單獨吸收資金部分, ,及就本案其他被告c○ ○、W○○、申○○、A○○、n○○及宙○○吸收資金部分,依被告O○○ 、c○○、n○○及宙○○均各自對應被告Y○○之節,尚難認被告O○○ 可窺見其他被告吸收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認 其等就他人吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互利用 、補充關係,是就上開其餘被告吸收資金部分,自不得計入 被告O○○因本件犯罪獲取之財物範圍內。而依被告O○○與被告 Y○○於通訊軟體LINE記帳記事本資料(偵14157卷一第163-18 3頁、偵14157卷五第394-414頁、調41120卷第349-369頁、 他1638卷六第219-239頁、他1638卷九第189-209頁、聲羈17 5卷第257-277頁、偵緝2079卷一第115-137頁),既可見其 等有按月核對該月資金總額及每月利息,而長期對帳製作之 紀錄,應可採信;則以被告O○○於110年12月時係顯示「800 萬元(資金,下同)*15%(承諾利息,下同)、870萬*6%、 4625萬*8%、4億1125萬*8.5%、420萬*9%、1000萬*10%、2億 6千萬元*13%,合計7億4,840萬,利息合計7555萬6250元,1 2月底總結,01月預計利息」等節,顯示包含被告O○○自行投 資及直接、間接吸取資金規模可認有7億4840萬元(此亦為 被告O○○所自承,偵14157卷一第146頁),不論是被告O○○自 行投入之資金,或是否已有給付紅利,或有再以利息投入投 資之情,依前開說明,均應計入被告O○○因本件犯罪獲取之 財物,而已達1億元以上。起訴書固已記載被告O○○總吸收資 金金額為7億4840萬元,然起未指明除附表一、六外,被告O ○○其餘直接、間接招攬之投資人,且卷內亦乏完整之直、間 接招攬投資人之證據資料(包含投資人直、間接關係、投資 金額、本金贖回等情形),應僅認定包含附表一、六之投資 人,及被告O○○自己投資之金額,另直接、間接收取其他不 詳投資人之資金,總計7億4840萬元,附此敘明。  ⒉至①原起訴意旨雖認如附表一編號14(即起訴書附表一編號29關 於投資時間開始日期),證人丑○○投資金額為22,545,406元 ,然為被告O○○所否認,陳稱證人丑○○是給我1945萬元(金 重訴1566卷三第323-418頁),又證人丑○○之中國信託銀行 帳號000000000000號交易明細(他3135卷第47-76頁)雖顯 示告訴人丑○○有轉帳22,545,406元予被告O○○,惟既為被告O ○○否認,要難逕自認定此即均係交付被告O○○之投資款;而 依被告O○○與證人丑○○LINE對話紀錄(他965卷第87-140、29 7-340頁),可知其等有長期對帳之情,內容應足為憑,觀 其等於111年1月27日LINE對話紀錄内容,被告O○○向證人丑○ ○表示「00000000*0.07=*794,500」、「0000000*0.1=*600, 000*」、「794500+600000=*1,394,500*」,並表示算證人 丑○○進場140萬,再補尾數5,500元等語,證人丑○○則向被告 O○○表示補100500、進場150萬元,隨後顯示已轉帳100,500 元予被告O○○等節(他965卷第140頁),證人丑○○並於警詢 時亦陳稱上開對話內容即係投資本案期貨投資案之金額,及 被告O○○所承諾給予之7%、10%紅利金額等語(他965卷第293 -294頁),自應以上開客觀卷證資料所示之金額1885萬元為 認定(計算式:1135萬元+600萬元+150萬元=1885萬元), 而更正此部分之金額。②另被告O○○於本院審理時業已陳稱: 如附表一編號2(即起訴書附表一編號9)證人吳藺芝所投資 之投資款是直接交給我,不是透過被告b○○等語(金重訴156 6卷三第323-418頁),核與證人吳藺芝於偵查及本院審理時 所陳:360萬元(此部分應更正為350萬元,詳附表一編號2所 示)我是給被告O○○,用轉帳方式匯款到O○○的帳戶,這部分 投資沒有透過b○○等語(偵14157卷三第265-266頁、金重訴1 566卷九第69-128頁、金重訴2620卷五第39-98頁)相符,亦 有如附表一編號2證據出處欄所示證據資料可參,起訴書將 此部分投資款列為被告b○○所招攬,容有誤會,自應將證人 吳藺芝此部分投資款列在被告O○○項下,並更正此部分犯罪 事實,併予指明。  ㈢被告b○○部分:  ⒈被告b○○自其參與本案期貨投資案之後,成為被告O○○之下線, 藉由商務活動向初次認識之人介紹本案期貨投資案,或於社 群網路發布投資資訊,吸引多數人詢問而由其進一步介紹本 案期貨投資案,並鼓勵下屬投資人介紹本案期貨投資案招攬 吸收資金,以擴大吸金規模、且經手收取資金、發放紅利等 構成要件行為,均如前述,被告b○○就上開部分,即與下屬 投資人有利用、補充關係,自應就其等吸收金額負其責任, 至被告b○○就本案其餘被告吸收資金部分,尚難認其可窺見 其他被告吸收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認被告b○ ○就其他被告吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互利 用、補充關係,是就上開其餘被告吸收資金部分,不計入被 告b○○因本件犯罪獲取之財物範圍內。而依被告b○○與O○○手 機對話紀錄,可見其等有長期核對帳目之情,對帳內容應屬 真實而可採認(偵14157卷五第353-359頁),則依其等於11 1年1月27日對話時,被告O○○向被告b○○表示:「利息:$000 0000(3625萬7%)+$12500(25萬5%)+$40500(90萬4.5%) +$0000000(1830萬10%)+$50000(底薪)」、「本月進場 :310萬」等節,可知被告b○○吸收資金交付被告O○○之資金 規模應為5880萬元(計算式:3,625萬元+25萬元+90萬元+1, 830萬元+310萬元=5880萬元),不論是被告b○○自行投入之 資金,或是否已有給付紅利,或有再以利息投入投資之情, 依前開說明,均應計入被告b○○因本件犯罪獲取之財物。至 被告b○○雖陳稱上開310萬元係新進場資金而尚未轉交被告Y○ ○,應予扣除,然上開資金既經被告b○○收取,即已完成吸收 資金之行為,揆諸前開關於共同正犯之說明,仍應計入被告 b○○因本件犯罪獲取之財物,不應予以扣除。從而,被告張 燿棠本案期貨投資案,所吸收資金應認定為5,880萬元。起 訴書雖記載被告b○○總吸收資金金額為5880萬元,然並未指 明詳細投資人之資料,而依被告b○○自行提出包含投資人姓 名、投資起訖日、投資金額等資料(金重訴1566卷三第429- 439頁),除可與投資人之證述及提出之匯款單據等資料相 對照,復加計被告b○○自陳投資之90萬元(金重訴1566卷二 第171頁)及111年1月不詳投資人投資之310萬,核即如前開 帳冊資料之5880萬元相合(詳如附表六之一),均堪認上開 資料應可認,自應予補充如附表六之一所示,是被告b○○除 自己投資之金額,並直接、間接收取其他投資人之資金,總 計5880萬元,附此敘明。  ⒉至起訴書雖認被告b○○有吸收如附表一編號2(即起訴書附表一 編號9)證人吳藺芝所投資之350萬元投資款,然此為被告b○ ○所否認,辯稱證人吳藺芝此部分投資款係直接交付被告O○○ 等語,而證人吳藺芝所投資之350萬元投資款確係直接交付 被告O○○,並未透過被告b○○等節,業經敘明如前開四、㈡所 示,起訴書此部分所指,容有誤會,因與被告b○○本案所犯 係一罪關係(詳論罪科刑部分),爰就被告b○○此部分不另 為無罪之諭知。  ㈣被告n○○部分:  ⒈被告n○○於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並有向初識 之人說明、或藉由飯局活動推廣介紹向多數人或不特定人說 明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資,並透過下屬投資 人再行招攬他人參與,以擴大吸金規模、且經手收取資金、 發放紅利等構成要件行為,均如前述,被告n○○就上開部分 ,即與下屬投資人有利用、補充關係,自應就其等吸收金額 負其責任,至被告n○○就被告Y○○另行單獨吸收資金部分,及 就本案其他被告吸收資金部分,尚難認其可窺見其他被告吸 收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認被告n○○就上開被 告吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互利用、補充關 係,是就上開其餘被告吸收資金部分,不計入被告n○○因本 件犯罪獲取之財物範圍內。而被告n○○除直接、間接吸收如 附表三所示投資人之資金參與本案期貨投資案外,依被告n○ ○(暱稱power)與被告Y○○(暱稱軒)通訊軟體LINE對話記 事本,可見其等有長期核對帳目之情,對帳內容應屬真實而 可採認(偵14157卷二第87-91頁),則依其等對話記事本顯 示:「110年十二月份利息、10145萬10%=1014萬5000,1140 萬12%=136萬8000,1075萬12%=129萬,總金額1280萬3000×0 .75=960萬2250」等節,可知被告n○○吸收資金交付被告Y○○ 之資金規模可認有1億2360萬元(計算式:1億145萬元+1,14 0萬元+1,075萬元=1億2360萬元),而已達1億元以上,不論 是被告n○○自行投入之資金、有無獲利或是否已有給付紅利 ,或有再以利息投入投資之情,依前開說明,均應計入被告 n○○因本件犯罪獲取之財物。又起訴書並未指明除附表三外 ,被告n○○其餘直接、間接吸取資金之投資人,且卷內亦乏 完整之直接、間接招攬投資人之證據資料(包含各期投入金 額、本金贖回等情形),是僅認定除附表三投資人外,被告 n○○(含自己投資額)直接、間接吸收其他不詳投資人之資 金,總計1億2360萬元,附此敘明。  ⒉起訴書雖記載被告n○○招募金額為1億3135萬元,惟此係依被告n ○○收款金額之加總扣除其稱自有投資額所計算(參起訴書附 表五編號3),然上開款項是否均為投資人所匯之資金,公 訴意旨既未舉其他證據佐證,非無可疑,且被告n○○於警詢 時,亦陳稱部分款項係被告Y○○匯回之紅利款項等語(偵141 57卷二第55-75頁),況被告n○○自行投入之資金於計算其因 本件犯罪獲取之財物毋庸扣除,已如前述,是起訴書此部分 所指尚難遽採,應以其等較可採信之對帳內容為依據而認定 如前,併予指明。  ㈤被告宙○○部分:  被告宙○○於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並向多數 人或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資, 並透過下屬投資人再行招攬他人參與,以擴大吸金規模、且 經手收取資金、發放紅利等構成要件行為,均如前述,被告 宙○○就上開部分,即與下屬投資人有利用、補充關係,自應 就其等吸收金額負其責任,至被告宙○○就被告Y○○另行單獨 吸收資金部分,及就本案其他被告吸收資金部分,尚難認其 可窺見其他被告吸收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認 被告宙○○就他人吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互 利用、補充關係,是就上開其餘被告吸收資金部分,不計入 被告宙○○因本件犯罪獲取之財物範圍內。是被告宙○○除自行 投資20萬元外(參下述㈧被告Y○○部分),並直接、間接吸收 如附表四所示投資人之資金共6295萬元,合計6315萬元(計 算式:6295萬元+20萬元=6315萬元),不論是被告宙○○自行 投入之資金、有無獲利或是否已有給付紅利,或有再以利息 投入投資之情,依前開說明,均應計入被告宙○○因本件犯罪 獲取之財物。  ㈥被告A○○部分:  ⒈被告A○○自其參與本案期貨投資案之後,成為被告c○○之下線, 透過網路平臺對多數人或不特定人發送投資訊息,吸引其等 詢問後,進而介紹其等參與本案期貨投資案,或鼓勵其他投 資人引介他人參與本案期貨投資案而吸收資金,以擴大吸金 規模、且經手收取資金、發放紅利等構成要件行為,均如前 述,被告A○○就上開部分,即與下屬投資人有利用、補充關 係,自應就其等吸收金額負其責任,至被告A○○就本案其餘 被告吸收資金部分,尚難認其可窺見其他被告吸收資金之情 形,且卷內亦無積極證據可認被告A○○就其他被告吸收之資 金可抽取紅利等獎金,或有何相互利用、補充關係,是就上 開其餘被告吸收資金部分,不計入被告A○○因本件犯罪獲取 之財物範圍內。而被告A○○除直接、間接吸收資金如附表五 所示之投資人參與本案期貨投資案外,依扣案被告c○○IPHON E手機內與被告A○○之通訊軟體LINE對話紀錄」(偵14157卷 五第297-321頁、偵21598卷第29-53頁),可見其等有長期 以LINE對帳之情,且內容提及之投資數額【如對話紀錄可見 之編號36(850萬)、編號44、46(945萬)、編號51(115 萬)、編號59(835萬)、編號63(1290萬)、編號65(820 萬)、編號66(920萬)、編號68、69(1500萬)】,並可與 經扣押由被告c○○製作之投資人個人報表(A○○,偵14157卷 一第334頁)相互對照,堪認前開其等核對之帳目內容及被 告c○○製作之投資報表可信,前開資料之對帳內容應屬真實 而足採認,則依上開對話內容及投資人個人報表顯示於111 年1月12日時,被告A○○交付被告c○○之資金已達1億1440萬元 ,加計被告A○○如附表五編號6所示於111年1月25日向證人T○ ○、D○○收取之投資款1100萬元,可知被告A○○吸收資金之資 金規模應為1億2540萬元(計算式:1億1440萬元+1100萬元= 1億2540萬元),已達1億元,不論是被告A○○自行投入之資 金,或是否已有給付紅利,或有再以利息投入投資之情,依 前開說明,均應計入被告A○○因本件犯罪獲取之財物。起訴 書雖記載被告A○○招募金額為1億1140萬元,然此部分應再計 入如附表五編號6所示之投資款,已如前述,自應予更正。 又起訴書並未指明除附表五外,被告A○○其餘直接、間接吸 取資金之投資人,且卷內亦乏完整之直、間接招攬投資人之 證據資料(包含各期投入金額、本金贖回等情形),是僅認 定除附表五投資人外,被告A○○另直、間接吸收其他不詳投 資人之資金,總計1億2540萬元,附此敘明。  ⒉被告A○○雖辯稱如附表五編號12所示證人j○○部分投資款項已經 歸還證人j○○;如附表五編號6所示證人T○○、D○○之投資款部 分係直接與被告Y○○接洽簽收款項,不應列入云云。然:①關 於如附表五編號12所示證人j○○部分本金歸還情形,固核與 證人j○○於偵查及本院審理時之證述相符(偵14157卷八第32 9-334頁、他4774卷第77-82頁、金重訴1566卷七第301-329 頁、金重訴1566卷八第69-122、195-235頁),然投資人取 回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除,業敘明如前,自 仍應列入被告A○○吸收資金之範圍。②依被告A○○於偵查時自 陳投資額度較大的親友會由其陪同至被告c○○店面,由被告c ○○、Y○○再加說明,及其有向其成立之投資人群組(輕原油- 期貨...滾滾來)張貼投資金額達500萬元以上,可以簽立借 款合約書或借據保本保息等情(偵21598卷第5-23頁),顯 見依其與被告c○○、Y○○間收取資金模式,屬被告A○○之投資 人投資金額達到一定數額時,其等即會藉承諾由被告Y○○、c ○○一同出面解說、或由被告Y○○、被告A○○簽立借據合約書或 借據擔保保本保息,以增強投資人信心;參以前所引證人T○ ○於偵查及本院審理時證述及證人D○○於本院審理時之證述( 參前開貳、三、㈥⒍,偵14157卷五第23-26頁、他1638卷八第 389-392頁、金重訴1566卷五第81-124頁),復可知證人T○○ 、D○○在交付款項後,被告Y○○、c○○、A○○告知其等商議後, 相關投資事宜仍聯繫被告A○○,而非直接聯繫被告c○○、Y○○ (且無相關聯繫方式),及其等投資款之紅利,係由被告A○ ○發放等節,均顯見證人T○○、D○○之投資款項與被告Y○○、c○ ○、A○○前開吸收資金模式相同,應歸屬於被告A○○下無訛; 況被告A○○已向證人T○○、D○○介紹本案期貨投資案,並引介 其等與被告c○○、Y○○見面交付投資款項等重要事項之構成要 件行為,自堪認仍屬與被告c○○、Y○○各自分擔行為之一部, 以達向他人吸收資金、經營期貨經理事業之目的之共同正犯 ,自應列入被告A○○因本件犯罪獲取之財物;從而,被告A○○ 前開所辯,均無可採。  ㈦被告c○○、W○○及申○○部分:  ⒈被告c○○於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並向多數人 或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資,並 透過被告W○○、申○○及A○○等其他投資人再行招攬他人參與, 以擴大吸金規模,且經手收取資金、發放紅利等構成要件行 為;被告W○○及申○○自透過被告c○○參與本案期貨投資案之後 ,直接、間接向投資人吸收資金參與本案期貨投資案,以擴 大吸金規模、且經手收取資金、簽署投資合約或借據、發放 紅利等構成要件行為,均如前述,被告c○○與被告W○○及申○○ 及與下屬投資人、被告W○○及申○○與下屬投資人有利用、補 充關係,各自應就其等吸收金額負其責任。至被告c○○就被 告Y○○另行單獨吸收資金部分,及本案其他被告O○○、b○○、n ○○及宙○○吸收資金部分;被告W○○及申○○就其餘被告吸收資 金部分,均尚難認可窺見他被告吸收資金之情形,且卷內亦 無積極證據可認其等有就上開其他被告吸收之資金可抽取紅 利等獎金,或有何相互利用、補充關係,是就前述其餘被告 吸收資金部分,不計入其等因本件犯罪獲取之財物範圍內, 先予說明。  ⒉觀諸卷內被告c○○經搜索時扣押之投資人個人報表及電腦資料光 碟內統計表(偵14157卷一第333-387頁、調41120卷第293-3 47頁),既可見有長期按月紀錄投資人投入資金情形(報表 結尾可見計算至110年12月或111年1月),且所記錄之金額 並可與所屬投資人對話紀錄相互對照(參前開四、㈥A○○部分 說明、及附表二證據出處欄各該投資人對話紀錄),堪認上 開帳目內容應屬真實而足採認,則至110年12月或111年1月 時, 既顯示累計資金總計7億5770萬元,不論是被告c○○自 行投入之資金、有無獲利或是否已有給付紅利,或有再以利 息投入投資之情,依前開說明,均應計入被告c○○因本件犯 罪獲取之財物。又起訴書固已記載被告c○○總吸收資金金額 為7億5770萬元,然未指明詳細投資人之資料,而依被告c○○ 上開遭扣押其自行製作之帳冊資料(偵14157卷一第333-385 頁),既可見被告c○○有登載投資人及投資金額,且所記錄 之金額並可與所屬投資人對話紀錄相互對照,已如前述,自 應予補充如附表二所示,是被告c○○除自己投資之金額,並 直、間接收取其他投資人之資金,總計7億5770萬元,而已 達1億元以上,附此敘明。  ⒊被告W○○、申○○部分:  ⑴被告W○○、申○○均陳稱就附表二編號20(即起訴書附表一編號69 )證人G○○部分、附表二編號22(即起訴書編號71)證人A○○ 部分,並未參與介紹(或係透過其他投資人轉介)本案期貨 投資案、經手款項或發放紅利等語(金重訴卷十第349頁) 。而①依證人G○○於警詢及偵查中所證:我是因為c○○參與本 案期貨投資案,她是我朋友的朋友,是她向我介紹並傳送「 海期交易策略」投影片給我,說保證每月可以取得本金5%為 利息,我就有陸續匯款到c○○名下的帳戶,後來她要求我要 用現金交付投資款,我就在陸續交付現金給她,只有一次交 70萬元給她媽媽申○○,沒有簽收,但有我與c○○的LINE對話 ,利息是c○○拿去我家給我現金或直接匯款到我的帳戶,我 沒有透過W○○與申○○投資,我都是對c○○等語(偵14157卷四 第355-360、431-435頁);參以證人G○○與被告c○○之對話紀 錄,亦可見其等乃透過透過通訊軟體LINE核對帳目,及聯繫 匯款、以現金交付投資款、紅利事宜(偵14157卷四第363-3 87頁、偵14159卷第15-39頁);及②證人A○○於警詢、偵查中 所證:本案期貨投資案我是先找c○○作了解,後來到c○○服飾 店聽Y○○與c○○講解,我都是對c○○,不認識W○○、申○○等語( 偵21598卷第5-23頁、偵14157卷五第217-229頁),參以證 人A○○與被告c○○對話內容,亦均見其等乃透過通訊軟體LINE 核對帳目,及聯繫匯款、以現金交付投資款、紅利事宜(偵 14157卷五第297-321頁、偵21598卷第29-53頁),堪認被告 W○○、申○○辯稱就上開投資人部分,並未參與介紹(或係透 過其他投資人轉介)本案期貨投資案、經手款項(雖被告申 ○○偶然接受證人G○○交付之款項,然依證人G○○前開所述被告 申○○並未簽收,且均與被告c○○聯繫對帳等語,尚難逕認被 告申○○有認知此部分款項用途等情)或發放紅利等語,並非 全然無據,自不應認其等有與被c○○就上開投資人部分有利 用、補充之共同正犯關係,而不列入其等因本件犯罪獲取之 財物;另被告W○○、申○○本案所犯係一罪關係(詳論罪科刑 部分),爰就被告W○○、申○○此部分不另為無罪之諭知。  ⑵從而,依被告W○○所參與如附表二編號2至19、21所示部分,除 其自身與被告c○○、申○○自行投入之資金外,其吸收資金之 資金規模應為3億3670萬元(計算式:1700萬元+2170萬元+1 650萬元+500萬元+6千萬元+1,700萬元+1千萬+3600萬元+250 0萬元+400萬元+1千萬元+510萬元+900萬元+100萬元+2千萬 元+200萬元+400萬元+1340萬元+6千萬元=3億3670萬元), 已達1億元,不論是否已有給付紅利,或有再以利息投入投 資之情,依前開說明,均應計入被告W○○因本件犯罪獲取之 財物;被告申○○所參與如附表二編號2至19、21、23所示部 分,除其自身與被告c○○、W○○自行投入之資金外,其吸收資 金之資金規模應為3億4370萬元(計算式:1700萬元+2170萬 元+1650萬元+500萬元+6千萬元+1700萬元+1千萬+3600萬元+ 2500萬元+400萬元+1千萬元+510萬元+900萬元+100萬元+2千 萬元+200萬元+400萬元+1340萬元+6千萬元+7百萬元=3億437 0萬元),已達1億元,不論是否已有給付紅利,或有再以利 息投入投資之情,依前開說明,均應計入被告申○○因本件犯 罪獲取之財物。  ⒋被告c○○雖主張其吸收資金為6億多元(金重訴1566卷二第40-41 頁),並委由辯護人另提出刑事準備狀及辯護狀主張被告c○ ○收取金額僅有6億2615萬元或6億1450萬元(金重訴1566卷 二第47-53、57-63頁),惟依被告c○○及上開辯護意旨所陳 計算結果既係以因部分投資人之投資金額已部分或全部返還 予投資人等語(金重訴1566卷二第50頁),揆諸前開關於投 資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除之說明,自 無足採,而應以被告c○○遭搜索前所統計,較無可能有時間 思考修改證據資料,且有投資人長期按月投資情形之紀錄, 並可與所屬投資人對話紀錄相互對照之投資人個人報表及電 腦資料光碟內統計表(偵14157卷一第333-387頁、調41120 卷第293-347頁)為依據而認定。  ⒌起訴書雖記載如附表二編號18(起訴書附表一編號67、追加起 訴書一附表一編號67)證人林芝怡投資金額為520萬元,然 證人林芝怡於警詢、偵查均陳稱係投資400萬元,此亦有附 表二證據出處欄所示證據資料可資佐證(對話紀錄欄、統計 報表均顯示400萬元),自應予更正。  ㈧被告Y○○部分:  ⒈被告Y○○於本案期貨投資案投資期間,位居所屬吸金體系之最上 層,且於本案期間,收取各該投資人之投資款,並主導本案 期貨投資案之投資策略及製作每月投資獲利報表,除自行向 投資人吸收資金代為操作本案期貨投資案外,亦由被告O○○ 、c○○、n○○及宙○○向他人介紹、說明本案期貨投資案,被告 Y○○並與上開被告相互配合,向其等所屬之投資人說明投資 方案、簽署借據、本票或投資契約擔保(偵14157卷一第207 -237頁、偵14157卷五第435-464頁、偵14157卷六第50-79、 113頁、他1638卷七第249-281頁)等情,均足徵被告Y○○係 藉由其直接對應之被告O○○、c○○、n○○及宙○○等人,對外再 行招攬他人加入投資,以擴大吸金規模,被告Y○○就其直接 對應之被告O○○、c○○、n○○及宙○○所收取包含間接之被告W○○ 、申○○、b○○、A○○等人之投資款,及其等再為招攬投資人所 為投資部分,即有利用、補充關係,自應就上開被告吸收金 額負其責任。是被告Y○○除自行收取如附表七所示9097萬430 0元之投資額外(詳參附表七),就本案其餘被告O○○、c○○ 、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○另行吸收之資金(包含 如附表一至六所示投資人及其他不詳投資人,如前開㈡至㈦所 述),合計如附表八之17億8382萬4,300元(詳見附表八) ,無論是否已有給付紅利,或有再以利息投入投資之情,均 應計入被告Y○○因本件犯罪獲取之財物。  ⒉起訴書雖認被告Y○○有單獨收取被告c○○、W○○及申○○1億4805萬 元(起訴書及追加起訴書附表一編號1),及收取被告宙○○1 千萬元之投資款(起訴書及追加起訴書附表一編號3)。惟 :  ⑴觀諸被告c○○於警詢中陳稱:我與W○○陸續投資最後結算是1億48 05萬元,是紅利再繼續投資,最初本金是4千萬元,有我們 家自有存款,也有親戚資金,1.4億金額包括我的父母所有 親戚的投資金額等語(他1637卷七第201-210頁、聲羈175卷 第327-345頁);被告申○○於警詢時陳稱:我們實際投入的 本金大約6、7百萬元,其他都是領到獲利的利息就繼績加碼 投資,獲利加碼投資約4千5百萬元(偵14157卷二第119-134 頁);被告W○○或稱:我與我女兒是一體的,我總共投資500 萬元至1000萬元,或稱我陸續投資4500萬元等語(偵14157 卷二第285-293頁、卷八第309-315頁、他1128卷第343-351 頁),雖均稱其等係共同投資,然就其等投資金額所陳實有 自我矛盾或互核不相符之情,況以被告c○○所陳1億4805萬元 係包含其他親戚投資款項,參以被告c○○於偵查中並就經搜 索遭扣押之投資人名冊及統計表亦可見有所陳親戚張瓊娥、 林文津(偵14157卷二第119-134頁)等人之投資款,縱卷附 被告Y○○對被告c○○簽屬之借據金額有高達數億元,由前開被 告陳述及投資人報表,亦可能包含其他投資人之款項,自難 以前開金額認定被告c○○、W○○及申○○投資之款項;而被告c○ ○於偵查中始終表示就經搜索遭扣押之投資人名冊及統計表 所示之對被告Y○○之總投資金額係正確無訛等語(偵14157卷 一第307-331、卷二第11-28頁),且審酌此部分既可認係長 期紀錄之帳目內容,應屬真實而足採認,已如前述,自應以 該帳目內容,顯示被告c○○(包含屬共同投資之被告W○○、申 ○○)累計投資資金1250萬元為認定(偵14157卷一第333、38 7頁),並更正起訴書此部分之記載。  ⑵被告宙○○於雖於警詢及偵查中陳稱我個人投資Y○○1千萬左右, 沒有製作記錄,就是彼此傳送匯款截圖,我的投資款是大概 算的,扣掉其他投資人金額就是我的投資金額,我跟其他投 資人合約資料因為Y○○發不出紅利已經丟棄等語(偵14157卷 二第169-185、215-225頁、偵34217卷第61-77、107-117頁 );然於偵查中另陳稱:我有透過被告n○○把錢投資給Y○○, 是1750萬元,我之前說我個人投資Y○○1千多萬元跟被告n○○ 投資的款項是一樣的,我透過n○○投資給被告Y○○的就是我自 己投入本案的金額,這是我自己有拿出來往上投資的金額, 因為Y○○給n○○的利潤比較好,所以我是透過n○○,不是自己 給Y○○,或又陳述:透過n○○投資Y○○的款項其中有我的錢, 也有親友的錢,金額多少可能要算一下,我個人有占大半數 以上,我自己投入的金額大約1500萬至1600萬元等語(偵14 157卷九第7-12頁),就其個人投資之數額前後所述已有不 一,且其既陳稱交付被告n○○之款項有包含其他投資人之款 項,已難以被告宙○○及n○○間帳戶交易明細佐證其個人投資 金額;而被告Y○○雖於警詢時陳稱:宙○○投資金額大約3、4 千萬元,n○○投資總額約1億5千萬元等語(他1638卷五第120 頁),惟此亦僅可佐證被告宙○○與被告Y○○間加計透過被告n ○○投資部分之投資數額應至少有5千多萬元左右,然仍無可 反應被告宙○○個人之投資數額(如附表四所示有相關證據資 料佐證之投資人投資金額已有6千萬多元);此外,公訴意 旨亦未舉其他積極證據佐證被告宙○○個人投資款項,應從有 利被告Y○○之認定,以被告Y○○所不爭執,被告宙○○陳稱初期 其個人有交付其20萬之投資款(偵14157卷二第172頁、金重 訴2620卷四第95-104頁)為認定。  ⒊至被告Y○○之辯護人固另稱被告n○○(附表七編號4)、證人星野 公司(附表二編號1)、證人I○○(附表七編號5)依帳戶匯 款等資料,其等實際交付金額其個人之款項,並未如同各該 附表編號所載,是各該附表編號之金額認定有誤(金重訴26 20卷四第95-104頁)云云。惟被告Y○○於警詢、偵查及本院 審理時已多次坦認有以收受現金方式收取投資款,且匯款予 投資人時,會扣除當月要給付之利息給付差額等語(他1638 卷五第115-124、249-258頁、偵緝2079卷一第79-97頁、偵 緝2075卷第23-32頁、金重訴卷日第299-374頁),則被告Y○ ○之辯護人陳稱應依帳戶匯款資料為計算之依據已不足採認 ,況依前開關於給付之紅利、利息及投資人以紅利利息再投 入部分,於計算因犯罪獲取之財物均不予扣除之說明,辯護 人前開所辯各上開各附表編號投資人之投資金額有誤亦非有 據。而此部分各附表之投資人均有屬長期計算之帳目資料, 甚或與被告Y○○之通訊軟體對話紀錄(含以對話紀錄、記事 本對帳資料)在卷比對佐證(參見上開各附表編號證據出處 欄),俱如前述,其空言否認上情,難認可以採信。五 、綜上,本件事證明確,被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○ 、A○○、n○○及宙○○之上揭犯行均堪認定,均應依法論科。  六 、新舊法比較:  ㈠按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條 第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者,係包括構成要 件之擴張或限縮,或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後 法律有無變更,端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內 容,修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條 文內容雖有所修正,然其修正無關乎要件內容之不同或處罰 之輕重,而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之 明文化,或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人,則非 屬該條所指之法律有變更,自不生新舊法比較之問題,而應 依一般法律適用原則,適用裁判時法。  ㈡又按犯罪之行為,有一經著手,即已完成者,如學理上所稱之 即成犯;亦有著手之後,尚待發生結果,為不同之評價者, 例如加重結果犯、結果犯;而犯罪之實行,學理上有接續犯 、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想 像競合犯等分類,前五種為實質上一罪,後三者屬裁判上一 罪,因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價,故其行為 之時間認定,當自著手之初,持續至行為終了,並延伸至結 果發生為止,倘上揭犯罪時間適逢法律修正,跨越新、舊法 ,而其中部分作為,或結果發生,已在新法施行之後,應即 適用新規定,不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用 之問題(最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照) 。  ㈢茲本院認定被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及 宙○○就犯罪事實欄所示非法經營收受存款業務犯行之時間, 雖有橫跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公布、同 年2月2日施行之前後部分,然其等上開所為均應論以集合犯 之實質上一罪(詳如後述),揆諸上開說明,應逕行適用新 法,而無比較新舊法問題。  ㈣另銀行法第125條故另在108年4月17日修正公布、同年月19日施 行,但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉 帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許可,而擅自 營業者,依前項規定處罰」,修正為「經營『金融機構』間資 金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許可, 而擅自營業者,依前項規定處罰」,與本案涉及之罪名及適 用法條無關,附此敘明。七 、論罪科刑:  ㈠核被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、A○○、n○○所為,均係違反 銀行法第29條、第29條之1之規定而犯同法第125條第3項、 第1項後段之非法經營收受準存款業務達1億元以上罪、違反 期貨交易法第82條第1項規定而犯同法第112條第5項第5款之 非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪;又核被告b○ ○及宙○○所為,均係犯銀行法第29條、第29條之1之規定而犯 同法第125條第3項、第1項前段之非法經營收受準存款業務 未達1億元以上罪、違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同 法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業及其他期貨 服務事業罪。  ㈡刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特 徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素, 則行為人基於概括犯意,在密接時、地持續實行之複次行為 ,倘依社會通念,在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者,於刑法評價上,應僅成立一罪,學理上所稱「集 合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均 屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行 為。而違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為 ,行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行,依社會客觀通 念,符合一個反覆、延續性之行為概念,屬於集合犯實質上 一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金,於反覆多次收取 被害人交付之資金時,其各該當次之犯罪實已成立,僅在評 價上以一罪論而已(最高法院102年度台上字第3381號判決 要旨參照)。從而,銀行法第29條第1項規定所稱「經營」 、「辦理」,本質上即屬持續實行之複次行為;另期貨交易 法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨 經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云 者,就其經營事業行為之性質而言,均含有多次性與反覆性 ,故如行為人基於經營同一事業之目的,在同一時期內多次 或反覆經營上述事業之行為,應僅成立單純一罪。查被告Y○ ○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○從事非法 經營收受準存款業務、非法經營期貨經理事業及其他期貨服 務事業之行為,均具有反覆性及延續性,揆諸上揭說明,自均 屬集合犯之實質上一罪,均論以一罪。  ㈢被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○所犯上 開各罪,均以一行為觸犯上開二罪名,為想像競合犯,均應 依刑法第55條之規定,分別從一重依銀行法第125條第3項、 第1項後段、銀行法第125條第3項、第1項前段處斷。  ㈣被告Y○○與被告O○○、b○○就其等吸收資金部分;被告Y○○與被告c ○○、W○○、申○○、A○○就其等吸收資金部分;被告Y○○與被告n ○○就其吸收資金部分;被告Y○○與被告宙○○就其吸收資金部 分,分別具有犯意聯絡,行為分擔,各應論以共同正犯。  ㈤併辦意旨書一至十一(詳參附件一之書證簡稱表)等移送本院 併案審理本案被告非法吸金犯行部分。查上開移送併辦意旨 書所記載之投資人與起訴意旨所起訴本案被告所招攬之投資 人或屬相同,或為下屬投資人再為招攬之投資人,或為本案 被告共同或一同招攬之投資人,而具集合犯之實質上一罪之 關係,故均為起訴效力所及,檢察官就前開同一事實移送併 辦,本院自均得併予審理。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ㈥減刑部分:  ⒈關於銀行法第125條之4之減刑事由:  ⑴按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪,於犯罪後 自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕或免除其刑;並因 而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。在偵查中自白,如自 動繳交全部犯罪所得者,減輕其刑;並因而查獲其他正犯或 共犯者,減輕其刑至二分之一,銀行法第125條之4第1、2項 分別定有明文。又關於自首減輕之規定,在行為人有自動繳 交全部犯罪所得之情形,銀行法第125條之4第1項為刑法第6 2條但書所稱之特別規定,應優先適用。再所謂在偵查中「 自白」,係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成 要件之主要部分,在偵查中向有偵(調)查犯罪職權之公務 員為坦白供述而言,亦即以所承認之全部或主要犯罪事實, 在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足,不以自承所 犯罪名為必要,免失旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新之立法良 意。又所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯意 。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白,除供承 吸收資金之事實外,尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯認 之供述,若僅係供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代付 紅利或獎金等客觀事實,尚與自白之要件不符(最高法院11 1年度台非字第6號判決意旨參照)。此外,所稱繳交「全部 所得財物」,是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已 足,不包括其他共同正犯之所得在內(最高法院109年度台 上字第1491號判決意旨參照);又在偵查中自白外,尚須具 備自動繳交全部所得財物之要件,始能依銀行法第125條之4 第2項前段規定減輕其刑,縱行為人已自白,且已與被害人 達成和解,然其情節仍與「自動繳交全部犯罪所得」之要件 不符,不得依上開規定減輕其刑(最高法院104年度台上字 第3279號判決意旨參照);至若無犯罪所得者,因其本無所 得,自無應否具備該要件之問題,此時只要在偵查中自白, 即應認有上開規定之適用(最高法院104年度台上字第2363 號判決意旨參照)。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑵被告W○○應依銀行法第125條之4第1項前段之規定 減輕其刑:  ①被告W○○合於自首之要件:   查法務部調查局中部地區機動工作站以本案係依該局洗錢防制處109年10月28日函文指示立案偵查,該函文即提供犯罪嫌疑人c○○、Y○○及O○○等人之基本資料、案關金融帳戶交易明細、一定金額以上通貨交易及交易分析資料作為偵辦依據,是據以偵知渠等及被告W○○、申○○、b○○、n○○、宙○○、A○○等共犯之不法事實及行為分擔,故非被告W○○所主張因其等自首而查獲等語,固有該站112年5月29日調振法字第11275533530號函暨所附法務部調查局洗錢防制處109年10月28日調防參字第10925575640號書函可參(金重訴1566卷五第7-9頁),惟上開函文內容既僅顯示犯罪嫌疑人「c○○、Y○○及O○○」等人;參以本院函詢該站立案是否有後續查處之相關資料或卷宗可予提供,經該站函覆本院,其等於109年10月28日立案後,於同年11月17日調閱被告c○○、Y○○、n○○及O○○名下各類銀行帳戶及相關傳票等節(該站112年8月28日調振法字第11275554480號函暨所附法務部調查局中部地區機動工作站109年11月17日調振法字第10975553930號書函(稿)影本,金重訴1566卷五第363-365頁、金重訴2620卷二第319-321頁);復觀該站於111年2月24日以調振法字第11175510580號函請臺灣臺中地方檢察署指派檢察官指揮偵辦被告Y○○、c○○涉嫌非法吸金案時(他1638卷一第5-7頁),所附調查筆錄均係於111年2月17日之後所製作(含投資人提供之資料),則於被告W○○於111年2月8日向臺灣臺中地方檢察署具狀,表示另向投資人收取資金交付被告Y○○部分涉及刑責願自首時,尚難認法務部調查局中部地區機動工作站已發覺被告W○○有違反期貨交易法、銀行法之犯行,則被告W○○既已表示自首,並於偵查及本院審理時已坦認有違反期貨交易法、銀行法之犯行而接受裁判(偵14157卷五第331-344頁、偵14157卷八第309-315頁、金重訴1566卷二第39-40頁),應符合自首要件。  ②而被告c○○業已明確陳稱:我爸媽跟朋友分享本案期貨投資案, 經手款項部分都是交給我,他們沒有獲利,他們的朋友都是 跟我接洽投資的事宜(金重訴1566卷十第341頁),是難認 被告W○○就本案犯行有犯罪所得(詳沒收部分),而可認其 已自動繳交全部犯罪所得。從而,被告W○○應依銀行法第125 條之4第1項前段之規定減輕其刑。另銀行法第125條之4第1 項為刑法第62條但書所稱之特別規定,應優先適用,自無再 以刑法第62條減輕其刑,要屬當然。  ③被告W○○之辯護人雖另主張有因被告W○○其自首查獲其他正犯Y○○ 云云。然按所稱自首因而查獲其他正犯或共犯,係指被告供 出具體事證,使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動 偵查或調查,並因而查獲而言,被告之供出與司法機關查獲 正犯或共犯先後間,應具有相當之因果關係;查法務部調查 局中部地區機動工作站於109年10月28日經交易分析資料, 知悉被告Y○○有違反期貨交易法之犯罪嫌疑,且有再調閱銀 行帳戶等偵查作為,已如前述,即難認被告W○○自首與查獲 被告Y○○前後間有相當因果關係,揆諸前開說明,自無因其 自首查獲其他共犯之情。  ④又合於自首要件者,當然包括自白之情形在內,於依自首規定 減輕其刑後,即不能再依自白之規定,予以遞減(最高法院 95年度台上字第5991號判決意旨參照)。而依銀行法第125 條之4第1項、第2項規定觀之,在「自首」情況下係「減輕 或免除其刑」,如僅係「自白」則為「減輕其刑」,並參酌 刑法第66條之規定,減輕其刑係減至2分之1,但如同時有免 除其刑規定者,得減輕至3分之2,顯見二者之法律效果確有 程度上之不同,益徵有關自白之情形顯然已包含在「自首」 之法律效果內。是被告W○○既已依據銀行法第125條之4第1項 前段自首之規定減輕其刑,雖其於偵查中亦有自白,然無從 再依同條第2項前段規定減輕其刑,附此敘明。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑶被告c○○不符合自首之要件:   依前所引法務部調查局中部地區機動工作站112年5月29日調振法字第11275533530號函暨所附法務部調查局洗錢防制處109年10月28日調防參字第10925575640號書函(金重訴1566卷五第7-9頁),可知法務部調查局洗錢防制處已因分析帳戶交易等資料,發覺被告c○○、Y○○及O○○等人有違反期貨交易法之犯罪嫌疑,而請該局中部地區機動工作站查明研處;參以本院函詢該站立案是否有後續查處之相關資料或卷宗可予提供,經該站函覆本院,其等於109年10月28日立案後,即於同年11月17日調閱被告c○○、Y○○、n○○及O○○名下各類銀行帳戶及相關傳票等節,亦有前述該站112年8月28日調振法字第11275554480號函暨所附法務部調查局中部地區機動工作站109年11月17日調振法字第10975553930號書函(稿)影本可參,均可見有偵查犯罪職權之法務部調查局人員,已發覺被告c○○有本案犯罪嫌疑,且有進一步之調查作為,又所謂發覺犯罪事實,祇須有偵查犯罪職權之公務員,已知該犯罪事實之梗概為已足,無須確知該犯罪事實之真實內容為必要,是雖上開函文僅登載違反期貨交易法,亦不影響法務部調查局人員已發覺被告c○○本案之犯罪事實,是被告c○○於111年2月8日向臺灣臺中地方檢察署具狀表示自首,即不符合自首之要件。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑷被告申○○、宙○○應依銀行法第125條之4第2項前 段之規定減輕其刑:   被告申○○、宙○○均於偵查及本院審理時自白坦認犯行(偵1415 7卷二第215-225頁、偵14157卷八第309-315、317-322頁、 金重訴1566卷二第39-40頁),而被告宙○○之犯罪所得為( 詳沒收部分),扣除實際返還被害人之金額(詳附件五), 已無犯罪所得;另被告c○○業已明確陳稱:我爸媽跟朋友分 享本案期貨投資案,經手款項部分都是交給我,他們沒有獲 利,他們的朋友都是跟我接洽投資的事宜(金重訴1566卷十 第341頁),是尚難認被告申○○就本案犯行有犯罪所得(詳 沒收部分)。從而,被告申○○、宙○○合與前揭減刑之規定, 爰依上開規定,對其等減輕其刑。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑸至被告O○○、b○○、n○○、A○○則均未於偵查中自白 犯行(亦未自動繳交全部犯罪所得);另被告Y○○雖有於偵 查中坦認犯行,但未自動繳交全部犯罪所得(詳沒收部分) ,均不符合上開減刑之規定,併予敘明。  ⒉刑法第59條部分:   被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○之辯 護人另為上開被告請求依刑法第59條予以減刑等語(金重訴 卷十第357-362頁、金重訴卷十一第93-111頁、金重訴2620 卷一第363-364頁):  ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量 減輕其刑,刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰 權之分配的正義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相 當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情 ,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法第59條賦 予法院以裁量權,如認犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其 刑,俾使法院就個案之量刑,能斟酌至當。是法院審酌刑法 第59條酌減事由時,仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量, 若認犯罪情狀確可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,即得 酌量減輕其刑,二者並非截然可分,不得合併審究。查銀行 法第125條第1項立法緣由及意旨之所以設定較重之法定刑, 無非以社會游資氾濫,以驚人高利吸收民間游資之公司個人 大幅增加,業務發展甚為迅速,其規模甚至不亞於地區性合 作社及中小企業銀行者,投資公司以高利向社會不特定之多 數人收受款項或吸收資金,約定返還本金或高利之行為,不 僅造成銀行存款之流失,更造成各投資公司於高利率之壓力 下,趨於從事投機性活動,經營風險偏高,一旦經濟不景氣 或一時之週轉不靈,即有釀成金融風暴之可能,且該吸收資 金者並非銀行,既未依法計繳存款準備金,其資金運用,亦 不在銀行法約束之列,如允許一般公司個人向社會大眾收受 存款,一旦失敗,廣大存款人之利益必難獲得確保,並可能 造成社會大眾財產上損失,而衍生諸多社會問題,亦損害國 家正常之經濟及資金活動,因重罰之目的在於藉由嚴懲地下 投資公司以杜絕銀行法第29條、第29條之1所稱之非銀行不 得經營「收受存款」或「準收受存款」業務。  ⑵被告Y○○、O○○、c○○、b○○、A○○、n○○及宙○○均不依刑法第59條 減輕其刑:   查被告Y○○係本案期貨投資案之操盤手,且係吸金運作中之最 上層,而被告c○○、O○○、n○○、宙○○在本案吸金運作中亦屬 僅次於被告Y○○之第一線,被告A○○、b○○雖分屬被告c○○、O○ ○之下線,然其等各自直、間接吸收資金之人數眾多、規模 甚鉅,已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情;另審酌上開被 告均有介紹、吸引投資人本案期貨投資案、經手投資款項、 發放紅利且可決定所屬投資人發放比例、簽署借據等節,參 與犯罪階段之程度均非輕微,且時間分別長達1年半至3年多 ,客觀上均無再量處低度刑猶嫌過重,而有情堪憫恕之情形 ,均無刑法第59條規定酌減其刑之適用。  ⑶被告W○○、申○○依刑法第59條減輕其刑:   被告W○○、申○○於本案已坦認犯行,且考量其等於本案期貨投 資案吸金運作中係次一層者,並係為協助女兒即被告c○○而 為本案犯行,除就吸收之資金無支配權,其等本身為本案犯 行亦無獲取所得,亦如前述,則其等犯罪情節,已難與本案 其他被告相比擬;是本院審酌上開各情,認雖其等已分別依 銀行法第125條之4第1、2項減輕其刑,經斟酌其等所為犯行 之惡性與最低處斷刑之權衡結果,猶嫌過重,未免過苛,在 客觀上應足以引起一般人之同情,而有法重情輕之失衡情狀 ,爰依刑法第59條規定,就被告W○○、申○○,酌減其刑,並 均依法遞減之。  ⒊刑法第16條但書部分:至被告O○○、c○○、W○○、申○○、A○○之辯 護人雖為前開被告主張其等應依刑法第16條但書減輕其刑等 語(金重訴1566卷二第117-155頁、金重訴1566卷三第11-41 、43-92頁、金重訴卷十第359-362頁),然本院認其等不應 適用前開減刑規定,已敘明如前開貳、三、㈦所示,自不得 依此規定減刑。  ㈦量刑:   爰審酌被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○ ○不思以正途賺取所需,率予設計或加入本案期貨投資案, 並以保證返還本金、約定給付與本金顯不相當之紅利、報酬 ,而促使投資者投入資金由被告Y○○代操投資期貨,造成其 他投資者之財產損失,且有害社會信賴關係,破壞金融秩序 ,欠缺法治觀念,所為實有不該。並考量:  ⒈被告Y○○主導本案期貨投資案,從事操盤手,除自行向他人吸收 資金,並透過其他被告及所屬投資人非法吸收資金 ,所為 妨害國內金融秩序及經濟安定,助長投機風氣,使投資人蒙 受重大損失;於本案期間多次向投資人說明期貨操作、配合 其他被告介紹投資制度、獲利方式及簽署借據或投資合作書 而招攬投資,而吸收高達17億餘元之資金,及犯後始終坦認 犯行之態度;  ⒉被告O○○、c○○、n○○、宙○○位居本案期貨投資案之上層,以前述 方式向他人介紹本案期貨投資案、分享自身投資經驗,以及 間接與所屬投資人向他人介紹本案期貨投資案,不斷擴大投 資規模,經手投資款項並發放紅利,參與程度重大,並因此 非法吸收資金分別達7億餘元、1億餘元及6千多萬元,所為 對於金融交易秩序已生相當程度之危害,並造成投資人財產 上之損失,及被告O○○、c○○、宙○○犯後坦承犯行,被告n○○ 否認犯行之態度;  ⒊被告W○○、申○○以前述方式向他人分享自身投資經驗,為被告c○ ○介紹他投資人參與本案期貨投資案、收取投資款及發放紅 利,而均吸收資金3億餘元,惟其等參與本案期貨投資案之 行為主要係為協助c○○,本身並無獲取犯罪所得(詳後述) ,難認居於此吸金計畫之核心要角地位,犯罪參與程度較低 ,及其等犯後均坦認犯行之態度;  ⒋被告A○○、b○○分別係被告c○○、O○○之下線,以前述方式向他人 介紹本案期貨投資案、分享自身投資經驗,以及間接與所屬 投資人向他人介紹本案期貨投資案,不斷擴大投資規模,經 手投資款項並發放紅利,並因此非法吸收資金分別達1億餘 元、5千多萬元,然其等分工角色較為邊緣,及被告A○○始終 否認犯行、被告b○○坦認違反期貨交易法,否認銀行法之犯 行,另被告b○○有自行陳報詳細之獲利情形,尚無掩飾之意 等犯後態度;  ⒌兼衡本案被告於本案各該犯罪所得(均詳下述沒收之說明), 及其等各自前科紀錄情形,有其等臺灣高等法院被告前案紀 錄表足佐;暨其等於本院審理時分別自承之智識程度、家庭 經濟與生活狀況(金重訴1566卷十第280-353頁,於案發後 與各該投資人調解、和解及給付情形(參沒收部分及附件五 )等一切情狀,就本案被告分別量處如主文所示之刑。  ㈧本案被告之辯護人雖均請求給予各該被告緩刑(金重訴1566卷 二第7-25、177-191、203-223頁、金重訴1566卷十第93-111 頁),惟被告張明松、申○○雖於5年內均未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上之科刑紀錄,且於本院審理時坦認犯行,並經 本院量處有期徒徒刑2年以內之刑度,惟其等吸收資金之規 模並非輕微,且觀諸附件五和解調解及給付情形之資料,其 等參與本案期貨投資案部分,仍尚有多名投資人未能達成調 解或調解。是以,本院認為於目前訴訟進行之階段及被害人 損害受彌補之程度等情以觀,尚不宜對被告張明松、申○○為 緩刑之諭知。至於其餘被告,本院依其等犯罪情節、犯後態 度等一切情狀,在處斷刑範圍內,量處之刑度已超過有期徒 刑2年,故並不符合諭知緩刑之法定要件,亦併予敘明。貳 、沒收之說明:一 、犯罪所得部分:  ㈠法律適用之說明:  ⒈銀行法第136條之1之規定於107年1月31日修正,並自107年2月2 日起施行;依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」之規定,沒收部分應一律適用裁 判時法,不生新舊法比較之問題。又上述銀行法第136條之1 規定乃105年7月1日刑法沒收規定施行後所為之修正,為刑 法沒收規定之特別規定,應優先適用。至其餘關於沒收之範 圍、方法及執行方式,仍有刑法第38條之1第5項實際合法發 還被害人排除沒收或追徵、第38條之2第2項過苛條款及第38 條之1第3項沒收代替手段規定之適用。  ⒉銀行法第136條之1規定:「犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為 人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得者,除應發還被害人或得請求損害賠償 之人外,沒收之」。依其立法理由可知,修正後銀行法第13 6條之1乃配合刑法第38條之1之規定,將沒收客體修正為「 犯罪所得」,使其包括「違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息」,而較原規定完整;並擴大沒收主體範圍 除犯罪行為人外,尚包括「犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體」,且維持應發還之對象及於「得請求損害賠 償之人」。另考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定,統一 以「追徵」為替代沒收之執行方式,故刪除後段規定,回歸 適用刑法沒收章之規定。  ⒊關於犯罪不法利得之沒收,刑法沒收新制植基於類似不當得利 之衡平措施之觀點,本於「無人能因犯罪而受利益」之原則 ,著重在犯罪不法利得之澈底剝奪,使行為人所造成財產利 益之不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態,以杜絕犯罪之誘 因。是倘犯罪所得未實際合法發還被害人,法院應宣告沒收 其犯罪不法利得,被害人或因犯罪而得行使請求權之人,則 得依刑事訴訟法第473條規定請求發還沒收或追徵之財產。 惟修正後銀行法第136條之1規定「除應發還被害人或得請求 損害賠償之人外,沒收之」,與刑法第38條之1第5項規定「 犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵。 」兩相對比,在用語上顯有所別。探求立法者修正銀行法第 136條之1之意旨,可知立法者係考量銀行法等法律規定,涉 及投資大眾之利益,為避免國庫利得沒收權反而干擾或損害 被害人或權利人之民事求償機會,故有意為不同於刑法第38 條之1第5項之規範,並排除刑事訴訟法第473條規定之適用 。是以,違反銀行法之犯罪所得如屬應發還被害人或得請求 損害賠償之人者,應優先發還之,而非國家執行沒收後,再 由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規 定聲請發還,應無疑義。  ⒋按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。上開有關犯罪所得沒收之規定 ,以「屬於犯罪行為人者」,為沒收要件,則於數人共同犯 罪時,因共同正犯皆為犯罪行為人,所得屬全體共同正犯, 應對各共同正犯諭知沒收,然因犯罪所得之沒收,在於避免 被告因犯罪而坐享利得,基於有所得始有沒收之公平原則, 故如犯罪所得已經分配,自應僅就各共同正犯分得部分,各 別諭知沒收。共同正犯犯罪所得之沒收或追徵,應以各人實 際所獲得或有事實上處分權者為準,而共同正犯各成員有無 犯罪所得、所得數額,係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所 得範圍之認定,因非屬犯罪事實有無之認定,並不適用嚴格 證明法則,只須綜合卷證資料,依自由證明程序釋明其合理 之依據即足。次按犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有 困難時,得以估算認定之,刑法第38條之2第1項前段定有明 文,而估算並非關於犯罪事實本身,僅是推估原應受沒收客 體折算後之金錢價額,並不適用嚴格證明法則,無須至毫無 合理懷疑之確信程度,僅需釋明其估算之合理依據即為已足 。   ⒌另按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得,顯失公平正義,而無 法預防犯罪,且為遏阻犯罪誘因,並落實「任何人都不得保 有犯罪所得」之普世基本法律原則,刑法第38條之1已明文 規範犯罪利得之沒收及追徵,期澈底剝奪不法利得,以杜絕 犯罪誘因,再參照刑法第38條之1立法理由所載稱:「依實 務多數見解,基於澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意 旨,不問成本、利潤,均應沒收」等旨,明顯不採淨利原則 ,計算犯罪所得時,自不應扣除成本(最高法院111年度台 上字第2686號、110年度台上字第946號刑事判決意旨參照) ;且回饋金之給與,乃非法吸金行為之手段,與事後和解金 或基於清償目的給付之款項不同,不得列入已賠償被害人款 項而自應沒收之犯罪所得中扣除(最高法院109年度台上字 第5021號刑事判決意旨參照)。  ㈣起訴書附表七就被告O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及 宙○○不法所得部分,係依各該被告累計吸收金額為基礎,與 其等歷次供述每月平均獲利%數與招募期間相乘計算,然各 該被告均非開始吸收資金時,即已累計各該吸收金額,是起 訴書附表七計算所得方式難認可採;又被告Y○○吸收資金部 分已另行認定如附表八所示,且被告Y○○犯罪所得應扣除其 他被告賺取之利差;並均應考慮各該被告事後和解、調解及 履行情形,是應另行認定如下。  ㈤被告O○○部分:  ⒈被告O○○賺取被告Y○○許諾其資金之紅利及其向所屬投資人許諾 紅利之利差等語,業經被告O○○供述在卷(偵14157卷一第13 頁、金重訴1566卷三第331頁),而卷內扣押由被告O○○自行 製作之帳冊資料,已可見被告O○○登載投資人、投資日期、 金額,及被告O○○與各該投資人允諾之紅利,並可見依被告Y ○○允諾被告O○○之紅利分類,且核與被告O○○與被告Y○○於通 訊軟體LINE記帳記事本110年12月份總額對帳資料相合(偵1 4157卷一第163-183頁),應可採認(偵14157卷一第87-201 頁),而上開登載內容,兩者相差之分潤比即為被告O○○賺 取之利差,復經被告O○○供承明確(偵14157卷一第146頁) ,自應據此計算被告O○○於本案期貨投資案分潤金額,認定 其犯罪所得。是除就被告O○○自身投資金額均不列入,如有 投資人投資金額未記載紅利數字者,則從被告O○○有利之認 定,認被告O○○並未賺取利差,又本案被告均陳稱至110年12 月時,被告Y○○均有發放利息,則110年12月(含之後)收取 之款項,應認均無賺取利差,並計算如附表一之一被告O○○ 獲利情形欄所示,是可計算其犯罪所得共67,787,700元,揆 諸前開說明,應宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人 外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追 徵其價額。  ⒉被告O○○雖稱僅獲取經手款項1%之紅利,然與前述客觀帳冊資料 不合(金重訴1566卷時第340頁),尚難採認;至被告O○○固 稱案發後有分別支付和解金40萬元予證人卯○○、丑○○(金重 訴1566卷二第19-20、187頁),然未提出相關憑證,且為證 人卯○○、丑○○所否認(金重訴字第1566號卷六第159-160、1 90頁、金重訴2620卷三第75-76、106頁),自無可認定已實 際返還被害人而予扣除。  ㈥被告b○○部分:  ⒈被告b○○會賺取被告O○○許諾其資金之紅利及其向所屬投資人許 諾紅利之利差等語,業經被告b○○供述在卷(偵10208卷第16 9頁、金重訴1566卷三第331頁),而被告b○○已坦認有獲取8 ,882,000元之利差(金重訴1566卷三第419-427頁),觀諸 被告b○○既係按投資人逐筆投資起訖月份數,依平均獲利2% 計算(起訴書亦認被告b○○平均獲利2%),並有說明退還投 資款、影響獲利計算情形(詳如附表六之一),應堪採認, 自應以前開被告b○○所坦認獲取之8,882,000元,認定其犯罪 所得。   ⒉本案案發後,被告b○○有如附件五表一與投資人調解及和解之情 形,而返還投資人1萬元等節(詳上開附件五表一),此部 分款項自屬已實際合法發還給被害人者,被告b○○既未保有 此部分犯罪所得,乃應予扣除。從而,扣除上開被告b○○以 實際返還之款項,合計8,872,000元(計算式:8,882,000元 -1萬元=8,872,000元),揆諸前開說明,應宣告除應發還被 害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。至附件五表一其餘達 成調解及和解部分,則無從認定確有履行之情,自無可自犯 罪所得扣除。  ㈦被告n○○部分:  ⒈被告n○○陳稱會每月從投資人投資紅利中獲取1至2%紅利(偵141 57卷二第65、99頁)。又被告n○○否認犯行,且卷內尚乏完 整投資人投資之起訖時間及紅利比例,是僅可依卷內可認真 實之被告n○○(暱稱power)與被告Y○○(暱稱軒)通訊軟體L INE對話記事本(偵14157卷二第87-91頁),依其等於110年 5月至12月按月核對帳目計算之各月利息為計算基礎,並從 被告n○○有利之認定,就各該月投資總額均扣除被告n○○自陳 投資款4千萬元後,以1%計算被告n○○獲取之紅利(110年5月 之前既乏相關資料,僅認定係被告n○○投資款而無獲取投資 人紅利),是推估:   ①110年12月顯示投資總額為1億2360萬元,扣除4千萬元後之1% ,該月被告n○○應有獲取836,000元(計算式:投資額1億145 萬元+1140萬元+1075萬元-4千萬=83,600,000元×1%=836,000 元);   ②110年11月顯示投資總額為1億1285萬元,扣除4千萬元後之1% ,該月被告n○○應有獲取728,500元(計算式:投資額1億145 萬元+940萬元+200萬元-4千萬=72,850,000元×1%=728,500元 );   ③110年10月顯示投資總額為1億145萬元,扣除4千萬元後之1% ,該月被告n○○應有獲取614,500元(計算式:投資額1億145 萬元-4千萬=61,450,000元×1%=614,500元);   ④110年9月顯示投資總額為9075萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取507,500元(計算式:投資額9075萬元-4 千萬=50,750,000元×1%=507,500元);   ⑤110年8月顯示投資總額為9075萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取507,500元(計算式:投資額9075萬元-4 千萬=5,075萬元×1%=507,500元);   ⑥110年7月顯示投資總額為8575萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取457,500元(計算式:投資額7870萬元+4 65萬元+240萬元-4千萬=4,575萬元×1%=457,500元);   ⑦110年6月顯示投資總額為6620萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取262,000元(計算式:投資額6475萬元+1 45萬元-4千萬=2620萬元×1%=262,000元);   ⑧110年5月顯示投資總額為6135萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取213,500元(計算式:投資額6135萬元-4 千萬=2135萬元×1%=213,500元)。   從而,被告n○○本案犯罪所得應為:4,127,000元(計算式:83 6,000元+728,500元+614,500元+507,500元+507,500元+457, 500元+262,000元+213,500元=4,127,000元)。  ⒉案發後,被告n○○有與證人王立騫成立調解,並當場給付10萬元 ,有本院112年度中司刑移調字第255號調解程序筆錄在卷可 參(金重訴1566卷三第173-174頁、金重訴1566卷四第25-26 頁、金重訴1566卷五第77-78頁、金重訴2620卷一第221-222 頁,參附件五表二),被告n○○既未保有此部分犯罪所得, 應予扣除。從而,扣除上開被告n○○已實際返還之款項,合 計4,027,000元(計算式:4,127,000元-10萬元=4,027,000 元),揆諸前開說明,應宣告除應發還被害人或得請求損害 賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時,追徵其價額。至被告n○○雖有其他如附件五表二之調 解及和解情形,然未有相關憑證可認其已實際返還證人,均 不予扣除,附此敘明。  ㈧被告宙○○部分:  ⒈被告宙○○雖於本院審理時具狀陳稱其本案獲取之報酬係3,075,0 00元,然其同時表示就有親屬關係之母親陳麗珠、小姑戌○○ 、大姑宇○○及妹妹男友J○○部分,並未獲取報酬,另就投資 人保證利率6%部分,應無利差而無所得云云(金重訴1566卷 二第313頁),惟除就被告宙○○陳稱有親屬關係之母親陳麗 珠、小姑戌○○、大姑宇○○及妹妹男友J○○部分為獲取利差, 尚難謂不合情理外;其他投資人部分,依被告宙○○於警詢時 自承:(問:既你協助Y○○招攬「輕原油期貨」方案,你及 你的下線傭金如何計算?Y○○如何支付?)...Y○○有跟我講 說幫他招攬投資人一定要抽取分傭金,所以我後來有從中抽 取0.5%至1%左右%的傭金,剩下的紅利再發給客戶。(問: 既如你前述,你將Y○○給你的6%到10%紅利扣除0.5%至1%佣金 後再發給客戶或下線,你所招攬的客戶僅收到4%紅利,何以 如此?)經我仔細回想,一開始我可能是有到2%的佣金,但 後期確實是抽取0.5%至1%佣金等語(偵14157卷二第175-176 頁);巳○○我給他8%,我的傭金是1%,Y○○給我9%;(問: 如扣案的筆記樹狀圖左邊所載這些人他們的紅利也是由你發 放的?)是。(問:你會從中扣多少紅利?)0.5至2%不等 (偵14157卷二第218-221頁),可見被告宙○○已自承就所屬 投資人有賺取利差之情;參以被告宙○○扣案手機之對話內容 ,亦顯示被告宙○○向暱稱 「Hank」之證人巳○○表示:「未 滿300萬5%300萬以上(含)6%700萬以上(含)7%1200萬以 上(含)8%」、「我實拿+1%」等語(偵14157卷二第199-20 5頁、偵34217卷第91-97頁),益徵被告宙○○向被告Y○○獲取 之利息,並非均僅有6%,且向所屬投資人保證之利息,有另 行賺取利差之情,則除前開有親屬關係之母親陳麗珠、小姑 戌○○、大姑宇○○及妹妹男友J○○部分外,其餘被告宙○○前述 並未獲取利差金額部分,自難逕採。  ⒉又卷內尚乏完整投資人投資之起訖時間及紅利比例,是僅可依 被告宙○○所自承投資人各該投資金額、起始時間(金重訴15 66卷二第315-319頁)為基礎,以被告宙○○所承就經手款項 有收取1%之紅利為計算(金重訴1566卷十第344頁),又本 案被告均陳稱至110年12月時,被告Y○○均有發放利息,則11 0年12月之後)收取之款項,應認均無賺取利差,另如有投 資人投資金額未記載時間者,則從被告宙○○有利之認定,認 款項係110年12月之後所收取,被告宙○○並未賺取利差,並 計算如附表四犯罪所得欄所示,推估其本案犯罪所得為3,34 2,500元。  ⒊案發後,被告宙○○有與投資人和解之情形詳如附件五表三所示 ,可見其已實際返還被害人1148萬元,已超過其犯罪所得, 從而,應毋庸再對被告宙○○宣告沒收。  ㈨被告A○○部分:  ⒈被告A○○陳稱會每月從經手之投資人投資紅利中獲取1%紅利(金 重訴1566卷十第344頁)。又被告A○○否認犯行,且卷內尚乏 被告A○○所屬投資人之完整名單及投資人逐筆投資之起訖時 間及紅利比例,是僅可依卷內可認真實之被告c○○製作之投 資人個人報表(A○○,偵14157卷一第334頁),依該報表顯 示被告A○○各月底25日累計資金為計算基礎,並從被告有利 之認定,認被告A○○自陳自己資金投入之資金890萬元(偵21 598卷第7-8頁)之投資期間均早於所屬投資人之投資金額, 是累計超出890萬元部分始計算利差,又本案被告均陳稱至1 10年12月時,被告Y○○均有發放利息,則111年1月(含之後 )累計之款項,應認尚無賺取利差之情,並以1%計算被告A○ ○獲取之紅利,是:   ①被告A○○至109年12月25日(下均以25日為基準)時,累計金 額始超出890萬至1020萬元,則扣除890萬元後為130萬元計 算1%,該月被告A○○應有獲取13,000元(計算式:投資額102 0萬元-890萬元=130萬元×1%=13,000元);②110年1月為1430 萬元,則該月應有獲取54,000元(計算式:投資額1430萬元 萬元-890萬元=540萬元×1%=54,000元);   ③110年2月為2280萬元,則該月應有獲取139,000元(計算式: 投資額2280萬元-890萬元=1390萬元×1%=139,000元);   ④110年3月為3225萬元,則該月應有獲取233,500元(計算式: 投資額3225萬元-890萬元=2335萬元×1%=233,500元);   ⑤110年4月為3340萬元,則該月應有獲取245,000元(計算式: 投資額3340萬元-890萬元=2450萬元×1%=245,000元);   ⑥110年5月為3285萬元,則該月應有獲取239,500元(計算式: 投資額3285萬元-890萬元=2395萬元×1%=239,500元);   ⑦110年6月為4120萬元,則該月應有獲取323,000元(計算式: 投資額4120萬元-890萬元=3230萬元×1%=323,000元);   ⑧110年7月為5410萬元,則該月應有獲取452,000元(計算式: 投資額5410萬元-890萬元=4520萬元×1%=452,000元);   ⑨110年8月為6230萬元,則該月應有獲取534,000元(計算式: 投資額6230萬元-890萬元= 5340萬元×1%=534,000元);   ⑩110年9月為7995萬元,則該月應有獲取710,500元(計算式: 投資額7995萬元-890萬元=7105萬元×1%=710,500元);   ⑪110年10月為8795萬元,則該月應有獲取790,500元(計   算式:投資額8795萬元-890萬元=7905萬元×1%=790,500元);    ⑫110年11月為9715萬元,則該月應有獲取882,500元(計   算式:投資額9715萬元-890萬元=8,825萬元×1%=882,500元) ;  ⑬110年12月為1億1215萬元,則該月應有獲取1,032,500元   (計算式:投資額1億1215萬元-890萬元=1億325萬元×1%=1,03 2,500元)。   從而,推估被告A○○本案犯罪所得應為:5,653,500元(計算式 :13,000元+54,000元+139,000元+233,500元+245,000元+23 9,500元+323,000元+452,000元+534,000元+710,500元+790, 500元+882,500元+1,032,500元=5,649,000元)。  ⒉案發後,被告A○○有與投資人和解之情形,並以實際返還被害人 262萬5千元(詳如附件五表四所示),被告A○○既未保有此 部分犯罪所得,應予扣除。從而,扣除上開被告A○○已實際 返還之款項,合計3,024,000元(計算式:5,649,000元-262 萬5千元=3,024,000元),揆諸前開說明,應宣告除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。至被告A○○雖有其 他如附件五表四之調解及和解情形,然未有相關憑證可認其 已實際返還證人,均不予扣除,附此敘明。  ㈩被告c○○、W○○、申○○部分:  ⒈被告張明松、申○○部分:被告c○○於本院審理時已明確陳稱其向 所屬投資人收取資金抽取紅利部分均係係其所得,被告張明 松、申○○並未就此部分分得利得等語(金重訴1566卷十第34 1頁),考量被告c○○、張明松、申○○之親屬關係,尚非不合 情理,應認定被告張明松、申○○本案並無犯罪所得。  ⒉被告c○○部分:  ⑴被告c○○陳稱會每月從經手之投資人投資紅利中獲取利差(金重 訴1566卷十第341頁),而被告c○○已坦認有利差部分,係共 獲取8440萬元之利差(金重訴1566卷三第419-427頁),觀 諸被告c○○上開所陳既尚有依投資人投資情形計算,應堪採 認,自應以前開被告c○○所坦認獲取之8440 萬元,認定其犯 罪所得。   ⒉本案案發後,被告c○○有如附件五表五與投資人調解及和解之情 形,而返還投資人3004萬5千元等節(詳上開附件五表五) ,此部分款項自屬已實際合法發還給被害人者,被告c○○既 未保有此部分犯罪所得,乃應予扣除。從而,扣除上開被告 c○○以實際返還之款項,合計54,355,000元(計算式:8440 萬元-3004萬5千元=54,355,000元),揆諸前開說明,應宣 告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。至附件 五表五其餘達成調解及和解部分,則無從認定確有履行之情 ,自無可自犯罪所得扣除(詳上開附件五表五)。   被告Y○○部分:  ⒈本案被告就吸收之資金均交付被告Y○○代為操作本案期貨已節均 不爭執,是本案所有投資總額1,783,824,300元,扣除被告O ○○、b○○、n○○、宙○○、A○○、c○○獲取之犯罪所得(利差)後 (已詳述如前),應認定1,609,636,100元,係被告Y○○本案 之犯罪所得(計算式:1,783,824,300元-67,787,700元-8,8 82,000元-4,127,000元-3,342,500元-5,649,000元-8440萬 元)。又被告Y○○有與附表二編號1之星野公司成立調解,並 已依約給付25萬元等節,有本院113年度中司附民移調字第1 27號調解程序筆錄、公務電話紀錄在卷可參(金重訴1566卷 七第443-444頁、金重訴1566卷八第267-268頁、金重訴2620 卷四第171-172、361-362頁),該等款項自屬已實際合法發 還給被害人者,被告Y○○既未保有此部分犯罪所得,乃應予 扣除。從而,扣除其被告Y○○已返還星野公司之25萬元,合 計1,609,386,100元(計算式:1,609,636,100元-25萬元=1, 609,386,100元),揆諸前開說明,應宣告除應發還被害人 或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時,追徵其價額。  ⒉至被告Y○○雖主張與被告O○○、c○○、宙○○及n○○對帳時,其等均 係將收取之資金扣除當月應支付之利息後始交付,實際並未 獲取足額之資金云云,惟差額部分既係被告Y○○支付之利息 ,又本案期貨投資案本係以高額、穩定支付利息吸引投資人 參與本案期貨投資,是被告Y○○支付利息部分乃其實行本案 犯罪之手段,該等款項為其犯罪成本,揆諸上開說明,自不 得於應沒收之犯罪所得中扣除。   至扣案如附件四所示之不動產、帳戶內存款,公訴意旨雖認係 係投資人等受被告Y○○等人招攬而吸收之資金所購置之不動 產及所取得之存款,惟公訴意旨均未敘明該等物品何以認定 該等物品即係本案各該被告犯罪所得之原物或替代價值利益 ,既乏積極證據佐證,尚難認可直接諭知沒收,惟屬各該被 告部分,得作為將來追徵其等犯罪所得之執行標的,併予敘 明。二 、關於犯罪物之沒收部分:  ㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為 人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文。查,扣 案如附件三附表三編號32所示之物係被告c○○所有,附件三 附表四編號1、17、18所示之物係被告O○○所有,附件三附表 五編號5所示之物係被告n○○所有,附件三附表六編號1所示 之物係被告宙○○所有,業經其等供承在卷(金重訴1566卷十 第290-291頁),且內記載相關帳冊資料(包含與其他投資 人聯繫對帳之資料)等節,亦有通訊軟體對話內容截圖及帳 冊資料在卷可參(調41120卷第349-369頁、他1638卷六第21 9-239頁、他1638卷七第217-231頁、他1638卷九第189-209 頁、偵14157卷一第163-183、395-427頁、偵14157卷二第87 -91、193-205頁、偵14157卷五第394-414頁、偵14157卷八 第299-301頁、偵14157卷九第17-19頁、聲羈175卷第257-27 7頁、偵緝2079卷一第115-137頁、偵34217卷第91-97頁), 應屬各該被告本案犯行所用之物,應均依上開規定,於各該 被告下宣告沒收。  ㈡起訴書雖聲請沒收扣案如附件三附表2(起訴書附表二編號3之1 )於被告c○○處扣得之現金120萬元;如附件三附表3編號29 (起訴書附表二編號4之29)、編號30(起訴書附表二編號4 之30)於被告W○○處扣得之現金16萬元、13萬8千元,認均係 被告c○○、W○○本案違反銀行法吸收投資款金額,惟公訴意旨 均未敘明上開現金何以認定該等物品即係被告c○○、W○○犯罪 所得之原物或替代價值利益,亦乏積極證據佐證,況被告W○ ○並無犯罪所得,亦經敘明如前,尚難認可直接諭知沒收, 惟屬被告c○○部分得作為將來追徵其犯罪所得之執行標的, 併予敘明。  ㈢至如附件三之其餘扣案物,均非違禁物,或屬本案證據資料, 或難認與本案有關,縱有部分手機內有其他投資人對話資料 ,然考量對話資料內容甚少,且該等手機並非本案直接之犯 罪工具,沒收難認有刑法上之重要性,起訴書亦表示不聲請 宣告沒收,爰均不予宣告沒收。參 、退併辦部分(臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第38806 號移送併辦意旨書):   本案辯論終結後,臺灣臺中地方檢察署檢察官另以被告O○○明 知非依銀行法組織登記之銀行,不得經營收受存款業務,不 得經營以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多 數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之準收受存款業 務,竟基於違反前述不得經營相當於銀行準收受存款業務之 單一集合犯意聯絡,於110年12月22日前某時,向H○○稱可於 期限內償還本金,並保證每月可固定獲取7%紅利,致使H○○ 信以為真,於110年12月22日匯款250萬元至被告O○○名下中 國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶內等 語移送併辦。惟此係在本院辯論終結後始移送併辦,有礙被 告防禦權及訴訟終結,本院不及審酌,應退併辦。據 上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。本 案經檢察官吳昇峰提起公訴、追加起訴及移送併案審理、檢察官 毛麗雅、屠元駿、陳東泰、洪佳業移送併案審理,經檢察官王宥 棠、戊○○到庭執行職務。中   華  民  國  113  年  12  月  25  日          刑事第二十庭 審判長法 官 湯有朋                    法 官 許仁純                    法 官 吳珈禎< span ref="style" style="display: inline; font-size: 24px ; color: rgb(0, 0, 0);">以上正本證明與原本無異。如 不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘 述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內 向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。告 訴人或被害人如不服判決,應備理由具狀向檢察官請求上訴,上 訴期間之計算,以檢察官收受判決正本之日起算。                     書記官 廖明瑜中   華  民  國  113  年  12  月  25  日附 錄論罪科刑法條銀 行法第29條( 禁止非銀行收受存款及違反之處罰)除 法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資 金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違 反前項規定者,由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機 關取締,並移送法辦;如屬法人組織,其負責人對有關債務,應 負連帶清償責任。執 行前項任務時,得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件,並 得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀 行法第29條之1( 視為收受存款)以 借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定 之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。銀 行法第125條違 反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新 臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上 利益達新臺幣一億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺 幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經 營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管 機關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰。法 人犯前二項之罪者,處罰其行為負責人。期 貨交易法第82條經 營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務 事業,須經主管機關之許可並發給許可證照,始得營業。期 貨服務事業之分支機構,非經主管機關許可並發給許可證照,不 得設立或營業。期 貨服務事業之設置標準及管理規則,由主管機關定之。期 貨交易法第112條違 反第106條、第107條,或第108條第1項之規定者,處3年以上10 年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯 前項之罪,於犯罪後自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕或 免除其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。犯 第1項之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕 其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一。犯 第1項之罪,其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時 ,得於所得利益之範圍內加重罰金。有 下列情事之一者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以 下罰金:一 、未經許可,擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二 、未經許可,擅自經營期貨結算機構。三 、違反第56條第1項之規定。四 、未經許可,擅自經營槓桿交易商。五 、未經許可,擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問 事業或其他期貨服務事業。六 、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附 件一(書證簡稱表及卷證簡稱表):一 、書證簡稱表:< 、卷證簡稱表:【 起訴書(111金重訴1566卷)】< 移送併辦意旨書一(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書二(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書三(111金重訴1566、2620卷)】< 移送併辦意旨書四(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書五(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書六(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書七(111金重訴1566、2620卷)】< 移送併辦意旨書八(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書九(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書十(111金重訴1566、2620卷)】 < nbsp;【 移送併辦意旨書十一(111金重訴1566卷)】 < 追加起訴書一(111金重訴2620卷)】< 調卷】 < nbsp;& nbsp;<

2024-12-25

TCDM-111-金重訴-1566-20241225-1

重訴
臺灣臺中地方法院

殺人等

臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度重訴字第902號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 鄭明光 選任辯護人 宋易軒律師(法扶律師) 梁家昊律師(法扶律師) 劉繼蔚律師(法扶律師) 被 告 莊麗卿 選任辯護人 周復興律師 訴訟參與人 鄧凱勻(被害人廖美英家屬) 陳彥君(被害人張雅君家屬) 蘇品倢(被害人許素卿家屬) 袁台生 年籍住所資料詳卷 上四人共同代理人 楊宇倢律師 訴訟參與人 林詩婷(被害人廖美英家屬) 林恩萱(被害人廖美英家屬) 上二人共同代理人 姜林青吟律師 上列被告等因殺人等案件,經檢察官提起公訴(111年度偵字第3 24號、111年度偵字第10489號)及移送併辦(111年度偵字第274 40號、111年度偵字第32865號、113年度偵字第24299號),本院 判決如下:   主 文 辛○○犯非法提供土地堆置廢棄物罪,處有期徒刑壹年肆月,未扣 案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時,追徵其價額。又犯阻塞集合住宅逃生通道致人於死罪 ,處有期徒刑陸年。應執行有期徒刑柒年。 未○○犯殺人罪,處無期徒刑,褫奪公權終身。扣案打火機壹只沒 收。並應於刑之執行完畢或赦免後,令入相當處所或以適當方式 ,施以監護參年。   事 實 一、辛○○明知未經主管機關許可,不得提供土地堆置廢棄物,竟 仍基於非法提供土地堆置廢棄物之犯意,於民國110年10月6 日12時49分許,在其位於臺中市○區○○街00號(下稱甲屋) 之住處門口,向從事裝潢拆除工作之酉○○(另經檢察官為緩 起訴處分)聲稱可以提供住處旁之臺中市○區○○段○○段00000 0000地號空地(所有權人為彰化縣政府,承租人為陳世忠, 下稱乙地)供其棄置廢棄物。酉○○亦明知未領有廢棄物清除 、處理許可證,不得為廢棄物清除、處理之行為,竟仍於支 付新臺幣(下同)500元之代價予辛○○後,即基於未領有廢 棄物清除、處理許可文件而非法從事廢棄物清除、處理之犯 意,於同日13時25分許,駕駛車牌號碼000-0000號小貨車, 搭載其不知情之員工廖啟弘及林芷溎(均經檢察官另為不起 訴處分),裝載臺中市北區尊賢街水利大樓2樓裝潢工地產 生、核屬一般事業廢棄物之廢木板、廢矽酸鈣板等營建混合 物1車,前往乙地棄置。嗣因乙地承租人陳世忠發覺乙地遭 人棄置廢棄物,向臺中市政府環境保護局提出檢舉,經臺中 市政府環境保護局前往稽查,而悉上情。 二、辛○○於101年10月22日購入原為8層樓之甲屋後,先將甲屋頂 樓加蓋至9樓(甲屋未編4樓樓號,故實際是8層樓,以下為 敘述方便,均以甲屋1至9樓稱之),並分隔成43間房間,除 1、2樓之房間留作自用外,其餘41間套房以每月6000元至80 00元(以上均含水電費1000元)不等之價格出租予他人(案發 當時實際已出租10間套房)。詎辛○○明知甲屋係集合住宅, 甲屋之樓梯、走廊等逃生通道,為供意外災變逃生之用,應 注意隨時保持暢通,而其係甲屋之房東,明知甲屋有諸多房 客,應防止逃生通道阻塞導致妨礙他人逃生之危險發生,且 依其智識程度及社會閱歷並無不能注意之情事,然因辛○○另 從事資源回收工作,竟在甲屋1樓至9樓之樓梯、走廊等處均 堆放二手衣物、書報雜誌、床墊、家具及資源回收等易燃物 品,致阻塞甲屋之逃生通道,甲屋承租人均只能透過電梯進 出,使其等在發生火災等災變時,無法經由樓梯、走廊等逃 生通道避難,致生危險於甲屋承租人之生命、身體之安全。 三、未○○於111年2月15日,以每月6000元租金、押金6000元之價 格向辛○○承租甲屋906室。惟入住後,因未○○遲至2月25日僅 交給辛○○3000元租金,其餘押租金均遲交,又因門鎖損壞、 熱水放任自流、未○○飼養之寵物羊隨地便溺及羊騷味甚重等 問題,屢次與辛○○發生爭吵,未○○因而懷恨在心。於111年3 月6日9時許,辛○○要求未○○立刻搬離甲屋906室,致未○○心 生不滿,明知甲屋為現供人使用之集合住宅,亦知悉以打火 機點燃放置在甲屋2樓電梯口裝盛回收物之黑色塑膠袋(內 有辛○○撿拾之資源回收物等易燃物),極有可能引發火勢延 燒屋內樓梯、走廊辛○○所堆放之二手衣物、書報雜誌、床墊 、家具及資源回收等易燃物品,進而燒燬該棟建築物,雖未 ○○有中度智能障礙,惟其係國中畢業,且獨自在社會生活及 工作多年,有相當生活經驗及事理判斷能力,故其主觀上亦 能預見引燃火勢後產生之濃煙、高溫,極可能導致甲屋內之 住戶不及逃生,造成燒灼或窒息死亡結果,又未○○固無害人 傷亡之直接故意,惟仍基於縱使燒燬現供人使用住宅並導致 屋內人員發生死亡或受傷之結果,亦不違背其本意之犯意, 於同日16時25分許,先搭乘電梯至甲屋2樓,然後以其所有 隨身攜帶之黃色打火機點燃放置在2樓電梯口裝盛回收物之 黑色塑膠袋,見該塑膠袋已開始燒熔並冒出煙霧後,再徒步 走出甲屋至全家超商臺中新興中店(址設:臺中市○區○○路0 0號)購物,隨即於同日時30分許步行回甲屋。惟此時未○○ 所點燃之黑色塑膠袋除已起火燃燒外,並延燒至一旁辛○○堆 放在走廊及樓梯間之二手衣物、書報雜誌等易燃物品,因該 處走道、樓梯間堆置大量易燃雜物,且樓梯間為建物各樓層 間之垂直通道,故而濃煙及火焰迅速向上竄燒,造成302室 住戶己○○受有火場濃煙吸入、一氧化碳中毒、耳部皮膚灼傷 、雙手多處擦傷、左手撕裂傷共縫合16針、腹部皮膚擦傷30 公分、右腳跟骨骨裂之傷害;同住302室之巳○○受有火場濃 煙吸入、一氧化碳中毒、右耳部皮膚灼傷、右手右膝右小腿 多處擦傷、右手背灼傷、右手掌撕裂傷共縫合6針、左手指 皮膚灼傷水泡之傷害;當日302室之訪客庚○○因走廊及樓梯 無法逃生,打破鐵窗上方之採光罩,等待救援,嗣因濃煙過 大,失足自陽台墜落,受有頭部外傷、腦部出血、腰椎粉碎 性骨折、左腳踝骨折、胸腔肋骨斷裂,並導致下肢乏力併垂 足,大小便功能失禁,日常生活中重度依賴無法自理之重傷 害;707室之癸○○受有吸入煙霧及蒸氣所致之上呼吸道炎症 之傷害、同住707室之丙○○受有吸入煙霧及蒸氣所致之上呼 吸道炎症、肌肉拉傷之傷害。另甲屋住戶廖美英(住3樓) 、廖哲毅(住5樓)、葉銘祥(住6樓)、陳國鑫及許素卿(均住7 樓)、張雅君(住8樓)等6人,均因通道阻塞而不及逃生,因 而受有休克併呼吸衰竭、火場氣體傷害及熱傷害,均不治死 亡。甲屋亦因劇烈火勢,多處水泥柱體剝落,鋼筋外露,裝 潢燒失剩金屬骨架受熱變形,而喪失住宅之效能。而未○○前 開縱火行為,引發之火勢並延燒至隔鄰臺中市○區○○街00號 (下稱乙屋)乙○○所有之5樓之1、5樓之2、6樓之1、6樓之2 、7樓之1、7樓之2、8樓之走道及牆壁均受燒燻黑、電器燒 燬、9樓之鐵皮屋燒毀,且水泥柱體剝落,鋼筋外露,裝潢 燒失剩金屬骨架受熱變形,而喪失住宅之效能。另導致王衍 源所有乙屋4樓之2房間之客廳、房間牆壁受燒燻黑、電器燒 燬、戊○○所有乙屋3樓之3客廳、房間牆壁及走道受燒燻黑、 家具電器燒燬。 四、嗣經臺中市政府消防局派員至甲屋及乙屋進行灌救,並將死 傷者送醫,經員警循線追查,於翌日(7日)分別拘提未○○ 及辛○○到案,並扣得未○○所有供縱火所用之打火機1只,始 悉上情。 五、案經癸○○、丙○○、巳○○、己○○、庚○○、許素卿之女戌○○、廖 哲毅之弟卯○○、廖美英之姐辰○○、葉銘祥之弟寅○○、張雅君 之女子○○、乙○○、王衍源、戊○○、辛○○(對未○○)告訴暨臺 中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵 查起訴及移送併辦。   理 由 壹、證據能力: 一、按刑事訴訟法關於鑑定制度之規定,雖已修正公布,然依刑 事訴訟法施行法第7條之19規定:「中華民國112年12月1日 修正通過之刑事訴訟法部分條文,除第206條第4項、第5項 、第208條、第211條之1自公布後5個月施行外,自公布日施 行(第1項)。中華民國112年12月1日修正通過之刑事訴訟法 施行前,已繫屬於各級法院之案件,其以後之訴訟程序,除 本法另有規定外,應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事 訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序,其效力不受影 響(第2項)」。可知關於鑑定書面報告適用傳聞法則及機關 鑑定之相關規定,於條文修正公布之日起5個月施行,且生 效施行前已依法定程序進行之訴訟程序,其效力不受影響。 查此部分修正條文係經總統於112年12月15日公布,自000年 0月00日生效施行,則關於生效施行前所為之機關鑑定及其 證據能力之認定,自應適用修正前之規定。換言之,新法生 效施行前之機關鑑定書面報告,只要符合刑事訴訟法第208 條、第206條第1項規定之形式要件,即得為證據。查本院囑 託衛生福利部草屯療養院(下稱草屯療養院)於112年6月26 日完成之被告未○○精神鑑定報告,係於113年5月15日前完成 之機關鑑定,仍應適用修正前刑事訴訟法第208條之規定, 屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律規定」得為證據者, 自具有證據能力。 二、被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為 證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為 適當者,亦得為證據;又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意, 刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上開外,檢察官、被告 2人及其等辯護人均未對證據能力有所爭執,供述證據部分 視為同意作為證據,本院審酌各該證據作成或取得時狀況, 並無顯不可信或違法取得等情況,且經本院依法踐行證據調 查程序並認為適當,而有證據能力。 三、至於本院下列所引之非供述證據部分,經查並非違反法定程 序所取得,亦無依法應排除其證據能力之情形,且經本院於 審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查,亦均 得作為證據。 貳、認定事實之依據 一、事實一部分  ㈠訊據被告辛○○矢口否認有向酉○○收取500元代價,而同意提供 甲屋旁之臺中市○區○○段○○段000000000地號空地,供酉○○棄 置廢棄物等情,辯稱:「我沒有把乙地提供給酉○○放置廢棄 物,也沒有收酉○○500元,我不認識酉○○,我沒有看過他, 也沒有跟他講過話。有人指使酉○○來害我,這件事跟我一點 關係都沒有。乙地不是我的地,我聽人家講是彰化縣政府的 地,乙地在我93號大樓的旁邊」等語。其辯護人為辛○○辯稱 :證人酉○○所述不實,辛○○並未承諾讓酉○○放置廢棄物等語 。經查:  ①從事裝潢拆除工作之酉○○於110年10月6日13時25分許,駕駛 車牌號碼000-0000號小貨車,搭載其不知情之員工廖啟弘及 林芷溎,裝載臺中市北區尊賢街水利大樓2樓裝潢工地產生 、核屬一般事業廢棄物之廢木板、廢矽酸鈣板等營建混合物 1車,前往乙地棄置一節,業據酉○○自警偵訊及本院審理時 均為相同之陳述,酉○○於112年2月22日審理中以證人身分到 庭結證稱:「(檢察官問:你是否有在110年10月6日早上10 時至12時間前往臺中市○區○○街00號旁邊的空地,開著車子 載著裝潢的廢棄物倒置在該處?)是。(檢察官問:可否敘 述那天的過程,為何跑到那裡倒?)聽到業者說莊小姐那邊 可以放廢棄物。(檢察官問:是否在庭的被告辛○○?)是。 (檢察官問:為何會找到她?)因為外面的人都在傳說,我 才去找她的。(檢察官問:是否當天?)是。(檢察官問: 請敘述你和被告接洽的過程?)當天過去問她是否可以,她 說可以,我就有拿錢給她,她就叫我放在那裡。(檢察官問 :你是否直接把廢棄物載過去?)沒有,塞完錢才把廢棄物 載過去。(檢察官問:所以你有先過去跟被告確認可以把東 西放到那邊?)是。(檢察官問:費用如何談?)費用是我 自己塞的,她說費用500元。(檢察官問:被告有跟你說費 用500元,還是這個費用是你提出的?)被告提出的。交完 錢,被告叫我放在哪個地點。(檢察官問:是否放在你們放 的空地?)是。然後就出事了。(檢察官問:談妥之後,你 是否就請工人載過去?)是。(檢察官問:你有無過去?) 有。(檢察官問:你過去時,有無再跟被告接觸?)確認, 她還有整理旁邊讓我們放。(檢察官問:【請提示貴院卷三 111年12月30日勘驗筆錄擷圖】照片裡面出現一台貨車,是 否你當天開過去的?)是,當天跟朋友借的。(檢察官問: 請看第一張擷圖有用紅筆畫起來的人是否當初和你接洽的人 ?)太模糊了,看不清楚。(檢察官問:請看第二張、第三 張、第四張擷圖為何?)看不清楚,太模糊了,好像是她在 那邊整理位置讓我們停車。(檢察官問:你和黑衣服的女子 做什麼?)她說放那裡,她就整理位置讓我們的車子可以進 去,不會阻擋到馬路,沒有放在馬路上。(檢察官問:是否 這名女子同意讓你們把東西放在那邊?)是。(辯護人問: 剛才檢察官問你們交涉的過程時,你有講「她說不要錢,是 我塞給她的」,你有無講這句話?情況到底為何?)過去就 說500元,我怎麼知道,現在叫我想,怎麼想得起來。(辯 護人問:你本來講說「她不要,是我塞給她的」,你有無講 這句話?)有塞錢給她。(辯護人問:為什麼是用塞的?) 她有說「隨便」,看你要不要給她。(辯護人問:你在案發 的當天,也就是110年10月6日下午,是否警察就叫你去大誠 派出所作筆錄?)是,當場就過去了。(辯護人問:你所述 是否實在?)是。(辯護人問:(請提示111偵字324卷第19 頁)倒數第六個問,當初員警有問你「你因何事前往該址? 請詳述發生經過。」,你的回答「因為我平常都是在做裝潢 拆除的粗工,因為平常都要傾倒工地的廢棄物,所以有聽說 中區這邊有一個在收回收物的女人,所以我就想說從這中間 有利可圖」,你說「聽說有這麼一個在收回收物的,中間有 利可圖」,這句話的意思為何?)我們做粗工的人就是將東 西拆除,業主也是要給我們錢,我們也要將廢棄物清除掉, 中間一定有利頭,一些業主都說中區有在收,這樣我們是不 是就可以賺價差。(辯護人問:你如何知道要去哪裡找她? )我們那裡一些業主、很多朋友說那裡有廢棄物堆置,可以 去問她可不可以讓我們放,她就會把它處理掉。(辯護人問 :所以你是否聽人家說,你去該地址找的?)是。(辯護人 問:你在什麼時間點,拿500元給被告辛○○?)第二次。第 一次騎摩托車沒有找到人。第二次是騎摩托車遇到人,跟她 聊好了,她說放的地點,我才回去開車,錢也已經給她了。 (辯護人問:剛剛你的陳述是你有拿500元給被告辛○○之外 ,你有無證據可以證明確實有拿錢給她?)你看這種東西有 收據嗎。(後稱)沒有。(檢察官問:在本案案發之前,你 有無見過被告辛○○?)沒有。(檢察官問:你和被告之間有 無其他的金錢往來或恩怨關係?)沒有。(辯護人問:你當 初要去倒這些木材,你跟被告辛○○在談的時候,有無告訴她 要倒多少的東西?)一車而已。3噸半的貨車,木材的東西 要如何說多少。(辯護人問:所以你並沒有告訴被告要倒多 少東西?)是。(辯護人問:500元是如何算出來的?)就 算車,一車這樣過來。平常一車是秤重量的,因為平常我們 都在烏日那邊倒的,是秤重的,那天是比較簡單,沒有多少 ,只是有一些而已,不是很多,那時候我有清掉。(辯護人 問:平常如果是這樣子的車,載重量到別的地方去倒要多少 錢?)3、4000元。(辯護人問:後來出事之後,你找人來 清除,花了多少錢?)花了5、6000元。(受命法官問:你 車子要倒的位置是否被告辛○○跟你指的位置?)是,不然我 們怎麼知道要倒那裡。(受命法官問:被告有無說那個位置 是誰的?)沒有。(受命法官問:被告是否直接叫你倒在那 個位置?)是」等語(詳本院卷三第191至199頁)。參酌證 人酉○○警偵訊所述及審理之證述均相符合,且就如何獲知可 找辛○○處理廢棄物,及詢問被告辛○○之過程均能鉅細靡遺陳 述,再參以證人酉○○與辛○○原本素不相識,亦無嫌隙,當無 誣告之可能,故證人酉○○之證詞自有相當之憑信性。  ②而被告辛○○雖自警詢以迄審理均辯稱不認識酉○○,也沒有見 過酉○○等語,然本院於111年12月30日行準備程序時勘驗案 發當日現場監視器影像,內容如下:【(12:47:42-12:4 8:57)一身著黑色無袖上衣、短褲之人(胸前掛著反光亮 亮的東西)自畫面上方騎樓處走出至路邊機車旁,並將其中 一台機車牽往畫面右上方路邊停放後,返身往畫面左方走至 該貨車後方,並與酉○○接觸交談(見附件一編號1-4照片) (12:44:20-12:45:10)酉○○自貨車後方走出,往馬路 方向走,對向馬路有一身著淺色上衣、黑色長褲之女子自畫 面右方往酉○○方向走,並在路邊與酉○○交談後,酉○○走至大 貨車駕駛座打開車門、再關上車門往貨車後方走;該身著淺 色上衣、黑色長褲之人則往畫面右方對向馬路走去,消失在 畫面中】。被告辛○○始當庭供稱:「身著黑色無袖上衣、短 褲之人(胸前掛著反光亮亮的東西)我不知道是誰,這二個 女子我都看不清楚,我也不認識酉○○。沒有出事時哪會知道 那是誰,我只說老闆不要在我門口放東西,我是跟丟東西的 人講,你們要丟東西,但是不要堵住大門口,我家門口都是 機車位,那是我家的出入口,我已經不記得我跟那三個人其 中的誰講這句話,我說丟東西也沒關係,但不要丟到我家門 口,這是我出入的門口,因為前面都是機車格,都堵住了, 我要經過,不要丟到我的人,因為我不敢得罪人,我很客氣 的講」等語(以上均詳本院卷三第19至20頁),益徴證人酉 ○○前述有先詢問過被告辛○○,並得到被告辛○○同意及告知傾 倒廢棄物之地點後,才開車載該批廢棄物到現場棄置等情, 均屬實在。  ③況且本件酉○○傾倒廢棄物之地點在臺中市市區,非人跡罕至 之處,且緊臨被告辛○○所有甲屋旁邊,酉○○若非已得到被告 辛○○之允許,其豈敢光天化日在大街上公然傾倒廢棄物?當 時已知上情之被告辛○○又豈會視而不見,同意他人胡亂傾倒 廢棄物在其住家旁?此外,並有證人酉○○警詢筆錄(111偵3 24號卷第17-23頁)、偵訊筆錄(111偵324號卷第219-223頁 )、審判筆錄(本院卷三第191-199頁)、證人廖啟弘警詢 筆錄(111偵324號卷第25-31頁)、證人林芷溎警詢筆錄(1 11偵324號卷第33-39頁)及證人陳世忠警詢筆錄(111偵324 號卷第53-57頁)在卷可佐,復有臺中市政府環境保護局110 年11月9日中市環稽字第1100120641號函(110年度他字第84 47號卷第3-4頁)暨所檢送1.環保陳情案件處理管制單(110 年度他字第8447號卷第5頁)2.環境稽查紀錄表及現場稽查 照片⑴110年10月6日(稽查對象酉○○)(同上卷第7-9頁)、 ⑵110年10月6日(稽查對象張家榮)(同上卷第17-18頁)、 ⑶110年10月8日(稽查對象辛○○)(同上卷第19-20頁)、⑷1 10年10月13日(稽查地址臺中市○區○○街00號)(同上卷第2 1-22頁)、⑸110年10月26日(稽查地址臺中市○區○○街00號 )(同上卷第23頁)3.車輛詳細資料報表(車牌號碼000-00 00號)(同上卷第12頁)4.臺中市○區○○段○○段000000000○0 00000000地號地圖、土地謄本(同上卷第13-16頁)5.監視 錄影畫面翻拍照片(同上卷第24-26頁)6.檢警環查緝環保 犯罪通報資訊系統案件通報表(同上卷第31-33頁)7.臺中 市政府環境保護局執行違反廢棄物清理法案件裁處書⑴110年 9月30日第00-000-000000號裁處書(受處分人辛○○)(同上 卷第37頁)⑵110年8月26日第00-000-000000號裁處書(受處 分人辛○○)(同上卷第41頁)⑶110年8月3日第00-000-00000 0號裁處書(受處分人辛○○)(同上卷第45頁),及員警職 務報告(111年度偵字第324號第15頁)、現場稽查照片(11 1年度偵字第324號第103-113頁)、陳世忠提出之乙地土地 補償金收入繳款書(111年度偵字第324號第115-119頁)在 卷可憑,故被告辛○○辯稱:不認識酉○○,未同意酉○○傾倒廢 棄物等語,顯係事後卸責之詞,無可採信甚明。  ㈡綜上,證人酉○○所述確屬實情,且核與卷內事證相符,可以 採信,被告辛○○否認犯行乃卸責之詞,無可憑採,被告辛○○ 該部分犯行,事證明確,可以認定。 二、事實二部分  ㈠訊據被告辛○○雖供承其從事資源回收之工作,然矢口否認有 在甲屋1樓至9樓之樓梯、走廊、陽臺等處均堆放二手衣物、 書報雜誌、床墊、家具及資源回收等易燃物品,阻塞甲屋之 逃生通道之情形,辯稱:「我的東西都放在2至9樓的房間裡 ,沒有放在樓梯、走道,放在樓梯走道的都是房客的東西, 他們是暫時放置的,但是都有保持通道的暢通。我的東西都 擺在沒有出租的空房裡面,我只有出租十間房間。我的東西 都是要出租房間的時候,每一間房間都有電視、冰箱、床、 冷氣、電扇,都是要出租給房客的東西,我沒有放在走道的 。走道上的二手衣物、書報雜誌、床墊、家具及資源回收的 東西都不是我的」等語。其辯護人為被告辛○○辯護稱:「被 告辛○○否認二樓以上的物品是她所有,實際上應該是其他的 房客之前留下來,或要使用的東西,所以與被告阻礙逃生的 要件不符。有無阻礙逃生部分,被告表示在二樓以上的物品 ,有用到的都會放在房間裡面,自陳房間外還有走廊、房間 外的物品,是房客以前留下,是房客堆置的,不是她的,請 庭上調查物品歸屬,還有堆置行為是否被告所為。另關於6 位被害人過世,被告陳述,有些不是因為逃生被阻礙,而是 在他們自己的房間過熱、高溫、毒氣而死亡,請審酌被害人 的死亡結果是否跟阻礙逃生之間是否有因果關係」等語。惟 查:  ①被告辛○○因從事資源回收工作,而在甲屋內外大量堆置廢棄 物,僅計算108年起迄本件案發時止,即為臺中市政府環境 保護局稽查並裁罰35次,罰單金額累計高達20萬1600元乙節 ,有臺中市政府環境保護局111年4月19日中市環衛字第1110 036791號函檢送之甲屋堆置大量廢棄物受行政裁罰清冊、環 保報案中心追蹤清查紀錄單、環境稽查紀錄表、執行違反廢 棄物清理法案件裁處書、稽查違規紀錄照片、陳情案件處理 管制單在卷可稽,足證被告辛○○確有在甲屋堆置廢棄物之習 慣。另被告辛○○在甲屋2樓至9樓之走道、樓梯間均堆置回收 物、垃圾、椅子、床墊、塑膠類、架子、櫃子等易燃物品, 堆積的高度約有130公分,將原本得以2人並肩行走之走廊通 道,堆置物品到只能一次通行1人(通道寬度不足1米),且要 側身行走,行走困難,樓梯間亦是堆滿雜物。居住於甲屋之 房客均僅能搭乘電梯上下樓,本次火災發生時,走廊及樓梯 間更是堆置大量回收物而難以通行之事實,亦據證人即告訴 人己○○、巳○○、癸○○、丙○○、同案被告未○○等人於警詢或偵 訊中;證人即告訴人庚○○、證人即甲屋鄰居楊焜瑩於警詢中 均證述在卷。  ②且證人己○○復於審理中到庭具結作證,證人己○○證稱:「( 檢察官問:你先前是否有跟被告辛○○承租過房屋?)有。興 中街93號。本來是住在9樓,後來辛○○叫我搬到3樓。(檢察 官問:3樓的哪一個房間?)廖美英隔壁那間。302房。廖美 英是住301房。(檢察官問:你何時開始住進302房?)本來 是住在9樓,搬到3樓不到20天。110年10月份是住9樓,111 年3月6日前20天才搬到302房。本來是我一個人住,後來巳○ ○因為他換工作,跑來跟我住。(檢察官問:巳○○在案發前 大概住了幾天?)差不多3、4天有,是3月初的時候。發生 火災前幾天過來住的。(檢察官問:承租期間你從3樓外出 ,你要如何下去1樓?)都是坐電梯。(檢察官問:樓梯的 部分呢?)樓梯都堆滿雜物。所以沒有辦法走樓梯。(檢察 官問:你有無曾經是走樓梯的狀況?)完全沒有。(檢察官 問:你剛才有說到樓梯都堆滿雜物,可否說明雜物堆放的高 度大概多少?)人根本沒有辦法走下去,高度也是很高,一 些零零種種雜碎的東西,我們出入都是用電梯而已。3樓堆 放東西的高度大約有一個人一半高。3樓走廊的寬度差不多5 0公分而已。雜物占據走廊的寬度超過三分之二。(檢察官 問:那這些雜物都是什麼樣的東西?)很多,有衣架、衣服 、床墊、電視機、一些零零種種紙箱什麼的,一大堆什麼都 有。比較大型的雜物是像床墊、電視機,電冰箱也有。(檢 察官問:你方才說的是3樓的狀況,那2樓的狀況呢?)因為 電梯沒有停在2樓過,1樓也都是雜物。(檢察官問:1樓的 走廊也都是雜物?)都是雜物。(檢察官問:你看過1樓通 道外面的走廊?)全部都是雜物,1樓全部都是電冰箱,後 面也是都大一堆。(檢察官問:111年3月6日火災當天你如 何逃生?)我那時剛好在講電話,我朋友巳○○跟我說有煙味 ,我就出來聞真的有煙的味道,後來我和巳○○走到3樓樓梯 旁邊,就看到有煙燒起來,後來火就很大,我趕快叫隔壁的 廖美英說「大姐,趕快逃,火災了,火災了」,一直叫她, 然後受不了因為煙跟火實在太大,我當時快死掉,因為樓下 已經燒起來沒辦法跑,只能往樓上跑,我就從3樓一直跑跑 到6樓,因為中間都是雜物,我是邊跑邊撥動,我很困難的 跑到6樓,巳○○爬到5樓,當時覺得沒辦法呼吸了,我看到巳 ○○往外面呼吸,他看到有一個水管,就跳上去從水管慢慢爬 到1樓,我是在6樓看著他爬下去,我就跳上去水管也是慢慢 爬,因為中間都是鐵片,血一直流、一直割手,到2、3樓沒 有水管了,我就跳下去到草叢裡,剛好四面都是鐵皮屋圍著 ,當時腳就斷掉了,一直喊救命沒有人救我,我使盡力氣才 把圍著的鐵皮屋翻過來。(檢察官問:你剛才有講到你當時 從3樓到6樓的時候你是走樓梯?)對,樓梯。(檢察官問: 你說3樓到6樓的樓梯都是堆放雜物的?)都是雜物。就是一 般的紙箱,零零種種的很多。(檢察官問:就是你剛才前面 講的大型的冰箱、床墊那些?)對。(檢察官問:3樓到6樓 都是雜物,你是邊走邊把雜物移開?)手也踢、腳也踢。( 檢察官問:所以當時3樓到6樓都有堆放雜物的狀況,有無影 響到你逃生?)當然有,如果沒有那些雜物我幹嘛要爬到6 樓。(檢察官問:【請求提示10489卷一第452頁111年3月8 日警詢筆錄並告以要旨】警方問:你承租期間有無堆放一些 雜物?你說:1到8樓實際上是7樓,樓梯間走道都是廢棄物 ,都用電梯進出,雜物都堆得滿滿的,雜物高度大概130公 分,樓梯都是塞死的,上下樓只能坐電梯。這是你回答的, 是否沒錯?)對。(檢察官問:【請求提示10489卷一111年 3月8日警詢筆錄第453頁並告以要旨】警方問你:走道和樓 梯的寬度?你說:走道和樓梯的寬度大約150公分。辛○○堆 放的雜物就大概就占用了一半的空間,沒辦法兩個人並行通 過,一定要閃身,所以我都不會走樓梯,都被堆積物堵住無 法行走。這是你的回答,是否屬實?)對。(檢察官問:所 以當時是否有講到辛○○堆放這些雜物?)因為我進去的時候 就是這種狀況,房東就是辛○○,當然是說辛○○,因為我搬進 去的時候雜物就堵在那邊了。(檢察官問:你有無看過其他 的房客會把雜物堆放在走廊?)有,看過陳國寶有,他在做 油漆的,他會把東西都放在3樓,有一個人叫陳國寶,老闆 娘認識陳國寶很久了,陳國寶會把一些沒有用完的油漆都堆 積在3樓。(檢察官問:除了陳國寶之外,你是否知道還有 誰堆放雜物在走廊?)沒有。(檢察官問:被告辛○○有無堆 放?)因為我進去的時候就是那樣的狀況了,所以我不曉得 她有無堆放。(檢察官問:【提請求示10489號卷三第75頁1 11年3月29日偵訊筆錄並告以要旨】倒數第二個答,檢察官 問「火災起來的時候,你逃生有無受到任何阻礙?」你回答 「都受到阻礙,因為樓梯間都堆雜物,雜物都是房東辛○○堆 的,因為我在那邊住很久,去年5月就在那邊住了,我知道 東西都是辛○○堆的,剛搬進去之後就都全部堆滿,她每天還 一直去撿回收一直堆。」這是你講的,是否屬實?)屬實。 (檢察官問:所以你有看過辛○○把回收的東西堆到你們那邊 的走廊?)她每天都撿很多回收。(檢察官問:你有無看過 辛○○把回收的東西堆到走廊上?)我是沒有看過,因為我是 有出去工作,但我搬進去的情況就是整棟樓都堆滿雜物了, 我住了快2年看到的情形都是如此。(檢察官問:當時你有 無反應為什麼走廊都是堆滿雜物的狀況?)我跟她說「姐, 妳把它清一清,有41間套房,這樣子房客說也會越多,不要 堆那些雜物」我不知道那是不是她的,我也不曉得,因為我 看到這種情形就一直跟她講。(檢察官問:你和被告辛○○反 應叫她要清走,辛○○如何做、如何回答你?)我是建議她。 她也沒有管。(檢察官問:從你住的期間,走廊都還是繼續 這樣?)對,都這樣子。(檢察官問:【請求提示10489偵 卷二第635頁照片編號(10)並告以要旨】111年3月7日的照片 ,這是3樓從哪裡通往哪裡的照片?)這是在房間外面的走 廊是不是。(檢察官問:所以這邊是走廊的照片?)對。( 檢察官問:所以這邊的走廊就是你講的有堆放雜物的情形? )是。因為被火燒才變成一團一團這樣子。(檢察官問:【 請求提示10489偵卷二第465頁照片並告以要旨】此是110年3 月23日案發前的照片,案發是111年,上面有3樓的逃生通道 ,有堆一些東西,下圖3樓逃生通道有堆很多東西,這是否 是你講的當時通道都有堆東西的情況?)對。(辯護人問: 你剛剛有說辛○○持續撿拾東西回來,你印象中她撿拾回來的 東西是什麼樣的東西?手可以拿的還是怎麼樣的東西?)她 後面有一台小車,會載一些有的沒的東西。(辯護人問:你 自己曾經看過載過最大的東西是什麼?)應該是一整包,不 知道是什麼東西,一包一包塑膠袋包起來,塑膠袋去包起來 放在後面小車上載回來。(辯護人問:你有無看過辛○○載過 冰箱?)沒有。(辯護人問:電視機呢?)也沒有。(辯護 人問:你在這邊住2年,你在9樓住的時間較長,9樓周遭的 環境你看到什麼東西?)也是堆滿雜物。走廊有床墊、電視 機,飲水機那邊是加蓋的違建,有洗衣機在外面,未○○是住 在第一間,走廊就放一些床墊、電視機。(辯護人問:據你 所知,像這樣比較大件的舊床墊、冰箱、電視機、桌椅這些 東西,依你經驗有無是其他搬走的房客留下來的?)我不知 道。(辯護人問:你也不知道是否是辛○○?)對,因為我搬 進去就是看到這種情形了。(辯護人問:第一時間發現的是 巳○○?)對,是他先聞到的。(辯護人問:你們兩人有無走 過去看到底是什麼東西燒起來?)有,在2樓從那個樓梯就 看到黑色的煙竄上來了。(辯護人問:所以燃燒的點是在3 樓以下?)對。3樓以下,那邊的東西已經燃燒起來了。( 辯護人問:你們從白煙到變成黑煙,時間大概多久?)就是 巳○○跟我說了以後,不到一分鐘我就看到煙和火,又聽到啪 啪聲音,馬上火就燒起來濃煙密布,我就趕快叫廖美英趕快 走,我一直敲她的門。(辯護人問:那個時間點你們跑會往 下跑嗎?還是你們只會往上跑?)不可能往下跑,往下跑會 被燒死。(辯護人問:所以一定會往上跑?)百分之百每個 人一定會往上跑。(審判長問:你跟辛○○的互動好不好?) 很好。她這人講真的,因為我們房租不是每個月去付,是一 個禮拜、一個禮拜付,因為她給我們方便,我們比較弱勢, 我是中度殘障與低收,她6000元比如一個禮拜繳1200、1500 元,一個月把它繳完就好了,她不會很強硬要求說錢沒給她 ,就叫你搬走,她這個人是不會這樣子。(審判長問:你在 警察局和檢察官所那邊製作的筆錄,內容不會有誣陷辛○○的 情形?)完全沒有。(審判長問:根據剛才檢察官詢問你時 ,有提示你的警局筆錄、偵查筆錄,你都有提到那棟樓裡面 的那些雜物是辛○○去堆的?)對,我為什麼會這樣講,因為 她是房東,我看到東西會以為是她的,我當然會說是辛○○的 ,前因後果我也不曉得,因為我搬過去看裡面的狀況就是如 此。(審判長問:你住的2年多期間裡,你有無聽過辛○○曾 經跟你抱怨其他的房客把雜物堆在走道?)有,她抱怨兩個 人,一個是廖美英、一個叫陳國寶。她說陳國寶做油漆的, 都會把一些水桶、有的沒的,油漆碰到火也會燒得很快,她 說廖美英也在撿回收,她是這樣跟我說的。(審判長問:檢 察官也沒有問你哪一個人堆放雜物,檢察官只是問你住這麼 久,為何沒有走樓梯上下樓,你的回答就是直接講辛○○堆滿 雜物,檢察官也不是問你雜物是不是辛○○堆的,他不是這樣 問,他只是問你這棟樓有電梯、有樓梯,為何你都沒有走這 個樓梯,你直接說因為辛○○堆滿雜物,所以出入都走電梯? )我一搬進去,他的東西就全部都這樣子,在我的認知應該 就是辛○○的,我那時候是這樣想,我看到就是這樣,一般人 會認為這個是房東的,所以我說是辛○○的。(審判長問:你 住2年多的期間,有無發生過房東辛○○跟其他房客因為房客 堆放雜物的事情產生糾紛?)隔壁的鄰居是有在那邊講。後 改稱沒有」等語(詳本院卷三第459至472頁)。   ③另證人癸○○亦於審理中到庭具結作證,證人癸○○證稱:「( 檢察官問:你之前是否有跟被告辛○○承租過房屋?)是。( 檢察官問:是你承租還是另一位丙○○承租?)丙○○承租。( 檢察官問:你們承租的地址在哪裡?是否在興中街93號?) 是。(檢察官問:你是否記得你住幾樓幾號房?是707號房 嗎?)應該是。實際上是6樓、707號房。(檢察官問:你從 何時開始承租的?本案發生時間是111年3月6日?)承租快 一年多。是110年大約5月份還是4月份。我和丙○○住。(檢 察官問:你們承租期間從6樓要如何下去1樓?)坐電梯。( 檢察官問:有無辦法走樓梯?)沒有辦法。樓梯都塞住了。 走廊都放一些家具。樓梯放垃圾。大概一個人高。(檢察官 問:像你身高這麼高?)對。我身高大概160公分。(檢察 官問:6樓的走廊寬度多寬?)1米多。(檢察官問:雜物占 據的寬度大概占多少?)一半。(檢察官問:沒有辦法直接 這樣行走就對了?)對。(檢察官問:火災當天除了你和丙 ○○之外,有無其他人來找你們?)還有一位朋友庚○○。(檢 察官問:當天你是如何逃生的?)當天火災發生的時候,我 聞到燒焦的味道,開門的時候已經走不出去了,火已經很大 了,我們就剩下窗戶可以逃,我們爬到窗戶外面的時候,只 有遮雨棚打破才可以出去,我們就打破遮雨棚爬到窗戶上面 。(檢察官問:你剛才說窗戶沒辦法出去是什麼意思?)窗 戶是做死的。窗戶外面有封死的沒辦法打開。(檢察官問: 當天是你、丙○○和庚○○你們三人一起逃生?)對。(檢察官 問:火災當天你當時在6樓走廊時,樓梯一樣有堆放雜物的 狀況嗎?)對。(檢察官問:1樓到2樓的樓梯間、走廊有無 堆放雜物?)有。(檢察官問:是什麼樣的雜物?)樓梯放 垃圾。1樓走廊的部分也是放一些家具。(檢察官問:是否 就是你剛才說的有關於家電類的?)是。(檢察官問:當時 6樓的走廊放一些你剛才講的家電類,有無影響到你當天逃 生?)當天逃生我們是逃窗戶,那邊不能逃。(檢察官問: 你當時走出去時6樓有堆放雜物的情況會不會影響你行走? 你說有堆放家電等雜物?)那時候失火的時候,門打開都看 不見了。(檢察官問:你如果把這些家電移走讓你有辦法行 走?)我們沒有移走,我們直接從房間的窗戶逃走。(檢察 官問:你是否知道6樓和1樓走廊家電的這些東西是誰堆放的 ?)屋主放的。(檢察官問:你如何知道是辛○○堆放的?) 就是她放的,我們都有看到。我看過她放桌子、椅子。放在 走廊,6樓的走廊。(檢察官問:你當時看到辛○○放桌子、 椅子在6樓的走廊,你有無跟她反應怎麼會放在走廊這邊? )有跟她講過。她說放著沒有影響。(檢察官問:你承租期 間有看到辛○○有放桌子、椅子有跟她反應之外,你有無跟她 反應說不要把東西放在走廊?)有跟她說不要再去收垃圾。 她沒什麼反應。(檢察官問:【請求提示10489卷一第434頁 111年3月8日偵訊筆錄第2頁並告以要旨】倒數第4個答,檢 察官問:「你剛剛講的樓梯間、電梯口走道的堆積都是誰做 的?」你回答:「都是房東辛○○,我有親眼看過。」此回答 是否屬實?)是。(檢察官問:你看過幾次辛○○堆放東西? )1、2次。(檢察官問:你看到的都是桌子、椅子這種的? )對。(檢察官問:【請求提示10489卷一第223頁111年3月 7日警詢筆錄第2頁並告以要旨】第2頁第4個答,警察問「你 在承租期間,公共空間有無堆放雜物或廢棄物?」你回答「 1到7樓樓梯間都是廢棄物,堆得滿滿的沒辦法過去,樓梯都 是塞死的,上下樓只能坐電梯。」這是你的回答,是否屬實 ?)是。(檢察官問:你提到1到7樓樓梯間都是廢棄物,你 有看過其他樓層嗎?)有一次電梯壞掉,我們走樓梯。從7 樓走到1樓。每一樓層都看到走廊都是廢棄物。樓梯都是垃 圾比較多。走廊我就不知道了。(檢察官問:所以走廊也是 有堆東西?)對。(檢察官問:【請求提示10489卷一第223 頁111年3月7日警詢筆錄第2頁並告以要旨】下一個問答是警 察問「有沒有阻礙到你逃生?」,你回答「電梯口、樓梯口 、樓梯間都有堆放雜物阻礙,無法逃生,我住的7樓是沒有 阻礙到無法通行,但是要過2樓及5樓走廊都有阻塞無法逃生 。」這是你的回答,是否屬實?)是。(檢察官問:【請求 提示10489卷二第463頁照片並告以要旨】此是110年3月23日 拍的照片,當時有拍到7樓,這是逃生通道這邊,你講的堆 放雜物的狀況是否如上圖這樣的情形?)是。(檢察官問: 你和被告辛○○有無任何糾紛?)沒有。(檢察官問:你有無 積欠房租跟辛○○有過任何糾紛?)沒有。(辯護人問:這一 年中間,除了你剛才回答檢察官因為有一次是電梯壞掉所以 走樓梯之外,你大概其他部分都搭電梯?)對。(辯護人問 :你是否知道這場火災是從哪個點燒上來的,是從下往上燒 或是從上往下燒?)從下往上燒。(辯護人問:剛剛檢察官 問你時你有講到說,當你知道有火災後,你打開房門就已經 濃煙很重,根本不可能走通道或是走樓梯間往上、下跑,看 不清楚了,是否確定如此?)是。(辯護人問:所以你們才 會敲破窗戶從外面跑,是不是?)是。只有窗戶可以跑。( 辯護人問:剛才檢方問你7樓的地方,你說外面屋主被告辛○ ○有放一些桌椅,這些桌椅是堪用的還是已經壞掉不能用的 ?)還是可以用。(辯護人問:【請求提示10489卷一第223 頁111年3月7日警詢筆錄第2頁並告以要旨】案發當天晚上6 時40分在大誠分駐所做的筆錄,當時警方問「本大樓平時是 否電梯口、樓梯口、樓梯間及各樓層走廊皆有堆放雜物或廢 棄物,是否平時就造成行走困難或是阻塞無法通行?」你回 答「電梯口、樓梯口、樓梯間皆堆放雜物阻塞無法逃生,我 住的7樓走廊是沒有阻塞無法通行。」你這說法是否正確? )桌椅放走道的一半,留一半空間可以走。(辯護人問:你 剛才說你只有走過一次樓梯下樓從7樓走下去,你看到2樓、 5樓的樓層走廊都堆滿雜物阻塞無法逃生,你能否說明你看 到的2樓、5樓堆放雜物的情況?)都堆放垃圾。都是一包一 包的垃圾。(檢察官問:你在警察局提到7樓走廊沒有阻礙 無法通行,你前面有講到7樓是有放桌椅,影響到通道的一 半,你說的沒有阻礙通行是指你還是可以走路,只是有東西 會阻擋你或是稍微有影響的情形?)走道一米多,一半是她 放的桌椅。所以還是會影響通行。(檢察官問:你剛才有講 到曾經有一次走樓梯到一樓,你有講到樓梯都是一包一包的 垃圾,你在行走是如何行走,是否踩在垃圾上?)對。(檢 察官問:有無影響到你行走的不便?)當然會。所以才會都 坐電梯。(辯護人問:除了你剛才說7樓你看到的桌椅外, 在其他樓層或是你剛才所述2樓、5樓看到的雜物或垃圾,你 有無看到是誰丟的?)都丟在那裡,我想應該是屋主丟的。 (辯護人問:不是想,你是否有看到?)我沒有看到。(辯 護人問:你平常會搭電梯的原因,是因為樓梯都堆滿雜物才 不走樓梯,還是因為7樓高度的關係?)當然是因為7樓高度 的關係才搭電梯。(審判長:你跟房東辛○○的相處好不好? )蠻好的。(審判長問:你是否知道辛○○除了是房東外,還 有無做其他工作?有無在做資源回收?)有,有看她在撿。 (審判長問:因為辛○○有在做資源回收,這棟大樓又堆滿東 西,所以在走廊、樓梯、電梯口的那些東西,你就認為是辛 ○○堆放的?)對。(審判長問:你平常是否跟辛○○碰面時會 跟她聊天?)會,會跟她打招呼。(審判長問:她有無跟你 抱怨其他房客把東西堆放在樓梯、走廊、電梯口?)沒有。 (審判長問:【提示10489偵卷一第434頁111年3月8日偵訊 筆錄第2頁並告以要旨】檢察官先問你「東西堆成這樣,平 常樓梯可以走嗎?」你回答「不行,都坐電梯」,檢察官接 著問「如果電梯壞掉?」你回答「有時候硬走,也曾經真的 沒辦法走,就只能等電梯修好上樓。這個狀況一直都有。」 所以當時大樓屋內的狀況就是這樣,走廊、樓梯、電梯口都 堆滿雜物,很難行走,是否如此?)是。(審判長問:【提 示10489卷一第435頁111年3月8日偵訊筆錄第3頁並告以要旨 】倒數第3個回答:檢察官問「你剛剛所謂的堆置情形,你 有看過幾樓這樣堆的?」你回答「2樓、3樓,之前我住過3 樓,當時也是因為3樓堆積太嚴重,所以搬到7樓。5樓、6樓 都有,7樓是堆最少的,因為有住3戶。」此是否為事實?) 對。(審判長問:所以你本來是住在3樓,但3樓走廊、電梯 口、樓梯間堆積太嚴重,所以你才搬到7樓?)對。(審判 長問:包括2樓、3樓、5樓、6樓的走廊、電梯口、樓梯間, 你都看過是堆滿東西的情形,是否如此?)是」。(詳本院 卷三第473至490頁)。  ④證人丙○○則於本院審理時到庭結證稱:「(檢察官問:妳先 前是否有跟被告辛○○承租房屋?)有。興中街93號707房。 (檢察官問:妳從何時開始承租?)110年5月份。剛開始住 樓下的3樓,後來搬過去。本來3樓那邊是6000元,7樓是800 0元。(檢察官問:妳當時承租時是自己住還是有和其他人 一起住?)還有跟男朋友癸○○。(檢察官問:妳當時為何會 從3樓搬到7樓?)因為當時3樓冷氣壞掉,外面也有囤積一 些物品。(檢察官問:妳說外面是否指走廊?)是。走廊囤 積物品。是回收的東西。(檢察官問:是大型的垃圾還是大 型東西?)沒有,都是小型的。當時3樓走廊堆放的東西, 高度沒有很高。(檢察官問:有無辦法敘述大概多高?)沒 有辦法敘述,因為我在3樓那邊住沒幾天,因為沒有冷氣。3 樓的走廊寬度大約是兩個人走路的寬度,我住的當時還可以 走,還寬寬的。(檢察官問:妳住7樓的部分,7樓的走廊有 無堆放東西?)有,它有堆放一些櫃子、椅子。(檢察官問 :櫃子、椅子大約占據7樓走廊的面積多大?)一排。(檢 察官問:妳走路的時候,兩人可以一起走嗎?)不行。(檢 察官問:一個人有無辦法行走?)可以。(檢察官問:所以 7樓堆放的東西是否佔據大概走廊的一半?)是。(檢察官 問:妳在住7樓的期間,妳都是走樓梯還是坐電梯?)坐電 梯,樓梯不能走。樓梯有些安全門沒有開,有鎖起來,要往 樓下那邊沒有開。(檢察官問:樓梯間有無堆放東西?)有 。堆放鍋子,一些回收零零散散的東西。(檢察官問:所以 就是堆放在樓梯,沒有辦法直接行走?)沒有辦法。所以都 是坐電梯外出。(檢察官問:火災當天,除了妳和癸○○之外 ,還有無其他人來找妳們?)有,庚○○。(檢察官問:當天 你們三人如何逃生的?)當天我本來在睡覺,我老公休假跟 庚○○去買東西回來,叫我吃東西,我睡午覺起來吃東西,突 然就聞到有味道,我們就看房間內有沒有電線走火,結果庚 ○○門一打開就看到整個都是煙,就說火災了,因為煙很大, 後來我老公說不然等一下三個人手牽手,他喊一二三門打開 時,叫我們三人都不要走、不要散開,就衝出去,他喊一二 三門打開時,當時全部都黑的,煙很大根本沒辦法呼吸,看 不到路,結果我老公說不行,要返回來,門就關起來,當時 煙很大,我們當時要打消防局電話就占線,後來一下子我老 公就說窗戶打開,然後吶喊救命,那時都沒有人,煙就很大 ,我老公就爬到陽台那邊,趕快爬上去,我當時腰就有受傷 ,他就把我拉上去,他用頭去撞,我們就爬到最外面那邊。 (檢察官問:到陽台那邊,妳說把東西打破之後才等待救援 ?)把上面那個打破,本來想說我們都沒有門,也沒有窗戶 可以打開,我老公就用頭去撞上面的,後來我們就一個一個 拉上去冷氣機上面、遮雨棚那邊。(檢察官問:當時妳印象 中火災當天,每一層樓也都是有堆放雜物的情形嗎?)我不 知道。(檢察官問:你們那一層樓也是有堆放雜物嗎?)有 。(檢察官問:妳當時有無辦法確認煙是從哪邊上來的?) 從電梯口那邊出來的。(檢察官問:是否從下面往上?)我 們那時候不知道,從醫院出來看到新聞才知道是從樓下燒上 去的。(檢察官問:當時你們的7樓,剛才妳有講到走廊有 放一些椅子,妳是否知道那些東西是誰堆放的?)之前有問 過房東太太那是誰放的,她沒有講。(檢察官問:她有無反 應這個是房客放的?)沒有,因為7樓只有我住的還有另外 一個年輕人廖哲毅。(檢察官問:妳只有和房東反應過一次 為何有雜物,還是妳來來回回有和她反應幾次?)我來來回 回有和她反應是反應樓下的雜物太多,而且垃圾都會發臭。 (檢察官問:樓下是哪邊,一樓還是?)一樓的走廊,要進 去那個走廊。(檢察官問:所以一樓的走廊也是沒有辦法行 走?)有辦法行走,但味道很臭。(檢察官問:一樓的走廊 除了垃圾之外,有無堆放什麼?)床墊什麼的、桌子、椅子 ,還有一些電器物品,人家不要的像冰箱什麼的。(檢察官 問:妳是否知道一樓的桌子、椅子、電器物品是誰堆放的? )房東堆放的。(檢察官問:妳如何知道是房東堆放的?) 因為她有說是壞掉不要的,她要賣掉,說是撿回來的。(檢 察官問:房東有和妳說這是她撿回來的,是壞掉要拿去賣, 放在那邊這樣?)對。(檢察官問:妳和她反應過幾次一樓 不要堆這些大型的物品?)有跟她反應過,反應過之後她都 會清走道讓我們走。(檢察官問:清完之後還有無再繼續堆 放?)算比較少,但一段時間後又再繼續堆。(檢察官問: 所以一樓走廊的部分到火災當時都是沒辦法行走的狀態?) 對,差不多。(檢察官問:【請求提示10489卷一第229頁11 1年3月7日警詢筆錄第2頁並告以要旨】第2個問答,警方問 「本大樓有沒有電梯口、走廊有無堆放雜物、廢棄物?」妳 回答「全部都有,而且堆放的很嚴重,一樓的樓梯間到電梯 口垃圾堆到平常行走都要轉身才有辦法過去,堆積約半個人 身高,所以本大樓唯一可以行走的樓梯都是完全被堵死的, 要坐電梯的話有時也要側身才能進入電梯裡面。」這是妳的 回答,是否屬實?)是。(檢察官問:所以一樓樓梯間電梯 口情形就是妳筆錄陳述的?)對。(檢察官問:妳在承租期 間時,妳有無曾經走過樓梯?)沒有,我不太敢走。因為會 堆放一些東西,也不好走。(檢察官問:堆放一些東西又不 好走,所以妳就坐電梯?)對。(檢察官問:【提示10489 卷一第428頁111年3月8日偵訊筆錄第2頁並告以要旨】檢察 官問「妳所居住的7樓之1平常走道有無放東西?」妳回答「 有堆椅子跟櫃子。」這是否是妳有看過的狀態?)對。(檢 察官問:「妳上開所謂的堆置垃圾、還有椅子、櫃子等物品 是誰放的?」妳回答「是房東辛○○。」是否屬實?)對。( 檢察官問:妳如何知道是房東辛○○,妳是否有看過她放過去 ?)之前房東有問過我說有沒有動過桌子、椅子。我當時說 沒有。(檢察官問:所以妳就想說這東西應該是她的,她才 會這樣問妳?)對。(檢察官問:【提示10489卷一第429頁 111年3月8日偵訊筆錄第3頁並告以要旨】檢察官問「妳剛剛 所講的堆置情形,妳有看過幾樓是這樣堆的?」妳回答「我 平常出入只有1樓跟7樓,堆置狀況如剛所講,至於其他樓層 ,曾經電梯門打開,我看到電梯門口全部都是垃圾。」是否 是妳回答的?)對。(檢察官問:所以妳有看過其他樓層的 電梯門口也都是垃圾?)對。一包一包的垃圾。(檢察官問 :妳說堆到電梯門口都是嗎?)對,電梯門打開全部都垃圾 。(檢察官問:【請求提示10489卷二第463頁照片並告以要 旨】此為之前110年3月23日拍的,是案發前一年拍的,當時 6樓逃生梯有拍到這些堆放雜物的狀況,如上圖,是否是你 們當時6樓,也就是當時7樓的狀態?)是。(辯護人問:妳 進去的時候有無先看它的環境?)沒有,因為我進去住的時 候本來是住在隔壁,99號,因為合約到了要搬,臺中我不熟 ,當時經濟也不是很好,我在做人力派遣公司的,當時是趕 著要租房子,後來就是時間到了,我們那邊房東太太說不管 怎樣,裡面東西要先搬走,她的房子要收回去了,後來我就 搬到樓下,就因為這樣才認識大姐,我就問大姐「妳這裡不 是有房間要出租」,她說有,但是她還要整理,但我跟他說 臨時沒辦法找到房子,有沒有辦法先清一間租我,我手頭上 不方便,她說好,沒關係,就整理一間給我,就整理3樓, 樓下因為我有一些要搬的東西,衣物、日用品,都放在樓下 ,就叫她先給我寄放,她說好,結果那天晚上我出去找他們 也是找不到,我那天找不到房子,我就和大姐說房間也還沒 整理好可以租給我嗎,我手頭上不方便,租金可以先讓我分 期付,她說好,當時押金部分我說沒有辦法付押金,先通融 一下不要讓我付押金,她說好,所以我才搬進去。(辯護人 問:妳搬進去的時候,除了衣物之外,還有無帶別的東西? )有,我的櫃子、小東西、日用品。床墊沒有,都是他們的 ,桌子、椅子那些。(辯護人問:本件案發時,妳是住在實 際上是6樓,但樓層是寫7樓?)對。房間號碼是707。當時 在這個房間裡面,就是我們三人。我、癸○○、庚○○三人。( 辯護人問:當你們知道這個火災時,依妳剛剛的陳述是先聞 到燒焦味,再來尋找是不是電線走火,沒有之後你們打開門 要跑,但這個時間點煙已經很大,全部都是黑的,你們也看 不到路,所以你們只好折返,不可能再往外跑,所以只能折 回來從窗戶來逃生,是否如此?)對。(辯護人問:所以在 這件事件發生火災當下,妳們會逃生唯一的想法就是從窗戶 跑?)因為前面已經煙太大,沒有辦法跑。(辯護人問:不 會想到再爬樓梯?)因為煙太大沒有辦法呼吸,也看不到。 (辯護人問:妳說房東辛○○有問過妳有無動過椅子?)對, 因為我有跟她要過櫃子。她那天跟我問有沒有人動過椅子, 那天要走進去的時候,我也不知道她怎麼會來問我說有沒有 動過她的椅子。(辯護人問:照妳的說法,妳比較有印象是 7樓和1樓堆放的情況,其他樓層妳比較沒有印象?)對。( 辯護人問:妳在3樓曾經住過多久?)住沒幾天,不到2個禮 拜。(辯護人問:這段期間,妳有無用樓梯從3樓下到1樓過 ?)沒有。因為我沒有走過樓梯,上面燈都暗暗的。(辯護 人問:反正就是電梯很方便?)對。(辯護人問:妳剛剛說 妳看到電梯口有一包一包的垃圾,妳們這棟大樓住戶的衛生 習慣是,譬如妳或是別人,會把自己的垃圾拿到房間口,或 是自己帶到樓下,或是丟在房間口有人會來收?)那種就是 提到樓下,有時候就會放在門口的時候,我們遇到大姐,會 幫她堆一邊,房門口應該沒有。(辯護人問:妳的習慣會不 會把要丟的垃圾臨時先放在房間門口?)不會。(檢察官問 :妳剛才說妳有曾經跟房東要過櫃子,是什麼樣的櫃子?) 置物櫃。蠻高的。(檢察官問:妳說當時房東有給妳櫃子, 她從哪裡拿櫃子給妳?)應該是走廊。(檢察官問:妳覺得 放在走廊那個櫃子應該是房東的,所以她才能給妳?)對。 (檢察官問:妳剛才講到3樓妳當時都沒有走樓梯,妳有講 到沒有辦法下去,是什麼意思?)樓梯有放衣物。(檢察官 問:除了衣物有無放垃圾那些?)有。樓梯都是放垃圾。( 辯護人問:妳剛才有說妳和辛○○要一個置物櫃,妳剛才有講 到一段是說人家搬走,妳的意思是什麼?)她那個房間,人 家沒租搬走了,沒有搬離的東西。就是前房客留下來的」等 語(詳本院卷三第491至509頁)。  ⑤再參酌臺中市政府環境保護局於案發前之111年3月3日執行臺 中市○區○○街00號(即甲屋)環境巡檢,並拍攝現場照片, 由照片中可見甲屋屋外及屋內走道堆置許多以透明塑膠袋包 裝之雜物,數量甚鉅,另其他樓層之走道上亦堆置有冰箱及 櫥櫃等物品,此有該局111年12月13日中市環衛字第1110134 048號回復法院之函文及照片在卷可稽(詳本院卷二第407至 410頁)。按前述照片係本案發生(111年3月6日)前3日所 拍攝,甲屋屋內走道有堆置大量廢棄物情形核與上開證人所 述均相符合,足認證人己○○等人證述甲屋之情況確屬實情, 可以採信。況本案案發後依臺中市政府消防局所拍攝現場照 片,亦可見甲屋各樓層走道的確佈滿遭火燒之床墊、桌椅、 裝滿雜物之紙箱、櫥櫃及家電等物品(詳見111偵10489卷二 第461至469頁),益徵被告辛○○確有在甲屋通道堆滿大量廢 棄物無誤。  ⑥綜合前開①至⑤所述,可知被告辛○○因從事資源回收工作,因 而撿拾大量廢棄物,並於甲屋1樓至9樓之樓梯、走廊通道等 處均堆放二手衣物、書報雜誌、床墊、廢棄家電、家具及資 源回收物,因而影響租屋房客平常無法順利行走甲屋1樓至9 樓之樓梯、走廊通道等處,而於本案火災發時甲屋房客因而 均無法藉由甲屋之樓梯或走廊等逃生通道逃生,致發生如事 實三所述嚴重傷亡之事實,自可認定。  ⑦至於被告辛○○及其辯護人雖均以甲屋房客之傷亡與樓梯、走 廊通道被廢棄物阻塞無因果關係等語置辯,然按阻塞戲院、 商場、餐廳、旅店或其他公眾得出入之場所或公共場所之逃 生通道,致生危險於他人生命、身體或健康者,處3年以下 有期徒刑。阻塞集合住宅或共同使用大廈之逃生通道,致生 危險於他人生命、身體或健康者,亦同。因而致人於死者, 處7年以下有期徒刑;致重傷者,處5年以下有期徒刑。刑法 第189條之2第1項、第2項分別定有明文。次按「阻塞」,係 指阻斷或壅塞逃生通道的順暢,使逃生通道失卻其功用;「 逃生通道」,係指發生火警、天災、地變時提供逃離災難現 場或救難人員進入災難現場救災的通行道路或設施;「致生 危險於他人生命、身體或健康」,則指須就個案情形加以判 斷,阻塞逃生通道是否足以認定有致生危險於他人生命、身 體或健康。  ⑧被告辛○○身為甲屋集合住宅之房東,並從事資源回收工作, 明知不得於甲屋樓梯間、走廊等處所堆置雜物妨礙出入,卻 仍將二手衣物、書報雜誌、床墊、家具及資源回收等易燃物 品堆放在1樓至9樓樓梯、走廊等處阻塞逃生通道。按刑法第 15條第2項規定:「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者, 負防止其發生之義務。」,被告辛○○係甲屋之房東,明知甲 屋有諸多房客,房東被告辛○○具有保證人地位,應防止逃生 通道阻塞導致妨礙他人逃生之危險,被告辛○○未履行防止房 客因逃生通道阻塞致死之義務,能防止而不防止者,自與因 積極行為發生結果者同。查甲屋1至9樓之樓梯及走廊,於11 1年3月6日前,有被告辛○○所撿拾及堆置之廢棄床墊、廢棄 家電、家具及資源回收物,因而影響租屋房客平常無法順利 行走甲屋1樓至9樓之樓梯、走廊通道等處,業如前述,且被 告辛○○所為已達一般人無法順利通行通道及樓梯之程度,自 已符合「阻塞」之要件。況上開通道及樓梯均屬「逃生通道 」,就上開通道及樓梯均堆置大量廢棄物情形觀之,倘發生 火警、天災、地變時,一般人均無法透過1至9樓之通道及樓 梯對外逃生甚明,故本案足以認定被告辛○○就事實二所為, 有致生危害於他人生命、身體無誤。被告辛○○及其辯護人所 辯,均無可採,該部分犯行明確,足可認定。 三、事實三部分  ㈠訉據被告未○○對於111年3月6日9時許,辛○○有向要求立刻搬 離甲屋906室,其於同日16時25分許,先搭乘電梯至甲屋2樓 ,然後以隨身攜帶之黃色打火機點燃放置在2樓電梯口裝盛 回收物之黑色塑膠袋,見該塑膠袋已開始燒熔並冒出煙霧後 ,再徒步至全家超商臺中新興中店購買阿Q雞汁排骨桶麵1碗 ,隨即於同日時30分步行回甲屋。此時其所點燃之黑色塑膠 袋除已起火燃燒外,並延燒至一旁辛○○堆放在走廊及樓梯間 之二手衣物、書報雜誌等易燃物品,因該處走道、樓梯間堆 置大量易燃雜物,且樓梯間為建物各樓層間之垂直通道,故 而濃煙及火焰迅速向上竄燒等情供承不諱,其辯護人則為未 ○○辯護稱:被告未○○固有於系爭房屋2樓點火之舉,然其僅 以個人随身攜帶之打火機點火,並無使用其他容易助燃之物 品如汽油等物,且佐以其個人随身物品,包含錢包,手機、 個人證件,及與其有相當感情速結之寵物羊,於火起之時均 尚留置於系爭居屋尤其承租之906號房内,並同遭火吻,是 難認被告未○○主觀上有預見火勢有擴大延燒之結果。且被告 未○○於買完泡麵返家,於發現二樓有火光時,随即跑到道路 上對樓上住戶大喊「失火了」、「快下樓」,等情,其更於 消防隊抵達後,協助拉設水線、攙扶逃出之租客,更協助排 除妨害救災動線之休旅車,訴外人楊焜螢於警詢時亦證稱被 告未○○有協助拉水線,故堪認被告所稱要屬實在。倘被告未 ○○有何任令系爭居屋租客死亡,亦不違背其本意之直接或間 接故意,則被告未○○,要無可能仍將其個人重要物品及寵物 留置於其承租之房内,亦不會於發現火勢有延燒變大之情, 仍留置於現場協助救災,且被告未○○係屬中度智能障礙之身 心障礙人士,依據中國醫藥大學附設醫院之衛教單張,其心 智年齡應在6歲以上未滿9歲,且於他人監護指導下僅可自理 簡單生活,於他人庇護下或可從事非技術性的工作,但無獨 立自謀生活能力,是難認心智年齡要屬兒童狀態之被告未○○ 於糸爭房屋2樓點燃放置於電梯口之垃圾袋時,主觀上即有 預見系爭房屋租客會有死亡結果之發生,是應難認被告未○○ 主觀上有何殺害本案被害人之直接故意或未必故意。被告所 為或有成立過失致死或過失傷害罪之可能,然公訴意旨認被 告未○○有殺人之不確定故意,要難謂為允洽°另按刑法第13 條所謂故意係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所 描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行 為結果等,均有所認識,始可謂具備認知要素;並須進而具 有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意,始具故意 之決意要素,行為人必須兼具認知要素及決意要素,始可認 為具有犯罪之故意。又按刑法第173條第1項所謂放火燒燬現 供人使用之住宅,必須房屋構成之重要部分已燒燬,行為人 如有放火燒燬上述物體之犯罪故意,而已著手放火行為之實 施,方屬構成犯罪。查被告未○○本案之犯罪工具,僅為其隨 身攜帶之打火機一個,未使用其他助燃器材,點燃之客體, 亦係放置2樓電梯口之垃圾袋,佐以其心智年齡未滿九歲, 已如前述,是其主觀上要無可能得以預見系爭房屋之重要構 成部分會因其放火燃燒垃圾袋之舉,而遭致燒燬,其於警詢 、偵訊時亦多次陳稱未曾想到後果,沒有到會燒這麼大等語 ,是被告未○○或未注意周遭尚有易燃物品,致釀火勢之過失 ,然實無縱火燒燬現供人使用住宅之故意等語,為被告未○○ 置辯。經查:  ①辛○○於101年10月22日購入原為8層樓之甲屋後,先將甲屋頂 樓加蓋至9樓(無4樓,實際是8層樓),並分隔成43間房間 ,除1、2樓之房間留作自用外,其餘41間套房以每月6000元 至8000元(以上均含水電費1000元)不等之價格出租予他人( 案發當時已出租10間套房),而分戶隔作住宅使用,屬供人 使用之集合式住宅。未○○於111年2月15日,以每月6000元、 押金1個月6000元之價格向辛○○承租甲屋906室。惟入住後, 因未○○遲至2月25日僅交給辛○○3000元租金,其餘押租金均 遲交,又因門鎖損壞、熱水放任自流、未○○飼養之寵物羊隨 地便溺及羊騷味甚重等問題,於111年3月6日9時許,辛○○向 未○○要求立刻搬離甲屋906室,嗣未○○於同日16時25分許, 先搭乘電梯至甲屋2樓,然後以隨身攜帶之黃色打火機點燃 放置在2樓電梯口裝盛垃圾之黑色塑膠袋,然後再徒步至全 家超商臺中新興中店購買阿Q雞汁排骨桶麵1碗,隨即於同日 時30分步行回甲屋。惟此時未○○所點燃之黑色塑膠袋除已起 火燃燒外,並延燒至一旁辛○○堆放在走廊及樓梯間之二手衣 物、書報雜誌等易燃物品,因該處走道、樓梯間堆置大量易 燃雜物,且樓梯間為建物各樓層間之垂直通道,故濃煙及火 焰迅速向上竄燒,造成302室住戶己○○受有火場濃煙吸入、 一氧化碳中毒、耳部皮膚灼傷、雙手多處擦傷、左手撕裂傷 共縫合16針、腹部皮膚擦傷30公分、右腳跟骨骨裂之傷害; 同住302室之巳○○受有火場濃煙吸入、一氧化碳中毒、右耳 部皮膚灼傷、右手右膝右小腿多處擦傷、右手背灼傷、右手 掌撕裂傷共縫合6針、左手指皮膚灼傷水泡之傷害;當日302 室之訪客庚○○因走廊及樓梯無法逃生,打破鐵窗上方之採光 罩,等待救援,嗣因濃煙過大,失足自陽台墜落,受有頭部 外傷、腦部出血、腰椎粉碎性骨折、左腳踝骨折、胸腔肋骨 斷裂,並導致下肢乏力併垂足,大小便功能失禁,日常生活 中重度依賴無法自理之重傷害(領有重度身心障礙證明,見 本院卷四第17頁);707室之癸○○受有吸入煙霧及蒸氣所致 之上呼吸道炎症之傷害、同住707室之丙○○受有吸入煙霧及 蒸氣所致之上呼吸道炎症、肌肉拉傷之傷害。另甲屋之住戶 廖美英(住3樓)、廖哲毅(住5樓)、葉銘祥(住6樓)、陳國 鑫及許素卿(均住7樓)、張雅君(住8樓)等6人,均因通道阻 塞而不及逃生,因而受有休克併呼吸衰竭、火場氣體傷害及 熱傷害,均不治死亡。甲屋亦因劇烈火勢,多處水泥柱體剝 落,鋼筋外露,裝潢燒失剩金屬骨架受熱變形,而喪失住宅 之效能。而未○○前開縱火行為,引發之火勢並延燒至隔鄰臺 中市○區○○街00號(下稱乙屋)乙○○所有之5樓之1、5樓之2 、6樓之1、6樓之2、7樓之1、7樓之2、8樓之走道及牆壁均 受燒燻黑、電器燒燬、9樓之鐵皮屋燒毀,且水泥柱體剝落 ,鋼筋外露,裝潢燒失剩金屬骨架受熱變形,而喪失住宅之 效能。另導致王衍源所有乙屋4樓之2房間之客廳、房間牆壁 受燒燻黑、電器燒燬、戊○○所有乙屋3樓之3客廳、房間牆壁 及走道受燒燻黑、家具電器燒燬等情,有證人癸○○警詢筆錄 (111偵10489號卷一第221-225頁)、偵訊筆錄(111偵1048 9號卷一第433-436頁)、審判筆錄(本院卷三第473-490頁) 、證人丙○○警詢筆錄(111偵10489號卷一第227-231頁)、 偵訊筆錄(111偵10489號卷一第427-429頁)、審判筆錄( 本院卷三第491-509頁)、證人楊焜瑩(即甲屋鄰居)警詢筆 錄(111偵10489號卷一第243-253頁)、證人己○○警詢筆錄 (111偵10489號卷一第451-454頁)、偵訊筆錄(111偵1048 9號卷三第75-76頁)、審判筆錄(本院卷三第454-473頁)、 證人巳○○警詢筆錄(111偵10489號卷一第531-537頁)、偵 訊筆錄(111偵10489號卷三第157-159頁)、審判筆錄(本院 卷三第445-512頁)、證人庚○○警詢筆錄(111偵10489號卷一 第539-545頁)、審判筆錄(本院卷四第189-214頁)、證人丑 ○○警詢筆錄(111相508號卷第13-21頁)、偵訊筆錄(111相 508號卷第151-153頁)、偵訊筆錄(111相508號卷第157頁 )、偵訊筆錄(111相508號卷第159頁)、證人戌○○警詢筆 錄(111相509號卷第13-21頁)、偵訊筆錄(111相509號卷 第155-157頁)、偵訊筆錄(111相509號卷第161頁)、證人 卯○○警詢筆錄(111相505號卷第139-147頁)、偵訊筆錄(1 11相505號卷第209頁)、證人辰○○警詢筆錄(111相506號卷 第15-19頁)、偵訊筆錄(111相506號卷第47-51頁)、證人 午○○(訴訟參與人)準備程序筆錄(本院卷三第12、42頁) 、證人寅○○警詢筆錄(111相507號卷第15-19頁)、偵訊筆 錄(111相507號卷第47-49頁)、證人子○○偵訊筆錄(111相 510號卷第137-139頁)、偵訊筆錄(111相510號卷第143頁 )、證人乙○○警詢筆錄(111偵27440號卷第163-167頁)、 偵訊筆錄(111偵27440號卷第475-476頁)、證人甲○○(原 名王衍源、告訴人)警詢筆錄(111偵27440號卷第149-153 頁)、偵訊筆錄(111偵27440號卷第475-476頁)、證人戊○ ○警詢筆錄(111偵32865號卷第67-71頁)、審判筆錄(本院 卷三第445至512頁)、證人楊羽絜警詢筆錄(111偵32865號 卷第99-103頁)在卷可憑,復有臺中市政府消防局火災調查 科111年3月7日員警職務報告(111偵10489號卷一第17頁) 、扣案打火機及未○○所吸香菸照片(同上卷第53-55頁)、 監視錄影畫面翻拍照片1.案發現場之民宅監視器(同上卷第 71-77、83-121頁)、2.全家超商臺中新興中店店內監視器 (同上卷第77-81頁)、111年3月6日未○○購買泡麵交易明細 (同上卷第121頁)、臺中市政府警察局第一分局111年3月6 日、3月7日刑案現場勘察報告(初報)(含現場照片82張) (同上卷第149-195頁)、辛○○持用手機通話紀錄及手機畫 面截圖(同上卷第211-219頁)、未○○之自願受搜索同意書 (同上卷第255頁)、臺中市政府警察局第一分局偵查隊扣 押筆錄、扣押物品目錄表(同上卷第257-265頁)、臺中市 政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單(同上卷第269 頁)、興中街93廢棄物處理情形一覽表(同上卷第271頁) 、111年3月3日臺中市○區○○街00號之屋況照片(同上卷第27 3-277頁)、臺中市○區○○街00號大樓堆積雜物遭環境保護局 稽取締查清掃照片(同上卷第279-281頁)、臺中市政府警 察局第一分局111年3月11日中警一分偵字第1110010996號函 暨所檢附臺中市政府警察局111年3月8日中市警鑑字第11100 18483號鑑定書內容(同上卷第455-462頁):1.編號8之死 者與關係人陳瑞田(陳國鑫之父)符合親子遺傳法則,不排 除編號8死者為陳瑞田之親生子陳國鑫、2.編號11之死者與 關係人戌○○(許素卿之女)符合親子遺傳法則,不排除編號 11死者為戌○○之親生母許素卿、3.編號12之死者與關係人子 ○○(張雅君之女)符合親子遺傳法則,不排除編號12死者為 子○○之親生母張雅君、火災死亡案相驗照片1.廖哲毅(同 上卷第463-473頁)、2.廖美英(同上卷第475-483頁)、3. 葉銘祥(同上卷第485-493頁)、4.陳國鑫(同上卷第495-5 00頁)、5.許素卿(同上卷第501-506頁)6.張雅君(同上 卷第507-511頁)、臺灣臺中地方檢察署檢察官履勘現場筆 錄(同上卷第549-550頁)、臺中市政府消防局火災原因調 查鑑定書內容(111偵10489號卷二第3-244頁):1.火災原 因調查鑑定書摘要(同上卷第5-10頁)、2.火災現場勘察人 員簽到表(同上卷第11-14頁)、3.火災現場勘察紀錄及原 因研判(同上卷第15-25頁)、4.火災出動觀察紀錄(同上 卷第26-28頁)、5.臺中市政府消防局談話筆錄、警詢筆錄 ⑴辛○○①111年3月6日談話筆錄(同上卷第29-30頁)②111年3 月7日警詢筆錄(同上卷第35-38頁)③111年3月7日警詢筆錄 (同上卷第31-34頁)⑵未○○①111年3月7日警詢筆錄(同上卷 第39-44頁)②111年3月7日警詢筆錄(同上卷第45-51頁)⑶ 袁振傑111年3月6日談話筆錄(同上卷第53-54頁)⑷己○○111 年3月6日談話筆錄(同上卷第55-56頁)⑸丙○○111年3月9日 談話筆錄(同上卷第57-58頁)⑹癸○○111年3月9日談話筆錄 (同上卷第59-60頁)⑺巳○○111年3月11日談話筆錄(同上卷 第61-63頁)⑻林瑞興111年3月9日談話筆錄(同上卷第64-65 頁)⑼詹清龍111年3月9日談話筆錄(同上卷第66-67頁)⑽林 建州111年3月9日談話筆錄(同上卷第68-69頁)、內政部消 防署火災證物鑑定實驗室鑑定報告(同上卷第71頁)、火災 現場附近關係位置圖(同上卷第72頁)、火場現場物品配置 暨照相位置圖、罹難者倒臥位置及傷者逃生路線圖(同上卷 第73-87頁)、火災現場照片資料(同上卷第89-193頁)、 臺中市政府消防局救護紀錄表⑴己○○(同上卷第211頁)⑵巳○ ○(同上卷第212頁)⑶庚○○(同上卷第213頁)⑷癸○○(同上 卷第214頁)⑸丙○○(同上卷第215頁)⑹辛○○(同上卷第216 頁)⑺不詳(同上卷第217-222頁)、臺灣臺中地方檢察署相 驗屍體證明書⑴葉銘祥(同上卷第223頁)⑵廖哲毅(同上卷 第224頁)⑶廖美英(同上卷第225頁)⑷許素卿(同上卷第22 6頁)⑸張雅君(同上卷第227頁)⑹陳國鑫(同上卷第228頁 )、火災保險資料查詢表(同上卷第229頁)、現場蒐證照 片(同上卷第461-513頁):1.111年3月23日消防局查報照 片(同上卷第461-469頁)2.災後現場勘察照片(同上卷第4 71-513頁)、臺中市政府警察局第一分局刑案現場勘察報告 、現場勘察照片、現場蒐證照片1.勘察時間111年3月6日16 時40分、勘察地點:臺中市○區○○街00號(同上卷第577-623 頁)2.勘察時間111年3月7日9時0分、14時0分、勘察地點: 臺中市○區○○街00號、臺中市○區○○路○段00號(臺中市生命 禮儀管理處)(同上卷第625-733頁)、臺中市政府警察局1 11年3月11日中市警鑑字第1110019773號鑑定書(同上卷第7 35-736頁)、臺中市政府警察局111年3月11日中市警鑑字第 1110019600號函暨所檢附內政部警政署刑事警察局111年3月 8日刑紋字第1110024664號鑑定書(同上卷第737-742頁)1. 送鑑編號10-1指紋與本局檔存廖哲毅指紋卡之左拇指指紋相 符、臺中市政府警察局111年3月11日中市警鑑字第11100196 01號函暨所檢附內政部警政署刑事警察局111年3月8日刑紋 字第1110024661號鑑定書(同上卷第743-752頁)、1.送鑑 編號9-1指紋與本局檔存葉銘祥指紋卡之左食指指紋相符2. 送鑑編號7-1指紋與本局檔存廖美英指紋卡之右拇指指紋相 符、臺中地方檢察署扣押物品清單1.111年度保管字第931號 (111偵10489號卷三第3頁)、2.111年度保管字第1560號( 同上卷第171-172頁)、澄清綜合醫院診斷證明書1.己○○( 同上卷第79頁)、2.巳○○(同上卷第605頁)、臺中市○○○○○ ○○○○000○0○00○○○○○○○○○○○○街00號、99號各樓層鐵門裝設情 形)(同上卷第81-135頁)1.興中街93號刑案現場測繪圖、 現場蒐證照片(同上卷第83-115頁)、2.興中街99號刑案現 場測繪圖、現場蒐證照片(同上卷第117-135)、臺中市政 府消防局111年4月1日中市消調字第1110017262號函(同上 卷第149-150頁)、臺中市政府社會局111年4月5日中市社障 字第1110050987號函暨所檢送未○○身心障礙資料卡及身心障 礙者證明查詢電子檔(同上卷第179-183頁)、臺中市政府 都市發展局111年4月20日中市都管字第1110079333號函內容 (同上卷第203-204頁):該建築物領有(75)中工建使字 第03445號使用執照(地下1層至地上7層,1棟8戶),2至7 層使照用途為集合住宅、臺中市政府環境保護局111年4月19 日中市環衛字第1110036791號函檢送之中區興中街93號屋主 108年迄今因堆置大量廢棄物受行政裁罰之清冊及相關紀錄 (含環保報案中心追蹤清查紀錄單、環境稽查紀錄表、稽查 違規紀錄照片、執行違反廢棄物清理法案件裁處書、1999話 務中心派工單、陳情案件處理管制單)(同上卷第205-592 頁)、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書:丙○○111年3月30 日、111年4月11日各1份(同上卷第607、609頁)、癸○○( 同上卷第611頁)、庚○○之衛生福利部臺中醫院診斷證明書 、出院病摘(同上卷第613-631頁)、臺中市政府警察局第 一分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書(死者廖哲毅) (111年相字第505號卷第7頁)、廖哲毅之相驗屍體證明書 、檢驗報告書及相驗報告書(同上卷第211、219-229頁)、 臺中市政府警察局第一分局處理相驗案件初步調查報告暨報 驗書(死者廖美英)(111年相字第506號卷第7頁)廖美英 之相驗屍體證明書、檢驗報告書及相驗結果報告(111年相 字第506號卷第53、85-95頁)、㈠臺中市政府警察局第一分 局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書(死者葉銘祥)(11 1年度相字第507號第7頁)、㈡葉銘祥之相驗屍體證明書、檢 驗報告書及相驗報告書(111年度相字第507號第53、85-95 頁)、㈠臺中市政府警察局第一分局處理相驗案件初步調查 報告暨報驗書(死者陳國鑫)(111年度相字第508號第5頁 )、㈡陳國鑫之相驗屍體證明書、檢驗報告書及相驗報告書 (111年度相字第508號第167、171-181頁)、㈠臺中市政府 警察局第一分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書(死者 許素卿)(111年度相字第509號第5頁)、㈡許素卿之相驗屍 體證明書、檢驗報告書及相驗報告書(111年度相字第509號 第169、173-183頁)、㈠臺中市政府警察局第一分局處理相 驗案件初步調查報告暨報驗書(死者張雅君)(111年度相 字第510號第5頁)、㈡張雅君之相驗屍體證明書、檢驗報告 書及相驗報告書(111年度相字第510號第153、157-167頁) 、第一分局大誠分駐所111.6.1日員警職務報告(111年度偵 字第27440號第59頁)、臺中市政府消防局火災證明書1.111 年3月17日第019054號(111年度偵字第27440號第155頁)2. 111年3月27日第019070號(同上卷第27440號第169頁)3.11 1年3月27日第019069號(同上卷第171頁)4.111年3月15日 第018797號(同上卷第173頁)5.111年3月15日第018794號 (同上卷第175頁)6.111年3月15日第018796號(同上卷第1 77頁)7.111年3月15日第018793號(同上卷第179頁)8.111 年3月15日第018795號(同上卷第181頁)9.111年3月15日第 018792號(同上卷第183頁)㈢告訴人王衍源提供之戶口名簿 、建物所有權狀(同上卷第157-159頁)㈣告訴人乙○○提出之 建物所有權狀、契約終止協議書及現場照片(同上卷第185- 197、199-263、267-423頁)111年度偵字第32865號卷【移 送併辦】:㈠第一分局大誠分駐所111年7月12日員警職務報 告(111年度偵字第32865號第13頁)㈡臺中市政府消防局111 年3月9日第018783號火災證明書(同上卷第73頁)㈢告訴人 戊○○提供之建築物改良物所有權狀(同上卷第75-87頁)、 住宅修繕工程請款單.家具明細表(同上卷第77-87)、及房 屋受損照片(同上卷第89-93頁)、告訴人楊羽絜提供之車 輛維修請款單2張、車輛受損照片6張(同上卷第105-113頁 )、車輛詳細資料報表(同上卷車牌號碼000-0000號、車主 楊羽絜)(同上卷第115頁)、臺中市政府消防局113年3月2 2日中市消調字第1130016450號函及檢送臺中市政府消防局 火災證明書存根、臺中市○區○○街00○0號、興中街99之2號、 興中街99號2樓之4、興中街99號2樓之5等4戶火災後之現況 照片(113年度偵字第24299號第183-199頁)、臺中市中山地 政事務所113年3月20日中山地所資字第1130003417號函檢送 檢送本市○區○○段○○段000○000○000○000○號之公務用登記薄 謄本(同上卷第201-209頁)、壬○○報案之臺中市政府警察局 第一分局大誠分駐所受(處)理案件證明單、受理各類案件紀 錄表(同上卷第225-227頁)、壬○○所報公共危險案-現場照片 (同上卷第261-287頁)、庚○○提出之衛生福利部豐原醫院診 斷證明書及身心障礙證明(本院卷四第15至17頁)等在卷可 查,上開事實均堪認定。  ②臺中市○○○○○○○○○街00號等建築物,各樓層燒損情形以各樓層 梯間燒損較為嚴重,復據查訪報案人袁振傑先生與其談話筆 錄供述内容表示:「…火災發生當時我在中區興中街102號6 樓家中,準備要去上廁所時,有聽到爆炸聲,然後到陽臺察 看,看到中區興中街93號2樓南側梯間牆面窗戶有灰白色濃 煙冒出,有聽到7樓住戶喊失火了救命,我立即用手機(連 絡電話:0000-000000)打119報案後,中區興中街93號2樓南 側梯間牆面窗戶就有橘紅色火光冒出,火勢開始往上竄升燃 燒…」,及查訪報案人(興中街93號等建築物所有權人)辛○ ○女士與訪談筆錄供述内容表示:「火災發生當時我正從1樓 要去2樓巡視,在電梯裡面聽到火警鈴聲,電梯抵達2樓時電 梯門打不開(只開啟3-5公分)……。」,故研判火流來自興 中街93號等建築物2樓(門牌號碼:興中街93號2樓之1之2) ,3樓至頂樓係受熱煙流沿梯間竄升延燒所致。6、綜合現場 燃燒後狀況、火流延燒路徑、燒損程度事實及關係人談話( 調查)筆錄供述内容分析,研判臺中市○區○○里○○街00號2樓 之1之2為起火戶。勘察起火戶梯間走道北側牆面受燒變色、 部分剝落,呈靠電梯口附近剝落嚴重跡象,梯間木質裝潢天 花板受燒燒失,水泥樓頂板受燒變色、泛白,電梯磁磚外牆 受燒變色、剝落,電梯門受燒變色嚴重,電梯口附近堆放大 量雜物受燒燒損、部分燒失,梯間南側窗戶玻璃受燒破裂、 不復存,窗戶鋁框受燒燒熔嚴重,故研判火流來自起火戶電 梯口附近;復據查訪報案人(興中街93號等建築物所有權人 )辛○○女士與訪談筆錄供述内容表示:「火災發生當時我正 從1樓去2樓巡視,在電梯裡面聽到火警鈴聲,電梯抵達2樓 時電梯門打不開(只開啟3-5公分),我從縫隙看到電梯口 有火勢(大約半個人身高)....」,及臺中市政府警察局第 一分局對未○○先生製作之調查筆錄内容:「……我出門買泡麵 前,出906室房間後先搭電梯至2樓,電梯門一打開後我看見 在1公尺外的地板上有一包以黑色大型垃圾袋裝的雜物,我 便拿出我隨身攜帶的打火機彎腰點燃該黑色垃圾袋,當場垃 圾袋就已經有點熔化還有冒煙……」。5、綜合現場燃燒後狀 況、火流延燒路徑、燒損程度事實及關係人談話(調查)筆 錄供述内容分析,研判臺中市○區○○里○○街00號2樓之1之2電 梯口附近為起火處。  ③起火原因研判:1、清理勘察起火處附近,木質裝潢天花板裝 設燈具受燒燒失,燈具電源配線絕緣被覆受燒燒失、裸露銅 線(實心線)未有短路熔斷燒損跡象,故研判電氣因素引燃 火災之起火原因可排除。2、清理勘察起火處附近,地面遺 留有數根菸蒂,由臺中市政府警察局第一分局提供臺中市○ 區○○里○○○00000號民宅設置之監視錄影設備晝面及截圖資料 顯示,監視器時間2022/03/0616:15:19(實際時間約16:25) ,未○○走出興中街93號後過5分鐘左右,監視器時間2022/03 /0616:20:31(實際時間約16:30),興中街93號即有濃煙竄出 ,與菸蒂微小火源需時間條件蓄熱引燃火災之燃燒現象不符 ,復據查訪辛○○與訪談筆錄供述内容表示:「……平常各承租 人都是搭電梯直接上去各自的房間樓層,2樓沒有出租,所 以平常2樓只有我會上去……我沒有抽菸習慣……。」,及臺中 市政府警察局第一分局對未○○製作之調查筆錄内容:「……我 出門買泡麵前,出906室房間後先搭電梯至2樓,電梯門一打 開後我看見在1公尺外的地板上有一包以黑色大型垃圾袋裝 的雜物,我便拿出我隨身攜帶的打火機彎腰點燃該黑色垃圾 袋,當場垃圾袋就已經有點熔化還有冒煙…」,故研判菸蒂 引燃火災之起火原因可排除。3、清理勘察起火處附近,堆 放雜物受燒燒損、部分燒失,未發現其他可疑火源,如非外 來明火源實難引起火災,復據臺中市政府警察局第一分局大 誠分駐所對辛○○製作之調查筆錄内容:「……我和租客未○○有 糾紛,因為未○○欠租金且常常讓熱水一直流,且都騙我之後 會補租金與押金,但後來都沒給,而且他飼養的羊會隨地大 小便、散發異味,我好幾幾次都要勸他另找房子……。」,及 臺中市政府警察局第一分局對未○○製作之調查筆錄内容:「 ……我出門買泡麵前,出906室房間後先搭電梯至2樓,電梯門 一打開後我看見在1公尺外的地板上有一包以黑色大型垃圾 袋裝的雜物,我便拿出我隨身攜帶的打火機彎腰點燃該黑色 垃圾袋,當場垃圾袋就已經有點熔化還有冒煙……我買完泡麵 回到住處,才驚覺火勢變大,我有嚇到……因為房東當(6)日 早上要趕我走,我當時有向她表示過兩天會給付所欠租金, 但她不願意接受還是向我催討讓我馬上給她,且前一天晚上 就已經跟我說過同樣的話了……房東要趕我走,而且一直跟我 要錢,我心裡不高興才縱火……。」,且由臺中市政府警察局 第一分局提供臺中市○區○○里○○○00000號設置之監視錄影設 備(經校正比標準時間約慢10分許)畫面及截圖資料顯示内 容,與臺中市政府警察局第一分局對未○○先生製作之調查筆 錄内容大致相符。4、綜合現場燃燒後狀況、火流延燒路徑 、燒損程度事實及關係人訪談(調查)筆錄供述内容分析, 研判本案起火原因以縱火(持打火機明火)引燃火災之可能 性較大。  ④本件起火之原因係被告未○○造成:被告未○○自警偵訊至本院 審理中,就案發當日(111年3月6日),房東辛○○因其欠租 要趕伊走,伊當時有向她表示過兩天會給付所欠租金,但她 不願意接受還是向伊催討讓我馬上給她,且前一天晚上就已 經跟伊說過同樣的話了,而且一直跟伊要欠繳之之房租,伊 心裡不高興才縱火。而其係於同日16時25分許,先搭乘電梯 至甲屋2樓,然後以隨身攜帶之黃色打火機點燃放置在2樓電 梯口裝盛垃圾之黑色塑膠袋,見垃圾袋已經有點熔化還有冒 煙,然後再至超商購買阿Q雞汁排骨桶麵1碗,隨即於同日時 30分步行回甲屋時,其所點燃之黑色塑膠袋除已起火燃燒外 ,並延燒至一旁辛○○堆放在走廊及樓梯間之二手衣物、書報 雜誌等易燃物品一節,均供承不諱,並核與前揭臺中市政府 消防局火災原因鑑定報告相符,故本案確係因被告未○○以其 所有打火機點燃放置在甲屋2樓電梯口裝盛廢棄物之黑色塑 膠袋所致,並無疑義。  ⑤被告未○○以打火機點燃放置在甲屋2樓電梯口盛裝回收物黑色 塑膠袋之行為,與甲屋燒燬波及甲屋租屋房客死亡或傷害結 果有因果關係:按被告未○○以打火機點燃2樓電梯口裝盛廢 棄物黑色塑膠袋後,3樓至頂樓即受熱煙流沿梯間竄升延燒 等情,有前述火災鑑定書在卷可憑。若被告未以打火機點燃 2樓電梯口裝盛回收物黑色塑膠袋而產生火流,火勢即不會 延燒至3樓到頂樓,亦不會使前述甲屋之住戶因吸入高溫、 濃煙之吸入性嗆傷、燒燙傷而死亡或受傷,故被告未○○所為 ,與甲屋燒燬及住戶死亡或傷害之結果即有因果關係。  ⑥被告未○○所為應係故意而非出於過失:  1.按行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為 故意;行為人對於犯罪之事實,預見其發生,而其發生並不 違背其本意者,以故意論,刑法第十三條第一項、第二項分 別定有明文。前者學理上謂為意欲主義,後者謂為容認主義 ,但不論其為「明知」或「預見」,皆為故意犯主觀上之認 識,只是程度強弱有別,行為人有此認識進而有「使其發生 」或「任其發生」之意,則形成犯意,前者為確定故意、直 接故意,後者為不確定故意、間接故意,但不論其為確定故 意或不確定故意,其「明知」或「預見」乃存在於犯意決定 時,行為人有無犯罪之故意,乃個人內在之心理狀態,必須 從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況,依經驗法則審 慎斟酌研斷,方能發現真實(參最高法院102年度台上字第2 173號判決意旨)。次按所謂對於構成犯罪事實之預見,以 及有無違背本意,因均是行為人內心之主觀,經驗上或事實 上並不存在一個可以證明的工具或方法,是對於有無預見或 是否有意使其發生、是否其發生不違背本意,仍係以客觀之 證據為據。經驗上,對於越是穩定之因果律,行為人在決定 做或不做該行為時,越可能知道做或不做的後果為何,故越 容易滿足「明知」或「預見」之要件。又正常之情況下,一 個人不會去做違背其本意之事,故在行為人已經認知到某個 行為可能造成法益受侵害之後果,仍然去做這件事情,除非 有其他合理之依據或原因(例如刑法第14條第2項所稱之「 確信其不發生」),否則行為人在決定如何行為之時,即已 經放棄控制風險、放棄掌控法益是否受侵害的可能,應該認 為這個行為縱使果真造成法益受侵害之後果,也不違背行為 人之本意。  2.查被告未○○於偵查中供稱:「(檢察官問:你跟房東之間是 否有糾紛?)因為他一直跟我要房租的錢害我頭很痛,還一 直逼我另外去找房子,不要再租給我了,因為我租金都沒有 準時交。因為3月5日晚上他說我的浴室熱水為什麼一直流, 他要跟我加收水費,但沒有說要多少錢,這是晚上第一次, 第二次他又跟我說水又再流了,他說是我養的羊去碰到的, 他也覺得我的羊太臭,他叫我搬出去。(檢察官問:111年3 月6日16點25分為什麼你一離開大樓就開始冒煙起火?)我 拿打火機點垃圾袋,二樓的,在電梯出來的左手邊,我點一 個黑色的垃圾袋,裡面裝什麼我不曉得。(檢察官問:你為 什麼要這麼做?)我真的很後悔。當時我很煩頭很痛,這是 房東一直催我的答覆,表示我很不高興,我現在很後悔,希 望可以給我一次機會。(檢察官問:你點火的時候沒有想過 ,裡面有人,可能會燒死人嗎?)當時沒有想那麼多,因為 我只是點燃垃圾,頂多燒到附近的雜物而已」等語(詳111 年度偵字第10489號卷一第368至369頁),再則未○○之智能 雖落在中度障礙之範圍,並領中度身心障礙手冊(被告將該 障礙手冊置於本案租屋處內,業經燒燬,故引用臺中市政府 社會局111年4月5日中市社障字第1110050987號函暨所檢送 未○○身心障礙資料卡及身心障礙者證明查詢電子檔【111年 度偵字第10489號卷三第179-183頁】),但其係國中畢業, 且獨自在社會生活及工作多年,有相當社會經驗及事理判斷 能力,其整體表現應係介於輕至中度智能障礙之間,即被告 未○○於犯行時之精神狀態,雖受其智能障礙認知功能缺陷的 影響,難以完全預見行為後果,其辨識行為違法或依其辨識 而行為之能力雖較一般人顯著減低,但應尚未達完全喪失的 程度。另被告雖與本案甲屋死傷之房客無任何糾紛,足認被 告無直接欲致本案甲屋住戶死傷之意圖,然以打火燒燃燒可 燃物,可能造成該物品燒燬,且因火勢一旦延燒即難以預測 、控制,進而可能延燒至其四周之物品甚至波及人命,均為 高度可預測之因果歷律,被告未○○係具有國中畢業智識及從 事多年工作、單獨在社會生活多年之成年人,對此更無不知 之理,被告自然知悉燃火未息可能帶來巨大之危險。且觀諸 被告未○○於案發時,並無因病引起之任何精神干擾,且燃火 後明知該黑色垃圾袋已燒熔,並冒出煙霧,其不僅未嘗試將 火勢撲滅,或即時向住戶或他人示警,反而獨自逃逸離開, 其既未留在現場監控,亦未及時報警救災,顯無任何可確信 被害人死亡或受傷結果不致發生之理由,卻仍容認被害人遭 烈火吞噬,足見被告未○○就其對現供人使用之住宅放火,縱 使造成被害人死亡或傷害之結果,顯無意預防及阻止結果發 生。  3.本院因認被告未○○客觀上以前述無法控制之點燃盛裝回收物 垃圾袋造成之延燒狀況,難認其無殺害甲屋住戶之未必故意 ,且主觀上已不顧上開甲屋住戶之生命安危至明。從而,被 告放火行為,對於當時仍在甲屋屋內之廖美英(住3樓)、廖 哲毅(住5樓)、葉銘祥(住6樓)、陳國鑫及許素卿(均住7樓) 、張雅君(住8樓)等6人,縱發生死亡結果,亦顯然並不違背 其本意,而有殺人之不確定故意甚明。  4.況本案被告未○○經送衛生福利部草屯療養院(以下稱草屯療 養院)鑑定其行為時之之精神狀況,該院鑑定結果為:「.. .................⑤檢查結果與身心狀態:(一)身體及神 經學檢查:一般身體理學檢查發現鄭員身體外觀完整,生命 徵象穩定,具自主活動能力;神經學檢查顯示其意識狀態清 醒,無出現不正常反射情形。(二)心理測驗:鄭員由員警 陪同來院接受評估,身材中等,外觀儀表整潔度尚可,衣領 有些許髒污,眼神呆滯、語調無明顯起伏,咬字稍顯含糊, 多被動簡短回應問題,内容貧乏,有時需重複講述或換句話 說,鄭員才能明白意思,大致能切題回應,問及犯案動機或 相關細節時,態度較為防備,多回應「不知道」或「不曉得 怎麼說」,另對於較抽象的問題(如想法及情緒)也難以回 應。測驗過程中,需重複說明指導語和練習數次例題,鄭員 才能了解規則;在大多數分測驗中,能夠答對數題較簡單的 題目,對於較困難的題目則容易放棄;在處理速度分測驗中 ,能夠順利完成練習題,但正式作答後,則容易放棄。評估 過程中,鄭員對於測驗時間較在意,經常詢問何時結束。認 知功能方面,以魏氏成人智力量表第四版(WAIS-IV)施測, 結果顯示,其語文理解59,知覺推理51,處理速度50,工作 記憶59,全量表智商50(95%信賴區間47-55),落於中度障礙 範圍,在強弱項上,其常識測驗表現顯著高於平均分測驗表 現,顯示其對一半事實性的知識有一定程度的認識且可正確 回憶。本次施測結果與鄭員於109年7月31日(陽光精神科醫 院)之受測結果大致相符(全量表智商52,95%信賴區間46- 60),同為中度障礙,其分測驗表現亦無明顯差異。腦傷部 分,以班達完形測驗進行施測,鄭員繪圖時間約3分6秒,視 動約13次,擦拭0次,數點0次,無轉卡或轉紙等行為;繪圖 時,有輕微手抖、運筆些微吃力。在會製圖3時,主動表達 不會畫,經等待些許時間後,可以繼續施測。對比前次施測 結果,鄭員繪圖時間明顯縮短(前次為7分34秒),不排除 因作答動機等因素影響。測驗採Lack解釋系統分析,鄭員總 分為7分(包含圖形旋轉、重疊困難、簡化、支離破碎、圖 形無能、封閉困難及角度困難),已達腦傷切截分數5分。 綜合行為觀察、晤談與測驗結果顯示,鄭員之整體認知功能 落於常模「中度障礙」範圍,與109年7月31日施測結果大致 相符;班達完形測驗施測結果已達腦傷程度,然其整體測驗 時間較短,不排除因作答動機低落所致,其對測驗規則理解 力不佳,在練習後仍容易出錯,僅能作答較容易的題項,其 過往有腦傷病史,且求學階段均就讀特殊班級,長年倚靠母 親照顧,之後可獨自在外生活,也可以從事勞動性質且複雜 性低的工作,然整體學習理解能力差,較難從經驗中學習和 考量行為的後果。(三)精神狀態檢查:鄭員的身材中等, 法警陪同進入鑑定室。鑑定人說明精神鑑定之目的及進行方 式,並告知談話内容非完全保密,鄭員初時表示不清楚為何 來院,經說明後可以了解並配合鑑定進行。鄭員意識清醒, 態度合作,情緒大致平穩,表示今早從台中看守所來,目前 差一個月就一年了。語言理解與表達能力尚可,可以簡短切 題回應問題。但對於事件、事件時序描述混亂;抽象問題有 回應困難,例如,放火導致他人死亡的感受,鄭員表示「傷 心」,對於自己寵物羊也死掉的感受,鄭員同樣回以「傷心 」,請其比較二種傷心有沒有不同,鄭員沉默許久表示「我 不會講」,再澄清是否有後悔的感覺,「早知道就不要放火 了?」,鄭員沉默搖頭,推測其對事務的理解侷限在表層、 具體的現象;雖然嘗試釐清其日常生活中是否有經常聽不懂 他人語言的困難,鄭員回應「沒有常聽不懂,但有時會聽不 懂」,亦表示在工地工作時,有些工作學不會,顯示其認知 障礙對人際溝通及執行功能造成部分困難。此外,評估其計 晝及現實判斷能力時,詢問其養寵物羊的經過,鄭員表示因 為羊可愛,上網查哪裡可以買羊,從台中搭計程車到彰化牧 場買,計程車費1600元、買羊5000元、飼料一包800元,平 曰會帶羊散步、拍照,知道拍照收錢是違規行為,手機用遠 傳無線上網方案,每月980元,詢問其每月日常生活大約多 少錢?鄭員停頓,表示「不知道」。鑑定過程中,未見鄭員 有明顯知覺異常或妄想性思考,其定向感、語言理解、記憶 力、注意力及現實判斷等能力,程度較一般人差,對事務理 解、計畫及判斷能力大多僅停留在表面、現時現地的判斷, 對於抽象概念及行為後果的判斷,顯有障礙。(四)犯行歷 程鄭員坦承犯行,無法說明放火的理由,也想不到會變成這 樣。犯行前跟房東吵架,當時住不到一個月,房東說他的羊 臭臭的,要他搬家,當時想以後再搬走;抱怨房東胡說八道 ,自己進入他的房間偷用熱水,還誣陷是羊角弄到水龍頭而 水流不止,且房間門鎖損壞,有人入室行竊,還損失財物。 犯行當日出門時,用打火機燒路邊經過的垃圾,就去全家買 泡麵,回來時看到火越燒很大,只能在外面等消防隊來,協 助救火,也無法上樓救羊。表示只是想燒一下,沒想到燒這 麼大。面質是否因為生氣才放火?鄭員沉默,再重述問題, 鄭員表達「不會講」;澄清看到大火時的想法?是「著急」 或是「完蛋了」,鄭員無法回應開放問句,也無法從列舉中 選出答案。鄭員知道自己有法扶律師,想跟律師說可不可以 判輕一點。⑥鑑定結論及建議:綜合鄭員過去生活史、疾病 史、心理測驗報告、鑑定所得資料、相關影卷資料及過去就 診之病歷資料,鄭員的精神科臨床診斷符合美國精神醫學會 出版之精神疾病診斷與統計第5版之輕至中度智能障礙症, 此障礙可能與小時候的腦膜炎相關,雖然標準化智能測驗顯 示鄭員之智力商數落在中度障礙之範圍,但輔以其獨立生活 技能及職業狀況,其整體表現介於輕至中度障礙之間;根據 目前所得資料,不足以診斷鄭員有任何類型之人格違常障礙 。臨床呈現其整體認知功能較一般人程度差,雖然可以獨自 生活、從事簡單的工作;然而其處理事情或面對壓力的方式 較為直覺、衝動且缺乏計晝,例如:在收支狀況不明的狀況 下,隨心所欲的花錢去買/養羊、使用980元的電信資費,在 獄中與獄友發生衝突等。同時其抽象概念不佳,難以分辨自 身情緒並處理相關困擾,例如在提及房東要其搬家、水流不 停及羊臭味的問題時,當下回應房東胡說八道、及計畫以後 再搬走;案發之後,雖然表達難過,但無法說明不同難過的 差異,對情緒之理解僅止於字面。根據鄭員對犯行之描述, 此次犯行應與房東辛○○要其搬家相關,鄭員認為房東未處理 損壞的門鎖致其財物遺失,又誣陷他故意不關水及羊臭味的 問題要他搬家,心有不憤卻難以抵抗房東的要求,故而縱火 點燃堆積的垃圾。觀察鄭員於犯行前並未帶走隨身財物、寵 物羊,犯行後到全家買泡麵回到租屋處,發現大火後並未逃 離現場,而是停留在火場外協助消防隊救火,並跟著其他住 戶入住旅館的犯行軌跡,鄭員能夠預見其縱火行為可能釀成 大火及後果的嚴重程度的可能性不高。其縱火行為可能是為 了發洩憤怒,但輕忽行為後果而釀成災禍。鑑定認為,鄭員 於犯行當時的精神狀態,受其智能障礙認知功能缺陷的影響 ,難以預見行為後果,因此其辨識行為違法或依其辨識而行 為之能力較一般人顯著減低,但未達完全喪失的程度」等語 。此有草屯療養院精神鑑定報告書在卷可參(詳見本院卷三 第377至387頁)。查前述該鑑定書內容核與本院前述「被告 整體表現應係介於輕至中度智能障礙之間,即被告未○○於犯 行時之精神狀態,雖受其智能障礙認知功能缺陷的影響,難 以完全預見行為後果,其辨識行為違法或依其辨識而行為之 能力雖較一般人顯著減低,但應尚未達完全喪失的程度」之 認定相符,足認被告未○○確有殺人之不確定故意。  ㈧綜上所述,被告未○○及其辯護人所辯均不足採,其犯行堪予 認定,應依法論科。至於被告未○○辯護人聲請就乙屋9樓鐵 皮屋是否已達燒燬程度,請求再送臺中市政府消防局鑑定部 分,查告訴人乙○○所有9樓之鐵皮屋因本案甲屋火勢延燒, 致水泥柱體剝落,鋼筋外露,金屬骨架受熱變形而塌陷致喪 失住宅之效能等情,業據告訴人乙○○於警偵訊指訴明確,並 有乙屋9樓鐵皮屋燒燬照片在卷可憑(詳111偵字27440號卷 第405至421頁),本院因認該部分事證明確,無再予送鑑定 之必要,附此敘明。 參、論罪 一、事實一部分:按廢棄物清理法第46條第3款所稱「未經主管 機關許可,提供土地回填、堆置廢棄物」,依其文義以觀, 固係以提供土地者為處罰對象,然該條款所欲規範者應在於 未經主管機關許可,提供土地、回填堆置廢棄物之行為,而 非側重於土地為何人所有、是否有權使用,亦不問提供土地 係供自己或他人堆置廢棄物。是凡以自己所有之土地,或有 權使用(如借用、租用等)、無權占用之他人土地,以供自 己或他人堆置廢棄物之行為,均有上開條款之適用,非謂該 條款僅規定處罰提供自己之土地供他人堆置廢棄物而言,否 則任意提供非屬自己或無權使用之土地供自己或他人堆置廢 棄物,造成污染,卻無法處罰,顯失衡平,當非該法為改善 環境衛生,維護國民健康之立法目的(最高法院94年度台上 字第5174號、95年度台上字第3325號、107年度台上字第66 號判決意旨參照)。又廢棄物清理法第46條第3款所定之「 堆置」行為,不以有永久棄置之意思為必要,僅須有堆置之 行為已足。經查,現場遭酉○○堆置裝載臺中市北區尊賢街水 利大樓2樓裝潢工地產生、核屬一般事業廢棄物之廢木板、 廢矽酸鈣板等營建混合物,而被告辛○○未經主管機關許可, 無權占用他人土地提供予酉○○堆置上開廢棄物,故核被告辛 ○○該部分行為,係犯廢棄物清理法第46條第3款未經許可提 供土地堆置廢棄物罪。 二、事實二部分:按阻塞戲院、商場、餐廳、旅店或其他公眾得 出入之場所或公共場所之逃生通道,致生危險於他人生命、 身體或健康者,處3 年以下有期徒刑。阻塞集合住宅或共同 使用大廈之逃生通道,致生危險於他人生命、身體或健康者 ,亦同。因而致人於死者,處7年以下有期徒刑;致重傷者 ,處5年以下有期徒刑。刑法第189條之2第1項、第2項分別 定有明文。查甲屋係集合住宅,有臺中市政府都市發展局11 1年4月20日中市都管字第1110079333號函在卷可按,而甲屋 1至9樓各樓梯及走廊,於111年3月6日前,有被告辛○○所撿 拾及堆置之廢棄床墊、廢棄家電、家具及資源回收物,因而 影響租屋房客平常無法順利行走甲屋1樓至9樓之樓梯、走廊 通道等處,均已詳如前述,且被告辛○○所為已達一般人無法 順利通行通道及樓梯之程度,自已符合「阻塞」之要件。況 上開通道及樓梯均屬「逃生通道」,就上開通道及樓梯均堆 置大量廢棄物情形觀之,倘發生火警、天災、地變時,一般 人均無法透過1至9樓之通道及樓梯對外逃生甚明。   且因被告未○○事實三之縱火行為,及被告辛○○在甲屋各處走 道、樓梯間堆置大量易燃雜物,且樓梯間為建物各樓層間之 垂直通道,故而濃煙及火焰迅速向上竄燒,造成302室住戶 己○○受有火場濃煙吸入、一氧化碳中毒、耳部皮膚灼傷、雙 手多處擦傷、左手撕裂傷共縫合16針、腹部皮膚擦傷30公分 、右腳跟骨骨裂之傷害;同住302室之巳○○受有火場濃煙吸 入、一氧化碳中毒、右耳部皮膚灼傷、右手右膝右小腿多處 擦傷、右手背灼傷、右手掌撕裂傷共縫合6針、左手指皮膚 灼傷水泡之傷害;302室之訪客庚○○因走廊及樓梯無法逃生 ,打破鐵窗上方之採光罩,等待救援,嗣因濃煙過大,失足 自陽台墜落,受有頭部外傷、腦部出血、腰椎粉碎性骨折、 左腳踝骨折、胸腔肋骨斷裂,並導致下肢乏力併垂足,大小 便功能失禁,日常生活中重度依賴無法自理之重傷害,因而 領有重度身心障礙證明;707室之癸○○受有吸入煙霧及蒸氣 所致之上呼吸道炎症之傷害、同住707室之丙○○受有吸入煙 霧及蒸氣所致之上呼吸道炎症、肌肉拉傷之傷害。另甲屋住 戶廖美英(住3樓)、廖哲毅(住5樓)、葉銘祥(住6樓)、陳 國鑫及許素卿(均住7樓)、張雅君(住8樓)等6人,均因通道 阻塞而不及逃生,因而受有休克併呼吸衰竭、火場氣體傷害 及熱傷害,均不治死亡。足認被告辛○○就事實二所為,有致 生危險於他人生命、身體無誤。故核被告辛○○該部分所為, 係犯刑法第189條之2第1項後段、第2項前段、後段之阻塞集 合住宅逃生通道致人於死亡罪、致重傷罪、第276條之過失 致死罪及第284條前段、後段之過失傷害及過失致重傷罪。 被告辛○○就事實二、三部分,係以一阻塞逃生通道之行為, 觸犯上開5罪名,為想像競合犯,應從一重之阻塞集合住宅 逃生通道致人於死罪處斷。被告辛○○所犯事實一(1罪)及 事實二、三(1罪)之2罪,犯意互殊、行為各別,應予分論 併罰。起訴意旨雖認被告辛○○事實二、三部分係涉犯刑法第 189條之2第1項後段、第2項前段之阻塞集合住宅逃生通道致 死罪嫌、第276條之過失致死罪及第284條前段之過失傷害罪 嫌(共3罪),惟本院認告訴人庚○○因本案受有重傷,已詳 述於前,故被告辛○○就該部分係犯刑法第189條之2第1項後 段、第2項後段之阻塞集合住宅逃生通道致重傷罪及第284條 後段之過失致重傷罪,是此部分起訴意旨容有未洽。惟起訴 之基本社會事實同一,並經本院於審理時當庭告知被告辛○○ 上開論罪之罪名(見本院卷五第166至167頁),無礙被告辛○○ 訴訟防禦權之行使,爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴 法條。 三、事實三部分:      ㈠刑法第173條第1項放火罪所稱之「燒燬」,係指燃燒結果, 致標的之效用喪失而言。另放火行為原含有毀損性質,而放 火燒燬現供人使用之住宅罪,自是指供人居住房屋之整體而 言,應包括墻垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之 一切用品,故一個放火行為,若同時燒燬住宅與該住宅內所 有其他物品,無論該其他物品為他人或自己所有,與同時燒 燬數犯罪客體者之情形不同,均不另成立刑法第175條第1項 或第2項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪。查被告未○ ○以其打火機點燃放置在甲屋2樓電梯口裝盛回收物之黑色塑 膠袋,致該黑色塑膠袋除已起火燃燒外,並延燒至一旁辛○○ 堆放在走廊及樓梯間之二手衣物、書報雜誌等易燃物品,造 成濃煙及火焰迅速向上竄燒,致302室住戶己○○受有火場濃 煙吸入、一氧化碳中毒、耳部皮膚灼傷、雙手多處擦傷、左 手撕裂傷共縫合16針、腹部皮膚擦傷30公分、右腳跟骨骨裂 之傷害;同住302室之巳○○受有火場濃煙吸入、一氧化碳中 毒、右耳部皮膚灼傷、右手右膝右小腿多處擦傷、右手背灼 傷、右手掌撕裂傷共縫合6針、左手指皮膚灼傷水泡之傷害 ;當日302室之訪客庚○○逃生過程,失足自陽台墜落,受有 頭部外傷、腦部出血、腰椎粉碎性骨折、左腳踝骨折、胸腔 肋骨斷裂,並導致下肢乏力併垂足,大小便功能失禁,日常 生活中重度依賴無法自理之重傷害;707室之癸○○受有吸入 煙霧及蒸氣所致之上呼吸道炎症之傷害、同住707室之丙○○ 受有吸入煙霧及蒸氣所致之上呼吸道炎症、肌肉拉傷之傷害 。另甲屋住戶廖美英(住3樓)、廖哲毅(住5樓)、葉銘祥( 住6樓)、陳國鑫及許素卿(均住7樓)、張雅君(住8樓)等6人 ,均因通道阻塞而不及逃生,因而受有休克併呼吸衰竭、火 場氣體傷害及熱傷害,均不治死亡。甲屋亦因劇烈火勢,多 處水泥柱體剝落,鋼筋外露,裝潢燒失剩金屬骨架受熱變形 ,而喪失住宅之效能。而未○○前開縱火行為,引發之火勢並 延燒至隔鄰乙屋乙○○所有之5樓之1、5樓之2、6樓之1、6樓 之2、7樓之1、7樓之2、8樓之走道及牆壁均受燒燻黑、電器 燒燬、9樓之鐵皮屋燒毀,且水泥柱體剝落,鋼筋外露,裝 潢燒失剩金屬骨架受熱變形,而喪失住宅之效能。另導致王 衍源所有乙屋4樓之2房間之客廳、房間牆壁受燒燻黑、電器 燒燬、戊○○所有乙屋3樓之3客廳、房間牆壁及走道受燒燻黑 、家具電器燒燬,此有災後之現場照片可參,是甲屋作為住 宅之遮風避雨、供人居住之集合住宅因燒燬,及乙屋9樓之 鐵皮屋燒毀,均喪失住宅之效能。故核被告未○○所為,係犯 刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用住宅罪、刑法第27 1條第1項之殺人罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、 第175條第1項放火燒燬房屋及建築物以外之他人所有物致生 公共危險罪(即移送併辧乙屋部分)。  ㈡又行為人僅實施一個犯罪(放火)行為,縱同時殺害(燒死 )數人,侵害數生命法益及一個社會法益,亦應就生命法益 (殺人部分),按被害之生命法益個數及一個社會法益併計 其犯罪罪數,而依想像競合犯之例從一重處斷(最高法院85 年度台上字第2608號、101年度台上字第244號判決意旨參照 )。是被告未○○以一放火行為觸犯上開放火燒燬現供人使用 之住宅罪、殺人罪及殺人未遂罪、放火燒燬房屋及建築物以 外之他人所有物致生公共危險罪,為想像競合犯,應依刑法 第55條規定,從一重之刑法第271條第1項之殺人罪處斷。 四、與刑之加重、減輕事由有關之說明:  ㈠刑之加重部分:按受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免 後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重 本刑至二分之一,刑法第47條第1項定有明文。而依司法院 釋字第775號解釋意旨,上開規定有關累犯加重本刑,固不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題,惟就一律加重最低本 刑部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不 符憲法罪刑相當原則,已牴觸憲法第23條比例原則,於修正 前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應依 前揭解釋意旨,裁量是否加重最低本刑。又上開解釋雖未提 及一律加重最重本刑部分是否牴觸憲法,惟刑罰加減者,其 最高度及最低度同加減之,為其原則(刑法第67條參照); 且若就法定最重本刑不問情節一律加重,亦有上開解釋文所 指摘不符憲法罪刑相當原則之情形,故認修法前,於構成累 犯之個案,仍應詳加裁量後,決定是否同加重其最重及最低 本刑。至於裁量時,即應於個案審酌其構成累犯之前案與本 案犯罪間,罪質是否相同或相近、後案犯罪之主客觀情狀等 情,以判斷行為人於犯本案時,有無具特別惡性、對刑罰之 反應力薄弱之情形,再決定是否有依上開累犯規定加重之必 要。查被告辛○○前因違反貪污治罪條例等案件入監執行有期 徒刑,於106年1月6日執行完畢,再犯本案事實一部分固屬 累犯,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽,惟本院依 前揭解釋意旨,審酌被告辛○○構成累犯之前科紀錄中,衡量 罪質、犯罪之主客觀情狀等情,難認被告辛○○有何特別惡性 或對刑罰反應力薄弱而應加重其刑之情形存在,若僅因其前 有受有期徒刑執行完畢之紀錄,即依累犯規定再予以加重, 實屬過苛,爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑,僅列 於量刑事項中一併審酌。  ㈡有關刑之減輕部分:  ①自首:所謂自首,乃犯人在犯罪未經發覺前,向該管公務員 自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所稱「發覺」,雖不以有 偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要,只要 對其發生嫌疑即可。但所言「對犯人之嫌疑」,仍須有確切 之根據、合理之可疑,始足當之。其判斷標準在於有偵查犯 罪權限之機關或人員,能否依憑現有之證據,在行為人與具 體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯,使行為人犯案之 可能性提高至幾可確認為「犯罪嫌疑人」之程度。  1.查被告未○○於111年3月7日12時34分許至13時25分許製作第1 次警詢筆錄,其於筆錄中先抱怨房東辛○○,並稱:「她不時 向我催繳房租,半夜還曾跑去我的房間浴室内偷開熱水,還 怪罪是我養在浴室的寵物羊使用牠的羊角去碰觸到水龍頭, 導致熱水外流,並以此求我多付電費;另外我從前一個租屋 處搬洗衣機跟電視機有跟房東借手推車使用,她藉此將我之 前所支付的贫金300元當作推車使用費扣除;另外她還針對我 養的寵物羊有諸多抱怨,我在搬入套房前就有跟她表示我有 養一隻寵物羊,她當時也有同意我繼續飼養,但我入住沒幾 天她就開始對我的羊很有意見,她嫌氣味很重、還有排泄物 的問題,叫我把羊送養,但我沒有送養,所以她後來因為寵 物羊的問題要趕我走,她是一個很自私的人」等語。嗣經警 方詢問後,被告未○○乃供承其係縱火之人:「(警員問:警 方現提示監視器晝面供你檢視,你於111年3月6日16時25分 從興中街93號1樓步出前往超商,當時房東辛○○已在1樓騎樓 多次進出;你於16時30分後手持泡麵返回並進入樓内;約35 秒後再次外出,即有煙霧從1樓大門内竄出,截圖晝面中之 男子是否為你本人?)是的,是我本人。(警員問:承上, 你當下為何於該處1樓頻繁進出?)因為我一走進去大門内 ,就發現電梯的斜對面由樓梯往上看2樓有火光,所以我便 離開了。(警員問:你當時是否發現屋内有火警發生?發生 地點為何?發生原因為何?)那是我在2樓電梯外樓梯間點燃 的。(警員問:你於何處、何種方式、點燃何種物品?)我 出門買泡麵前,出906室房間後先搭電梯至2樓,電梯門一打 開後我看見了在1公尺外的地板上有一包以黑色大型垃圾袋 裝的雜物,我便拿出我隨身攜帶的打火機彎腰點燃該黑色垃 圾袋,當場垃圾袋就已經有點融化還有冒煙,那時候電梯門 已經關上,我便再按一次電梯,坐電梯到1樓,然後離去前 往超商買泡麵,我買完泡麵回到住處後,才驚覺火勢變大, 我有嚇到。(警員問:你於906室前往超商買泡麵時,是否 已打算停留於2樓燃燒物品?你當時為何要點火燃燒物品? )因為房東當(6)日早上要趕我走,我當時有向她表示過兩 天會給付所欠租金,但她不願意接受還是向我催討讓我馬上 給她,且她前一天晚上就已經跟我說過同樣的話了」等語( 詳111年度偵字第10489號卷一第31至33頁),故被告未○○於 本件火災翌日警詢筆錄中有供承本件犯行無誤。  2.另被告辛○○則於111年3月7日02時08分至02時36分製作第1次 警詢筆錄,其稱:「(警員問:火災發生前,妳是否有發現 任何可疑人士?)我有發現未○○案發前一直在臺中市○區○○ 街00號1樓及騎樓不斷來回徘徊,我覺得很可疑。(警員問 :問你是否和任何人有仇恨或嫌隙?)我和未○○有糾紛,因 為未○○欠租金且常常讓熱水一直流,且都騙我之後會補租金 與押金,但後來都沒給,而且他飼養的羊會隨地大小便、散 發異味,我好幾次都要勸他另找房子」等語(詳111年度偵 字第10489號卷一第133頁)。故被告辛○○於前述被告未○○供 承犯行前,已向警方指稱未○○顯有可疑之理由。  3.嗣警方於案發當日調取案發現場之其他民宅監視器後,發現 被告未○○涉有嫌疑,乃將未○○帶回警局詢問等情,業據警員 盧明宗於審理中到庭證稱:「(辯護人問:當時為何會把被 告帶回警察局,想要暸解什麼事情?)當天火災發生之後, 消防隊走後,派出所或是鑑識的或是我們裡面小隊的成員去 調帶子,因為是派出所去調周遭的帶子,正隔壁間那裡住戶 的騎樓的影像比對火災,火災發生就是有人從樓上跑出來, 在這個之前,只有鄭先生上去。在現場調帶完,應該是有排 除其他人,他可能就比較懷疑,我請他回去我們裡面,在他 還沒偵訊之前,有跟他聊天,他就邊講邊哭,哭一哭就自己 承認了。(辯護人問:你是否知道是哪一位隊員提出要把被 告未○○帶回來瞭解一下狀況?)這個部分真的忘記了。(辯 護人問:你剛剛有回答庭上說因為只有被告未○○跑進去,其 他人都跑出來,是否如此?)影像是這樣,他就是從興中街 走過來上樓,上樓之後,過一下子,就有人衝出來的樣子, 大喊失火。(辯護人問:那時喊失火的人是否為被告未○○? )不是。(檢察官問:在被告承認之前,你們有無懷疑過是 他去放火的?)有,有聽同事說看帶子有看到他」等語(詳 本院卷三第200至205頁)。警員郭庭亦則到庭結證稱:「( 檢察官問:這件案件是否是你專責承辦?)是。(檢察官問 :警方有的會有些人負責承辦,有些人負責打移送書,你究 竟是哪一種?)我們是一起辦的,沒有具體誰主辦,是大家 一起偵辦這個案件。(檢察官問:你是否了解本案的查獲經 過?)了解。那時我們有同事調監視器,看到未○○從興中街 93號,我是看之前的資料,我沒有很準確的知道,就資料看 來是他在3月6日當天下午4時25分,他有走出案發建築物。 (檢察官問:當時【現場】有何異常的狀況?)以我們的立 場,當時是以先救人,先把火勢撲滅為主,是到後面比較平 息之後,我們再去追查這個部分。(檢察官問:監視器的部 分是否是一分局負責?)是的,是我們分局的大誠分駐所員 警陳永祥調的。那天我們有同事調監視器,看到未○○3月6日 下午4時25分走出來建築物,4時30分又返回,又走出來,30 分的時候已經有濃煙冒出來了,我們合理覺得他有嫌疑,他 那時候已經被安置在公所提供的住所,我們去把未○○請回來 ,他也不承認,是我們的小隊長盧明宗跟鄭光明溝通完之後 他才願意坦承,整個經過其實非常簡單、非常明確,未○○沒 有主動坦承,他有非常多的時間,警察都在那邊,他都沒有 跟警察說,是我們問他他才說的。(檢察官問:未○○是你們 帶回來的嗎?)對。(檢察官問:為何會決定要帶未○○?) 因為我們調閱監視器。(檢察官問:監視器你當時有無一起 看?)沒有。(檢察官問:陳永祥看完後就說未○○幾點幾分 出去進來這樣子?)對。(檢察官問:然後覺得他有問題? )對。(檢察官問:誰決定去帶人的你是否知道?)其實不 需要誰決定,這個就是很直觀的問任何一個警察,都應該會 是這個判斷,我覺得我們的判斷很明確到,應該不需要誰特 別去指定誰去判斷這件事情,任何一個警察看到一個火警現 場,有一個人進進出出,接著就有濃煙。(檢察官問:沒有 其他人進出?)沒有其他人進出。(檢察官問:不是還有房 東嗎?)那個時間點,我們是看煙飄出來的時間點,(檢察 官問:就只有未○○進出,你們就鎖定是他?)對,我認為非 常明確。未○○回來也沒有承認,是我們小隊長盧明宗跟未○○ 溝通很久,具體時間我也不記得,可是我記得非常久,絕對 超過半個小時,我們警方依據證據合理懷疑,就等於已經發 覺犯罪」等語(詳本院卷四第198至204頁)。  ②綜上,本案火災發生後,員警於詢問被告辛○○時,辛○○已向 警方指述未○○與其有所嫌隙,而有可疑。嗣警方調取案發現 場附近民宅監視器並查看後,發現在甲屋發生火災前後密接 之時間內,僅有被告未○○進出甲屋,且在未○○最後離開甲屋 不久,甲屋即冒出煙霧並起火燃燒,此亦為被告未○○於前述 警詢中不爭之事實,故警方顯係依據甲屋房東辛○○之指述, 及甲屋附近民宅監視器之內容,而合理懷疑被告未○○係本案 之縱火者,因而將未○○帶回詢問,足證被告未○○係於有偵查 犯罪職權之公務員已發覺其本件犯行前,才向員警供認犯罪 ,故其並不符合刑法第62條前段自首之要件。至於檢察官聲 請傳喚證人即警員陳永祥部分,因被告未○○不符自首規定, 已詳如前述,自無再傳喚證人即警員陳永祥到庭進行調查, 併予敘明。  ㈢被告未○○行為時因精神障礙及心智缺陷,致辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力顯著減低:  ⒈行為時因精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違法 或欠缺依其辨識而行為之能力者,不罰。行為時因前項之原 因,致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,顯著減低 者,得減輕其刑,刑法第19條第1項、第2項定有明文。關於 責任能力之內涵,依當前刑法理論,咸認包含行為人辨識其 行為違法之能力,以及依其辨識而行為之能力。至責任能力 有無之判斷標準,多認以生理學及心理學之混合立法體例為 優。易言之,區分其生理原因與心理結果二者,則就生理原 因部分,實務即可依醫學專家之鑑定結果為據,而由法官就 心理結果部分,判斷行為人於行為時,究屬無責任能力或限 制責任能力與否。在生理原因部分,以有無精神障礙或其他 心智缺陷為準;在心理結果部分,則以行為人之辨識其行為 違法,或依其辨識而行為之能力,是否屬不能、欠缺或顯著 減低為斷。行為人不能辨識其行為違法或辨識之能力顯著減 低之情形,例如,重度智障者,對於殺人行為完全無法明瞭 或難以明瞭其係法所禁止;行為人依其辨識違法而行為之能 力欠缺或顯著減低之情形,例如,患有被害妄想症之行為人 ,雖知殺人為法所不許,但因被害妄想,而無法控制或難以 控制而殺害被害人(刑法第19條立法理由參照)。  ⒉被告未○○領有中度身心障礙手冊,有臺中市政府社會局111年 4月5日中市社障字第1110050987號函暨所檢送未○○身心障礙 資料卡及身心障礙者證明查詢電子檔附卷可參。另本院囑託 草屯療養院對被告實施精神鑑定,認「未○○於犯行當時的精 神狀態,受其智能障礙認知功能缺陷的影響,難以預見行為 後果,因此其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力較一般 人顯著減低,但未達完全喪失的程度」等語。此有草屯療養 院精神鑑定報告書在卷可憑(詳見本院卷三第377至387頁) 。該鑑定書內容亦核與本院前述「被告整體表現應係介於輕 至中度智能障礙之間,即被告未○○於犯行時之精神狀態,雖 受其智能障礙認知功能缺陷的影響,難以完全預見行為後果 ,其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力雖較一般人顯著 減低,但應尚未達完全喪失的程度」之認定相符。  ⒊故被告未○○為中度智能障礙,其為本案犯行時因精神障礙及 心智缺陷,致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減 低,爰依刑法第19條第2項規定,減輕其刑。  ㈣本院排除對被告未○○所犯量處死刑之理由:  ⒈被告未○○經本院送草屯療養院鑑定其行為時之之精神狀況, 就認知功能方面,以魏氏成人智力量表第四版(WAIS-IV)施 測,結果顯示,其語文理解59,知覺推理51,處理速度50, 工作記憶59,全量表智商50(95%信賴區間47-55),落於中度 障礙範圍,在強弱項上,其常識測驗表現顯著高於平均分測 驗表現,顯示其對一半事實性的知識有一定程度的認識且可 正確回憶。本次施測結果與鄭員於109年7月31日(陽光精神 科醫院)之受測結果大致相符(全量表智商52,95%信賴區 間46-60),同為中度障礙,其分測驗表現亦無明顯差異。腦 傷部分,以班達完形測驗進行施測,鄭員繪圖時間約3分6秒 ,視動約13次,擦拭0次,數點0次,無轉卡或轉紙等行為; 繪圖時,有輕微手抖、運筆些微吃力。在會製圖3時,主動 表達不會畫,經等待些許時間後,可以繼續施測。對比前次 施測結果,鄭員繪圖時間明顯縮短(前次為7分34秒),不 排除因作答動機等因素影響。測驗採Lack解釋系統分析,鄭 員總分為7分(包含圖形旋轉、重疊困難、簡化、支離破碎 、圖形無能、封閉困難及角度困難),已達腦傷切截分數5 分。綜合行為觀察、晤談與測驗結果顯示,鄭員之整體認知 功能落於常模「中度障礙」範圍,與109年7月31日施測結果 大致相符;班達完形測驗施測結果已達腦傷程度,然其整體 測驗時間較短,不排除因作答動機低落所致,其對測驗規則 理解力不佳,在練習後仍容易出錯,僅能作答較容易的題項 ,其過往有腦傷病史,且求學階段均就讀特殊班級,長年倚 靠母親照顧,之後可獨自在外生活,也可以從事勞動性質且 複雜性低的工作,然整體學習理解能力差,較難從經驗中學 習和考量行為的後果。精神狀態檢查:鑑定過程中,未見鄭 員有明顯知覺異常或妄想性思考,其定向感、語言理解、記 憶力、注意力及現實判斷等能力,程度較一般人差,對事務 理解、計畫及判斷能力大多僅停留在表面、現時現地的判斷 ,對於抽象概念及行為後果的判斷,顯有障礙。犯行歷程鄭 員坦承犯行,無法說明放火的理由,也想不到會變成這樣。 鑑定結論及建議:鄭員於犯行當時的精神狀態,受其智能障 礙認知功能缺陷的影響,難以預見行為後果,因此其辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力較一般人顯著減低,但未達 完全喪失的程度」等語。此有草屯療養院精神鑑定報告書在 卷可參(詳見本院卷三第377至387頁)。  ⒉故被告未○○為中度智能障礙,其為本案犯行時因精神障礙及 心智缺陷,致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減 低。本件被告未○○所犯殺人既遂罪名,係基於間接故意,而 非程度上更為蓄意、嚴重之直接故意,已詳述於前,其行為 雖造成6人死亡之慘痛結果,使被害人家屬痛失至親,身心 傷痛難以平復,然依司法院憲法法庭113年憲判字第8號判決 意旨,自難對被告未○○科處死刑。 肆、量刑:刑之量定,乃法律賦予法院自由裁量之事項。法院於 科刑時,應以行為人之責任為基礎,並審酌一切情狀,尤應 注意刑法第57條所列各款事項,以為科刑輕重之標準。此項 科刑審酌之具體情形,自應依刑事訴訟法第310條第3款規定 ,於判決理由內為記載。審酌刑法第57條所例示裁量事由及 其他一切情狀,全盤考量綜合評價:  ⒈犯罪動機、目的   被告辛○○貪圖小利,任意提供非屬自己及無權使用之土地供 酉○○堆置廢棄物,造成環境污染、危害他人身心健康,另被 告辛○○從事資源回收工作,貪圖方便將撿拾之物品任意放置 於甲屋集合住宅之逃生通道上,而阻塞逃生通道。被告未○○ 僅因被告辛○○不時向伊催繳房租,又對其飼養寵物羊有諸多 抱怨,且要趕伊搬走之細故,即縱火燒燬甲屋並造成甲屋租 戶死傷嚴重,被告未○○基於報復之動機而為本案,實不足取 。均應為被告2人不利之評價。  ⒉犯罪時所受刺激   被告辛○○為事實一、二之行為,均為圖利自己之目的,並無 任何事證足認其犯罪當下密接之時間有受到任何外在人為刺 激。至於被告未○○經本院囑託草屯療養院鑑定,認為綜合鄭 員過去生活史、疾病史、心理測驗報告、鑑定所得資料、相 關影卷資料及過去就診之病歷資料,鄭員的精神科臨床診斷 符合美國精神醫學會出版之精神疾病診斷與統計第5版之輕 至中度智能障礙症,此障礙可能與小時候的腦膜炎相關,雖 然標準化智能測驗顯示鄭員之智力商數落在中度障礙之範圍 ,但輔以其獨立生活技能及職業狀況,其整體表現介於輕至 中度障礙之間;根據目前所得資料,不足以診斷鄭員有任何 類型之人格違常障礙。其整體認知功能較一般人程度差,雖 然可以獨自生活、從事簡單的工作;然而其處理事情或面對 壓力的方式較為直覺、衝動且缺乏計晝,同時其抽象概念不 佳,難以分辨自身情緒並處理相關困擾,例如在提及房東要 其搬家、水流不停及羊臭味的問題時,當下回應房東胡說八 道、及計畫以後再搬走;案發之後,雖然表達難過,但無法 說明不同難過的差異,對情緒之理解僅止於字面。根據鄭員 對犯行之描述,此次犯行應與房東辛○○要其搬家相關,未○○ 認為房東未處理損壞的門鎖致其財物遺失,又誣陷他故意不 關水及羊臭味的問題要他搬家,心有不憤卻難以抵抗房東的 要求,故而縱火點燃堆積的垃圾(詳本院卷三第385至387頁 )。  ⒊犯罪手段   被告辛○○為事實一、二行為之手段,尚屬平和;被告未○○則 係以打火機之火源點燃盛裝回收物之垃圾袋引發火勢延燒甲 屋及乙屋,因甲屋逃生通道遭被告辛○○放置大量回收物,造 成逃生動線困難,雖被告未○○係於客觀上甲屋逃生通道設施 缺失之狀態下,放火造成多人死傷,然縱有一點累積之因果 關係亦不足以否定被告未○○放火行為與上開發生死亡結果之 相當因果關係。是以甲屋本身之管理、防火情形並不影響或 阻斷被告未○○犯行之成立,然以被告未○○之責任為基礎審酌 相關量刑因素時,仍應將此列入考量。  ⒋犯罪行為人之生活狀況   被告辛○○係獨自生活,並以甲屋出租所得及撿拾資源回收物 維生之生活狀態;而被告未○○部分,依法務部○○○○○○○○收容 人高關懷摘要表之記載(本院卷四第337至340頁):(1)案 父母在案主年幼約6歲時雙亡,案父因工作意外死亡而案母 因癌症死亡。當時中度智能障礙的案主及輕度智能障礙的案 三哥被送至育幼院居住,而案大哥、案二哥則由親友收留照 顧。案主國小三年級到國中三年級時均在高雄就讀啟智班, 因在育幼院玩滅火器遭趕出,返家後由案舅及案外祖母照顧 。(2)目前案大哥居住高雄老家,從事汽車喷漆工作;案二 哥同住高雄,從事水電;案三哥從育幼院離開自立後則不知 去向。案主在台中獨居多年,過年過節不曾與家人相聚,家 庭關係疏遠。(3)案主工作歷程從20歲跟隨案表舅做水電1年 多,因不習慣而改做手工麵條2年,之後從事鷹架工作8年, 因跌傷住院又轉換工作,案情發生前做模板工已5年,日薪2 400元但不穩定,晚上在水果攤搬貨兼差,另有低收身障生 活補助以維持生活開銷。案主在台中獨居多年,偶而會主動 電話問候三案兄,但過年過節不曾相聚,關係疏遠。(4)案 主不喜歡獨處、孤單感受,因而在牧場購買寵物羊陪伴,花 費4、5千元,飼養6個多月,在興中街大火後羊被燒死,案 主感覺傷心。故被告未○○自母親於96年病歿後,即離家獨自 生活,手足間關係疏離,家庭支持度薄弱。  ⒌犯罪行為人品行   被告辛○○有妨害風化及貪污治罪條例等前科,難認素行良好 ,其前已有受有期徒刑執行之情形,仍為本件犯行,雖不以 累犯加重其刑,但其素行不良仍足為量刑時不利之評價;被 告未○○前有多次竊盜,另有搶奪及妨害風化前科,素行不佳 ,本案僅因憤恨不滿,而採取放火極端手段,以宣洩情緒並 報復辛○○,枉顧他人生命、財產法益及社會法益,足見其不 思悔改,品行不佳。  ⒍犯罪行為人之智識程度   被告辛○○高商畢業,未婚,家裡只有自己一個人。被告未○○ 學歷為國中啟智班畢業,未婚,入看守所前從事板模工。家 中有哥哥、阿姨、舅舅。被告未○○受有相當程度之教育與智 識,且已四十多歲,於社會歷練多年,對於非難性高之放火 犯罪行為,自當理解,然竟僅因在不滿情緒及報復心切下, 犯下本件犯行,亦不足取。  ⒎犯罪行為人與被害人之關係   被告辛○○與甲屋租戶關係均屬良好,此由多名告訴人之警偵 訊及審理時之證述可知;另被告未○○則與本案死傷者或其餘 受害人均無恩怨,其等卻於本案均無端受波及。  ⒏犯罪行為人違反義務程度   刑法中有義務犯類型之存在,是以行為人違反法定之一定義 務,作為犯罪成立的前提條件,最典型為過失犯與不作為犯 。本案被告二人之犯行均係作為犯,並無審酌此一量刑事由 之必要。  ⒐犯罪所生危害或損害   被告辛○○貪圖小利,任意提供非屬自己及無權使用之土地供 酉○○堆置廢棄物,造成環境污染,應予非難,另被告辛○○阻 塞逃生通道之行為、被告未○○放火之行為,導致無辜者共6 人死亡,1人重傷4人普通傷害,及侵害上開被害人生命法益 ,令被害人家屬承受驟失親人之痛苦,造成無法彌補之損害 ,被告2人迄今仍未就被害人及其家屬所受損害為任何實質 填補。被害人突遇火劫,死亡前面對瞬間大火濃煙高溫,企 圖逃生之精神恐懼及身體燒灼、無法呼吸之痛楚,非文字所 能形容。另被告未○○之放火行為,對於居住於本案大樓其他 住戶之居家安全亦影響甚鉅,對其等之生命、身體、財產法 益亦生重大危害。本案甲屋全部燒燬;乙屋亦部分燒燬,財 物損失難以估計,對於被害人及家屬而言,僅因被告未○○一 時起報復心、同理心低之衝動下所為而慘遭祝融,並失去至 親與財物,主觀上之痛苦、悲傷及不捨更甚於常,此由被害 人廖美英友人巳○○、被害人家屬辰○○、告訴人、告訴代理人 、訴訟參與人等人於審理中之陳述亦可得知上情。審酌生命 權為人性尊嚴之根本,當為法律所保障之最高價值,被告2 人之行為造成6人生命遭剝奪此種無法回復之侵害,犯罪所 生之損害至為重大。  ⒑犯罪後態度:   被告辛○○始終否認犯罪,未對其行為表示過歉意,未曾賠償 被害人或對於其行為有任何彌補、修復損害之意圖或作為, 犯後態度不佳。被告未○○自始供承客觀犯行,然因本身經濟 狀況不佳,亦無法賠償被害人或對於其行為有任何彌補、修 復損害之作為。  ⒒綜合以上各情,兼及應報、一般預防、特別預防犯罪等刑罰 目的與罪刑相當原則,復參酌本案當事人、告訴人、被害人 家屬、訴訟參與人及告訴代理人之意見後,就被告辛○○及未 ○○分別量處如主文所示之刑,並就被告辛○○所犯2罪,審酌 其犯罪類型、侵害法益種類、責任非難程度等情,定其應執 行刑,就被告未○○部分,並依刑法第37條第1項規定宣告褫 奪公權終身。 伍、被告未○○應於刑之執行後,令入相當處所,施以監護叁年: ㈠依刑法第87條規定,(第2項)有第19條第2項及第20條之原因, 其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時,於刑之執行完 畢或赦免後,令入相當處所或以適當方式,施以監護。但必 要時,得於刑之執行前為之。(第3項)前2項之期間為5年 以下;其執行期間屆滿前,檢察官認為有延長之必要者,得 聲請法院許可延長之,第1次延長期間為3年以下,第2次以 後每次延長期間為1年以下。但執行中認無繼續執行之必要 者,法院得免其處分之執行。(第4項)前項執行或延長期 間內,應每年評估有無繼續執行之必要。 ㈡被告未○○應宣告監護處分、執行方式及監護處分期間之理由如 下:  ⑴被告未○○經送鑑定及調查後,認有刑法第19條第2項之原因, 已詳如前述,其情狀足認有再犯或危害公共安全之虞,且無 法排除被告未○○再犯之可能性,可知依目前被告未○○之情狀 足認再犯及危害公共安全之因素仍在,上述各情堪認依被告 目前情狀有施以監護處分之必要,有必要於刑之執行後,使 其接受精神科長期治療處遇,經考量監護處分性質上有監禁 (限制人身自由)與保護的雙重意義,實施期間宜依保護處分 之必要性與比例原則詳與衡酌,為助於被告未○○日後能復歸 社會,有必要接受之持續治療3年,方有改善其精神病症狀 並穩定被告未○○身心狀態之機會,爰依刑法第87條第2項前 段規定,宣告被告未○○應於刑之執行後,令入相當處所,施 以監護3年,予以適當之治療及監督,以期達個人矯正治療 及社會防衛之效。且依刑法第87條第3、4項規定,執行期間 屆滿前,檢察官如認認有延長監護處分之必要,得聲請法院 延長之,執行監護處分期間或延長期間,執行中認無繼續執 行之必要,法院得免其處分之執行,檢察官為延長或免其處 分之執行聲請時,應每年評估有無繼續執行之必要等正當法 律程序保障,使被告未○○於治療完畢後,復歸家庭及社會。 陸、沒收:  ㈠按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;前開沒收,於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第 38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告辛○○因本案事 實一獲取之報酬為500元,此部分自屬被告辛○○之犯罪所得 ,且未扣案、應宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時,追徵其價額。  ㈡供犯罪所用之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之,刑法第38 條第2項前段亦有明定。扣案打火機1只係被告未○○所有,供 本案縱火犯行所用之物,業經被告未○○供承在卷,爰依刑法 第38條第2項前段規定,於被告未○○所犯之罪刑項下宣告沒 收。  據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,判決 如主文。 本案經檢察官陳宜君提起公訴及移送併辦,檢察官何宗霖、徐慶 衡移送併辦,檢察官賴謝銓、何建寬、劉世豪、陳怡廷、申○○、 丁○○分別到庭執行職務。 中  華  民  國  113  年  12  月  19  日         刑事第一庭審判長法 官 田德煙                           法 官 王曼寧                           法 官 黃光進 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,並應 敘述具體理由;其未敘述上訴之理由者,應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決,應備理由具狀向檢察官請求上訴, 上訴期間之計算,以檢察官收受判決正本之日起算。                 書記官 洪愷翎 中  華  民  國  113  年  12  月  19  日 附錄論罪科刑法條 中華民國刑法第173條 放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車 、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者,處無 期徒刑或 7 年以上有期徒刑。 失火燒燬前項之物者,處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 預備犯第 1 項之罪者,處 1 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元 以下罰金。 中華民國刑法第175條 放火燒燬前二條以外之他人所有物,致生公共危險者,處1年以 上7年以下有期徒刑。 放火燒燬前二條以外之自己所有物,致生公共危險者,處3年以 下有期徒刑。 失火燒燬前二條以外之物,致生公共危險者,處拘役或9千元以 下罰金。 中華民國刑法第189條之2 (阻塞逃生通道之處罰) 阻塞戲院、商場、餐廳、旅店或其他公眾得出入之場所或公共場 所之逃生通道,致生危險於他人生命、身體或健康者,處 3 年 以下有期徒刑。阻塞集合住宅或共同使用大廈之逃生通道,致生 危險於他人生命、身體或健康者,亦同。 因而致人於死者,處 7 年以下有期徒刑;致重傷者,處 5 年以 下有期徒刑。 中華民國刑法第271條 (普通殺人罪) 殺人者,處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 預備犯第 1 項之罪者,處 2 年以下有期徒刑。 中華民國刑法第276條 因過失致人於死者,處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以 下罰金。 中華民國刑法第284條 因過失傷害人者,處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下 罰金;致重傷者,處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下 罰金。 廢棄物清理法第46條 有下列情形之一者,處 1 年以上 5 年以下有期徒刑,得併科新 臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金: 一、任意棄置有害事業廢棄物。 二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處   理或再利用廢棄物,致污染環境。 三、未經主管機關許可,提供土地回填、堆置廢棄物。 四、未依第 41 條第 1 項規定領有廢棄物清除、處理許可文件   ,從事廢棄物貯存、清除、處理,或未依廢棄物清除、處理   許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。 五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者,清除、處理一   般廢棄物者;或明知受託人非法清除、處理而仍委託。 六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人   員未處理廢棄物,開具虛偽證明。

2024-12-19

TCDM-111-重訴-902-20241219-14

重訴
臺灣基隆地方法院

損害賠償

臺灣基隆地方法院民事判決                  112年度重訴字第62號   原 告 謝正賜 訴訟代理人 吳姝叡律師 被 告 法定代理人 黎啓雄 訴訟代理人 蔡舜宇律師 宋易軒律師 上列當事人間損害賠償等事件,本院於民國113年10月15日言詞 辯論終結,判決如下:   主 文 被告應給付原告新臺幣6,822萬4,241元,暨自113年7月9日起至 清償日止,按年利率百分之5計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決主文第一項,於原告以新臺幣2,275萬元為被告供擔保後 ,得為假執行。但被告如於假執行程序實施前,以新臺幣6,822 萬4,241元為原告預供擔保,得免為假執行。   事實及理由 甲、程序事項 一、按訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴,但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者,不在此 限,民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。 二、經查,原告起訴時原聲明:被告應給付原告新台幣(下同)3, 578萬9,741元及遲延利息;於113年7月5日以民事擴張訴之 聲明狀擴張聲明為:被告應給付原告6,823萬1,178元及遲延 利息;最後於113年10月5日言詞辯論意旨狀減縮聲明為:6, 822萬4,241元及遲延利息。原告均係本於相同之請求權基礎 ,擴張或減縮聲明金額,依法應予准許。 乙、實體部分 壹、原告起訴主張: 一、緣被告百分之百持股之子公司家寶開發股份有限公司(下稱 家寶開發)以其所有坐落於基隆市○○區○○段000○0○000地號 等2筆土地(下稱系爭土地),與訴外人富裔實業股份有限 公司(改名前公司名稱為德士通科技股份有限公司)(下稱 富裔實業)簽訂合建分屋契約,於系爭土地推出建案(下稱 系爭合建案)。兩造分別於104年12月25日及105年1月27日 簽訂投資協議書(下合稱系爭投資協議書),由原告就系爭 合建案分別投資新台幣(下同)1,366萬元及1,166萬元,嗣 房屋興建完成,原告分配取得房屋編號H棟10樓之純住宅110 坪及位於地下一樓之2個車位,與房屋編號I棟10樓之純住宅 110坪(下合稱系爭房屋及車位)。此有系爭投資協議書之 前言均載有「立書人雙方茲就甲方(原告)投資乙方(被告 )購買基隆市○○段00000○000地號等2筆土地乙事訂立協議如 下:…」、第1條分別約定「甲方投資新台幣(以下同)1,36 6萬元」、「甲方投資新台幣(以下同)1,166萬元」、第5 條分別約定「甲方投資報酬分配方式:俟建造執照取得時甲 (原告)得分配乙方(被告)所分得之房屋內之純住宅110 坪及2個車位。(房屋編號H棟10樓,車位在B1)」、「甲方 投資報酬分配方式:俟建造執照取得時甲(原告)得分配乙 方(被告)所分得之房屋內之純住宅110坪。(房屋編號I棟 10樓)」,及二份投資協議書所附系爭合建案之系爭平面圖 、訴外人家寶開發及富裔實業間土地合建房屋契約書及系爭 土地登記謄本等可稽(見原證1、2、1-1、1-2)。原告並已 依約給付1366萬元及1166萬元投資款(見原證3、4)(下稱 系爭投資款),是被告負有給付系爭房屋及車位予原告之義 務。 二、系爭投資協議書係由當時被告之代表人宋隆盛代表被告與原 告簽訂,且原告係依訴外人宋隆盛指示開立支票,以為系爭 投資款之給付,被告辯稱系爭投資協議書係成立於原告與訴 外人宋隆盛個人間,且系爭投資款亦非被告所收受,原告不 得向其請求給付,委無足採: (一)被告就系爭投資協議書簽訂時,訴外人宋隆盛為被告之代表 人,及系爭投資協議書之形式上真正,前均已不爭執,合先 敘明。 (二)被告辯稱:投資協議書之頁首「立協議書人」欄位所載,乙 方為「宋隆盛」,且最末之乙方欄位,亦特別載明乙方之身 分證字號,而非被告之統一編號,足見契約當事人為宋隆盛 個人云云,惟: 1、系爭投資協議書之頁尾,其「立書人」欄以打字方式明載「 乙方:住寶都更開發股份有限公司」、「負責人:宋隆盛」 等文字,所蓋依序為被告之公司印文及當時代表人宋隆盛之 印文。自系爭投資協議書明載公司名稱、代表人姓名及蓋有 公司及代表人之印文,以一般社會通念以觀,足證系爭投資 協議書係由被告當時之代表人宋隆盛代表被告簽訂,當事人 為被告,而非訴外人宋隆盛以個人名義與原告簽署,不容被 告狡辯。 2、系爭投資協議書不僅有被告之公司印文及代表人宋隆盛之印 文,而立書人欄更係事先以「打字」方式,記載:「乙方: 住寶都更開發股份有限公司」及「負責人:宋隆盛」。倘如 被告所辯,被告非投資協議書之當事人,於立書人欄豈會以 「打字」方式,於乙方欄記載被告之公司名稱「住寶都更開 發股份有限公司」,及「負責人:宋隆盛」。 3、又訴外人宋隆盛既為被告當時之代表人,被告亦未爭執,其 本有權代表被告簽訂契約,訴外人宋隆盛以被告代表人身分 所簽訂之系爭投資協議書,其效力自及於被告,是系爭投資 協議書之當事人為兩造無誤。 4、綜上,被告抗辯系爭投資協議書當事人為訴外人宋隆盛個人 ,而非被告云云,洵不足採。 (三)兩造簽訂系爭投資協議書,被告所提土地合建房屋契約書之 地主家寶開發為被告之子公司,而名稱為「富裔實業股份有 限公司中正區長潭段892-1、902等2筆地號集合住宅新建工 程」(下稱系爭建案)平面圖所載「富裔實業股份有限公司 」,則係由國礎建設股份有限公司入主上櫃電子股德士通股 份有限公司後更名(見附件3),而為「國礎建設」機構之 一,二公司為同一集團之關係企業(見原證6)。是投資協 議書第四條因此記載「上述土地乙方已與國礎建設股份有限 公司簽訂合建分屋契約」。況,投資協議書第五條既分別約 定:原告得分配系爭合建案之房屋編號H棟10樓純住宅110坪 ,及位於地下一樓之2個車位,與房屋編號I棟10樓純住宅11 0坪(下合稱系爭房屋及車位),不論被告之子公司有無與 國礎建設之關係企業簽訂合建分屋契約,系爭合建案是否為 國礎建設之建案,被告均負有將系爭房屋及車位所有權移轉 登記予原告之義務,自不待言。從而,被告以「如被告未與 國礎公司簽訂合建分屋契約,則被告不可能為投資協議書之 乙方」、「該建案並非國礎公司之建案」云云,委無足採。 (四)綜上,系爭投資協議書成立於兩造間,被告為投資協議書之 當事人,依投資協議書第五條約定被告負有將系爭房屋及車 位所有權移轉登記予原告之義務。被告辯稱其非投資協議書 之當事人,原告不得向被告請求給付云云,自不足採。 三、原告係依被告當時代表人宋隆盛指示給付系爭投資款,縱訴 外人宋隆盛兌現支票後,未將款項用於被告公司,被告亦不 得以此對抗原告,被告抗辯原告應就係依訴外人宋隆盛指示 原告將應付被告款項付款至宋隆盛個人帳戶負舉證責任,及 原告未向被告給付任何款項,對被告不生清償效力,原告不 得對被告請求給付系爭房屋或損害賠償云云,洵不足採: (一)關於如何給付金錢,法無明文須以書面約定始生效力,被告 辯稱系爭投資協議書並無約定相關款項由被告以外之人代為 收取,及原告應就此特別約定之存在負舉證責任云云,洵屬 無據。 (二)系爭投資協議書簽訂時,訴外人宋隆盛為被告之董事長,依 公司法第208條第3項規定,訴外人宋隆盛本有權執行公司業 務並對外代表被告。訴外人宋隆盛代表被告簽署投資協議書 後,原告依訴外人宋隆盛指示,開立受款人為宋隆盛之支票 ,並經訴外人宋隆盛兌現,足認原告已給付系爭投資款。訴 外人宋隆盛以被告之董事長身分代表被告收取系爭投資款之 行為,其法律效果自應歸屬被告,對被告發生效力。被告代 表人宋隆盛收受支票,最終如何兌現及使用系爭投資款,原 告無權置喙。縱訴外人宋隆盛兌現後,未將款項用於被告, 亦係訴外人宋隆盛是否應對被告負責,此為被告與訴外人宋 隆盛間內部之權利義務關係,但不得以此對抗原告。被告辯 稱原告未舉證如何收到訴外人宋隆盛之指示由宋隆盛代被告 收取款項、原告何以不逕將系爭投資款匯款至被告帳戶、原 告從未向被告給付任何價款,自不生清償效力;及投資協議 書僅成立於原告與訴外人宋隆盛間,原告不得向被告請求給 付云云,自無可採。 四、被告所負為將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務 ,無涉發行股票及公司主要資產轉讓,被告抗辯事後未經股 東會或董事會決議,訴外人宋隆盛無權代表被告簽訂投資協 議書,投資協議書對被告不發生效力云云,自無足取: (一)按所謂「公司讓與全部或主要部分之營業或財產」,係指該 部分營業或財產之轉讓,足以影響公司所營事業之不能成就 者(最高法院103年度台上字第712號判決參照)。被告以系 爭投資協議書涉及金額合計已逾2532萬元,超出公司實收資 本額8倍以上,自屬公司之主要資產,其轉讓應股東會特別 決議始可為之,洵有違誤。 (二)原告依系爭投資協議書給付1366萬元及1166萬元,雖然系爭 協議書第一條記載「甲方投資……取得乙方公司2%之股權」, 惟依系爭協議書第五條約定「甲方投資報酬分配方式:俟建 造執照(按應為使用執照,此應為誤繕)取得時甲方(原告 )得分配乙方(被告)所分得之房屋內之純住宅110坪及2個 車位。(房屋編號H棟10樓,車位在B1)(另一份協議書為 「(房屋編號I棟10樓」)、第九條約定「乙方將分配之房 屋登記給甲方時,甲方須無條件將乙方2%之股權返還乙方」 等語可知,原告投資給付1366萬元及1166萬元,而被告負有 給付系爭房屋及車位予原告之義務,二者有對價關係,至於 被告公司之2%股權,僅為債務履行擔保,原告給付系爭投資 款並非為認購取得公司股份(理由見後述)。系爭投資協議 書雖名為「投資」協議書,然究其內容,非投資取得被告公 司之股份,而係分配取得系爭房屋及車位。此亦可由投資協 議書附有系爭合建案之平面圖,且載有原告所分配取得特定 之房屋棟別、樓層,及在平面圖相對應之房屋,並蓋有原告 及被告代表人宋隆盛小章之印文可稽。是被告辯稱:原告欲 投資取得被告公司之股權,此一約定涉及公司修改章程發行 股票,須經股東會決議,非董事長所能獨斷決定云云,自不 足採。 (三)被告所營事業包括住宅及大樓開發租售、不動產買賣等,此 有被告所提被證6公司變更登記表可據。如系爭投資協議書 前言「立書人雙方茲就甲方(原告)投資乙方(被告)購買 基隆市○○段00000○000地號等2筆土地乙事訂立協議如下:… 」,及第5條約定原告「甲方投資報酬分配方式:俟建造執 照取得時甲(原告)得分配乙方(被告)所分得之房屋內之 純住宅110坪及2個車位。(房屋編號H棟10樓,車位在B1) 」、「甲方投資報酬分配方式:俟建造執照取得時甲(原告 )得分配乙方(被告)所分得之房屋內之純住宅110坪。( 房屋編號I棟10樓)」,原告係投資系爭合建案,俟房屋興 建完成,取得使用執照,被告將其得受分配取得之房地給付 予原告,被告則取得原告給付系爭投資款之對價,獲得利益 ,核屬被告所營事業之一,而屬公司營業上之事務。從而, 被告抗辯上開事項非公司營業上事務,不在代表權範圍內, 投資協議書未經被告公司董事會或股東會決議通過,係被告 當時之法定代理人宋隆盛私下與原告簽訂,此無權限之行為 ,對於公司不生效力云云,難謂足採。 五、系爭投資協議書係約定被告應將2%股權登記予原告,作為履 行義務之擔保,被告抗辯:約定內容違反法律強行規定而無 效,原告不得據以請求給付云云,洵屬無稽: (一)系爭投資協議書約定被告應將2%股權登記予原告,係作為被 告應履行將系爭房屋及車位所有權移轉登記義務之擔保,對 此,被告亦稱「原告既未返還用以擔保之被告股票」(按被 告並未依約提供被告股票作為擔保)。原告主張被告有給付 不能之標的為系爭房屋及車位,而非被告公司2%股權。 (二)公司法第161條係規定公司未經發行新股變更登記,所發行 之股票無效,非規定公司與他人約定公司負有將公司股票登 記予他人之義務無效。且公司與他人約定發行新股,供他人 認購,事後卻未依前開規定發行致股票無效,此為公司違約 行為,依公司法第161條但書規定,公司須對持有人負損害 賠償責任,而非公司與他人約定公司負有將公司股票登記予 他人之義務無效。又,被告於簽訂系爭投資協議書時,未有 發行新股,並不因此意謂被告不得事後依公司法規定發行新 股,以履行將公司股權登記予原告之義務。 (三)被告所指公司法有關禁止公司取得自己股份之規定,為強行 規定,違反該項規定之行為,依民法第71條規定,應屬無效 ,惟系爭投資協議書並無原告應將被告公司股份移轉登記予 被告,以分配取得系爭房屋及車位之約定,何來被告所指違 反公司法第167條第1項前段規定,由公司取得自己股份之情 ? (四)按系爭投資協議書係約定被告應將2%股權登記予原告,以為 被告履行債務之擔保,姑不論被告可由第三人所持有之被告 公司股權登記予原告,且被告如何履行前開提供擔保義務, 非原告所得置喙。縱被告無法依約履行,此為被告未履行提 供擔保義務之違約行為,該約定並未因此無效,更不因此使 投資協議書有關被告所負將系爭房屋及車位所有權移轉登記 予原告之給付義務等所有約定全部無效。是被告以被告未發 行新股,被告依公司法規定不得持有自己股票,遑論由被告 再轉讓予原告,故被告自始不可能依系爭投資協議書第二條 約定,給付被告公司之股票予原告,抗辯系爭投資協議書違 反公司法第167條第1項強制規定,依民法第71條規定而全部 無效云云,洵不足採。 六、被告辯稱系爭投資協議書為原告投資取得被告公司2%之股權 ,故原告不得要求被告保證收益,請求被告給付系爭房屋及 車位云云,洵不足採:   關於投資之利益分配,兩造業於系爭投資協議書第五條明文 約定,被告應於系爭合建案興建完成後,將系爭房屋及車位 之所有權移轉登記予原告;至於2%公司股權為被告履行前開 所有權移轉登記債務之擔保,已如前述。系爭投資協議書並 非被告所指稱係約定依經營結果分配盈餘、自負盈虧之投資 ,亦非投資取得2%公司股權,以受分派股息及紅利。此外, 被告負責人是否因約定給付特定不動產而涉犯刑法背信罪嫌 ,與原告無涉。從而,被告未細究系爭投資協議書約定內容 ,徒以「投資」二字,辯稱投資協議書性質為投資契約,原 告不得要求被告保證其收益,以此抗辯原告不得請求被告給 付系爭房屋及車位云云,洵不足採。 七、被告抗辯原告未返還用以擔保之被告股票,其得主張同時履 行抗辯權拒絕給付云云,顯無理由: (一)原告係依民法第226條第1項請求被告負債務不履行損害賠償 責任,原告未主張解除約,被告援引民法第261條準用民法 第264條規定,主張同時履行抗辯權云云,委無足採。 (二)被告自陳被告公司股權登記予原告,係作為被告履行債務之 擔保,故原告給付1366萬元及1166萬元,被告負有將系爭房 屋及車位所有權移轉登記予原告之義務,二者始有對待給付 關係。是被告給付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所 交付合計4%股票,二者並無對待給付關係。 (三)再者,被告稱系爭投資協議書簽訂時應已交付二份投資協議 書合計共4%之股票,原告否認。且被告亦自陳原告非被告公 司之股東,並未持有被告公司之股票。被告自始未交付被告 公司4%股票以為擔保,何來被告所指原告應將被告所交付合 計共4%股票返還予被告? (四)綜上,被告自始未交付被告公司4%股票以為擔保,且被告給 付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所交付合計4%股票 間不具對待給付關係,是被告以原告無法返還其已交付合計 4%股票,為同時履行抗辯,拒絕給付系爭房屋及車位云云, 顯無理由。 八、系爭房屋及車位並無自始客觀給付不能之情形,系爭投資協 議書並無民法第246條第1項前段所稱契約無效之適用;復系 爭合建案即台北雪梨灣建案均規劃有投資協議書所指H棟10 樓與I棟10樓且面積相去不遠之住宅(見後述),是系爭房 屋亦無嗣後客觀不能之情,是本件爭點為被告是否有主觀給 付不能情事,對此,被告亦不爭執。惟,不論是自始主觀、 嗣後客觀或嗣後主觀不能者,均係債務不履行,債權人均得 依民法第226條第1項規定,請求債務人賠償損害,除自始客 觀不能為無效外,應無區分為何種給付不能之必要,併先敘 明。 九、被告自訴外人六峰建設所分得並無與系爭房屋相同條件之房 屋,足證被告就系爭房屋及車位已陷於給付不能: (一)按「因可歸責於債務人之事由,致給付不能者,債權人得請 求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文。又,民法上所 謂「給付不能」,係指依社會觀念其給付已屬不能者而言, 亦即債務所負之債務不能實現,已無從依債務本旨為給付之 意(最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照)。 (二)「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務,惟買賣 契約成立後,出賣人為二重買賣,並已將該物之所有權移轉 於後之買受人者,移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不 能給付,原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害,不得請求 為移轉該物所有權之行為。」(最高法院30年上字第1253號 判例意旨參照)。 (三)按「上訴人主張:被上訴人就尚未給付部分僅為主觀不能, 仍可向其餘共有人購買系爭基地及0000建號應有部分再移轉 予伊,並未陷於給付不能,其給付遲延責任繼續發生云云。 惟按給付不能,有自始不能與嗣後不能,主觀不能與客觀不 能之分。其為自始客觀不能,法律行為當然無效;其為自始 主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者,則生債務不履行之問題 ,二者之法律效果不同(最高法院79年度台上字第2147號判 決意旨參照)。準此,民法所謂給付不能,包含主觀不能及 客觀不能,並不限於客觀不能。又民法第799條第5項規定: 「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利,不得分離 而為移轉或設定負擔」,公寓大廈管理條例第4條第2項規定 :「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其 基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」 ,可知區分所有建築物或公寓大廈之共有部分及其基地,不 得與專有部分分離而為移轉。系爭基地及0000號建號已登記 為各該專有部分區分所有權人共有,被上訴人並非專有部分 區分所有權人,有各該專有部分建物登記謄本影本在卷可參 (見原審卷第169-178頁),即無從將系爭基地應有部分100 00分之884及0000建號應有部分10000分之3116(包含1個車 位)移轉登記予上訴人,足認被上訴人對上訴人所負移轉登 記系爭基地應有部分10000分之884及0000建號應有部分1000 0分之3116債務已無從實現,而為給付不能,上訴人此部分 主張,尚屬無據。」(臺灣高等法院112年度上更一字第74 號判決意旨參照)。 (四)依投資協議書第五條及後附之系爭平面圖可知,被告應給付 坐落於系爭平面圖所示之基地位置、格局設計相同,及坪數 為110坪之房屋二戶,而非被告所辯僅負依約定坪數給付予 原告之責,合先敘明。 (五)經以107年訴外人六峰建設申請建照所檢送之「G棟,H棟,I棟 ,J棟四~十一層共用專有平面圖」(見原證11),及基隆市 政府於107年5月16日核發107基府都建字第00020號建造執照 (下稱系爭建照)(見原證8),於112年9月28經核准之第 四次變更設計(嗣後未再有變更)所檢送之「G~J棟四~十一 層平面圖」(見原證12),與系爭平面圖比對,三者就H棟 、I棟所座落之基地位置、房型為二戶併列及房屋內部格局 相同,房屋面積則相去不遠,由此可證兩造於104年、105年 簽訂投資協議書時,確有系爭合建案,且107年核發系爭建 照及現由訴外人六峰建設為建商之台北雪梨灣建案,均規劃 有投資協議書所指H棟10樓與I棟10樓且面積相去不遠之住宅 。故台北雪梨灣建案係沿用系爭合建案之設計圖及系爭平面 圖(見原證11、12),而有與系爭投資協議書所約定被告應 給付房屋相同條件之房屋,堪予認定。 (六)惟依被告與訴外人六峰建設間公證協議書約定被告受分配之 房屋,就戶別H棟部分,被告受分配戶別僅有H2-05F,面積 為62.76坪;就戶別I棟部分,被告受分配戶別僅有I1-5F, 面積為52.62坪,且因不同棟別及樓層而無法有二戶併列為 面積總坪數約110坪之房屋。即使以系爭平面圖所示格局設 計相同之G棟及J棟觀之,被告受分配戶別為G2-03F,面積為 62.76坪、G2-05F,面積為62.76、G1-10F,面積為52.62坪 、G1-11F,面積為52.62坪、J2-03F,面積為62.76坪、J2-6 F,面積為62.76坪,及J2-7F,面積為62.76坪,亦因不同棟 別及樓層,仍無法有二戶併列為面積總坪數約110坪之房屋 。由此可知,被告依與訴外人六峰建設間公證協議書約定, 被告並未受分配與系爭房屋相同條件之房屋,而無從將系爭 房屋給付予原告。從而,依社會一般觀念,被告依投資協議 書約定所負給付系爭房屋予原告之債務,已不能實現,被告 已陷於主觀給付不能之狀態,堪予認定。 (七)民法第799條第5項規定:「專有部分與其所屬之共有部分及 其基地之權利,不得分離而為移轉或設定負擔。」、公寓大 廈管理條例第4條第2項規定:「專有部分不得與其所屬建築 物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分 分離而為移轉或設定負擔」,可知區分所有建築物或公寓大 廈之共有部分及其基地,不得與專有部分分離而為移轉。被 告就系爭房屋已陷於給付不能,已如前述,則依投資協議書 約定,被告應給付位於地下1樓之2個車位,亦因其屬法定停 車位,依前開規定不得獨立轉讓,同有給付不能之情。 (八)綜上,被告因故改與訴外人六峰建設進行合建,惟被告自訴 外人六峰建設所分配取得如公證協議書附件1所示房屋,並 無與系爭房屋相同條件之房屋,被告顯無法給付,而有可歸 責於被告之給付不能情事,致原告受有損害,原告得依民法 第226條第1項規定,請求被告負給付不能損害賠償責任。 十、被告及訴外人六峰建設於假扣押強制執行案件。均稱被告已 將其所分得之房屋及車位讓與第三人,堪認被告主觀上已不 願給付,仍屬給付不能: (一)原告為保全債權,前向本院聲請就被告之財產假扣押,並獲 本院裁准。原告依假扣押裁定提供擔保,並向本院聲請就被 告之財產為假扣押強制執行,其中包括聲請扣押被告對訴外 人六峰建設之台北雪梨灣建案,依公證協議書約定,被告所 受分配如公證協議書附件1所示房屋及車位之所有權移轉登 記請求權。經臺灣士林地方法院111司執全助字第560號假扣 押強制執行案件,予以扣押在案。惟被告與訴外人六峰建設 均聲明異議,其異議理由為訴外人六峰建設於收受扣押執行 命令前,被告已通知將被告對訴外人六峰建設就公證協議書 附件1所示房屋及車位之所有權移轉登記請求權,全部各別 轉讓予第三人,被告對訴外人六峰建設已無債權存在(見原 證13、原證15)。由此可知,不論被告債權讓與之通知是否 如被告所陳因其與受讓人間無債權轉讓之合意,或依被告與 訴外人六峰公司間未經訴外人六峰公司書面同意,不得讓與 之約定,而不生債權轉讓之效力?惟由被告前將債權讓與第 三人之情,足認被告主觀上已不願給付,仍屬給付不能。況 ,債權讓與是否有效,尚未經判決確定,訴外人六峰建設仍 得以此主張,被告對其所有權移轉登記債權已轉讓第三人, 拒絕將所有權移轉登記予被告或其指定之第三人,被告辯稱 此只是受通知人六峰公司能否主張對抗效力問題云云,自不 足採。 (二)又原告係主張被告顯無履行其對原告所負給付系爭房屋及車 位義務之意,而有主觀給付不能情事,原告於另案亦係主張 被告與第三人為通謀虛偽意思,係不願履行前開義務,故無 被告所指違反禁反言原則之情,已如前述,被告辯稱原告主 張該債權轉讓通知有效,置被告無所適從,其主張實難採信 云云,洵屬無稽。 (三)被告雖稱其可向他人另行購買與投資協議書相符之房地、車 位予原告,惟實難相信被告願以高於原告現所請求金額5,85 8萬元,向第三人購買後,給付予原告。縱被告願向第三人 購買與系爭房屋相同條件之房屋,再移轉所有權予原告,但 被告非必定可購得,繼而可據以認定被告無給付不能之情。 倘被告稱可向其他所有人取得後再交付,現台北雪梨灣建案 業於113年7月16日取得(113)基府都建使字第00015號使用 執照(原證16),故請被告提出其已可給付予原告之房屋及 車位為何?否則,難認被告所辯可採。 (四)綜上,被告及訴外人六峰建設於假扣押強制執行案件均稱被 告已將其對訴外人六峰建設就公證協議書附件1所示房屋之 所有權移轉登記請求權,全部各別轉讓予第三人。不論被告 前開債權讓與行為是否真正,被告顯無履行其對原告所負給 付系爭房屋及車位義務之意,仍有主觀給付不能之情。被告 縱辯稱可向第三人取得與系爭房屋條件相符之房屋,再移轉 予原告,此亦屬不確定。從而,依社會一般觀念,被告依投 資協議書約定所負給付系爭房屋予原告之債務,已不能實現 ,而有可歸責於被告之給付不能情事,致原告受有損害,依 民法第226條第1項規定,被告自應負給付不能損害賠償責任 。 十一、原告請求給付不能損害賠償,被告應回復為「應有狀態」 ,故請求賠償時,應以起訴時之市價為準,被告辯稱原告 請求賠償市價上漲之履行利益,無理由云云,洵不足採: (一)按因可歸責於債務人之事由致給付不能者,該標的物已不存 在,債權人自無從請求給付原定標的,原給付內容遂變更為 損害賠償請求權,而該損害賠償請求權既係原定給付之代替 ,在原定給付為特定之標的物時,為使債權人得回復到債務 履行時之「應有狀態」,自應將損害事故發生後之變動狀況 考慮在內。故其價格應以債務人應為給付之時為準,債權人 請求賠償時,債務人即有給付之義務,算定標的物價格時, 應以起訴時之市價為準,債權人於起訴前已曾為請求者,以 請求時之市價為準(最高法院六十四年度第六次民庭庭推總 會議決議內容參照)。 (二)又,按民法226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償 責任,係採取完全賠償之原則,且屬「履行利益」之損害賠 償責任,該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害 ,其應回復者並非「原有狀態」,而係「應有狀態」,應將 損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格 當以債務人應為給付之時為準,債權人請求賠償時,債務人 即有給付之義務,算定標的物價格時,應以起訴時之市價為 準,債權人於起訴前已曾為請求者,以請求時之市價為準, 此觀同法第213條第1項及第216條規定自明。(92年台上字 第829號判決、102年度台上字第195號判決111年度台上字第 748號民事判決等判決意旨參照)。 (三)被告就系爭房屋及車位已陷於給付不能,是依前開最高法院 決議及判決意旨,應回復者並非「原有狀態」,而係「應有 狀態」,應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內,故原告 請求賠償時,得以本件起訴時之市價為準,作為損害賠償額 。被告辯稱因原告並未於給付遲延中轉售他人,未受有價差 損害,自無損害賠償請求權可言,洵不足採。 (四)被告所援引最高法院101年台上字第1497號判決之事實與本 案事實,自不得比附援引。 十二、經查,台北雪梨灣為剛取得使用執照之建案(見原證16) ,其為屋齡為零、尚未裝修之新成屋,依內政部所載實價 登錄資料,與系爭房屋坐落基地位置、格局相同之同棟H 棟房屋,其實價登錄單價為27.3萬元至25.4萬元間,而原 告以H棟3樓之每坪單價25.4萬元最低價格計算(見原證14 、113年9月3日庭呈文件),足為系爭房屋之合理市價。 被告辯稱系爭房屋未有成交紀錄、原告所提標的是否與系 爭房屋格局、樓層、屋齡、屋況、有無重新裝修等情況一 致,未見原告舉證,自難僅憑鄰近房屋之價格逕予推斷系 爭標的之市價云云,洵不足採。依前開與系爭房屋同棟之 實價登錄之每坪單價25.4萬元計算,則編號H棟10樓之純 住宅110坪及編號I棟10樓之純住宅110坪,總計價額為5,5 88萬元(計算式:(110+110)x25.4萬=5,588萬),車位 為每個135萬元計算(見原證14、113年9月3日庭呈文件) ,地下一樓之車位二個,總計270萬元,共計5,858萬元。 是原告依民法第226條第1項規定,請求被告應給付原告5, 858萬元,以為被告給付不能之損害賠償。 十三、依投資協議書第六條約定,系爭房屋及車位之給付期限為 系爭建案於建造執照取得後3年半完工取得使用執照,惟 最遲不得逾投資協議書簽約日起3年9個月,被告辯稱台北 雪梨灣建案尚未取得使用執照,系爭房屋清償期尚未屆至 ,被告不負遲延責任云云,自不足採: (一)投資協議書第五條約定「甲方投資報酬分配方式:俟建造執 照取得時甲方(原告)得分配乙方(被告)所分得之房屋內 之純住宅110坪及2個車位。(房屋編號H棟10樓,車位在B1 )(另一份協議書為「房屋編號I棟10樓」)」,係指使用 執照取得後,被告應將原告所分配取得之房地及車位,其所 有權移轉登記予原告。而系爭協議書第六條則約定「本建案 於建造執照取得後3年半完工取得使用執照(自簽約日起3年 9個月)逾期以年利率10%計算補償甲方利息」,即兩造約定 使用執照取得期限即系爭房屋及車位所有權移轉登記之給付 期限,為建造執照取得後3年半完工取得使用執照,惟最遲 不得逾投資協議書簽約日起3年9個月。 (二)被告援引預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條規定,辯 稱依該條規定意旨,被告應在使用執照核發後6個月內通知 交屋,逾此期限,始有是否構成遲延給付之問題,系爭房屋 尚未核發使用執照,未屆清償期,被告不負遲延責任云云, 惟查: 1、系爭投資協議書非屬定型化契約,是本件不適用預售屋買賣 定型化契約,合先敘明。 2、又,依預售屋買賣定型化契約應記載事項第12條規定「開工 及取得使用執照期限(一)本預售屋之建築工程應在民國__ 年__月__日之前開工,民國__年__月__日之前完成主建物、 附屬建物及使用執照所定之必要設施,並取得使用執照。但 有下列情事之一者,得順延其期間:……(二)賣方如逾前款 期限未開工或未取得使用執照者,每逾一日應按已繳房地價 款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未 開工或未取得使用執照,視同賣方違約,雙方同意依違約之 處罰規定處理。」,定有出賣人取得使用執照之期限,如逾 期,須負遲延責任(附件5)。 3、又,台北雪梨灣建案業於113年7月16日取得(113)基府都 建使字第00015號使用執照(見原證16)。 4、綜上,系爭投資協議書於第六條明文約定系爭房屋及車位所 有權移轉登記之給付期限,而預售屋買賣定型化契約應記載 事項第12條亦規定使用執照取得之期限,如逾期,出賣人須 負遲延責任。被告辯稱依預售屋買賣定型化契約應記載事項 第15條第1項規定意旨,被告應在使用執照核發後6個月內通 知交屋,逾此期限,始有是否構成遲延給付之問題,因系爭 房屋尚未核發使用執照,未屆清償期,被告不負遲延責任云 云,洵不足採。 (三)又,兩造之所以在「建造執照取得後3年半完工取得使用執 照」外,另約定「簽約日起3年9個月」,係因建造執照何時 取得難以確定,故另約定一確定期限即簽約日起3年9個月, 以先屆至者,為取得使用執照期限。被告在投資協議書已有 前開明文約定之情形下,竟將「簽約日起3年9個月」解釋為 「建造執照取得後3年9個月取得使用執照」,繼而辯稱「簽 約後」且「建造執照取得後3年9個月後未取得使用執照」二 條件應同時達成,始有遲延利息云云,難謂成理。況,投資 協議書本須兩造簽約後,始發生效力,自非條件。且兩造如 係約定以「建造執照取得後3年9個月後未取得使用執照」, 始有遲延利息,何須約定「建造執照取得後3年半完工取得 使用執照」?由此可知,被告前開所辯,委無足採。 (四)另,訴外人富裔實業曾於103年12月24日以系爭土地為基地 ,並為起造人向基隆市政府申請建造執照,但不知何故於10 7年3月29日再次申請建築執照(見原證7),是兩造簽訂投 資協議書時所稱「建造執照」本為訴外人富裔實業於103年1 2月24日所申請之建造執照,且如前所述,兩造另約定「簽 約日起3年9個月」為取得使用執照期限。從而,被告辯稱以 台北雪梨灣建案之建造執照經變更設計後,最新一次核發時 間112年9月8日,或最初核發日107年5月16日翌日起算3年9 個月,即111年2月17日始有遲延責任云云,亦不足採。 十四、依系爭投資協議書第六條約定,就系爭房屋及車位之給付 期限為簽約日起3年9個月,即分別為108年9月25日及108 年10月27日,此為確定期限,給付期限既已屆至,被告依 前開約定須負遲延違約賠償責任,已如前述,是被告辯稱 原告起訴前,未催告被告給付系爭房屋,被告亦未預示拒 絕給付,且因使用執照尚未核發,清償期未屆至,自無適 用投資協議書第六條負遲延責任之餘地,原告主張給付遲 延及給付不能,無理由云云,洵屬無據。 十五、原告得依系爭投資協議書第六條約定,分別請求自108年9 月26日及108年10月28日起至發生給付不能事實之日止, 以年利率10%計算之遲延賠償總計為964萬4,241元: (一)依投資協議書第六條約定「本建案於建造執照取得後3年半 完工取得使用執照(自簽約日起3年9個月)逾期以年利率10 %計算補償甲方利息」,可知兩造約定系爭房屋及車位所有 權移轉登記之給付期限為「建造執照取得後3年半完工取得 使用執照」,或「自簽約日起3年9個月」,二者以先屆至為 準,是給付期限乃係確定之期限,已如前述。 (二)關於104年12月25日所簽訂1,366萬元之投資協議書,被告應 於簽約日起3年9個月即108年9月25日前完工並取得使用執照 ;就105年1月27日所簽訂1,166萬元之投資協議書,被告應 於簽約日起3年9個月即108年10月27日前完工並取得使用執 照,將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告。被告雖辯稱 :台北雪梨灣建案之原起造人為訴外人富裔公司,被告與訴 外人六峰建設於107年7月2日與六峰建設簽訂共同投資契約 書時,係沿用系爭建案之平面設計圖,系爭房屋及車位並非 無法給付。惟系爭合建案雖已取得建造執照,然因系爭協議 書第六條約定給付期限為簽約日起3年9個月,即分別為108 年9月25日及108年10月27日已屆至,是被告分別自108年9月 26日及108年10月28日陷於遲延。 (三)又,遲延給付中陷於給付不能,自是時起,依不能給付之規 定,定債務人之責任。已經發生之遲延責任則不因而消滅。 故被告遲延中,發生前述給付不能,原告仍得依投資協議書 第六條約定請求被告不能給付前之遲延違約賠償。被告稱台 北雪梨灣建案係沿用系爭建案之平面設計圖,系爭房屋及車 位並非無法給付云云。惟由被告與訴外人六峰建設於前開強 制執行案向法院聲明異議稱訴外人六峰建設於收受扣押執行 命令前,被告已於112年7月27日及112年8月1日通知訴外人 六峰建設,其已將公證協議書附件1所示房屋之所有權移轉 登記請求權全部各別轉讓予第三人(見原證15),是被告最 遲於112年8月1日陷於給付不能。故原告依投資協議書第六 條約定分別就1366萬元及1166萬元,得請求被告給付自108 年9月26日及108年10月28日起,至112年8月1日止,以年利 率10%計算之遲延違約賠償,其中1,366萬元為525萬8,164元 (自108年9月26日起112年8月1日),1,166萬元則為438萬6 ,077元(自108年10月28日至112年8月1日),總計為964萬4 ,241元(見附件6)。 (四)若本院認為被告依公證協議書未分得與系爭房屋相同條件之 房屋,即陷於給付不能,則於被告與訴外人六峰建設間於11 1年4月6日簽署公證協議書時,陷於給付不能,是原告仍得 請求算至111年4月6日止之違約賠償。 十六、原告依系爭協議書第六條約定所請求為被告遲延之違約賠 償9,65萬1,178元,此與原告就被告給付不能,依民法第2 26條第1項規定,請求給付不能損害賠償5,858萬元,二者 為不同損害賠償請求,一為遲延賠償,另一為給付不能賠 。遲延給付中陷於給付不能,自是時起,依不能給付之規 定,定債務人之責任,但已經發生之遲延責任則不因而消 滅。是被告辯稱本案年利率10%之利息性質為賠償總額預 定性違約金,故原告另請求履行利益之損害賠償即屬無理 由云云,洵屬無稽。 十七、系爭投資協議書非定型化契約,無預售屋買賣定型化契約 應記載及不得記載事項之適用。且原告係主張民法第226 條第1項給付不能損害賠償,以起訴時之系爭房屋及車位 之市價為準,為損害賠償數額,已如前述,原告非主張解 除契約,請求返還已繳房地價款,是被告辯稱本案應有預 售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用、原告 請求返還已繳房地價款及違約金部分均無理由云云,實不 足採。 十八、系爭協議書分別於104年12月25日及105年1月27日簽訂, 依系爭協議書第六條約定,被告應分別於108年9月25日及 108年10月27日前,取得使用執照,給付系爭房屋及車位 予原告。是被告提出被證9,抗辯台北雪梨灣工程目前尚 未取得使用執照,係因110年疫情造成工期延宕所致之不 可抗力,違約金應酌減至零云云,委無足採。又,原告請 求遲延之違約賠償非被告所稱4,291萬1,170元。原告係依 系爭協議書第六條約定,以年利率10%計算違約賠償數額 ,遠低於民法第205條所定年利率16%之法定上限,並無過 高之情。另,投資協議書非定型化契約,無預售屋買賣定 型化契約應記載及不得記載事項之適用,被告援引預售屋 買賣定型化契約應記載及不得記載事項,抗辯本案違約金 應以原告已繳價款之15%計算為當云云,顯無理由。是被 告主張就遲延之違約賠償應予酌減,難謂足採。 十九、按給付無確定期限者,債務人於債權人得請求給付時,經 其催告而未為給付,自受催告時起,負遲延責任,其經債 權人起訴而送達訴狀,或依督促程序送達支付命令,或為 其他相類之行為者,與催告有同一之效力;遲延之債務, 以支付金錢為標的者,債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息,但約定利率較高者,仍從其約定利率;應付利息 之債務,其利率未經約定,亦無法律可據者,週年利率為 百分之五,民法第229條第2項、第233條第1項、第203條 分別定有明文。是原告依前開民法第229條第2項、第233 條第1項規定,請求自擴張訴之聲明狀即113年7月9日起至 清償日止,按週年利率5%計算之利息。 二十、被告辯稱關於遲延違約賠償部分,該遲延利息於本案訴訟 前並未有任何形式之確定判決或執行名義,難認該部分已 為獨立之債務,自不得再另行乘算法定利率,否則即有重 複計算之問題,及原告僅得就113年7月9日後之法定利息 向原告請求給付云云,惟查,關於原告依投資協議書第六 條約定所請求為被告遲延給付系爭房屋及車位之違約賠償 964萬4,241元,其已為一獨立之債務,是被告前開所辯, 洵不足採。 二十一、綜上,原告本於民法第226條第1項規定,請求被告應給 付原告5,858萬元,以為給付不能之損害賠償,及依投 資協議書第六條約定請求被告給付964萬4,241元遲延違 約賠償,總計6,822萬4,241元(58,580,000+9,644,241 =68,224,241),並依民法第229條第2項、第233條第1 項規定請求自113年7月9日起至清償日止,按週年利率5 %計算之利息。 二十二、基於前述,聲明: (一)被告應給付原告6,822萬4,241元,暨自113年7月9日起至清 償日止,按年利率百分之5計算之利息。 (二)願供擔保,請准宣告假執行。  貳、被告答辯部分 一、系爭投資協議書非由被告所簽立,被告否認契約之真正 (一)原證1之契約係由宋隆盛個人與原告間所簽署,故被告公司 並非契約之當事人(詳如後述),自無從確認其真偽,被告爰 否認其真正。 (二)次查原證1所附之平面圖,與系爭投資協議書間並無騎縫章 ,協議書亦未載明以該平面圖作為契約附件,被告否認該平 面圖為系爭投資協議書之一部份。 (三)是以系爭投資協議書應由原告先證明為真正,始得為本案裁 判之基礎。 二、原證15之存證信函非由被告所製作,被告爰否認該存證信函 之真正。 (一)查住寶公司內部紀錄,並無出具或寄出原證15之存證信函之 紀錄,其中原證15存證信函亦無騎縫章以證明其連續,其真 實性實有疑問。 (二)次查原證15第三頁中第4項H1-8、第13項B1-6、第23項A3-5 之房屋並非被告之保留戶(原證5),被告顯無法將其相關權 利轉讓予他人。故原證15所稱轉讓予他人云云,顯與事實有 悖,更足證原證15之真實性實有可疑。 (三)且該存證信函附件中,顏君帆(被證13第41頁)、釋傳璽(被 證13第5頁)所簽訂之債權轉讓協議書並未記載任何房屋編號 或停車場編號,更足見該債權轉讓契約係出於臨時偽造,而 疏未填載契約標的。故上開存證信函之真實性,實有疑問。 (四)原告另案於臺灣士林地方法院向訴外人六峰建設開發股份有 限公司(下稱六峰公司)提起確認債權存在之訴(113年重訴43 號,被告為該案參加人)案件中,原告亦否認原證15之形式 上真正(被證14,原告於該案否認真正之被證2、3去除附件 即為本案原證15)。而原告於本案訴訟程序中,卻反又持該 存證信函向被告求償,實有違反禁反言原則,其主張尚難憑 採。 (五)為便利本院了解本項爭議,茲檢付該案六峰公司所提出之存 證信函「完整版」(被證13),然此並非表示被告承認該存證 信函為被告所製作或該存證信函內容為真。僅係提供本院了 解本案爭點所在,被告仍爭執該存證信函之形式上真正。 三、原告應就依訴外人宋隆盛指示原告將應付被告之款項付款至 宋隆盛個人帳戶乙節負舉證責任 (一)查原證1、2並無約定相關款項由被告以外之人代為收取,原 告空言係受訴外人宋隆盛之指示而付款至宋隆盛個人帳戶, 然並未舉證其如何收到訴外人宋隆盛之指示由宋隆盛代被告 公司收取款項。 (二)次查原告主張相關款項均清償至訴外人宋隆盛帳戶,有原證 3、4可憑,為雙方所不爭。如係被告出售相關房地予原告, 又何以原告不逕將買賣價金匯款至被告公司帳戶,而係將買 賣價金匯款至第三人的私人帳戶?此顯與一般交易常情有違 。 (三)是故原告如主張曾受宋隆盛指示而要求由宋隆盛代為收款而 非付款至被告公司帳戶,自應由原告就此特別約定之存在負 舉證責任。 四、系爭投資協議書並非成立於原告與被告公司間,而係成立於 原告與訴外人宋隆盛間,原告所給付之1,366萬及1,166萬元 之價金亦非被告所收受,原告以該契約向被告請求給付自屬 無據 (一)查系爭投資協議書「立協議書人」欄位所載,乙方為「宋隆 盛」,且該投資協議書最末之乙方欄位,亦特別載明乙方之 身分證字號為Z000000000,而非被告公司之統一編號000000 00,已足見系爭投資協議書當事人實為宋隆盛個人,而非被 告公司。 (二)再觀原證3、4之支票正面,亦明確載明「憑票支付宋隆盛」 ,而非支付予被告公司,該支票背面之請領款人欄位亦僅有 宋隆盛個人用印而非使用被告公司大小章,足證該筆款項從 未由被告收受 (三)次查系爭投資協議書第4條所載,契約之乙方已向「國礎公 司」簽定合建分屋契約。反面推之,如被告並未與國礎公司 簽定合建分屋契約,則被告即不可能為投資協議書之乙方。 (四)而原告雖提出原證1之平面圖欲證明有相關之契約存在,惟 其平面圖左下方已明確載明工程名稱為「富裔實業股份有限 公司中正區長潭段892-1、902等2筆地號集合住宅新建工程 」,故該建案並非國礎公司之建案,彰彰甚明。自無從證明 被告曾向國礎公司簽定何契約。原告復未提出其他事證足以 證明被告曾與國礎公司簽定有何合建分屋契約,自難謂投資 契約所稱之乙方為被告公司。 (五)是以系爭投資協議書僅成立於原告與訴外人宋隆盛間,原告 自不得執此向被告請求給付。 五、原告對訴外人宋隆盛之給付對被告不生清償效力,原告自不 得對被告請求給付系爭房地或損害賠償 (一)訴外人宋隆盛與被告住寶公司係不同權利主體,自不得以宋 隆盛曾為被告公司之代表人而將兩者權利主體相混淆,合先 敘明。 (二)查原告款項均付款至宋隆盛個人銀行帳戶內,有原告提出之 票據影像報表為憑,且為雙方所不爭,則原告從未向被告給 付任何價款,自不生清償之效力。 (三)原告稱系爭投資協議書簽訂時訴外人宋隆盛為被告之董事長 ,依公司法規定對外代表公司云云。然公司政策及營運方針 之決定乃多由董事會或股東會為之固屬事實,惟代表公司行 使職權之董事所為法律行為效力是否及於公司,須視其為法 律行為之身份而定,非可謂及於董事個人之法律效力,即應 歸屬於公司(臺灣臺北地方法院91年度簡上字第 616 號民事 判決意旨參照)。被告前法定代理人宋隆盛代為或代受意思 表示,需係以代理人之身份或意思行使,法律效果始會歸屬 於法人。然本案中原告並未舉證宋隆盛曾以被告公司名義指 示原告付款至其私人帳戶,自難認其效力及於被告。 (四)是以,原告既未舉證曾受宋隆盛以被告公司法定代理人之地 位指示由宋隆盛代為收取款項,則原告自應向被告直接付款 始與契約精神相符,故原告對訴外人宋隆盛之給付對被告自 不生清償效力,被告自不負損害賠償責任。 六、系爭投資協議書涉及發行股票及公司主要資產轉讓,既事前 未經股東會或董事會決議,訴外人宋隆盛自無權代表本公司 簽訂系爭契約 (一)按公司為下列行為,應有代表已發行股份總數三分之二以上 股東出席之股東會,以出席股東表決權過半數之同意行之: 一、締結、變更或終止關於出租全部營業,委託經營或與他 人經常共同經營之契約。二、讓與全部或主要部分之營業或 財產。三、受讓他人全部營業或財產,對公司營運有重大影 響。公司非經股東會決議,不得變更章程。公司法第185條 第1項、第277條有明文。 (二)次按本公司資本總額定為300萬元,分為30萬股,每股金額1 0元整,全額發行。本公司實際發行股份為30萬股,計300萬 元,被告公司章程第5、6條有明文。 (三)再按代表公司之董事,僅關於公司營業上之事務有辦理之權 ,若其所代表者非公司營業上之事務,本不在代表權範圍之 內,自無所謂代表權之限制,即無準用同法第58條規定之餘 地,且此項無權限之行為,應類推適用民法第170條第1項規 定,不問第三人是否善意,非經公司承認,不能對於公司發 生效力(最高法院95年台上字第2370號、109年台上字第275 1號判決意旨參照)。 (四)查被告公司已發行股份總數30萬股,實收資本額僅300萬元 。而系爭契約涉及金額合計已逾2,532萬元,超出公司實收 資本額8倍以上,自屬公司之主要資產,其轉讓應經股東會 特別決議始可為之,合先敘明。 (五)次查系爭投資協議書第1條約定,原告欲投資以取得被告公 司之股權,此一約定涉及公司修改章程發行股票,須經股東 會決議方可為之,並非董事長所能獨斷決定。 (六)故宋隆盛縱以被告公司代表人身份締約,然上開事項均非公 司營業上的事務,自不在代表權範圍內。系爭契約未經被告 公司董事會或股東會決議通過,係被告當時之法定代理人宋 隆盛私下與原告所簽訂。此項無權限的行為,不問第三人是 否善意,非經被告公司承認,不能對於被告公司發生效力。 七、縱認被告為系爭投資協議書之當事人(假設語,非自認),其 約定內容亦已違反法律強行規定而無效,原告自不得據此請 求被告給付 (一)按公司非經設立登記或發行新股變更登記後,不得發行股票 。但公開發行股票之公司,證券管理機關另有規定者,不在 此限。違反前項規定發行股票者,其股票無效。但持有人得 向發行股票人請求損害賠償。公司法第161條有明文。 (二)次按股份有限公司除依公司法第158條、第167條之1、第186 條、第235條之1及第317條規定外,不得自將股份收回、收 買或收為質物,公司法第167條第1項前段定有明文。此項禁 止取得自己股份之規定,為強行規定,違反此項規定之行為 ,依民法第71條規定,應屬無效,最高法院86年度台抗字第 318號裁定、97年度台上字第70號判決同此意旨。 (三)查被告公司於投資協議書所載之104年12月25日及105年1月2 7日期間並無發行新股,此有商工登記公示資料查詢歷史資 料可稽。而被告依公司法之規定亦不得持有自己股票,遑論 由被告再轉讓予原告。故被告自始不可能依系爭投資協議書 第2條之約定,給付被告公司之股票予原告,此先陳明。 (四)是公司法第167條第1項規定屬強制規定,違反該規定之法律 行為應屬無效,則原告縱與被告簽訂系爭協議書,依民法第 71條之規定,亦因違反強制規定而無效。 八、法院如認契約有效成立於兩造間(非自認),被告亦僅負依約 定坪數給付予原告之責,故本件並無給付不能之情事 (一)按甲方投資報酬分配方式:俟建照執照取得時甲方得分配乙 方所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車位(房屋編號H棟10 樓,車位在B1),投資協議書第5條有明文。 (二)次按甲方投資報酬分配方式:俟建照執照取得時甲方得分配 乙方所分得之房屋內之純住宅110坪(房屋編號I棟10樓),投 資協議書第5條有明文。 (三)查系爭投資協議書中除約定就基隆市○○段00000○000地號土 地上應分得之房屋坪數及車位個數外,並未特別約定房屋僅 能由國礎公司或其他特定公司完工,顯見系爭建案是否出自 國礎公司並非契約必要之點。 (四)原告或稱,被告已將所分得之房屋及車位讓與第三人而有嗣 後主觀給付不能云云。然被告並未與他人簽訂債權轉讓契約 。則姑不論原證15是否真正,則縱有無效之債權轉讓之通知 ,但並無與各該受讓人間債權轉讓之合意,則亦不生債權轉 讓之效力,僅為受通知人六峰公司能否主張對抗效力之問題 ,先予敘明。 (五)再者,原告另案於士林地方法院向訴外人六峰建設開發股份 有限公司提起確認債權存在之訴(113年重訴43號,被告為本 件參加人)案件中,原告亦表示否認被告公司所為之債權轉 讓通知之真正,並主張該債權轉讓有通謀虛偽等無效事由, 卻於本案程序中反口主張債權轉讓通知有效,原告出爾反爾 之行為實有違禁反言原則,置被告無所適從,其主張實難採 信。 (六)其次,被告亦曾與訴外人六峰建設公司約定,非經六峰建設 公司之書面同意,不得全部或一部轉讓他人,而六峰建設公 司至今未以書面同意將被告公司所得分配之房屋車位轉讓與 他人。故依民法第294條第1項第2款規定,其未經當事人同 意之債權轉讓亦為無效。 (七)再退步言,被告亦能向其他所有人另行取得台北雪梨灣建案 之房地車位。是以,被告仍可能交付與投資協議書約定相符 之房地車位予原告,故本件並無給付不能情事。原告以嗣後 給付不能主張損害賠償,實屬無據。 (八)末就被告否認契約成立於原被告間已如歷次書狀及開庭陳述 ,惟本院如認被告為契約相對人且原告已繳足購屋價金,被 告亦願給付相關房地予原告。故本件並無拒絕給付之問題, 併予敘明。 九、系爭房屋清償期尚未屆至,被告自不付遲延責任 (一)按當事人預期不確定事實之發生,以該事實發生時為債務之 清償期者,應認該事實之發生時或其發生已不能時,為清償 期屆至之時(最高法院93年度台上字第1600號判決意旨參照 )。 (二)次按賣方應於領得使用執照六個月內,通知買方進行交屋。 預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條第1項前段有明文 。 (三)再按甲方投資報酬分配方式:俟建照執照(註:應為使用執 照)甲方得分配乙方所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車 位。(房屋編號H棟10樓,車位在B1)。甲方投資報酬分配方 式:俟建照執照(註:應為使用執照)甲方得分配乙方所分得 之房屋內之純住宅110坪。(房屋編號I棟10樓)原證1、2投資 協議書第5條有明文。 (四)查上開契約文字雖稱於建照執照取得時分配,然取得建照執 照時房屋尚未建成,自無法現實交付予原告。故正確文字應 為「使用執照」取得後。此節亦經原告於112年11月27日民 事起訴狀第2頁第(一)、(二)項表示為契約誤繕,為雙方所 不爭,勘認為真實。且原告既已於民事起訴狀第2頁第(一) 、(二)項主張契約誤繕,依民事訴訟法第279條第1項規定, 應已生自認之效力。原告復未撤銷其自認,則本院自無別事 認定之必要,併此敘明。 (五)次查系爭建案所在地號經基隆市建築執照存根查詢系統查詢 後,尚無核發使用執照之紀錄(原證8)。足認本件尚未取得 使用執照,故系爭房屋未屆清償期,被告自不負遲延責任。 (六)再退步言,縱系爭建案有核發使用執照(非自認),依前開預 售屋買賣定型化契約應記載事項第15條規定意旨,被告應在 使用執照核發後6個月內通知交屋。逾此期限,始有是否構 成遲延給付之問題。原告或稱,依投資協議書第六條規定, 於簽約後3年9個月即為逾期。然姑不論雙方均不爭執依契約 第5條交付房地係在取得使用執照之後,則邏輯上清償期既 尚未屆至,則遲延責任自並未發生。且縱有遲延責任,依上 開預售屋買賣定型化契約應記載事項亦可見交屋在取得使用 執照後6個月內為之即足,則被告自不因此負有遲延責任。 (七)其次,縱依系爭投資協議書之文義,該條後段所稱之簽約後 3年9個月顯在對應同條前段建造執照取得後3年半。申言之 ,依契約文義,應係雙方原預定於建照執照取得後,約3年 半時間足以取得使用執照。惟為萬全起見,預留3個月緩衝 時間,故約定取得建造執照3年9個月後未取得使用執照始有 遲延問題。故投資協議書之文意應為:「本建案預定於建照 執照取得後3年半完工後取得使用執照。自簽約日起,如未 能於建照取得後3年9個月取得使用執照,逾期以年利率10% 計算補償甲方。」即「簽約後」且「建照執照取得後3年9個 月後未取得使用執照」二條件應同時達成,始有遲延利息問 題。 (八)而台北雪梨灣建案之建造執照經變更設計後,最新一次(107 基府都建字00000-00號)係於112年9月8日核發,距今未滿3 年9個月,則被告自不因此負有遲延責任。 (九)再退步之,縱以建照最初核發日(107基府都建字00020號)起 算(非自認),即自107年5月16日翌日起算3年9個月,即自11 1年2月17日後始有遲延責任,則原告分別自108年9月26日及 108年10月28日起算遲延利息,亦屬無據。 十、投資協議書中約定之10%遲延利息為賠償總額預定性違約金 ,故原告另請求履行利益之損害賠償即屬無理由 (一)按違約金有賠償總額預定性及懲罰性之分,其效力各自不同 。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者 以強制債務之履行為目的,確保債權效力所定之強制罰,於 債務不履行時,債權人除得請求支付違約金外,並得請求履 行債務,或不履行之損害賠償」(最高法院106年度台上字 第446號判決意旨參照)。「當事人所約定之違約金究屬何 性質,應依當事人之意思定之,倘當事人未約定,則視為以 預定債務不履行之損害賠償額為目的,此觀民法第250條第2 項之規定自明」(最高法院86年度台上字第3397號判決參照 )。 (二)查關於系爭契約之逾期損失約定,依其文義觀之未有懲罰性 違約金之約定,應視為逾期分配投資報酬之損害賠償預定性 違約金,先予敘明。 (三)再揆諸違約金約定之內容,係以逾期時間長短而按契約年利 率10%為計算。則兩造既已就被告給付遲延之損害賠償總額 為預定,即不許原告於契約範圍外,再請求履行利益之損害 賠償或為其他主張。故原告主張依起訴時之市價計算損害賠 償之金額,即與契約約定相違,自屬無理由。 十一、本案並無被告預示拒絕給付之情形,原告主張給付遲延或 給付不能云云,均無理由 (一)按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種, 其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能,係指依社會觀 念,其給付已屬不能者而言;若債務人僅無資力,按諸社會 觀念,不能謂為給付不能。給付遲延,則指債務人於應給付 之期限,能給付而不為給付;倘給付可能,則債務人縱在期 限前,預先表示拒絕給付,亦須至期限屆滿,始負遲延責任 。至於不完全給付,則指債務人提出之給付,不合債之本旨 而言(最高法院93年度台上字第42號民事裁判意旨參照)。 復按倘債務人拒絕給付,如係在履行期以前,因其履行之責 任尚未發生,自無債務不履行之問題(最高法院102年度台 上字第2345號民事裁判意旨參照)。又按債務人於履行期屆 至前預示拒絕給付,因其履行之責任尚未發生,自無債務不 履行可言(最高法院104年度台上字第816號民事裁判意旨參 照)。 (二)查原告於本案起訴前,並未催告被告給付系爭房地,被告亦 未主動通知原告拒絕給付。則原告主張被告無給付意願而拒 絕給付云云,實為無據。如原告主張被告曾有預示拒絕給付 之情事,自應由原告負舉證責任。 (三)退步言之,縱被告曾預示拒絕給付(假設語),依前開最高法 院判決意旨,因使用執照尚未核發,清償期自未屆至(此節 請參前述),因被告履行交屋之責任尚未發生,自無適用投 資協議書第六條負遲延責任之餘地。 (四)從而,原告主張依系爭投資協議書第6條約定,請求被告應 分別自108年9月25日及108年10月27日起,以年利率10%負擔 遲延責任,為無理由,不應准許。 十二、原告請求因市價上漲而賠償履行利益云云,並無理由 (一)按又不動產買賣之價格漲跌,繫於交易市場資金、政治、經 濟環境及預期心理等諸多因素,是在債務人遲延中,縱債權 人或許因市場價格漲跌而於計算上有所獲利或虧損,然此僅 屬可能而已,尚不具客觀確定性,自不能請求損害賠償。最 高法院101年度台上字第1497號民事判決意旨參照。可知無 論所受損害抑或所失利益,被害人賠償損害之請求權,以受 有「實際上」之損害,且損害之發生及有責任原因之事實有 「因果關係」為成立要件。 (二)查原告雖以原證14主張系爭房地市價有所變更,然原告並未 於給付遲延中再轉售予第三人,已難認受有系爭房地市場買 賣價差之損害。則價差損害自始未發生,原告自無損害賠償 請求權可言。 (三)退步言之,縱或受有損害(假設語),於原告主張及證明該損 害與給付遲延有相當因果關係前,亦難令被告負債務不履行 之損害賠償責任。且原告復未舉證因被告未履約而致原告實 際上受有其他損害,則原告是否實際受有損害,已非無疑。 (四)是以,原告請求履行利益之損害賠償,並無理由。 (五)另原告雖引用最高法院92年台上字829號判決主張算定標的 物價格應以起訴時之市價為準云云。然本案中原告並未將係 爭標的再轉賣予他人,極難認係爭標的現有其他成交價格, 原告亦未因此受有價差損害。且原告僅泛稱該建案之實價登 陸價格大約行情坐落約為每坪25萬,然並未能精確舉證與係 爭標的完全相同條件者於市場上之實際成交價格,其對市價 之舉證自顯有不足。原告所主張以市價計算標的價格自難認 合理。 十三、系爭標的截至具狀日止均未有成交紀錄,則原告主張之成 交價格實難憑採 (一)按影響房屋交易價格因素甚多,諸如格局、樓層、屋齡、屋 況、有無重新裝修等,並非位於同一社區所有房屋之中古屋 交易價格均會相同,且該實價登錄資料中,位於附近之「蓮 園」社區109年間兩棟房屋交易單價均不相同,足見該實價 登錄資料僅可供做房屋買賣價格議定之參考,尚難僅憑此而 認定系爭房地價值實際上漲132萬元。又證人王銘堯雖於原 審證稱:和系爭房地坪數相同的,最近成交價是900多萬元 等語(見原審卷275頁),然其未能提出相關交易資料供參 ,以致無從得知其所述最近交易坪數相同房屋之格局、樓層 、屋齡、屋況、有無重新裝修等情況,自難單以證人王銘堯 如此簡短之證詞,而認系爭房地上漲利益有達150萬元。臺 灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第610號判決意旨 參照。 (二)經查,內政部不動產交易實價查詢服務網截至具狀日止,均 無與原告主張之H棟10樓110坪(原證1)、I棟10樓110坪(原證 2)之成交價紀錄,僅有同建案鄰近之成交紀錄。則系爭標的 是否有如原告所主張之價格,已屬有疑。且原告所舉證之價 格,亦僅為台北雪梨灣整體建案之價格,其中是否有與契約 標的之格局、樓層、屋齡、屋況、有無重新裝修等情況一致 之標的,並未見原告舉證以實其說。自難僅憑鄰近房屋之價 格逕予推斷係爭標的之市價。 (三)次查原證14僅為AI整理房仲對該建案之「出售」價格(被證1 1),其是否能反映係爭建案之「市價」已非無疑。退步言之 ,依另一房仲網站出售價觀之,該區之平均成交價格(被證1 2)亦僅有每坪17.7萬元(非自認)。故原證14所稱25.4萬元市 價,即顯有過高,尚難採信。 (四)是以,原告主張以每坪25.4萬元計算履行利益云云,並無理 由。 十四、縱未違反法律強制規定,然系爭契約既屬投資契約,原告 自應負擔盈虧之風險,故原告自不得要求被告保證其收益 。 (一)按解釋契約,固須探求當事人立約時之真意,不能拘泥於契 約之文字,但契約文字業已表示當事人真意,無須別事探求 者,即不得反捨契約文字而更為曲解(最高法院17年上字第 1118號判決意旨參照) (二)次按所謂投資,係投資人共同出資,就投資事業之經營結果 按出資比例分配盈餘、負擔盈虧,無收取固定分紅,亦未必 能取回全數投資金額(最高法院112年度台上字第937號判決 意旨參照) (三)再按公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後,不 得分派股息及紅利。公司無盈餘時,不得分派股息及紅利。 公司法第232條有明文。 (四)又按甲方投資1,366萬元及1,166萬元取得乙方公司2%之股權 ,投資協議書第1條有明文。 (五)查系爭投資協議書第1條既明確載明原告取得被告公司之股 權理由為投資,原告即應知曉投資恐有盈虧,非必能保證獲 利。縱被告有盈餘,亦僅能就公司法所定之範圍,分派股息 及紅利,殊無另行給付特定不動產予股東之理。如被告真因 此而給付,反有使被告公司負責人等涉犯刑法背信罪之嫌疑 ,請法院明察。 十五、原告主張利息之計算方式,亦顯有錯誤。 (一)查原告民事擴張訴之聲明狀繕本於113年7月8日送達被告訴 訟代理人,後於113年8月再以民事準備三狀再次變更訴之聲 明為請求自民國113年7月9日起按年利率5%計算之利息。上 開程序事項為雙方所不爭,堪認為真實。故就本件利息之計 算,如本院認本件原告所主張有理由(假設語,非自認),依 原告之訴之聲明,原告亦僅得請求自113年7月9日起年利率5 %計算之利息,合先敘明。 (二)次查就原告訴之聲明所主張之6,823萬1178元,係包含給付 不能履行利益損害賠償5,858萬元及以年利率10%計算之遲延 給付965萬1178元。原告請求損害賠償一節並無理由已如前 述,茲不再贅。惟縱認原告主張為真,該遲延利息於本案訴 訟前並未有任何形式之確定判決或執行名義,顯難認該部分 遲延利息已為獨立之債務。則遲延利息部分自不得再另行乘 算法定利率,否則即有重複計息之問題。 (三)而原告主張就給付遲延部分雖分別於簽約後3年9個月即108 年9月25日及108年10月27日起即負有遲延責任,惟原告訴之 聲明並非主張自上開日期起計息,而係先於起訴狀中以起訴 狀繕本送達被告日、後又於準備三狀中變更為自113年7月9 日起請求法定利率計算之利息。則原告訴之聲明既未請求自 上開日期起算之遲延利息,則此部分縱有理由,原告亦僅得 就113年7月9日後之法定利息向原告請求給付,否則即有訴 外裁判之嫌,併予敘明。 十六、退萬步言,原告既未返還用以擔保之被告股票,被告自得 主張同時履行抗辯拒絕給付 (一)按當事人因契約解除而生之相互義務,準用第二百六十四條 至第二百六十七條之規定。因契約互負債務者,於他方當事 人未為對待給付前,得拒絕自己之給付。但自己有先為給付 之義務者,不在此限。民法第261條、第264條分別有明文。 (二)次按乙方將甲方分配之房屋登記給甲方時,甲方須無條件將 乙方公司2%之股權返還乙方。投資協議書第九條有明文。 (三)查雙方既約定被告給付房屋之義務與原告返還股票之義務具 對待給付關係,然原告並非被告公司之股東(被證5),現並 未持有本公司之股票,自無從依投資協議書第九條之約定返 還被告公司之股票予被告。 (四)是以,原告既無法返還本公司契約簽訂時應已交付二份投資 協議書合計共4%之股票,則被告自得為同時履行抗辯,拒絕 給付系爭房屋車位。 十七、本案應有預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之 適用,故原告主張給付不能而請求返還已繳房地價款及違 約金部分均無理由 (一)按賣方違反「建材設備及其廠牌、規格」、「開工及取得使 用執照期限」之規定者,買方得解除本契約。買方依第一款 或第二款解除契約時,賣方除應將買方已繳之房地價款退還 予買方,如有遲延利息應一併退還,並應同時賠償房地總價 款百分之__(不得低於百分之十五)之違約金。但該賠償之 金額超過已繳價款者,則以已繳價款為限。預售屋買賣定型 化契約應記載及不得記載事項第二十四條第1、3項有明文。 (二)查依預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條第 1項、第3項規定,違約金不得低於房地總價款15%,既為主 管機關所制訂之規範,應已衡量現今社會預售屋買賣之現況 ,及企業經營者與消費者間之關係,並為達保護消費者權益 而定。本案雙方並未約定違約金之比例,則15%既已屬主管 機關所定最低下限,則本案違約金應以原告已繳價款之15% 計算為當。 (三)次查,原告於本案中並未主張解除契約,即與前開規定買方 解除契約後買方支付違約金之規定有違。且清償期亦未屆至 (如前述),則原告縱未給付,亦僅有給付遲延之問題。上不 生返還買賣價金之問題。 (四)退步言之,縱原告主張有理由(非自認),依上開規定,被告 亦僅就原告已給付之2532萬元負返還責任,並就違約金以總 價款15%計算後就379萬8千元違約金負責(計算式:(1366萬+ 1166萬)×15%=379萬8000元),逾此部分均屬無理由。 十八、本案違約金顯有過高,被告請求依民法第252條規定酌減 違約金 (一)按約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額,民法第 252條定有明文。又當事人約定之違約金是否過高,須依一 般客觀事實,社會經濟狀況,當事人所受損害情形及債務人 如能依約履行時,債權人可享受之一切利益為衡量標準,而 債務人已為一部履行者,亦得比照債權人所受利益減少其數 額,倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者,尤應衡酌債 權人實際上所受之積極損害及消極損害,以決定其約定之違 約金是否過高(最高法院88年度台上字第1968號判決參照) 。 (二)次按本預售屋之建築工程應在民國__年__月__日之前開工, 民國__年__月__日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所 定之必要設施,並取得使用執照。但有下列情事之一者,得 順延其期間:1、因天災地變等不可抗力之事由,致賣方不 能施工者,其停工期間。2、因政府法令變更或其他非可歸 責於賣方之事由發生時,其影響期間。預售屋買賣定型化契 約應記載及不得記載事項第12條第1項有明文 (三)查基隆市因COVID-19疫情關係,相關工程進度均有延宕。基 隆市政府為因應疫情對營造業之影響,並依建築法53條第3 項及基隆市建築管理自治條例第28條第2項准予各建商延長 建築期限1年(被證9)。足見台北雪梨灣工程目前尚未取得使 用執照,係因疫情造成工期延宕所致之不可抗力,核屬前開 預售屋買賣應記載事項規定之不可歸責於賣方之事由。是本 件違約金約定實有過苛,應予酌減。故本於民法第252條之 規定,被告請求將系爭買賣契約之違約金酌減為0元。 (四)退步言之,參酌內政部編印之「成屋買賣契約書範本」(被 證10)第11條「違約之處罰」規定,賣方違反第七條(所有 權移轉)第一項或第二項、第九條(交屋)第一項前段約定 時,買方得定相當期限催告賣方解決,逾期仍未解決者,買 方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已支付之房地價款 並附加每日按萬分之二單利計算之金額,全部退還買方外, 並應支付與已付房地價款同額之違約金;惟該違約金以不超 過房地總價款百分之十五為限。買方不得另行請求損害賠償 。此範本應係主管機關依現今社會經濟狀況就不動產買賣所 定之一般通案參考標準。而本件原告請求之違約金高達4291 萬1170元(計算式:6823萬1178元(原告請求金額)-1366萬元 (原證1原購買金額)-1166萬元(原證2原購買金額)= 4291萬1 170元),約為原購買金額1.7倍(計算式:4291萬1170元÷<13 66+1166>≒170%),堪認依一般客觀事實、社會經濟狀況、當 事人所受損害及利益等因素,確有過高之情。是本於民法第 252條之規定,如鈞院認違約金酌減至0元為無理由,則被告 請求將系爭買賣契約之違約金酌減為房地總價款百分之15, 即至少應酌減至379萬8000元(計算式:(1366萬+1166萬)×15 %=379萬8000元)。 十九、基於前述,聲明: (一)原告之訴駁回。 (二)如受不利益之判決,願供擔保請准宣告免為假執行。 參、本院之判斷 一、原告與被告間成立系爭投資協議書 (一)原告主張兩造分別於104年12月25日及105年1月27日簽訂投 資協議書(下合稱投資協議書),業據提出上開投資協議書 之書面2紙為證。被告訴訟代理人前已於113年4月3日當庭表 示對上開投資協議書形式上真正不爭執,足信被告已對投資 協議書上被告公司印文及法定代理人宋隆盛之印文真正為自 認,僅係抗辯上開投資協議契約係存在於原告與訴外人宋隆 盛個人間,而非存在於兩造間。被告嗣後改為否認系爭投資 協議書之真正,然其所為陳述未符撤銷自認之規定,仍應認 系爭投資協議書真正已經被告自認。 (二)經查,系爭投資協議書書面之頁尾,「立書人」欄以打字方 式明載「乙方:住寶都更開發股份有限公司」、「負責人: 宋隆盛」等文字,並有被告之公司印文及當時擔任被告代表 人宋隆盛之印文,且被告不否認2份投資協議書簽立時,被 告公司之代表人確實為宋隆盛。依據契約上開顯名代理之記 載,堪認投資協議書係由被告當時之代表人宋隆盛代表被告 簽訂,原告主張兩造成立系爭投資協議書,要足採信。至於 系爭投資協議書文末僅加註宋隆盛身份證號、未記載被告公 司統一編號及投資款項支付方式、被告與何人簽定合建契約 等情均無影響契約業已明載契約當事人之認定,被告據此抗 辯其並非投資協議書契約當事人顯屬無據。 二、原告已給付被告投資協議書之款項 (一)原告主張其已交付被告投資協議書之款項,並提出其開立指 定受款人為宋隆盛之支票6紙為證。被告固不否認上開票據 面額與投資款相符且均已兌現之事實,然辯稱原告係給付宋 隆盛個人該部分款項,並非給付被告公司。 (二)然查,投資協議書簽訂時,訴外人宋隆盛為被告之董事長, 訴外人宋隆盛本有權對外代表被告。且依據事理,若非被告 法定代理人宋隆盛確曾代表被告公司為指示以開立其為受款 人票據作為給付投資協議書之款項方式,原告以交付受款人 為宋隆盛之支票給付投資協議書之款項,被告公司法定代理 人之宋隆盛不可能同意收受上開票據,是以堪信原告開立系 爭受款人為宋隆盛之票據給付系爭投資協議書款項,符合被 告與原告之約定,宋隆盛代表被告收受原告以上開支票給付 投資協書款項,對被告發生效力。至於被告代表人宋隆盛受 領款項後如何使用,此乃被告與訴外人宋隆盛間內部之權利 義務關係,顯與原告無涉,且不得據此否認被告業已受領系 爭投資協議書所載款項之事實。 三、被告已有交付原告系爭房屋及車位之義務   (一)原告主張依據投資協議書約定,被告有交付台北雪梨灣建案 房屋編號H棟10樓之純住宅110坪及位於地下一樓之2個車位 ,與房屋編號I棟10樓之純住宅110坪(下合稱系爭房屋及車 位)之義務。因系爭投資協議書第1條分別約定「甲方投資 新台幣(以下同)1,366萬元」、「甲方投資新台幣(以下 同)1,166萬元」、第5條分別約定「甲方投資報酬分配方式 :俟建造執照取得時甲(原告)得分配乙方(被告)所分得 之房屋內之純住宅110坪及2個車位。(房屋編號H棟10樓, 車位在B1)」、「甲方投資報酬分配方式:俟建造執照取得 時甲(原告)得分配乙方(被告)所分得之房屋內之純住宅 110坪。(房屋編號I棟10樓)」等情,有投資協議書在卷可 參。被告固不否認投資協議書上所載坐落基隆市○○段00000○ 000○地號土地上現已興建台北雪梨灣建案社區,且該社區內 確有符合投資協議書約定之系爭房屋及車位等情,然仍辯稱 被告公司並無移轉系爭房屋及車位之義務。 (二)首查,投資協議書約定「甲方投資報酬分配方式:俟建造執 照取得時....」其中建造執照取得時之記載應為誤繕,正確 應為使用執照取得時,業據兩造不爭執。而台北雪梨灣建案 之使用執照業於113年7月16日核發,有建築執照存根查詢系 統在卷可參,是以被告依據投資協議書約定應交付系爭房屋 及車位。被告雖抗辯本件應適用預售屋買賣定型化契約約款 第15條約定,被告應在使用執照核發後6個月內未通知交屋 方負擔給付遲延之責等語。然本件乃被告公司與原告間特殊 之契約,並無上開預售屋買賣定型化契約約款之適用,被告 此項抗辯並無依據。 (三)次查投資協議書雖提及被告與國礎建設之關係企業簽訂合建 分屋契約,然並未約定被告所交付之房地及車位須為國礎建 設之建案,投資協議書記載系爭土地上確實已興建台北雪梨 灣建案社區,被告即負有將台北雪梨灣社區內系爭房屋及車 位所有權分配予原告之義務。從而,被告辯稱未與國礎公司 簽訂合建分屋契約,則被告以台北雪梨灣建案並非國礎公司 之建案,而辯稱並無給付房地、車位義務,顯無足採。 (四)被告應給付房屋及車位之約款有效 1、被告抗辯投資協議書約定,原告給付投資款後取得被告公司 2%股權之約定,上開約定內容違反公司法第185條第1項、第 277條、第161條、第167條第1項等強制禁止規定,依據民法 第71條規定,投資協議書全部無效等語。 2、經查,投資協議書雖約定,原告給付投資款可取得被告公司 2%股權,但關於取得何人持有之被告公司股權,及以何種方 式取得股權均未明白約定,是以無法逕認上開約定已有被告 抗辯所稱違反公司法上開規定之情況存在。甚且,如使原告 取得被告公司2%股權之該項約款,因自始客觀給付不能而無 效情形,參照民法第111條規定「法律行為之一部分無效者 ,全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者,則其他部分, 仍為有效。」,因系爭投資協議書約定,原告取得系爭房屋 及車位後,應將被告公司2%股權返還,因此原告成立投資協 議書所欲取得之標的乃為系爭房屋及車位,該被告公司2%股 權僅係作為擔保被告履行之用,縱然被告無法使原告取得被 告公司2%股權,其他關於被告應給付系爭房屋及車位之約款 仍可單獨成立仍應認為有效,是以並無被告抗辯系爭投資協 議書全部無效,而不得向其請求給付系爭房屋及車位之情形 。 3、被告抗辯系爭投資協議書未經股東會或董事會決議,訴外人宋隆盛無權代表被告簽訂投資協議書,投資協議書對被告不發生效力等語。然查,被告所營事業包括住宅及大樓開發租售、不動產買賣等,此有被告所提被證6公司變更登記表可據。系爭投資協議書係約定原告投資合建案,俟房屋興建完成,取得使用執照,被告將其得受分配取得之房地給付予原告,被告則取得原告給付系爭投資款之對價,獲得利益,核屬被告所營事業之一,而屬公司營業上之事務。從而,被告抗辯上開事項非公司營業上事務,不在代表權範圍內,投資協議書未經被告公司董事會或股東會決議通過,係被告當時之法定代理人宋隆盛私下與原告簽訂,此無權限之行為,對於公司不生效力洵無足採。 四、被告就系爭房屋及車位之給付有主觀給付不能之情形 (一)系爭房屋及車位並無自始或嗣後客觀給付不能之情形   原告主張投資協議書約定被告應給付系爭房屋及車位並無客 觀給付不能之情形,業據被告不爭執,要堪認定為真。 (二)按「因可歸責於債務人之事由,致給付不能者,債權人得請 求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文。又,民法上所 謂「給付不能」,係指依社會觀念其給付已屬不能者而言, 亦即債務所負之債務不能實現,已無從依債務本旨為給付之 意(最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照)。又按 物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務,惟買賣契 約成立後,出賣人為二重買賣,並已將該物之所有權移轉於 後之買受人者,移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能 給付,原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害,不得請求為 移轉該物所有權之行為(最高法院30年上字第1253號判例意 旨參照)。 (三)原告主張被告迄今並未分配取得系爭房屋及車位,被告並未 爭執,僅辯稱可另行向他人取得相同條件之房屋及車位,然 迄至言詞辯論終結之日止,被告尚未提出已取得符合系爭投 資協議書約定之房屋及車位之證據,因此顯無從將系爭房屋 及車位給付原告。從而,依社會一般觀念,被告依投資協議 書約定所負給付系爭房屋及車位之債務,已不能實現,被告 已陷於主觀給付不能之狀態,堪予認定。被告主觀無法給付 ,乃其並未積極取得系爭房地及車位,顯有可歸責情事,致 原告受有損害,原告自得依民法第226條第1項規定,請求被 告負給付不能損害賠償責任。 五、被告抗辯原告未返還用以擔保之被告股票,其得主張同時履 行抗辯權拒絕給付顯無理由: (一)原告係依民法第226條第1項請求被告負債務不履行損害賠償 責任,原告未主張解除約,被告援引民法第261條準用民法 第264條規定,主張同時履行抗辯權,應無足採。 (二)依據投資協議書約定,原告給付1366萬元及1166萬元,被告 負有將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務,二者 始有對待給付關係,被告給付系爭房屋及車位之義務與原告 返還被告所交付合計4%股票,二者並無對待給付關係。 (三)再者,被告稱系爭投資協議書簽訂時應已交付投資協議書合 計共4%之股票,原告否認。且被告亦自陳原告非被告公司之 股東,並未持有被告公司之股票。 (四)綜上,被告自始未交付被告公司4%股票以為擔保,且被告給 付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所交付合計4%股票 間不具對待給付關係,是被告以原告無法返還其已交付合計 4%股票,為同時履行抗辯,拒絕給付系爭房屋及車位,顯無 理由。 六、原告得請求給付不能之損害賠償金5,858萬元: (一)按因可歸責於債務人之事由致給付不能者,該標的物已不存 在,債權人自無從請求給付原定標的,原給付內容遂變更為 損害賠償請求權,而該損害賠償請求權既係原定給付之代替 ,在原定給付為特定之標的物時,為使債權人得回復到債務 履行時之「應有狀態」,自應將損害事故發生後之變動狀況 考慮在內。故其價格應以債務人應為給付之時為準,債權人 請求賠償時,債務人即有給付之義務,算定標的物價格時, 應以起訴時之市價為準,債權人於起訴前已曾為請求者,以 請求時之市價為準(最高法院六十四年度第六次民庭庭推總 會議決議內容參照)。又按民法226條第1項規定債務人嗣後 不能所負之損害賠償責任,係採取完全賠償之原則,且屬「 履行利益」之損害賠償責任,該損害賠償之目的在於填補債 權人因之所生之損害,其應回復者並非「原有狀態」,而係 「應有狀態」,應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。 故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準,債權人 請求賠償時,債務人即有給付之義務,算定標的物價格時, 應以起訴時之市價為準,債權人於起訴前已曾為請求者,以 請求時之市價為準,此觀同法第213條第1項及第216條規定 自明。(92年台上字第829號判決、102年度台上字第195號 判決111年度台上字第748號民事判決等判決意旨參照)。 (二)被告就系爭房屋及車位已陷於給付不能,故原告請求賠償時 ,得以請求時之市價為準,作為損害賠償額。被告辯稱因原 告並未於給付遲延中轉售他人,未受有價差損害,自無損害 賠償請求權可言,洵不足採。 (三)經查,台北雪梨灣為剛取得使用執照之建案,其屋齡為零、 尚未裝修之新成屋,依內政部所載實價登錄資料,與系爭房 屋坐落基地位置、格局相同之同棟H棟房屋,其實價登錄單 價為27.3萬元至25.4萬元間,而原告以H棟3樓之每坪單價25 .4萬元最低價格計算(見原證14,原告113年9月3日庭呈文 件),堪信為系爭房屋之合理市價。依前開與系爭房屋同棟 之實價登錄之每坪單價25.4萬元計算,則編號H棟10樓之純 住宅110坪及編號I棟10樓之純住宅110坪,總計價額為5,588 萬元(計算式:(110+110)x25.4萬=5,588萬),車位為每 個135萬元計算(見原證14,原告113年9月3日庭呈文件), 地下一樓之車位二個,總計270萬元,共計5,858萬元。是原 告依民法第226條第1項規定,請求被告應給付原告5,858萬 元,以為被告給付不能之損害賠償尚屬可採。 七、原告另得請求遲延給付賠償964萬4,241元: (一)原告主張依投資協議書第六條約定「本建案於建造執照取得 後3年半完工取得使用執照(自簽約日起3年9個月)逾期以 年利率10%計算補償甲方利息」,可知兩造約定系爭房地、 車位所有權移轉登記之給付期限分別有「建造執照取得後3 年半完工取得使用執照」及「自簽約日起3年9個月」,原告 主張係因建造執照何時取得難以確定,故另約定一確定期限 即簽約日起3年9個月,並應以先屆至者,為取得使用執照期 限,應屬可信。是被告抗辯應以投資協議書簽定後之建築執 照取得後加計3年9個月為被告應給付時間,顯與上開約定文 意不合,並無可採。 (二)關於104年12月25日所簽訂1,366萬元之投資協議書,被告應 於簽約日起3年9個月即108年9月25日前完工並取得使用執照 ;就105年1月27日所簽訂1,166萬元之投資協議書,被告應 於簽約日起3年9個月即108年10月27日前完工並取得使用執 照,將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告。然因系爭協 議書第六條約定給付期限為簽約日起3年9個月,即分別為10 8年9月25日及108年10月27日已屆至,是被告分別自108年9 月26日及108年10月28日陷於遲延給付。 (三)又遲延給付中陷於給付不能,自是時起,依不能給付之規定 ,定債務人之責任。已經發生之遲延責任則不因而消滅。故 原告仍得依投資協議書第六條約定請求被告未依約定於簽立 契約後3年9個月前取得使用執照之期限所生之遲延違約賠償 。系爭房屋及車位所屬台北雪梨灣建案,乃於113年7月16日 方取得使用執照,在此之前,原告自得依約請求被告給付遲 延賠償。原告僅請求計算至112年8月1日之遲延賠償,要無 不合。故原告依投資協議書第六條約定分別就1366萬元及11 66萬元,請求被告給付自108年9月26日及108年10月28日起 ,至112年8月1日止,以年利率10%計算之遲延違約賠償,其 中1,366萬元為525萬8,164元(自108年9月26日起112年8月1 日),1,166萬元則為438萬6,077元(自108年10月28日至11 2年8月1日),總計為964萬4,241元應予准許。 (四)被告抗辯應援引預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條規 定,依該條規定意旨,被告應在使用執照核發後6個月內通 知交屋,逾此期限,始有是否構成遲延給付之問題,系爭房 屋尚未核發使用執照,未屆清償期,被告不負遲延責任。惟 查,系爭投資協議書乃兩造簽定之特殊契約,非屬定型化契 約,是本件約定無從適用預售屋買賣定型化契約之約定。 八、原告依系爭協議書第六條約定所請求為被告遲延之違約賠償 965萬1,178元,此與原告就被告給付不能,依民法第226條 第1項規定,請求給付不能損害賠償5,858萬元,二者為不同 損害賠償請求,一為遲延賠償,另一為給付不能賠償。遲延 給付中陷於給付不能,自是時起,依不能給付之規定,定債 務人之責任,但已經發生之遲延責任則不因而消滅。是被告 抗辯本案年利率10%之利息性質為賠償總額預定性違約金, 故原告另請求履行利益之損害賠償並無理由。 九、系爭協議書分別於104年12月25日及105年1月27日簽訂,依 系爭協議書第六條約定,被告應分別於108年9月25日及108 年10月27日前,取得使用執照,給付系爭房屋及車位予原告 。投資協議書並無免責條款之約定,被告抗辯台北雪梨灣工 程延遲取得使用執照,係因110年疫情造成工期延宕所致之 不可抗力,違約金應酌減至零,委無足採。原告係依系爭協 議書第六條約定,以年利率10%計算違約賠償數額,並未高 於於民法第205條所定年利率16%之法定上限,且被告乃經營 商業之公司,對於契約條款之議定自具專業,其仍與原告訂 立上開遲延違約金顯有妥適之評估,因此難認有過高之情。 另投資協議書非定型化契約,無預售屋買賣定型化契約應記 載及不得記載事項之適用,被告援引預售屋買賣定型化契約 應記載及不得記載事項,抗辯本案違約金應以原告已繳價款 之15%計算為當,亦顯無理由。是被告主張就遲延之違約賠 償應予酌減,難謂足採。 十、按給付無確定期限者,債務人於債權人得請求給付時,經其 催告而未為給付,自受催告時起,負遲延責任,其經債權人 起訴而送達訴狀,或依督促程序送達支付命令,或為其他相 類之行為者,與催告有同一之效力;遲延之債務,以支付金 錢為標的者,債權人得請求依法定利率計算之遲延利息,但 約定利率較高者,仍從其約定利率;應付利息之債務,其利 率未經約定,亦無法律可據者,週年利率為百分之五,民法 第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。是 原告依前開民法第229條第2項、第233條第1項規定,請求自 擴張訴之聲明狀即113年7月9日起至清償日止,按週年利率5 %計算之利息。被告抗辯遲延違約賠償部分,不得另行請求 利息並無可採。 十一、綜上所述,原告本於民法第226條第1項規定給付不能賠償 之規定,請求被告應給付原告5,858萬元,及依投資協議 書第六條約定請求被告給付964萬4,241元遲延違約賠償, 總計6,822萬4,241元(58,580,000+9,644,241=68,224,24 1),並依民法第229條第2項、第233條第1項規定請求自1 13年7月9日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息,為 有理由,應予准許。 十二、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊方法及所提訴訟資料, 經本院斟酌後,均認與判決結果不生影響,爰不另一一論 述。      肆、假執行之宣告:兩造分別聲明願供擔保請准宣告假執行及供 擔保免為假執行,經核要無不合,爰酌定相當之擔保金准許 之。 伍、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。 中  華  民  國  113  年  12  月  10  日            民事第一庭法 官 王翠芬 以上正本係照原本作成。          如對本判決上訴,應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。       中  華  民  國  113  年  12  月  10  日                 書記官 官佳潔

2024-12-10

KLDV-112-重訴-62-20241210-2

臺灣臺南地方法院

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臺灣臺南地方法院民事判決 112年度建字第10號 原 告 金旺成工程行即游清池 訴訟代理人 宋易軒律師 複代理人 胡書瑜律師 被 告 偉林工程有限公司 法定代理人 蘇哲群 訴訟代理人 陳者翰律師 上列當事人間請求給付工程款事件,經本院於民國113年10月30 日言詞辯論終結,判決如下:   主   文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用新臺幣17,137元由原告負擔。   事實及理由 一、原告起訴主張: (一)訴外人達欣工程股份有限公司(下稱達欣公司)及大三億營造 股份有限公司(下稱大三億公司),分別將台積電南科18P8廠 新建工程(下稱系爭18P8工程),及台積電南科14廠8期新建 工程(下稱系爭系爭14P8工程)之模板施作工程委由被告施作 。嗣後被告於111年3月至8月20日間將關於廠區牆壁、剪力 牆、反樑、外牆增高、無樑板、管橋等模板施作工程分包予 原告施作,並就工程範圍及價金等契約條件,兩造並未簽訂 書面契約,僅以口頭成立契約,雙方約定以被告現場指揮原 告應施作之內容及範圍,並以實作實算方式計價(下稱系爭 工程契約)。詎料,系爭工程竣工多日,且「台積電18P8廠A 區」業已成廠並開始運作,然被告迄未給付111年8月20日應 給付之第9期工程款總計新臺幣(下同)978,988元,且亦未返 還前共計8期款項其中保留款643,946元。為此,爰依系爭工 程契約之法律關係及民法第490條第1項之規定提起本件訴訟 等語。 (二)並聲明:  ㈠被告應給付原告1,622,934元,及自起訴狀繕本送達翌日即11 2年2月17日至清償日止,按年息百分之5計算之利息。  ㈡原告願供擔保,請准宣告假執行。 二、被告抗辯: (一)被告不爭執伊於承攬系爭18P8及系爭14P8模板工程後,即將 系爭工程「台積電18P8廠A區」、「台積電18P8廠B區」、「 台積電14P8廠A區」及「台積電18P8廠B區」(以下簡稱18P8) 及(14P8)再轉分包予原告施作,兩造間並無訂定書面承攬 契約,計價方式為實作實算。惟約定之單價除系爭工程需施 作完畢外,尚包含收尾、模板拆模、封模、整料、拔釘、清 潔場地及清理廢棄物等工作。然否認原告業已完工,原告僅 施作施作「18P8A區」部分工程,並自111年8月5日後即未進 場施作。又原告已完工施作之工作物品質亦具嚴重瑕疵,經 被告催促原告進場改善,原告亦未為修補,故此,被告須另 行僱工繼續施作系爭工程並修補。另被告亦因原告施作之部 分工程有瑕疵,而遭達欣公司及大三億公司扣款,並尚未結 算發還保留款,是原告亦不得請求返還保留款。惟若鈞院認 原告請求有理由,被告得依民法第497條之規定,爰以上開 債權(系爭18P8工程:2,598,588元、系爭14P8工程:217,35 0元)為抵銷,已無積欠原告任何款項,原告起訴請求給付工 程款,實無理由等語,資為抗辯。 (二)並聲明:請求駁回原告之訴。 三、兩造不爭執事項: (一)原告承攬被告於台積電模組下包工程「模板承作」,施工範 圍包含「18P8廠地下一層、二層及地上一至三層」、「14P8 地上一至三層」。 (二)被告已給付原告7,709,718元。 四、兩造爭執事項: (一)兩造對於原告承作系爭工程範圍究竟為何?原告就系爭工程 是否已完工? (二)原告得請求之承攬報酬金額為何?原告就完工之範圍是否有 瑕疵,被告得扣款之金額分別為何? (三)原告請求643,946元之保留款有無理由? 五、得心證之理由: (一)兩造對於原告承作系爭工程範圍究竟為何?原告就系爭工程 是否已完工? 1、按稱承攬者,謂當事人約定,一方為他方完成一定之工作, 他方俟工作完成,給付報酬之契約,民法第490條第1項定有 明文。次按當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證 之責任,民事訴訟法第277條前段亦定有明文。本件原告主 張承攬系爭工程業已完工,但被告拒絕給付工程款云云。惟 被告否認原告承攬工程已完工等語,是依上開舉證責任之分 配,原告以全部完工為由請求工程款978,988元,此乃有利 於原告之事實,自應由原告先負舉證責任,此先予敘明。 2、關於原告主張就被告指定施作之系爭工程已全部完工,其提 出之證據於證據清單於卷二第399頁,分別為原告自行製作 之工程估價單及數量計算表、LINE對話紀錄、工程計算表及 其第一銀行活期存款存摺內頁等件為證(卷一第35至53頁、 第55頁至241頁紅色螢光筆所示、第249頁及第265至267頁) 。茲分別說明如下:  ①原告提出之工程估價單及數量計算表(卷一第35-55頁):   經查:上開工程估價單及數量計算表,均係原告單方自行製 作之表單,此未經被告簽名確認,是否可採,已令人生疑。   再原告雖主張前8期均是由原告提出工程估價單及數量計算 表後,被告即付款,同理第9期(即系爭本期)應採同樣模式 云云。惟前8期乃因被告不爭執數量及款項而付款,但第9期 被告既有所爭執而進入訴訟,本應依前述舉證責任之分配由 原告舉證,自不可混為一談,故此,尚難單憑上開工程估價 單及數量計算表遽認原告主張為真實。  ②兩造對話紀錄(卷一第55-241頁紅色螢光筆所示):   兩造上開LINE對話紀錄,大多係原告傳送其所自行製作之表 單予被告(卷一第237頁紅色螢光筆所示),然查,該表單雖 以Line傳給被告,但該對話內容並未見被告明白確認施作之 數量,益見原告所主張完工之數量表單均為自行製作,並未 以工程項目表單及完成實品與被告一一逐項核對,今被告否 認其真實性,自不可採。  ③第一銀行活期存款存摺(卷一第243-247頁):    原告主張此為被告在前8期工程款均有如期匯入原告所指定 帳戶(見卷二第399頁)。然此僅能證明被告在前8期均有如 數付款,但斷不能以被告確認1至8期工程完成並依原告請求 付款,即認被告就第9期亦已確認而應付款,故原告此舉證 不可採。  ④末查系爭案場當時並非僅有原告一家廠商施工,當時原本就 是由原告及被告二家同時施工,後期又找另一家廠商趕工, 合計三家廠商在同案場施工,要確定三家分別施工範圍及數 量顯有難度;再目前工程已完工甚至廠房已正式運作,根本 無從鑑定。本院審酌原告除上開證據外,亦無其他舉證,而 單憑原告上開所提之證據,尚無法使法院為有利於原告之認 定,應認原告未盡舉證責任,原告主張就系爭工程已全部完 工云云自不可採。 (二)原告得請求之承攬報酬金額為何?原告就完工之範圍是否有 瑕疵,被告得扣款之金額分別為何?   按稱承攬者,謂當事人約定,一方為他方完成一定之工作, 他方俟工作完成,給付報酬之契約,民法第490條第1項定有 明文。經查,本件原告就第九期工程是否完工?以及完工之 數量及金額既無法舉證,已如前述,則原告依系爭工程契約 ,請求被告給付承攬報酬自屬無據,應予駁回。另就是否有 瑕疵及被告得扣款金額為若干,自無庸再予審究。   (三)原告請求643,946元之保留款有無理由?   原告承攬被告系爭工程部分,其上游業主分別為達欣公司及 大三億公司,茲分別說明如下:  ㈠達欣公司部分:   經查:達欣公司與被告簽訂承攬合約付款條件補充說明第2 條約定:保留款5%,待全部完成後經達欣公司驗收合格後全 退,此有承攬合約書1紙附卷可查(卷二第44頁)。由上合約 約定,達欣公司交付予被告轉包予原告之工程,均須待達欣 公司驗收合格後始退還被告,被告再將原告承攬部分之保留 款退還原告。而經本院函詢達欣公司後,其函覆本院:「其 與偉林公司關於台積電18P8新建工程,該廠商尚未與本公司 進行合約結算作業,故尚未退還5%保留款」,此有函文1紙 附卷可查(卷三第15頁)。揆諸上開說明,達欣公司既尚未 退還保留款予被告,原告請求被告返還系爭工程保留款即無 理由。  ㈡大三億公司部分:   經查:本院函詢大三億公司結果,其函覆:「該契約之工程 保留款1,832,582元部分,將於113年2月15日放款」,此有 函文1紙附卷可查(卷二第545頁),足見,大三億公司部分 已經發還系爭工程保留款。惟原告請求保留款範圍涵蓋達欣 公司及大三億公司部分,因僅有大三億公司發還工程保留款 ,而達欣公司尚未驗收發還,而原告自認請求643,946元之 工程保留款無法分別區分出屬於達欣公司及大三億公司之金 額,此有言詞辯論筆錄1紙附卷可查(見卷三第42頁),故此 ,即便大三億公司已發還工程保留款,但本院無從判斷被告 應給付原告就該部分之工程保留款金額多少?應待至達欣公 司發還被告工程保留款後始得合併彙算請求。故原告此部分 請求,為無理由,應予駁回之。 六、綜上所述,原告依系爭工程契約之法律關係,請求被告給付 1,622,934元5之本息,為無理由,應予駁回。 七、本件事實已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法,及所援用 之證據,經本院斟酌後,認為與判決基礎之事實並無影響, 均不足以影響本裁判之結果,自無庸一一詳予論駁之必要, 併此敘明。 八、末按訴訟費用,由敗訴之事人負擔;法院為終局判決時,應 依職權為訴訟費用之裁判,此民事訴訟法第78條、第87條第 1項定有明文。本件訴訟費用為17,137元(即第一審裁判費) ,本件為原告敗訴之判決,應由原告負擔訴訟費用。 九、據上論結,本件原告之訴為無理由,判決如主文。   中  華  民  國  113  年  11  月  29  日          民事第四庭  法  官 田玉芬 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。 中  華  民  國  113  年  11  月  29  日                 書 記 官 黃紹齊

2024-11-29

TNDV-112-建-10-20241129-1

司票
臺灣基隆地方法院

本票裁定

臺灣基隆地方法院民事裁定 113年度司票字第409號 聲 請 人 胡旭東 相 對 人 宋易軒 上列當事人間聲請法院裁定本票強制執行事件,本院裁定如下:   主 文 相對人於民國一百一十三年八月十五日簽發之本票內載憑票交付 新臺幣肆萬伍仟元,及自民國一百一十三年八月十五日起至清償 日止,按年息百分之六計算之利息,得為強制執行。 聲請程序費用新臺幣伍佰元由相對人負擔。   理 由 一、聲請意旨略以:聲請人執有相對人於民國(下同)113年8月 15日簽發免除作成拒絕證書之本票1紙(票據號碼:THNo179 429),內載金額新臺幣45,000元,到期日未載,利息未約 定,詎於113年8月15日提示後未獲付款,為此提出本票1件 ,聲請裁定就上開金額及自提示日起至清償日止,依法定年 息計算之利息准許強制執行等語。 二、本件聲請核與票據法第123條規定相符,應予准許。 三、依非訟事件法第21條第2項、第24條第1項,民事訴訟法第78 條,裁定如主文。 四、如不服本裁定,應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀, 並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元。 五、發票人如主張本票係偽造、變造者,得於本裁定送達後20日 內,對執票人向本院另行提起確認之訴。發票人已提起確認 之訴者,得依非訟事件法第195條規定聲請法院停止執行。 中  華  民  國  113  年  11  月  27  日          基隆簡易庭司法事務官 高湘雲

2024-11-27

KLDV-113-司票-409-20241127-2

重上
臺灣高等法院

所有權移轉登記

臺灣高等法院民事判決 113年度重上字第19號 上 訴 人 黃錫卿 訴訟代理人 林雷安律師 被上訴人 吳語渲 訴訟代理人 胡書瑜律師 林晉宏律師 蔡菘萍律師 上 一 人 複代理人 林芫煜律師 被上訴人 齊家瑤 訴訟代理人 宋易軒律師 上列當事人間請求所有權移轉登記事件,上訴人對於中華民國11 2年7月20日臺灣新北地方法院111年度重訴字第327號第一審判決 提起上訴,本院於113年11月6日言詞辯論終結,判決如下:   主   文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。   事實及理由 一、本件上訴人主張:伊與被上訴人吳語渲(下稱吳語渲)於民 國110年6月2日結婚(二人已於113年8月6日經法院和解離婚 ),伊因家族繼承紛爭,乃與吳語渲合意將伊所有門牌號碼 新北市○○區○○路000號1-4樓建物(建號為新北市○○區○○段00 0-000號,合稱系爭房屋)及其坐落土地(地號同段000號, 與系爭房屋合稱系爭房地)借名登記在吳語渲名下(下稱系 爭借名登記契約),惟以夫妻贈與原因辦理移轉所有權登記 ,並於110年7月1日辦理登記完畢。嗣伊因家族紛爭已消弭 ,於111年3月4日以存證信函向吳語渲為終止系爭借名登記 契約之意思表示,請求吳語渲將系爭房地所有權移轉登記予 伊,然吳語渲以系爭房地為伊所贈與而拒絕之。嗣吳語渲未 經其同意,擅自於111年3月24日將系爭房地設定最高限額抵 押權新臺幣(下同)5,000萬元予被上訴人齊家瑤(下稱齊 家瑤,與吳語渲合稱被上訴人),並與齊家瑤基於通謀虛偽 意思表示,以假買賣方式,移轉系爭房地所有權,並簽立買 賣契約1份(下稱系爭買賣契約),持之於111年4月6日以買 賣原因將系爭房地所有權過戶予齊家瑤,惟被上訴人間就系 爭房地所為買賣債權及移轉登記物權行為均為雙方通謀虛偽 意思表示,自始當然無效。伊為系爭房地事實上所有權人, 自得請求吳語渲返還系爭房地所有權,並請求確認被上訴人 間就系爭房地買賣債權、移轉過戶之物權行為均無效,代位 吳語渲請求齊家瑤塗銷系爭房地所有權移轉登記。退步言之 ,倘經鈞院審理後,認為伊與吳語渲間就系爭房地成立贈與 關係,則吳語渲於111年3月24日對伊為家暴、傷害、恐嚇及 強制等故意侵害行為,業經檢察官提起公訴,又伊現無財產 、收入可供維持生活,吳語渲未履行對伊之扶養義務,伊業 於112年3月21日,依民法第416條第1項第1、2款之規定,以 存證信函向吳語渲為撤銷贈與系爭房地之意思表示,自得依 不當得利規定,請求吳語渲返還系爭房地所有權,再代位吳 語渲向齊家瑤為前述請求。爰先位主張依終止借名登記契約 關係及類推適用民法第541條、第242條、第767條第1項之規 定,備位主張依第416條第1項、第419條、第179條、第242 條、第767條第1項之規定,請求㈠確認被上訴人就系爭房地 所為之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為屬均無效; ㈡齊家瑤應將系爭房地所有權以買賣原因所為移轉登記予以 塗銷;㈢吳語渲應將系爭房地所有權移轉登記為上訴人所有 等語。  二、被上訴人答辯以:  ㈠吳語渲部分:伊與上訴人於110年6月2日結婚後,上訴人為保 障伊婚後生活,乃與伊合意將系爭房地贈與伊並為所有權移 轉登記,雙方間就系爭房地並無借名登記關係存在。伊本於 系爭房地所有權人地位,為系爭房地設定抵押權登記及出售 齊家瑤,皆為有權處分,伊與齊家瑤間確實就系爭房地成立 系爭買賣契約而辦理所有權移轉登記,並非假買賣。另伊並 未有對上訴人為家暴等故意侵害行為,此經另案刑事案件判 決伊無罪確定,而上訴人為有資力之人,能自行維持日常生 活花費,伊對上訴人無扶養義務存在,上訴人所為撤銷贈與 之意思表示依法無據,況依上訴人主張伊對其所為家暴等傷 害行為發生於111年3月24日,上訴人所為撤銷之通知亦已逾 1年之除斥期間等語,茲為抗辯。  ㈡齊家瑤則以:上訴人先、備位主張其與吳語渲就系爭房地有 借名登記契約關係,及倘無借名登記契約而為贈與關係,吳 語渲對其為故意侵害行為,其依法得撤銷對吳語渲贈與等情 ,伊均不知悉,亦與伊無關。伊與吳語渲間就系爭房地非通 謀虛偽意思所為之假買賣,因吳語渲自89年起陸續向伊借款 ,截至111年3月間,已借款902萬8,228元,嗣吳語渲告知其 欲出售其所有系爭房地,並以買賣價金抵償對伊之上開借款 債務,嗣雙方合意以5,200萬元為系爭房地買賣價金,由伊 買受系爭房地,並同時約定以吳語渲積欠伊上開借款抵償伊 應給付吳語渲系爭房地頭期款900萬元,乃簽立系爭買賣契 約,吳語渲並依約將系爭房地所有權辦理移轉登記予伊,伊 則於111年4月21日至同年5月11日期間,陸續以匯款方式給 付價金共1,800萬元至吳語渲指定銀行帳戶,上訴人主張被 上訴人間就系爭房地買賣之債權、物權移轉行為均通謀虛偽 意思表示並非事實,其所為先、備位主張均無所據,應予駁 回等語,茲為抗辯。  三、原審為上訴人敗訴之判決,上訴人不服,提起上訴,其上訴 聲明為:  ㈠原判決廢棄。  ㈡確認被上訴人就系爭房地所為之買賣債權行為及所為所有權 移轉登記物權行為屬均無效。  ㈢齊家瑤應將系爭房地所有權以買賣原因所為移轉登記予以塗 銷。  ㈣吳語渲應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人所有。   被上訴人於本院則為答辯聲明:上訴駁回。 四、兩造不爭執事項(見本院卷一第251-253頁,並依判決格式 修正或刪減文句內容):  ㈠上訴人與吳語渲於110年6月2日結婚,本件起訴時尚有夫妻關 係。  ㈡上訴人於110年7月1日將系爭房地所有權以夫妻贈與為登記原 因,移轉登記予吳語渲。  ㈢吳語渲於111年1月22日將系爭房地為新北市蘆洲區農會設定6 00萬元之最高限額抵押權登記。  ㈣上訴人於111年3月4日寄發存證信函(即原證4)予吳語渲,表 示終止雙方就系爭房地借名登記之法律關係,並請求吳語渲 7日內辦理移轉系爭房地所有權登記予上訴人,吳語渲於111 年3月7日收受後,函覆(即原證5)上訴人表示系爭房地為雙 方基於夫妻贈與而為移轉登記,否認有借名登記關係。  ㈤吳語渲於111年3月24日提供系爭房地設定5,000萬元之最高限 額抵押權予齊家瑤;於111年4月6日將系爭房地所有權以買 賣為登記原因移轉登記予齊家瑤。  ㈥上訴人就系爭房地對吳語渲聲請假處分,經原法院於111年3 月31日以111年度裁全字第68號裁定准予假處分。  ㈦上訴人於111年4月19日就系爭房地對齊家瑤聲請假處分,經 原法院於111年4月27日以111年度裁全字第83號裁定准予假 處分。  ㈧齊家瑤於111年4月21日、4月27日、4月28日、5月5日、5月11 日分別匯款150萬元、200萬元、300萬元、350萬元、500萬 元及300萬元予吳語渲。  ㈨上訴人於112年3月13日向吳語渲寄送存證信函,表明因吳語 渲對其有刑事之故意侵害行為及未履行夫妻間扶養義務,撤 銷系爭房地之贈與契约,吳語渲於同年月21日收受該存證信 函。  ㈩上訴人起訴狀提出卷內原證3(即原審卷一第39頁,下稱系爭 律師函)抬頭為「律師函」「中華民國110年6月24日」其下 蓋有葉家瑄律師方形印文之文件為影本,上訴人於原審111 年8月24日、同年10月19日當庭提出其所謂之原證3原本,其 上均無卷內原證3影本上之葉家瑄律師方形印文,其餘內容 相符(見原審111年8月24日、同年10月19日之言詞辯論筆錄 )。     五、本院依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3   款規定,整理並協議兩造簡化爭點(見本院卷一第253-254 頁),本院判斷如下:  ㈠上訴人先位主張,其與吳語渲間就系爭房地於110年7月1日以 夫妻贈與為登記原因所為移轉登記,係基於雙方間系爭借名 登記契約之法律關係所為,其為事實上所有權人,嗣其於11 1年3月4日終止系爭借名登記契約,又吳語渲與齊家瑤間就 系爭房地之系爭買賣契約屬通謀虛偽意思表示,二人間所為 假買賣之債權及物權移轉行為自始無效,其得請求吳語渲返 還系爭房地及提起本件確認之訴並代位吳語渲請求齊家瑤塗 銷系爭房地以買賣原因所為移轉登記等情(見本院卷二第15 1頁),為被上訴人否認,並以上情置辯,故此部分爭點首 為上訴人與吳語渲就系爭房地是否成立借名登記契約關係?  ⑴按民事訴訟如係由上訴人主張權利者,應先由上訴人負舉證 之責,若上訴人先不能舉證,以證實自己主張之事實為真實 ,則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證,或其所舉證據尚 有疵累,亦應駁回上訴人之請求。又請求履行債務之訴,除 被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外,應先由 上訴人就其主張此項事實,負舉證之責任,必須證明其為真 實後,被上訴人於其抗辯事實,始應負證明之責任,此為舉 證責任分擔之原則(最高法院43年台上字第377號判例、105 年度台上字第822號判決意旨參照)。上訴人主張其於110年 7月1日將系爭房地以夫妻贈與原因,移轉登記予吳語渲,事 實上係二人基於借名登記關係所為,為吳語渲所否認,自應 由上訴人就此借名登記之事實,先負舉證之責。  ⑵上訴人主張其與吳語渲成立系爭借名登記契約之緣由,係其 當時因家族繼承紛爭,經吳語渲建議將系爭房地借名登記予 吳語渲名下,故於110年6月24日由吳語渲委請律師葉家瑄擬 定律師函,並由吳語渲於其上簽名確認云云(見原審卷一第 203頁),雖提出系爭律師函影本為據(見原審卷一第39頁) ,吳語渲固不爭執系爭律師函影本上說明欄一後之吳語渲簽 名筆跡為其所簽,惟抗辯系爭律師函完成後即作廢無效等語 (見原審卷一第190、350頁),且稱其與上訴人婚前交往20 餘年,上訴人於婚前即承諾要將系爭房地贈與其,婚後表示 找律師簽贈與文件確保其權益,惟上訴人於110年6月24日偕 同其至葉家瑄律師事務所時,卻向訴外人葉家瑄律師(下稱 葉家瑄)提及借名登記用語,交代擬具律師函之原委語意含 糊,其於葉家瑄完成律師函後,發現內容與二人合意贈與之 意思迥異,乃向葉家瑄及上訴人反應該律師函內容不符二人 贈與之真意,要求作廢,葉家瑄即徵得上訴人確認及同意後 ,當場作廢系爭律師函,並出具聲明書,載明該律師函內容 不符合雙方贈與真意,當場作廢律師函,故系爭律師函正本 已作廢而無效,無從作為上訴人主張系爭借名登記契約存在 之依據等語,並提出葉家瑄律師聲明書(下稱系爭律師聲明 書)為據(見原審卷一第571-581、593頁)。經查,上訴人 所提系爭律師函為影本,觀其格式及內容,為葉家瑄律師受 吳語渲一方委託,以上訴人為受文者,使用律師事務所名義 製發予上訴人之律師函文件,右上角登載日期110年6月24日 ,右下角「葉家瑄律師」欄上方蓋有「葉家瑄律師」方章印 文一枚,其內容記載:「主旨:有關台端贈與當事人吳語渲 之新北市○○區○○路000號建物,當事人吳語渲承諾於兩年後 無條件返還予台端,說明如下,敬請台端查照辦一理。」、 「說明:一、本函係受當事人吳語渲委託意旨辦理。(吳語 渲簽名:欄後有『吳語渲』簽名及填載日期『110.6.24』)二、 緣吳語渲來所委稱:『本人配偶黃錫卿因繼承相關糾紛,擔 心其所有位於新北市○○區○○路000號土地及建物共5筆(下稱 系爭建物,應係指系爭不動產),會被其家人侵奪,故與本 人協商後決議暫時移轉系爭建物於本人名下。本人理解黃錫 卿移轉系爭建物予本人係基於借名登記之法律關係,本人並 承諾於相關繼承糾紛平息後,最慢於兩年後無條件返還系爭 建物予黃錫卿』三、經核吳語渲所述意旨、所提供諸項證據 資料及請求內容並無違反法令或公序良俗之虞,爰轉達之。 」等語,內容雖見吳語渲委託律師發函對上訴人表示上訴人 係因繼承糾紛,基於借名登記關係,暫將系爭房地登記於其 名下,其允諾2年內無條件返還等情,惟查,吳語渲所提之 系爭律師聲明書,觀其格式確為葉家瑄律師於110年6月24日 出具之聲明書,內容載有「110年6月24日黃錫卿與吳語渲, 雙方認為借名登記律師函內容不符合贈與真意,當場作廢律 師函」等語,明確表明其於110年6月24日所為律師函不符上 訴人與吳語渲贈與真意而聲明作廢,故吳語渲辯稱系爭律師 函已於作成後經律師作廢,非有效文件,已非無據。復經原 審及本院諭請上訴人提出系爭律師函正本,上訴人於原審11 1年10月19日言詞辯論期日及本院113年2月29日準備程序期 日當庭所提出之文書正本,登載內容雖同系爭律師函,惟右 下角並無葉家瑄律師方章印文,此有該文書影本可參(見原 審卷一第350頁、本院卷一第250-251、259頁),故上訴人 於原審及本院所提之文書正本,並非系爭律師函正本,堪可 認定,則上訴人所提系爭律師函影本,是否有經葉家瑄作廢 而非有效文件,自非無疑。又證人葉家瑄於原審證稱:「( 問:何人?何時?向您聯繫要草擬借名登記之律師函【提示 原證3,並告以要旨】印象中就是律師函上面的日期,110年 6月24日,當天是黃錫卿跟吳語渲一起來我的事務所。」、 「(問:有無先將律師函草稿電子檔傳給吳語渲確認?)沒 有傳電子檔,印象中當時我們是直接做正本印出紙本給雙方 確認,這個沒有寄出,只有確認。沒有寄出的原因是因為一 開始是依黃錫卿的陳述,草擬律師函做借名登記,但他們看 完正本後,討論了一下,跟我說不符合他們想做贈與的意思 ,我當時有問他們是想做借名登記或贈與,他們跟我說想做 贈與,我跟他們解釋這兩個法律關係差很多。我再跟他們確 認後,吳語渲跟黃錫卿都表示他們是要做贈與。」、「(問 :有重做嗎?)沒有,他們請我把律師函聲明作廢,我聲明 作廢後,我就當作案子結了,我也沒有幫他們處理相關的事 情。」、「(問:為何選擇用律師函,而非由雙方簽立借名 登記契約?)我一開始是這樣建議,說要做借名登記最好簽 契約,他們說沒關係,先作再讓他們確認內容,但因為後來 這份律師函也聲明作廢了,我也沒有再做追究。」、「(問 :律師函吳語渲之簽名係在何情況下簽立?)印象中我先把 律師函內容做好,我蓋好章後就先請吳語渲簽名,當時吳語 渲好像直接拿去簽,但簽好後,我有請他們雙方再確認。是 後來確認後,他們討論一陣子之後跟我說要改贈與。」、「 (問:上開律師函你是何時用印?共幾份?交付予何人?) 用印的日期就是律師函上面的日期110年6月24日,正本1份 ,我記得他們2個其中1個有帶走,但忘記是誰拿走了。」、 「(問:被證2聲明書何時出具?何時用印?交付何人?【提 示並告以要旨】這份聲明書我記得是跟律師函同一天(110 年6月24日)做的,同一天用印,交給誰不記得了,應該是 他們兩人中的一人收的,是跟上開律師函一起收的。」、「 (問:為何未將上開律師函回收銷燬?)當時聲明作廢就沒 有回收了,因為聲明作廢的法律效力就作廢了,我不覺得有 必要銷燬,且是以我的名義做聲明。作廢後,因為是有收酬 勞的,我還是交給他們帶回。」等語(見原審卷二第12-15 頁),證稱系爭律師函正本,係其受上訴人與吳語渲委任後 ,先依上訴人所述二人就系爭房地欲為借名登記,並依二人 要求以律師函方式草擬內容,其作成後先於右下方蓋章,交 給吳語渲簽名確認,吳語渲簽名後,其請二人再行確認,惟 二人討論後,表示不符二人就系爭房地贈與真意,請其將系 爭律師函聲明作廢,其乃再行製作系爭律師聲明書表示系爭 律師函作廢等情,核與吳語渲上開所辯相符,足見上訴人提 出系爭律師函影本之正本,業經上訴人與吳語渲於作成簽名 後,又請葉家瑄出具律師聲明書將之作廢,最後由葉家瑄將 作廢之系爭律師函正本、連同系爭律師聲明書一併交與吳語 渲,堪認系爭律師函正本製作完成後,業已當場作廢失效, 自無從憑此認定吳語渲確有委託葉家瑄律師向上訴人為系爭 律師函所載內容之意思表示,更無從據以認定二人間就系爭 房地存在借名登記契約關係。至上訴人所提111年3月4日存 證信函(見原審卷一第51-54頁),雖見其表示為終止與吳 語渲間就系爭房地借名登記關係,請求吳語渲將系爭房地所 有權移轉予上訴人,惟吳語渲收受後,係函覆上訴人系爭房 地為雙方夫妻贈與而為移轉登記,否認有借名登記關係等情 (見原審卷一第63-85頁),即無從以上訴人一方製發之存 證信函而認定系爭房地借名登記契約之存在。綜上,上訴人 主張其與吳語渲就系爭房地所為夫妻贈與移轉登記係基於借 名登記契約之法律關係,舉證不足,難認有據。  ⑶至上訴人陳稱其未於110年6月24日與吳語渲至葉家瑄律師事 務所,葉家瑄於原審證稱系爭律師函正本廢棄等情均屬偽證 ,系爭律師聲明書為吳語渲與葉家瑄事後偽造云云。惟查, 關於上訴人如何取得、持有系爭律師函正本一事,上訴人於 原審先稱,其係110年6月26日欲委任葉家瑄處理其另案繼承 事件而第一次與葉家瑄碰面,順便取得系爭律師函正本云云 (見原審卷二第57頁),並於原審111年8月24日開庭時,表示 :原證3有3份,2份有蓋葉家瑄律師的章,1份是沒有蓋的, 今天庭呈是沒有蓋等語(見原審卷一第190頁),並未表示 其無持有系爭律師函正本等情,復於本院準備程序開庭中則 稱:系爭律師函正本係吳語渲交給上訴人,後來吳語渲因當 時上訴人與家人有糾紛,可能會被扣押拿走,所以放在吳語 渲那裡保管,因為被吳語渲拿走,所以其無持有云云(見本 院卷一第250-251頁),前後說詞不一,已難認可信;復參 以上訴人於另案提告吳語渲背信等刑事案件(即臺灣新北地 方檢察署【下稱新北地檢】112偵字第13648號等案件,下稱 系爭偵案),其於111年5月10日以告訴人身分到庭應訊時稱 :「有關借名登記一事,就是我們夫妻兩個在討論,沒有其 他人在場,也沒有其他人知道。之後在110年6月24日,我們 去葉家瑄律師事務所寫律師函,律師函的內容就是上開建物 及土地借名登記在吳語渲名下,吳語渲承諾於兩年後無條件 返還」、「當時在律師事務所寫了一式三份的律師函,其中 兩份律師有用印,但是那兩份正本都被吳語渲拿走,我這裡 只有一份吳語渲親簽但律師沒有用印的律師函」云云(見系 爭偵案他字2999號卷一111年5月10日訊問筆錄第2-3頁), 係指稱系爭律師函為其與吳語渲於110年6月24日共同至葉家 瑄律師事務所委託葉家瑄製作,而葉家瑄係將系爭律師函正 本交予吳語渲等情,亦與其上開於原審及本院所述情節迥異 ,惟對系爭律師函係其與吳語渲於110年6月24日共同至葉家 瑄律師事務所委請葉家瑄製作一事,並無爭執;再者,上訴 人以上開葉家瑄於原審到庭證述不實等事由,向新北地檢告 發吳語渲、葉家瑄涉偽證罪等刑事案件(案號:112年度偵 字第13648、61641號),經檢察官調查後,亦認上訴人提出 之Google地圖時間軸及ETC通行交易明細表等證據,均無從 證明吳語渲、葉家瑄確有偽造系爭律師聲明書及葉家瑄於原 審所為證言屬偽證,對吳語渲、葉家瑄為不起訴處分確定在 案,有系爭偵案不起訴處分書可參(見本院卷一第99-105頁 )。故上訴人上開所述系爭律師函非其與吳語渲於110年6月 24日共同至葉家瑄律師事務所委託葉家瑄製作,證人葉家瑄 之證述係偽證、系爭律師聲明書為吳語渲事後偽造等情,難 認可採。況且,倘若系爭律師函正本作成後,確未經葉家瑄 與上訴人及吳語渲當場確認作廢為真,衡情,系爭律師函正 本應由律師事務所寄送予上訴人收受,或請上訴人當場簽收 並簽立字據,使之發生系爭律師函通知上訴人之效力,又倘 若上訴人確有取得系爭律師函正本,因該文件屬其與吳語渲 約定借名登記之憑證,理應小心保管收執,惟其於系爭偵案 及本件審理中,均無法提出系爭律師函正本,且對其如何取 得、有無持有等情節,反覆不一,顯無可信,堪認上訴人自 始未持有系爭律師函正本一事,益證吳語渲抗辯,系爭律師 函作成後,因其認內容與上訴人約定夫妻贈與之真意不符, 而請葉家瑄當場將系爭律師函聲明作廢,以及葉家瑄證稱, 其將作廢之系爭律師函正本1份及系爭聲明書交予吳語渲帶 走等情,應屬可信。  ⑷上訴人雖提出自行製作之行蹤軌跡紀錄、律師函word檔、JPG 檔截圖、行照、國道收費(ETC)通行交易明細、Google地圖 時間軸、簡訊實聯制截圖、系爭房地所有權贈與移轉契約書 、超商繳費明細、簡訊截圖等件、葉家瑄律師事務所法律服 務委任書等件(見原審卷二第65-112、155-162頁),欲證明 其於110年6月24日未與吳語渲至葉家瑄律師事務所委託製作 系爭律師函一事,惟其所辯不可採,已述如前。再者,上開 Google地圖時間軸紀錄、簡訊實聯制所傳送之簡訊,屬其自 所有之電腦、手機等電子檔案取得,且依Google地圖時間軸 使用說明:Google地圖時間軸是個人地圖,雖可根據定位記 錄呈現使用人去過的地點、路線和行程,惟隨時可以編輯時 間軸,或刪除時間軸中的定位記錄之文字等情(見本院卷一 第365-367頁),故上開Google地圖時間軸資料是否有經上 訴人刪改編輯而為原始檔,已非無疑,縱令為原始電子檔, 依其提出之Google地圖時間軸及ETC通行交易明細表,至多 僅能證明裝設上開程式之裝置並未經定位於葉家瑄律師事務 所所在地周圍,然二人前往葉家瑄律師事務所,並非僅得自 行開車方式(如搭計程車或騎車等),且路線亦未必經國道 ,自無從憑以上開資料認定上訴人未於110年6月24日當日至 葉家瑄律師之事務所一事。又上訴人雖提出110年6月24日系 爭房屋1樓監視器錄影翻拍畫面及對話譯文(見原審卷一第9 6-151頁),並聲請其母張雪絨於本院作證,惟上開物證至 多僅能證明其與吳語渲於110年6月24日中午在系爭房屋1樓 ,吳語渲與張雪絨發生口角爭執等情,至張雪絨於本院證稱 :110年6月24日快中午12點,上訴人與吳語渲一起從外面回 系爭房屋,上訴人自公園找其回家吃中飯,系爭房屋1樓為 工廠,其當時行動不便都在系爭房屋1樓病床休息,後來其 與吳語渲因遺產、雇用外勞等事情吵架,上訴人與吳語渲即 上樓,待下午2、3點,其需人幫忙導尿,乃聯絡另一子黃柏 儒前來幫忙,其並因與吳語渲吵架一事相當痛心,請黃柏儒 載其回彰化娘家,時間不記得,但在下午2、3點至5點之間 ,其離開前未見到二人出門等語(見本院卷第96-98頁), 參以上訴人提出其當日行蹤軌跡,於當日下午3點43分即離 開系爭房屋等情(見原審卷二第65頁),推斷張雪絨於當日 下午3點43分前即返回彰化,故張雪絨上開證詞,至多僅能 證明上訴人與吳語渲於110年6月24日中午至下午3點43分前 期間在系爭房屋一事,惟無法證明當日其他時段上訴人與吳 語渲未至葉家瑄律師之事務所等情。綜上,上訴人主張葉家 瑄於原審所證製作系爭律師函及系爭律師聲明書之過程係偽 證,系爭律師聲明書係事後偽造云云,難認有據,即非可信 。  ⑸綜上所述,依上訴人之舉證,無從證明上訴人與吳語渲於110 年7月1日將系爭房地以夫妻贈與原因,辦理移轉登記予吳語 渲名下係基於系爭借名登記契約關係所為等情,而系爭房地 既經上訴人於上開時點贈與吳語渲並移轉登記完畢,上訴人 即非系爭房地所有權人。故上訴人先位主張其與吳語渲間就 系爭房地有系爭借名登記契約之關係存在,業經其終止借名 登記,依終止借名登記契約關係及類推適用民法第541條規 定,請求吳語渲應將系爭房地所有權移轉登記為上訴人所有 ,難認有據,另其既非系爭房地所有權人,主張被上訴人間 就系爭房地買賣債權與物權移轉登記屬通謀虛偽意思表示自 屬無效,請求確認被上訴人間就系爭房地所為之買賣債權行 為及所為所有權移轉登記物權行為屬均無效,即無訴之利益 ,不得提起此部分確認之訴。另其依民法第242條、第767條 第1項規定,代位吳語渲請求齊家瑤應將系爭房地所有權以 買賣原因所為移轉登記予以塗銷部分,亦乏所據,為無理由 ,本院自無庸就上訴人主張被上訴人間所為系爭房地之買賣 契約是否存在為實體之調查及審酌,附此敘明。  ㈡上訴人備位主張,其與吳語渲就系爭房地間雖成立夫妻贈與 關係,惟吳語渲於111年3月24日對其為家暴、傷害、恐嚇及 強制等故意侵害行為,且未履行對其扶養義務,構成民法第 416條第1項第1、2款得撤銷贈與之事由,經伊於112年3月21 日以存證信函對吳語渲為撤銷贈與系爭房地之意思表示,伊 得依民法第419條第2項及不當得利之規定,請求吳語渲返還 ,將系爭房地所有權移轉登記予伊,吳語渲就上訴人有發函 對其為撤銷贈與之意思表示經其收受一節雖不爭執(見上開 四㈨、原審卷二第449-451頁),然否認有上開撤銷贈與事由 存在,並以上情置辯。故此部分爭點首須釐清者厥為,上訴 人依民法第416條第1項第1、2款規定撤銷對吳語渲系爭房地 之贈與,是否合法有據?又上開事實應由上訴人負舉證之責 任。經查:  ⑴按受贈人對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血 親或二親等內姻親,有故意侵害之行為,依刑法有處罰之明 文者;或受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者,贈與人 得撤銷其贈與,民法第416條第1項第1、2款定有明文。又按 受扶養權利者,以不能維持生活而無謀生能力者為限,民法 第1117條規定甚明。  ⑵關於上訴人依民法第416條第1項第1款撤銷贈與部分:其主張 吳語渲有於111年3月24日對其為家暴、傷害、恐嚇及強制等 故意侵害行為,固提出新北市政府警察局蘆洲分局德音派出 所受理案件證明單、輔仁大學附設醫院受理家庭暴力事件驗 傷診斷書、新北地檢111年度偵字第38587、54733號起訴書 為據(見原審卷一第87、89-91頁、卷二第301-306頁)。惟 查,上開警局受理案件證明,僅能證明上訴人有於111年3月 24日下午15時許,至上開警局報案其遭吳語渲攻擊,另上開 診斷書所載上訴人於驗傷時,自訴被毆打及掐脖子,脖子、 頭部、雙上肢及背部疼痛等情,檢查結果身體各部位均無明 顯外傷等節,均無從憑以證明上訴人確有遭吳語渲於111年3 月24日對其為家暴、傷害、恐嚇及強制之行為;又上訴人以 上開主張之同一事實,對吳語渲提起刑事傷害罪等告訴,雖 經新北地檢調查後,認定吳語渲於111年3月24日5時20分許 ,在系爭房屋4樓,因上開住處借名登記爭議發生激烈口角 ,吳語渲壓住市話不讓上訴人報警,妨害上訴人報警之權利 ,且與上訴人互相爭搶市話中,造成上訴人傷害,嗣持鍋鏟 且站在上訴人房間門口,恫稱:你不認識這個傢伙是不是之 字句,同時以鍋鏟擊碎上訴人房間玻璃門,恐嚇上訴人,復 又奪取上訴人手機,妨害上訴人報警,致上訴人受有頭部、 脖子、後背部、雙上肢疼痛之傷害等事實,涉犯刑法第304 條強制、第284條過失傷害、第305條恐嚇危害安全及第354 條毀損等罪嫌,提起公訴,惟經臺灣新北地方法院112年度 易字第309號案件審理後,判決吳語渲無罪,檢察官不服提 起上訴,業經本院113年度上易字第888號判決駁回上訴,並 於113年8月28日確定在案,此有上開刑事一、二審判決可參 (見本院卷一第369-388頁;卷二第69-73頁),觀之上開一 、二審判決內容,就上訴人指訴吳語渲搶市話、手機強制行 為及過失傷害部分,經一審法官勘驗上訴人提供之「黃錫卿 錄音筆」、「黃錫卿密錄器」之結果,可見吳語渲與上訴人 雙方對立性甚強,彼此提防,又彼此有刻意製造證據以利於 訴訟中獲有利結果之情形,而認錄音內容虛假可能性高,不 足採信,且未見吳語渲有與上訴人實際接觸,而與強暴、脅 迫之要件不合,而吳語渲為排除未經其同意的拍攝,難認有 何強制犯意,復依上訴人提出之診斷證明書上所載「疼痛」 ,係上訴人自訴,未有任何傷勢記載,無從認定吳語渲有何 強制、過失傷害之犯行;另就上訴人指訴吳語渲持鍋鏟敲門 出言恐嚇及毀損部分,經上開勘驗結果,全程未見吳語渲有 提及「你不認識這個傢伙是不是」,而吳語渲雖有持鍋鏟敲 擊房間玻璃門之舉動,依勘驗之結果,可見當時情境吳語渲 應係基於憤怒宣洩而為此行為,難認吳語渲主觀上具恐嚇上 訴人之故意,參以吳語渲敲擊玻璃門後,上訴人隨即在未遭 任何人接觸之情況下,持續虛偽喊稱「好痛喔」,製造虛假 之錄音證據,顯示上訴人未因吳語渲此舉而心生畏懼,亦無 從認定吳語渲有何恐嚇犯行,另系爭房地所有權當時在吳語 渲名下,該住處內玻璃門所有權係吳語渲所有,自不構成毀 損罪之犯行,而判決吳語渲被訴之犯行均無罪。故上訴人據 以上開刑事案件起訴書,主張吳語渲有於111年3月24日對其 為家暴、傷害、恐嚇及強制等故意侵害行為,既經法院判決 無罪確定,自難憑以認定吳語渲於系爭房地贈與後,有對上 訴人為故意侵害行為一事。是以上訴人主張其得依民法第41 6條第1項第1款之規定撤銷對吳語渲之贈與,並依不當得利 之法律關係,請求吳語渲應將系爭房地所有權移轉登記予上 訴人,難認有據。  ⑶關於上訴人依民法第416條第1項第2款撤銷贈與部分:上訴人 主張其無財產、收入可供維持生活,吳語渲對其未盡配偶扶 養義務,其得撤銷對吳語渲之贈與行為云云,雖提出中華民 國身心障礙證明(輕度、第4類)、111年度綜合所得稅各類 所得資料、財產總歸戶財產查詢清單等為據(見原審卷第二 第443、445-447頁)。惟查,上訴人為00年0月00日出生之 人,於111年3月24日對吳語渲撤銷贈與時,為00歲之中年男 子,雖領有上開身心障礙證明,惟觀之該鑑定時間為93年1 月28日,參以上訴人自陳其先前在系爭房屋經營華頂有限公 司等情(見原審卷二第218頁),足見其雖領有上開身心障 礙,無礙其之謀生能力,又依本院調得其111年度財產所得 資料,上訴人於111年領有股利、薪資、租賃等所得共44萬3 ,162元,另有財產包含汽車及投資等19筆總額共254萬4,440 元(見本院卷第151-157頁),並非無相當之財產收入維持生 活,難認上訴人確有受扶養之情事而得請求吳語渲扶養,上 訴人執此主張吳語渲有未履行扶養義務情事,其得依民法第 416條第1項第2款規定撤銷系爭贈與,難認有據,委無可採 。  ⑷綜上,上訴人備位主張其對吳語渲就系爭房地所為贈與行為 ,因吳語渲對其有民法第416條第1項第1、2款規定之事由, 其得依法撤銷贈與,並依不當得利之法律關係,請求吳語渲 應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人,均屬無據。則上訴 人請求確認被上訴人間就系爭房地所為之買賣債權行為及所 為所有權移轉登記物權行為屬均無效,即無訴之利益,不得 提起此部分確認之訴,另其依民法第242條、第767條第1項 規定,代位吳語渲請求齊家瑤應將系爭房地所有權以買賣原 因所為移轉登記予以塗銷部分,亦難認有據,為無理由,不 應准許,本院亦無庸就被上訴人間所為系爭房地之買賣契約 是否存在為實體之調查及審酌,附此敘明。 六、從而,被上訴人先位主張依終止借名登記契約關係及類推適 用民法第541條、第242條、第767條第1項,備位主張撤銷贈 與,依第416條第1項、第419條、第179條、第242條、第767 條第1項之規定,請求確認被上訴人就系爭房地所為之買賣 債權行為及所為所有權移轉登記物權行為屬均無效、齊家瑤 應將系爭房地所有權以買賣原因所為移轉登記予以塗銷、吳 語渲應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人,均核屬無據, 不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決,並無不合。上 訴論旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,為無理由,應駁回 其上訴。 七、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據,認均不足以影響本判決之結果,爰不逐一論列,附此敘 明。 八、據上論結,本件上訴為無理由,爰判決如主文。  中  華  民  國  113  年  11  月  27  日          民事第二十二庭             審判長法 官 范明達                法 官 黃珮禎                法 官 張嘉芬 正本係照原本作成。 如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其 未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本),上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者,另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ,應一併繳納上訴審裁判費。 中  華  民  國  113  年  11  月  27  日                書記官 余姿慧

2024-11-27

TPHV-113-重上-19-20241127-1

重訴
臺灣基隆地方法院

損害賠償

臺灣基隆地方法院民事裁定 112年度重訴字第62號 原 告 謝正賜 訴訟代理人 吳姝叡律師 被 告 法定代理人 黎啓雄 訴訟代理人 蔡舜宇律師 宋易軒律師 上列當事人間請求損害賠償事件,本院裁定如下:     主 文 本件宣判期日展延為民國113年12月10日上午11時30分許。 中  華  民  國  113  年  11  月  6   日          民事第一庭  法 官 王翠芬 以上正本係照原本作成。 本件裁定不得抗告。          中  華  民  國  113  年  11  月  6   日                 書記官 官佳潔

2024-11-06

KLDV-112-重訴-62-20241106-1

重訴
臺灣臺北地方法院

給付報酬等

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度重訴字第107號 原 告 陳明瀚 訴訟代理人 宋易軒律師 任順律師 複 代 理人 蔡舜宇律師 被 告 陳啟斌 訴訟代理人 劉允正律師 蔡菁華律師 董建廷律師 上列當事人間給付報酬等事件,本院於民國113年9月30日言詞辯 論終結,判決如下: 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張:被告前尚欠原告新臺幣(下同)1億4,000萬元債 務未清償,雙方乃於民國107年12月1日簽立協議書(下稱系 爭協議書)約定共同開發臺北市北投區桃源段等多筆土地, 以使被告得以土地開發利益清償上述債務。系爭協議書約定 於原告完成前揭土地之所有權、使用權事宜後,被告應連同 其借款及取得土地之對價至少支付2億元予原告。復考量因 事涉多筆土地,又需與多名地主協商,恐難遵期完成上開事 宜,故另簽立承諾書(下稱系爭承諾書)約定如未完成協議 內容,被告仍至少應向原告給付9,000萬元。茲雙方既未能 完成協議書內容,爰依系爭承諾書約定,請求被告給付9,00 0萬元,並計付法定遲延利息等語,並聲明:⒈被告應給付原 告9,000萬元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按 週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保,請准宣告假執行。 二、被告則以:被告未曾積欠原告1億4,000萬元債務。被告於70 至80多年間,曾欲開發北投區桃源段之多筆土地,由於土地 所有權情況複雜,原告與當地地主有所聯繫,乃委託原告居 中協調,因而按月給付7至10萬元不等報酬予原告作為勞務 對價,惟最終土地開發並未完成而擱置。嗣於107年時,原 告仍執著於土地開發,向被告提案由其重新收購土地,若成 功則合併售予被告進行開發,因而簽立系爭協議書,惟最後 並未完成收購計畫。又系爭承諾書係由原告單方出具,被告 僅是在該文書上寫「收訖」並簽名,至多僅能解釋為被告收 悉該承諾書之意,無從據此認定兩造就9,000萬元債務達成 意思表示合致,原告依系爭承諾書請求被告給付,為無理由 等語,資為抗辯,並聲明:⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決 ,願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院判斷: 原告主張兩造於107年12月1日簽立系爭協議書、原告於107 年12月1日簽立系爭承諾書,以及被告自00年0月間起至000 年00月間止,按月支付原告7至10萬元不等之金額等情,業 據提出系爭協議書、系爭承諾書及存摺影本為證(見本院卷 第21-23、73-109頁),並經證人徐蕾於本院作證在卷(見 本院卷第214-221頁),被告亦無爭執,堪認屬實。惟原告 主張依系爭承諾書約定,被告已允諾給付原告9,000萬元等 語,則為被告否認,並執上詞置辯。經查,系爭承諾書全文 為「本人承諾與台端於民國107年12月1日所簽訂之協議書、 已包含先前本人與台端及其關係人吳世材先生、有關台北市 北投區桃源段二小段之土地、於上該日期前所簽訂之任何契 約、協議.雙方同意均於上述協議書簽訂並圓滿完成後、全 部失效作廢、若與台端之協議未能執行時、原應付之9000萬 元仍予保留. 特立此承諾書 此致陳啟斌先生 立承諾書人 陳明翰」,是從文書之格式及文義觀之,系爭承諾書係屬原 告單方所出具,並交付被告收執之文件;且系爭承諾書末僅 記載「原應付之9000萬元仍予保留.」等語,而所謂「保留 」僅有保存或暫時擱置爭議、不予處理之意,是尚難憑此文 義,遽解為被告已有允諾給付原告9,000萬元之意思。因此 ,原告主張其得依系爭承諾書請求被告給付9,000萬元等語 ,難認有據。至原告雖另提出土地買賣契約書等證據,主張 兩造間存有土地買賣契約關係,以及被告積欠價金尾款1億4 ,000萬元等語,然即令各該證據均為真正,從文書之作成名 義人觀之,係屬訴外人吳世材與原告間之契約關係,依債之 相對性原則,尚難憑此契約文件,遽認對被告有何契約之拘 束力。又縱令被告與吳世材間有原告主張之借名登記契約關 係存在,則該借名登記契約關係係存在於吳世材與被告之間 ,屬原告與吳世材間之內部關係,亦與土地買賣契約之相對 人即原告無關,原告亦無得憑被告與吳世材間之內部關係, 請求被告負土地買賣契約義務。更何況本件原告係依據系爭 承諾書而為請求,並非依土地買賣契約書請求被告給付價金 尾款,而被告有無依土地買賣契約書給付價金尾款義務,與 原告得否依系爭承諾書請求被告給付9,000萬元,更屬二事 ,是原告執系爭土地買賣契約書等證據,主張被告有給付9, 000萬元義務,亦無可取。從而,原告依系爭承諾書,請求 被告給付9,000萬元,為無理由,應予駁回。 四、綜上所述,原告依據系爭承諾書,請求被告給付9,000萬元 ,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率5%計 算之利息,為無理由,應予駁回。原告之訴既經駁回,其假 執行之聲請失所依附,應併予駁回。 五、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊、防禦方法或所提之證據 ,經核與判決結果無影響,爰不逐一論列,附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。  中  華  民  國  113  年  10  月  17  日 民事第二庭 法 官 李桂英 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。 中  華  民  國  113  年  10  月  17  日 書記官 翁鏡瑄

2024-10-17

TPDV-113-重訴-107-20241017-1

重訴
臺灣臺中地方法院

殺人等

臺灣臺中地方法院刑事裁定 111年度重訴字第902號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 鄭明光 選任辯護人 宋易軒律師(法扶律師) 梁家昊律師(法扶律師) 劉繼蔚律師(法扶律師) 上列被告因殺人等案件,經檢察官提起公訴(111年度偵字第324 號、111年度偵字第10489號)及移送併辯(111年度偵字第27440 號、111年度偵字第32865號、113年度偵字第24299號),本院裁 定如下:    主 文 鄭明光自民國壹佰壹拾參年拾壹月肆日起,令入司法精神醫院、 醫院、精神醫療機構或其他適當處所,施以暫行安置陸月。 理 由 一、按被告經法官訊問後,認為犯罪嫌疑重大,且有事實足認為 刑法第19條第1項、第2項之原因可能存在,而有危害公共安 全之虞,並有緊急必要者,得於偵查中依檢察官聲請,或於 審判中依檢察官聲請或依職權,先裁定諭知6月以下期間, 令入司法精神醫院、醫院、精神醫療機構或其他適當處所, 施以暫行安置,刑事訴訟法第121條之1第1項定有明文。 二、被告鄭明光前經本院訊問及核閱相關卷證後,認被告犯罪嫌 疑重大,且被告所涉犯之罪,法定刑為死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑之重罪,而重罪常伴有逃亡之高度可能,係 趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本人性,依一般正常之 人合理判斷,可認為被告既犯上揭重罪,自具有逃亡之相當 或然率存在,且該羈押原因仍存在並有事實足認被告有逃亡 之虞,並有羈押之必要,乃依刑事訴訟法第101條第1項第3 款規定,自民國111年5月6日執行羈押,並於111年8月6日第 一次延長羈押,111年10月6日第二次延長羈押,111年12月6 日第三次延長羈押,112年2月6日第四次延長羈押。而被告 於第四次延長羈押期間,因另有竊盜案件(應執行有期徒刑 1年3月)仍待執行,經臺灣臺中地方檢察署檢察官徵得本院 同意借提執行後,自112年3月10日起指揮被告執行另案有期 徒刑1年3月,本院並開除人犯(被告),而被告將於113年6 月9日有期徒刑執行完畢等情,有臺灣臺中地方檢察署函及 執行指揮書附卷可憑,(見本院卷三第225至227頁),被告 因其先前羈押期間中斷,揆之首開說明,應與其最後一次延 長羈押期間合併計算2月,然因其停止羈押前、後,並非連 續計算上開2月之期間,故應依前揭規定,予以換算2月即60 日,扣除被告自112年2月6日起至112年3月9日止,經本院該 次延長羈押之期間共計34日,所餘26日,爰裁定被告自前開 另案執行完畢之日即113年6月9日起,至113年7月4日止,繼 續羈押26日。另自113年7月5日起,第五次延長羈押2月。再 自113年9月5日起,第六次延長羈押2月在案。 三、現因被告之第六次延長羈押期間即將屆滿,經本院訊問被告 ,並聽取檢察官、辯護人之意見後,認有暫行安置之原因及 必要性存在,理由如下:  ㈠被告涉犯殺人罪之犯罪嫌疑重大:被告鄭明光自警詢、偵訊 迄本院審理中對縱火燒燬本案集合式住宅一節均供承在卷, 另同案被告莊麗卿亦證述被告鄭明光為其房客,因遲交押租 金及鄭明光飼養之寵物羊隨地便溺及羊騷味甚重等問題,屢 次與其發生爭吵,其因而在111年3月6日9時許向鄭明光下通 牒要求立刻搬離甲屋之事實。復有卷內監視錄影畫面翻拍照 片(含案發現場之民宅監視器及全家超商臺中新興中店店內 監視器)、臺中市政府警察局第一分局刑案現場勘察報告、 現場蒐證照片、刑案現場測繪圖、檢察官履勘現場筆錄、臺 中市政府消防局火災原因調查鑑定書、甲屋之火場現場物品 配置暨照相位置圖、甲屋之現場(含受損)照片、受災戶清冊 及111年4月1日中市消調字第1110017262號函在卷可憑,而 被告鄭明光上開行為並造成甲屋住戶多人死傷之事實,足認 被告所涉殺人罪嫌,犯罪嫌疑重大。  ㈡有事實足認被告於本案行為時可能有刑法第19條第2項之原因 存在:經本院囑託衛生福利部草屯療養院對被告鄭明光進行 精神鑑定,鑑定結果認:根據鄭員對犯行之描述,此次犯行 應與房東莊麗卿要其搬家相關,鄭員認為房東未處理損壞的 門鎖致其財物遺失,又誣陷他故意不關水及羊臭味的問題要 他搬家,心有不憤卻難以抵抗房東的要求,故而縱火點燃堆 積的垃圾。其縱火行為可能是為了發洩憤怒,但輕忽行為後 果而釀成災禍。鑑定認為,鄭員於犯行當時的精神狀態,受 其智能障礙認知功能缺陷的影響,難以預見行為後果,因此 其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力較一般人顯著減低 ,但未達完全喪失的程度。有該院112年6月26日草療精字第 1120007800號函暨精神鑑定報告書在卷可佐,足認被告於本 案行為時有刑法第19條第2項之原因存在。  ㈢又暫行安置之目的係為兼顧被告醫療、訴訟權益之保障及社 會安全防護之需求,著重於被告在刑事案件偵審期間能受到 妥善醫療照護並同時防護社會安全,與主要以程序保全為目 的之羈押等強制處分性質不同。本院審酌被告鄭明光於案發 時已自己獨住多年,且多年來均未與親屬往來,顯見家庭支 持系統功能薄弱,再參酌被告經醫療院所鑑定後認被告於本 案行為時可能有辨識能力顯著降低之情,基於保障被告可受 到專業醫療協助,及避免被告在未就醫治療之情形下,再度 對他人生命、身體、財產安全造成危害,因認被告有暫行安 置之緊急必要,又為兼顧使被告在相當期間內可持續接受治 療,以達治療目的,本院認為以6個月期間對被告施以暫行 安置為宜,爰裁定如主文。 四、依刑事訴訟法第121條之1,裁定如主文。 中  華  民  國  113  年  10  月  17   日          刑事第一庭 審判長法 官 田德煙                   法 官 王曼寧                   法 官 黃光進 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定,應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。(應 附繕本) 書記官 洪愷翎 中  華  民  國  113  年  10  月  18  日

2024-10-17

TCDM-111-重訴-902-20241017-13

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