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上易
臺灣高等法院高雄分院

竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第532號 上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官 被 告 戴慶國 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院113年度易 字第208號，中華民國113年10月9日第一審判決（起訴案號：臺 灣屏東地方檢察署113年度偵字第697號），提起上訴，本院判決 如下： 　　主　文 原判決無罪部分，撤銷。 戴慶國犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得 香蕉果手參拾參簍沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 　　事　實 一、戴慶國意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國112年11月2 2日21時許至22時44分許，二度駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車（下稱本案車輛）前至林基泰種植香蕉之屏東縣○○ 鄉○○段000○000○000地號土地（下分稱912、913地號香蕉園 、916地號香蕉園，合稱本案香蕉園），攜帶客觀上具有危 險性可供兇器使用之鋒利刀具而以該刀具割裂香蕉植株而竊 得香蕉果手33簍後，以本案車輛載運駛離現場。嗣於翌日林 基泰發覺失竊而報警循線查獲上情。 二、案經林基泰訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見 本院卷第58頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等 證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情 形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 二、訊據被告戴慶國（下稱被告）矢口否認有何攜帶兇器竊盜之 犯行，辯稱：我是去釣魚、噴漆，我沒有攜帶香蕉刀、沒有 進入本案香蕉園，我看到本案香蕉園裡有手電筒的燈光，我 以為是採收的人等語。 三、然查： 　㈠認定事實採認證據之說明 　⒈法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查 所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法 所不許。亦即，認定被告之行為是否構成犯罪，或被告有無 參與不法犯行，必須連貫各行為人行為情境之「前後脈絡」 ，以及相關證據間之相互印證、補強作用，作為判斷基礎。 　⒉又情況證據固然無法直接證明犯罪事實之存在與否，但可用 以證明間接事實之存在，再以間接事實推論直接事實，另情 況證據亦可用以證明實質證據證明力之有無或強弱；積極之 情況證據，倘係獨立於待補強證據之證據方法或證據資料， 且具證據能力，論理上即具有補強證據之適格性；於積極之 情況證據與消極之情況證據併存之情形，消極之情況證據雖 能發揮證明消極之間接事實存在，或減損、削弱實質證據證 明力之功能，惟積極之情況證據所為之事實推論，倘合於經 驗法則與論理法則，且待補強之實質證據經適格之情況證據 予以補強及相互利用後，足使犯罪事實獲得確信，其事實認 定自不能任意指為違法。 　⒊另基於習性推論禁止之法則，被告之前科紀錄屬品格證據， 不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行 為之傾向。惟被告之前科紀錄，倘與犯罪事實具有關聯性， 在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、 機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等 事項之用，而非資為證明其品性或特定品格特徵，即無違上 開法則。此等證據因攸關待證事實之認定，如屬審判中案內 已存在之資料，祗須由法院依法定之證據方法踐行調查證據 程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作 為判斷之依據。 　⒋再以自動監視錄影而拍攝儲存於電腦設備之數位檔案，乃全 憑機械力拍攝取得，未經人為操作，或伴隨有人之主觀意見 在內，自有證據能力。法院如以之為物證，亦即以該自動監 視錄影、電腦設備及其內儲存之數位檔案之存在或形態為證 據資料，其調查證據之方法，固應依刑事訴訟法第164條之 規定，提示該自動監視錄影、電腦設備及其內儲存之數位檔 案，命被告辨認；如係以該數位檔案內之畫面作為證據資料 ，而該等畫面業經檢察官或法院實施勘驗，製成勘驗筆錄， 則該筆錄已屬書證，法院調查此項證據，如已依同法第165 條第1項之規定，就該筆錄內容向被告宣讀或告以要旨，即 無不合。 　⒌惟用以證明數位檔案內容之證據，並非僅限於數位檔案之原 件，倘如：原件佚失或毀損並非舉證方惡意所為、透過司法 程序仍無法獲得原件或對造方就原件替代品之證據適法性並 不爭執等條件時，亦得藉由訊問前已見知該數位檔案內容之 人，使其為陳述，因具有不可替代性，故訊問此前已得知數 位檔案內容之人，刑事訴訟法第210條明定，應適用關於人 證之規定。此供述證據與數位檔案證據，均屬各自獨立的證 據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬 證據證明力範疇，不問其為直接證據、間接證據，或係間接 事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法 所不許。 　㈡本案之查獲經過與事實認定 　⒈依屏東縣政府警察局東港分局113年3月28日東警分偵字第113 30745500號函、113年5月6日東警分偵字第11331151100號函 、113年5月19日東警分偵字第11331312400號函113年5月31 日東警分偵字第1139000066號函暨各檢附之員警偵查報告（ 見原審院一卷第29至47、71至83、89至97、109至112頁）可 知： 　⑴本案係員警於112年11月23日接獲告訴人林基泰（下稱告訴人 ）報案，隨即調取周遭監視器影像發現BDQ-2537小客車於11 2年11月22日21時許進入、22時許離開、22時40分再次返回 本案香蕉園地段，嗣於112年12月24日上開BDQ-2537小客車 車主即被告因至南州鄉香蕉園行竊另經警查獲，而由本案員 警前往南州分駐所詢問被告察知。 　⑵員警於調閱本案香蕉園旁光電廠監視器發現於112年11月22日 21時05分許，在本案916地號香蕉園前停放一部汽車、21時3 6分許，在本案912、913地號香蕉園內有燈光閃現，因該光 電廠監視器時間斷續，故僅能研判21時至22時為竊盜時段。 　⑶再以現場及周遭監視器畫面，在112年11月22日17時30分直至 翌(23)日上午7時許期間，除被告駕駛之BDQ-2537小客車， 並無發現其他車輛有在香蕉園停留或經過之情形。 　⒉上開光電廠監視器錄影畫面斷續情形： 　⑴此經證人即員警陳銀財到庭具結證述：該監視器是全程錄影 也有智慧監測功能，就是有人車經過就會有自動拍攝紀錄， 在現場是看智慧監測內容顯示大概什麼時間有人車經過的軌 跡，沒有看全程，想說把全程畫面拷貝回警局再看，但回來 看發現時間會亂跳，就如同原審勘驗結果會斷斷續續。我當 初在光電廠現場看畫面，沒有斷斷續續，可以看到光搖晃， 感覺就像有個人拿著手電筒走來走去。其他時間畫面都是烏 漆抹黑的。之後因為已經研判作案時間就沒有想再回去備份 ，現已無檔案備份，光電廠的檔案保存最多20幾天，現在應 該不會再有。該監視器鏡頭就是朝本案香蕉園拍攝，晚上沒 有燈光，所以看不清楚，但白天就照得很清楚。所謂的電腦 顯示有活動痕跡，是說一般畫面是都很平靜都沒有什麼人車 經過。如果有人車或畫面突然亮亮的，類似有一些活動，機 器就會智慧偵測，這段時間可能有什麼事發生。監視器畫面 如果香蕉園有人拿燈光照來照去，監視器就會自動偵測說這 時候有活動痕跡。現場那個時間點有人在香蕉園裡一直不知 道做什麼事情，監視器才會自動偵測當時有活動。所以「人 車頻繁經過」是指電腦顯示的現場偵測痕跡，並非現場有真 實的大量人車經過等語（見本院卷第91至98頁）。 　⑵是原審勘驗前揭光電廠監視器檔案結果，雖可見畫面時間「2 023/11/22 21：05：59」有一台車輛停在檳榔園附近，「20 23/11/22 21：36：32」電線桿後方有光，光源上下移動、 由左往右持續移動，惟整體畫面出現斷斷續續、模糊不清， 且有馬賽克圖案（見原審院一卷第199頁），然此係受限於 監視錄影畫面之畫質、錄影格式與現場狀況而非必然因此即 為被告有利之認定，故雖監視器畫面斷斷續續、模糊不清， 亦未攝得割取香蕉過程、人物臉部或車輛特徵，亦不影響前 揭證人即員警陳銀財之供述證據係各自獨立之證據方法所得 之證據價值，況前揭光電廠監視器錄影檔案內容顯非員警蒐 證時惡意造成，且現已無法獲得原始檔案，自難以該監視器 錄影畫面斷續、模糊、馬賽克而逕為被告有利之認定。 　⒊被告坦承當時出現在本案香蕉園然所辯顯不合理 　⑴被告固辯稱其係去釣魚、噴漆等語，然依113年5月2日員警職 務報告記載912、913地號香蕉園與916地號香蕉園中間雖有 溪流，但很淺，未看過有人在此釣魚等語（見原審院一卷第 73頁），且證人林基泰於原審審理具結證稱：案發時為枯水 期，大排根本沒水，如何釣魚等語（見原審院一卷第198頁 ）；證人即員警陳銀財亦於本院具結證述：本案香蕉園中間 有一個大排水溝，類似溪流，溝渠很大，兩邊是雜草和泥土 ，中間有非常細的水流經過。那時候是11月份應該是枯水期 ，應該也不會太多水。我也沒看過有人下去，也沒看過有人 在裡面。我們平常巡邏經過也不會看見溝渠裡面會有人在裡 面，是有看過牛在裡面，因為附近有個牧場，會放牛進去吃 草。我們巡邏也不會下去等語（見本院卷第94頁），核以被 告於原審自承從本案香蕉園至其住處約1、20幾分鐘等語（ 見原審院一卷第213頁），是縱被告於本院審理時有指出進 入該溝渠之梯道，然以現場夜間無燈光，渠高水低，周遭是 雜草與泥土，核以一般常情判斷，一般人不至於特地大費周 章遠至本案香蕉園附近釣魚，更顯無於夜晚無光之本案香蕉 園現場噴漆之必要，自難認被告辯解合於經驗法則與論理法 則之判斷。 　⑵再以被告於原審審理時提出當時釣魚之LINE對話紀錄、釣魚 之現場照片（見原審院一卷第155至159頁），該對話雖顯示 係11月22日21時許所傳，並且地點係於「林邊鄉竹林村」， 然細觀該照片係於公元2022年即111年11月22日所拍攝，並 非本件案發時間112年11月22日，益徵被告辯解難認可採， 亦不足為被告有利之認定。 　⒋本案攜帶兇器竊盜之事實認定及告訴人失竊之香蕉果手數量 　　依屏東縣政府警察局東港分局113年7月9日東警分偵字第113 8002540號函檢送告訴人調查筆錄及香蕉園樹對比照片、屏 東縣政府警察局東港分局113年7月14日東警分偵字第113900 1787號函檢附香蕉樹遭刀物切割斷處之近照2張（見原審易 字卷第165至171、173至179頁）可見，告訴人種植本案香蕉 園自行採收與遭竊盜割取之痕跡明顯可分，且遭割斷之香蕉 植株橫切面照片明顯可見非以徒手扭斷，而係遭以鋒利刀具 割斷，是本案告訴人失竊香蕉果手數量自應以告訴人逐一清 點確認是33株香蕉植株遭刀具竊割33簍為準，檢察官起訴書 所認10簍，應係以被告於警詢坦承「竊得10-15簍」等語（ 見警卷第2頁）而為被告有利之推認所致，尚難認與事實相 合，又以上開香蕉植株遭利器切割之痕跡而言，被告所使用 之刀具顯然客觀上具有對人之生命、身體、安全造成危險性 由得資為兇器使用無疑。 　㈢綜上所述，縱前至本案香蕉園之道路有4處，然經員警調閱觀 看周遭監視器錄影畫面發現案發當時僅有被告駕駛之BDQ-25 37小客車於112年11月22日21時許至22時44分許間，二度進 入經過本案香蕉園地段，且本案香蕉園於此間有手電筒燈光 閃現，被告所辯稱於該地釣魚、噴漆之情節不合理且無所憑 ，被告復有駕駛前開自小客車竊取他案香蕉果手之同一性質 犯罪行為之品格證據，是相互利用本案卷內之間接證據，已 足使本案犯罪事實獲得確信，亦即被告本案攜帶兇器竊盜香 蕉果手33簍之事實已堪認定，應予依法論科。 四、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜 罪。被告2次前往上開地點竊盜之行為，係基於單一之決意 ，並於密接之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評償上，應視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，屬接續犯，而為包栝之一罪。 五、撤銷改判及量刑理由 　㈠原審以檢察官未證明被告確有攜帶香蕉刀進入本案香蕉園竊 取香蕉之事實，尚難僅因被告就經過該處之原因，供述與常 情未合即為不利被告之認定，不能確信被告犯攜帶兇器竊盜 而無合理之懷疑而判決無罪，固非無見。惟被告本案攜帶兇 器竊盜之犯行，已經本院綜合卷內事證予以認定如前，檢察 官上訴指摘原審判決就此部分為無罪判決有違經驗法則與論 理法則，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。　 　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告體能智識正常，雖無固定 職業，仍能靠打零工賺取維持生計之財物，竟為己不法利益 ，無視告訴人歷經香蕉植株之種植排列、蕉園雜草控制、施 肥、留萌及除芽、整疏果把、灌溉與排水、果防保護及套袋 、災害預防等辛勞過程，終得香蕉果手成熟能摘取販售之時 ，竟利用夜間無燈光、周遭防盜設施欠缺，以攜帶兇器前至 本案香蕉園，粗殘割裂盜取香蕉果手33簍，將告訴人勞力所 得歸己不勞而獲，目無法紀、破壞社會治安，造成告訴人財 產損失及對社會互助生活之不信任，犯後復飾詞狡辯，毫無 悔過之意，遑論賠償告訴人所受財產損失，兼衡其本案犯行 前無經法院論罪科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參（見本院卷第41至42頁），犯罪手段、情節，及其自 陳之學歷、工作、經濟及家庭狀況（見本院卷第106頁）等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 六、沒收宣告 　㈠犯罪所得之物 　　被告所竊得香蕉果手33簍，未經扣案，且無證據證明被告獲 有變得之物或財產上利益及其孳息，依刑法第38條之1第1、 3項規定，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡不予宣告沒收之供犯罪所用之物 　　至被告攜帶而犯本案竊盜之兇器刀具，未經扣案，無從認定 是否屬於被告，爰不予宣告沒收。又本案車輛雖為被告所有 且供本案竊盜犯行所用之物，惟衡酌本案車輛仍有日常代步 之用途，非違禁物，且非專供本案犯罪所用之物，再以車輛 具有相當財產上價值，若予宣告沒收，衡以被告竊得財物之 價值，則與比例原則有違，亦不予宣告沒收，附此敘明。 應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官郭書鳴、蔡瀚文提起公訴，檢察官陳映妏提起上訴 ，檢察官吳茂松到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第321條第1項第3款 犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑， 得併科50萬元以下罰金： 三、攜帶兇器而犯之。

2025-03-27

KSHM-113-上易-532-20250327-1

訴
臺灣新北地方法院

分割共有物

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第2634號 原 告 林秋梅 被 告 林偉盛 林育丞 林秋華 兼 上一 人 訴訟代理人 林佳玲 上列當事人間請求分割共有物事件，經本院於民國114年3月11日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、兩造共有之如附表所示之不動產准予變價分割，變賣所得價 金按兩造每人各1/5分配之。 二、訴訟費用由兩造每人各負擔1/5。　 　　事實及理由 一、本件被告林育丞、林秋華、林佳玲經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 二、原告主張：兩造所共有之系爭不動產經鈞院112年度家繼訴 字第76號判決分割為兩造所分別共有，系爭不動產如以原物 分割方法，無法達到原來使用目的，故應以變賣方式分割， 並將價金平均分配於各共有人。又被告林偉盛在未經全體共 有人同意下，擅自系爭不動產出租予他人，且收取之租金作 為己用，且拒絕繳納公同共有不動產房屋稅及地價稅，想獨 自收取分別共有的兩間不動產做為己用才是其拒絕變價分割 之理由，是其行徑顯非可取、所辯亦不可採。爰請求將兩造 共有如附表所示不動產准予變價分割，拍賣所得價金則由兩 造每人各1/5分配之等語。 三、被告林育丞、林秋華、林佳玲聲明：對於原告請求將系爭不 動產予以變價分割無意見，並請鈞院依兩造應有部分比例分 配價金等語。 四、被告林偉盛聲明：請求駁回原告之訴，並辯稱：房屋都是由 我修繕，房子之前是我與母親同住，本來只有三樓收租，後 來母親沒有工作入不敷出，所以我把五樓及屋頂修復後再出 租給別人，並將收入都存入母親的戶頭。母親過世後，我也 只能靠房租過活，原告及其他繼承人繼承後要把租客趕走， 這樣我沒有收入，之前的錢也都在母親的戶頭，目前還負債 累累，勞健保欠20幾萬元，故不同意分割，就系爭不動產希 望維持分別共有等語。 五、本院得心證之理由： 　㈠按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能 分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條 第1項定有明文。從而，共有物依其使用目的並非不能分割 ，而又未有不分割之約定者，各共有人自得隨時請求分割。 經查，兩造為系爭不動產之共有人，且兩造之應有部分如附 表所示，此有本院112年度家繼訴字第76號判決暨確定證明 、建物登記第一類謄本、土地登記第一類謄本、地籍異動索 引（見113年度重司調字第179號卷第15至27、33至43頁）在 卷可稽，堪信為真。而兩造就系爭不動產並無不能分割之協 議，本院考其情狀亦無因共有物之使用目的而致不能分割之 情形，是以，原告請求就上開共有物為分割，自屬可採，先 予敘明。 　㈡次按分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效 完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命 為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均 受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二 、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共 有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以 價金分配於各共有人，民法第824條第2項亦有明文。又共有 物分割方法，法院應斟酌當事人之聲明，共有物之性質，經 濟效用及全體共有人之利益等公平決之，不受當事人主張之 拘束（最高法院69年台上字第3100號判決意旨參照）。經查 ： 　　⒈關於本件系爭不動產之分割，兩造之間有所爭執，顯然無 法達成分割之協議，故有裁判分割之必要。 　　⒉系爭建物係坐落於系爭土地上，總面積為82.25平方公尺， 為民國69年建築完成（屋齡為45年）之鋼筋混泥土5層樓 建物，有建物登記第一類謄本（見113年度重司調字第179 號卷第33頁）可查。是系爭不動產在設計上是作為一個居 住單元，在整體使用上屬難以原物分割之情形。申言之， 如就系爭不動產為原物分割，則分割後各共有人所得部分 並非均有獨立出入口，且室內既有管線、電路、排水系統 等配置，勢必無法滿足分割後個別住戶之使用，實有害各 共有人之實際使用及所取得不動產之經濟利用價值，對各 共有人均屬不利，現實上顯無原物分割之可能性。因此， 本件系爭不動產予以變價分割，再就所得價金由兩造依應 有部分之比例分配，不但符合系爭不動產現況，較為實際 可行，也符合各共有人的利益。 　　⒊被告林偉盛雖辯稱系爭房屋都是由其修繕、目前僅能依靠 房租維生、之前的錢都在母親戶頭、負債累累無法生活等 語，然此均非系爭不動產不能變價分割之理由。被告林偉 盛希望維持系爭房屋之分別共有而由其繼續居住使用，亦 非事理之平。至被告林偉盛稱其本人有為系爭房屋支出修 繕費用，並未舉證以實其說，縱若屬實，亦非不得另循法 律途徑解決爭議，自無因此而限制系爭不動產無法變價分 割之理。 六、綜上所述，本院認系爭不動產准予變價分割，所得價金按兩 造每人各1/5分配，最為適當，爰判決如主文第一項所示。 七、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由 敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命 勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文 。本件分割共有物之訴，核其性質屬形式之形成訴訟，法院 本不受原告聲明分割方案之拘束，如准予裁判分割，原告之 訴即為有理由，並無敗訴與否之問題。且兩造本可互換地位 ，原告起訴雖於法有據，然被告之應訴乃法律規定所不得不 然，共有人就分割結果亦同霑利益，若全由被告負擔訴訟費 用，顯失公允。是本件訴訟費用應由兩造每人各負擔1/5， 較符公平原則，爰判決如主文第二項所示。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　許映鈞 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳逸軒 附表：應分割之不動產（合稱系爭不動產，或分別稱系爭土地、 系爭建物） 編號 地號、建號 面積 權利範圍 1 新北市○○區○○段000地號土地 123.69平方公尺 30/150 （林秋梅6/150、林偉盛6/150、林育丞6/150、林秋華6/150、林佳玲6/150） 2 新北市○○區○○段000建號建物（基地坐落：新北市○○區○○段000地號；門牌號碼：新北市○○區○○街00巷00號0樓） 82.25平方公尺 全部 （林秋梅1/5、林偉盛1/5、林育丞1/5、林秋華1/5、林佳玲1/5）

2025-03-27

PCDV-113-訴-2634-20250327-1

簡上
臺灣桃園地方法院

竊盜

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度簡上字第672號 上 訴 人 即 被 告 黃家俊 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國113年7月1日1 13年度審簡字第201號第一審簡易判決（起訴書案號：112年度偵 字第44240號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、本案經本院合議庭審理結果，認原審簡易判決以上訴人即被 告黃家俊犯刑法第321條第1項第2、4款之結夥三人以上，毀 越門窗竊盜罪，及刑法第321條第2項、第321條第1項第2、4 款之結夥三人以上，踰越安全設備竊盜未遂罪，事證明確， 並審酌被告各次竊盜之手段、竊取財物之價值，雖坦承犯行 惟於本案之前已有數次竊盜前科等一切情狀，分別判處被告 有期徒刑4月又15日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1仟元 折算1日；有期徒刑3月，如易科罰金，以1仟元折算1日，核 其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽，應予維持，並援引 第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件） 。 二、被告雖聲明上訴，惟未附理由，且未具體指摘原審判決有何 違法或不當之處，迄本院審理期日言詞辯論終結前，均未以 書狀或到庭以言詞陳明任何不服原審判決之具體事證以供本 院審酌，其上訴自非有據，為無理由，應予駁回。 三、第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，上開規定對於簡易判決處刑不服而上訴 者亦有準用，刑事訴訟法第第371條、第455條之1第3項分別 定有明文。被告經本院合法傳喚後，無正當理由不到庭，此 有本院送達證書、法院在監在押簡列表、戶役政資訊網站查 詢-個人基本資料等在卷可考，足見被告經合法傳喚，無正 當之理由不到庭，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法 第371條之規定，爰不待其陳述逕行一造辯論判決，併予敘 明。 四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36 8條、第371條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官許振榕提起公訴，檢察官邱健盛到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長 法 官 林育駿 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法 官 曾淑君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法 官 鄭朝光 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃淑瑜 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 附件： 臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 113年度審簡字第201號 公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 被　　　告　錢漢堯　男　(民國00年0月00日生) 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000巷0弄00號3樓 　　　　　　　　　　另案在基隆監獄執行 　　　　　　黃家俊　男　(民國00年0月00日生) 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　籍設基隆市戶政事務所中山辦公室 　　　　　　　　　　居基隆市○○區○○○路0巷00號 　　　　　　李秉鈞　男　(民國00年00月0日生) 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000○00號 　　　　　　　　　　居基隆市○○區○○○路000號6樓 　　　　　　　　　　另案在雲林監獄執行 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第44240 號），被告三人於警詢、檢事官調查時均自白犯罪，本院認為宜 以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下 ： 　　主　文 錢漢堯、李秉鈞結夥三人以上，毀越門窗竊盜，處有期徒刑伍月 又拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。又結夥三人以 上，踰越安全設備竊盜未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新 臺幣壹仟元折算壹日。 黃家俊結夥三人以上，毀越門窗竊盜，處有期徒刑肆月又拾伍日 月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。又結夥三人以上，踰 越安全設備竊盜未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹 仟元折算壹日。 　　事實及理由 一、本案犯罪事實及證據並所犯法條，除更正補充如下外，餘均 引用檢察官起訴書（如附件）之記載。 　㈠起訴書犯罪事實欄一㈠，應補充更正為： 　　於民國112年9月4日21時12分許，在桃園市○○區○○路00號旁 之工地內，見該工地旁無圍籬，旋自該處進入該工地，並將 工地內工務所之木門毀壞後，進入該工務所，並徒手竊取置 放在該工地工務所水電材料櫃子內，由該工地負責人梁景德 所管領之電線5綑【價值約為新臺幣（下同）4,000元至5,00 0元】，得手後便將該等電線搬運至上開小客車，逃離現場 ，嗣渠等3人於起訴書犯罪事實欄一㈡遭逮捕時，主動向警方 坦承竊取上開電線之事實，並帶警方前往現場查看取證，而 接受裁判。 　㈡起訴書犯罪事實欄一㈡，應補充更正為： 　　於同日23時3分許，在桃園市中壢區永昌路與永昌一路口大 　　華建設工地，自該工地圍籬縫隙進入，以此方式踰越屬安全 設備之工地圍籬，試圖竊取該工地內，由工地主任童文志所 管領之物品，後未見得以竊取之物品致未得逞，遂駕駛上開 小客車離去，旋遭警員攔停，並依現行犯逮捕。 　㈢證據部分補充：112年9月5日贓物認領保管單、被告三人鞋底 沾有工地泥土之照片。 二、⑴就起訴書犯罪事實欄一㈠之部分，並無證據證明被告三人係 鑽越圍籬縫隙，反而依現場照片，工地周圍有甚大範圍未有 任何圍籬，是被告三人辯稱係直接走入工地，尚屬有據， 　　檢察官指其等係趁圍籬存有縫隙云云，實與本案無關，應予 刪除。⑵就起訴書犯罪事實欄一㈡之部分，該工地係由圍籬所 圍起，且該圍籬依社會通常觀念具防盜之功能而屬安全設備 ，被告三人係由該圍籬之縫隙進入該工地內，使本案工地圍 籬之防閑失其效力，有工地附近之監視器畫面截圖照片可憑 ，自屬踰越安全設備無疑，檢察官指其等係翻越圍籬，與事 實不合，應予更正。⑵被告三人就上述補充更正之起訴書犯 罪事實欄一㈠之犯行，均構成自首，應依刑法第62條前段規 定減輕其刑。⑶被告三人就起訴書犯罪事實欄一㈡之行為未遂 部分，均應依刑法第25條第2項規定減輕之。⑷審酌被告三人 正值青壯，不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，恣意 為本件竊盜犯行，顯然欠缺對他人財產權之尊重、兼衡以被 告三人各次竊盜之手段、竊取財物之價值、被告三人犯後均 坦承犯行，然被告錢漢堯、李秉鈞二人於本案之前已有數次 竊盜前科(有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑)之素行等一 切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算 標準。又扣案之電線5捆，業已發還被害人梁景德，有112年 9月5日贓物認領保管單在卷可稽，自不得再宣告沒收、追徵 價額。另參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件， 如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實 最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之， 無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不 但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰 之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理 原則情事之發生，再依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表， 被告三人於本案前後均另犯數件刑案，是本件宣告刑均不予 定其應執行之刑，併此說明。 三、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，刑 法第28條、第321條第1項第2款、第4款、第2項、第25條第2 項、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 第1項，逕以簡易判決處刑如主文。 四、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 （應附繕本），上訴於本院合議庭。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　1 　　日 　　　　　　　　　　刑事審查庭法　官　曾雨明 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附 繕本）。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁珮華 中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　1 　　日 附錄論罪科刑法條： 中華民國刑法第321條 犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。 前項之未遂犯罰之。 　 附件： 臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度偵字第44240號 　　被　　　告　錢漢堯　男　26歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000巷0弄00號 　　　　　　　　　　　　　3樓 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　黃家俊　男　27歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　籍設基隆市○○區○○路000號 　　　　　　　　　　　　 0○○○○○○○○中山辦公室) 　　　　　　　　　　　　居基隆市○○區○○○路0巷00號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　李秉鈞　男　26歲（民國00年00月0日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000○00號 　　　　　　　　　　　　居基隆市○○區○○○路000號6樓 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告等因竊盜案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯 罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、錢漢堯、黃家俊與李秉鈞意圖為自己不法之所有，基於3 人 以上結夥、毀越牆垣之加重竊盜犯意聯絡，由錢漢堯駕駛不 知情，真實年籍姓名不詳，綽號「小億」所有之車牌號碼00 0-0000號自小客車，搭載黃家俊與李秉鈞，分別於下列時間 、地點，為以下行為： 　㈠於民國112 年9 月4 日21時12分許，在桃園市○○區○○路00號 旁之工地內，見該工地圍牆存有縫隙，並將工地內木門毀壞 ，遂進入該工地，並徒手竊取置放在工地內，由該工地負責 人梁景德所管領之電線5 綑(價值約為新臺幣(下同)4,000元 至5,000元)，得手後便將該等電線搬運至上開小客車，逃離 現場。 　㈡於同日23時3分許，在桃園市中壢區永昌路與永昌一路口大 　　華建設工地內，翻越工地圍牆進入，試圖竊取工地內，由工 地主任童文志所管領之物品，後未見得以竊取之物品致未得 逞。 二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實： 編號 證據名稱 待證事實 1 被告錢漢堯警詢時與偵查中之陳述 坦承全部犯罪事實。 2 被告黃家俊警詢時與偵查中之陳述 坦承全部犯罪事實。 3 被告李秉鈞警詢時與偵查中之陳述 坦承全部犯罪事實。 4 被害人梁景德(未提出告訴)警詢時之陳述 證明被告3人有前往上開地點竊盜之事實。 5 被害人童文志(未提出告訴)警詢時之陳述 證明被告3人有前往上開地點竊盜然未得逞之事實。 6 桃園市政府警察局中壢分局搜扣筆錄暨目錄表 本案扣得之物。 7 路口監視器畫面截圖照片 證明被告3人駕駛上開車輛前往上開地點之事實。 8 工地附近之監視器畫面截圖照片 證明被告3人前往上開地點行竊之事實。 二、核被告3 人所為，均係犯刑法第321 條第1 項第2 款、4 款 之加重竊盜罪嫌，以及第321 條第2 項、第1 項第2、4款之 加重竊盜未遂。被告3 人本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，請論以共同正犯。被告3 人所犯者係數行為，請論以數罪 。本案竊得之電線業經發還給被害人梁景德，有贓物認領保 管單在卷可參，爰不聲請宣告沒收。 三、依刑事訴訟法第251 條第1 項提起公訴。 　　此　致 臺灣桃園地方法院 中　　華　　民　　國　 112　　年　　9 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　 許 振 榕 本件證明與原本無異　　　　 中　　華　　民　　國　 112　　年　　11　　月　　1 　　日 　　　　　　　　　　　　　書　記　官　 盧 靜 儀 所犯法條　　 中華民國刑法第321條 犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以 上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 　　車、航空機內而犯之。 前項之未遂犯罰之。

2025-03-26

TYDM-113-簡上-672-20250326-1

司拍
臺灣基隆地方法院

拍賣抵押物

臺灣基隆地方法院民事裁定 114年度司拍字第14號 聲 請 人 華南商業銀行股份有限公司 法定代理人 黃俊智 代 理 人 黃柏齊 相 對 人 江鐘民 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，本院裁定如下： 　　主　文 相對人所有如附表所示之不動產准予拍賣。 聲請程序費用新臺幣參仟元由相對人負擔。 　　理　由 一、按最高限額抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲 請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第881條 之17準用第873條定有明文。再按聲請拍賣抵押物係屬非訟 事件，於最高限額抵押，法院祇須就抵押權人提出之文件為 形式上審查，如認其抵押權已依法登記，並有抵押權登記擔 保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為 准許拍賣抵押物之裁定。 二、本件聲請意旨略以:相對人江鐘民於民國102年12月10日以如 附表所示之不動產供作其對聲請人所負債務之擔保，設定最 高限額新臺幣(下同)922萬元之抵押權，擔保債權確定期日 為132年12月5日，債務清償期依照各契約約定依法登記在案 。嗣相對人向聲請人借得768萬元，詎其未依約繳納本金， 尚積欠聲請人5,387,224元及所生之利息、違約金未為清償 。又依兩造所簽立之貸款契約書之約定，全部債務視為到期 ，應喪失期限利益，相對人就上開借款債務應負清償之責。 爰此聲請准予拍賣抵押物等語。 三、經查，聲請人就本件之聲請，業提出他項權利證明書、不動 產登記謄本、抵押權設定契約書及其他約定事項、貸款契約 書、放款查詢單、催告清償通知函等影本為證。本院復於11 4年2月20日通知相對人應於文到翌日起7日內，就本金最高 限額抵押權所擔保之債權額陳述意見。且該通知函合法送達 於相對人。又相對人迄今未陳述意見，是本件聲請經核尚無 不合，應予准許。 四、依非訟事件法第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第78 條，裁定如主文。 五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀， 並繳納抗告裁判費新臺幣1500元。 中　　華　　民　　國　　114　　年　　3　　月　　25　　日 　　　　　　　　　基隆簡易庭司法事務官　簡正忠 附表(土地) 編號 土地坐落 使用分區 使用地類別 面積 抵押權設定權利範圍 所有權人暨所有權範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 01 基隆市 七堵區 泰安段 107 空白 空白 3992.74 2258/100000 江鐘民(2258/100000) 附表(建物): 編號 建號 門牌號碼 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積 (平方公尺) 合計 (平方公尺) 附　屬　建　物 抵押權設定權利範圍 所有權人暨所有權範圍 附屬建物用途 面積 面積單位 01 104 泰和街25號 泰安段107號土地 地下一層:停車空間、一至四層:集合住宅、騎樓:騎樓、鋼筋混泥土造、四層 一層:32.22 198.01 陽台 15.32 平方公尺 全部 江鐘民 (全部) 二層:42.17 雨遮 1.04 三層:42.77 四層:30.35 騎樓:15.71 地下一層:34.79

2025-03-25

KLDV-114-司拍-14-20250325-1

簡上
臺灣屏東地方法院

確認通行權存在

臺灣屏東地方法院民事判決 111年度簡上字第65號 上 訴 人 即附帶被上 訴人即反訴 原告 呂湯水金 訴訟代理人 邱佩芳律師 被上訴人即 附帶上訴人 即反訴被告 蔡欣彼 被上訴人即 附帶上訴人 潘永豐 上二人 訴訟代理人 蕭宇凱律師 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國11 1年3月18日潮州簡易庭111年度潮簡字第124號第一審判決提起上 訴，本院於民國114年2月26日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原判決關於主文第一項及第二項部分，均廢棄。 上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人之附帶上訴駁回。 上訴人之反訴駁回。 第二審訴訟費用及附帶上訴費用由被上訴人負擔；反訴訴訟費用 由上訴人負擔。　　 　　事實及理由 壹、程序部分 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴， 雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴 後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別 定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準 用之，同法第436條之1第3項亦有明文。本件上訴人呂湯水 金對於第一審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人蔡欣彼、 潘永豐雖於其上訴期間屆滿後之民國111年6月30日始具狀提 起附帶上訴（見本院卷一第95頁），依前揭規定，仍應予准 許。 二、次按提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標 的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項第2款定有明文。此於簡易程序亦在準用之列。被上訴人 蔡欣彼於原審起訴請求確認對呂湯水金所有坐落屏東縣○○鄉 ○○段000地號土地(下稱620土地)有通行權存在，呂湯水金於 本院提起反訴請求被上訴人蔡欣彼應依民法第787條第2項規 定，給付通行之償金。經查，兩造所主張本訴或反訴之標的 均係基於同一通行權關係而發生者，且在法律上或事實上關 係密切，審判資料有共通性、牽連性，本件反訴之提起亦有 利於紛爭一次解決，是上訴人提起反訴，程序上尚無不合， 亦應予准許。 貳、實體部分　　 一、被上訴人即附帶上訴人蔡欣彼、潘永豐(下稱蔡欣彼、潘永 豐)於原審主張： 　㈠蔡欣彼為坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（一般農業區、農 牧用地，下稱616土地）所有權人，潘永豐則為同段619地號 土地（一般農業區、農牧用地，下稱619土地，與616土地合 稱系爭土地）所有權人，系爭土地四周均為他人土地圍繞， 並未連接公路，係屬袋地。而上訴人即附帶被上訴人呂湯水 金(下稱呂湯水金)所有620土地（一般農業區、農牧用地） 位於系爭土地西側，其上已有碎石道路可連接620土地西側 鄉道之柏油道路，以對外通行。 　㈡渠等為利於農事工作及通行，爰請求通行如附圖一（下稱甲 案）所示編號A1部分（面積125.72平方公尺，寬度為3.5米 ，下稱系爭通行部分）以聯外，此為對周圍地侵害最小之通 行位置及方式，而呂湯水金所提乙案、丙案呈現多處直角， 農機具、採收車輛均無法在該三米、直角路路徑轉彎通過， 現實情況無法以該二方案通行。綜上，爰依據民法第787 條 規定提起本訴，於原審聲明：⑴確認蔡欣彼、潘永豐就呂湯 水金所有620土地，如甲案所示系爭通行部分有通行權存在 。⑵呂湯水金應容忍蔡欣彼、潘永豐於系爭通行部分，鋪設 柏油道路以供通行。⑶呂湯水金應將系爭通行部分內足以妨 害蔡欣彼、潘永豐通行之障礙物予以移除，並不得為妨害蔡 欣彼、潘永豐通行之行為。 二、上訴人即附帶被上訴人呂湯水金則以： 　㈠呂湯水金於民國107年11月2日，將620土地出租予他人耕作， 於承租後種植香蕉，而蔡欣彼、潘永豐所稱之碎石道路，係 承租人潘世元於香蕉收成之際為方便採收載運而自行臨時闢 出泥土地，並非其所稱碎石道路，嗣呂湯水金另於111年2月 1日將620土地出租予他人種植稻作。而蔡欣彼、潘永豐主張 通行之甲案，將620土地橫切成二半，剝奪呂湯水金對於土 地之完整使用且處分價值亦隨之遞減，對於呂湯水金權益造 成巨大損害，自非屬對周圍地損害最少之方法。 　㈡訴外人陳麒中、郭文宏分別為同段638、618地號土地（下稱6 38、618土地，638土地於上訴審理期間與週邊土地合併分割 為535-4、535-8地號土地，原638地號已不存在）之所有權 人，渠等為通行620土地，曾與訴外人呂來成（呂湯水金配 偶，已歿，為620土地前所有權人）於98年7月9日，在屏東 縣崁頂鄉調解委員會達成調解，呂來成同意將620土地南端 部分（即附圖二編號C部分）供陳麒中、郭文宏通行使用迄 今，則蔡欣彼、潘永豐自可經由638(即合併分割後535-4地 號)、618土地及編號C部分以聯外，即附圖三（下稱乙案） 、附圖四所示（下稱丙案）之通行方式，而非強行要求通行 620土地。綜上，蔡欣彼、潘永豐之請求並無理由，請予駁 回等語，於原審聲明：蔡欣彼、潘永豐之訴駁回。 三、原審判決確認蔡欣彼、潘永豐就620土地如原判決附圖一(甲 案)編號A1(面積125.72平方公尺)部分有通行權存在。呂湯 水金應就前開通行範圍，不得為妨害蔡欣彼、潘永豐通行之 行為，駁回蔡欣彼、潘永豐其餘之訴。呂湯水金不服，提起 上訴，除引用原審陳述外，另補充陳述略以： 　⑴原判決以620土地因排水溝設置之故，客觀上已呈以排水溝為 界分南北二塊土地為由而採甲案，惟620土地最北端本即設 有水溝供排水使用，土地中間之排水溝並非不可拆移，甲案 於98年通行權調解後所舖設通行道路相距不到50公尺處，再 劃設面寬3.5公尺之通行道路，難謂未減損620土地之經濟價 值。 　⑵丙案之編號C1(620土地)及B1(合併分割後535-4土地)部分， 本即作道路使用，僅須利用編號A1(618土地)部分面積100.3 2平方公尺即可連接通行，較甲案利用620土地之面積127.55 平方公尺為低。況甲、乙、丙三案之通行範圍現均已種植農 作物，若依甲案通行，欲至蔡欣彼之616土地，仍需移除潘 永豐619土地上之檳榔樹，且619、620土地均將割裂為二半 ，以就供作道路面積所受損害而言，仍應以丙案所受損害較 低。 　⑶618、619、620土地(重測前崁頂段981-2、981、981-1地號土 地)均分割自重測前崁頂段981地號土地(下稱重測前981土地 )。618土地於97年間分割增加618-1、618-2地號，由訴外人 陳麒中購買，與其所有之638地號土地合併供通行使用，是 原判決附圖二(C案)638、638⑴所在位置(現為535-4土地)亦 是分割自618土地。原審提出之乙案、丙案均是通行自重測 前981地號土地分割出之618、620土地，現均供通行使用， 未致生法律關係複雜問題，且該路段已鋪設水泥(前段)及泥 土地(中後段)供620土地以東包含蔡欣彼、潘永豐所有之616 、619土地在內之多筆農地對外通行，面寬均超過3米。乙案 割裂土地之筆數較甲案為少，丙案則係沿618土地之最西側 地界線土地規劃通行土地，維持618土地之完整性，故乙、 丙二案所生損害均較甲案為小。 　⑷另因638地號於本案審理期間與週邊土地合併分割出535-4地 號土地(所有權人蔡孟育，下稱535-4土地)供作通行使用， 故提出通行方案丁案(如112年6月16日複丈成果圖所示，見 本院卷一第348頁)，自619土地連接618土地編號A、535-4土 地編號B部分，再接至620土地編號C部分以對聯外，該方案 僅使用618土地面積18.70平方公尺，亦不影響土地之使用及 價值，是乙、丙、丁三案所生損害均較甲案為小。再者，潘 永豐於原審已表示不再主張619土地有民法第789條之適用， 且蔡欣彼之616土地並非自共有土地分割而出，亦無民法第7 89條之適用，則渠等使用戊案或丁案通行，應無民法第789 條適用之疑慮，若認619、620土地仍有民法第789條之適用 ，則丙案應為最適宜之通行方案。另甲案通行土地末端臨接 大排水溝渠，現鋪設之水泥橋面寬至多2米，與甲案主張之3 .5米寬通行土地明顯不合，能否負荷農用機具通行，亦有可 疑等語，並聲明：（一）原判決不利於呂湯水金部分廢棄。 （二）上開廢棄部分，蔡欣彼、潘永豐在第一審之訴駁回。 四、蔡欣彼、潘永豐就呂湯水金上訴部分則爰引原審陳述，另補 充陳述略以： 　㈠潘永豐之619土地、上訴人之620土地，均係分割自重測前981 土地，原審判決所採甲案，合於民法第789條第1項之規定( 被上訴人於原審表示不主張民法第789條，於上訴後主張應 適用)，且不涉及其他土地，所造成之法律紛爭關係最為單 純，620土地現承租人亦使用甲案通行範圍將收割機等農具 駛入620土地，故甲案確為最適宜之通行方案。 　㈡另丁案535-4土地規劃之路線與535-8地號土地實際內部通行 狀況不同，編號B部分為80公分寬之田埂，編號A部分則為61 8、619土地農用設施集中設置地，是丁案將導致巨大之拆除 變動，且增加法律關係複雜化，亦與民法第789條不符。 　㈢戊案需通行621、615-1土地，惟615-1土地分割自重測前崁頂 段983地號土地，蔡欣彼之616土地分割自重測前崁頂段982 地號土地，顯非同一土地分割而出，自受民法第789條第1項 規定，該方案亦不可行，故甲案應為最適宜之方案等語，並 聲明：上訴駁回。 五、蔡欣彼、潘永豐就原審敗訴部分不服，提起附帶上訴，上訴 意旨略以：甲案即附圖一編號A1現有稻作之障礙物(見原審 卷二第23頁、本院卷一第141至155頁)，且泥土地遇雨即泥 濘不堪、地質鬆軟無法通行，有移除障礙物及開設水泥道路 之必要，原審未察，誤認該土地上通行路徑為泥土空地，因 而認定該範圍無排除障礙物及開設道路之必要，為此提起附 帶上訴。又農牧用地並無排除民法第787條袋地通行權之適 用，且依「非都巿土地使用管制規則」第6條第3項附表一規 範，容許使用項目尚包含私設通路一項，而農委會農路設計 規範第22條、第23條亦明定於特定情況下應鋪設水泥混凝土 路面，其路面鋪設規格應達相當厚度，故呂湯水金稱設置水 泥道路將違反農地農地使用管制規範及造成道路高低落差， 實屬無據等語，並聲明：（一）確認蔡欣彼、潘永豐就呂湯 水金所有620土地，如附圖一編號A1(面積125.72平方公尺) 部分有通行權存在，呂湯水金應容忍蔡欣彼、潘永豐於其上 開設高度高於北側東西向排水溝水泥道路以供通行。（二） 呂湯水金就第一項附圖一編號A1土地範圍內，應將足以妨害 附帶上訴人通行之障礙物予以拆除，且不得為妨害蔡欣彼、 潘永豐通行之行為。(三)第一、二審訴訟費用由呂湯水金負 擔。呂湯金水則答辯略以：620土地之前承租人於該處以農 具出入均無問題，雨天泥濘為短暫期間，並無蔡欣彼、潘永 豐所稱因爛泥而無法通行情事，且於路面舖設碎石級配即可 減輕泥濘情形，蔡欣彼、潘永豐另要求水泥道路須高於排水 溝，將導致系爭道路與620土地有高度落差，蔡欣彼、潘永 豐請求呂湯水金容忍其於甲案編號A1部分鋪設水泥道路，顯 已逾通常使用之範圍。又系爭土地為農業用地，如舖設水泥 道路，可能致系爭土地因農業用地農業使用認定及核發證明 辦法第5條第4款規定，無法核發農業使用證明書，使上訴人 喪失依農業發展條例第37、38、39條得享有之不課徵土地增 值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦之權利，蔡欣彼、潘永豐 之主張顯非可採等語，並聲明：附帶上訴駁回。 六、兩造就下列事項不予爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本 、歷年異動索引、屏東縣○○鄉○○○○○○○00○○○○○00號調解書、 現場照片等資料在卷可參，且經原審至系爭土地現場勘驗無 誤，並有原審勘驗筆錄、現場照片等資料附卷可憑，應堪認 屬實： (一)蔡欣彼、潘永豐分別為616、619土地所有權人，呂湯水金為 相鄰系爭土地之620土地所有權人。616地號土地現種植芒果 、辣椒等作物；619土地現種植檳榔樹、蓮霧樹等作物。620 土地呂湯水金原於107年11月2日出租予他人種植香蕉，嗣於 111年2月1日出租予他人種植稻米。 (二)系爭土地四周均為他人土地所圍繞，與公路並無聯絡，係屬 袋地。620土地西側之同段622地號土地為鄉道之柏油道路， 可對外聯絡通行。 (三)陳麒中、郭文宏前曾以渠等所有638、618土地需對外通行為 由，於98年7月9日，與呂來成在屏東縣崁頂鄉調解委員會達 成調解，呂來成同意將附圖二編號C部分供陳麒中、郭文宏 通行使用。 七、本院之判斷：　　 (一)按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前 段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指 法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有 不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除 去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決先例可資參 照）。本件蔡欣彼、潘永豐主張其等分別所有之616、619土 地就呂湯水金所有之620土地甲案部分有通行權存在，而為 呂湯水金所爭執，則兩造就蔡欣彼、潘永豐是否有通行上開 620土地甲案部分之權利存否有不明確之狀態，且得以判決 確認，將此不確定狀態除去，是蔡欣彼、潘永豐提起本件確 認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。 (二)次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內 ，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；民法第787條第1 項、第2項定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最 少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土 地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失， 斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照 ）。又按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者 ，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓 與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。本 條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分 割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而 得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成 數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不 以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間 就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為 限（最高法院86年度台上字第2725號判決意旨參照）。再按 民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地 間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地 得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土 地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地 ，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己， 許其通行周圍土地，以至公路。且按所謂袋地通行權，其性 質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地 所有人所有權內容之限制，雖為周圍地之物上負擔，然周圍 地所有人並無犧牲自己重大財產利益，以實現袋地所有人最 大經濟利益之義務（最高法院111年度台上字第1201號判決 意旨參照）。 (三)甲案並非周圍地損害最少之處所及方法： 　1.經查，蔡欣彼所有616土地固為袋地，然並未與呂湯水金所 有620土地相鄰，有地籍圖謄本在卷可稽(見原審卷一第34頁 )，則呂湯水金所有620土地是否屬616土地之周圍地，已有 可疑。況616土地與620土地2者中間尚隔有潘永豐所有619土 地，衡情蔡欣彼無法在未經由潘永豐所有619土地情形下而 到達呂湯水金所有620土地甲案系爭通行部分，雖潘永豐或 有可能同意讓蔡欣彼通行，然並未據蔡欣彼、潘永豐提出61 6土地經由619土地連通至甲案系爭通行部分之通行位置及方 式，以資參酌比較，即難逕謂甲案就蔡欣彼616土地而言必 係損害周圍地最少之處所及方法。更遑論蔡欣彼之616土地 係分割自重測前崁頂段982地號土地(見原審卷一第25頁)， 與潘永豐之619土地、呂湯水金之620土地，均係分割自重測 前崁頂段981地號土地(見原審卷一第26、27、126頁)，則蔡 欣彼所有616土地與呂湯水金所有620土地顯非自同一土地分 割而出，蔡欣彼自應受民法第789條第1項規定之限制，僅得 通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，即不得許其通行 呂湯水金所有620土地，以至公路甚明。 　2.次查，潘永豐所有619土地固為袋地，然經原審函詢屏東縣○ ○地○○○○○○○○○○○鄉○○段000○000○000地號(重測前分別為崁頂 段981-2、981、981-1地號)土地，其中崁頂段981-1地號於4 2年分割自同段981地號；崁頂段981-2地號於60年分割自同 段981地號」等情，有屏東縣東港地政事務所110年9月6日屏 港地四字第11030472600號函暨所附地籍圖謄本、土地登記 第一類謄本、屏東縣土地登記簿在卷可稽(見原審卷一第125 、126頁)。潘永豐所有619土地重測前為崁頂段981地號土地 ，其後分別於42年分割出981-1地號土地(即呂湯水金所有62 0土地)、60年分割出981-2地號土地(即郭文宏所有618土地) ，是依民法第789條第1項規定，潘永豐僅得通行呂湯水金所 有620土地或郭文宏所有618土地。而618土地於97年間分割 增加618-1、618-2地號，由訴外人陳麒中購買，與其所有之 638地號土地合併供通行使用，另因638地號嗣與週邊土地合 併分割出535-4土地供通行使用，業據呂湯水金陳明，並提 出地籍圖謄本、土地登記第一類謄本、屏東縣地籍異動索引 、土地複丈圖即面積計算表、分割合併歷史資料查詢在卷可 稽(見本院卷一第279至305頁)，且觀諸卷附地籍圖謄本(見 本院卷一第279頁)可知，535-4土地確呈道路型態，已可供 周邊袋地聯絡通行之用。綜上，足見呂湯水金所述「原判決 附圖二(C案)638、638⑴所在位置(現為535-4土地)亦是分割 自618土地。乙案、丙案均是通行自重測前981地號土地分割 出之618、620土地，現均供通行使用，且該路段已鋪設水泥 (前段)及泥土地(中後段)供620土地以東包含蔡欣彼、潘永 豐所有之616、619土地在內之多筆農地對外通行。」等語， 應堪採信。 　3.又查，訴外人陳麒中、郭文宏分別為638、618土地之所有權 人，渠等為通行620土地，曾與訴外人呂來成（呂湯水金配 偶，已歿，為620土地前所有權人）於98年7月9日，在屏東 縣崁頂鄉調解委員會達成調解，呂來成同意將620土地南端 部分（即附圖二編號C部分）供陳麒中、郭文宏通行使用迄 今等情，亦據呂湯水金提出屏東縣○○鄉○○○○○00○○○○○00號調 解書(見原審卷一第19頁)為證，且核與620、638、618土地 經原審至現場勘驗結果，即詳如原審勘驗筆錄及附圖二所示 ，編號C部分目前為水泥路面，其往東延伸編號B部分亦為水 泥路面，再往北延伸為編號A部分之泥土路面之歷來使用情 形相符。而觀諸呂湯水金以通行編號B、C部分為基礎而提出 之乙案、丙案；另因638地號於本案審理期間與週邊土地合 併分割出535-4土地供作通行使用而提出之丁案，可知乙案 、丙案及丁案通行呂湯水金所有620土地部分均僅22.47平方 公尺，所占用面積均低於甲案之125.72平方公尺，且乙丙丁 案均使用620土地最南端一隅，亦不致將呂湯水金所有620土 地一分為二，而剝奪呂湯水金對於土地之完整使用，較合乎 通行權之立法本旨；且丙案之編號C1(620土地)及B1(合併分 割後535-4土地)部分，本即作道路使用，僅須利用編號A1(6 18土地)部分面積100.32平方公尺即可連接通行，較甲案利 用620土地之面積125.72平方公尺為低，亦較符合附近土地 使用狀況。則呂湯水金主張潘永豐可經由638(即合併分割後 535-4地號)、618土地及編號C部分以聯外，即附圖三乙案、 附圖四丙案之通行方式，或自619土地連接618土地編號A、5 35-4土地編號B部分，再接至620土地編號C部分以對外聯絡 之丁案，該丁方案僅使用618土地面積18.70平方公尺，亦不 影響土地之使用及價值，是乙、丙、丁三案所生損害均較甲 案為小等語，即堪採信。 　4.綜上，甲案並非周圍地損害最少之處所及方法，蔡欣彼、潘 永豐主張甲案即通行呂湯水金所有620土地如附圖一編號A1( 面積125.72平方公尺)部分之土地應屬於對於周圍地損害最 少之處所及方法，及呂湯水金就甲案通行範圍不得為妨害蔡 欣彼、潘永豐通行之行為，均無理由。 (四)綜上所述，可知： 　1.蔡欣彼、潘永豐依民法第787條第1項之規定，請求確認就呂 湯水金所有620地號土地上如附圖一編號A1(面積125.72平方 公尺)部分有通行權存在，呂湯水金應容許被通行為無理由 ，原審遽為准許，而為其勝訴判決，即有違誤。呂湯水金上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰廢棄改判如主文第一、二項所示。 　2.蔡欣彼、潘永豐就原審敗訴部分不服，提起附帶上訴，然蔡 欣彼、潘永豐附帶上訴部分(除訴訟費用外)係以原審勝訴部 分為前提，而其原審勝訴部分，業經本院廢棄改判如主文第 一、二項所示，第一、二審訴訟費用應由其負擔，則其附帶 上訴部分，即屬無據，應予駁回如主文第三項所示。　 八、反訴部分 (一)反訴原告即上訴人呂湯水金(下稱呂湯水金)主張：若認反訴 被告即被上訴人蔡欣彼(下稱蔡欣彼)對620土地仍有通行權 存在，爰依民事訴訟法第446條第2項但書第2款、民法第787 條第2項、第788條規定，反訴請求蔡欣彼給付償金。又蔡欣 彼通行甲案之620土地即可到達道路，依土地法第110條第1 、2項規定，以法定地價之8%為償金之計算基準，應屬有據 ，並聲明：蔡欣彼應自本訴判決確定日起，至終止通行呂湯 水金所有坐落620土地如附圖一所示編號A1部分(125.72平方 公尺)之日止，按年於每年度最後一日前，給付呂湯水金依 通行面積當年度申報地價總額年息8%計算之償金，暨自每清 償期之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。 (二)被上訴人即反訴被告蔡欣彼則以：呂湯水金於本件審理中將 620土地整筆先後出租予2人，年租金均為18,000元，則依通 行面積比例計算，蔡欣彼通行面積之年租金即甲案通行之合 理補償金應為645元(算式：125.72÷3507.3×18000＝645)，相 當於114年度申報地價年息1.283%，且620土地及週遭土地均 為農地，又因地勢問題易生淹水，可種植之作物、數量及週 遭繁榮程度均有限，呂湯水金以最高比例之申報地價8%計算 ，要求一年相當4,023元之補償金，顯屬過高，縱得請求， 亦不宜超過申報地價年息2%等語，並聲明：呂湯水金之反訴 駁回。 (三)經查，呂湯水金反訴請求蔡欣彼給付償金，係以蔡欣彼對62 0土地有通行權存在為前提，然蔡欣彼對620土地無通行權存 在，已如前述，呂湯水金自無請求蔡欣彼給付償金之必要， 是其請求無理由，應駁回其反訴，爰判決諭知如主文第四項 所示。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。　　 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條 第1項。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 3　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第三庭　　審判長法　官　潘　快 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　薛侑倫 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳茂亭 正本係照原本作成。 本判決不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　房柏均

2025-03-25

PTDV-111-簡上-65-20250325-5

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臺灣臺北地方法院

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臺灣臺北地方法院民事判決 112年度建字第210號 原告即反訴 被 告 嵩琦國際企業有限公司 法定代理人 張惠美 訴訟代理人 邵華律師 王俊棠律師 被告即反訴 原 告 華誼建設股份有限公司 法定代理人 查詠禎 訴訟代理人 蔡炳楠律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國114年2月17日言詞辯 論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣叁佰玖拾陸萬叁仟貳佰伍拾玖元 ，及自民國一百一十三年一月二十六日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之三，餘由反訴原告負擔。 本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹佰叁拾叁萬元為反訴被告供 擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣叁佰玖拾陸萬叁仟貳 佰伍拾玖元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 甲、程序方面： 壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有 明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁定意旨參照） 。經查，被告於言詞辯論終結前之113年1月3日以民事反訴 起訴狀提起反訴，請求原告給付新臺幣（下同）641萬1,257 元及自反訴起訴狀繕本送達原告翌日起至清償之日止，按週 年利率5%計算之利息（見本院卷二第257頁），經核本、反 訴均係本於同一承攬契約而為請求，反訴與本訴所為攻擊、 防禦方法相牽連，被告提起反訴合於民事訴訟法第259條、 第260條第1項規定，應予准許。 貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。 經查，本訴部分，原告起訴聲明為：⒈被告應給付原告448萬 元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。⒉原 告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國113年1月9日民事 陳報暨聲請狀變更訴之聲明為：⒈被告應給付原告458萬1,76 9元，及其中448萬元自起訴狀繕本送達翌日起、其中10萬1, 769元自113年1月9日民事陳報暨聲請狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告 假執行。核原告為訴之變更、追加與原訴基礎原因事實同一 ，且屬擴張應受判決事項之聲明，且為被告同意（見本院卷 二第275頁），依前揭規定，應予准許。 乙、實體方面：　　 壹、本訴部分： 一、原告主張： 　㈠兩造於110年10月間就「華誼建設大同區集合住宅新建工程」 （下稱系爭新建工程）中之「造型鋁板工程」（下稱系爭鋁 板工程）簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由原告承 攬系爭鋁板工程，工作內容包含製作加工、安裝，不含製圖 、施工鷹架、泥作、水電工程及吊車，工程總價為602萬7,3 60元（未稅，含稅為632萬8,728元），計價結算方式採實作 實算，原告應配合工地期備料，兩造並未約定完工期限，系 爭契約以實作實算計價方式量身訂做特殊尺寸的大樓外觀造 型鋁板、鋁格柵及不銹鋼玻璃烤漆欄杆之承攬工程，所有的 材料完全是客製化，故雙方約定按階段付款，而非全部完工 始付款，嗣經追加工程後，總工程款增至1,068萬4,874元。 　㈡原告因其他混泥土泥作廠商施工拖延，遲至111年6月初始收 到被告開始備料及進場施作的通知，同年6月中旬又再度被 迫中斷，續於同年9月收到備料及趕工通知，原告於112年1 月間已將絕大多數的材料備妥，嗣被告又通知原告因國外磁 磚尚未進口、尚未貼覆為由而要求原告暫緩施作，造成工期 受到嚴重壓縮，原告依進度於112年1、2月向被告請款時， 遭被告拖延付款且不斷要求原告追加與修改工程內容，追加 ①造型鋁板工程(2.5t)、②鋁格柵60*60*2t(1260cm*1800cm) 、③2層至15層陽台不銹鋼玻璃欄杆(5+5膠合強化玻璃)(600c m)、④2層至15層陽台不銹鋼固定耳件現場切除、焊接、⑤鋁 格柵不銹鋼固定件、⑥2層至15層陽台不銹鋼玻璃欄杆變更設 計為茶色5+5膠合強化玻璃、⑦造型鋁板工程(2.5t)東西向兩 側造型鋁板拆除+復裝等，估價單中項次「原合約追加部分 」及「新增項目追加部分」，原告雖已提出報價單，惟未獲 被告的簽認，被告內部製作的112年1月6日工程請款單，所 批准的付款金額中，已包括「新增項目追加部分」共計38萬 7,000元（未稅），被告已陸續支付原告320萬0,911元（含 稅，但不含已扣除10%的保留款）。被告迄至112年5月22、2 9、31日通知原告儘速進料、增加人手趕工等，原告遂於同 年月31日LINE回覆下料製造中等語，詎112年6月3日及4日， 原告欲進行其餘欄杆的進場與趕工，遭被告拒於門外，原告 只好在同年6月5日至10日趕工，被告工地之完工期限為114 年2月10日，並無趕工的急迫性，然被告於112年6月9日已備 妥律師函通知原告將另尋廠商施作云云，於同年月10日仍要 求原告提供最後的40塊鋁包板，於同年月11日起片面禁止原 告進場施作並拒絕再給付任何款項，原告於同年月13日收受 上開律師函。被告於同年月11日、13日二度驅離原告的施工 人員，當時造型鋁板工程已完工逾9成，鋁格柵只剩下74樘 尚未安裝，頂樓玻璃欄杆也全面完工，2至15樓的玻璃欄杆 按照原合約尺寸施工完畢，加長的玻璃欄杆材料都是放在現 場，政鴻公司僅是接手原告現成的材料安裝，矽利康是最後 收尾階段，因原告被驅離無法進行最後階段的安裝與調整， 不能歸責原告，原告無法拍照蒐證，若需全部完工始行付款 則屬不公。 　㈢被告於施工現場無相關專業人士整合協調各工種工項，簽約 後更多次要求原告變更施作內容、追加工程及數量外，要求 原告須配合其他廠商（如磁磚、混泥土泥作等）甚至須將完 工部分拆除後再復原之二度施工，且完全未約定開工及完工 日期等情，可歸責於被告，被告亦應賠償原告的損失。原告 已備妥留置於現場之材料，被告拒絕讓原告取回，亦受有損 失，如認全部完工始給付承攬報酬，則原告另依民法第184 條第1項請求侵權行為損害賠償，是本件總工程款約定為632 萬8,728元，經追加工程後總工程款增至1,068萬4,874元， 經被告片面終止合約後，原告受損害即成本共計707萬5,165 元，加上一成的所失利益即利潤70萬7,516元，原告損失共 計778萬2,681元，扣除已支付320萬0,912元，被告應給付原 告458萬1,769元之損害賠償，另依照承攬合約，被告應按進 度給付承攬報酬即如原證4-1之769萬6,645元。爰依民法第5 11條但書、第227條第1項及184條第1項前段規定提起本訴， 請求擇一判決如數給付等語。 　㈣並聲明：⒈被告應給付原告4,581,769元，及其中448萬元自起 訴狀繕本送達翌日起、其中101,769元自113年1月9日民事陳 報暨聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： 　㈠原告自111年6月進場施作，被告亦已陸續給付320萬0,911元 工程款，惟原告進貨不足且現場施工人員短缺導致工程延宕 ，施工品質不佳並有諸多瑕疵，至112年3月間，原告施作之 鋁包板發生重大瑕疵包含漏水、安全、外觀的問題，諸如有 螺絲鎖在窗戶上、骨架的固定件鎖在外牆防水層上會導致漏 水，螺絲沒有固定在骨架上所以鋁包板有可能會掉落。鋁格 柵部分施作位置上下不對稱未統一，玻璃欄杆部分僅施作屋 頂但欠缺裝飾壓條，未施作樓下，嗣有變更設計然未給予被 告樣品，依據證人及原告法代之簡訊，均可見兩造就追加之 價金及樣式均未達成合意。另有未預留卸水口、施作尺寸錯 誤、縫隙過大、生鏽、缺工，矽利康填縫依照原告提供的施 工圖是1.5公分，但現場卻是3-5公分等等瑕疵，施工品質一 塌糊塗，各樓層均有瑕疵。 　㈡兩造人員曾於112年3月底至工地現場討論如何修補瑕疵，經 原告允諾於45天內完成瑕疵改善，然原告為節省成本並未重 備新料，僅將原先留存大量切割廢料載回修改簡單加工又送 回工地，未完成改善，至112年5月10日兩造再協商，然至5 月底原告修繕狀況仍未能趕上進度，至112年6月9日被告始 發出律師函表示將委由訴外人政鴻企業有限公司（下稱政鴻 公司）接手「外牆鋁板格柵欄杆修繕新作工程」，自112年6 月底進場至112年8月底完工，政鴻公司使用原告現場已施作 之部分鋁包板，大約更換七成左右；玻璃欄杆部分，現場只 有立柱，沒有橫桿及玻璃等材料遺留，後由政鴻公司修正調 整立柱及加高部分；鋁格柵部分，現場有遺留82樘鋁格柵， 僅有一層樓有部分有裝上去，但因底座部分沒有垂直，也必 須重新調整，而剩下8樘鋁格柵係由政鴻公司另外叫料，被 告已支付政鴻公司共計933萬3,154元。 　㈢本件工程為實作實算，原告已施作項目經被告核算，總價值 共計208萬7,656元（含稅），被告已給付320萬0,911元，逾 原告可得請領之報酬。又原告所提出之111年11月28日，及1 12年5月22日、同年5月24日估價單均係原告片面製作，未經 被告簽認同意，原告之進貨單未經被告現場人員簽收，另王 室公司鋁包板出貨單上面現場無人簽收，無從認定出貨單為 真，鋁包板因原告全部做錯致被告需請由政鴻公司承攬修改 鋁包板，健義公司之鋁板骨架做錯，被告全部拆掉，此成本 不應由被告承擔，王室公司於112年3月間發現鋁包板錯誤後 ，原告人員毛昱凱載走部分鋁包板，被告所賣是毛昱凱未拆 除之鋁包板，是原告實際送至現場的料，有部分使用在系爭 工程，有部分由原告運回，部分經催告後由被告變賣，難確 認運送至現場之材料數量。至佑益公司部分無單據，益和興 公司部分，鋁格柵固定座全部裝錯，被告全部拆掉重新出貨 重新安裝，不應由被告負擔，金財福、虹達公司部分，不鏽 鋼玻璃欄杆材料均為8+8及5+5膠合玻璃，惟原告於現場僅有 施作5+5膠合玻璃，又嵩崎公司未完成欄杆，無法安裝玻璃 ，是原告整理之成本表之真實性存疑，原告提出相關匯款單 據，雖被告不爭執形式真正然與本件工程無涉。再者，姑不 論真偽及實際是否均送至工地使用，依原告所提成本一覽表 ，造型鋁板之材料費用為242萬9,584元、鋁格柵之材料費用 為81萬2,765元、玻璃欄杆部分為33萬8,157元，共計358萬0 ,506元，而被告實際已給付金額達320萬0,911元，實無短付 ，其餘所列，部分看不出與本件有關，部分屬薪資或安裝費 用，非屬材料成本。況被告尚得請求如反訴所載之損失，經 抵銷後，原告已無剩餘工程款或損害賠償得請求。另被告並 未終止契約，原告援引民法第511條但書並無理由等語置辯 。 　㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如獲不利判決 ，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、經查，兩造於110年10月簽訂系爭契約，原告自111年6月進 場施作，被告已陸續給付工程款320萬911元，有系爭契約、 匯款申請書、支票、統一發票在卷可稽（見本院卷一第11至 16、87至91頁），復為兩造所不爭執，自堪認此部分事實為 真正。 四、原告主張依民法第511條但書、第227條第1項及184條第1項 前段規定，得請求被告給付原告458萬1,769元等語，為被告 所否認，並以前揭情詞置辯。經查： 　㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。查被告陳 稱並未終止系爭契約，且觀之被告提出之相關律師函、對話 紀錄均無被告終止系爭契約之記載，原告依民法第511條但 書規定請求，難認有據。 　㈡原告主張系爭工程已施工至只剩安裝、調整與填補矽利康之 最後階段等語，雖提出施工照片表為證（見本院卷二第57至 125頁），惟被告抗辯因原告進貨不足且現場施工人員短缺 導致工程延宕，施工品質不佳並有諸多瑕疵，被告已依民法 第497條規定委請第三人繼續施工及修補瑕疵等語，經查： 　⒈按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有 其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人 改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善 或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及 費用，均由承攬人負擔，民法第497條定有明文。準此，承 攬工作完成前發生瑕疵，定作人得請求承攬人改善，承攬人 得於完成前除去該瑕疵，而交付無瑕疵之工作，民法第493 條至第495條有關瑕疵擔保責任之規定，原則上僅於完成工 作後始有其適用。惟若定作人依民法第497條第1項規定請求 承攬人改善其工作瑕疵，該瑕疵性質上不能除去，或瑕疵雖 可除去，但承攬人明確表示拒絕除去，則繼續等待承攬人完 成工作，已無實益，甚至反而造成瑕疵或損害之擴大，於此 情形，定作人始得例外在工作完成前，主張承攬人應負民法 第493條至第495條規定之瑕疵擔保責任。又定作人於符合一 定條件下，得使第三人代承攬人改善或繼續其工作，所生之 費用由承攬人負擔，此觀民法第497條規定自明。倘工作經 第三人改善後已完成，承攬人固應負擔該改善部分之費用， 然非不得請求已完工之報酬。 　⒉依被告提出之照片（見本院卷一第161至225、245至506頁） 、位置平面圖（見本院卷一第227至243頁），原告已施工部 分確有⑴R1-東側，縫隙大小不一、矽利康施打易填縫不實造 成氣泡含水而滲漏水；⑵15-背向，與石材縫隙過大、包板與 磁磚及牆面縫隙過大，骨料外露、矽利康施打易填縫不實造 成氣泡含水而滲漏水；⑶15-東側，與磁磚縫隙過大，矽利康 施打易填縫不實造成氣泡含水而滲漏水；⑷R-背向，包板與 磁磚及牆面縫隙過大，包板開孔過大，矽利康施打易填縫不 實造成氣泡含水而滲漏水，螺絲外露板材易滲漏水；⑸15-西 側，包板與牆面縫隙過大，骨架外露，矽利康施打易填縫不 實造成泡含水而滲漏水、包板與牆面縫隙過大，造成與牆面 縫隙過大及骨架外露，矽利康施打易填縫不實造成氣泡含水 而滲漏水、包板與鋁窗縫隙過大，矽利康施打易填縫不實造 成氣泡含水而滲漏水；⑹14-背側，包板切割過大、縫隙過大 ，造成骨架外露，矽利康施打易填縫不實造成氣泡含水而滲 漏水；⑺14-西側，包板與鋁窗縫隙過大，矽利康施打易填縫 不實造成氣泡含水而滲漏水；⑻13-西側，包板與磁磚或鋁窗 縫隙過大，矽利康施打易填縫不實造成氣泡含水而滲漏水； ⑼13-東側，包板與磁磚縫隙過大，矽利康施打易填縫不實造 成氣泡含水而滲漏水；⑽13-西側，包板與鋁窗縫隙過大，矽 利康施打易填縫不實造成氣泡含水而滲漏水；⑾12-西側，包 板與磁磚縫隙過大，矽利康施打易填縫不實造成氣泡含水而 滲漏水，包板與鋁窗間縫隙過大，矽利康施打易氣泡含水， 造成滲漏水；⑿12-東側，包板與磁磚或鋁窗縫隙過大，矽利 康施打易填縫不實造成氣泡含水而滲漏水；⒀11F-東側，包 板與磁磚縫隙過大，矽利康施打易填縫不實造成氣泡含水而 滲漏水，包板與磁磚縫隙過大，矽利康施打易氣泡含水，造 成滲漏水；⒁11-西側，包板與磁磚間縫隙過大，矽利康施打 易氣泡含水，造成滲漏水；⒂10-西側，包板與鋁窗縫隙過大 ，矽利康施打易填縫不實造成氣泡含水而滲漏水，包板與磁 磚縫隙過大，矽利康施打易氣泡含水，造成滲漏水；⒃10F- 東側，包板與鋁窗縫隙過大，矽利康施打易填縫不實造成氣 泡含水而滲漏水，包板與磁磚縫隙過大，矽利康施打易氣泡 含水，造成滲漏水；⒄9- 西側，包板與磁磚間縫隙過大，矽 利康施打易氣泡含水，造成滲漏水、包板與鋁窗縫隙過大， 矽利康施打易填縫不實造成氣泡含水而滲漏水；⒅9-東側， 包板與磁磚縫隙過大，矽利康施打易氣泡含水，造成滲漏水 ，包板與鋁窗縫隙過大，矽利康施打易填縫不實造成氣泡含 水而滲漏水；⒆東側，包板與磁磚縫隙過大，矽利康施打易 填縫不實造成氣泡含水而滲漏水、與石材縫隙過大，矽利康 施打易填縫不實造成氣泡含水而滲漏水；⒇板材切割造成縫 隙大小不一、螺絲鎖固破壞版才造成滲水；包板螺絲固定 於鋁窗上，造成鋁窗破壞滲漏水；包板高度過低鋁窗無法 正常使用，膠條易變形影響密合度；包板相接縫隙過大且 不一致，矽利康施打易填縫不實造成氣泡含水而滲漏水； 包板與石材縫隙過大，矽利康施打易填縫不實造成氣泡含水 而滲漏水；倒吊板材未施作，影響後續工進；包板螺絲外 露且鎖固鋁窗上，破壞鋁窗表面影響外觀及易滲漏水；包 板鋁窗縫隙過大且無鎖固於骨架上，矽利康施打易填縫不實 造成氣泡含水且易滲漏水；包板開孔孔徑過大，矽利康無 填補收平；包板與包板間縫隙過大，矽利康施打易氣泡含 水，造成滲漏水；包板開孔孔徑過大且不平整，矽利康無 法填補收平；包板高度過低且螺絲鎖固於鋁窗上，造成鋁 窗外觀損傷及易滲漏水；包板與包板及磁磚間縫隙過大， 矽利康施打易氣泡含水，造成滲漏水；大量切割廢料及通 知修改載回後未出新料僅簡單加工送回工地，C型鐵與藍色 泡棉為舊料加工送回工地；南向-3F，包板螺絲固定於鋁窗 上，造成鋁窗骨料破壞且易滲漏水；南向-13F，包板螺絲 固定於鋁窗上，造成鋁窗骨料破壞且易滲漏水；南向-11F ，包板螺絲固定於鋁窗上，造成鋁窗骨料破壞且易滲漏水； 南向-12F，包板螺絲固定於鋁窗上，造成鋁窗骨料破壞且 易滲漏水；南向-14F，包板螺絲固定於鋁窗上，造成鋁窗 骨料破壞且易滲漏水；南向-15F，包板螺絲固定於鋁窗上 ，造成鋁窗骨料破壞且易滲漏水；整棟皆未烤漆，有鐵鏽 ，R1、北向有鐵鏽、12F-H戶格柵鐵件未烤漆，經擦拭後生 鏽；R1F，生鏽且鋁包和玻璃未完成；3F-AB戶，鋁包空隙 過大矽利康無法收尾，包板到現場尺寸不符無法安裝，鋁包 尺寸與骨架不合，以致天花板高度降低，骨架外漏；3F-CD 戶，鋁板下無骨架鎖固導致鋁板凹陷，開孔孔徑過大且無置 中以致兩側矽利康無法收尾；3F-E、F、G、H、I戶，包板到 現場尺寸不符無法安裝；3F-J戶，包板到現場尺寸不符無法 安裝，骨架與RC空隙過大，包板到現場尺寸不符無法安裝； 4F-AB戶，包板到現場尺寸不符無法安裝，骨料與磁磚及RC 間隙過大，矽利康無法收尾，鋁包與石材空隙過大矽利康無 法收邊或收尾，鋁板下無骨架鎖固導致鋁板凹陷，鋁包尺寸 不合未重下，現場切割固定件裝上去，導致相接處破口矽利 康無法收尾；4F-C、D、F、G戶，鋁板到現場尺寸不符無法 安裝，鋁包尺寸不合未重下，現場切割固定件裝上去，導致 相接處破口矽利康無法收尾，鋁板下無骨架鎖固導致鋁板凹 陷，骨架與RC空隙過大，包板到現場尺寸不符無法安裝；4F -E戶，骨架與RC空隙過大，包板到現場尺寸不符無法安裝； 4F-H戶，開孔孔徑過大且無置中以致兩側矽利康無法收尾， 鋁包切割固定件鎖耳，以致鋁包無法鎖固，矽利康無法收尾 ；4F-I、Ｊ戶，玻璃欄杆鐵件未烤漆，擦拭後重複生鏽，骨 架與RC空隙過大，包板到場場尺寸不符無法安裝；5F-AB戶 ，包板到現場尺寸不符無法安裝，鋁包未鎖固骨架且空隙過 大，矽利康無法收尾，鋁包未鎖固骨架且邊緣切割破壞空隙 過大，矽利康無法收尾；5F-B戶鋁包尺寸與骨架不合，以致 天花板高度降低，骨架外漏，包板到現場尺寸不符無法安裝 ；5F-CD戶，包板到現場尺寸不符無法安裝，鋁包與窗框空 隙過大，矽利康無法收尾，鋁包與石材空隙過大，矽利康無 法收尾，鋁板下無骨架鎖固導致鋁板凹陷；5F-E、J戶，包 板到現場尺寸不符，無法安裝；6F-AB戶，包板到現場尺寸 不符無法安裝，鋁包骨架與RC空隙過大，包板到現場尺寸不 符無法安裝，鋁包尺寸與骨架不合，以致天花板高度降低， 骨架外露，包板到現場尺寸不符無法安裝，開孔孔徑過大且 無置中以致兩側矽利康無法收尾；6F-C戶鋁包尺寸與骨架不 合，以致天花板高度降低，骨架外露，包板到現場尺寸不符 無法安裝；6F-CD戶，包板到現場尺寸不符無法安裝，鋁包 無骨架以致鋁包無法鎖固，矽利康無法收尾；6F-E、J戶， 鋁包空隙過大，矽利康無法收尾，6F-E戶鋁包現場尺寸不合 切割固定件，空隙大小不一且包板無固定處，矽利康無法收 尾，鋁包現場尺寸不合切割固定件，尺寸不合且包板無固定 處，螺絲鎖固在鋁包造成外露及滲漏水，鋁包現場尺寸不合 切割固定件，尺寸還是過大矽利康無法收尾及包板無法鎖固 ；6F-F戶，包板到現場尺寸不符無法安裝；6F-J戶，骨料與 RC空隙過大，包板到現場尺寸不符無法安裝；7F-AB戶，包 板到現場尺寸不符無法安裝，板材空隙過大、高度過低，骨 料高度過高，板料無法施作，骨料鐡件破壞防水層，空隙過 大、板料未鎖固，板材邊緣切割不平整，骨料缺角且置錯誤 、板料無法與骨架鎖固，板材與石材空隙過大；7F-C戶，倒 吊尺寸錯誤無法安裝，開孔孔徑過大且無置中以致兩側矽利 康無法收尾，7F-CD戶，包板尺寸錯誤無法施作、骨料與RC 間隙過大、包板未鎖固於骨架，7F-D戶包板未施作、骨架與 鋁窗高度過低、骨料與RC磁磚間隙過大，包板尺寸錯誤無法 施、骨料與RC間隙過大；7F-E戶，鋁板尺寸錯誤切割縫隙大 小不一和縫隙過大、螺絲鎖外露，包板未鎖固且與左右包板 縫隙大小不一、包板與磁磚空隙過大，鎖耳應與包板顏色一 致非後製加工且與左右包板縫隙大小不一；7F-G戶，倒吊包 與尺寸錯誤無法施作、空隙過大以致矽利康無法收尾施工、 骨架錯誤，鋁包與石材間隙過大且無法固定骨架上，矽利康 無法收尾施作；7F-H戶，包板尺寸錯誤無法安裝、骨架錯誤 ,鋁包與石材間隙過大且無法固定骨架上，矽利康無法收尾 施作；7F-J戶，骨架空隙過大，鋁包安裝後與窗戶距離太遠 無法收尾且打石破壞防水層；8F-AB戶，包板到現場尺寸不 符無法安裝、8F-A戶，鋁包和骨架錯誤空隙過大、高度過低 ，骨料鎖固破壞防水層，骨料高度不足，板材安裝影響開關 、空隙過大、板料未鎖固，板料空隙過大，板材與石材空隙 過大且無骨架固定；8F-CD戶，倒吊板尺寸不對無法安裝，8 F-D戶，倒吊板未安裝、骨料離窗框高度過低、板料空隙過 大、板料未鎖固、板材未鎖固、板材鎖耳不平整，螺絲脫落 、板材與石材空隙間距過大、板材尺寸錯誤無法施作、骨架 與包板位置錯誤，包板無鎖固至骨架上、無骨架包板無鎖固 至骨架上；8F-E戶，無骨架包板無鎖固至骨架上、螺絲外露 、板材與窗框縫隙過大、鋁板尺寸錯誤切割縫隙大小不一和 縫隙過大、包板與磁磚空隙過大、鎖耳應與包板顏色一致而 非後製加工、包板尺寸錯誤無法安裝、空隙過大以致矽利康 無法收尾施工；8F-F戶，骨架位置錯誤，包板無法鎖固至骨 架且空隙過大；8F-H戶，包板尺寸錯誤無法安裝、空隙過大 以致矽利康無法收尾施工、骨架位置錯誤，包板無法鎖固至 骨架且空隙過大、骨架缺口、板材無鎖固、縫隙過大、板材 無鎖固、空隙過大、鋁板尺寸錯誤切割縫隙大小不一和空隙 過大、骨架外露；8F-J戶，空隙過大、骨架外露、破壞防水 層、鋁板尺寸錯誤切割縫隙大小不一和空隙過大、螺絲外露 ；9F-AB戶，包板到現場尺寸不符無法安裝；9F-A戶，包板 與石材間隙過大以致矽利康無法收尾施作，板材未鎖固，骨 架板材皆錯誤，板材與骨架不符無法鎖固，與石材間隙過大 ，包板未固定，鎖耳外露於石材鎖不到骨架，縫隙過大、未 鎖牢固，鋁板尺寸錯誤切割縫隙大小不一和縫隙過大，板材 鎖固於鋁窗，破壞鋁窗、板材骨料高度過低無法開窗、板料 空隙過大矽利康無法收尾，9F-B戶，開孔孔徑過大且無置中 以致兩側矽利康無法收尾、倒吊板尺寸錯誤無法施作；9F-C D戶，倒吊板尺寸錯誤無法施作，9F-D戶，板材螺絲外露、 板材與骨架不符無法鎖固、與石材間隙過大、板材未鎖固、 空隙過大、骨架與包板尺寸錯誤與鋁窗空隙過大、鋁板未鎖 ，骨架固定螺栓破壞防水層；9F-E戶，包板與磁磚空隙過大 或大小不一、鎖耳應與包板顏色一致而非後製加工、包板尺 寸錯誤切割與磁磚間隙過大或大小不一、鋁板材未鎖固、間 隙過大、骨架空隙過大，包板尺寸錯誤無鎖固至骨架、螺絲 外露、包板未固定至骨架上、鎖耳應與包板顏色一致而非後 製加工；9F-G戶，倒吊板材尺寸錯誤無法施工、板材未鎖固 至骨架上，二者尺寸不合、空隙過大以致矽利康無法收尾施 工；9F-I戶，倒吊板材尺寸錯誤無法施工、空隙過大以致矽 利康無法收尾施工；9F-J戶，鋁板尺寸錯誤切割縫隙大小不 一和縫隙過大、鋁包上板及側板尺寸錯誤無法施作；10F-A B戶，包板到現場尺寸不符無法安裝、鋁板下無骨架無法鎖 固、骨架螺栓固定破壞防水層未補防水恐造成漏水、骨架錯 誤間隙過大，鋁包板無法安裝、螺栓破壞防水層；10F-A戶 ，包板與石材間隙過大以致矽利康無法收尾施作；10F-AB戶 骨架位置錯誤鋁板下無骨架無法鎖固；10F-C戶，板材高度 與骨料不符、骨料外露；10F-CD戶，縫隙過大、切割縫隙大 小不一、尺寸錯誤倒吊板無法施作；10F-D戶，包板尺寸錯 誤與鋁窗間隙過大以致矽利康無法收尾施作、骨架錯誤間隙 過大，鋁包板無法安裝、防水層破壞、鋁包尺寸錯誤間隙過 大、未鎖固完全、間隙過大、與石材間隙過大無法收尾、骨 架錯誤鋁板下方無骨架未鎖固於骨架上、空隙過大、板材與 骨架不符無法鎖固，與石材間隙過大；10F-E戶，鋁板材尺 寸錯誤切割空隙過大、間隙不一致、包板與磁磚空隙過大、 鎖應與包板顏色一致而非後製加工、鋁板尺寸錯誤未出新料 直接切割後空隙不一致、螺絲鎖在鋁板外處、空隙過大；10 F-G戶，倒吊板料尺寸錯誤未安裝或無法安裝、骨架錯誤鋁 板下方無骨架未鎖固於骨架上、空隙過大；10F-H戶，骨架 錯誤鋁板無骨架未鎖固於骨架上、空隙過大、板材未鎖固於 骨料、尺寸不對與石材空隙過大無法收尾、板料尺寸錯誤未 施作；10F-I戶，空隙過大以致矽利康無法收尾施工；10F-J 戶，鋁板材尺寸錯誤切割後空隙過大、間隙不一致、板料無 骨架未鎖固、螺絲外露於板料、破壞板料、間隙過大、板料 切割不平整、間隙大小不一、空隙過大、4邊間距不一致， 間距不一致、間距過大、鎖耳應與包板顏色一致而非後製加 工、破壞防水層、鋁板切割空隙過大、間距不一致；11F-A B戶，鋁包與骨架尺寸不符，倒吊板未施作，內側上骨架外 露；11F-A戶，鋁包與石材間隙過大矽利康無法收尾且無鎖 固、會鬆動、骨架間隙過大、骨架大圖、板材未鎖固於骨架 上、骨架太凸出，矽利康無法收尾、骨料高度過低，影響外 推窗，包板到現場尺寸不符無法安裝；11F-B戶，開孔孔徑 過大且無置中以致兩側矽利康無法收尾、包板到現場尺寸不 符無法安裝；11F-D戶，鋁包高度過低，窗戶無法外推、鋁 包縫隙過大矽利康無法收尾，且未鎖固、鋁包下方無骨架， 固件鎖耳無地方固定、鋁包與骨架不合，以致包板騰空無法 鎖固至骨架上，矽利康無法收尾、鋁包與石材縫隙過大，矽 利康無法收尾；11F-E戶，鋁包現場尺寸不合切割固定件且 無鎖固於骨架，縫隙過大，矽利康無法收尾、板材切割後間 隙過大無法收尾、縫隙過大矽利康無法收尾、鋁包與磁磚空 隙過大矽利康無法收尾、固件鎖耳應與包板顏色一致而非後 製加上、鋁包尺寸不合未重下，現場切割固定件鎖耳，無法 鎖固，矽利康無法施作；11F-F戶，開孔孔徑過大且無置中 以致兩側矽利康無法收尾、包板到現場尺寸不符無法安裝、 鋁包與磁磚縫隙過大，矽利康無法收尾、骨架切割造成鋁包 無鎖固點、鋁包與石材間隙過大，矽利康無法收；11F-G戶 ，開孔孔徑過大且無置中以致兩側矽利康無法收尾、鋁包與 骨架尺寸未符合，無法鎖固，矽利康無法收尾；11F-H戶， 開孔孔徑過大且無置中以致兩側矽利康無法收尾、鋁包空隙 過大矽利康無法收尾且無鎖固，造成鬆動、鋁包與磁磚間隙 過大致矽利康無法收尾、鋁包尺寸不合未重下，現場切割固 定件裝上，導致鋁包板結構性破壞，面板無法支撐後彎曲； 11F-J戶，鋁包現場尺寸不合切割固定件且無鎖固於骨架， 縫隙過大，矽利康無法收尾、鋁包縫隙過大矽利康無法收尾 ，且未鎖固、鋁包與磁磚空隙過大矽利康無法收尾、固定件 鎖耳應與包板顏色一致而非後製加工、鋁包空隙過大矽利康 無法收尾，無固定件鎖耳無法固定；12F-A戶，包板到現場 尺寸不符無法安裝、磁磚轉角處應切割縫隙過大，矽利康無 法收尾、無骨架鋁包板無法固定、鋁包與石材縫隙過大，矽 利康無法收尾、無鎖固或未鎖固完成、鬆動、鋁包無鎖固於 骨架，矽利康無法收尾；12F-B戶，開孔孔徑過大且無置中 以致兩側矽利康無法收尾；12F-CD戶，包板到現場尺寸不符 無法安裝、側吊板未施作；12F-D戶，骨架完成高度過低， 窗戶無法外推、破壞防水層，無修補、縫隙過大矽利康無法 收尾、包板無鎖固鬆動；12F-E戶，鋁包現場尺寸不合切割 固定件，尺寸過大矽利康無法收尾包板無鎖固或無固定件， 螺絲鎖固在鋁包造成外露及滲漏水、鋁包與磁磚空隙過大矽 利康無法收尾、固定件鎖耳應與包板顏色一致而非後製加工 ；12F-G戶，開孔孔徑過大且無置中以致兩側矽利康無法收 尾、板材切割後彎曲，空隙過大致矽利康無法收尾施工、鋁 包未鎖固至骨架且縫隙過大，鬆動，矽利康無法收尾；12F- H戶，開孔孔徑過大且無置中乆致兩側矽利康無法收尾、格 柵鐵件未烤漆，擦拭後重複生鏽、包板到場場尺寸不符無法 安裝；12F-I戶，鋁包與磁磚縫隙過大，無鎖固於骨架上， 矽利康無法收尾；12F-J戶，鋁包現場尺寸不合切割固定件 且無鎖固於骨架，縫隙過大，矽利康無法收尾、鋁包縫隙過 大矽利康無法收尾，且無鎖固、鋁包與磁磚空隙過大矽利康 無法收尾、固定件鎖耳應與鋁包顏色一致而非後製加工； 　　13F-A戶，包板到現場尺寸不符無法安裝、破壞防水層未補 ，造成滲漏水、鋁包無骨架以致鋁包無法鎖固，矽利康無法 收尾、鋁包空隙過大，且未鎖固，矽利康無法收尾、鋁包與 石材空隙過大矽利康無法收尾、鋁包未鎖固至骨架，無固定 ，矽利康無法收尾；13F-B戶，開孔孔徑過大且無置中以致 兩側矽利康無法收尾、破壞防水層未補；13Ｆ-C包板到場場 尺寸不符無法安裝；13F-D戶螺絲破壞窗戶防水性，包板到 現場尺寸不符無法安裝、破壞防水層未補、鋁包未鎖固於骨 架上，鬆動變形，縫隙過大矽利康無法收尾、鋁包尺寸不合 未重下，現場切割固定件裝上去，導致鋁包板結構性破壞， 面板無支撐後彎曲、鋁包現場尺寸不合切割固定件，與石材 或磁磚縫隙過大，矽利康無法收尾；13F-E戶，縫隙過大矽 利康無法收尾、鋁包與磁磚空隙過大矽利康無法收尾、固定 件鎖耳應與包板顏色一致而非後製加工、鋁包現場尺寸不合 切割固定件，尺寸不合且包板無固定處，螺絲鎖固在鋁包造 成外露及滲漏水、破壞防水層未補、縫隙過大矽利康無法收 尾，且未鎖固、鋁包固定件鎖耳未鎖至骨架上，無支撐點， 無法固定空隙過大，矽利康無法收尾；13F-F戶縫隙過大， 矽利康無法收尾，鋁包與骨架尺寸不符，倒吊板未施作，內 側上骨架外露；13F-G戶，鋁包與骨架尺寸不符，倒吊板未 施作，內側上骨架外露、開孔孔徑過大且無置中以致兩側矽 利康無法收尾，鐵件無烤漆以致反覆生鏽、鋁包沒鎖固，易 鬆動，空隙過大矽利康無法收尾；13F-I戶，包板到場場尺 寸不符無法安裝，與石材間隙過大矽利康無法收尾施作；13 F-J戶，鋁包現場尺寸不合切割固定件，尺寸不合且包板無 固定處；13F-J戶，破壞防水層未補，空隙過大無法收尾、 破壞防水層未補，空隙過大無法收尾、鋁包與磁磚空隙過大 矽利康無法收尾、固定件鎖耳應與包板顏色一致而非後製加 工、防水破壞無填補，空隙過大，矽利康無法收尾、鋁包現 場尺寸不合切割固定件，空隙大小不一且包板無固定處，矽 利康無法收尾、鋁包與磁磚空隙過大矽利康無法收尾、固定 鎖耳應與包板顏色一致而非後製加工、鋁包尺寸不合未重下 ，現場切割固定件裝上去，導致鋁包板結構性破壞，面板無 支撐後彎曲，且無鎖固地方、鋁包無鎖固，造成鬆動、鋁包 縫隙過大，矽利康無法收尾；14F-A戶，包板到現場尺寸不 符無法安裝、破壞防水層、螺全與鐵片未確實相互鎖固、骨 架高度過低窗戶無法推開、包板與石材間隙過大且無固定骨 架上，矽利康無法收尾施作；14-AB戶，包板到現場尺寸不 符無法安裝、骨架螺栓固定未補防水恐造成漏水、骨架與結 構太遠；14F-B戶，包板到現場尺寸不符無法安裝；14F-C戶 ，包板到現場尺寸不符無法安裝，鋁包未固定易鬆動、開孔 孔徑過大且無置中以致兩側矽利康無法收尾；14F-D戶，破 壞防水層未補防水恐造成漏水、縫隙過大螺絲破壞鋁窗且未 補防水恐造成漏水、骨架螺栓固定未補防水恐造成漏水；14 -CD戶，包板到現場尺寸不符無法安裝；14F-E戶，包板到垷 場尺寸不符無法安裝，與石材間隙過大矽利康無法收尾施作 、鋁包現場尺寸不合切割固定件，尺寸過大且包板無固定處 、包板與磁磚空隙過大矽利康無法收尾、固定件鎖耳應與包 板顏色一致而非後製加工、包板與磁磚空隙過大且左右二塊 空隙不一致矽利康無法收尾、固件鎖耳應與包板顏色一致而 非後製加工；14F-F戶，空隙過大矽利康無法尾施工，且倒 吊板尺寸不合尚未安裝；14F-G戶，鋁板尺寸不合無法安裝 、鋁包固定件未鎖固，易鬆動變形、包板到現場尺寸不符無 法安裝，與石材間隙過大矽利康無法收尾施作、開孔孔徑過 大且無置中以致兩側矽利康無法收尾；14F-H戶，包板到現 場尺寸不符無法安裝，與石材間隙過大矽利康無法收尾施作 、鋁包固定作未鎖固，易鬆動變形，鋁包空隙過大矽利康無 法收尾；14F-H戶，板材切割破壞，現場仍安裝造滲漏水；1 4F-J戶，鋁包現場尺寸不合切割固定件，尺寸不合且包板無 固定處，矽利康無法尾、破壞防水層未補、縫隙過大矽利康 無法收尾、鋁包尺寸不合未重下，切割固定件裝上去，導致 鋁包板結構性破壞，面板無支撐、破防水層未補、縫隙過大 矽利康無法收尾；15F-AB戶，包板到現場尺寸不符無法安 裝、鋁板下無骨架鎖固導致鋁板凹陷、材出錯未重下，板材 直接切割鎖在骨架上；15F-A戶，骨架螺栓固定破壞防水層 未補防水恐造成漏水、包板與石材間隙過大以致矽利康無法 收尾施作；15F-B戶，玻璃欄杆鐵件未烤漆，擦拭後重複生 鏽、開孔孔徑過大且無置中兩側矽利康無法收尾；15F-D戶 ，防水層破壞未補、包板到現場尺寸不符無法安裝、螺絲破 壞窗戶防水性、骨架螺栓固定未補防水恐造成漏水、鋁包尺 寸不合未重下，現場切割固定件裝上去導致鋁包板結構性破 壞，面板無支撐彎曲、包皮與石材間隙過大致矽利康無法收 尾施作、鋁包下方無骨架，固定件鎖耳無地方固定、包板未 鎖固，且表面膠膜不合、骨料切割，空隙過大致矽利康無法 收尾施工、螺絲破壞窗戶防水性；15F-CD戶，包板到現場尺 寸不符無法安裝；15F-E戶，鋁包破口無法收尾、鋁包尺寸 不合未重下，現場切割固定件裝上去，導致鋁包板結構性破 壞，面板無支撐後彎曲；15F-F戶，空隙過大致矽利康無法 收尾施工、板材切割後彎曲、空隙過大致矽利康無法收尾施 工、倒吊版尺寸不合；15F-G戶，空隙過大矽利康無法收尾 ，且鋁包和骨架位置不合致鎖不到或鋁包切割造成變形及未 鎖固造成鬆動；15F-H戶，倒吊版尺寸不合缺料、空隙過大 矽利康無法收尾，且鋁包切割造成鋁板變形、鋁包未鎖固， 易造成鬆動變形；15F-I戶，倒吊版尺寸不合缺料、鋁包未 鎖固、空隙過大矽利康無法收尾且切割鋁包板、破壞防水層 未補、空隙過大矽利康無法收尸毛；15F-J戶，固定件鎖耳 無骨架固定、空隙過大矽利康無法收尾、鋁包尺寸不合未重 下，現場切割固定件裝上去，導致鋁包板結構性破壞，面板 無支撐後彎曲，且無固定，矽利康無法收尾、破壞防水層未 、空隙過大矽利康無法收尾、空隙過大、四邊間距不一致等 情形。而上開照片係查理元或林佳音於112年3月或6月拍攝 的，亦據證人查理元證述明確（見本院卷二第399頁）。　 　⒊證人查理元證稱：我在被告公司擔任的是工務經理職務，職 務內容是負責工地的督察和進度管理及發包，簽約完成後我 有參與本件工程的施工和管理，就是包含工程的進度、工班 的管理和施工狀況監督，是和林佳音主任一起管理的，大概 兩三天一次，一次一兩小時，因為工種很多，基本上都會看 。原告承攬的範圍是包含整棟大樓的外飾鋁包板，就是鋁製 的造型板材，例如外飾雨遮，還有一些裝飾用的，另外還有 鋁格柵，也是在外場上，例如陽台，還有玻璃欄杆，就是屋 頂陽台的玻璃欄杆，合約上沒有約定承攬期間但是有約定要 配合工地進度，我們會提前通知原告，原告會告訴我們可以 配合的時間。原告是最早在111 年6 月進來施作的，因為進 場前需要丈量，在111 年3 月間先進來丈量，6 月進骨料， 骨料是讓鋁包板鎖在上面固定，將骨料固定在外牆上，因為 是陸續進料，陸續施工，所以是斷斷續續施作，大概做了將 近半年，原告進場的時候，因為是最後一個進場的廠商，所 以其他的泥作項目都已經施作完成，但不是全棟大樓做完， 而是分段完成，例如15樓先完成其他的工項，就會請原告先 進場，需要配合其他的工程項目進場，骨料是依照工程進度 陸續安裝，但是之後鋁包板在骨料全部完成後才安裝，因為 是原告的受僱人毛昱凱回覆我們說骨料裝完後會分二次丈量 鋁包板的尺寸，二次再下單，我不確定骨料是何時全部完成 ，我記得的是骨料做完一半時，我詢問毛昱凱何時可以進鋁 包板，詳細的情形不記得了，但是我記得現場是全部的骨料 完成後才開始丈量鋁包板的尺寸才下材料，骨料跟鋁包板都 是分批進場的，都是由原告清點，我們只有在完成後才計算 數量，進場後放在一樓大廳，師傅會陸續搬上各樓層，再另 外約定時間去施作。原告何時叫貨不清楚，叫貨多少也不清 楚，中間大概間隔多久我不記得，後來鋁包板原告大概做了 九成左右，就是四樓以上做得差不多，就是鋁包板有放上去 ，只剩下矽利康未打，還有很多螺絲沒有鎖在骨架上面，還 有一些是放上去後窗戶打不開會撞到鋁包板，及螺絲鎖在窗 戶上，螺絲沒有鎖在骨架上是危險，四樓以下都沒有做，只 有做玻璃欄杆的立柱，四樓以下的鋁包板都沒有做，骨架有 做完，現場沒有其他鋁包板的材料，只有做3-15樓都有做玻 璃欄杆的立柱，橫杆及玻璃都沒有到料，也沒有完成，只有 完成屋頂部分，就是屋頂部分有完成玻璃欄杆的立柱橫杆跟 安裝玻璃，只是有缺玻璃上的裝飾壓條。做完以上的項目時 間大概是112 年3 月，因為做完這些的時候我們發現有重大 的瑕疵，包含有漏水、安全、外觀的問題，因為有部分螺絲 鎖在窗戶上會導致漏水，骨架的固定件鎖在我的外牆防水層 上也會導致漏水，螺絲沒有固定在骨架上所以鋁包板很鬆， 有可能會掉落，外觀指的是矽利康依照原告提供的施工圖是 1.5 公分，但現場為3-5 公分不等，這都會影響到我們交屋 時客戶對我們外觀的質疑，在112年3月份我跟我們董事查建 志都有跟原告毛昱凱跟負責人張小姐講，第一次口頭在工地 現場講，並沒有一一指出瑕疵，因為太多了，所以我們有講 大方向也有提供局部的照片，毛昱凱承諾我們45天完成，我 們有跟他講有上開的問題，毛昱凱及張小姐在現場並沒有不 同意我們認定的意見表示，只有承認是瑕疵並承諾45天會修 改完成，後來112 年3月底或4月初在我們公司一樣是由我、 查建志、毛昱凱、張小姐談，談的內容也是這樣，就是有上 開的瑕疵請他們修改，他們也同意修改，後來在毛昱凱承諾 後兩週內都沒有拆除修改，因為這些瑕疵必須要拆除後才能 修改，在我的詢問下最後大概在112 年5 月多的時候，他們 有再次進鋁包板的料，料發現是舊料加工，因為有明顯的加 工痕跡，並非新料，而且有瑕疵的鋁包板並沒有全數拆完， 換句話說，原告承諾要瑕疵修繕後，有陸續拆除鋁包板，但 還沒有全部拆完，一直到112 年5 月底的時候才進鋁包板的 料，但是舊料，所以我們沒有讓他裝舊料，一部分的新料有 裝在東向，因為缺太多了，已經沒辦法再拖了，因為比我們 公司原訂的進度慢很多，我們也怕他裝上去又跟前一次一樣 ，因為來的是舊料才有這個疑慮，而且已經超過45天了，超 過45天料沒有進完又是舊料拆除也還沒有完成，毛昱凱口徑 不一致，就是答應我們進貨的日子都沒有完成，就是45天沒 有完成而且還差很多，所以我通知毛昱凱跟張小姐不要進場 了，在45天內我們有不停催毛昱凱要趕快拆除修補，是用LI NE電話及訊息傳送，也有告知負責人張小姐，也是用LINE電 話及訊息傳送，毛昱凱都是回應他會努力知道了，張小姐回 應說他會督促毛昱凱。大概是在112 年6 月初通知毛昱凱跟 張小姐不用進場，是用訊息通知的，因為當時先全面檢查每 一層的鋁包板發現沒有拆，並拍照做紀錄，我有告訴毛昱凱 跟張小姐因為沒有在45天完成而且幾乎都沒有做，拆都沒有 拆，所以就不用進場了，他們反應是要繼續做，後來他們還 是進場，但被我們請出去，就是師傅有來，不知道做什麼， 但是我們請他們離開，也有叫警察來請他們離開，我不確定 不讓他們進場時，他們有沒有叫新的料來，但確定沒有放到 現場，現場有的料是5 月多要去修改叫的料。（法官問：被 告認定原告112 年5 月多叫的料部分是舊料修改的，有向原 告反應過嗎？）我有跟毛昱凱反應過，他的反應是可以使用 ，但我認為是不可使用，因為就是要新料，公司也不接受， 毛昱凱現場也沒有反駁這不是舊料。所以我請他們不能安裝 。（法官問：鋁包板的完成到修改期間，玻璃欄杆做了什麼 ？）我們有請原告加高更改樣式，本來是60公分變成90公分 ，就是要修改。原告已經完成的玻璃欄杆立柱時間為何我不 大清楚，大概是111 年年底，後來停下來沒做是為何要問林 佳音，但最後確定只有做立柱，玻璃跟橫杆也還沒有進貨到 現場，因為當時已經同步要求要修改高度，所以要重新報價 要重新給樣品，後來樣品一直沒有提供就給我報價單，我們 公司沒有同意，因為沒有看到樣品，因為已經有鋁包板的事 件我們不放心，所以就沒有繼續做下去，後來又發生通知他 們不用進場就沒有繼續做也沒有下文了，屋頂的裝飾條也停 下來。（法官問：當初在112年6月是因為什麼樣的原因禁止 原告進場？）因為在112 年3 月就發現鋁包板重大瑕疵，有 通知他們，他們也說45天後要完成，結果時間到了甚至超過 時間，現場還有大量錯誤的鋁包板沒有拆除，及進料沒有完 全甚至有舊料加工才會禁止原告進場，不是因為骨架施作斷 斷續續，因為那是按照我們工程進度通知他們進場，是因為 鋁包板的瑕疵通知後沒有改善，而且時間到了還有大量的鋁 包板沒有進貨拆除，所以被告認為原告沒有能力完成。（法 官問：在112 年3 月間，被告發現鋁包板瑕疵後，除了通知 原告修補，原告允諾45天內修改，4樓以下的鋁包板有無繼 續施作？）沒有，因為工程是上到下，那段期間就是在談修 改的事情，我們也沒有不讓原告繼續施作2-4 樓鋁包板部分 ，因為當時的焦點就是在上面的修改，所以當時兩造的重點 都放在樓上，確定到被告禁止原告進場時候，2-4 樓的鋁包 板材料都沒有進到工地現場，現場有留下的材料就是112 年 5 月有叫鋁包板的舊料跟新料，就是要修改的材料，也不是 所有要修改的部分都有進材料，也不知道可不可以使用，所 以最後被告請新的廠商進場施作的時候，把錯誤的部分拆掉 ，一併與原告還沒有施作的舊料跟新料放到地下室1 樓，以 信函通知原告取回，但原告沒有回覆，通知兩次後我們就把 它變賣掉。（法官提示原證6號第3頁問：112 年5 月29日你 傳訊給張惠美稱：欄杆、鋁包真的需要你幫幫忙」，這句話 是什麼意思？）因為我發現毛昱凱說的話都沒有兌現，所以 我請負責人張小姐幫忙，但是6月初的時候，我全面檢查發 現非常嚴重，沒有拆除錯誤的料也拿舊料加工，所以我全面 拍照後發現每個鋁包板都有問題，經過45天還是有這個狀況 ，所以我對他們沒有信心，應該是經過60天。因為3月底答 應，45天應該是5月中就要完成。（法官問：被告公司有無 用書面請求原告公司要改善鋁包板或是鋁格柵的瑕疵？）有 用LINE，當面會談也有，當時負責人張小姐說會全權負責， 所以公司信任他們會處理。有用LINE的電話講，也有文字敘 述，我要再找一下。（法官提示原證8號問：你於112 年6 月9 日即已委託律師備妥律師函欲通知原告換廠商乙事，是 否如此？）我忘記時間，但我有請律師，應該是在11日之前 。（法官問：華誼公司是在何時開始接洽第三方廠商政鴻公 司？）應該是6 月11日傳LINE通知原告不要進場，當天跟政 鴻約時間，因為當天是假日，沒有到現場，簽約是我有參與 的，但不是我簽的，何時簽約不記得了。（原告訴訟代理人 問：112 年3 月間你與查建志等四人有針對你所說的瑕疵進 行兩次會談，表示當時查建志應該就知道有你所說的瑕疵存 在，而你剛剛回答說公司要你暫時退出本件工程，後來從照 片發現每層樓有重大瑕疵，究竟查建志是在何時知道有你所 說的瑕疵？）3月份時有發現瑕疵，但我並沒有每個都拍照 ，我們會談後原告承認有瑕疵，承諾我45天修改完成，他們 會自己檢查拆除全權負責，直到6 月時公司發現沒有改善， 就怪到我頭上，查建志在3月份會談的時候就知道有這些瑕 疵。（原告訴訟代理人問：剛剛原證6 第三頁對話有提到鋁 包板需要你幫忙是希望原告提供什麼幫忙？）因為這是毛昱 凱主導的，就是全部有瑕疵的部分要修改處理完畢，因為毛 昱凱跳票我就找他們老闆。（原告訴訟代理人問：剛才有提 到最後被告請新的廠商施作時，把錯誤的鋁包板拆除，你提 到我全面檢查後發現每一個鋁包板都有問題，請問拆除錯誤 的鋁包板是全部還是幾成？）6 月初我去查，有一一拍照做 為證據提供，廠商是依照他檢查後有需要重做的數量跟我請 款，因為我們是以數量為依據，我是一一全部檢查，東向部 分有部分可以用，沒有完全拆除，其他的都拆除了，或是拆 了修改，至於拆除後的料全部都不能用，因為有切過痕跡的 鋁包板就不能用了，骨架全部拆，應該是扣除東向有部分沒 拆除外，所有骨架跟鋁包板都有拆除，鋁包板是不能用了， 都是用新的，骨架有留一些舊的，我記得是除了東向有部分 外，全部都換新了。(被告訴訟代理人提示本院卷第153頁問 ：112 年4 月12日證人稱毛答應我今天要拆完，結果擺著事 發至今兩週發生當天說是45天剩下30天了。昨天問再45天， 到底要幾個45天？請問這對話是什麼意思？）毛先生答應我 們45天要修改完成結果兩週後根本沒有動作，所以我就問原 告負責人到底要多久，因為離45天不遠了，但是我沒有看到 任何進度，他有回覆我會拆完，過了幾天回覆我已經全數拆 完，但事實上就是沒有拆完，最後我通知他離場時都還沒有 拆完等語（見本院卷二第386至399頁）。 　⒋證人林佳音證述：我在被告公司擔任工地主任，負責工地現 場人員調派、材料的進出管制、工地安排。我有參與本件工 程，擔任本件工程工地主任，除了休假之外，每日都有去， 　　我不清楚工程期間，工程項目做外觀的鋁包板、鋁格柵、玻 璃欄杆。原告第一次進場施作確切時間我沒有很確定，不過 是我任職後進場的，原告不是最後一個進場，骨架先進場， 骨架下好後，鋁包板是最後安裝的，是配合工地的進度，被 告請原告進場再進場。時間不太記得了，骨架進場的時候泥 作有進場還沒有施作完畢，外觀部分骨架可以先作，然後泥 作再去收尾，因為骨架是固定在RC上面，泥作先打底層，磁 磚再進來，骨架在泥作打底層前就進了，骨架沒有限制從樓 上或樓下開始做，本件骨架是從樓上往下，因為原告有三組 人員進 場，有些從樓上往下，有些由下往上，到頂樓的底 板就是15樓的天花板，左右向是2 樓天花板到15樓的天花板 ，正面是從3 樓的地板到15樓的天花板，應該是112年年初 才完成骨架。鋁包板材料進場的時間好像112年3月份，材料 進來歸進來，施作是另外再約時間，詳細時間不記得，完成 時間也不記得了，鋁包板應該有做了10層，是由上往下做， 就是從第15層開始做，後面沒有做的原因是因為上面的部分 有發現螺絲鎖到窗戶，板材中間間距大小不同，因為依照圖 說矽利康是打1.5公分，但是他們有的是2公分、2.5公分、3 公分甚至到4 公分不等，板材沒有鎖在骨架上，現場板材裁 接不平，是斜的，導致矽利康是斜的，打得不平順，窗戶無 法開啟，我跟經理查理元巡工地的時候發現的，發現間隙大 小不一的時候，有傳訊息給原告的毛昱凱，詢問他這個大小 是否為正確，毛昱凱說範圍可以在2-2.5 公分，其他的瑕疵 也有告訴毛昱凱，師傅把鎖到窗戶上面的螺絲拆掉重新鎖上 ，但是已經毀損窗戶，修繕部分我們有通知原告，都是用LI NE跟照片來通知原告，大部分是電話開擴音三方會談。（法 官問：有無在112 年3 月或4 月間，你、查理元、毛昱凱、 原告法定代理人四人在被告公司或工地兩次討論過關於板材 或是鋁格柵瑕疵問題？）有在工地兩次討論到，四個人在一 起討論矽利康部分，還有玻璃欄杆部分，玻璃欄杆高度部分 的問題。鋁格柵原告有施作固定件，有安裝但沒有安裝完成 ，安裝到15樓到10樓，但是上下鐵件不對稱，沒有一直線， 還有上面鐵件開口過大，開口過大的時候我告訴毛昱凱，毛 昱凱回我到時候用鋁板收掉，然後上下不對稱的部分可以之 後微調，在毛昱凱安裝完部的時候我有發現就有告訴毛昱凱 ，但是毛昱凱的回答就是可以微調。玻璃欄杆有做屋頂，尚 有四小片沒有做，且下面的都沒有做，因為鋁包板的材料來 不及進來，被告因為鋁包板瑕疵未修正的問題叫原告不要再 繼續做，所以後續的格柵和玻璃欄杆都沒有做了，我和查理 元等四人在工地現場兩次討論到瑕疵的問題內容為：一、鋁 板和我的石材有交接面的問題，空隙過大，板材沒有鎖在骨 料上，螺絲鎖在窗框上面，我們要求原告改善，原告說會把 有瑕疵的板材全部拆下來回加工廠重新處理，譬如版料長度 不夠長，尺寸不對，會有螺絲外露情形，要板材拆回去重新 下料換新的板材，尺寸過大可以裁切小再鎖，如果現場裁切 過小，會造成長度不足，螺絲鎖在窗框上面，就一定要重新 下料，尺寸過小硬鎖上去會造成尺寸不對，我記得這兩次主 要是講板材的問題，毛昱凱有承諾兩到三個禮拜會去處理， 兩到三週料好了就會進到工地，而且料進來師傅會跟著進場 ，毛昱凱都沒有明確說時間，我沒有印象有什麼45天，兩到 三週後也沒有進料進來，板材是有拆掉，但不是一次拆，他 是邊拆邊做，有的是拆了發現不行再將板材載回去，如果拆 了發現板材是過大現場可以裁切板材可以繼續用，如果過小 板材就要拆回去，所以當時外觀看就是有些有拆有些沒有， 修補後看到空隙還是3-4 公分，今天我的料如果是合的板材 空隙是一樣的，應該都是1.5 公分，但是新進的板材還是有 空隙過大的問題，空隙的問題有可能是左右，螺絲的問題可 能是前後，今天如果原告只有處理前後向而沒有處理左右向 還是會有空隙的問題。（法官提示原證12號第1頁問：妳於1 12 年6 月5 日傳訊給毛昱凱「正向剩下的料何時會進場？ 」，所指為何？）因為他有說要再回去修改，修改時現場拆 掉的數量和來的數量有落差，我才會問其他的東西什麼時候 才會來。112 年3月中有四個人討論過如何修補瑕疵，當時 說2-3 週會進料進來師傅也會跟著進來，但是2-3 週後料並 沒有進來，而且他是之後斷斷續續的進來，已經超過2-3 週 了，進來的料量也不夠，進來的料裡面還有舊料就是有加工 過痕跡的料，像是拼接上去的板材，這種公司當然不會接受 ，我也跟毛昱凱反應過，毛昱凱怎麼回答我不記得，我也有 跟查理元反應過，但是查理元如何跟毛昱凱說我就不清楚。 112 年3 月的時候骨架應該都做完了，鋁包板沒有全部裝上 去，而且還有瑕疵，3 月的時候就有討論如何修補這個瑕疵 ，不過修補的材料沒有在2-3 週進來，之後送進來的料還有 不足量或舊料的問題。（法官提示原證12號第8 頁、第10頁 問：妳於112 年6 月10日(周六) 傳訊「最晚星期三要給我 」，毛昱凱於同年月11日回覆：「料星期三到40片」，所指 為何？）前面所講修補用的鋁包板料沒有陸續進到工地，我 要求毛昱凱最晚星期三要進來，當時毛昱凱回答的內容，當 時公司對於毛昱凱講的修補時間都一再給他機會，時間卻一 延再延，做的又沒有符合契約的約定依圖施作，我前面所說 邊修邊補是左右鋁包板的部分，而前後兩向需要板材到了才 能修補，但因為料沒有進完全，所以修補就是東一塊西一塊 ，所以我才會傳「最晚星期三要給我」，就是要把料全部進 來。（法官問：是否知道公司在6月11日已經通知原告不要 進場？）我知道有講不要進場，確切告訴我們這件事情的日 期我不記得了。應該是在112 年6 月10日還沒有通知我不要 原告進場，所以我才會通知原告要進料的事情，不然我根本 不會發這個通知。（原告訴訟代理人問：證人剛剛所述鋁包 板尺寸過大，現場裁切後繼續裝上去使用，你們公司可以接 受這種方式嗎？）裁切後如果尺寸夠準確看不出來的狀況下 ，公司可以接受，因為鋁包板原則上在工廠做裁切、加工烤 漆最後出場，如果在現場裁切漆會掉板材有可能凹損，如果 現場裁切後的板材看起來像沒有問題，公司也才會接受，現 場裁切可能會有一些失誤，公司就不能接受，所以縱使是現 場裁切還是要經過檢查看看有沒有問題。（原告訴訟代理人 問：裁切後沒有問題的公司可以接受的數量大概多少？）我 沒有看，因為還沒有整個修補完成，如果我當下有看到會制 止的就是現場裁切完看起來就是像狗啃一樣，我當下就是表 示這片不能用，要重新下料。（法官問：有無印象在112 年 3 月到5 月間，你與毛昱凱或是張惠美有用電話或是ＬＩＮＥ等 通信軟體或是現場討論過瑕疵修補？）有，應該是112 年3 月多的時候，我跟毛昱凱在工地的背向陽台上問他這個縫隙 是你們認可的嗎？毛昱凱回答我2-2.5公分以內都是正常的 都可以用矽利康收掉，在不同天我發現問題就會跟毛昱凱， 有談到格柵鐵件開口的事，但沒有講到垂直不一致的事，毛 昱凱的回答就是用鋁板收掉，鋁包板和石材的間隙，還有沒 有鎖在骨架上的問題，曾經也在112 年3-5月間於工地現場 向毛昱凱講過。2-3 週進料那個就是板材修正，不過談到的 確切時間我不記得，但也是跟毛昱凱講的，都是毛昱凱在現 場，張惠美沒有在現場。螺絲鎖在防水層上造成漏水也是跟 毛昱凱說，我都是看到後跟毛昱凱說，然後說要先拆掉，我 要補防水層，補完後之後你們再重新安裝，就是剛剛問我的 112 年5 月23日對話框內容。我都是在現場跟毛昱凱反應瑕 疵情形，但是毛昱凱都是講一個大約的日期，大約何時可以 進場，都不會壓確切的日期等語（本院卷二第412至423頁） 。 　⒌證人查建志證稱：我在被告公司擔任董事，職務內容為財務 管理，我有參與本件工程的進出帳，現場我不負責，偶爾到 現場巡一下，但沒有管工程部分。完成的部分我有事後看照 片，是現場工地查理元照給我的，之後我有跟原告公司到現 場去看，核對有做的部分，幾乎都是做錯的，例如尺寸不對 縫隙過大，我參與的部分就是做完一部分時去現場看情形， 我去看的時間大概是在112 年3 月底左右，我看到玻璃欄杆 幾乎沒有做，只有底座而已，沒有任何的玻璃、橫桿在現場 ，底座指的是固定玻璃的骨架，鋁包板幾乎都完成了，但是 就是99% 都是錯誤的，鋁格柵都沒有安裝，但是有看到料在 現場，我是先看到照片，發現有錯誤，再跟原告張小姐約到 現場，現場的人員包含我、查理元、張小姐跟毛先生、林佳 音，林佳音可能沒有全程跟著我們，現場看是看很多，但是 不是全部都看，是抽幾層看，就發現全錯，原告有承諾我們 一個時間要改善，大概是一個半月左右，就是5 月中上下， 他會全部改善完成，因為錯誤是很明顯的，外行看都可以看 得出來錯誤，例如板子是晃動的，縫隙非常大，甚至是鎖在 防水層或是窗框上打一個洞，在看現場的時候，原告有時候 強詞奪理，例如說洞是臨時固定在窗框上，但是實際上已經 有洞了，無法復原，原告也同意這些都要全部改善，之後快 到5 月中的約定時間，聽現場查理元講說整個進度包含料都 還沒有進來，所以5 月中不可能完成，故我又約了原告的人 員來我公司談，大概是5 月中的前5、6天左右，人員有我、 查理元、張小姐、毛昱凱四個人，我問原告承諾5 月中，為 何料還沒有進來，他們說有在處理在趕工，聽說後來現場有 再給他們一點時間，所以5 月中的這次會議就是原告表示再 給他們一點時間，他們盡量趕，料在做了等等，結論就是這 樣，後來回來的料不是新的料，只有少部分是新的料，大部 分都是用舊的料回去改完再回來裝，裝上去的切割痕跡都在 ，因為骨架已經固定好，改完後鋁包板的料尺寸不符也無法 再裝上去，第二次開完會之後，我就沒有到現場去看，只有 看照片，後來因為一延再延，導致我成本很高，所以發文通 知原告請他們不要再進我們工地，只好找別的工班就是陳政 男等語（見本院卷二第434至442頁）。 　⒍證人陳政男證述：我是政鴻公司的受僱人，擔任工務經理， 負責工地現場，政鴻公司是做金屬工程，我有參與本件工程 ，是後來請我們公司去現場把沒有做完的做完，因為現場做 的歪七扭八，例如現場的矽利康縫大小不一，還有防水有破 壞，鋁窗部分有的鎖螺絲鎖壞了，所以請政鴻公司把鋁包板 拆下來重新施作，另外還有施作鋁格柵和玻璃欄杆。如果板 子的長度不夠長，已經無法施作，就只能換新的板子，有的 是太長，如果切太多現場要花費的工錢就不划算，拆下來的 鋁板跟被告說放在工地的每一層的哪裡，由被告自行處理等 語（見本院卷二第443至450頁）。 　⒎證人毛昱凱證稱：工地主任王先生在112 年5 月底左右有約 我去驗收，我有去，現場只有我跟王主任，有逐層看，有一 些鋁板的缺失，要做切割，我有提出問題RC的面要3 公分給 我，但他們沒有，這只是口頭上說，是在進場叫完貨就有告 知，他們也有叫我保留3 公分，但最後不足3 公分，但是因 為他們叫我趕工，所以我還是裝上去了，我在鋁包板安裝前 有跟王主任和林佳音反應保留不夠，但是他叫我繼續施作， 叫我先裝，因為RC的面沒有留3 公分，所以我的料會超過， 所以要切，我在做的時候就有切，驗收時說板材有切過所以 不合格，也有螺絲鎖在鋁骨架上面，（法官問：有無在112 年3 月間你、查理元、查建志、張惠美有無兩次在工地現場 或被告公司討論關於鋁包板及鋁格柵等瑕疵如何修補的問題 ？）有大概兩次，就是我剛剛說的業主認為的瑕疵，業主認 為的瑕疵就是鋁板過長切除、螺絲穿錯的地方，我有答應部 分重做，不是全部重做，過長拆除部分要拆掉重新換新的鋁 板，螺絲穿錯部分拔掉螺絲後補土再現場噴漆，但被告不同 意，要求要全部拆除，我當時有答應他45天要修補完，後來 也有修補，但沒有全部完成，到6 月12日就叫我們不要做， 有修補的就是更換鋁板，新鋁板已經全部到現場了，但還沒 有全部安裝完成，該拆的部分已經拆了，只是還沒有全部安 裝完成就叫我們不要做了，過程中有新做的跟舊板，被告沒 有反應舊板不能安裝。(法官問：除了你剛剛說的在112 年4 月中旬兩次四個人在場，有口頭討論瑕疵修補的問題外， 有無其他書面或是LINE等通信軟體對話紀錄談到瑕疵修補的 事情？）我有答應45天要修補，在這45天當中也有講到欄杆 修改他們也同意，我剛剛講的是45天是指我同意45天材料要 進場，並不是45天要完成，我當場是這樣講的。等語（見本 院卷二第400至406頁）。 　⒏另觀之查理元、毛昱凱、林佳音、張惠美相互間之LINE對話 內容： 　⑴查理元於112年3月9日、同年月13日、同年月20日傳送：「欄 杆玻璃已下單未裁切（大約4月初），格柵已下單（進貨也 是4月初）骨架都上去那麼久了?為什麼現在才裁切？工地叫 一動你才一動嗎？我月中要下架你4月分到還要安裝打矽利 康要拖我到5.6月嗎？」；「你的鋁包…只來1/4」；「東西 的料呢」，毛昱凱則回稱：「在安裝了16樓」（見本院卷一 第109頁），另查理元於112年3月25日、同年月28日傳送： 「你料下錯了」、「上下都錯」、「而且沒有留卸水口」、 「怎麼處理」；「月底了你3樓的料呢」，毛昱凱則答稱： 「骨架可先行施作」（見本院卷一第109頁），112年3月29 日查理元傳送：「其他的人能做的欄杆趕快來幫我做」、「 還有格柵」（見本院卷一第111頁），112年4月6日、同年月 7日、同年月10日、同年月12日查理元傳送：「我的欄杆跟 格柵呢」；「人依舊沒來，別忘了你的星期三要拆完」；「 你答應我這周三要拆完」、「拆旳完嗎」、「人呢」；「為 什麼這些不用改？你在跟我開玩笑嗎」（見本院卷一第111 、113頁），於112年4月17日、同年月18日查理元傳送：「 立面還是縫很大」、「何時要修改骨架」；「⒈你的鋁包進 度 ?⒉隔柵在哪？⒊玻璃欄杆在哪？」、「為什麼生銹」，於 112年4月20日毛昱凱答稱：「⒈112/05/15預計鋁板進場。⒉ 玻璃不鏽鋼表面產生的水痕，於玻璃安裝前會進行清潔」， 查理元則詢問：「清潔完會不會再銹」（見本院卷一第115 頁），於112年4月21日查理元傳送：「佳音說通知你一個月 了，請你週末前移走不然我全部處理掉了」，毛昱凱則回稱 ：「可以麻煩點工幫我請到可以放的地方因為了還要用」， 於112年4月22日查理元傳送：「格柵玻璃呢？」，毛昱凱回 稱：「玻璃5月4日進廠、5/10格柵」，查理元繼而詢問：「 5月底能做完嗎含矽利康」、「那生鏽呢？」，毛昱凱回答 ：「玻璃安裝前會進行清潔」，查理元再詢問：「清潔會不 會再銹？」，毛昱凱答稱：「不會」（見本院卷一第117頁 ），於112年4月30日查理元就112年4月20日毛昱凱答稱：「 ⒈112/05/15預計鋁板進場。⒉…」部分詢問：「這會跳票嗎？ 」、「格柵會跳票嗎？」（見本院卷一第117、119頁），於 112年5月7日查理元詢問 :「骨架不用改嗎？」，毛昱凱回 稱：「骨架部份是沒問題的」，而於112年5月8日查理元再 回覆：「你骨架有問題明天下午跟你約工地」（見本院卷一 第119頁），於112年5月12日毛昱凱傳送玻璃之圖片，查理 元回稱：「怎麼不是荼色…」、「我不是說茶色…我整棟都茶 色」（見本院卷一第119、121頁），於112年5月16日查理元 傳送：「不是加工好為什麼現場還在修剪」（見本院卷一第 121頁），於112年5月20日查理元傳送：「你還有很多該拆 的沒有拆東西向」（見本院卷一第123頁），於112年5月27 日查理元傳送：「等你烙」、「＊料」、「玻璃欄杆鋁包格 柵」、「幾號？」，於112年5月31日查理元傳送：「鋁包能 量不夠料進來不夠人手也不夠」，於112年6月1日查理元傳 送：「欄杆有時間了嗎？今天進了鋁包下一批時間？師傅何 時會加人手」，於112年6月2日查理元傳送：「什麼是造型 鋁板？」、「我鋁板數量合約不是早跟你簽好了？」、「你 先快點把這些缺失收完吧？」（見本院卷一第125頁），查 理元於112年6月2日、同年月3日傳送：「毛先生我現在壓力 真的非常大…起初我對你的話沒有半點懷疑，即使4月初發現 你的錯誤我仍然選擇相信你，你5月中料到的時候我以為我 能鬆一口氣，結果兩個禮拜過去你裝的還是跟當初沒差多少 …一堆有問題還是大問題…我在公司負責工地，拆架已經比當 初說好的延誤一個半月，到今天跟你巡工地看到你茫然的臉 ，我知道你說的6月中拆架根本不可能，拆架依舊遙遙無期… 」、「我辦事不力，我暫時退出民權1.2期的事務，現在全 權交由王家祥主任…」（見本院卷一第127頁）。 　⑵112年3月27日林佳音傳送：「這些料是」、「請交代」，毛 昱凱回覆：「沒分的」，林佳音又傳送：「還沒解釋」、「 上面鋁包為什麼有空隙」，毛昱凱稱：「要打矽膠」（見本 院卷一第131頁），於112年3月30日林佳音傳送：「多的料 撤走」、「不然進不了貨」、「現場看了縫還是大於2」、 「現場看到背向一堆還是大於2公分」、「請拆掉一併處理 」、「左右側為什麼不一併處理」（見本院卷一第133頁） ，於112年4月10日林佳音傳送：「縫都到3公分」、「車子 時間請訂出來」（見本院卷一第133頁），於112年4月12日 毛昱凱回稱：「我明天告訴你」，林佳音傳送：「一天拖過 一天」、「那明天的工我不叫了」、「我明天還有樓梯料要 進鋁包不載走我根本沒地方疊料，各樓層料不可能下來」( 見本院卷一第135頁)，於112年4月17日林佳音傳送：「你現 場室內還有鋁包」、「鐵怎麼那麼多…走廊都快沒地方放了 」、「這些物料已經叫移很多次了」（見本院卷一第135頁 ），於112年5月23日林佳音傳送：「左右的鋁包骨架」、「 如有上述要拆，粉完回裝」、「骨料沒切」、「6樓」、「 七樓骨料也沒切」，另112年6月5日林佳音傳送：「正向的 料哩」、「請問何時會進來」、「剩下的料請問何時會進場 」、「請盡速回復」，而毛昱凱傳送112.05工程計價單（華 誼建設—嵩琦）.pdf，林佳音則回稱：「給王主任」，毛昱 凱回答：「有給王主任」，林佳音又稱：「剛剛看了」、「 你格柵沒有安裝」、「你這樣會被打槍」，毛昱凱又再傳送 112.5工程計價單（華誼建設—嵩琦）修正版2.pdf，嗣於112 年6月7日林佳音又傳送「處理掉」、「瓦斯要進料」，於11 2年6月8日毛昱凱傳送：「矽膠會配合拆架旁邊跟著收」， 林佳音又詢問：「怎麼拆」、「到13樓」、「星期二把舌片 完成」，毛昱凱嗣又傳送：「明天進版時間」，林佳音詢問 ：「幾版」，毛昱凱答稱：「2版」，林佳音再問：「哪邊 的料」，毛昱凱回稱：「東西向跟背向」，林佳音詢問：「 東西向幾樓」，毛昱凱回答：「東西向補板的部」，於112 年6月10日林佳音詢問：「師傅怎麼沒來」、「你的師傅勒 」，毛昱凱回稱：「快到了」，林佳音則稱：「鋁包師傅」 、「不是矽利康」、「鋁包板師傅勒」、「回答我」、「人 怎麼沒來」、「現場都做完？」、「壁拉」、「請儘速處理 」、「最晚星期三要給我」，於112年6月11日毛昱凱傳送： 「可以麻煩開一下電梯嗎要上樓打矽膠」，林佳音回答：「 好」、「鋁包勒」、「今天只有矽利康進來嗎」，毛昱凱回 答：「鋁明天」，林佳音又問：「人到？料勒」，毛昱凱答 稱：「追料」，林佳音再傳送：「是明天到料嗎」、「明天 是到料還是人進來」，毛昱凱回答：「料星期三到約40片明 早上會再定時間」，於112年6月12日林佳音傳送：「你在現 場？」、「請問您是在？」、「請問您跟師傅在現場做什麼 ？」、「上頭有下指示請離開工地」（見本院卷二第129至1 38、348頁）。 　⑶於112年4月12日查理元傳送：「正向都沒拆」、「全部都不 用改嗎?那我煩你們幹嘛」，張惠美回稱：「明天會進場拆 ，謝謝」，查理元再稱：「毛答應我今天要拆完，結果擺著 。事發至今已2週，發生當天說45天，剩30天了。昨天問再4 5天，到底要幾個45天？」、「拜託禮拜五全部拆完」，於1 12年4月15日查理元問：「拆完了嗎？」，張惠美回答：「 早安：該拆的都拆了」（見本院卷一第153頁），於112年4 月17日查理元傳送：「立面還是縫很大」、「何時要修改骨 架？」、「為什麼生銹」，於112年4月24日查理元傳送：「 清潔後不到1個又銹了，怎麼辦」、「另毛還沒回我玻璃欄 杆跟格柵時間，已經4月底了」、「他回我了」、「那生鏽 呢…」、「張老闆請你回一下」，張惠美於同年月25日回稱 ：「這是水銹，布稍擦就沒了，等玻璃欄杆做好再做整理即 可，現在現場工班在量玻璃欄杆尺寸了，謝謝您」，查理元 又傳送：「你這樣一直銹怎麼搞」、「不鏽鋼為什麼會生鏽 ，那我怎麼交」，張惠美回稱：「那是304不銹鋼是水銹， 等我全部整理完您就清楚了，謝謝您」（見本院卷一第155 、157頁），於112年5月16日查理元傳送：「鋁包板又再度 跳票」，張惠美答稱：「不在安排車輛」，查理元又稱：「 不加工好為什麼現場還在修剪」（見本院卷一第159頁）。 另查理元於112年5月29日、同年月31日傳送：「欄杆鋁包真 的需要你幫幫忙」、「鋁包能量不夠料進來不夠人手也不夠 」、「還有100%的欄杆」，張惠美則回稱：「鋁包板明天進 料、人手還會增加、謝謝您」、「已下料製造中」（見本院 卷一第33至41頁、本院卷二第295至頁）。於112年6月2日查 理元傳送：「毛先生我現在壓力真的非常大…起初我對你的 話沒有半點懷疑，即使4月初發現你的錯誤我仍然選擇相信 你，你5月中料到的時候我以為我能鬆一口氣，結果兩個禮 拜過去你裝的還是跟當初沒差多少…一堆有問題還是大問題… 我在公司負責工地，拆架已經比當初說好的延誤一個半月， 到今天跟你巡工地看到你茫然的臉，我知道你說的6月中拆 架根本不可能，拆架依舊遙遙無期…」、「張老闆也請你告 訴我…」，同年月3日查理元又傳送：「我辦事不力，我暫時 退出民權1.2期的事務，現在全權交由王家祥主任…」，王惠 美回稱：「怎麼會這樣真對不起您、其實我前幾天是在工廠 監督、等整個料完全進料、非常抱歉」，於112年6月5日查 理元復傳送：「你能快就盡量快，這樣你也好讓王主任跟大 老闆商量，我言盡於此了，後會有期」，再於112年6月11日 傳送：「張老闆：李主任跟我回報說：您的鋁包板師傅前天 下班前跟他說沒收到嵩琦的工錢。他們當天下班就收工具離 開了。昨天林主任問毛先生師傅去哪了，毛先生回說：師傅 出去外面做，明天進來做。結果今天師傅依舊沒進來。…從 現在這一刻起我代表公司不准你們的人再進入本公司華誼建 設的任何工地，我會請律師跟你們公司聯繫」，張惠美則回 覆：「師傅是在跟我調假今早已談好明早進場、且所有欄桿 也已安排這星期所有料進場安裝」，查理元則傳送0000000 函催嵩琦公司.pdf，並於112年6月12日再傳送：「我週日已 請你們不要在派人進來，已給你們看律師函，今天你們又帶 師傅到現場且不顧現場阻止硬要進我們工地，我請現場錄影 存證。請你們離開！」，張惠美則回覆：「抱歉我無法不進 去將未完成的工項處理完、因尚有欄圖面您也已簽名認尺寸 也經二董早前確認完叫我下料、欄杆料將在這幾天全部進料 、且所有材料錢皆已付給材料商」、「請您不要隨意動我在 工地材料、才不致違法、謝謝您」，查理元再回稱：「我圖 面簽完，但你們遲遲沒有進場，你跟我老闆說『沒有簽報價 單無法備料』，報價單沒有人有簽，我實在無法認同你已經 下料備料這件事，…再來我嚴重質疑你們的施工專業度，再 把欄杆做的跟鋁包板一樣爛，再2度拆掉重做，我可無法承 受。總之請你們離開有什麼事工地外跟律師談」，張惠美則 答稱：「二老闆電話告知說圖面已確定趕快下單、後面又請 王主任告知說要先做模型、反反覆覆、但我材料也都要進來 再者每次碰到要請款日貴公司都會拖延找了很多藉口塘塞、 不應是華誼大建商對小包商欺壓態度」、「要叫嵩琦出場除 了付我做過的工程款及所有材料」，查理元回答：「事實擺 在眼前，你們毫無施工專業度可言，東西還掛在我工外牆上 ，錯誤百出鋁包板切來切去還鎖螺絲在我鋁窗上，無法接受 ，…事發3月至今，當初說趕進新料45天至5月中完成，如今 已6/12，完成1/5都沒有，現場還一堆舊料拿去加工…」、「 我會請工地蒐證，向派出所備案，再請律師今天寄律師函給 你」，張惠美又稱：「您今天突然拒絕不讓我工班進場完全 沒有理由，當初這個合約貴公司請嵩琦進場施作、我們也依 照合約進場施工施做、我們工已經派了料也進了，…貴公司 甚至連之前應該給付嵩琦的工程款幾經催討，貴公司也都藉 故推託不願付款…另外本公司在貴公司工地現場的料件，本 公司也都有相當的存證，貴公司除了應該立即將材料件返還 給本公司之外，且若有發生短少、損壞之類的狀況，本公司 也定會追究貴公司以貴公司現場工地人員的民、刑事責任！ 」，於112年6月13日查理元傳送：「今天已第2天未經允許 擅闖我工地，現場已錄影蒐證，監視器畫面皆有留證，請你 們離開」，於112年6月17日再傳送：「你做的欄杆樣品奇差 無比，毛當初跟我說用焊的固定，現在竟用螺絲螺帽做固定 ，而且還不用化妝螺帽，你們真的把我外牆當鐵皮屋在做， 這樣還要180000/m？真的好險沒簽你的報價單給你，你做這 麼差又沒和我確認樣品就單方面說你下料了，我無法接受。 我正式跟你說：『你做的欄杆與當初說的不同、簽約圖面上 不同和合約上說的烤漆不同，根本無法使用。』以上。」， 張惠美回答：「因112年5月22日報價至今業主尚未簽呈，本 公司僅先行於112年6月9日預製（半成品）乙式待業主核定 ，再以業主核定之版本焊燒固定完成。但待核定之同時亦接 獲即112年6月12日不得進場之通知。以上新增欄桿的價格18 000元圖檔經您簽名確認完成、且新增欄杆依法定規範製定 、規格、尺寸與舊合約不盡相同、請您問一下貴公司王家祥 主任較為清楚了解…」（見本院卷二第298至318頁）。　　 　⒐由上開證人證詞及兩造員工、負責人對話內容可知，被告於1 12年3月間已發現原告已施作工作有重大瑕疵，如將固定鋁 包板之螺絲錯誤鎖在窗戶、骨架施工錯誤鎖在外牆防水層， 致下雨時發生漏水或鋁包板易發生鬆動掉落之危險，及因原 告未確實按鋁包板施工圖所示統一寬度1.5公分施作矽利康 ，實際施作矽利康寬度為3至5公分，致交屋時遭客戶質疑外 觀施工品質，另已施作之鋁格柵固定件存有上下沒有位於同 一直線位置等瑕疵，而被告於112年3月間與原告工務部副總 毛昱凱及原告負責人反應上開瑕疵存在，並提出現場瑕疵照 片予原告確認，毛昱凱及張惠美也當場承諾於45天即至遲應 於112年5月中修補完成，然嗣後原告於上開合意承諾修改後 之兩周內，均未派員拆除修改，且經被告嗣後追蹤原告修改 進度，發見原告僅陸續拆除部分之鋁包板，截至112年5月底 ，原告並未完成上開瑕疵全部修補工作，其中，鋁包板瑕疵 拆除及修補工作，原告僅進行部分之新料鋁包板修補東向立 面位置之瑕疵，其餘瑕疵位置之鋁包板則未完成拆除、新料 進貨及修補工作，原告大部分係以陸續到場之舊料加工之鋁 包板材料修補，被告旋向毛昱凱表示應使用新料修補鋁包板 ，並禁止原告使用舊料加工之鋁包板安裝修補，此時已逾兩 造合意之上開瑕疵修補期限，被告遂於112年6月初以LINE及 訊息通知毛昱凱及張惠美不用進場。足見被告於112年3月間 因發現原告施作之鋁包板及骨架、玻璃欄桿等有重大瑕疵， 已催告原告修補，原告並已承諾於45天內改善，惟至112年6 月原告仍未修補完成，除進度遲緩外，原告修補鋁包板使用 之材料仍為裁切加工之舊料，並非新料，修補後之鋁包板仍 有空隙3至4公分之過大瑕疵，而非合於尺寸之容許空隙1.5 公分，致影響被告之工程進度，被告始於112年6月9日以律 師函通知原告，主張因原告進貨不足且現場施工人員短缺導 致工程延宕，且施工品質不佳並有諸多瑕疵，包括下錯料、 未預留洩水口、施作尺寸錯誤、生鏽等瑕疵一再發生，且施 作過程更多次破壞已完成窗戶、防水層等，被告一再催告請 其儘速修繕，以免延宕工進度，詎原告仍未改善，依民法第 497條規定被告將另行發包第三人接手後續修繕及施工，因 此所生額外之損失及費用，被告將自工程款予以抵扣，如有 不足將向原告求償等語（見本院卷一第55、56頁），並通知 原告不得再進場。綜合上情，堪認被告依民法第497條規定 ，將修補及未完工部分另行發包第三人改善或繼續其工作， 應屬有據。至證人毛昱凱雖證述45天是指材料進場時間等語 ，惟定作人在意者為瑕疵何時修補完成，自不可能與承攬人 僅約定修補材料進場日期而未約定修補完成日期，堪認該45 日應以證人查理元所證述係修補期間較合乎常情而可採。 　⒑原告雖主張：⑴就滲漏水問題，鋁包與石材、磁磚及鋁窗皆有 界面重疊問題，滲漏水問題不應完全歸責於原告；被告所稱 骨料外露、開孔、包板切割等皆是做為預留格柵及玻璃預留 孔，其因是考量台灣屬地震帶及地震頻繁，需預留至少1.5 公分之矽利康縫以應變地震搖晃時的位移，且樓層愈高位移 愈大，矽利康預留縫會愈寬；螺絲鎖固鋁窗問題，因工班稱 被告未預留鎖固位置，故暫時固定於鋁窗上，確實為原告工 班之疏忽，原告亦不推諉，當時亦向被告保證會補防水後噴 漆復原修繕；原告鋁包板安裝完成後，需進行細部調整，矽 利康在未施打前不會有矽利康施打不實的疑慮；⑵就施工部 分，被告所稱包板高度過低（降低）、骨架不合、螺絲無鎖 固、包板凹陷、鋁窗距離、縫隙（間隙）與鋁窗產生的界面 等問題，因鋁板安裝完成後，需細部調整其上下高度、鎖固 螺絲、螺栓；被告所稱鋁包板與鋁窗間隙問題，因原告安裝 鋁包板時，被告的磁磚尚未貼覆及保留粉刷層給原告，應是 磁磚及RC廠商的問題；被告所稱鎖耳顏色不符問題，被告於 原告施工時就已知道顏色是不銹鋼原色，並未告知需符合鋁 板顏色；⑶就材料問題，廢料、材料不符問題，鋁包板備料 前，事先尋問被告現場主任需預留少公分的磁磚完成面，因 當時現場並未貼覆磁磚，現場主任回答可能需要預留3公分 ，原告於鋁板加工製造時需先扣除3公分的外牆磁完成面， 以利被告磁磚的貼覆及防水層施作，原告工班於安裝鋁板時 反應為何被告沒有預扣3公分，遂向被告現場主任反應，當 時因應趕工需求，一部份鋁板現場裁切鋁板，一部分需重新 下料以符合現場安裝需求，原告當時皆以完成為首要之務， 當務之急；因磁磚及防水層3公分的誤差值，原告需將部份 鋁板運回加工廠，重新折板以利工進；舊料加工問題，因被 告磁磚及防水層未預留3公分的磁磚外牆完成面，以致部份 鋁包板材料再送回加工廠重新折板，致生鋁板修改費用；倒 吊板等問題，原告欲進場施作時，被告就以報警方式處理， 將本公司現場工班及人員趕離工地現場；⑷就鐵鏽生鏽問題 ，本工程所使用的不銹鋼是屬#304材質，其表面形成一層極 薄而堅固細密的穩定鉻氧化膜（防護膜），防止氧原子的繼 續滲入，繼續氧化，而獲得抗鏽蝕的能力，但因不銹鋼產生 水銹的原因眾多，其一：潮溫的空氣中附著與不銹鋼的冷凝 水，將二者連成一個微電池，引發了電化學化應，保護膜受 到破壞後，稱之電化學腐蝕，即為水銹，其二：如在污染的 空氣中（如含有大量硫化物、氧化碳、氧化氮的大氣），遇 冷凝水，形成硫酸、硝酸、醋酸液點，引起的化學腐蝕。以 上情況均可造成不銹鋼表面防護膜的破壞引發銹蝕，所以， 為確保金屬表面永久光亮，不被鏽蝕，必須經常對裝飾不銹 鋼以中性清潔劑或不鏽鋼專用清潔劑清潔擦洗，去除附著物 ，消除引發修飾的外界因素。原告於安裝玻璃或格柵前，均 會加以擦拭乾淨清潔骨架等語，惟查： 　⑴證人毛昱凱雖先證稱林佳曾於做骨架前以口頭通知伊在安裝 鋁包板需先預留3 公分的磁磚厚度一詞，惟嗣後改證稱係伊 跟林佳音說粉刷要1.5 公分，磁磚1.5 公分，總共是3 公分 ，另外還要矽利康1.5 公分，所以共要4.5公分，不是林佳 音通知伊要留的等語，而證人林佳音已否認毛昱凱在施作板 材前有跟其談過要留磁磚厚度3公分事情，證人林佳音並證 述：我們就是依圖施作，1.5 是板材和板材間的矽利康，磁 磚和骨架沒有任何關聯，因為骨架是鎖在RC上，但不能破壞 防水層，但是原告卻有鎖在防水層上面，所以窗邊有漏水問 題，骨架先鎖，磁磚貼完後，然後板材再上，所以我完全沒 有聽過所謂留3公分的事等語（見本院卷二414頁），原告亦 未舉證證明確有需預留3公分或4.5公分之必要，自難認鋁板 長度有誤係因未預留磁磚厚度所致。 　⑵證人查建志證述：因為工序錯誤也不可能尺寸不對，或是鎖 在鋁窗防水層上，或是沒有辦法鎖讓他懸空，因為工序錯誤 頂多是拖到時間，與施工的品質是無關的。（法官問：原告 負責人有無告知RC及磁磚尺寸錯誤、與施工圖不符並當場丈 量給你看？）沒有。（法官提示原證19號第7頁即本院卷二 第261頁，112 年5月10日的對話有無看過，所指內容為何？ ）這個對話就是第二次四個人會談約在我公司見面那次。（ 法官問：該第二次會談中，原告負責人及毛經理有無向你反 應工序紊亂及RC、磁磚尺寸錯誤又不修改導致原告無法施工 這件事情？）沒有，他們講的就是一直在趕工，很抱歉。（ 原告法定代理人問：我們在112 年3 月30日，在工地現場， 我是否有站在台階，用量尺量現場說你的RC與施工圖不同， 而且凹凸不平，我當場給你看電腦裡面你給我的施工圖，有 無這件事？）沒有。（原告法定代理人問：因為RC做錯，凹 凸不平，所以我的包板沒有施作的固定點，所以我就先做一 個假固定，再請證人查建志邀RC的廠商在一樓看如何補救？ ）完全沒有這件事。如果是RC有錯，施作之前就會發現狀況 ，而不是鋁包板施作完被發現有錯誤以後才這樣講，RC並沒 有錯誤，都是平的等語（見本院卷二第439至442頁）。又證 人陳政男於本院訊問：政鴻公司施作本件工程時，有無發生 RC或是磁磚要修改你們才可以修改的情形時，亦證稱：沒有 ，陽台室內的高度有差一點，磁磚跟磁磚介面有差一點點， 我們直接做了，做到蓋掉磁磚的部分，有的是窗戶打不開， 鋁板的高度會影響到窗戶打不開等語（見本院卷二第444頁 ）。另本院訊問：有無因為RC或磁磚施作的錯誤導致你們在 施作本件工程時，需要等RC或磁磚修改後，你們才能施作時 ，證人陳政男亦證稱：沒有，要看圖，因為蓋不掉，鋁板兩 邊有高低差，因為鋁板高度做錯，跟RC或磁磚沒有關係等語 （見本院卷二第444頁）。本院繼而詢問：有無發生過鋁板 拆下來後發現RC做得太凹進去的情形時，證人陳政男復證述 ：我去修改的時候發現問題都是鋁板的問題，不是因為RC或 磁磚有問題才導致鋁板錯誤，沒有這樣的情形，因為修改的 時候都沒有動到RC或磁磚，只要把原本的拆掉，移到正確的 位等語（見本院卷二第444頁）。由上開證人證詞可知，原 告施作之瑕疵與RC、磁磚等其他廠商施作無涉，況若如原告 所稱RC等廠商施作有瑕疵，原告於施作鋁板之前，自應會向 被告反應，而非逕行施作所謂之假固定。 　⑶再參諸證人毛昱凱亦證稱已同意45日進料修補，尚未修補完 即遭被告驅離工地等情，顯見原告施作確有瑕疵，且經被告 催告修補後亦同意修補，然逾期仍未修補完成，且修補後尚 有以舊料修補或仍有瑕疵等問題。至原告對被告所攝照片（ 即本院卷一第161至226、245至506頁）固陳稱無被告所指瑕 疵、係RC問題、可用矽利康施工克服、已修補完成等語（見 本院卷三第26至39頁），惟已為被告否認（見本院卷三第13 1至143頁），證人查理元亦證述被證2-4 是3 月第一次發現 瑕疵後，工地林佳音主任拍的，被證3 是我6 月份拍的，被 證4 不是我拍的，被證5 是我拍的，7 是我拍的，被證3-7 都是6 月份拍的，都是後面清查時拍的等語，本院認依上開 照片確可證原告有被告所指之施工瑕疵且尚未修補完成，且 原告所稱以矽利康填補方式，確會造成外觀、功能之減損， 亦非修補瑕疵之方式，原告上開所稱洵非可採。 　㈢就原告主張玻璃欄桿增高更改樣式部分，證人查理元證稱： （法官問：鋁包板的完成到修改期間，玻璃欄杆做了什麼？ ）我們有請原告加高更改樣式，本來是60公分變成90公分， 就是要修改。原告已經完成的玻璃欄杆立柱時間為何我不大 清楚，大概是111 年年底，後來停下來沒做是為何要問林佳 音，但最後確定只有做立柱，玻璃跟橫杆也還沒有進貨到現 場，因為當時已經同步要求要修改高度，所以要重新報價要 重新給樣品，後來樣品一直沒有提供就給我報價單，我們公 司沒有同意，因為沒有看到樣品，因為已經有鋁包板的事件 我們不放心，所以就沒有繼續做下去，後來又發生通知他們 不用進場就沒有繼續做有下文了，（法官提示原證6 號第1 、2 頁問：對於原告112 年5 月22日提出的追加工程報價單 ，你傳訊給張惠美稱：「有多多要追加沒錯，但我要跟你談 一下價格，但我希望以不拖到時間為前提跟你談價格，我希 望先做成品出來，我們就現況和樣子做一個實際的追加」， 該對話之原因為何？）我有傳這段話，是因為我有簽到玻璃 欄杆增高的施工圖，但沒有樣品，怕跟鋁包板的狀況一樣， 所以我跟他要樣品，樣品等於成品，所以我是跟他要成品， 我的說法是要看過後才簽報價單，我的意思是只要做一個就 可以，應該在電話中跟張小姐說我沒有看到東西不可能簽報 價單，公司也不會同意，因為依照我們廠商的慣例不可能不 簽合約就全部做完，我確定我有講要看到一個成品樣品才要 簽，請他盡快提供。但是後來原告一個都沒有提供，也沒有 看到他有下料，我有看到壹張照片是用木板模擬高度，根本 不是成品。（法官提示原證7 號即112 年5 月18日的施工圖 問：該原告繪製之施工圖上簽名是否為你本人確認後親簽？ ）這是原告給我的，是針對玻璃欄杆60公分改90公分的部分 ，但是因為只有施工圖沒有樣品，所以我們沒有同意原告的 報價單。（法官提示原證6號第3頁本院卷一第39頁問：112 年5 月31日你傳訊給張惠美稱：「還有100 ％的欄杆」，張 惠美隨即回覆「下料製造中」，這段對話的原因及所指為何 ？）意思是欄杆跟我的拆除鷹架有關係，我的意思是說還有 這些事情還沒有完成，我只是在解釋離拆架還有哪些工項沒 有做，張惠美的回答「下料製造中」我的認知是他要給我一 個成品，因為我們報價都還沒有簽，我的意思只是先給我一 個成品看過後才能簽報價單。我剛剛說的用木板模擬的照片 何時傳給我我不記得了，因為我不在現場。（原告訴訟代理 人問：玻璃欄杆變更設計從60公分變成90公分，你也在施工 圖上簽字確認變更，請問這變更是何人決定的？）樣式是我 決定的，價格不是我決定的，價格跟要不要做都是公司決定 的。（被告訴訟代理人提示被證2-1，本院卷第123 頁問： 左上方的圖片是否就是你前稱原告有提供的柵欄加高的圖片 ？）是，就是我剛剛講的木板的示意圖並非成品等語（見本 院卷二第390至394頁）；證人林佳音證述：玻璃欄杆也有增 加高度的問題，應該是差不多同一時間，鋁包板可能完成， 但是還沒有做玻璃的時候，有討論要增高玻璃欄杆，這個部 分被告有提出增高，原告有說會做樣品，毛昱凱在工地現場 用木板示意給我看會怎樣增高，並且向我說會請工廠做一套 樣品給我們看，但後來都沒有做，也沒有給我施工圖面，我 也沒有簽什麼施工圖面 ，報價部分不是我處理，我沒有收 到任何關於報價的問題等語（見本院卷二第413頁）；證人 查建志則證稱：（法官問：有無印象本件工程有無追加工程 部分？）因為數量是實做實算，如果現場丈量比合約多，就 是數量有追加，至於項目部分，我是沒有同意有項目追加， 欄杆我有聽現場說，查理元發現尺寸因為法規的關係需要加 高，因為原告現場做得亂七八糟，所以我跟查理元說先做一 個樣品，但最後樣品也沒有做，我看到的是查理元給我看的 照片，是用木板做的，不是樣品，所以我也不同意，我好像 有看到欄杆加高部分的報價單，但我們並不同意，我當初是 要求一定要先做出樣品，我覺得可以後才可以進一步討論， 免得後來做的一團糟。（法官示本院卷一第17-19頁問：這 三張報價單是否有看過？）有看過，時間點不確定，內容就 是原告說追加的部分，當初沒有同意，我叫他先做樣本給我 看。（法官提示本院卷一第51頁問：施工圖是否有看過？） 有看過，時間點不確定，內容就是欄杆要加高的部分，印象 中也是查理元給我看的，但是我們還是要求要先看到實體的 樣品等語（見本院卷二第436至437頁），再參酌張惠美於11 2年5月22日傳送估價單及「查董您好：以上追加麻煩您確認 簽名、以利進度作業謝謝您」，而查理元回覆：「有多多要 追加沒錯但我要跟你談一下價格」、「但我希望一不拖到時 間為前提跟你談價格」、「＊已不拖」、「我希望先做成品 出來我們就現況和樣子做一個實際的追加」、「18000加之 前的你這樣1米要3萬」（見本院卷二第296、297頁），及張 惠美於112年6月17日傳送之訊息上記載：「因112年5月22日 報價至今業主尚未簽呈，本公司僅先行於112年6月9日預製 造（半成品）乙式待業主核定，再以業主核定版本焊燒固定 完成…」（見本院卷二第317頁），依上可知，原告就欄桿加 高部分雖提出估價單、欄杆尺寸圖說（見本院卷一第51、53 頁），然被告已要求須先做出樣本，始願同意此部分之追加 ，惟原告並未提出樣品，即難認此部分追加業經兩造合意而 得成立該部分之承攬契約。 　㈣又證人毛昱凱雖證稱：（法官提示原證17號第3頁問：於112 年5 月23日，林佳音傳訊「左右的鋁包骨架」、「如有上述 要拆，粉完回裝」給你，此訊息的內容所指為何？）有些骨 架、鋁包板已經安裝上去了，因為被告要做外牆磁磚要粉刷 ，所以叫我先拆除，拆除完後我又裝上去了，隔了一個禮拜 左右，骨架、鋁包板拆除重新安裝要每天5 、6 個工人做一 個禮拜，重新拆除的骨架、鋁包板是東西向的2-15樓的骨架 、鋁包板全部拆除，再重新裝上去，這個部分我有報價，大 概在四月底五月初的時候，鋁包板第一次全部完成是112 年 4 月底5 月初的時候，後來剛做完，因為外牆粉刷緣故，又 拆除東西向2-16的骨架和鋁包板。（法官提示原證2 號第3 頁，本院卷一第21頁問：這份估價單是否就是鋁包板拆掉重 裝所增加費用向被告請款？）是我剛剛說的東西向兩側。（ 法官問：請款後被告如何處置？）我有報價，但他們沒有回 傳。（法官提示原證2 號第1、2 頁，本院卷一第17、19頁 問：這兩份估價單是否就是上開你稱各次追加工程的報價明 細？）第19頁是玻璃欄杆加長，第17頁是現場數量增加部分 。（法官提示第17-21頁三張工程報價單有無經過被告的簽 認？）沒有，玻璃欄杆加高部分被告有同意可以做，我們才 下料的，東西向部分我們有口頭告知，王主任跟林佳音也有 口頭同意我們才拆除的，但事後都沒有簽報價單等語（見本 院卷二第402至404頁)。惟證人林佳音證稱：（法官提示本 院卷二248頁〈應係348頁，本院誤載為248頁〉問：112 年5 月23日，你有傳給毛昱凱說「左右的鋁包骨架」、「如有上 述要拆粉完回裝」，所指為何？）因為他把骨架鎖在防水層 上，破壞防水層，要拆掉，必須要重新塗刷防水層，否則會 漏水。（法官問：在112 年5 月間，是否有發生要做東西向 的外牆磁磚，要粉刷，所以你請毛昱凱將已經安裝上去的骨 架鋁包板拆除再重新裝上去？）沒有發生過這件事情，是因 為要修補骨架鎖在防水層而破壞防水層的問題，才有本院卷 二248 頁的這段對話，112年5月23日對話上面有壹張照片， 就是顯示防水層的關係等語（見本院卷二第416頁）。而觀 之本院卷二第348頁，112年5月23日對話上方確有1張骨架照 片，足見該段對話確係關於防水層修補，並非原告所稱骨架 、鋁包板已經安裝上去了，因為被告要做外牆磁磚要粉刷， 所先拆除嗣後再安裝之情節，原告主張有該部分之工程追加 ，亦非可取。　　 　㈤按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。如 上，被告於原告遲延修補後委由其他廠商施作固屬有據，然 原告已將部分施工、修補材料送至工地現場尚未安裝，被告 自應將尚未施作之材料返還原告，然而，被告雖於112年8月 9日、112年8月25日催告原告取回仍放置於工地現場之材料 ，有被告函、回執在卷可稽（見本院卷二第235至241頁）， 並於112年8月25日函載明請原告於收到通知函後10日內聯絡 工地主任收拾撤離，否則將以廢金屬賣掉代為處理等語，惟 被告上開行為係於已委請陳政男修補瑕疵及施作後續承攬工 作，且告知陳政男可使用現場原告留下之材料之後，原告於 收到上開信函後亦已發函通知被告不得恣意將上開材料丟棄 ，有存證信函在卷可稽（見本院卷二第469、471頁），被告 並未說明並舉證得使用原告之材料，並將部分材料以廢金屬 賣掉之法律依據，是以，被告告知接手修補廠商使用原告之 材料，嗣將未使用之材料以廢金屬賣掉，自屬故意侵害原告 上開材料物權之侵權行為，致原告受有損害，原告依民法第 184條第1項前段規定請求被告賠償，自屬有據。 　㈥原告主張已購買鋁包板等材料，共計707萬5,165元，並提出 成本一覽表、匯款申請書（匯款人證明聯）、報價單、請款 單、工程合約書、報價單明細、取款憑單、請款明細表、請 款總表、出貨單、送貨單為證（見本院卷二第139至222、53 7、538頁），惟被告抗辯原告已施作項目經被告核算總值為 208萬7,656元，並提出現場施作數量表單為證（見本院卷一 第105頁），另被告抗辯現場實際數量為造型鋁板732.64平 方公尺、鋁格柵82樘、屋頂不鏽鋼玻璃烤漆欄杆86平方公尺 、2-15樓陽台不鏽鋼玻璃烤漆欄杆121.7平方公尺（見本院 卷一第519頁），且被告已另行以1,038萬1,140元發包予政 鴻公司為後續修繕及未完工工項等語，並提出工程承攬合約 書、報價單為證（見本院卷一第507至517頁）。經查： 　⒈證人查理元證述：骨料是依照工程進度陸續安裝，但是之後 鋁包板在骨料全部完成後才安裝，現場是全部的骨料完成後 才開始丈量鋁包板的尺寸才下材料，骨料跟鋁包板都是分批 進場的，都是由原告清點，我們只有在完成後才計算數量， 後來鋁包板原告大概做了九成左右，就是四樓以上做得差不 多，就是鋁包板有上去，只剩下矽利康未打，四樓以下都沒 有做，只有做玻璃欄杆的立柱，四樓以下的鋁包板都沒有做 ，骨架有做完，現場沒有其他鋁包板的材料，3至15樓都有 做玻璃欄杆的立柱，橫杆及玻璃都沒有到料，也沒有完成， 只有完成屋頂部分，就是屋頂部分有完成玻璃欄杆的立柱橫 杆跟安裝玻璃，只是有缺玻璃上的裝飾壓條，做完以上項目 時間大概是112年3月，最後大概在112年5月多的時候，他們 有再次進鋁包板的料，料發現是舊料加工並非新料，一部分 新料有在東向，不確定不讓他們進場時，他們有沒有叫新的 料來，但確定沒有放到現場，現場有的料是5月多要去修改 叫的料，原告完成玻璃欄杆立柱時間大概是111年年底，後 來停下來最後確定只有做立柱，玻璃跟橫杆也還沒進貨到現 場，屋頂的裝飾條也停下來。（法官問：在112年3月間，被 告發現鋁包板瑕疵後，除了通知原告修補，原告允諾45天內 修改，4樓以下的鋁包板有無繼續施作？）沒有，因為工程 是上到下，那段期間就是在談修改的事情，我們也沒有不讓 原告繼續施作2-4 樓鋁包板部分，因為當時的焦點就是在上 面的修改，所以當時兩造的重點都放在樓上，確定到被告禁 止原告進場時候，2-4 樓的鋁包板材料都沒有進到工地現場 ，現場有留下的材料就是112 年5 月有叫鋁包板的舊料跟新 料，就是要修改的材料，也不是所有要修改的部分都有進材 料，也不知道可不可以使用，所以最後被告請新的廠商進場 施作的時候，把錯誤的部分拆掉，一併與原告還沒有施作的 舊料跟新料放到地下室1 樓，以信函通知原告取回，但原告 沒有回覆，通知兩次後我們就把它變賣掉。原告是鋁包板， 是最後一個工項，只要原告完成我們整個工程的外牆就完工 了，因為工程鷹架是從上往下拆到一樓，再從一樓搭架回到 三樓，所以原告可以先做4-15樓的鋁包板，骨架是不用等其 他的工項完成就可以安裝，鋁包板是最後一個工項，因為4- 15樓原告完成的鋁包板有瑕疵，所以無法拆除鷹架，就無法 重新搭蓋1-3 樓的鷹架，故2 、3 樓的鋁包板也無法進行。 一直到我們禁止原告進場的那幾天師傅有裝幾扇鋁格柵，張 小姐也有拍照，但後來因為沒有修改不能用被我拆下來，再 請第二包廠商調整固定件後安裝，鋁格柵總共要90樘，原告 有進貨82樘在現場，後來第二包廠商就是修改原告的固定件 並使用原告放置於現場之鋁格柵後安裝完成。（原告訴訟代 理人問：剛才有提到最後被告請新的廠商施作時，把錯誤的 鋁包板拆除，你提到我全面檢查後發現每一個鋁包板都有問 題，請問拆除錯誤的鋁包板是全部還是幾成？）6 　　月初我去查，有一一拍照做為證據提供，廠商是依照他檢查 後有需要重做的數量跟我請款，因為我們是以數量為依據， 我是一一全部檢查，東向部分有部分可以用，沒有完全拆除 ，其他的都拆除了，或是拆了修改，至於拆除後的料全部 　　都不能用，因為有切過痕跡的鋁包板就不能用了，骨架全部 　　拆，應該是扣除東向有部分沒拆除外，所有骨架跟鋁包板都 　　有拆除，鋁包板是不能用了，都是用新的，骨架有留一些舊 　　的，我記得是除了東向有部分外，全部都換新了。（被告訴 訟代理人提示112 年9 月18日民事答辯㈡狀附表即本院卷一 第105頁問：是否證人所製作？）是的。（被告訴訟代理人 問：你製作此表是否為原告公司退場時你統計的數量？）是 的，就是被告不讓原告進場後統計的數量等語（見本院卷二 第386至399頁）。 　⒉證人毛昱凱證述：骨架的貨是一次先送到工地，分到各層去 ，放在各層室內，骨架施作是由下往上做，是從3 樓開始做 ，做到8 樓就停掉了，因為在灌漿，停了快半年，就從9 樓 開始做，做到16樓，16樓是屋頂，屋頂也有做鋁包板，骨架 是全部完成，骨架全部完成時間是112年農曆過年前，鋁包 板是在112 年3 月份開始做，從下往上做，從3 樓開始做， 做到16樓屋突部分，全部都裝上去了，全部都完成了，大概 112 年5 月底就叫我們不要進去做了，（法官問：鋁格柵部 分，你們有無裝上去？）裝了8 樘，112 年5 月的時候，要 裝其他的時候就被趕出來了，所以鋁格柵沒有驗收過。(法 官問：玻璃欄杆部分有無完成？）屋突的玻璃欄杆完成了， 沒有未完成部分，2-15樓部分是不鏽鋼立杆完成，因為被告 要變更欄杆的高度，所以就停下來，有做了壹組高度的視覺 ，就是模擬的高度，一樣用不鏽鋼做的，他們也有同意，我 有給查理元、林佳音、王主任看過，他們都同意，之後我有 報價，但一直沒有回傳，要求我趕快做，所以我在112 年5 月份有下料，有運到工地，有將要增加高度部分的立杆及橫 杆都有運到工地，除了玻璃以外全部的材料都有到工地，是 加兩片不鏽鋼焊在立柱上，當時只有玻璃還沒有下。有修補 的就是更換鋁板，新鋁板已經全部到現場了，但還沒有全部 安裝完成，該拆的部分已經拆了，只是還沒有全部安裝完成 。有修補的就是更換鋁板，新鋁板已經全部到現場了，但還 沒有全部安裝完成，該拆的部分已經拆了，只是還沒有全部 安裝完成。（法官提示原證12號第1頁問：林佳音於112 年6 月5 日傳訊給你「正向剩下的料何時會進場？」，這對話 內容是何意思？）就是林佳音問我修補的料何時進來，之後 修補的料有進來，是在他們不讓原告進去之前，就是在前幾 天全部要修補的料已經送到現場。（法官提示原證12號第8 頁、第10頁，本院卷二第36-38 頁問：林佳音於112 年6 月 10日( 周六) 傳訊「最晚星期三要給我」，你於同年月11日 回覆：「料星期三到40片」，這些對話內容所指為何？）指 的是我鋁板重新下的料，在這段對話之前我已經接到通知叫 我們不要進場，但是我以為只是口頭上告知，我認為我還沒 有做，所以還是繼續進料，我已經在4 月中談到有瑕疵的部 分時就下料了，只是送達時間是六月十幾日。（法官問：11 2 年6 月12、13日連續二天被告是否禁止原告工人進場施作 ？）有。（法官問：112 年6 月12、13日這兩天你有到現場 嗎？你們各請了幾位工人到場趕工？）我有到現場，工人都 到了，因為大門沒有鎖，所以上去做了 　　格柵，做了2 、3 個格柵，也有做一些鋁板，把鋁板裝上去 　　。工人五個人到，不含我等語（見本院卷二第399至406頁） 。 　⒊證人林佳音證稱：骨架完成的時間應該是112年年初才完成骨 架。鋁包板材料進場的時間好像112 年3 月份進場，鋁包板 應該有做了10層，是由上往下做，就是從第15層開始做，鋁 格柵原告有施作固定件，有安裝但沒有安裝完成，安裝到15 樓到10樓，玻璃欄杆有做屋頂，尚有四小片沒有做，且下面 的都沒有做，因為鋁包板的材料來不及進來，被告公司因為 鋁包板瑕疵未修正的問題叫原告不要再繼續做，所以後續的 格柵和玻璃欄杆都沒有做了，毛昱凱有承諾兩到三個禮拜會 去處理，兩到三週料好了就會進到工地，而且料進來師傅會 跟著進場，毛昱凱都沒有明確說時間，我沒有印象有什麼45 天，兩到三週後也沒有進料進來，板材是有拆掉，但不是一 次拆，他是邊拆邊做，有的是拆了發現不行再將板材載回去 ，如果拆了發現板材是過大現場可以裁切板材可以繼續用， 如果過小板材就要拆回去，所以當時外觀看就是有些有拆有 些沒有，修補後看到空隙還是3-4 公分，（法官提示原證15 號，即本院卷二241頁問：112 年1 月6 日華誼工程請款單 上的簽名是否為你本人所親簽？為何會簽名？）是的，因為 這是廠商提送格柵的請款單，料到了會給材料費的款項，施 作後會給另外的款項，第一項是玻璃欄杆合約數量有86，骨 架安裝好了所以先給35％，這個是玻璃欄杆的骨架，鋁格柵 的部分原合約是60樘，現場總共90樘，實際施作82樘，就是 已經裝上去82樘，第三個是屋頂玻璃欄杆追加骨架部分，也 是料到了給一半的錢，我有簽過，上面查理元也有簽過，不 過後面要誰簽我就不清楚，為什麼沒有簽到最後我也不清楚 ，當中追加的44樘我不確定，不過因為我確認現場有材料進 來，而且也只是請材料的部分，所以我就簽了，不過我不確 定沒有有施作到44樘，44樘是屋頂的部分，44樘只給百分之 50價格是指材料的部分，我不確定施作的數量，所以如果請 款單寫一定比例，有可能是只有材料進來還沒有安裝完成。 材料進來也無法清點，都是照原告自己寫多少就算多少。（ 法官問：承上，該工程請款單的最下方紅字部分：扣除粗工 3600、生活垃圾2416、保留款73820 ，為何會有這三筆款項 的扣除？）因為骨架部分有請他搬，通知毛昱凱太多次但都 不搬，有跟毛昱凱說如果不搬我就點工請別人搬，粗工是搬 骨架的費用、生活垃圾是施工時會產生的垃圾，保留款我不 清楚。（法官 提示原證12號第1頁問：妳於112 年6 月5 日 傳訊給毛昱凱「正向剩下的料何時會進場？」，所指為何？ ）因為他有說要再回去修改，修改時現場拆掉的數量和來的 數量有落差，我才會問其他的東西什麼時候才會來。112 年 3月中有四個人討論過如何修補瑕疵，當時說2-3 週會進料 進來師傅也會跟著進來，但是2-3 週後料並沒有進來，而且 他是之後斷斷續續的進來，已經超過2-3 週了，進來的料量 也不夠，進來的料裡面還有舊料就是有加工過痕跡的料，像 是拼接上去的板材，這種公司當然不會接受，我也跟毛昱凱 反應過，毛昱凱怎麼回答我不記得，我也有跟查理元反應過 ，但是查理元如何跟毛昱凱說我就不清楚。112 年3 月的時 候骨架應該都做完了，鋁包板沒有全部裝上去，而且還有瑕 疵，3 月的時候就有討論如何修補這個瑕疵，不過修補的材 料沒有在2-3 週進來，之後送進來的料還有不足量或舊料的 問題。（法官提示原證12號第8頁、第10頁問：妳於112 年6 月10日即周六 傳訊「最晚星期三要給我」，毛昱凱於同年 月11日回覆：「料星期三到40片」，所指為何？）前面所講 修補用的鋁包板料沒有陸續進到工地，我要求毛昱凱最晚星 期三要進來，當時毛昱凱回答的內容，當時公司對於毛昱凱 講的修補時間都一再給他機會，時間卻一延再延，做的又沒 有符合契約的約定依圖施作，我前面所說邊修邊補是左右鋁 包板的部分，而前後兩向需要板材到了才能修補，但因為料 沒有進完全，所以修補就是東一塊西一塊，所以我才會傳「 最晚星期三要給我」，就是要把料全部進來。（原告訴訟代 理人請求提示原證一工程合約書問：依照合約書雙方約定材 料進場請領工程訂金款15％，你方才稱112 年1月6 日工程請 款單上面有50％、40％是因為材料進場給的費用，請確認是否 有施作部分工程？）幾％是查理元告訴我的，材料進場要給 多少％就是依照工程合約，如果記載50％有可能是包含材料和 部分施工，但不表示施工完成。（原告訴訟代理人請求提示 原證3第2-3 頁工程估驗單，即本院卷一25-27頁問：事前有 無看過這張工程估驗單？）有看過。我有轉送給查理元，請 款計價的時候會送這間，這是還沒有發生叫原告不要進來的 時候就送進來，我這邊收到報價單、計價單我就是轉給查理 元，但我並不管內容。（原告訴訟代理人問：你在製作上開 兩份工程請款單時，是否會參考工程估驗單？）計價單進來 後我給查理元，查理元會告訴我要給幾％，然後我再依照估 驗單來給，我也會跟查理元講現場完成的數量，施作完成的 數量我會清點，即原告請款的時候已經裝了幾樘會去點，但 是進場料的數量我沒有點，完全依照原告寫的數量去計價。 至於查理元要給幾％這個要問查理元，我不知道。（原告訴 訟代理人問：承上，證人在實際清點時，是否發現原告提供 工程估驗單數量跟實際的有所出入？）格柵的部分有出入， 我只有算格柵部分，其他關於鋁包板不是我計算的，剛剛那 兩張請款單只有格柵部分，原告計價單請款82樘，但一開始 合約60鏜，追加了30樘，這樣總共90樘，現場骨料施作只做 了82樘，所以只有給原告82樘，一個格柵有4跟骨料，這樣 算1樘，是指立柱的部分。原告被趕出去前，現場只有遺留 鋁板料、格柵，只剩8 樘的格柵沒有留，其他的格柵都有留 ，原告不能進來後，遺留的格柵請政鴻安裝，但是有8 樘是 另外購料，遺留的鋁板料不能用，因為尺寸不合或是有瑕疵 就沒有使用。玻璃欄杆部分增加高度的部分和橫桿部分沒有 進料也沒有留在現場，玻璃也沒有進料或留在現場，也沒有 安裝上去，玻璃從頭到尾只有進屋頂的玻璃。（原告訴訟代 理人問：承上，你剛才說和格柵部分有出入，原合約和追加 總計90樘，而證人所作兩份工程請款單上計算之鋁格柵完成 比例分別為追加部分40％即原證15、原合約部分35％即原證14 ，依照該數量並未拿到82樘，30樘*40％+60樘*35，兩個相加 也沒有達到90樘，為何會這樣？）合約是約定60樘追加30樘 總共90樘，而現場施作只有82樘，我不可能給90樘，而且這 個和給付的比例無關等語（見本院卷二第411至423頁）。 　⒋證人查建志證述：我去看的時間大概是在112 年3 月底左右 ，我看到玻璃欄杆幾乎沒有做，只有底座而已，沒有任何的 玻璃、橫桿在現場，我剛說的底座指的是固定玻璃的骨架， 鋁包板幾乎都完成了，但是就是99% 都是錯誤的，鋁格柵都 沒有安裝，但是有看到料在現場，後來回來的料不是新的料 ，只有少部分是新的料，大部分都是用舊的料回去改完再回 來裝，裝上去的切割痕跡都在，因為骨架已經固定好，改完 後鋁包板的料尺寸不符也無法再裝上去。陳政男是查理元找 的，簽約是我跟陳政男簽的，簽約內容因為時間很趕很久了 ，也無法逐一去現場看，就用一個總價承包，我記得金額大 概是1000多萬元，就是全部完成交給我，由陳政男一一巡視 ，原告做錯的部分就拆，幾乎是全拆，拆下來的材料如果可 以修改就用，不能用就叫新料，因為當時沒有時間去算可以 用的材料有多少，因為趕時間，就是一個總價，所以我這邊 是沒有清點到底最後用了多少原告的材料，我個人是沒有清 點，我聽到的是新料用的居多，大概7 、8成，拆下來不能 用的材料是工地處理，我聽說是賣掉。合約雖然有約定如何 請領，但是沒有完全照合約的約定去請款，一般是材料進來 ，給個30% 或40% ，全部做完再給剩下的，每次請款數量是 由現場查理元報給我的，百分比也是查理元寫給我，我同意 ，是由他看現場狀況決定百分比，據我的印象，已經給的工 程款300多萬元，不全部都是材料，因為分好多次請，有的 是進材料先請，有的是做到哪邊再請，有確認的只有請款單 價跟合約有無相符，至於比例或是數量都是查理元報給我的 ，因為他才知道現場的狀況。（法官提示本院卷二第239、2 41頁問：工程請款單有無看過？）有看過，覆核欄是我的簽 字，這兩張是剛剛我說的原告有幾次請款的請款單，上面除 了我的簽名外，只有第241 頁的附註是我寫的，我只是依照 上面的請款內容整理一個一看即知的內容，至於數量部分不 是我確認的，而是依照上面的內容整理而已，百分比也是查 理元現場狀況後跟我講的，我覺得可以就確認可以等語（見 本院卷二434至442頁）。 　⒌證人陳政男證稱：（法官問：被告與政鴻公司間之工程合約 約定內容為何？工程期間、工程項目為何？）因為現場東西 做得太亂，所以叫我們盡量趕工，工期是希望兩三個月可以 完成，因為要拆外牆鷹架，是先叫我們去現場看，叫我們報 價，我們也有報價，最後契約就是按照報價的金額，金額是 1000多萬元，最後領到的錢也是按照報價單領到工程款，就 是全部依照報價單，不是實做實算，因為沒辦法實做實算， 就是統一一個價格報價，做到全部完成，就是鋁包板有多少 平方公尺，鋁格柵有多少樘，玻璃欄杆有幾米，先到現場看 哪些要修改先量過，因為要拆要改，因為工地有提供圖面給 我們。（法官問：政鴻公司何時進場施作？施作期間為何？ 有無施作完畢？何時施作完畢？）112 年6 月中去看，6 月 底進去做，到8 月中或8 月底就全部完成，錢是分階段給我 們的，被告的工地也有去驗收，驗收合格才給錢，還沒有給 清，被告說要驗屋後才能給錢，應該說被告有請工務去看過 ，沒問題才拆鷹架。（法官問：材料在施作本件工程時，是 全部使用政鴻的材料嗎？）當初政鴻公司是全部用新的材料 ，但是被告公司說可以用就留下來用，現場的板子可以用就 用，不可以用就換新，骨架有重新拆下來，鋁包板也有拆下 來，應該是只有東向的幾層樓沒有拆，剩下的都全部拆下來 ，但東向的那幾層樓應該也有調整，鋁板大概換掉七成左右 ，可以用的大概三成左右，骨架因為要拆有的是移動，有的 是要裁切，因為有的鎖不到或是破壞防水所以骨架要拆下來 ，有的是石材或介面不對。（法官問：鋁格柵的部分是用你 們的材料嗎？）因為現場有料，所以我們都用現場的料，因 為現場看就是東一堆西一堆，無法判斷是否足夠但施作完後 確定只用工地的料，底座也有做修改，因為上下沒有垂直一 直線所以有做修改，我們施作前已經裝上去的沒有多少了， 看到的是有一層有幾樘，但是也有做調整。（法官問：玻璃 欄杆是用你們的材料嗎？）我們到現場時有底座，底座有一 個高度，後來是我們有加高，玻璃的料是我們的，夾具的料 是我們的，橫杆的料是我們的，立柱加高的料是我們的，立 柱加高及安裝橫杆玻璃都是我們做的，還有調整立柱，原本 的立柱沒有全部做完，樓下是有幾層還沒做，如果立柱的材 料找不到我們就補，原來的立柱如果沒有牢固要補強我們也 有補強，所有加高的材料都是我們進的，現場一堆一堆的我 們沒有看也沒有使用，後來剩下的東西都擺在現場，叫被告 去處理。（法官提示被證9 號現場實際數量表即本院卷二第 519頁問：於進入系爭工地施作「民權首富外牆鋁板、格柵 、欄杆修繕新作工程」時，現場是否留有如「現場實際數量 表」所示之材料或半成品即造型鋁板工程732.64m2、鋁格柵 82樘、屋頂不鏽鋼玻璃烤漆欄杆86m 、2-15F 陽台不鏽鋼玻 璃烤漆欄杆121.7m？）我沒有看過這張，就是工地告訴我鋁 板多少平方公尺，鋁格柵幾樘，玻璃欄杆幾米，現場的鋁板 就是拆下來的數量，鋁板大概裝了八成左右，裝在上面的沒 有辦法看出數量，拆下來我也不會量他的尺寸，我只是計算 我可以用的，如果測量後可以用我就用，不可以用就換掉， 我不可能知道現場原告已經做的數量是多少，鋁格柵是樘的 ，但也是放一堆一堆的，我也不可能去量，我只能要裝了看 現場的東西能不能使用，原告留在現場的玻璃欄杆這些數量 我也不知道，因為我們不會管這個。（法官問：報價單中第 1 項669 平方公尺鋁包板、第2 項82樘鋁格柵6m、第3 項2- 15樓121.7m不銹鋼玻璃欄杆、第4 項頂樓的86m不銹鋼玻璃 烤漆欄杆，是否均如數安裝？）那是工地提供給我們的，我 們實際施作的時候因為是總價承攬，報價單上的數量是工地 提供的，我們去現場看，看現場要改的東西跟做的東西就提 出金額報價，不管數量就是全部完成的金額，如果能用留在 工地的材料就用，就賺到，如果不能的話就自己想辦法去做 新的，即使是賠本也是要完成，因為被告提供的數量是原本 合約的數量，至於是何合約我不清楚，是被告說有合約的數 量，我們去現場核對施工圖看數量差不多就照被告提供的數 量去報價。（原告訴訟代理人問：你剛才稱鋁格柵的材料都 是沿用原本留在現場的材料，為何在報價單中鋁格柵之單價 為一萬八？）單價是包含連工帶料，現場是一堆一堆的，被 告說可以用的就拿去用，被告也不知道可不可以用，如果鋁 板要修改的錢超過單價那也不要用了。因為當初報價的時候 不知道到底可不可以用，我就是總價承攬。（原告訴訟代理 人問：除了東向部分以外，其他面的鋁包板都換成新料，是 否如此？）我剛剛講的其他的就是70% ，東向是上面幾層做 好了有做調整，就是板子有封上去等語（見本院卷二第443 至450頁）。 　⒍由證人查理元、林佳音、查建志、陳政男證詞綜合可知，就 　　鋁包板部分，骨架原告已全數施作完成，惟因有螺絲釘在骨 　　架上等瑕疵，故嗣已拆除大部分；鋁包板4樓以上已完成， 　　惟因施作有瑕疵須修補，而原告並未將鋁包板修改材料全部 　　送至現場，且有部分修改材料係舊料，4樓以下鋁包板原告 未完工且材料亦未送至現場，嗣陳政男接手，除東向外，其 餘鋁包板均拆除，並使用原告留在現場鋁包板約3成；鋁格 柵部分，原告已將82樘材料送至現場，並於112年6月13日安 裝幾樘，玻璃欄杆部分，3至15樓有安裝立柱，但有未垂直 問題，亦未安裝橫杆、玻璃，現場亦無橫杆、玻璃材料，屋 頂已安裝玻璃欄杆杆，但裝飾壓條尚未安裝，玻璃欄杆部分 增加高度的部分沒有材料留在現場，玻璃也沒有留在現場， 也沒有安裝上去，玻璃從頭到尾只有進屋頂的玻璃。而依證 人毛昱凱證詞，骨架全部完成，鋁包板則是3 樓到16樓屋突 部分均完成，鋁包板第一次全部完成是112 年4 月底5 月初 的時候，後來剛做完，因為外牆粉刷緣故，又拆除東西向2- 16的骨架和鋁包板。鋁格柵裝了8 樘，屋突的玻璃欄杆完成 了，沒有未完成部分，2-15樓部分是不銹鋼立杆完成，在11 2 年5 月份有下料，有將要增加高度部分的立杆及橫杆都有 運到工地，除了玻璃以外全部的材料都有到工地，修補時， 東西向的2-15樓的骨架、鋁包板全部拆除，再重新裝上去， 有修補的就是更換鋁板，新鋁板已經全部到現場了，但還沒 有全部安裝完成，該拆的部分已經拆了。是互核上開證人之 證詞，證人證詞一致部分為：骨架部分原告已全部安裝、鋁 包板4樓以上已安裝、玻璃欄杆3至15樓立柱已安裝，屋頂除 裝飾壓條已安裝，玻璃欄杆玻璃材料尚未送至現等部分，而 證人證詞不一致部分為：鋁包板3樓有無安裝、玻璃欄桿2樓 立杆及3至15樓橫杆有無安裝、增高立杆、橫杆及玻璃材料 有無送至工地、屋頂玻璃欄杆裝飾壓條有無安裝、修補之鋁 包板有無全部拆除及材料有無送到工地、鋁格柵有無安裝8 樘。 　⒎觀之原告提出之112年1月6日工程請款單（見本院卷二第325 頁），其上固記載鋁格柵原合約60樘已請50%、追加30樘已 請40%；2～15F玻璃欄杆78M已請50%；屋頂玻璃欄杆原合約86 M已請50%、追加44M已請50%，惟依證人林佳音證詞，材料進 場要給多少%就是依照工程合約，如果記載50%有可能是包含 材料和部分施工，但不表示施工完成。現場施作完成數量會 清點，但進場料數量沒有點，完全照原告寫的數量去計價等 語（見本院卷二第419至420頁），顯見原告於被告禁止其入 場施工前已施作之數量、金額並非如請款單所載之比例。又 原告就其主張已購買材料或施作之數量，固提出成本一覽表 、匯款申請書（匯款人證明聯）、報價單、請款單、工程合 約書、報價單明細、取款憑單、請款明細表、請款總表、出 貨單、送貨單為證（見本院卷二第139至222、537、538頁） ，惟其中出貨單、送貨單（見本院卷二第155、至160、183 至212頁）均無被告人員之簽認，且王室公司出貨單其上尚 記載待點等文字（見本院卷二第183至186、188、190至218 頁；本院卷三第41至82），被告亦否認成本一覽表所載之材 料數量均確有送至工地現場，並否認匯款單據與系爭工程有 關（見本院卷三第99頁），自無從以該等單據所載內容而推 認於被告要求原告退場前，原告確已將原告所主張之材料數 量送至工地現場或原告已完成部分之數量如原告所主張。再 者，原告於112年3月以後即因為修補鋁包板瑕疵而訂購新鋁 包板，因修補瑕疵本即屬原告之義務，原告為修補瑕疵而再 購買之鋁包板等材料費用自不得再重覆向被告請求，況原告 亦未舉證證明尚未送至現場之材料已不得使用至其他工地之 情，故原告以上開匯款單據或送貨、出貨單主張購買材料金 額扣除被告已付款金額，即為原告得請求被告賠償之損害金 額亦不足採。 　⒏依系爭契約所附工程項目表，造型鋁板工程數量712M、單價5 ,280元，鋁格柵60樘、單價1萬3,000元，屋頂不銹鋼玻璃欄 杆烤漆86M，單價1萬500元，2-15層陽台不銹鋼玻璃欄杆烤 漆78M、單價7,500元（見本院卷一第13頁），而原告主張已 完工之數量為造型鋁板原合約712平方公尺、增加82平方公 尺，鋁格柵原合約60樘、增加30樘，2-15層陽台不銹鋼玻璃 欄杆合約78M、增加58M等語（見本院卷一第23頁），且原告 所提造型鋁包板（2.5t）材料進場暨安裝完成註2記載：已 進場已完成數量：718㎡。已進場未完成數量：76㎡，因2樓及 6樓因現場因素未能施作等語（見本院卷二第182頁），另鋁 格柵60*60*2t（1260cm*1800cm）材料進場暨安裝完成數量 表註2、3-1、3-3分別記載：已進場數量82樘，因2樓8樘尺 寸未確定，已廠製完成，待尺寸確定後裁切；安裝完成數量 8樘，詳照片第9-10頁；鋁格柵剩餘數量74樘；雖未安裝完 成，均已上骨架未鎖螺絲等語（見本院卷二第223頁），被 告則抗辯現場實際數量為造型鋁板732.64平方公尺、鋁格柵 82樘、屋頂不鏽鋼玻璃烤漆欄杆86公尺、2-15樓陽台不鏽鋼 玻璃烤漆欄杆121.7公尺等語（見本院卷一第519頁），而依 政鴻公司報價單（見本院卷一第517頁），政鴻公司工程項 目包括造型鋁皮工程東向2-6F、南西北向2-15F以上含新丈 量、拆除、敦樣、進新鋁板施工(含矽利康)669平方公尺； 鋁格柵北向（56樘）、南向（34樘）含固件除鏽、烤漆、固 定件烤漆修飾蓋82樘；2-15F陽台不鏽鋼玻璃烤漆欄杆含除 鏽、烤漆、玻璃上烤漆修飾蓋121.7M；R1F不鏽鋼玻璃烤漆 欄杆含除鏽、烤漆、玻璃上烤漆修飾蓋86M。是以，互核兩 造上開主張及證據，可見兩造對於系爭工程完工後現場使用 材料數量雖有出入，然兩造尚有爭執部分應係關於鋁包板及 不銹鋼玻璃欄干追加部分，未爭執可確定已完工數量為鋁格 柵82樘、原合約之鋁包板數量712平方公尺、屋頂不銹鋼玻 欄杆86M及2-15層陽台不銹鋼玻璃欄杆78M。至有爭執部分， 鋁包板部分，原告主張增加82平方公尺，被告則抗辯增加20 .64平方公尺（即732.64平方公尺減去712平方公尺），2-15 層陽台不銹鋼玻璃欄杆，原告主張增加58M，被告則抗辯增 加43.7M（即121.7M減去78M），本院審酌證人查理元證稱關 於被告抗辯之現場數量係由查理元事後測量而得之情，再酌 以112年1月6日工程請款單，其上記載2～15F玻璃欄杆78M已 請50%；屋頂玻璃欄杆原合約86M已請50%、追加44M已請50% 等語（見本院卷二第325頁），以78公尺加上追加44公尺為1 22公尺，與被告抗辯121.7公尺差不多，故本院認以被告抗 辯之追加數量為可採，故應認鋁包板部分追加20.64平方公 尺，2-15層不銹鋼玻璃欄杆部分追加43.7M。 　⒐承上，本院認定系爭工程完工數量，應為鋁格柵82樘、屋頂 不銹鋼玻璃欄杆86公尺、2-15樓陽台不銹鋼玻璃欄杆121.7 公尺、鋁包板732.64平方公尺，若以系爭契約約定之單價計 算，倘原告如期完工，原告可請求之工程款為鋁包板386萬 　　8,339元（元以下四捨五入，下同）、鋁格柵106萬6,000元 、屋頂不銹鋼玻璃欄杆90萬3,000元、2-15樓陽台不銹鋼玻 璃欄杆91萬2,750元，合計675萬89元，加計5%稅捐後為70 　　8萬7,593元。至原告所稱2-15層陽台不銹鋼玻欄杆加高部分 　　及造型鋁板東西向兩側拆除復裝部分，如前所述，原告不得 請求上開二部分之追加工程款。又原告購買之材料原即是為 完成系爭工程及修補瑕疵，是故原告得請求購買之工程材料 遭被告使用所受之損害僅於工程款708萬7,593元範圍內，扣 除原告已領取之工程款320萬0,912元後，至多僅為388萬6,6 　　81元。 　㈦被告與政鴻公司於111年6月21日就系爭工程簽訂工程承攬合 約書，工程款為1,038萬1,140元（含稅），而被告已給付政 鴻公司933萬3,154元。又政鴻公司施工範圍除兩造系爭合約 範圍及前述數量追加部分，亦包含2-15層陽台不銹鋼玻欄杆 加高部分，故被告與政鴻公司約定之工程款1,038萬1,140元 ，自應扣除此部分之工程款始屬原告應負擔，被告並未說明 此部分工程款如何計算，本院審酌原告提出之工程估驗表， 認此部分工程款以原告所計算之244萬8,000元尚屬適當。是 以1,038萬1,140元扣除244萬8,000元後，原告應負擔修繕及 接續完工之費用為793萬3,140元。 　㈧承上，原告應負擔793萬3,140元，扣除變賣原告留置現場之 材料8萬3,200元後，被告尚得向原告請求給付784萬9,940元 ，此一債權已屆清償期，被告主張與原告本件請求相抵銷為 有理由，而原告得請求之損害賠償為388萬6,681元，經抵銷 後，原告已無餘額得向被告請求給付。　 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： 　㈠反訴被告無法按工程進度配合施作、改善本訴所述之瑕疵， 嗣經反訴原告依民法497條規定另以1,038萬1,140元發包予 政鴻公司接手後續修繕及未完成工程，連同已給付之320萬0 ,911元，反訴原告因本工程項目支出總金額共計達1,358萬2 ,051元，另反訴原告於112年8月9日及同年8月25日書面告知 反訴被告儘速處理現場遺留材料，反訴被告未派人取回，反 訴原告遂於同年10月6日、10月16日、10月20日進行變賣， 變賣金額共計8萬3,200元，是以1,358萬2,051元扣除後續現 場實際數量計算出之報酬708萬7,594元及上開變賣金額8萬3 ,200元，反訴原告尚受有損失及費用達641萬1,257元，此部 分損失應由反訴被告負責。政鴻公司有無使用原告現場遺留 之材料非重點，被告係以總支出費用扣除合約報酬之差額作 為請求原告賠償之依據，合約報酬係連工帶料之價格，被告 並無少計相關費用等語。 　㈡並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告641萬1,257元及自民事反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。⒉反訴原告願供擔保請准宣告假執行。 二、反訴被告則以： 　㈠反訴原告雖稱自112年3月以來曾催告反訴被告修繕瑕疵，觀 以前開相關人等對話紀錄完整內容，主要均係針對材料準備 數量、規格、進料時程、工程施作順序及工期加速等事項進 行協調溝通，難認反訴原告已就其所指瑕疵及通知反訴被告 限期修補瑕疵等事實完成舉證，於112年6月9日即律師函中 亦未具體指明係於何時以何種方式催告反訴被告限期修繕， 於112年6月11日、13日拒絕反訴被告施工，致反訴被告無法 針對反訴原告所指瑕疵進行修繕，本件未有反訴原告所指瑕 疵存在，或瑕疵可歸責於反訴原告等情，且就瑕疵之說法均 與工程實務有所出入，反訴被告經告知後瑕疵均已儘速改善 完畢，況反訴原告均未限期催告修補瑕疵，甚且對於瑕疵無 法進行修補具有可歸責事由存在，反訴原告不得依民法第49 7條第2項，請求反訴被告負擔政鴻公司改善及繼續工作之費 用。又反訴原告發包予政鴻公司之費用多有逾市場行情，或 支付時點不合理等情，為反訴原告提高單價所形成之價差不 應由反訴被告負擔等語，資為抗辯。 　㈡並聲明：⒈反訴原告之請求均駁回；⒉如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 三、不爭執事項如本訴部分三所載。 四、經查： 　㈠如本訴所載，反訴被告施作之鋁包板有螺絲鎖在窗戶上、骨 架的固定件鎖在外牆防水層上、螺絲沒有固定在骨架上、鋁 格柵部分施作位置上下不對稱未統一、未預留卸水口、施作 尺寸錯誤、縫隙過大、生鏽、缺工，矽利康填縫過大等瑕疵 ，反訴原告於112年3月間發現反訴被告上開施作瑕疵後，已 與反訴被告數次開會並要求反訴被告修補，反訴被告亦承諾 於45日內修補完成，惟反訴被告嗣逾期仍未修補完成，且修 補後仍有瑕疵，則反訴原告依民法第497條規定請政鴻公司 修補及繼續工作，並請求反訴被告負擔費用，自屬有據。 　㈡反訴原告與政鴻公司簽訂之工程承攬合約書，工程款為1,038 萬1,140元（含稅），扣除2-15層陽台不銹鋼玻欄杆加高部 分工程款244萬8,000元及變賣原告留置現場之材料8萬3,200 元後，反訴被告應負擔修繕及接續完工之費用為784萬9,940 元。又本訴部分，反訴原告已為抵銷抗辯，則經抵銷反訴被 告請求之損害賠償388萬6,681元後，反訴原告尚得向反訴被 告請求給付396萬3,259元。是以，反訴原告請求反訴被告給 付396萬3,259元，當屬有據，應予准許，逾此部分請求，即 非可採，不應准許。 叁、從而，本訴部分，原告依民法第511條但書、第227條第1項 及184條第1項前段規定，請求被告給付原告458萬1,769元及 利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依據 ，應併予駁回。反訴部分，反訴原告請求反訴被告給付396 萬3,259元，及自民事反訴起訴狀繕本送達翌日即113年1月2 6日（見本院卷二第257頁）起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，洵非有 據，應予駁回。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之 　　證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 　　逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　工程法庭　　法　官　鄭佾瑩 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　　月　　 24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭汶晏

2025-03-24

TPDV-112-建-210-20250324-2

投簡
南投簡易庭(含埔里)

確認通行權存在

臺灣南投地方法院民事簡易判決 113年度投簡字第135號 原 告 谷文華 訴訟代理人 賴昱睿律師 被 告 幸秋香 訴訟代理人 張薰雅律師(法扶律師) 上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國114年3月10日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、確認原告所有南投縣○○鄉○○段000地號土地就被告所有坐落 如附件三南投縣水里地政事務所113年4月25日土地複丈字第 036500號土地複丈成果圖中如編號C部分即如附表三所示之 土地，有通行權存在。 二、被告應容忍原告於前項土地開設道路，且不得設置地上物或 為任何妨害原告通行之行為。 三、原告其餘之訴駁回。 四、訴訟費用由原告負擔。 　 　　事實及理由 壹、程序事項 　　確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例參照）。經查，原告主張其所有之 南投縣○○鄉○○段000地號土地(下稱221地號土地)為袋地，對 於同段218地號土地(下稱218地號土地)因有一般人車通行及 農作需求，故主張對218地號土地如附表一所示面積44平方 公尺之土地有通行權存在，為被告否認並以後述理由為辯， 是原告就得否通行218地號土地之法律上地位即有不安之狀 態，而該狀態能以確認判決將之除去，參照前揭說明，原告 有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。 貳、實體事項 一、原告主張： 　㈠原告所有之221地號土地，四周皆為他人土地所圍繞，與公路 間無適宜之聯絡而屬袋地，且需經過周圍地，通行方案如附 表一所示原告通行方案(下稱甲案)：往東南經由221地號土 地連接和平巷，爰依民法第787條規定請求確認對於上開土 地於通行權範圍內有通行權存在，通行範圍內土地之所有權 人應容忍原告通行，且不得設置地上物或為任何妨礙原告通 行之行為。併依民法第788條之規定，求為上開通行範圍內 ，土地之所有權人應容忍原告容忍原告開設道路之行為。 　㈡依甲案而言，參照農業部臺中區農業改良場函覆本院函文內 容可知，原告種植龍鬚菜所需之農地搬運車及整地機具寬度 分別為152公分，及165公分至345公分，基於便利原告農作 及農業機具、載貨進出之需求，甲案所採之路寬3米之通行 路線應屬合理，且甲案通行路寬僅佔218地號土地44平方公 尺，已屬221地號土地對外聯絡所經之最短路徑及必要範圍 。至於被告所提之通行方案一(下稱乙案)，通行路線上已有 訴外人幸惠如等人所有之住家，若開放通行，需將上述幸惠 如等人所有之住家拆除，對鄰地所有權人之損害甚鉅，非對 周圍地損害最小之通行方案。又被告所提之通行方案二(下 稱丁案)，該通行路線所需之通行土地面積為135平方公尺， 占用鄰地土地面積居所有通行路線之最，且此通行路線蜿蜒 ，轉彎處接近筆直，顯不利原告人車通行及農業機具、載貨 車輛之進出，亦非對周圍地損害最少處所及方案。基此，若 採甲案作為通行方案，應較為適宜。 　㈢並聲明：⒈確認被告所有坐落218地號土地如附件一南投縣水 里地政事務所113年2月20日土地複丈字第018500號複丈成果 圖所示編號A(面積44平方公尺)，有通行權存在。㈡被告應容 忍原告於前項土地開設道路，且不得設置地上物或為任何妨 害原告通行之行為。 二、被告則以： 　㈠原告所提之甲案，其通行路線係經過218地號土地，該地使用 分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，且位處山谷 中，與下方訴外人谷文華、幸惠如等人所有之土地，自高處 往低處分布，所述之土地均有水土保持之必要。而甲案通行 路線上已設立有駁坎，該駁坎屬水土保持之重要設施，不能 任意移除，據此，本件若採行甲案通行路線，乃違反水土保 持與山坡地法令，並非最小損害之通行方案。 　㈡被告所提之乙案，其通行路線上雖有訴外人幸惠如搭設之住 家，惟該住家是否已取得搭建許可，亦有疑問，若該住家屬 違建，本應拆除，自無保護之必要。 　㈢被告所提之丁案，其通行路線所需土地面積雖占各通行路線 為最，但部分通行路線已有鋪設路面，對現有土地地貌之變 更應屬有限等語 　㈣並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第456頁至第458頁，依判決格式 增刪修改文句）： ㈠221地號土地所有人為原告，與公路無適宜之聯絡，使用分區 為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地。218地號土地所有 人為被告。223地號土地所有人為訴外人幸惠如、谷嫩雅、谷 嫩嬋、谷媺婷、谷瓏。218、223地號土地使用分區均為山坡 地保育區，使用地類別為農牧用地。 ㈡甲案行經218地號土地，內容如附表一所示。乙案行經223地號 土地，內容如附表二所示。丙案行經218地號土地，內容如附 表三所示。丁案行經223地號土地，內容如附表四所示。 ㈢依本院勘驗筆錄及現場照片、附圖所示土地複丈成果圖內容： 　⒈221地號土地現況供原告種植龍鬚菜，其上有供原告居住之鐵 皮住宅，附近對外聯絡道路為和平巷。 　⒉自221地號土地往東南通行至和平巷(即甲案、丙案)，需經過 218地號土地，218地號土地可通行部分土地種植有檳榔樹， 且設置有鐵絲網。 　⒊自221地號土地往東南通行至和平巷(即乙案)，需經過223地 號土地，223地號土地可通行部分土地上有供訴外人幸惠如 居住使用之建物。 　⒋自221地號土地往東南通行至和平巷(即丁案)，需經過223地 號土地，223地號土地可通行部分土地上有飼養鴨、鵝，且 設置有鐵絲圍籬。 　　　　　　 四、本院得心證理由： 　　原告請求確認就被告所有之218地號土地如南投縣水里地政 事務所113年2月20日土地複丈字第018500號複丈成果圖中如 附表一所示之土地有通行權存在，併請求被告不得妨礙原告 通行及容忍原告鋪設道路等節，為被告所否認，並以前詞置 辯。茲分述如下： 　㈠原告土地為袋地，且得依民法第787條第1項規定，通行周圍 地至公路： 　⒈土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除因土 地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以 至公路，民法第787條第1項前段定有明文；至所謂「土地與 公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地 絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困 難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路 （最高法院53年度台上字第2966號判決意旨參照）。所謂「 無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡 而言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡 通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道路 。又是否致土地不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積 、位置、用途定之（最高法院81年度台上字第2453號判決意 旨參照）。 　⒉查原告土地之北側臨同段220地號土地、東側臨同段218地號 土地、南側臨同段223地號土地、西側臨220、223地號土地 。同段218、223地號土地東側始分別臨最近之公路和平巷等 事實，有複丈成果圖、國土測繪中心國土測繪圖資服務雲查 詢頁面在卷可稽（見本院卷第411頁、第425頁至第431頁） ，上開事實，堪以認定。是原告土地與公路間，因數筆土地 之阻隔而未相鄰。 　⒊而原告土地與前述公路間，現況可能已存在之聯絡，即為甲 、乙、丙、丁方案之通行路線。倘依甲案、丙案之通行方案 ，往東南通行至218地號土地，即遭被告否認通行權，是依 前開可能已存在之聯絡，或因欲通行地所有權人已否認通行 權而成為本件確認通行權訴訟所須加以審認之標的，或未得 土地所有權人積極之肯認通行權，自不能認原告土地與公路 間存有適宜之聯絡，而能就其土地為通常之使用。是原告自 得援依民法第787條第1項前段之規定，通行周圍地至公路。 　㈡221地號土地依丙案向南通行至和平巷，屬必要且對周圍鄰地 損害最小之處所及方法： 　　土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土 地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以 至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇 其周圍地損害最少之處所及方法為之。有通行權人應於通行 必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。前 項情形，鄰地所有權人有異議時，有通行權之人或異議人得 請求法院以判決定之。民法第787條第1項、第2項前段、第3 項準用第779條第4項定有明文。其立法意旨在於調和土地相 鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容 忍通行之義務，然袋地通行權之規範，仍受通行必要範圍之 限制及擇損害最少之方式為之。所謂通行必要範圍內，周圍 地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周 圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離 、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事 例斟酌判斷之。經查，221地號土地四周無公路直接對外通 行乙節，業如前述，則221地號土地因與公路無適宜之聯絡 ，致不能為其通常之使用，應屬袋地，即堪認定。考量原告 所提之甲案通行路線，以及本院依職權劃定之丙案通行路線 ，均為通行218地號土地，通行路線大致同一，僅通行路寬 甲案採行3米寬，丙案則為2.5米寬，考量原告所有之221地 號土地，其土地利用目地為一般人車通行，以及種植龍鬚菜 所用，參酌一般汽車寬度多在2公尺內，且審酌農業機具之 動力因素，併參考農地搬運車寬度152公分以下；整地機具 寬度165公分至345公分以下(見本院卷第275頁至第280頁)， 若採行通行路寬2.5米應足敷原告一般人車通行及農業機具 使用，是相較甲案通行路寬3米，丙案之通行路寬2.5米，應 屬侵害鄰地較小之方案，據此，茲僅就附表二、三、四所示 乙、丙、丁二方案，何者爲對周圍地損害最少之方案，說明 如下： 　⒈就通行必要土地之面積、相關公路之位置而言： 　⑴依乙案所示，原告須通行223地號土地，始能連接和平巷對外 通行，且西北至東南所需通行面積如附表二所示土地面積33 平方公尺。而依丙案，原告則須通行218地號土地，始能連 接和平巷對外通行，且西北至東南所需通行面積分別如附表 三所示編號土地面積37平方公尺。又依丁案所示，原告須通 行223地號土地，始能連接和平巷對外通行，且西北至東所 需通行面積如附表四所示土地面積135平方公尺。 　⑵基上，乙案所需通行之土地為1筆、面積為33平方公尺；丙案 所需通行之土地為1筆、面積為37平方公尺；丁案所需通行 之土地為1筆、面積為135平方公尺。足認就通行必要土地之 面積而言，丁案所需面積，均較乙、丙二案多。 　⒉就週遭土地之損害而言： 　　乙、丙、丁三案所需通行之土地，使用分區均屬一般農業區 ，公告土地現值如附表五所示，通行總面積價值原告通行乙 案為6,720元、丙案為7,030元，丁案則為2萬5,650元等情， 此有上開土地登記謄本在卷可佐（見本院卷第87頁至第98頁 、本院卷第27頁、第197頁至第199頁，附表五），足見就通 行總面積價值而言，丁案金額均高於乙、丙二案。　 　⒊就週遭土地之利用影響性而言： 　⑴乙案所需通行之範圍包括223地號土地，土地所有人為訴外人 幸惠如、谷嫩雅、谷嫩嬋、谷媺婷、谷瓏等五人。通行路線 所涵蓋之土地其上坐落供幸惠如居住使用之建物一棟，有本 院勘驗筆錄及現場照片可稽(見本院卷第245頁、第249頁、 第250頁照片中鐵絲網左側範圍)，是本件若採乙案作為通行 方案，勢必拆除上述供幸惠如居住之建物，影響幸惠如之居 住利益甚大。 　⑵丙案所需通行之範圍含括218地號土地，土地所有人僅被告1 人。就丙案通行路線所需之土地，現況部分為泥土空地，其 上有石塊、雜草及駁坎，並植有零星檳榔樹數棵，此有現場 照片在卷可按（見本院卷第250頁照片中鐵絲網右側範圍)， 是本件若採丙案作為通行方案，對於218地號土地現況之地 貌應無大幅變更，且未因土地通行而形成畸零地，是本通行 方案對鄰地影響應屬有限。 　⑶丁案所需通行之範圍包括223地號土地，土地所有人亦為訴外 人幸惠如、谷嫩雅、谷嫩嬋、谷媺婷、谷瓏等五人。通行路 線所涵蓋之土地部分為水泥地、部分土地則有為飼養鴨、鵝 所用之農寮，於221與223地號土地間則有鐵絲圍籬為區隔( 見本院卷第377頁至第382頁)，是本件若採丁案作為通行方 案，通行路線將貫穿223地號土地上土地利用權人所搭設之 鴨、鵝寮，且亦需拆除221與223地號土地間之鐵絲圍籬，影 響土地所有權人及利用權人之權益甚大。再者，丁案通行路 線將割裂223地號土地為二，且剩餘之東半部土地將因通行 路線之經過有幾近再次割裂之情事，造成223地號土地因採 行丁案通行路線而有過度割裂之情事，而有礙土地所有權人 之利用。 　⑷綜合上情，本院考量若採行乙案通行方案將拆除幸惠如居住 之建物一棟，而若採行丁案，除通行土地面積及影響土地所 有人人數均較甲、乙、丙案為甚，且需貫穿其上之鴨、鵝寮 ，並造成223地號土地過度割裂之情事，是本院認原告若以 丙案，即附表三所示之土地為通行方案，應係對周圍地損害 最少處所及方案。 　⑸至被告辯稱，原告過去係經由223地號土地以通往和平巷，原 告依循過往通行路徑即可，並無通行被告所有之218地號土 地等語，惟查，原告過去係經由卷第23頁所示之藍色斜線路 徑，經由223地號土地對外連通和平巷，惟此條路徑現已蓋 有鐵皮屋而無法按原有路線通行(見本院卷第246頁)，業經 兩造確認無誤，則原告尚難依循過去之通行路線經由223地 號土地通行和平巷，是被告上開所辯，委難憑取，不予採信 。 　⑹被告復辯稱，甲案之通行路線，係經過被告所有之218地號土 地，該地屬山坡地保育用地，而有水土保持之必要。且甲案 之通行路線上已設立有駁坎，因該駁坎屬合法之農業設施， 不能任意移除，據此，本件若採行甲案通行路線，乃違反水 土保持與山坡地保育之法令，且非最小損害之通行方案等語 。惟被告上開所述，均係原告於確認221地號土地對於218地 號土地存有法定通行權存在後，其具體採行之開路或其他為 維持通行必要之行為，應符合山坡地水土保持相關法令及踐 行主管機關規定之程序之問題，此乃原告之具體通行措施是 否符合法規範之層次，而與本件法定通行權存在之判斷應屬 二事，且據原告陳稱，若本院准予自221地號土地通行至218 地號土地，則將在己有之221地號土地鋪設斜坡以連接218地 號土地，對於218地號上之駁坎並不加以破壞等語(見本院卷 第246頁、第462頁)，是本件若採丙案，未必有破壞設置於2 18地號上駁坎之水土保持作用，併予敘明。 ㈢土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯 絡，而得為通常之使用，則通行地所有人或其他占有人均有 容忍通行權人通行之義務，倘通行地所有人有設置障礙物或 為任何妨害通行權人通行之行為，致該袋地不能為通常之使 用者，通行權人自得請求禁止或排除。經查：原告對被告所 有218地號土地如附表三所示編號C部分面積37平方公尺土地 有通行權存在乙節，已如前述，則依上開說明，原告請求被 告於前開土地範圍內負有容忍原告通行之義務，且不得設置 地上物或為任何妨礙原告通行之行為，亦屬可採。 ㈣又通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定 有明文。準此，通行權人於通行範圍內開設道路，應以必要 時為限。並參以民法第787條第1項之規定，其目的乃使土地 與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公 路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求 予以禁止或除去之。查原告所有221地號土地之土地使用分區 為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地已如前述，且據原 告所述有居住及農業或運輸機具之使用需求，參酌目前農業 大多採用機械化耕作，並考量被通行地目前尚無道路等情(見 本院卷第194-1頁至194-3頁)，應不利農務之發展。基此，本 院認原告主張被告應容忍其在附表三編號C所示土地範圍開設 道路以供通行，洵屬有據，自應准許。 五、綜上所述，原告依民法第787條第1項之規定，請求確認原告 對被告所有坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地如附件三南投 縣水里地政事務所113年4月25日土地複丈字第036500號土地 複丈成果圖中如編號C部分即如附表三所示之土地，有通行 權存在；被告應容忍原告在上開土地開設道路，且不得設置 地上物或為任何妨礙原告通行之行為，為有理由，應予准許 。逾此範圍，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或 防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔 其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原 告欲通行被告之土地，而被告為防衛其權利故不同意原告之 請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於 法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難 認被告有不主動履行法定義務之情事，是若令提供土地讓原 告通行之被告再行負擔訴訟費用，並非公平，爰依上開規定 ，命原告負擔本件訴訟費用。　　　　 　　　　 　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 3　　月　　24　　日 　　　　　　　　　南投簡易庭　法　官　陳怡伶 附件一： 南投縣水里地政事務所113年2月20日土地複丈字第018500號複丈 成果圖 附件二： 南投縣水里地政事務所113年2月20日土地複丈字第018800號土地 複丈成果圖 附件三： 南投縣水里地政事務所113年4月25日土地複丈字第036500號土地 複丈成果圖 附件四： 南投縣水里地政事務所113年5月23日土地複丈字第043500號土地 複丈成果圖 附表一：原告通行方案，即甲案 南投縣水里地政事務所113年2月20日土地複丈字第018500號複丈成果圖 經過地號 土地所有人 編號 面積(平方公尺) 南投縣○○鄉○○段000地號 幸秋香 A 44 附表二：被告通行方案一，即乙案 南投縣水里地政事務所113年2月20日土地複丈字第018800號土地複丈成果圖 經過地號 土地所有人 編號 面積(平方公尺) 南投縣○○鄉○○段000地號 幸惠如、谷嫩雅、谷嫩嬋、谷媺婷、谷瓏 B 33 附表三：法官職權方案，即丙案 南投縣水里地政事務所113年4月25日土地複丈字第036500號土地複丈成果圖 經過地號 土地所有人 編號 面積(平方公尺) 南投縣○○鄉○○段000地號 幸秋香 C 37 附表四：被告通行方案二，即丁案 南投縣水里地政事務所113年5月23日土地複丈字第043500號土地複丈成果圖 經過地號 土地所有人 編號 面積(平方公尺) 南投縣○○鄉○○段000地號 幸惠如、谷嫩雅、谷嫩嬋、谷媺婷、谷瓏 D 135 附表五： 通行方案 經過地號 該地號所有人 各地號之通行面積 (平方公尺) 通行總面積 (平方公尺) 各地號公告現值×面積 通行總面積價值 甲 南投縣○○鄉○○段000地號 幸秋香 44 44 190×44=8,360元 8,360元 乙 南投縣○○鄉○○段000地號 幸惠如 谷媺雅 谷媺嬋 谷媺婷 谷瓏 33 33 190×33=6,720元 6,720元 丙 南投縣○○鄉○○段000地號 幸秋香 37 37 190×37=7,030元 7,030元 丁 南投縣○○鄉○○段000地號 幸惠如 谷媺雅 谷媺嬋 谷媺婷 谷瓏 135 135 190×135=25,650元 25,650元 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費 。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪妍汝

2025-03-24

NTEV-113-投簡-135-20250324-1

交
高雄高等行政法院 地方庭

交通裁決

高雄高等行政法院判決　 地方行政訴訟庭第一庭 113年度交字第597號 原 告 黃湘晴即仲碁工程行 被 告 高雄市政府交通局 代 表 人 張淑娟 上列當事人間交通裁決事件，原告不服被告民國113年4月11日高 市交裁字第32-B00000000號裁決，提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用新臺幣參佰元由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項：按行政訴訟法第237條之7規定，交通裁決事件之 裁判，得不經言詞辯論為之。本件屬交通裁決事件，依兩造 所述各節及卷內資料其事證已臻明確，本院認無經言詞辯論 之必要，爰不經言詞辯論而為判決。 二、事實概要：原告所有之車牌號碼000-0000號自用大貨車（下 稱系爭車輛）於民國112年11月2日9時10分許，在高雄市鳳 山區建國路二段與鳳松路口處(下稱系爭地點)，因有「裝載 砂石土方未依規定使用專用車輛」之違規行為，經高雄市政 府警察局鳳山分局文山派出所（下稱舉發機關）員警填掣高 市警交字第B00000000號舉發違反道路交通管理事件通知單 （下稱舉發通知單）當場舉發。嗣原告不服舉發，於113年2 月20日向被告陳述不服，經被告函詢舉發機關後，認系爭車 輛確有上揭違規行為，被告乃依道路交通管理處罰條例（下 稱道交條例）第29條之1第1項規定，於113年4月11日開立高 市交裁字第32-B00000000號裁決書（下稱原處分），裁處原 告「罰鍰新臺幣（下同）60,000元」。原告不服，提起本件 行政訴訟。　 三、原告主張： 　㈠原告依法領有合法申請載運公共工程剩餘土方之證明文件， 可於112年11月2日載運瀝青刨除物，舉發機關員警於攔檢時 ，要求原告出示「文件」，原告詢問舉發機關員警所需出示 文件為何，舉發機關員警仍拒絕告知，原告因不知舉發員警 所要求之文件性質，欲致電詢問委託人榮順混泥土公司確認 ，舉發機關員警不予理會，且不聽原告懇切之說明，直接以 「載運砂石未使用砂石專用車」逕行舉發，致原告遭裁決應 處60,000元罰鍰。原告質疑該舉發之適法性，經申訴仍未見 有關機關踐行調查證據程序。 　㈡原告承攬台灣電力股份有限公司鳳山區營業處之工程「鳳山1 12年甲工區配電管路工程」(工程編號：12A5174)，依法領 有公共工程剩餘土方運送處理證明文件，得載運7立方公尺 之土方，且領有高雄市「政府工務局道路挖掘許可證(112) 高市工務管證字第E00000000號，其申挖範圍項目明載為「A C-20瀝青混凝土面層刨除五公分及面層鋪築五公分」與「水 泥混凝土面鋪築」。當時原告所載運之物確為瀝青混凝土， 依交通部99年10月1日交路字第0990051386號函釋，並無道 交條例第29條之1規定之適用等語。 　㈢並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 四、被告則以： ㈠原告雖主張「載運物為瀝青混擬土，並非砂石，有載運之合 法證明文件」，惟按道交條例第29條之1立法理由係用以維 護交通安全，立法者之所以將裝載砂石土方之車輛標準化， 並嚴格規定砂石專用車輛應有一定規格之高度、外框、顏色 、車廂正後方之號牌，並強制裝設載重計、轉彎及倒車警報 、行車紀錄器、防捲入等安全防護及機械式可密覆裝置或備 有帆布能緊密覆蓋貨廂，無非係行駛於道路之砂石車，因車 體龐大，駕駛人行駛於道路多有死角，不幸發生撞擊不易警 覺，且所載砂石、土方沉重，容易散逸，影響視野，苟不慎 掉落，恐砸傷人車，均影響行車安全。是立法意旨係以維護 交通安全為主要考量，舉凡載運砂石、土方，行車時有逸散 、掉落，影響交通安全之虞者，不問其用途為何，均應有該 法規之適用。 　㈡又道交條例本身未明定「砂石、土方」之定義，土石採取法 第4條第1款規定：「土石：指礦業法第3條所列各礦以外之 土、砂、礫及石等天然資源。」，應可資參照並為相同解釋 ，然內政部訂定發布之營建剩餘土石方處理方案(原名稱： 營建廢棄土處理方案)貳、適用範圍明確指出：「本方案所 指營建工程剩餘土石方之種類，包括建築工程、公共工程及 其他民間工程所產生之剩餘泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝 土塊等，經暫屯、堆置可供回收、分類、加工、轉運、處理 、再生利用者，屬有用之土壤砂石資源。」，準此，工程施 工建造、建築拆除、裝修工程及整地刨除所產生營建混合物 中所含泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊等，亦均堪認屬 具「資源」性質之砂石、土方，且載運行車時同有逸散、掉 落而影響交通安全之虞，其裝載自須依規定使用「砂石專用 車」或「砂石專用車廂」，否則應依上開規定處罰。 　㈢經檢視舉發機關查復函文略以：「該車並非載瀝青，而是載 運土方行駛道路，亦無依廢棄物清理法第9條攜帶剩餘土石 方證明文件…旨案經詳檢員警提供現場照片，該車裝載之貨 物無瀝青刨除物…」，益徵確認系爭車輛所載運者為砂石、 土方範疇。從而系爭車輛並非裝載砂石、土方專用車輛，竟 為裝載砂石、土方，自該當道交條例第29條之1第1項規定之 構成要件。再按道路交通安全規則第2條規定：「本規則用 詞，定義如下：…(第3款)貨車：指裝載貨物4輪以上之汽車 。」、第39條規定：「汽車申請牌照檢驗之項目及基準，依 下列規定：…(第20款)裝載砂石、土方之傾卸式大貨車及傾 卸式半拖車貨廂容積應合於規定。」、第42條第1項規定： 「車輛車身顏色及加漆標識，應依下列規定：…(第14款)裝 載砂石、土方之傾卸框式大貨車及半拖車，應於貨廂兩邊之 前方標示貨廂內框尺寸，其字體尺度、字樣及標示方式由交 通部另定之。…(第15款)裝載砂石、土方之傾卸框式大貨車 及半拖車，貨廂外框顏色應使用台灣區塗料油漆工業同業公 會塗料色卡編號一之十九號黃顏色。其他傾卸框式大貨車及 半拖車之貨廂外框顏色，不得使用該顏色。」、第81條規定 ：「聯結車輛之裝載，應依下列規定：…(第6款)不符合規定 之傾卸框式半拖車不得裝載砂石、土方。」。準此，裝載砂 石、土方之傾卸框式大貨車應符合前揭道路交通安全規則等 規定，不符合規定之貨運曳引車不得裝載砂石、土方，違者 即依道交條例第29條之1第1項之規定處罰。 　㈣復經檢視系爭車輛之車籍查詢資料可見：系爭車輛車身式樣 為「框式傾卸式」、總聯結重量為「21.0公噸」，且無「砂 石專用車」之特殊車種註記，足證系爭車輛並非依規定通過 公路監理機關檢驗查核、登檢為「砂石專用車」，即不得裝 載砂石、土方。被告據以裁處尚無違誤等語，資為抗辯。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 五、本院之判斷： 　㈠應適用之法令： 　⒈道交條例第29條之1第1項規定：「裝載砂石、土方未依規定 使用專用車輛或其專用車廂未合於規定或變更車廂者，處汽 車所有人40,000元以上80,000元以下罰鍰，並當場禁止通行 。」　。 　⒉道路交通安全規則： ⑴第39條第20款、第27款：「汽車申請牌照檢驗之項目及基準 ，依下列規定：……二十、裝載砂石、土方之傾卸式大貨車、 傾卸式半拖車及其貨廂應符合附件22規定。……二十七、裝載 砂石、土方之傾卸框式大貨車及半拖車，自中華民國90年7 月1日起新登檢領照，應裝設合於規定之轉彎及倒車警報裝 置。」。 ⑵第39條之1第21款前段：「裝載砂石、土方之傾卸框式大貨車 及半拖車，自中華民國91年1月1日起，應裝設合於規定之轉 彎及倒車警報裝置。」。 ⑶第42條第1項第15款、第16款：「裝載砂石、土方之傾卸框式 大貨車及半拖車，應於貨廂兩邊之前方標示貨廂內框尺寸， 其字體尺度、字樣及標示方式由交通部另定之。」、「裝載 砂石、土方之傾卸框式大貨車及半拖車，貨廂外框顏色應使 用台灣區塗料油漆工業同業公會塗料色卡編號一之十九號黃 顏色。其他傾卸框式大貨車及半拖車之貨廂外框顏色，不得 使用該顏色。」。 　⑷第81條第6款：「聯結車輛之裝載，應依下列規定：……六、不 符合規定之傾卸框式半拖車不得裝載砂石、土方。」。 ⒊裝載砂石土方車輛使用專用車輛或專用車廂規定： ⑴第2點：「裝載砂石、土方之傾卸框式大貨車及傾卸框式半拖 車，應依本規定使用專用車輛或專用車廂，違者依道交條例 第29條之1規定處罰。」。 ⑵第3點：「裝載砂石、土方之傾卸框式大貨車及傾卸框式半拖 車，公路監理機關經檢驗查核其已依規定裝設下列裝置及標 示者，即登檢為砂石專用車：……」。 ⑶第5點：「總重量8公噸以下且裝載砂石、土方未超載，或自 港區駛出且出具港區過磅單之傾卸框式大貨車及傾卸框式半 拖車，其貨廂容積及貨廂外框顏色，得不受第3點第5款、第 6款規定之限制；另其於91年6月1日起定期檢驗屆期前，視 同為砂石專用車得裝載砂石、土方。」。 ⑷第7點：「登檢為『砂石專用車』之車輛，除公路監理機關在公 路監理電腦中註記為砂石專用車外，其行車執照及拖車使用 證應加註貨廂內框長、寬、高(貨廂容積不受第三點限制之 車輛除外)及『砂石專用車』字樣，另原砂石標示車、港區車 輛及8公噸以下車輛，於『砂石專用車』，樣後另行標示(標) 、(港)、(混)以資識別。 　㈡本件如事實概要欄所述之原告違規事實，有舉發通知單、原 處分之裁決書、送達證書、高雄市政府警察局鳳山分局113 年3月8日高市警鳳分交字第11371052900號、113年1月16日 高市警鳳分交字第11370208700號函、汽車車籍查詢表、採 證照片等在卷可稽(詳本院卷第63至87頁)，堪認屬實。 　㈢原告雖主張其領有台灣電力股份有限公司鳳山區營業處公共 工程剩餘土方運送處理及高雄市政府工務局道路挖掘許可證 等證明文件，得載運7立方公尺之土方云云；惟按道交條例 第29條之1立法意旨乃在於維護交通安全，之所以將裝載砂 石、土方之車輛標準化，統以「砂石專用車」作為行政管制 手段，並嚴格規定砂石專用車應有一定規格之高度、外框、 顏色、車廂正後方之號牌，並強制裝設載重計、轉彎及倒車 警報、行車紀錄器、防捲入等安全防護及機械式可密覆裝置 或備有帆布能緊密覆蓋貨廂，無非係行駛於道路之砂石車， 因車體龐大，駕駛人行駛於道路多有死角，不幸發生撞擊不 易警覺，且所載砂石、土方沉重，容易逸散，影響視野，苟 不慎掉落，恐砸傷人車，均影響行車安全，是立法意旨係以 維護交通安全為主要考量，舉凡載運砂石、土方，行車時有 逸散、掉落，影響交通安全之虞者，不問其用途為何，均應 有該法規之適用。至於道交條例上開規定之砂石、土方，文 義明白，並應循道交條例上開立法目的而定其意涵，故只要 泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊等，載運行車容易逸散 、掉落而有影響交通安全，不論該等砂石、土方來源為何， 是否為營建工程剩餘土石方，也不論其有無再利用之用途（ 例如作建材使用）之用途，均屬道交條例第29條之1所稱「 砂石、土方」。縱使原告取得載運公共工程剩餘土方等證明 文件，其用以載運該砂石土方之車輛仍應符合道交條例等行 政法規所明文規範之專用車輛，經檢視被告提供之採證照片 (本院卷第83至87頁)可見，系爭車輛貨廂顏色為藍色，且依 系爭車輛之車籍資料(本院卷第75頁)顯示，該車並未登檢為 砂石專用車，則系爭車輛載運砂石土方顯然該當道交條例第 29條之1第1項「裝載砂石、土方未依規定使用專用車輛」之 處罰要件，原告前開主張，難謂可採。 　㈣原告又主張系爭車輛所載運之物確為瀝青混凝土，依交通部9 9年10月1日交路字第0990051386號函釋，並無道交條例第29 條之1規定之適用云云；惟按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯 失公平者，不在此限，行政訴訟法第236條、第136條準用民 事訴訟法第277條規定可參。又行政法院應依職權調查事實 關係，不受當事人主張之拘束；行政法院於撤銷訴訟，應依 職權調查證據，行政訴訟法第125條第1項、第133條前段分 別定有明文，是行政法院在審理案件時應盡闡明義務，使當 事人盡主張事實及聲明証據之能事，並盡職權調查義務，以 查明事實真相，避免真偽不明之情事發生，惟如已盡闡明義 務及職權調查義務後，事實仍真偽不明時，則作舉證責任之 分配，使應負舉證責任之人負擔該不利之結果（參照最高行 政法院94年度判字第58號判決）。經查，本件採證照片(本 院卷第83至87頁)可見，系爭車輛貨廂內所載運之物為細碎 、鬆散狀之土方，未見有塊狀之瀝青刨除物或相似之物質， 且依舉發機關113年1月9日鳳警交裁字第11370165500號交辦 單(本院卷第79頁)記載內容：「系爭車輛並非載瀝青，而是 載運土方行駛道路」等語，考量舉發機關員警與原告素不相 識，並無仇怨，應無故為不實記載而干冒公務員登載不實罪 風險之理，故上開證據應屬真實可採。另原告所提高雄市政 府工務局道路挖掘許可證(本院卷第21頁)，至多僅能證明原 告於112年10月30日至同年00月00日間，有承攬瀝青混凝土 層刨除之相關工程，仍無從證明本件遭舉發當時，系爭車輛 所載之物確為瀝青與土方混合物，原告亦未提出所載運土方 含有瀝青之積極證據以證其說，本院自無從為有利於原告之 認定。 　㈤末查，本件原告聲明訴願決定撤銷部分，因依行政訴訟法第2 37條之3第1項、第2項規定，交通裁決事件中撤銷訴訟之提 起，應於裁決書送達後30日之不變期間內，逕向管轄之地方 行政法院為之，無須經訴願程序，故本件實無訴願決定存在 ，原告此部分請求顯無理由，併此敘明。 六、綜上所陳，系爭車輛於上開時間、地點確有「裝載砂石土方 未依規定使用專用車輛」之違規行為。原處分經核並無違誤 ，原告之訴為無理由，應予駁回。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。 八、本件第一審裁判費為300元，應由原告負擔，爰確定第一審 訴訟費用額如主文第2項所示。 據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　 　 法　官　謝琬萍 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭 提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容 或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明 上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀 及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書 ，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣750元。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 林秀泙

2025-03-21

KSTA-113-交-597-20250321-1

台上
最高法院

請求確認通行權

最高法院民事裁定 114年度台上字第440號 上 訴 人 池 新 倪鐿玲 共 同 訴訟代理人 胡文傑律師 被 上訴 人 陳國展 陳瑩昇 陳奕誠 上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國113年 11月29日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（112年度上字第345 號），提起上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之 。又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；且提起上 訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及 其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其 依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為 從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解 具有原則上重要性之理由；另第三審法院應於上訴聲明範圍 內，依上訴理由調查之。同法第467條、第468條、第470條 第2項、第475條本文各定有明文。是當事人提起上訴，如依 同法第469條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法 令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條 款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令 之具體事實；如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以 外其他不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理 由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院大法官 解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具 體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並 具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及 之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未 依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即 難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。另第三審法 院就未經表明於上訴狀或理由書之事項，除有民事訴訟法第 475條但書情形外，亦不調查審認。 二、本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由 ，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事 實之職權行使所論斷：被上訴人所有坐落○○縣○○鎮○○段0000 地號土地（下稱系爭土地）為特定農業區農牧用 　　地，需以大型農用機械及貨車載運作物進出，現與公路無適 當之聯絡，需通行四周土地以至公路。審酌如原判決附表（ 下稱附表）及附圖（下稱附圖）一至五所示方案一至五，其 中方案一、四、五所使用之大部分通行土地為第一審被告財 政部國有財產署管理之國有水利用地，依非都市土地使用管 制規則第6條附表一各種使用地容許使用項目及許可使用細 目表，水利用地無交通道路設施之容許使用項目，且依○○縣 政府函以該水利用地位在彰化縣新生中排系統治理規劃 　　報告新生中排1K+683~2K+000渠段範圍內，該渠段左右岸通 水能力不足，現況為土堤，後續將採渠道拓寬（4.5M）及新 建護岸方式辦理改善，倘採該方案通行，衡情將益發影響該 地區之通水情形，且日後恐遭相關單位遷移、拆除或改建通 行路段，難認屬可採之通行方案；方案二、三均為開闢3公 尺寬道路之通行方案，通行面積相差無幾，惟方案二通行土 地未緊鄰同段1105、1103地號土地地籍線，將使通行部分與 地籍線間之土地無法有效利用，造成浪費；而方案三通行範 圍橫跨同段1105、1103及1105之1地號土地地籍線，並在現 況水溝處如附圖三編號A部分搭設便橋，除未造成土地浪費 ，且由各通行土地所有人共同分擔通行土地，可達衡平各土 地所有權人之目的，認方案三應屬較為適宜且損害較小之通 行方案。被上訴人與上訴人池新間臺灣彰化地方法院105年 度簡上字第68號事件（下稱另案）確定判決，與本件當事人 非完全相同，非既判力所及，亦無爭點效之適用，不能拘束 兩造及法院之認定。是被上訴人依民法第787條第1、2項、 第788條第1項規定，請求確認系爭土地就上訴人所有如附表 三所示地號、通行範圍及面積之土地（下稱通行範圍土地） ，有通行權存在，被上訴人在通行範圍土地如附圖三編號A 所示、面積4.39平方公尺部分搭設便橋，其餘部分以夯實、 整平土地方式開設泥土路面以供通行，上訴人不得為妨礙被 上訴人通行之行為，於法有據，應予准許等情，指摘其為不 當，並就原審所為論斷者，泛言未論斷或論斷違法，或違反 經驗及論理法則，而非表明該判決所違背之法令及其具體內 容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述 為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見 解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。 依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查，上訴人於上訴第 三審後，抗辯方案三通行範圍阻礙其所有土地排水設施結構 ，影響其土地利用，核屬新防禦方法，依民事訴訟法第476 條第1項規定，本院不得審酌。另案確定判決對本件無爭點 效之適用，已據原判決敘明理由，上訴人就此再為指摘，不 無誤會。按民事訴訟法第199條規定審判長之闡明義務或闡 明權之行使，應限於辯論主義範疇。故當事人於事實審未主 張之事實或未聲請調查之證據，審判長本無闡明義務。上訴 人以原審未闡明其聲請鑑定方案三之通行方式是否造成其土 地價值減損，超出被上訴人土地因通行增加之價值，或未闡 明其提起反訴請求被上訴人賠償其因通行所受損害，指摘原 審違背闡明義務，顯有誤會。又被上訴人係以單一聲明請求 確認系爭土地就方案一至五擇一有通行權存在，原審本於調 查證據之結果，認定系爭土地就附表三之通行範圍土地，有 通行權存在，上訴人指摘原審有已受請求事項未予判決之違 法，亦有誤會。均附此敘明。 三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第 　　444條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　19　　日 最高法院民事第六庭 　　　　 審判長法官 李 寶 堂 法官 吳 青 蓉 法官 林 慧 貞 法官 李 國 增 法官 賴 惠 慈 本件正本證明與原本無異 書　記　官　王 心 怡 中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　2 　　日

2025-03-19

TPSV-114-台上-440-20250319-1

重上
臺灣高等法院高雄分院

侵權行為損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度重上字第118號 上 訴 人 梁櫻繻 陳文聰 共 同 訴訟代理人 梁志偉律師 被 上 訴人 陳家昌 訴訟代理人 趙友貿律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國113 年7月29日臺灣橋頭地方法院111年度訴字第682號第一審判決提 起上訴，本院於114年3月5日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張： 　㈠上訴人陳文聰於民國107年7月23日與被上訴人之父親即訴外 人陳萬己成立租賃契約（下稱系爭租約），陳文聰向陳萬己 租用陳萬己所有、坐落高雄市○○區○○段00○00○00地號（以下 合稱系爭土地）及同段○○段1953地號、同區○○段350地號等5 筆土地，租賃期間自107年8月1日至112年8月1日止，約定租 用目的為種植水蓮。陳萬己其後將系爭土地所有權贈與被上 訴人，並於107年10月23日辦竣所有權移轉登記。 　㈡惟陳文聰與配偶即上訴人梁櫻繻（以下合稱上訴人）基於共 同侵害被上訴人系爭土地所有權之故意，假藉種植水蓮有整 地需求，在被上訴人不知情之下，先令訴外人即被上訴人母 親陳林秀娣於110年6月1日簽訂系爭土地整地同意書（下稱 系爭整地同意書）後，上訴人自110年6月1日起至112年8月1 日止之期間，僱工挖取系爭土地之卵礫石土層（下稱系爭卵 礫石）計130,014.657立方公尺，出售他人牟利，另又回填 廢棄土（下稱系爭廢棄土）以掩飾其不法犯行。基上，上訴 人應連帶賠償被上訴人損失系爭卵礫石以及清除系爭廢棄土 費用合計新臺幣（下同）3,500萬元。爰依民法第184條第1 項前段、第2項及第185條第1項前段規定，擇一請求為被上 訴人有利之判決等語，並聲明：上訴人應連帶給付被上訴人 3,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年 利率5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人抗辯：陳文聰因種植水蓮有整地需求，因而徵得陳林 秀娣同意取得系爭整地同意書。陳文聰僅在系爭土地覆蓋種 植水蓮所需土質，並未盜取系爭卵礫石。此外，陳文聰承租 系爭土地之前，系爭土地原本作為養殖泰國蝦之水池，本非 平地，則於土層之中或許原本即存有基礎設施、營造物磚塊 等雜質，不得僅因野蓮池之存在，即推認上訴人有盜取砂石 行為等語，並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 三、原審判決被上訴人部分勝訴，命上訴人應連帶給付3,500萬 元，及其中100萬元自111年5月17日起至清償日止，其餘3,4 00萬元自113年1月27日起，均至清償日止，按週年利率5％計 算之利息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴 ，於本院聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄。上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上 訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審敗訴部分，未 據聲明不服而告確定）。 四、兩造不爭執之事項及本件爭點 　㈠兩造不爭執之事項（見卷第105頁） 　⒈陳文聰與原系爭土地有人即被上訴人父親陳萬己成立系爭租 約，由陳文聰自107年8月1日起至112年8月1日止承租系爭土 地及同段○○段1953地號、同區○○段350地號等5筆土地，並約 定租用目的限種野蓮。 　⒉系爭土地於陳文聰承租時，因原本作為養蝦池使用，中間位 置已有挖空至一定深度並蓄有池水。 　⒊被上訴人經受贈取得系爭土地所有權（權利範圍全部），並 於107年10月23日辦竣所有權移轉登記。 　⒋被上訴人母親陳林秀娣與陳文聰於110年6月1日簽訂系爭整地 同意書（不含同段○○段1953地號、同區○○段350地號）。 　⒌被上訴人有與梁櫻繻及梁櫻繻表哥對話，時間及對話內容如 訴卷第20至24、35至50頁所示。 　㈡本件爭點 　⒈上訴人有無共同擅自僱工挖取系爭土地原有之土層？是否構 成民法第184條第1項前段或第2項、第185條第1項前段規定 之共同侵權行為？ 　⒉如有，被上訴人請求上訴人連帶賠償清除現在填入之土層及 原本土層費用合計3,500萬元，有無理由？ 五、本件之認定　　 　㈠上訴人有共同擅自僱工挖取系爭土地系爭卵礫石之侵權行為 。 　⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任； 數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不 能知其中孰為加害人者亦同，民法第184條第1項前段、第18 5條第1項分別定有明文。 　⒉有關被上訴人主張上訴人有挖取系爭土地之系爭卵礫石乙節 ，系爭土地經送福地工程股份有限公司（下稱福地公司）鑑 定土層性質，經福地公司於112年10月19日至同年12月1日之 間以鑽探岩心取樣方式與相鄰土地土層比對鑑定，結果略以 ：相鄰土地取樣點（位置：緊鄰於50地號土地外西側道路邊 ，B-1）向下鑽探15公尺，土質為「卵礫石層夾細砂」，而 於系爭土地採取4點（即B-2至B-5）分別向下鑽採19公尺、1 5公尺、19公尺及19公尺，上層為「粗至細砂夾黏土及有機 物」之回填層，一定深度下方始為「卵礫石層夾細砂」，認 定系爭土地遭全面深開挖後再回填一般廢棄土乙節，亦有該 公司112年12月鑑定報告為證（見鑑定報告第1、4、5、9至1 3頁），鑑定人許春宏並到庭證述：鑑定報告認為回填土為 廢棄土之原因，是因為鑽掘出來的東西明顯並非原來的土， 一般回填土均是廢棄土，裡面會有磚塊雜質，本件挖出來的 土裡面也有磚塊等雜質等語（見訴卷第407頁）。基上，系 爭土地之土質原應與緊鄰西側道路邊（即B-1）相同，惟達 一定深度之土層已遭置換為「粗至細砂夾黏土及有機物」， 尚且含有磚塊之人造營造物，足見系爭土地已遭人以大型機 具挖取原有之「卵礫石層夾細砂」土層，再以含有磚塊等雜 質之泥土即系爭廢棄土予以回填而形成現況。又鑑定係就系 爭土地之3個地號各擇一處，並非集中特定位置，亦可推認 遭挖取系爭卵礫石之位置應及於系爭土地全部面積。 　⒊而系爭土地乃因民眾檢舉有盜採砂石之情事，法務部廉政署 因此於110年8月26日派員至現場勘查結果，系爭土地四周均 以一定高度之黑色網布圈圍，而自黑色網布上方往內探視系 爭土地，地面裸露、並無蓄水，內部一角有明顯坑洞乙情， 有該署111年10月18日廉南俠111廉查南26字第1111703196號 函及所附現勘紀錄可查（見訴卷第81至86頁），可見系爭土 地確有遭人挖取土層，並有刻意以黑布遮蔽以避人耳目之情 事，勘查時點與上訴人所稱整地之起始時點即110年6月（見 本院卷第107頁）吻合。再依被上訴人與梁櫻繻於111年5月1 6日之對話內容，梁櫻繻曾表示「我們是有挖，但是我們沒 有你說的那麼離譜」、「我們有有有...上面我們有挖一點 起來」（見訴卷第36、38頁），自承於系爭土地進行挖土之 行為，亦與勘查情狀相符。 　⒋綜上事證，參依上訴人所述，梁櫻繻曾持系爭整地同意書向 陳林秀娣說明有所謂整地需求之事（見本院卷第146頁）， 令陳林秀娣簽署該份同意書，堪認陳文聰於107年8月1日起 向陳萬己承租系爭土地後，上訴人為自110年6月起僱工進行 挖取系爭卵礫石之目的，先由梁櫻繻持系爭整地同意書向陳 林秀娣說明有所謂整地需求之事，意使陳林秀娣認知於系爭 土地將有一定之工程施作情狀，便於後續藉由整地名義僱工 派遣機具進場，其後上訴人即以黑布圍住系爭土地進行挖取 系爭卵礫石之工程，復又於挖取位置回填含有磚塊等雜質之 系爭廢棄土且已達相當之數量體積，當已侵害被上訴人之系 爭土地所有權而構成侵權行為。 　⒌上訴人雖抗辯陳文聰為種植水蓮之土質需求，於承租時即有 填入土質，但因種植一段時間後發現排水不良，因此於110 年6月進行整地，但未挖取系爭土地土層等語（見本院卷第1 07頁），惟依鑑定結果足證系爭土地土層確有遭人為方式置 換土質，而梁櫻繻亦向被上訴人自承有挖土行為，顯非如上 訴人所辯僅有填入土質而未挖取任何原本土層。至於梁櫻繻 與被上訴人於對話之中固然尚稱「我們當初有跟大姊講說我 們會用一點點出去，然後補那個土，我們這樣種植比較好種 哦，我們沒有騙媽媽」（註大姊即被上訴人母親）、「我們 沒有挖那麼久捏，我們一下子就做好了」，陳稱因種植水蓮 而有整地需要且僅有挖取微量土層，工期甚短，未達半年等 語（見訴卷第36頁）。然而依上訴人所提出之野蓮養植知識 網頁資料所載，野蓮為根著於泥地之水生植物，生長高度可 達2至3公尺，一般野蓮池深度為150公分，採收時將水位降 至大約手臂高度，手伸直搆到假莖底下的根部處，自根部整 株拔起（見本院卷第93頁），可見養植野蓮需一定深度之水 池環境，著生水底泥地。而系爭土地於陳文聰承租之前即為 原供養蝦之水池狀態，陳文聰與陳萬訂立系爭租約時尚約明 僅限種野蓮，可見陳文聰承租時之水池狀態已可供養植水蓮 。再依陳文聰於法務部廉政署111年2月9日調查程序所稱： 種植水蓮於一段時間後舊泥土會喪失養分，必須將池水放掉 ，將舊土翻起挖除再倒入新土；須有穩定蓄水功能，擋水護 岸也須打除重新施作等語（見訴卷第107頁），則系爭土地 縱有排水及土質問題，亦僅涉及水底泥地調整及擋水護岸之 施作，顯然無須挖取換置系爭土地深達15至19公尺之土層， 更不應填入含有磚塊雜質之泥土。基上，上訴人縱因種植水 蓮有整地需求，亦難以反認上訴人即無本件挖取系爭土地原 本土層且達一定體積之侵權行為。參以上訴人所述之施工時 點為110年6月，而法務部廉政署勘查系爭土地時點為110年8 月26日，相隔已有2個月餘，仍未回復為水池狀態，當非梁 櫻繻所稱僅有短期施工挖取微量土層而已。 　⒍上訴人雖另抗辯系爭土地原為養蝦池，則或許原本即存有基 礎設施、營造物磚塊等雜質等語，惟上訴人對於養蝦池之設 置即有所謂基礎設施甚或營造物遺留乙節，本無任何舉證， 亦難想像為設置養蝦池，即須將水池下一定深度之「卵礫石 層夾細砂」予以挖除，再無端填入含有磚塊等雜質之廢棄土 。又上訴人雖質疑本件鑑定報告認定就鑽探深度所達之現存 土質為廢棄土，僅為鑑定人個人意見，缺乏權責機關科學鑑 測證據，且本件之刑事起訴書亦認為現存土質不屬廢棄物清 理法所定之廢棄物等語，惟鑑定人許春宏之意見係以鑽取之 土質含有磚塊等雜質，與一般回填土均是含有磚塊雜質之廢 棄土之情狀相同為據，僅在作為鑑認現存土質與原本之卵礫 石層不同，以肉眼即可辨視，此有鑑定報告檢附之岩心箱照 片可佐（見鑑定報告第15至19頁），並非逕行認定本件系爭 廢棄土是否屬廢棄物清理法第2條所定之廢棄物。而本件事 件在於審認上訴人有無構成侵害被上訴人系爭土地所有權之 行為而應負回復原狀或金錢賠償之賠償責任，至於上訴人所 為是否成立刑事罪責，以及填入之土層有無涉犯廢棄物清理 法第46條所定之特別刑法規定，均非本件所應審究。 　⒎至於上訴人雖抗辯有關整地僱工之行為皆由陳文聰處理，梁 櫻繻並未參與，梁櫻繻在本件訴訟之前，亦不知陳文聰如何 處理整地事宜等語（見本院卷第146頁），惟本件雖僅由陳 文聰與陳萬己簽訂系爭租約，但上訴人陳稱由於陳林秀娣僅 會說客家語，因此係由梁櫻繻向陳林秀娣說明所謂整地需求 ，說明時陳文聰尚且不在場（見本院卷第146頁）。而經由 梁櫻繻傳遞之訊息，陳林秀娣係認知陳文聰有整成小塊小塊 地，以便種植野蓮之需求，且未提及會將砂石載出，方會簽 署系爭整地同意書（見陳林秀娣111年2月9日詢問筆錄，訴 卷第89頁），可見上訴人當有彼此溝通、討論應如何向陳林 秀娣說明整地需求，以便呼應日後派遣機具進場之情狀，並 由可講客家語之梁櫻繻出面告知欲將系爭土地整合區分數塊 之說詞，而非提出更換土質及排水問題，自非如上訴人所辯 梁櫻繻僅單純知悉陳文聰將進行整地卻不知實際工程內容。 況且梁櫻繻與被上訴人對話時，明確告知被上訴人有挖土行 為，參以上訴人為夫妻，關係緊密，梁櫻繻當有與陳文聰共 同討論並決意以整地名義取信陳林秀娣，以逐行挖取系爭土 地土層之目的，並由梁櫻繻負責向陳林秀娣說明，縱然係由 陳文聰負責接洽後續施工廠商及具體工程內容事務，亦無解 於梁櫻繻應共同負侵權行為連帶賠償責任之認定。 　㈡被上訴人請求上訴人連帶賠償清除現在填入之土層及原本土 層費用合計3,500萬元，為有理由　 　⒈系爭土地現況為3座野蓮池，中間有堤岸相隔，堤岸高度略高 於路面，且兩造均陳稱現場堤岸高度與整地前差不多，有勘 驗筆錄及現場照片在卷可參（見訴卷第167至173頁）。則就 現況而言，有關上訴人僱工挖取系爭卵礫石之數量乙節，無 從按水池情狀查認上訴人具體挖取系爭卵礫石、回填系爭廢 棄土位置及數量。惟鑑定取樣位置係平均各擇一處，堪可推 認施工挖取位置及於系爭土地全部，已如上述，當有包含堤 岸部分。而系爭土地之總面積為7,164.1平方公尺（計算式 ：1,873＋2,323.05＋2,968.05＝7,164.1，見登記謄本，審訴 卷第21至23頁）；3座水蓮池面積分別為2464.06平方公尺、 1,644.85平方公尺、1,336.23平方公尺，合計為5,445.14平 方公尺（計算式：2464.06＋1,644.85＋1,336.23＝5,445.14） ，有高雄市政府地政局美濃地政事務所112年3月9日測量成 果圖在卷可參（見訴卷第187頁）。則以系爭土地總面積扣 除水池後之面積應為堤岸面積，計1,718.96平方公尺（計算 式：7,164.1－5,445.14＝1,718.96）。 　⒉就堤岸部分，以鑑定鑽測位置B-3鑽測結果，自B-1孔口高程 為準，向下12.13公尺深度為系爭廢棄土之土層；就孔口高 程向上之土層計1.17公尺厚度部分，亦有堆填同質之廢棄土 （見鑑定報告第5頁），應併予計算挖取系爭卵礫石之數量 。而就水池部分，以實際池底土地地面為基準，B-2、-4及- 5之鑽測結果，向下17.8公尺、18公尺、17.7公尺為廢棄土 層（見同頁），平均約為17.83公尺。則以上述堤岸、水池 面積分別核算，堤岸部分挖掘之砂石數量應為22,862立方公 尺（計算式：12.13+1.17=13.3，13.3×1,718.96＝22,862， 小數點以下四捨五入，下同），水池部分則為97,087立方公 尺（計算式：17.83×5,445.14＝97,087），合計為11萬9,949 立方公尺（計算式：22,862＋97,087＝119,949）。上訴人雖 抗辯系爭土地原本為水池，應考量池水深度並予以排除等語 ，惟兩造並不爭執上訴人雖有覆蓋土層，但未變動池深（見 本院卷第145頁），而上開水池採計之深度，係自池底土地 為基準向下測量，已有考量池水因素。另外，鑑定報告雖認 定遭挖掘之卵礫石體積為13萬0014.657立方公尺（見鑑定報 告第3頁），惟鑑定報告僅將B-3處之長條面積位置列為堤岸 （見鑑定報告第4頁），其餘位置則均列入水池項目計算體 積，與系爭土地四周有設置堤岸之情狀不符；另就水池面積 之回填深度，鑑定報告係以B-1之基準面為高程，並未扣除 池水所占之深度（即B-2之0.53公尺、B-4之0.23公尺及B-5 之0.25公尺），因此本件不予採認。 　⒊就系爭土地遭挖取系爭卵礫石之損害乙節，兩造同意賠償金 額以每公噸73元計算（見本院卷第147頁）。又依被上訴人 提出之經濟部礦務局新聞資料（見訴卷第363頁），每立方 公尺之砂石重量約等於1.5公噸，而卵礫石於砂石中已屬重 量較重者，其重量自不少於1.5公噸，堪認遭挖取之系爭卵 礫石價值至少為1,313萬4,416元（計算式：119,949×1.5×73 ＝13,134,416），則被上訴人主張請求此項目之費用500萬元 ，即有所本。 　⒋就清除現存之系爭廢棄土部分，兩造同意以高雄市工務局所 提供之每立方公尺1,500元至2,500元之區間核算費用（見本 院卷第147頁）。參依法務部廉政署勘驗現況，系爭土地尚 可由車輛進入進行清理作業等條件，本件為含有磚塊等雜質 之土質，並未含有化學物質等條件，以中間數即2,000元計 算尚屬合理。基此，本件清理費用計2億3,989萬8,000元（2 000元×119,949立方公尺），被上訴人請求清理費用3,000萬 元（見本院卷第144頁），依法有據。 六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1 項規定，請求上訴人連帶給付被上訴人3,500萬元，及其中1 00萬元自起訴狀繕本送達之翌日即111年5月17日（見審訴卷 第61、67頁）起，其餘3,400萬元自於受催告日即113年1月2 6日（見訴卷第345頁）之翌日113年1月27日起，均至清償日 止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。從而 原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 七、上訴人雖聲請函詢農業部就養植水蓮是否僅需卵礫石，無須 加添其他物質即適合養植（見本院卷第107頁），惟上訴人 縱有添加、置換池底泥土之需求，亦無從推翻本件上訴人有 挖取系爭卵礫石之行為，已如上述，故無再行調查之必要。 另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　民事第五庭　　 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官 邱泰錄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 王　琁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 高瑞聰 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈怡瑩 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2025-03-19

KSHV-113-重上-118-20250319-1

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