Know99判決書

搜尋結果：陳宜姍

共找到 19 筆結果（第 11-19 筆）

損害賠償（交通）

臺灣雲林地方法院民事裁定 113年度六簡字第363號原告鐘于雯訴訟代理人俞伯璋律師王相為律師陳宜姍律師上列原告與被告楊詠信等人間損害賠償事件，原告起訴未據繳納裁判費，查原告請求被告楊詠信等人應連帶給付原告新臺幣（下同）274萬元，原告應繳第一審裁判費2萬8,126元，又原告聲請訴訟救助，因未蒙准許訴訟救助，茲依民事訴訟法第249 條第1 項但書之規定，限原告於收受本裁定後5 日內補繳，如逾期不補正，即駁回原告之訴。中華民國 113 年 11 月 25 日斗六簡易庭法官陳定國以上正本證明與原本無異。本裁定不得抗告。中華民國 113 年 11 月 25 日書記官陳佩愉

2024-11-25

TLEV-113-六簡-363-20241125-1

地訴

臺北高等行政法院地方庭

勞動基準法

臺北高等行政法院裁定地方行政訴訟庭第一庭 113年度地訴字第183號原告有限責任台灣禾意照顧服務勞動合作社代表人曾玉美訴訟代理人俞伯璋律師葉俊宏律師陳宜姍律師被告桃園市政府代表人張善政訴訟代理人吳兆原律師康賢綜律師上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國113年5 月9日勞動法訴二字第1130000871號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：主文本件於最高行政法院113年度上字第38號行政訴訟事件終結前，停止訴訟程序。理由一、按除行政訴訟法第177條第1項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序，為行政訴訟法第177條第2項所明定。二、經查，原告因勞動基準法事件，不服勞動部民國113年5月9 日勞動法訴二字第1130000871號訴願決定而對被告提起行政訴訟在案。又原告前因職業安全衛生法事件對被告提起行政訴訟，業經本院高等行政訴訟庭以111年度訴字第1560號判決原告敗訴，原告不服提起上訴，現由最高行政法院以113 年度上字第38號審理中，此有上開判決書(本院卷三第3至29 頁)及本院公務電話紀錄(本院卷三第33頁)在卷可稽，因本件訴訟與上開訴訟之主要爭點相同(即原告與社員程淑美間是否具有勞動契約關係而應適用勞動基準法)，為避免裁判歧異，本院認本件於最高行政法院113年度上字第38號行政訴訟事件終結前，有停止訴訟程序之必要，爰依首揭法律規定，裁定停止本件訴訟程序。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日審判長法官陳雪玉　　　　　　　　　　　　　　　法官郭嘉　　　　　　　　　　　　　　　法官林常智上為正本係照原本作成。如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院地方行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官蔡忠衛

2024-11-20

TPTA-113-地訴-183-20241120-1

重訴

臺灣彰化地方法院

塗銷所有權移轉登記等

臺灣彰化地方法院民事判決 113年度重訴字第141號原告黃金山訴訟代理人侯莘渝律師被告陳慧珺訴訟代理人俞伯璋律師葉俊宏律師陳宜姍律師複代理人王相律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國113 年10月1日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、原告主張：一、兩造於民國88年3月27日結婚，88年4月13日申請登記，如附表所示不動產（下稱系爭不動產），為兩造婚後由原告父母出資新臺幣（下同）200萬元頭期款，由原告於90年10月12 日所價購，後續由原告貸款，並以原告薪資進行繳納，故系爭不動產原為原告所有。因原告婚後將存摺、印章及重要文件交由被告保管，未料，被告於91年7月2日盜用原告之印鑑章，並偽簽原告之署名，據以偽造原告之委任書，先向戶政事務所申請印鑑證明後，再於91年7月2日以原告為贈與人，被告為受贈人，偽造系爭不動產所有權贈與移轉契約書（下稱系爭贈與）、土地登記申請書，向地政事務所以配偶贈與為原因申請所有權移轉登記。系爭不動產契約書既為被告所偽造，對原告自不生效力，兩造並不存在贈與系爭不動產之意思表示，並未成立贈與之債權契約，爰訴請確認系爭不動產移轉所有權登記原因之系爭贈與關係不存在，及依民法第 767條第1項中段，請求被告塗銷所有權登記等語。二、並聲明：㈠、確認原告與被告間就坐落彰化縣○○市○○段000地號土地，及同段524建號建物即門牌號碼彰化縣○○市○○里○○○街000巷00號之房屋，於民國91年7月2日以配偶贈與為移轉所有權登記原因之贈與關係不存在。㈡、被告就前開土地即及建物於民國91年7月2日以配偶贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。　　貳、被告答辯：一、原告主張兩造間就系爭不動產之贈與契約不存在，係因被告盜用原告之印章並偽造其簽名等情，此為對原告有利之變態事實，自應由原告負舉證之責。縱認，兩造間就系爭不動產辦理不動產移轉登記時，無贈與契約之原因關係，惟原告自 91年7月2日起即非系爭不動產之所有權人，其依民法第767 條第1項中段規定為請求，於法無據。又系爭不動產於91年7 月2日由被告辦理所有權移轉登記完竣，倘原告依不當得利法律關係請求被告返還，迄至106年7月1日已罹於時效，原告遲至113年6月7日始提起本件訴訟，因消滅時效屆至而使該請求為無理由。是原告起訴確認系爭不動產贈與契約不存在，及依民法第767條第1項中段請求被告塗銷所有權，回復原告所有，均無理由等語。二、答辯聲明：原告之訴駁回。　　參、兩造經本院整理及簡化爭點，結果如下（見本院卷第106-10 7頁，本院依判決格式調整文字，此部分並有相關證據資料在卷可稽，堪信屬實）：一、兩造不爭執事項：㈠、兩造於88年3月27日登記結婚迄今，育有一子一女，均已成年（本院卷第77-80頁）。㈡、彰化縣○○市○○段000地號土地、彰化縣○○市○○段000○號建物，原為原告所有，於91年7月2日以配偶贈與為原因移轉登記予被告（本院卷第53-71頁）。㈢、兩造所提證物形式上均為真正。二、兩造爭執事項；㈠、原告以系爭不動產為被告盜用其印章及名義所為之贈與，請求確認贈與關係不存在，及依民法第767條第1項中段訴請塗銷，是否有理由？　　肆、本院之判斷：一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決先例要旨參照）。本件原告主張其與被告間就系爭不動產並無系爭贈與關係存在，被告則否認之。是原告法律上地位自有受侵害之虞，且此項危險得以對於被告之確認判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，當有受確認判決之法律上利益。二、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任；私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，民事訴訟法第277條、第358條第1項規定甚明。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。原告主張被告盜用其印鑑章，並偽簽其署名，申請印鑑證明後，再偽造系爭不動產所有權贈與契約書，將系爭不動產所有權以夫妻贈與為原因移轉登記被告所有等情，為被告所否認，則依上開說明，自應由原告就其印鑑章遭盜蓋之事實負舉證責任。原告迄未證明其印鑑章有遭人盜用之事實；且衡諸實務運作，申請印鑑證明通常須由本人親自為之，原告空言主張系爭不動產辦理所有權移轉登記之相關文件及印鑑證明均係遭人盜蓋印章、署名所為，卻未提出積極證據以佐其說，自難逕信為真。是原告以系爭不動產為被告盜用其印章及名義所為之贈與，請求確認系爭贈與關係不存在，自屬無據。三、原告請求確認系爭贈與關係不存在應屬無據，已由本院認定如前。則原告再以系爭贈與關係不存在為由，依民法第767 條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭不動產所有權登記，亦屬無據。再原告請求既屬無據，被告所為原告請求權罹於時效之抗辯，即無贅予審酌之必要，附此敘明。四、綜上所述，本件原告主張並無可信。從而，原告訴請確認兩造間就系爭不動產所為之贈與關係不存在，及請求被告於91 年7月2日就系爭不動產以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，均無理由，應予駁回。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　民事第三庭　　法　　官洪堯讚　一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李盈萩附表：編號地號/建號/門牌號碼原登記名義人（權利範圍）現登記名義人（權利範圍） ①移轉登記原因 ②原因發生日期 ③登記日期備　註 1 彰化市○○段000地號土地黃金山（全部1分之1）陳慧珺（全部1分之1） ①配偶贈與 ②91年6月18日 ③91年7月2日 2 彰化市○○段000○號建物黃金山（全部1分之1）陳慧珺（全部1分之1） ①配偶贈與 ②91年6月18日 ③91年7月2日

2024-11-12

CHDV-113-重訴-141-20241112-1

勞訴

臺灣橋頭地方法院

確認僱傭關係

臺灣橋頭地方法院民事判決 112年度勞訴字第76號原告陳宏訴訟代理人俞伯璋律師複代理人王相為律師訴訟代理人葉俊宏律師陳宜姍律師被告財團法人中央畜產會法定代理人杜文珍訴訟代理人詹順貴律師熊依翎律師李柏寬律師邱楓智陳玉章上列當事人間請求確認僱傭關係事件，本院於民國113年10月23 日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、確認原告與被告間僱傭關係存在。二、被告應自民國112年3月15日起至原告復職日止，按月於每月 25日給付新台幣38,116元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告應自民國112年3月15日起至原告復職日止，按月向原告之勞工保險局退休金專戶提撥新台幣2,292元。四、原告其餘之訴駁回。五、訴訟費用由被告負擔百分之96，餘由原告負擔。六、本判決第二項各期清償期屆至後得假執行，但被告如以每期新台幣38,116元為原告預供擔保，得免為假執行。七、本判決第三項各期清償期屆至後得假執行，但被告如以每期新台幣2,292元為原告預供擔保，得免為假執行。八、原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、本件被告之法定代理人，於訴訟繫屬中由林聰賢變更為杜文珍，其新任法定代理人杜文珍具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。二、原告主張：原告於民國103年9月24日受僱於被告，被告以原告不能勝任工作為由，於112年3月15日終止勞動契約，惟被告指稱原告於111年7月28日未經獸醫師指揮授權，即將疑禽判定不合格並改質廢棄；111年8月27日知悉業者於送至屠宰場前已將雞隻放血，未於屠前檢查站阻止吊掛上屠宰線等情事，原告並無疏失，且經被告開立改善通知單後，即未再犯，被告亦未善盡輔導改善措施，是被告所為終止，於法未合，原告得請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告自112 年3月15日起至原告復職日止，按月於每月25日前給付原告3 9,624元及其法定利息，暨自112年3月15日起至原告復職日止按月提繳退休金2,292元等情，並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自112年3月15日起至原告復職日止，按月於每月25日給付39,624元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應自112年3月15日起至原告復職日止，按月向原告之勞工保險局退休金專戶提撥2,292元。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：原告為屠宰衛生檢查助理，依法應於屠宰衛生檢查獸醫師指揮下，協助其執行家禽屠前、屠後及其他相關檢查工作，依被告之屠宰作業流程，如有疑似疾病、症狀或斃死狀態之疑禽，應通知屠檢獸醫師到場，不得自行決定，惟原告於111年7月28日執行職務時，竟未先行通知獸醫師到場，即對疑禽自行噴灑改質劑，顯然違反作業流程。又屠宰雞隻僅能於屠宰場內放血，且斃死雞應於吊掛屠宰線前剔除，惟原告竟於111年8月27日知悉業者於送至屠宰場前已將雞隻放血，而成為斃死雞，仍未阻止將該雞隻吊掛上屠宰線，亦違反作業流程。上開疏失行為，已顯現原告客觀上其能力已不符工作需求，且經被告開立改善通知單後，原告拒絕承認其疏失，亦未依被告指示說明或書寫改善通知，顯見主觀上拒絕改善，經被告開立改善通知單及使原告出差至其他肉品市場學習後，原告仍不願承認上開行為之疏失，足見被告為改善輔導措施仍無效果，因此被告依勞動基準法第11條第5 款規定終止勞動契約，於法有據，則原告之請求，於法無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。四、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第359-361頁），並有缺失改善單、LINE對話內容、109年度屠檢人員在職教育訓練班簽到表、會議紀錄、薪資明細表在卷可稽（見本院卷㈠第49-51、69-71、97、161、207-215、251頁），堪認為實在：　㈠被告受中央主管機關農業部動植物防疫檢疫署（下稱防檢署）之行政委託（畜禽屠宰衛生檢查實施計畫案），執行畜牧法所訂屠宰衛生檢查事項，派員至各公營或民營屠宰場監督其屠宰作業流程是否符合屠宰衛生規範。　㈡原告自103年9月24日受僱於被告擔任「屠宰衛生檢查助理」，並於107年下旬開始，即派駐至「高雄市梓官區農會家禽批發市場及屠宰場（下稱梓禽屠宰場）」從事屠宰衛生檢查。遭被告解僱前六個月每月本薪為36,316元，另有獸醫津貼 1,800元，合計每月工資為38,116元，應提繳勞工退休金專戶之數額則為2,292元。　㈢原告於在職期間，曾於109年9月27日接受屠檢人員在職教育訓練。　㈣原告於111年7月28日下午4時至5時執行職務時，發現連宏雞場送抵梓禽屠宰場之雞隻有顏色異常情形，未通知屠檢獸醫師到場判定是否合格，即判定應廢棄而將雞隻噴改質漆廢棄。又該批雞隻後經業者要求，由獸醫師喬文璇於同日複判後亦認定應予廢棄。　㈤原告於111年8月27日執行屠檢勤務時，接獲連宏雞場電話告知「我們雞寮有些雞快不行了，可能撐不到屠宰場，要先放血再載過去」等語。其後當日連宏雞場送入梓禽屠宰場之雞隻，經原告於檢查時認定有異，而先以通訊軟體將現場照片上傳至工作群組未獲回應，原告再去辦公室找已經下班的獸醫師陳建忠，惟陳建忠告知其已下班，原告遂通知其主管謝明琪獸醫師到場判斷，經謝明琪到場後判定其中19隻為合格，1隻為機械損傷。　㈥原告於111年8月2日及8月28日曾分別繳交如原證3、4之屠檢人員報告書予主管謝明琪。又原告於111年9月12日收受謝明琪開立如原證1、2所示之缺失改善通知書。原告於收受上開改善通知書後，有以原證16所示通訊軟體對話紀錄及電子郵件回應謝明琪，但原告並未填寫該等缺失改善通知書及簽名。　㈦陳玉章於111年11月7日開立如原證5所示之缺失改善通知單，要求原告於同日回應。原告請求於111年11月8日17時40分交付，但其後並未完成，僅於該日14時13分以原證20之電子郵件向陳玉章及謝明琪等人陳情。陳玉章遂於111年11月9 日開立如原證6所示之缺失改善通知書。　㈧被告於111年11月29日召開111年度第五次屠檢人員人事審議委員會，決議因被證11所示之理由記原告大過5次及記過1 次，另決議依勞動基準法第11條第5款解僱原告。被告並因而於112年2月9日以原證11函文預告自112年3月16日起終止兩造間勞動契約，且告知原告自即日起至112年3月15日起免執行勤務。　㈨原告曾於112年2月9日及112年3月16日向謝明琪表明會前往出勤，惟為謝明琪拒絕。五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判決先例參照）。查原告主張兩造間僱傭關係存在，而被告抗辯已合法終止勞動契約，故兩造間僱傭契約關係之存否即屬未明，而致原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認僱傭契約關係存在與否之判決除去之，揆諸前開法條意旨之說明，原告提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益。六、本件爭點為：㈠被告依勞動基準法第11條第5款解僱原告是否合法？⒈原告就不爭執事項㈣所示執行職務過程有無缺失？⒉ 原告就不爭執事項㈤所示執行職務過程有無缺失？⒊被告就前開事項有無輔導改善措施？被告因前開事由解僱原告，是否符合最後手段性原則？㈡原告請求被告給付工資39,624元，並向原告之勞工保險局退休金專戶提繳2,292元，是否有據？茲分別論述如下：　㈠按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第1516號判決意旨參照）。經查：　⒈按屠宰衛生檢查獸醫師係指依本法第29條第3項執行屠宰衛生檢查之獸醫師。屠宰衛生檢查助理係指於屠宰衛生檢查獸醫師指揮監督下，協助執行家畜、家禽屠前、屠後及其他相關檢查之人員。屠宰衛生檢查規則第3條第1款及第3款定有明文。又屠宰衛生檢查助理於執行屠宰衛生檢查時發現疑似法定動物傳染病，應立即向屠檢獸醫師或屠檢主任報告，並應為必要之處置。農業部動植物防疫檢疫署所定「屠宰衛生檢查系統業務分工原則」第7點第4項亦設有明文。是屠宰衛生檢查助理既受獸醫師指揮監督，協助該規則所定屠前、屠後檢查，如有疑似法定動物傳染病情事，應由獸醫師為必要處置，不得由屠宰衛生檢查助理自行判斷。此觀農業部動植物防疫檢疫署函復內容自明（見本院卷㈡第11頁），且原告於曾於109年9月27日接受所屠檢人員在職教育訓練，訓練講義記載：「於執行屠宰衛生檢查時發現疑似法定動物傳染病，應立即向獸醫師（屠宰主任）報告，並為必要之處置」等語（見本院卷㈠第400、401、427頁），則對上開應經獸醫師判斷之程序，自不得諉為不知。經查：　⑴原告於「7月28日梓禽3線家禽屠體廢棄事件」報告中自承：於111年7月28日檢查時，發現顏色異常之雞，逕自噴改質劑廢棄，經連宏老闆打電話異議後，經電聯代理主任謝明琪及駐區陳玉章後，依陳玉章指示處理，嗣後由駐場獸醫師喬文璇支援等情，且該過程為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈣），足見原告發現有疑禽後，逕自噴改質劑廢棄，並未依上開說明或經教育訓練內容，於發現疑禽後，通知獸醫師或屠宰主任處理，已有執行程序上之缺失。　⑵原告雖主張因大量時段無獸醫師值班，因此梓禽屠宰場之慣例為交由檢查助理自行判定等語，惟依上開規定，除獸醫師外，檢查助理亦得向屠宰主任報告，並非僅得向獸醫師報告。又原告未能提出證據證明該慣例存在之事實，則原告所謂慣例，非無可能僅為原告等檢查助理間自行流傳之陋習，自不得以此為不遵循上開法令之正當理由。又原告所謂慣例既係因應無獸醫師值班所產生，則有獸醫師時，自無依循之必要，而111年7月28日原告檢查當時，原告確可電話聯絡主任，並有獸醫師到場支援等情，業經原告於「7月28日梓禽3線家禽屠體廢棄事件」報告中自承，且為兩造所不爭執，則在 111年7月28日既有獸醫師值班，且原告可依規定向獸醫師或屠宰主任報告，自無遵循其所謂慣例之必要，從而，原告此部分抗辯，為無可採。　⒉家禽於屠宰前斃死或具有第16條各款所列疾病、症狀或狀態之一者，應依規定處置，不得屠宰供為食用。屠宰衛生檢查規則第17條定有明文。經查：　⑴原告於111年8月27日執行屠檢勤務時，接獲連宏雞場電話告知「我們雞寮有些雞快不行了，可能撐不到屠宰場，要先放血再載過去」等語，仍任由連宏雞場吊掛屠宰機，顯已違反上開規定，則原告未向連宏雞場表示上開規定，且未阻止吊掛，其執行顯有缺失。　⑵原告雖主張原告均在屠後檢查區檢查，此為梓禽屠宰場之慣例，當日因此不及阻止吊掛等語，固據原告提出謝明琪之缺失改善通知單為證，惟該缺失改善通知單之缺失項目略以：謝明琪巡視同仁上線情況時，對於一隻掉落地面受污染之雞隻無判定不合格及廢棄處理，顯有疏失等語，因此謝明琪在改善作法記載略以：將督促業者應將雞隻吊掛穩固等語，係關於廠商自行吊掛雞隻是否穩固之缺失，與原告應於屠前檢查區檢查，係屬二事，不能證明原告所謂一律位處屠後檢查區進行檢查之慣例，況此慣例倘屬實，豈非謂屠宰衛生檢查規則所定屠前檢查形同虛設？準此，原告並未舉證證明其所謂慣例存在，則原告此部分之主張，即屬尚無可採。　⒊本件被告辯稱關於輔導改善措施，被告已開立改善通知單，其目的係為先確立基本事實，待確認基本事實後才得以對原告之疏失進行輔導改善，且被告曾將原告以出差支援之形式，請原告到其他肉品市場學習等語，惟查：　⑴被告所開立之第一份改善通知單記載之缺失項目略以：「111 年7月28日台端值勤梓官家禽屠宰場第三屠宰線，請求屠檢獸醫師主任協助複判39隻雞隻，惟複判前皆已改質，請說明。」等語（見本院卷㈠第49頁），惟原告雖未於改善通知單上回覆，惟已於111年8月2日以書面告知始末（見本院卷㈠第 53-61頁），被告並無不能確立基本事實之情事，則被告所謂待確認基本事實後才得以輔導改善等語，即無可採。又被告所開立之第三份改善通知單記載略以：台端陳情書內容與事實不符，更對自身未遵照屠檢一事隻字未提，顯有意圖影響主管機關對於台端值勤行為之判斷，故請台端往後不得再犯等語（見本院卷㈠第69頁），第五份及第六份改善通知單更明確記載建議改善作為（見本院卷㈠第79、81頁），惟第一份改善通知單並未記載任何建議改善作為，難謂此改善通知單已踐行輔導改善措施。　⑵被告所開立之第二份改善通知單記載之缺失項目略以：「111 年8月27日台端值勤梓官家禽屠宰場第三屠宰線，於16：50 去電告知屠檢獸醫師主任謝明琪有20隻疑禽需協助複判，經獸醫師主任複判，結果只有1隻雞是因機器損害需全棄，其餘皆正常，請說明。」等語（見本院卷㈠第51頁），係請原告說明其判斷與謝明琪不同之理由，而非說明上開被告所稱之疏失，則自該改善通知單之內容，原告應無從得知自己之疏失。又原告已於111年8月28日以書面報告始末（見本院卷㈠第63-67頁），被告應無不能確立基本事實之情形，且該改善通知單亦未記載建議改善作為，亦難謂此改善通知單已踐行輔導改善措施。　⑶被告辯稱曾將原告以出差支援之形式，請原告到其他肉品市場學習等語，惟被告自承原告上開疏失，應改善之行為為回歸規定辦理即可（見本院卷㈢第165頁），派任原告至其他肉品市場學習，能否使原告因此學習上開規定，非無疑問，且被告自承原告已未再犯上開疏失行為（見本院卷㈢第164-165 頁），難認原告有拒絕改善之情事。　⒋綜上，原告就111年7月28日、111年8月27日所為職務，雖有疏失，惟原告已另以書面說明行為經過，此後亦未犯同一錯誤，僅未於改善通知單上簽名或回覆，難認原告有拒絕改善之主觀上不能勝任工作之情形。又被告所開立改善通知單，其中第二份改善通知單記載內容難以辨識原告之疏失行為，且均未記載建議改善內容，難認被告已踐行輔導改善設施，準此，原告客觀上所為雖有疏失，惟原告既無主觀上拒絕改善之情形，且被告復未依上開說明使用勞基法所賦予之各種手段加以改善，則被告依勞基法第11條第5款所為終止，於法即有未合。從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，於法即屬有據。　㈡按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。另按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1項亦有明定。本件被告終止勞動契約不合法，業如前述，而被告於11 2年2月9日發函原告預告終止勞動契約，並請原告於112年2 月15日前完成離職手續後，原告即於112年2月9日及112年3 月16日向謝明琪表明會前往出勤，惟為謝明琪拒絕等情，為兩造所不爭執，足見原告主觀上不願離職，且有繼續提供勞務之意，而遭拒絕受領，則被告自該時起屬受領勞務遲延，則依上開條文規定，原告並無補服勞務之義務，且得請求報酬。又原告每月工資為38,116元，應提繳勞工退休金專戶之數額則為2,292元之事實，為兩造所不爭執，則原告請求被告應自112年3月15日起至原告復職日止，按月於每月25日給付38,116元，並按月向原告之勞工保險局退休金專戶提撥2, 292元，於法即屬有據。七、綜上所述，本件原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487條、第235條、第234條及勞工退休金條例第6條第1 項、第14條第1項規定，請求判決如主文所示之範圍內，為有理由，應予准許，超過部分，則無理由，應予駁回。又原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併駁回之。八、本件主文第2、3項部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，職權宣告被告供擔保後，得免為假執行。九、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官林昶燁以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林慧雯

2024-11-06

CTDV-112-勞訴-76-20241106-1

醫上易

臺灣高等法院臺中分院

過失傷害

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度醫上易字第1號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告吳俞璇選任辯護人陳頂新律師上列上訴人等因被告過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院112 年度醫易字第1號，中華民國113年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度醫偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　犯罪事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。二、上訴人即被告吳俞璇之選任辯護人在本院雖爭執臺北榮民總醫院①民國111年7月22日北總傳字第1110002921號、②112年5 月1日北總傳字第1120001897號、③112年7月12日北總傳字第 1120002523號函之證據能力，認該等函文所述內容與客觀事實不符，且③之函文明顯表示出對被告諸多疑義與指控，亦僭越法官職權，鑑定有嚴重偏見不可採，聲請另行由其他機構鑑定，或由實施鑑定之人到庭以言詞說明。惟按刑事訴訟法第206條第1項規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。112年12月15日經總統公布修正增訂並自公布後5個月（即113年5月15日）施行之同法條第4項前段則規定：以書面報告者，於審判中應使實施鑑定之人到庭以言詞說明。然本件上開鑑定書面報告業經被告之選任辯護人於原審113年1月10日審理中表示不爭執其證據能力，僅爭執其證明力（見原審卷二第386至391頁），且迄原審辯論終結前未再聲明異議；本院參酌該等鑑定係緣於被告之選任辯護人於偵查中陳報之鑑定單位選擇臺北榮民總醫院（見醫他卷第 83頁），經該醫院出具①之鑑定書面後，選任辯護人質疑鑑定內容，原審因而接續以所質疑問題，函請該醫院說明如②③ 函文所示內容，該等鑑定報告乃依醫療專業及全部卷證資料而作成，並無違背法令或證明力顯然過低之情事，認應具有證據能力。又按刑事訴訟法施行法第7之19條第2項但書規定：修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。上開鑑定報告於原審法院審理時，既已具有證據能力，自不因修正後刑事訴訟法第206條第4項之增訂，認實施鑑定之人未到庭以言詞說明，而改認為無證據能力。本件被告之選任辯護人聲請改送其他機構鑑定或傳喚上開實施鑑定之人到庭以言詞說明，或就告訴人蔡佩穎離開被告診所時，身體未有任何不適（告訴人並未否認此事實）等情，傳訊證人林秋燕到庭作證，均無必要，應予駁回。三、又本院依被告之聲請函查告訴人自105年1月1日至本案發生前，前往相關醫院就診之病歷資料，均未發現曾因疑似與氣血胸相關症狀就醫之紀錄（見本院卷第137、138、141、143 、145、147至157、161、163頁），更無於本案發生前，曾受有嚴重外傷就醫紀錄。亦足以排除告訴人於本案所受傷害，為前往被告診所就醫以外之因素所致。被告上訴意旨又未提出其他有利之證據，其否認過失傷害犯行，並執原審之辯詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、至臺灣臺中地方檢察署檢察官依告訴人請求提起上訴意旨雖以：告訴人遭受本件傷害後，於偵查中表示無法再提重物，且於法院審理中陳稱身體變差很多，至今仍持續至醫院複診，顯見告訴人所受傷勢非輕。試想，告訴人原本要解決身體痠痛的問題，尋求中醫幫助，沒想到卻因為被告上開醫療過失，受有右側創傷性氣胸之傷害，必須接受相關手術，身體狀況因而大受影響，迄今仍無法回復。被告既為執業之中醫師，理應具備專業的醫療知識、技術，被告自然應就其施針不慎的醫療疏失，負起相應的責任、接受相應的處罰，才能彰顯執法者保障國民身體健康法益的價值。倘非如此，則對告訴人有失公允。且被告從偵查至審理中，未能坦然面對自己的過失，犯後態度不佳。首先，被告堅稱其在病歷上記載的「華陀夾脊穴（C4）」，指的是「頸椎」第4節，而非「胸椎」第4節，其後表示自己於偵訊時所標示的部位（頸椎第2節）有誤，才會與上開病歷記載發生出入。然而，被告上開辯稱，業經臺北榮民總醫院鑑定醫師於112年5月1日、1 12年7月12日來函中嚴厲指正，表示被告專業知識不足、不敢說出實情，才狡辯是在頸部、肩胛處下針。可以說，被告臨訟卸飾之詞，暴露自己專業素養不足，已然貽笑於醫界。其次，被告遲至審理中才聲請傳喚證人即醫師助理趙帷甯到庭作證，證明被告於案發當天針灸之情況。可疑的是，證人趙帷甯到庭時，能明確證稱告訴人當天是最後一名病患、被告下針的位置是頸部、肩胛、下背部，然而，當檢察官針對當天看診情況（例如：告訴人穿著、被告下針的順序、單側或雙側、告訴人針灸後的反應、對其他病患的印象）進一步詰問，證人趙帷甯均表示沒有印象、無法回答。原審判決也將上述情形，作為判定證人趙帷甯證述充斥瑕疵、不可採信的理由。顯然，證人趙帷甯是被告刻意找來袒護自己的。正因如此，承審法官多次針對被告的辯稱，發函予臺北榮民總醫院鑑定醫師再三確認，也讓臺北榮民總醫院鑑定醫師的回函措辭益發激烈，益徵被告不敢承擔錯誤，不惜文過飾非，浪費寶貴的醫療鑑定、司法訴訟資源。被告上述種種作為，實不可取。然而，原審於量刑時並未追究上情，恐過於寬宥被告，無法讓被告記取教訓，自非妥適等語。然本件告訴人因過失行為所造成之傷害程度，業經原審法院於量刑時充分評價，並於判決理由敍明，尚難認有何評價不足之情形。而被告於偵審程序中否認犯行，並舉證為自己辯駁，乃其訴訟上防禦權之正當行使，縱其所舉證據及辯解未足採信，亦僅能認其犯罪後態度未達良好程度，尚不能遽認其態度不良乃至惡劣，據此從重量刑，以維護被告受憲法保障之訴訟上基本權利。檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，並無理由，亦應予駁回。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官黃芝瑋提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　楊　真　明　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　淑　芳　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱　顯　祥　　以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江　秋　靜　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附件：臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度醫易字第1號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　吳俞璇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　選任辯護人　蔡昆宏律師上列被告因過失傷害案件，經檢察官提起公訴（111年度醫偵字第42號），本院判決如下：　　主　　文吳俞璇犯過失傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　犯罪事實一、吳俞璇為址設臺中市○區○○路0段000號「圓扶原中醫診所」之執業中醫師，緣蔡佩穎因腰痠背痛不適，於民國110年12 月13日晚上8時30分許，至「圓扶原中醫診所」由吳俞璇看診，蔡佩穎進入診療室後，亦表示有肩頸痠痛之情形，吳俞璇經診斷後對蔡佩穎施以針灸治療，其本應注意針灸屬侵入性治療，且針灸部位倘鄰近胸腔位置，因人體肺部位在胸腔內，於胸腔附近施針時應留意施針深度、力度，以免造成胸腔肺部損傷與氣血胸，而依當時情形並無不能注意之情事，詎其仍疏未注意及此，於施針過程中，不慎刺傷蔡佩穎胸腔肋膜血管，致蔡佩穎受有右側創傷性氣血胸之普通傷害。蔡佩穎離開診所後旋感覺不適，於返家途中，其呼吸疼痛且益加嚴重，於翌（14）日凌晨1時7分許送至長安醫院急診，到院時蔡佩穎病症急遽惡化，氣促不斷、呼吸困難，經該院施以胸部X光檢查後，發現蔡佩穎右肺氣血胸，經插胸管引流大量血水並進行緊急輸血，於當日上午8時許，該院再施以超音波檢查，顯示蔡佩穎右下肺葉呈現不透光斑塊、右肋膜腔有大量積液，且蔡佩穎仍持續出血，遂於同日9時18分許轉送至國軍臺中總醫院由該院胸腔外科進行診治，經該院對蔡佩穎施以X光檢查後，發現其右肺中葉和下葉體積減少，有局部實質化、右下肺葉塌陷併有血塊之情形，於111年12 月15日上午，該院對蔡佩穎實施全身麻醉，進行胸腔內視鏡輔助右肺葉楔狀切除併肋膜沾黏手術，嗣蔡佩穎於同年12月 21日始出院。二、案經蔡佩穎委由俞伯璋、葉俊宏、陳宜姍律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　　由一、證據能力：　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 分別定有明文。查本院以下引用被告以外之人於審判外之陳述，被告吳俞璇及其辯護人對該等證據之證據能力於本院審理時表示沒有意見不爭執證據能力等語（見本院卷二第386頁），且檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未再聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，認有證據能力。　㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。除上述傳聞證據外，下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認皆有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告固不否認其為址設臺中市○區○○路0段000號「圓扶原中醫診所」之執業中醫師，因告訴人蔡佩穎腰痠背痛不適，於110年12月13日晚上8時30分許，至「圓扶原中醫診所」由被告看診，蔡佩穎進入診療室後，亦表示有肩頸痠痛之情形，被告經診斷後決定施以針灸治療，與蔡佩穎受有右側創傷性氣血胸之傷害，曾於如犯罪事實欄所示時間，先前往長安醫院治療，再轉送至國軍臺中總醫院由該院胸腔外科進行診治，經該院對蔡佩穎實施全身麻醉，進行胸腔內視鏡輔助右肺葉楔狀切除併肋膜沾黏手術，嗣蔡佩穎於同年12月21日始出院等情，然矢口否認有何過失傷害犯行，辯稱：我只有下針在腰臀區之大腸俞、關元俞、氣海俞、秩邊、環跳、華陀夾脊穴位，頸部之風池、華陀夾脊穴C4即頸椎第4節穴位與肩夾骨之曲垣、天宗穴位，並未在胸腔或膏肓穴下針，蔡佩穎在我針灸到環跳穴位時有說她右側脊椎痛了一下，我說那不是我下針的地方，我看她當時指的地方是膏肓穴；「圓扶原中醫診所」病歷記載（見臺灣臺中地方檢察署111年度醫他字第11號卷【下簡稱醫他卷】第91 頁），臀腰區之穴位是電腦勾選，因蔡佩穎進入診療室後才說有肩頸、背痠痛，所以治療後才將肩頸、背的部分開出去給前台作業，針灸後才補充其餘部分之電腦繕打內容，因此與最剛開始開給蔡佩穎之門診資療費用其上記載資料不同（見醫他卷第17頁，即告證一）等語。其辯護人為被告辯護：本件經函送臺北榮民總醫院（下簡稱臺北榮總）進行鑑定，經臺北榮總於111 年7月22日函覆鑑定結果（下稱第一次鑑定結果），然其所根據之鑑定基礎有誤，被告於111年4月12日於偵訊時所勾選之頸部華陀夾脊穴位（見醫他卷第79 頁之穴位圖），依照該人體穴位圖之位置，可見被告勾選應係「頸部」華陀夾脊穴第4節位置，然第一次鑑定結果之內容竟記載並引用刑事告訴補充理由暨聲請函詢狀，直接以蔡佩穎具狀所稱被告有針灸在「身體處」脊椎第2、4節即華陀夾脊穴上2下4等語為被告施針於胸部之依據，而被告於111年4月12日偵訊時從未勾選「身體處」華陀夾脊穴上2下4之位置，第一次鑑定結果未查明上情，即遽認被告有在胸腔位置之華陀夾脊穴上2下4 下針，且認為該處是在背部，有「可能」直刺入肋膜的範圍，顯然係以推測方式認定，結論顯有錯誤；又倘蔡佩穎之傷勢係施針過深刺穿肋膜，然本案卷內並無證據可證蔡佩穎施針受針灸之位置上有傷口，況蔡佩穎係於離開診所4小時後才送醫急救，時間要非密接，可能係因其他原因受有本件傷勢；另被告於111年4月12日於偵訊時所勾選之頸部華陀夾脊穴位，依照該人體穴位圖之位置，被告之意思是欲勾選指明其下針部位應係「頸部」華陀夾脊穴第4節位置，縱然臺北榮總於112年5月1日函詢時有表示：被告勾選之位置是頸椎第2節等語，惟被告無論係在頸椎何處下針，與本案蔡佩穎受傷之肺部並無直接關係；再者，被告使用之針規格，依據進貨明細，可知被告使用之針粗細僅有2種規格，於針灸華陀夾脊穴之C4位置時，係使用長度1吋之粉紅針，其餘穴位則使用1吋半之黃色針，且被告亦有考量個體差異與安全性，約斜刺進1/2針身，當不會有刺穿肋膜之情事；經本院第二次送臺北榮總進行鑑定，其於112年7月12日函覆鑑定結果（下稱第二次鑑定結果），其上記載被告勾選針灸華陀夾脊穴第4節位置錯誤，勾選成第二節頸椎之事，指摘被告專業知識不足，含糊卸責，怯於面對疏失不願坦承等語，攻擊被告，可見第二次鑑定結果失之偏頗，不客觀中立無法採信，況實務上第一、二節頸椎於病患採正俯位時，不易直接從頸部後方觸摸定位，因此被告方於本院準備程序時稱：第一、二節在枕骨裡等語（見本院卷一第173頁）；第二次鑑定結果認被告於上開病歷特別強調下針在華陀夾脊穴之C4位置有文飾之嫌，因頸部短短10來公分，要區分哪一節頸椎並不容易，如果患者沒有特別指出病灶，應毋庸特別強調下針C4此一位置，而臆測該病歷造假，然第一次鑑定結果已認被告所自承之下針處並無逾越合理臨床專業裁量，可見前後鑑定結果有所矛盾；第二次鑑定結果又稱刑事告訴補充理由暨聲請函詢狀所載告訴人之指訴可採，然告訴人之立場與被告相反，顯難以此作為認定之依據；蔡佩穎於111年12月13日晚上8 時30分許前往看診，於當日晚上9時52分仍於診所櫃臺與診所人員談話，有監視器錄影可證，神情均無異常，倘若被告已有不適，應會立即向診所反應，然被告均未表示任何異常，被告傷勢是否係針灸所導致顯非無疑；第二次鑑定結果係認被告於曲垣、天宗穴位下針，而曲垣穴是在胸椎外第2節外旁開3.5吋，距離背部俞穴很近，亦接近膏肓俞穴（胸椎第4節外旁開3.5吋），若有施針偏失，仍有發生意外可能等語，然曲垣穴下方即為肩胛骨，不僅為安全穴位，且容易判斷位置不易發生偏失，且亦非甚為接近而係有一定距離，第二次鑑定結果以推測方式進行鑑定並無憑據等語。經查：　㈠被告為址設臺中市○區○○路0段000號「圓扶原中醫診所」之執業中醫師，緣蔡佩穎因腰痠背痛不適，於110年12月13日晚上8時30分許，至「圓扶原中醫診所」由被告看診，蔡佩穎進入診療室後，亦表示有肩頸痠痛之情形，吳俞璇經診斷後決定施以針灸治療。蔡佩穎於同日9時52分許後不久離開診所，因感覺不適，於翌（14）日凌晨1時7分許送至長安醫院急診，到院時蔡佩穎病症急遽惡化，氣促不斷、呼吸困難，經該院施以胸部X光檢查後，發現蔡佩穎右肺氣血胸，經插胸管引流大量血水並進行緊急輸血，於當日上午8時許，該院再施以超音波檢查，顯示蔡佩穎右下肺葉呈現不透光斑塊、右肋膜腔有大量積液，且蔡佩穎仍持續出血，遂於同日9 時18分許轉送至國軍臺中總醫院由該院胸腔外科進行診治，經該院對蔡佩穎施以X光檢查後，發現其右肺中葉和下葉體積減少，有局部實質化、右下肺葉塌陷併有血塊之情形，於 111年12 月15日上午，該院對蔡佩穎實施全身麻醉，進行胸腔內視鏡輔助右肺葉楔狀切除併肋膜沾黏手術，嗣蔡佩穎於同年12月21日始出院等情，為被告所不爭執（見醫他卷第69 -70頁），並經證人即告訴人蔡佩穎於偵查中證述明確（見醫他卷第66-67頁），並有如附表一所示書證等資料附卷可查（卷頁詳見附表一），是此部分事實，堪以認定。據此，本件應判斷者即在於蔡佩穎經診斷屬於右側創傷性氣血胸之傷害，是否為被告前述時、地為蔡佩穎針灸下針時所致？　㈡關於被告下針之位置，證人即告訴人蔡佩穎於偵查中證述略以：「（問：提示告證一，被告於當日所施以針灸部分是否為大腸俞、關元俞、氣海俞、秩邊、環跳、華陀夾脊穴位？）是（問：被告對你環跳穴施針時，你是否感覺右背一陣抽痛，而當時你有向被告反應？）有（問：當時被告如何解釋或說明？）他都沒有講話。他就繼續扎針到我的背。」（見醫他卷第66頁），其明確證稱有於針灸時感到一陣疼痛，且此節經被告於偵訊時自承略以：「（問：你是否有要求告訴人擺俯臥姿勢，對告訴人腰部、臀部及背部等部位施以針灸治療？）對。（問：你於當日對告訴人所施以針灸部分是否為大腸俞、關元俞、氣海俞、秩邊、環跳、華陀夾脊穴位？）對。還有頭部的風池穴、曲垣穴、天宗穴、華妥夾脊穴位（打勾處【指醫他卷第79頁之穴位圖】）（問：施以針灸治療過程中，告訴人有無向你反應不適或疼痛等狀況？）有。我從頭下針，我針到環跳穴時，他說他右側脊椎有痛了一下。（問：若有，當時你如何處置？）我直接跟他確認他痛的點在哪，他說不是我針灸的地方在痛，痛的那個地方我沒有針灸，我看他當時指的部位應該是在膏肓穴。」等語（見醫他卷第68-69頁），可知蔡佩穎於被告針灸期間已然發生右側脊椎即膏肓穴位置疼痛之情，被告雖否認有下針在疼痛點，然與氣胸相關之後背穴位，下針需特別留意者即包含膏肓穴之穴位，可能因針灸下針太深或角度偏差產生穿刺傷而發生氣血胸，此乃本院職務上已知之事實，且有被告提出之人體穴位圖（見本院卷二第121頁）、文獻資料附卷可憑（見醫他卷第139-149頁）附卷足憑，是被告亦不否認蔡佩穎疼痛處即為膏肓穴，則證人蔡佩穎於偵訊時指訴係因針灸造成胸腔穿刺傷之氣胸，進而引發出血、肺崩塌，經診斷為右肺創傷性氣血胸等情（見醫他卷第67頁），顯非無據。至證人即醫師助理趙帷甯於本院審理時雖證稱略以：「（問：【請求提示醫他卷第79頁】被告當天有無在從提示的圖上面，黑色實心圓點從上往下數，在2跟4附近下針？）沒有。」、「（問：承前提示，有無在提示所示的脊椎圖黑點1至7附近下針？）沒有。」等語（見本院卷二第271-273頁），然依證人趙帷甯於本院審理時之整體證述內容：「（問：當天最後一名患者是男生還是女生？）女生。（問：她的體型如何？）印象中瘦瘦的。（問：年紀多大？）我沒有印象。（問：當天最後一名患者主訴的內容為何？她為何去就診？）我不知道。（問：當天最後一名患者去中醫診所就診，醫生提供她什麼醫療行為？）針灸。（問：只有針灸而已嗎？）移到診療室針灸。（問：當天最後一名患者去就診時，還有無其他病患？）沒有印象。（問：被告是當天唯一有看診的醫師嗎？）不是。（問：還有其他的醫生嗎？）陳醫師。（問：妳方稱妳是助理，是否兩位醫師交待的事項妳都要協助？還是只協助被告？）兩個醫師都要。（問：當天另外一名陳醫師，在妳上班的時段有幾名患者？）我沒印象。（問：當天晚上8點半左右，陳醫師有無其他患者？）我沒印象。（問：為何妳對陳醫師當天有無最後一名患者沒有印象，卻只記得被告的？）因為告訴人之後有出事情，診所裡面的姊姊有特別問我對告訴人有無印象。」、「（問：可否說明當天被告如何下針？第一針從哪裡開始？）從上面脖子開始，再往下針下去。（問：是從哪一邊開始？）我沒印象，從脖子，再針到肩膀，再到下腰部的位置。（問：頸部是左右兩邊都有針？還是只針單邊？）我沒印象。（問：肩頰骨的地方？）印象中是右邊。（問：下腰部的地方？）下腰部是兩旁。（問：針灸的時間維持多久？）大約20分鐘。（問：針灸的過程中，告訴人有無表示不舒服？）沒有。（問：完全沒有表示有不舒服？）對。（問：妳是否確定告訴人沒有表示？還是妳是現在不記得？）她沒有表示，因為如果有不舒服，我們會告知醫生。」等語（見本院卷二第274-278頁），其竟證稱對同一看診時段其他醫生之病人完全無印象，且並未聽見蔡佩穎向被告反應疼痛之事，此不但與前述證人蔡佩穎所證其有表示疼痛且經被告自承此事之看診情形不相合致，而在同一看診時段此一相同時間、地點之記憶條件下，其僅能記憶蔡佩穎單一病人之情況，而對其他醫生看診情形均無印象，是證人趙帷甯所證之詞並非毫無瑕疵可指；又經本院勘驗上開中醫診所櫃台於111年12月13日21時許之監視器錄影畫面，勘驗結果為：「影片長48秒是由手機播放影像再由另一攝影拍攝播放手機的畫面。　　◎畫面時間為0000-00-00 00：52：48開始　　◎檔案無講話聲音　　（檔案時間：00：00：00～00：00：04）　　告訴人身穿長袖上衣，戴口罩，雙手放在櫃臺桌上，診所人　　員面對告訴人，前方有電腦螢幕，兩人對話。　　（檔案時間：00：00：05～00：00：09）　　被告向左移動至櫃臺左方，雙手仍放在櫃臺桌上，櫃臺左方　　處放有一紙張，被告看著該張紙張並手指該紙張，櫃臺人員　　移動至被告面前，櫃臺人員手指該紙張，兩人對話。　　（檔案時間：00：00：10～00：00：15）　　該櫃臺人員在該櫃臺上拿起一張紙張，後拿給被告，被告雙　　手手持該紙張並低頭觀看。　　（檔案時間：00：00：16～00：00：25）　　被告雙手持該張紙張向右移動至電腦螢幕前位置，低頭看該　　張紙張並手指該紙張，櫃臺人員前傾身體，被告與櫃臺人員　　對話，後將該紙張翻面。　　（檔案時間：00：00：26～00：00：48）　　被告雙手持續放在櫃臺手持該紙張，櫃臺人員手持一紙張，兩人對話，後被告抬頭並用手調整口罩，兩人繼續對話。」，有本院勘驗筆錄附卷可參（見本院卷二第265-266頁），該影片僅有畫面而未有聲音，無從得知蔡佩穎與診所人員對話之內容。是以，實難單憑上開證人趙帷甯具有瑕疵之片面證述與本院勘驗監視器錄影畫面結果，對被告為有利之認定。　㈢又證人蔡佩穎於偵訊時亦證稱略以：我出診所就不舒服了，我回家的路上呼吸就痛，約凌晨一點多就不能動了，才會去長安醫院掛急診等語（見醫他卷第66-67頁），並有蔡佩穎與友人之訊息對話紀錄（見本院卷二第231-235頁）在卷為憑，足認蔡佩穎上開時間離開本案診所後即感覺呼吸疼痛，旋於111年12月14日凌晨0時2分許發訊息告知友人上情，益徵蔡佩穎所指訴經針灸後發生疼痛之部位、時間經過應可採信，其上開所受傷勢與被告針灸之行為確有時間之緊密性。再依國軍臺中總醫院手術室手術前護理查核紀錄單（見本院卷二第327頁），可知蔡佩穎於該院進行胸腔內視鏡輔助右肺葉楔狀切除併肋膜沾黏手術手術前經皮膚完整性查核，僅右胸置有引流管，並無傷口或包紮情形，當可排除蔡佩穎於送往長安醫院前有因車禍等事故發生其他外力撞擊致創傷性血胸之因素，更可證係因針灸下針之針體細小，此有被告所提出使用針體之天如國際醫材有限公司銷貨單、針體規格、照片等資料附卷可查（見本院卷一第253-257頁），其穿刺傷勢方未破壞皮膚之完整性。　㈣本案經送臺北榮總鑑定，臺北榮總於111年7月22日函覆第一次鑑定結果（見醫他卷第313-315頁）。略以：「協助鑑定事項……㈢就時間順序而言，病人接受針刺後離開診所就感覺不舒服，然後呼吸會痛，右胸嚴重，進展到氣促不斷，呼吸困難；符合文獻記載針刺後導致氣胸發生的症狀。病人送到急診室，胸部X光顯示右肺氣胸，插入胸管後，引流出近l00 0c.c.血水；超音波顯示肺部肋膜積液與右肺下葉不透光；再轉送國軍臺中總醫院，胸部X光呈現右肺中葉不透光增加，電腦斷層顯示有中度氣胸且右肺中葉和下葉體積減少，有局部實質化。表示確有發生血氣胸情形，且病人經搶救和手術後，穩定出院。病人過去無吸菸習慣，無相關肺部疾病史；此次發生緊急氣胸症狀，是在針刺後30分鐘内，到急診室確診則是在4個小時内，由時間發生來論，因果相關，難以排除。㈣1、中醫師病歷紀錄雖有兩份，但都表示於腰部或肩頸部有選用華佗夾脊穴直到111年5月2日刑事告訴補充理由暨聲請函詢狀第6頁，記錄：經查，....，被告稱其施針穴位僅包括『大腸俞』、『關元』、『氣海（俞）』、『秩邊』、『環跳』、『華陀夾脊』（上2、4，下15、16、17處）、『風池』、『曲垣』及『天宗穴』。果如此，則依據第79頁圖示，上2、4，即為胸椎第二、四節所在，雖然不是膏肓俞穴，但也是在背部（薄如紙）有可能直刺入肋膜的範圍。2、通常針臀部穴位時，患者可能會有得氣感放射傳到同側下肢，但不會向上傳到胸背部；而若下針偶爾發生強烈痛感時，往往可能是刺到了小血管。因此當本案病人明確記得膏肓俞附近突然有抽痛感時，還是應該考量，是否由於下針在該處碰到了血管所致。3、根據肺的解剖構造，右肺分為上、中、下三葉，由背部觀之，從胸椎第三、四節以上為肺上葉，以下至第十節為肺下葉，是看不到肺中葉的。由電腦斷層佐證，病人是右肺中葉和下葉受到影響，從而推論針刺的位置，不是在肺上葉，也不是在肺下葉底部，也就是最可能是在胸椎第四節附近。由於針尖不巧傷及如處血管，導致出血型氣胸，大量血液積聚，向下壓迫肺下葉與肺中葉，造成局部塌陷，而必須進行手術，切除右肺下葉有氣腫與血塊的部份，以避免後遺症產生。」其鑑定結果明確認為蔡佩穎之傷勢歷程，對照文獻資料符合針灸下針穿刺傷造成氣血胸之發展時間、結果等情形，且蔡佩穎指訴與被告所自承蔡佩穎針灸時膏肓穴疼痛之點，係為碰觸血管所致，此部分與本院所認定之因果關係與下針位置相符，亦足資認定被告確有因下針失誤致刺傷蔡佩穎胸腔肋膜血管，產生右肺創傷性氣血胸之傷勢。　㈤惟就被告於偵訊時勾選下針穴位位置部分，經本院檢視被告勾選之穴位圖（見醫他卷第79頁），被告偵訊時並未勾選有在「身體處」華陀夾脊（上2、4）即脊椎第2、4節位置下針，且被告另爭執所勾選之頸椎為第4節，而非頸椎第2節嗣，故本院針對上述應釐清之處再送臺北榮總進行函詢，其以11 2年5月1日北總傳字第1120001897號函（本院卷一第155至15 6頁）回覆表示略以：「說明：……二、人體脊椎由上到下可分為三部分，頸椎（Cervical，簡寫C）7節，胸椎（Thorac ic，簡寫T）12節和腰椎（Lumbar，簡寫L）5節。三、據111 年7月22日北總傳字第1110002921號鑑定函，說明二、案情概要㈠，『……但另有病歷記載……華佗夾脊穴（C4)……。』此C4應指頸椎笫4節，而頁79圖上在頸椎的打勾處，其實是頸椎第2 節，即C2，並非第4節。也就表示，打勾處和病歷記載並不相符。四、傳統中醫記載，人體脊椎有分17節，如頁79圖所示的黑色小圈圈，從上到下編號1、2……15、16、17，表示是由胸椎到腰椎，沒有包括頸椎。五、再據111年7月22日北總傳字第1110002921號鑑定函，說明二、案情概要㈡，『……醫師稱華佗夾脊包括：上2、4，下15、16、17處（頁99)……。』既稱15、16、17處，亦為打勾處，按照序號來思考，此2、4，應為1～17序號中的2、4，不會指沒有編碼的頸椎處。至於上 2、4，應是指相對位於下方15、16、17椎的上面部位而言，所有中醫學者均應知曉，不至於在1～17的序號之上，再有新的編號。六、綜上，若C4表示是頸椎第四節，則頁99所稱上 2、4和下15、16、17就是頁79圖上標示的1～17個黑圈圈部位，沒有含括頸椎處。被告陳述前後不一致，於頁79圖之打勾取穴，難以全然採信。」等語，該函文表示經檢視被告勾選之穴位圖（見醫他卷第79頁），其認定該穴位圖頸椎部分已有顯示7節頸椎，被告勾選之位置係從上往下數第2節頸椎位置，因而認定被告勾選位置確係頸椎第2節無誤，並與上述病歷（見醫他卷第91頁）記載C4不同。又被告仍爭執所勾選頸椎之位置，且因本院認該函文所記載案情概要一欄所指卷內資料（指醫他卷第99頁）部分，該頁面內容係刑事告訴補充理由暨聲請請函詢狀之內容，屬告訴代理人提出之書狀，當無從逕行採為認定被告自認下針之證據資料，故本院再就下針頸椎位置與該頁證據資料之意見等疑義再送臺北榮總為補充鑑定，其於112年7月12日函覆第二次鑑定結果（見本院卷二第39-49頁）略以：「㈠人體脊椎從上而下，分為頸椎七節、胸椎連肋骨共十二節和腰椎五節，而中醫所稱華佗夾脊穴，傳統是指胸椎第一節至腰椎共十七節脊椎中線旁開0.5 吋位置，即偵卷第79頁圖中，有標序號所示；至近代才將頸椎和薦椎納入，是為新華佗夾脊穴。今法官提呈第79頁解剖圖，在胸椎第一節以上，頭枕骨以下，明眼即可數出頸椎總共有七節之事實，也就是並無112年5月15日準備程序筆錄( 附件5)第3頁，被告所稱：『第一、第二節在枕骨裡面，所以圖片上並沒有畫出來。』且辯護人答云：『當時檢察官…… 並請被告在有下針之處打勾、簽名…… 。』表示，於111年4 月12日偵訊時，被告雖在下15、16、17椎處打勾無誤，但竟草率在頸椎C2打勾；於112年5月15日仍昧於事實當庭辯稱頸椎第一、二節被枕骨擋住看不到。若被告打勾處為C4，則C4 以下至胸椎第一節還有五節，使得頸椎共有九節嗎？顯見被告之專業知識不足，含糊卸責，怯於面對疏失，不願坦承。㈡1、依據111年7月22日北總傳字第1110002921號鑑定回覆函（下稱函覆），說明二、案情概要㈠，『……病歷記載（有110. 12.13門診章）……』此即為本次公文書第99頁（指醫他卷第99 頁）之『告證1之圓扶原中醫診所收據』（指醫他卷第17頁）。原病歷記載，病人蔡女士『主訴腰痠背痛許久，取穴腰部… …華佗夾脊』，但未載明此夾脊穴位在脊椎哪幾節；又『另有病歷記載（蓋診所章）……』，實為治療後之補充内容，『……施針風池穴、華佗夾脊穴(C4)、曲垣、天宗穴』，卻特別指明此夾脊是在C4，即第四節頸椎旁開處。實際上臨床看病人，頸部短短的十來公分長，要區別皮膚下的頸椎是哪一節，並不容易，通常須由第七節較突出的部分往上摸數，如果病患沒有指出病兆處，似沒有必要特別取第四節頸椎夾脊六，即被告強調C4之舉，有文飾之虞。2、依據111年4月12日訊問筆錄，『被告對告訴人之腰部、臀部及背部等部位施以針灸，為大腸俞、關元俞、氣海命、秩邊、環跳、華佗夾脊穴位』，再加上『還有頭部的風池穴、曲垣穴、天宗穴、華佗夾脊穴位（打勾處）』。被告稱：『我從頭往下針，針到環跳穴時，她說右側脊椎有痛了一下。』至於偵狀111年5月2日刑事告訴補充理由暨聲請函詢狀（111年度醫他字第11號），此為貴院公文書之一，而未見有其他不同說明之公文。此函詢狀中告訴人記憶的下針順序為左臀向上至左背部，再從右臀至右背部（見第94頁），表示針左背時，沒有疼痛問題，但針右侧時，右背突然有疼痛，被告稱『指的部位應該在膏肓穴』；甚且告訴人『當日診療時並無感受到自身肩頸處有受到任何下針。』（見第99頁）顯見被告和告訴人對當日診療的細節描述，未盡相同，而被告在筆錄卻肯定自我記憶，稱『我印象中是9點多，他是最後一個病人』，意糾正庭示告訴人是晚上8時30分許到診間。同時，該函詢狀三、㈠，記錄『……華佗夾脊（上2、4，下15、16、17處）』，北榮函覆則謂：『依據第79頁圖，上2、4就是在胸椎第二、四節。……果如此，也是在背部（薄如紙）有可能直刺入肋膜的範圍。』『果如此』三字就有不確定意味；現據112年5月15日準備程序筆錄，被告答：『我並沒有提到上2、上4這兩個稱呼。』辯護人答：『至於被告有無提到上2、上4，我並沒有印象。』因此，從何產生上2、上4之稱語，目前有待釐清，然是否為胸椎第二、四節的華陀夾脊穴，已非本案重點，重點是被告有否在告訴人右背膏肓穴附近（非夾脊穴）下針。㈢1、據111年7月22日北總傳字第1110002921號鑑定回覆函說明三、協助鑑定事項㈢，就案發時間順序而言，有針刺在病人背部相關部位，30 分鐘内，病人就有呼吸會痛症狀，後確定氣血胸診斷，因此，針刺與氣血胸之因果關係，難以排除。2、再據112年6月5 日中院平刑月112醫易1字第1120040254號函，刑事陳述意見狀（112年5月30日），被告使用的針灸針具有粉色1吋針和黃色1吋半針，是屬常規所用，其長度和型態與本案傷勢應無關連。惟被告表示『均有審慎考量針灸之安全深度，……考量個體差異及部位安全性，不會全部進針……，』顯示被告是有預見背部施針會發生穿刺肺部之可能性；且第70頁辯護人答：『……當時告訴人有陳稱其肩頸痠痛，被告才會在其肩胛骨處下針，……不可能穿刺到告訴人的肺部。』肩頸痠痛，為何要在肩胛骨處下針？是由於肩胛骨可以保護肺部，而刻意書寫曲垣和天宗兩穴。也就是，曲意迴避於背部俞穴施針之勢甚明……3、被告在補充病歷記載：『治療時又說肩頸僵硬，希一併治療，施針風池穴、華佗夾脊穴（C4)、曲垣、天宗穴。』然未明確描述僵硬處何在？也未進行必要的觸診檢查。對於初始診察，第68頁被告答：『診間時我有先觸診，…… 她腰旁的肌肉很緊繃。』可見對於病人的主訴，依醫療常規，醫師應進行必要的問診和觸診，才施治。但是補充病歷確是在針灸臀、腰、背之後的補充，何時補充的，被告未言明；然而告訴人右背膏肓穴的疼痛已經造成，甚且可能並未針刺到告訴人之頸部。合理推斷，被告是在次日中午獲知告訴人產生氣血胸之後，為了掩飾責任，所做之事後補充。4、據112年5月15日準備程序筆錄（見第174頁），被告答：『肩胛骨的穴位：曲垣、天宗穴位我也有針灸，就是我剛才講的背部穴位。』而傳統中醫之膀胱經在脊椎兩旁，旁開1.5吋和 3吋各有兩條經脈，分布許多俞穴，當晚治療病人腰部（下背部）的俞穴就多位於膀胱經上。被告表示有採背部穴位，依醫療常規思考，可沿膀胱經繼續向上背部取穴，卻只言在肩胛骨屬於小腸經的曲垣和天宗穴下針。實則曲垣穴是在胸椎第二節外旁開3.5吋，距離背部俞穴很近，亦接近膏肓俞穴(胸椎第四節外旁開3吋），若有施針偏失，仍有發生意外可能。被告之補充病歷，未標示製作時間，欲蓋彌彰，可信度存疑。……」等語，其表示第一次鑑定結果所參考告訴代理人上開書狀內容，僅係以此推論而以「果如此」之用字表示倘若真有在前述上2上4位置下針時發生之結果，但本件係以蔡佩穎膏肓穴疼痛之事為判斷，認為被告施針偏失造成蔡佩穎胸腔肺部穿刺傷，與被告病歷記載下針之穴位不同，可見第二次鑑定結果關於被告下針偏失之判斷，仍與前述第一次鑑定結果認定略以：「通常針臀部穴位時，患者可能會有得氣感放射傳到同側下肢，但不會向上傳到胸背部；而若下針偶爾發生強烈痛感時，往往可能是刺到了小血管。因此當本案病人明確記得膏肓俞附近突然有抽痛感時，還是應該考量，是否由於下針在該處碰到了血管所致。」之結論相同，且立論基礎均一致，自不能以第二次鑑定結果所記載指摘被告之措辭較為強烈，即遽認不可採，是臺北榮總第一次、第二次鑑定結果內容並無被告與其辯護人所指矛盾、偏頗之情形，均屬有據，第二次鑑定結果此部分意見亦與本院認定上情相符。至上開臺北榮總函文與第二次鑑定結果所指被告勾選頸椎第2節部分，因蔡佩穎受傷部位係在胸腔肺部，則關於被告於偵訊時究竟是否錯誤勾選頸椎部分之穴位，亦或被告係認知第1、2節頸椎於病患採正俯位時，不易直接從頸部後方觸摸定位，因此被告方於本院準備程序時稱：第一、二節在枕骨裡等語（見本院卷一第173頁），尚與本院前述認定蔡佩穎係因胸腔肺部受損引發右肺創傷性氣血胸之傷害位置無直接關聯，自不影響本院之判斷，業如前述；另第二次鑑定結果所指被告所為病歷記載是否可信部分，因鑑定意見本係判斷被告下針位置有無偏失，倘鑑定意見係認被告有偏失，自與原應下針之安全穴位有別，是第二次鑑定此部分結論之實際真意，與本院認定上情所引證據資料亦無歧異。　㈥從而，勾稽證人蔡佩穎之證述與被告自承之診治經過、上開等病歷所示傷勢，足認被告於上開時、地為蔡佩穎施針過程中，確有刺傷蔡佩穎胸腔肋膜血管，致蔡佩穎受有右側創傷性氣血胸傷害之行為。而被告為執業之中醫師，其本應注意針灸屬侵入性治療，且針灸部位倘鄰近胸腔位置，因人體肺部位在胸腔內，於胸腔附近施針時應留意施針深度、力度，以免造成胸腔肺部損傷與氣血胸，而依當時情形並無不能注意之情事，其仍疏未注意及此，於施針過程中為上述行為，其具有過失甚明；被告所為與蔡佩穎受有右側創傷性氣血胸之傷害，亦有直接因果關係；另經本院函詢國軍臺中總醫院關於蔡佩穎受傷之程度，其以112年10月25日醫中企管字第1 120011445號函（見本院卷二第197頁）回覆表示尚未達重傷害等語，是被告自須負過失傷害責任。　㈦綜上，本件事證明確，被告及其辯護人前揭所辯，難認可採　　，被告之上開犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：　㈠核被告所為，係犯刑法第284條前段之過失傷害罪。　㈡爰審酌被告前未有任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好；其身為執業中醫師，卻疏未於針灸時注意針刺深度與下針手法，並應在胸腔等重要部位，避免針穿胸壁肺腑，其對蔡佩穎進行針灸治療，並無不能注意之情事，竟下針失誤刺傷蔡佩穎胸腔肋膜血管，致蔡佩穎受有右側創傷性氣血胸傷害，所為應予非難；考量被告疏未注意之過失程度，及蔡佩穎所受傷勢之程度與迄今恢復之情形，而被告確有意願與蔡佩穎調解，然因條件有所差距尚未能與蔡佩穎和解、調解或賠償損害；兼衡被告自陳之智識程度、工作、家庭生活及經濟狀況（見本院卷二第394頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官黃芝瑋到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　20　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　法　官　李昇蓉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　顏督訓中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　20　　日附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第284 條因過失傷害人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。附表一：證據名稱 ▲臺灣臺中地方檢察署111年度醫他字第11號卷（111醫他11卷） 1、111年3月10日刑事告訴暨聲請調查證據狀所附相關資料（111醫他11卷第3至60頁）。　 ①圓扶原中醫診所醫療費用收據影本（111醫他11卷第17頁）。　 ②長安醫院110年12月27日診斷證明書〈蔡佩穎〉（111醫他11卷第19頁）。　 ③長安醫院影像醫學報告（111醫他11卷第21至27頁）。　 ④告訴人於長安醫院急診室住院照片（111醫他11卷第29至32頁）。　 ⑤長安醫院輸血同意書（111醫他11卷第33頁）。　 ⑥長安醫院急診病歷摘要（111醫他11卷第35頁）。　 ⑦國軍臺中總醫院手術同意書（111醫他11卷第37頁）。　 ⑧國軍臺中總醫院麻醉同意書（111醫他11卷第39頁）。　 ⑨國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處111年1月3日診斷證明書（111醫他11卷第41頁）。　 ⑩國軍臺中總醫院影像醫學報告（111醫他11卷第43至47頁）。　 ⑪國軍臺中總醫院病理檢驗（111醫他11卷第49頁）。　 ⑫國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處111年12月27日診斷證明書（111醫他11卷第51頁）。 2、吳俞璇勾選之針灸穴位位置圖（111醫他11卷第77至79頁）。 3、111年4月26日刑事陳報狀暨所附圓扶原中醫診所病歷表〈蔡佩穎〉（111醫他11卷第81至91頁）。 4、長安醫院111年5月20日長總字第1110000921號函附蔡佩穎病歷影本及光碟（111醫他11卷第187至213頁、第317頁）。 5、國軍臺中總醫院111年5月25日醫中企管字第1110005248號函附蔡佩穎病歷資料（111醫他11卷第217至277頁）。 6、行政院衛生福利部醫事人員查詢結果〈吳俞璇〉、臺中市中醫師公會網站之入會申請資訊〈吳俞璇〉（111醫他11卷第289至291頁）。 7、臺北榮民總醫院111年7月22日北總傳字第1110002921號函（111醫他11卷第313至315頁）。 ▲臺灣臺中地方檢察署111年度醫他字第35號卷（111醫他35卷） 1、臺中市政府衛生局111年7月19日中市衛醫字第1110070235號函（111醫他35卷第3頁）。 ▲本院卷一 1、112年3月1日刑事爭點整理暨聲請調查證據狀所附被證三：告訴人之病歷表、當日醫療紀錄（本院卷一第65至67頁）、被告施針位置圖影本（本院卷一第69-71頁） 2、112年3月8日刑事準備程序（一）狀所附相關資料：　 ①圓扶原中醫診所外觀照片（本院卷一第81頁）。　 ②蔡佩穎住院傷勢照片（本院卷一第83至89頁）。　 ③國軍臺中總醫院病歷資料〈蔡佩穎〉（本院卷一第91至95頁）。　 ④長安醫院110年12月27日診斷證明書〈蔡佩穎〉（本院卷一第103頁）。　 ⑤救護車收據、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處醫療費用收據（本院卷一第105頁）。　 ⑥國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處110年12月27日診斷證明書〈蔡佩穎〉（本院卷一第107頁）。　 ⑦國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處111年1月3日診斷證明書〈蔡佩穎〉（本院卷一第109頁）。　 ⑧國軍臺中總醫院住院患者醫療費用帳單、麻醉科自願付費同意書〈蔡佩穎〉（本院卷一第111 至113 頁）。 3、長安醫院112年3月15日長總字第1120000494號函附蔡佩穎之病歷光碟（本院卷一第117頁）。 4、國軍臺中總醫院112年3月20日醫中企管字第1120002810號函附蔡佩穎就診放射科檢查報告光碟（本院卷一第119頁）。 5、、112年5月30日陳述意見狀所檢附：　　①被證六：天如國際醫材有限公司銷貨單影本1張（本院卷一第253頁）　　②被證七：1寸長針照片1張（本院卷一第255頁）　　③被證八：1寸半長針照片1張（本院卷一第257頁） 6、國軍臺中總醫院112年6月6日醫中企管字第1120006017號函文並檢附蔡佩穎就診資料（本院卷一第263至444頁） ▲本院卷二 1、臺北榮民總醫院112年7月12日北總傳字第1120002523號函文（本院卷二第39至49頁） 2、112年8月15日陳述意見暨聲請調查證據狀所檢附被證十二：診所影片1份（本院卷二後牛皮袋內） 3、112年8月21日刑事陳述意見狀所附附件一：臺北榮民總醫院112年7月12日回函說明圖影本1份（本院卷二第143頁） 4、112年9月28日刑事陳報狀所檢附：　　①被證十五：診所排班紀錄及打卡紀錄各1張（本院卷二第185至187頁）　　②被證十六：上傳雲端時間紀錄1張（本院卷二第189頁） 5、國軍臺中總醫院112年10月25日醫中企管字第1120011445號函文（未達重傷害之程度）（本院卷二第197頁） 6、112年11月15日刑事陳述意見（二）狀所檢附告證2：110年12月13日至12月14日告訴人與朋友之LINE聊天紀錄截圖（本院卷二第231至243頁） 7、吳俞璇勾選之針灸穴位位置圖（本院卷二第291頁） 8、證人趙帷甯112年11月22日當庭標記被告下針位置圖（本院卷二第293頁） 9、112年11月22日刑事陳報（二）狀所檢附112年11月15日衛生福利部臺中醫院診斷證明書影本乙份（本院卷二第299頁） 10、110 年12月15日國軍臺中總醫院病歷資料（本院卷二第317 至348 頁）

2024-10-30

TCHM-113-醫上易-1-20241030-2

上

最高行政法院

勞動基準法

最高行政法院判決 113年度上字第316號上訴人有限責任台灣禾意照顧服務勞動合作社代表人曾玉美訴訟代理人俞伯璋律師葉俊宏律師陳宜姍律師被上訴人新竹縣政府代表人楊文科上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國113年3月7 日臺北高等行政法院112年度訴字第497號判決，提起上訴，本院判決如下：　　主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。　　理由一、上訴人係從事清潔服務業，經被上訴人於民國111年2月24日實施勞動檢查，發現上訴人未逐日詳實記載勞工溫微澧、張蘭花、田子美、呂梅香及林祺揚等5人（下稱溫君等5人）11 0年11月出勤時間至分鐘為止，違反勞動基準法(下稱勞基法）第30條第6項規定，乃依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，以111年7月8日府勞資字第0000000000號處分書(下稱原處分)，處上訴人罰鍰新臺幣（下同）2萬元，並公布上訴人名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並訴請撤銷訴願決定及原處分，經原審判決駁回，上訴人仍不服，提起本件上訴。二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：㈠溫君等5人為上訴人所屬社員，被上訴人於111年2月24日實施勞動檢查時，查得溫君等5人於110年11月間之出勤時間未逐日記載至分鐘為止。溫君等5人係依附於上訴人，方得承作上訴人對外承攬之勞務，並應配合排班及親自提供勞務，如有請假應依規定為之，且勞務提供過程需社員間不同分工方得完成履約，社員對於排班、請假期間之代理人等，不具有決定權，而具有從屬性。㈡上訴人之社員公約已詳予訂定標準作業流程或應遵守事項，並明訂違反上述規定之責任，以約束社員提供勞務方式，且得依社員於提供勞務過程所生瑕疵，予以社員不利益處置，而非由上訴人與社員共同承擔履約責任。上訴人與國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院（下稱新竹臺大分院）簽訂勞務採購契約（下稱系爭契約）後，上訴人與社員所簽署之勞務分配同意書，不論勞務項目係傳送或清潔，勞務報酬均相同，堪認係屬工資，上訴人與溫君等 5人間應有僱傭關係契約並具有從屬性。㈢上訴人所援引內政部97年5月15日内授中社字第0970720643號函（下稱內政部9 7年5月15日函）、行政院勞工委員會（現改制為勞動部）87 年7月6日台87勞動1字第024610號函（下稱勞委會87年7月6 日函）、94年8月31日勞動4字第0940042326號函，係就合作社於我國法制上所預設本質出發所為闡述，然勞動合作社與其社員間就勞務給付事項之具體法律關係，仍須依個案進行實質判斷。至於被上訴人前曾以102年函表示上訴人屬於合作社，其與社員間非僱傭關係，或勞動部職業安全衛生署撤銷對上訴人涉及違反職業安全衛生法、職業安全衛生管理辦法之行政處分，均不足以構成上訴人信賴保護之基礎，亦不拘束被上訴人就後案法律關係應為之認定。至上訴人是否確實給付勞務金給社員，與上訴人是否確有本件違規事實無涉，勞基法復未明文規定主管機關裁罰前應予違反該法第30條第6項規定之行為人輔導或改善之機會，是上訴人主張原處分違反行政程序法第9條、誠實信用原則及比例原則，均不足採等語，判決駁回上訴人在原審之訴。四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，結論並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：　㈠依勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第2條規定：「本法用詞，定義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。……」可知，勞基法係就勞動契約之勞雇關係為規範。關於勞動契約之類型特徵，依行政機關及司法機關長期穩定的實務見解，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付，而勞基法關於勞動契約之主要給付義務表現於第 3章工資及第4章工時、休息、休假之強制規定，依上開規定，關於勞務給付方式，勞務債務人受有工時、休息、休假之限制，須依勞務債權人所定為之，而不能自由支配工作時間、時段，即具有人格從屬性﹔關於報酬給付，當勞務債務人於約定之工作時間給付勞務，無論其工作成果優劣，預定目標是否達成，勞務債權人均須依約定給付該工作期間內之報酬，勞務債務人係按其工作時間而受報酬，即具有經濟從屬性。此外，勞務債務人須服從勞務債權人之指揮監督，且有受考核、懲戒等人事處置，或勞務債務人應親自提供勞務，未經勞務債權人同意，不得使用代理人，亦為具有人格從屬性之考量因素。又因勞動契約之勞務債務人並非為自己之營業目的而提供勞務，自僅得透過勞務債權人提供勞務，而不得與第三人私下交易，且報酬之結構、標準與計算方式均受制於勞務債權人，則為具有經濟從屬性之考量因素。至於組織上從屬性，則應考量勞務債務人是否納入勞務債權人之組織體系，而須透過同僚分工始得完成工作，並受團隊、組織內部規範、程序等制約。　　　　㈡勞動合作社係由無一定雇主或自營作業者（社員）所共同出資組成之勞動自主事業，社員為合作社所有者、經營者、使用者及結餘分配者，須承擔合作社經營風險及虧損；合作社以組織名義對外承接勞務，由社員共同協作完成，並透過社員大會(最高權力機關）民主程序共同議決重要決策及内部規章(如章程、社員公約等），作為社員共同遵循之事項，以維組織之穩定及永續，此組織特性與國際勞工組織所提倡尊嚴勞動價值一致。基於契約自由原則，勞動合作社與社員間可經雙方合意約定為僱傭（勞動契約）、承攬、委任或居間等不同勞務契約型態，是勞動合作社如與其社員訂定勞務契約，該勞務契約型態是否為勞動契約，而有勞基法之適用，應按個案勞務提供事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（即人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險（司法院釋字第740號解釋理由書參照)，依從屬性高低綜合判斷是否為勞動契約，不受勞動合作社或契約名稱之形式拘束。　㈢經查，上訴人係於96年7月28日經核准成立登記，為依合作社法成立之合作社，其登記業務項目包括承攬政府機關、公私立醫療院所委外照顧老人、身障、病患、環境清潔、傳送、景觀維護、居家照顧服務及居家清潔勞動等。上訴人與新竹臺大分院簽訂系爭契約，約定由上訴人於110年9月1日起至1 13年12月31日止提供清潔、傳送勞務，上訴人遂於110年間指派溫君等5人至新竹臺大分院提供勞務。依上訴人之代表人曾玉美勞動檢查訪談內容、社員公約、勞務分配同意書、臺大竹東院區區域人力配置、投決標明細表，社員提供環境清潔、傳送等業務，均須遵循上訴人社員公約所定標準作業流程或應遵守事項（例如服裝儀容、上、下班簽到等），且依系爭契約所須提供清潔及傳送服務之作業班別（清潔人力 -日班、病房日班、病房小夜、病房大夜；傳送人力-日班、小夜、大夜；除蠟打蠟；外牆清洗等），均係由上訴人指派之組長排班及進行人力調度，無論當日工作量之多寡，社員均係領取一樣報酬，故勞務項目不問係屬傳送或清潔（或兩者兼具），均記載勞務報酬為每月2萬4千元，社員於出勤時間內不得私自找人代班，其等如違反社員公約所載工作內容及限制事項，於履約期間內違規3次，得經社務會議予以除名，以約束社員提供勞務方式等情，為原審依法確定之事實，經核亦與卷內證據相符，足見溫君等5人於提供勞務給付時，無法自行決定提供勞務方式，亦不能自由支配工作時間及休假，復須親自提供勞務，不得自行找其他社員代理，應具有人格從屬性。另其等於約定之工作時間給付勞務，無論其服務成果之優劣，上訴人均以提供勞務日數支付報酬，社員均未參與報酬之決定，應具有經濟從屬性，且溫君等5人對排班、輪班均不具有決定權，而係由上訴人所指派之組長所決定，系爭契約之勞務提供過程亦需社員間分工始得完成履約，而具有組織從屬性。此外，依社員公約第肆項「限制事項」第11點，溫君等5人亦不得私下接住民或挑選住民（見原審卷第260頁），而不得為自己營業目的提供勞務，且不得拒絕提供上訴人所指派勞務，亦具有人格及經濟從屬性之特徵，原判決因而就上訴人與溫君等5人間勞務提供之事實情形及整體約定內容，認屬於勞基法上之勞動契約，於法並無不合。上訴意旨主張溫君等5人已簽署入社同意書並繳納認股金及參與上訴人社員大會，則渠等與上訴人之法律關係係屬於合作關係，且上訴人係依工作成果驗收情形給付報酬予溫君等5人，足見溫君等5人與上訴人之間並無從屬性，原判決將從屬性認定標準不當採取從寬解釋，未斟酌合作社法之立法目的、合作社之主管機關為内政部、當事人契約自由及結社自由，顯有違反憲法第7條、第14條、第15條及第2 2條規定及適用法規不當之違法等語，應不足採。　　　㈣又系爭契約第8條第16款關於「勞工權益保障」，載明：「其他：依各院區『清潔委外作業規範書、傳送服務委外作業規範書』規定辦理。」上開作業規範書第14條第1項則約定：「廠商應指派具有清潔傳送管理專長之人員擔任領班人，負責現場監工，並督促和考核所屬人員勤惰與服務態度，同時兼負聯繫工作，聽從甲方（按：即新竹臺大分院）有關人員之指導。」第17條第2項則約定：「廠商管理人員需定期或不定期查核清潔、傳送人員之工作執行情形及服務態度，並製做查核紀錄，其查核結果如有需改善之處，應依機關指示立即改善，該查核紀錄得作為機關查驗、驗收之用。」無非係有關勞務給付時應由勞務債權人指派適當之領班人，負責對於勞務債務人為現場監督、考核及聯繫工作，依約自須配合新竹臺大分院之指令，非謂其對勞務債務人即不具有現場實際管領能力，原判決雖未詳敘理由，惟尚不影響所認上訴人對溫君等5人具指揮監督關係而具有從屬性之結論。又合作社法第23條第1項規定：「合作社結餘，除彌補累積短絀及付息外，應提撥百分之10以上為公積金、百分之5以上為公益金與百分之10以下為理事、監事、事務員及技術員酬勞金。」第24條規定：「合作社結餘，除依前條規定提撥外，其餘額按社員交易額比例分配。前項餘額，經提出社員大會決議不予分配時，得移充社員增認股金或撥作公積金。」是勞動合作社成立目的雖在增進社員工資所得，然其結餘尚非不得經社員大會決議不予分配，而撥作公積金。依上訴人108 年至110年資產負債表、收支餘絀表、結餘分配案、110年及 111年社員大會會議紀錄（見原審卷第317、329、359、360 、362、364、365、367、370、371、373頁），108年結餘為負570,013元，而無從分配予社員，至109年、110年結餘分別為482,062元、589,822元，則經110年、111年社員大會決議不予分配，提列為公積金。原判決關於上訴人108年至110 年有結餘，卻未按社員交易額比例分配，逕以溫君等5人受領之勞務報酬是否為工資之論述，亦有未洽，惟不影響判決結論。上訴意旨以原判決將系爭契約所定等必要履約行為，與從屬性之認定標準為不當掛勾，且以溫君等5人未獲分配結餘，即認定上訴人與溫君等5人為勞動契約，主張原判決應予廢棄，亦非可採。　　㈤至上訴人於原審所提出内政部97年5月15日函、勞委會87年7 月6日函，雖認合作社與社員間並無勞雇關係存在，惟原判決已論明勞動合作社與其社員間就勞務給付事項之具體法律關係，須依個案進行實質判斷，尚難據此為有利於上訴人之認定，經核並無違誤。上訴意旨主張原審忽略上開行政函釋，而就上訴人所提出之主要攻防方法論述不足，顯有判決不備理由之違法云云，自非有據。　　㈥上訴人於上訴審另提出上證1即内政部111年6月1日台內團字第1110027393號函，主張其承接國軍桃園總醫院之勞務委託案後，經內政部以上開函文稱「勞動合作社與社員間原則上無僱傭關係」，上訴人對此已有信賴保護之適用，復援引内政部合作事業入口網刊登之勞動合作社注意事項、行政院10 0年10月5日院臺訴字第1000104532號訴願決定、臺北市政府 112年1月19日府訴三字第1116086116號訴願決定及其他法院民事裁判，用以佐證勞動合作社與社員間不具勞雇關係之主張。經核上述個案情形與本件事實有別，尚難據為有利於上訴人之認定。　　　㈦綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，結論並無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。　　五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日最高行政法院第一庭審判長法官胡　方　新　法官簡慧娟法官　李　玉　卿法官　張　國　勳法官　林　欣　蓉以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　玉　純

2024-10-09

TPAA-113-上-316-20241009-1

補

臺灣臺北地方法院

給付報酬

臺灣臺北地方法院民事裁定 113年度補字第2263號原告實見有限公司法定代理人吳哲安訴訟代理人俞伯璋律師葉俊宏律師陳宜姍律師上列原告與被告狂點軟體開發股份有限公司間請求給付報酬事件，原告起訴未據繳納裁判費。查本件訴訟標的金額為新臺幣（下同）849,950元，加計起訴前之利息1,630元，共計851,580元，應徵第一審裁判費9,360元。茲依民事訴訟法第249條第1項但書之規定，限原告於收受本件裁定送達五日內補繳上開金額，如逾期未補正，即駁回其訴，特此裁定。中華民國 113 年 10 月 9 日民事第三庭法官方祥鴻以上正本係照原本作成如不服本關於核定訴訟標的價額部分，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元；其餘關於命補繳裁判費部分，不得抗告。中華民國 113 年 10 月 9 日書記官蔡梅蓮

2024-10-09

TPDV-113-補-2263-20241009-1

訴

臺灣臺中地方法院

損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度訴字第1607號原告馬麗娟住○○市○里區○○路000巷00號8樓訴訟代理人俞伯璋律師葉俊宏律師陳宜姍律師被告乙○○ 甲○○（原名陳○○）共同訴訟代理人歐嘉文律師施竣凱律師當事人間損害賠償事件，本院於民國113年8月27日言詞辯論終結，判決如下：主文被告乙○○、甲○○應連帶給付原告新臺幣50萬元，及自民國113年6 月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用5分之3由被告乙○○、甲○○連帶負擔，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得為假執行；但被告乙○○、甲○○如以新臺幣50萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：㈠原告及被告乙○○於民國81年1月30日結婚，婚後育有一子一女，一家四口原本和樂融融，幸福美滿。然而，被告乙○○與原告結婚後，與被告甲○○（原名陳○○，下同）相識，被告二人經常於工作空檔私自約會並傳送曖昧訊息，被告甲○○懷有被告乙○○之孩子後，被告二人以此為由逼迫原告與被告乙○○離婚，遭原告拒絕，嗣後被告甲○○墮胎，而被告乙○○即經常離家並棄兒女不顧，原告遂於100年10月19日與被告乙○○離婚。嗣後，原告於被告乙○○苦苦哀求並表明決不再犯之情況下，考量給予子女完整之家庭，後再於111年7月31日與被告乙 ○○登記結婚，迄今婚姻關係仍存續。　㈡詎料，被告乙○○竟於112年12月31日及113年1月14日向原　　告表達離婚之意，原告警覺被告二人恐有再次聯繫及見面之　　情形，遂於000年0月間（農曆新年期間）至5月間，陸續查　　閱被告乙○○此前同意交付密碼之舊手機（密碼為女兒生日　　），發現被告乙○○趁工作空檔，與被告甲○○幾乎每日不間斷傳送如同情人伴侶間親暱對話訊息及進行視訊通話，更經常私下幽會而有性行為，並拍攝親密之床照，被告甲○○甚至有和誘被告乙○○脫離家庭之言行，一再引誘被告乙○○與原告離婚。是以，配偶之間本應互相有忠誠、維持婚姻圓滿之權利及義務，惟被告乙○○明知自身已婚並有家庭，被告甲○○亦明知此事，被告二人竟仍發生婚外情，導致原告之婚姻及家庭破碎，已侵害原告之配偶權並摧毀原告本應甜蜜幸福之家庭關係，原告亦因此患有睡眠障礙而就診身心科，為此，依民法第184條、第185條、第195條提起本件訴訟，以維護自身權益等語。　㈢並聲明：1.被告二人應連帶給付原告新臺幣（下同）80萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告二人則以：　㈠「配偶權」非憲法上或法律上權利，「婚姻共同生活之圖滿　　安全及幸福」亦非法律上應予保護之「利益」；非屬民法第　　184條第1項前段、後段之侵權行為標的。原告以其配偶權、　　基於配偶關係之身分法益受侵害而情節重大，請求被告二人　　連帶給付非財產上之損害賠償，並無理由。　㈡又被告乙○○否認有授權原告解密、查看手機之情，原告所提原證4-1至6資料，均嚴重侵害被告二人之隱私權，不得作為證據之用，縱使得作為證據，依其內容僅為好友間之日常對話，單純相約吃飯、打招呼，並不足以認定被告二人間有何逾越正常交往之情，於現代社會瀰漫開放風氣之際，原證5 之照片出現於好友間亦屬合理，被告二人並未發生性行為，另原證6與訂房資訊與被告乙○○無涉，亦無法證明原告主張有理由。　㈢再以本件案情及證據結構而言，被告乙○○為高商畢業、月薪約45,000元，被告甲○○為二專畢業、月薪約50,000元，被告甲○○需扶養母親，故原告請求慰撫金之數額過高等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.若受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項（見本院卷第204、205頁）：㈠原告與被告乙○○於81年1 月30日結婚，並育有一子一女；　　嗣兩造於100 年10月19日協議離婚（原證1）。㈡原告與被告乙○○於111 年7 月31日再次結婚。㈢被告乙○○於112 年12月31日、113 年1 月14日在通訊軟體LIN E向原告提出離婚事宜（原證2 、原證3）。㈣被告甲○○Instagram 之用戶帳戶為「meg....」，用戶名稱「 Meg...」（原證4-1）。㈤被告二人分別自113 年1 月2 日113 年2 月初止，自113 年2 月13日起至113 年3 月底止、自113 年4 月23日起至113年 5 月20日止等期間，透過Instagram 傳送如原證4-1 、原證 4-2、原證4-3所示訊息。㈥被告甲○○曾於111 年12月16日傳送如原證5 照片予被告乙○○ 。㈦被告乙○○的手機相簿內有被告甲○○於111 年12月15日傳送之以下資料：甲○○在安可達（agoda ）公司官方網站預定112 年1 月1 日入住飯店，並以收件人為「Meg…」電子郵件收受預定成功之郵件，郵件內容顯示「親愛的YU...」（原證6）。㈧原告因覺得被告乙○○有外遇之行為，出現焦慮、低落及失眠等症狀，遂於113 年4 月1 日前往欣悅診所就診，經診斷為「環境適應障礙伴有混合性情緒特徵、入睡或維持睡眠之持續障礙」，嗣分別於113 年4 月16日、5 月21日、6 月19日、7 月9 日及8 月7 日接受門診追蹤及藥物治療（原證10）。四、得心證之理由：㈠按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，關於涉及侵害隱私權所取得之證據是否具有證據能力，應綜合考量誠信原則、憲法上基本權之保障、發現真實與促進訴訟之必要性等因素，衡量當事人取得證據之目的與手段、所欲保護之法益與所侵害法益之輕重，如認符合比例原則，則所取得之證據具有證據能力（最高法院109年度台上字第1326號判決意旨同此見解）。又妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式為之，被害人不易舉證，應自誠信原則、正當程序原則、憲法權利之保障、侵害法益之輕重、發現真實與促進訴訟之必要性及比例原則等，加以衡量其違法取得之證據有無證據能力。如對隱私權之保護未逾越必要之程度及比例原則，應有證據能力（最高法院109年度台上字第2607號判決、107 年度台上字第592號裁定意旨參照）。被告二人雖辯稱：被告乙○○並未告知原告其手機密碼、亦未同意原告觀看其手機內容，故原告所提原證4-1至6之證據資料，侵害隱私權，證據能力恐有疑義，不足採用等語，然本院審以被告乙○○與原告為夫妻關係，屬密切生活共同體，與一般之於第三人之隱私權期待，自不可兩相比擬，況且，被告乙○○之手機密碼為兩人所生女兒之生日，此亦為兩造所未爭執（見本院卷第13、 137-140、201-206頁），倘若並非被告乙○○告知原告，原告豈可能知悉？是堪認原告所稱：其係於發現被告二人恐有繼續交往之情後，就被告乙○○先前同意交付密碼之舊手機，進行查閱等語，應屬可信。況原告之目的係為維護其與被告乙 ○○之婚姻，而被告二人出遊或為親密對話時，尚難期待有其他事證可佐，原告倘不提出上開被告乙○○手機內之事證，亦無其他管道可證其所主張之事實；且原告僅於本件訴訟提出作為證物，審理過程中亦不致造成前開被告二人合照照片、對話紀錄翻拍照片外洩，自仍應認原告取得資料之手段、目的均未逾比例原則，是原告所提原告4-1至6之資料，應具證據能力。㈡經查，原告主張其與被告乙○○於81年1月30日結婚，婚後育有一子一女，嗣被告二人於92年間相識、交往，被告甲○○懷有被告乙○○之孩子後，被告二人並以此為由逼迫原告與被告乙 ○○離婚，遭原告拒絕，嗣後被告甲○○墮胎，被告乙○○經常離家並棄兒女不顧，原告遂於100年10月19日與被告乙○○離婚；然原告與被告乙○○再於111年7月31日登記結婚，迄今婚姻關係仍存續，被告乙○○卻於112年12月31日及113年1月14日向原告表達離婚之意，表示「心不在原告身上」等情，有戶口名簿、原告與被告乙○○之LINE對話紀錄在卷可稽（見本院卷第25-39頁）。被告二人並不爭執原告與被告乙○○於81年結婚、被告二人於92年相識、原告與被告乙○○100年離婚、1 11年7月再婚等節（見本院卷第155、204頁），且被告甲○○ 亦不爭執曾於113年2月28日有與原告為如卷附錄音譯文所示之對話內容（見本院卷第187-191、202頁），依上開對話內容「被告甲○○：...我今天來跟他講，也是跟他講清楚，我們沒有要在一起了...」、「原告：你突然打電話來，我真的不知道怎麼跟你講，他人在你旁邊嗎？」、「被告甲○○：當然阿！這不就是乙○○的電話嗎？」、「原告：喔對，所以你今天還是去找他囉？」、「被告甲○○：我要跟他談分手阿！...妳要離婚嗎？妳不離婚的話....」、「原告：我跟妳講，我一開始....二十年前我就已經跟妳說過了」、「被告甲○○：所以我說我們兩個也是拜託妳成全我們阿，對嘛？」、「原告：我不會離開他的，那一次，為什麼在十年前我會跟他斷了？對阿！你們拿著孩子來要脅我耶，到最後我真的 ...我真的已經心死了，我不是成全他，而是我自己心死... 」、「被告甲○○：好，沒關係，反正這個人就是現在選你了嘛，我們現在的重點就是沒意思阿，對不對？妳不用綁我我不用綁你呀...就是你顧好他就好了，妳不要讓她來找我... 兩個女人不用再為了這個男人爭來爭去了啦」、「原告：我知道阿，所以二十年前我就已經跟妳講了阿，我不是就叫你 ...你就是愛錯對象，麻煩你，你就是應該要去找你真正的，真正會愛你一輩子、娶你的老公，為什麼你就...你明明就知道他是已婚...」、「被告甲○○：好了，就這樣子了，就這樣子了好不好，我覺得我們也不用再說這麼多了啦，對不起....」可知，被告甲○○並未爭執其10年前確實因與被告乙○○發生性行為而懷有孩子，被告二人告知原告上情後，原告因而心死離婚，且被告甲○○係在明知被告乙○○與原告具有婚姻關係下，仍與被告乙○○交往、拜託原告成全被告二人，距今已有約20年之期間。是而，原告所稱其與被告乙○○81年結婚後，被告二人於92年間相識交往、導致被告甲○○懷有身孕，原告遂與被告乙○○於100年間離婚一情，並非無據；而被告二人既已交往約20年，迄兩造為前揭通話之113年2月28 日，被告甲○○始要與被告乙○○洽談分手事宜，則被告乙○○於 111年7月與原告再婚後，又於112年12月31日、113年1月14 日向原告提出離婚之要求，並表示「心不在原告身上」等語，原告主張係被告二人發生外遇關係所致，應屬可採。　㈢次查，兩造並不爭執被告二人分別自113年1月2日113年2月初止，自113 年2 月13日起至113 年3 月底止、自113年4月23 日起至113年5 月20日止等期間，透過Instagram 傳送如原證4-1 、原證4-2、原證4-3所示訊息（見本院卷第204頁）。而依前開被告二人間之對話內容（見本院卷第41-147頁）「被告甲○○：我只是好奇，她明天會不會去谷關，然後又說打你車開回烏日，後天載你下班」、「被告乙○○：大編劇，妳真的是很會編，等等又照你的劇情演起了」、「被告甲○○ ：一定是阿，我懂她」、「被告乙○○：我就看大編劇的戲就好了，還需要追什麼劇...」、「被告甲○○：明天就離婚... 很快阿...你離家出走...來阿...星期六不要回家」、「被告乙○○：通知你個不喜歡聽到的消息，她在谷關泡湯，要坐這班車出去，你沒算到吧...約了我就慘了，這下先吃巴掌。又開始了，所以說不說都是錯，好啦！明天好好陪你行吧 ...想想明天可以在一起，別不開心....明天可能妳要先去買藍色小藥丸，順便買超薄0.0幾的套子」、「被告甲○○：我就是想要你陪我才問你的阿」、「被告乙○○：太想我了是吧....我更喜歡妳的熱情溫柔，我最喜歡妳對我的方式... 想到要抱你就睡不著了...不只禮拜六，每天都想陪你餒... 抱著妳會比較激動啦，雞雞一直動...」，及兩人頻繁互傳愛心圖案可悉，被告二人明知原告已經起疑、去找被告乙○○ 搭乘其所駕駛之客運，被告二人卻仍繼續交往、買藍色小藥丸、保險套、發生性行為，被告甲○○更要求被告乙○○與原告離婚、離家出走、不要回家。被告二人間之往來，於上揭對話之原告與被告乙○○婚姻存續期間，不只對話內容、相約見面所為，均確已逾越一般男女正常交往之程度無疑，被告二人辯稱僅係社會風氣開放所致，兩人並未發生性行為等語，乃無可採。此外，被告甲○○並不爭執其111年12月16日傳送予被告乙○○如原證5所示之照片，係被告二人共同至谷關出遊時，躺在飯店床上之合照（見本院卷第149-153、203-205 頁），觀諸該照片被告乙○○僅穿白色短汗衫、被告則穿黑蕾絲肩帶坦胸上衣，且被告甲○○傳送該照片前，已知悉被告乙 ○○與原告再婚之事實（見本院卷第203頁），足見被告甲○○ 明知被告乙○○與原告婚姻關係存續中，仍傳送其與被告乙○○ 共同出遊之飯店躺床合照予被告乙○○，其背後之動機實屬可議，尤其被告二人前於乙○○與原告第一段婚姻關係中，亦曾交往、發生性行為而懷孕，被告乙○○與原告嗣即離婚、再婚，被告甲○○均知悉甚詳，其猶為前開躺床照片之傳送，而毫無恐侵害原告配偶權之顧忌思量，實難謂為妥適。再者，被告乙○○的手機相簿內有被告甲○○於111 年12月15日傳送之如原證6所示資料，即被告甲○○在安可達（agoda）公司官方網站預定112 年1 月1 日入住飯店，並以收件人為「Meg…」電子郵件收受預定成功之郵件，郵件內容顯示「親愛的YU... 」，為兩造所不爭執（見本院卷第155、157、205頁），衡情倘若被告甲○○預定112 年1 月1 日入住飯店之行程均與被告乙○○無涉，被告甲○○何需將其預定成功之消息傳予被告乙 ○○知悉？倘非被告二人之關係非比尋常，被告甲○○何需向被告乙○○告知其將出遊、預定飯店成功之情事？此益徵被告二人於被告乙○○與原告婚姻關係存續中，應有逾越一般男女正常交往之情誼，被告二人該部分所辯僅是好朋友等語，並無可採。承上，被告二人間之交往已逾男女之間一般交誼之份際，達於破壞他人婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，已經侵害原告之配偶權，且情節重大甚顯。　㈣次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前開規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身份法益而情節重大者，準用之，民法第 184條第1項前段、第185條第1項、第195條第1項前段、第3 項分別定有明文。另按婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號民事判決先例意旨參照）。而配偶之一方行為不誠實，與第三人發生足以破壞夫妻共同生活之圓滿安全及幸福之行為者，該第三人與不誠實之配偶即為侵害配偶權之共同侵權行為人。本件被告二人以共同侵害配偶權之意思聯絡為交往之行為，並購買藍色小藥丸、保險套、發生性行為，侵害原告基於配偶之身分法益情節重大，致原告在精神上受有相當之痛苦，洵堪認定，原告依前揭規定，請求被告二人就原告所受非財產上之損害，連帶賠償原告相當金額之精神慰撫金，乃屬有據。　㈤再按人格權被侵害者，雖許被害人請求以金錢賠償，但其損失原非如財產損失之有價額可以計算，究竟如何始認為相當，應由法院斟酌實際加害情形與其人格權損害是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等情形定其數額，非以賠償義務人之資力為惟一之考量（最高法院47年台上字第12 21號、51年台上字第223號民事判決意旨參照）。查被告二人於被告乙○○與原告婚姻關係存續中親密交往，業已破壞原告之婚姻生活圓滿、安全及幸福，自屬不法侵害原告之配偶權益，且情節重大，堪認原告受有一定程度之精神上痛苦，原告亦因而出現焦慮、低落及失眠等症狀，並於113 年4 月 1 日前往欣悅診所就診，經診斷為「環境適應障礙伴有混合性情緒特徵、入睡或維持睡眠之持續障礙」，嗣分別於113 年4 月16日、5 月21日、6 月19日、7 月9 日及8 月7 日繼續接受門診追蹤及藥物治療，有診斷證明書在卷可考（見本院卷第161、193頁），原告請求被告賠償非財產上之損害賠償，為有理由，洵堪認定。又原告為二專畢業，任職工程助理，月薪35,900元，已婚、育有兩名成年子女，名下有一輛機車、無汽車，有一棟房屋，尚有貸款約90萬元需繳納；被告乙○○為高商畢業，目前擔任客運駕駛，月薪約45,000元，已婚，育有兩名成年子女，名下有一輛汽車，土地三筆，尚有貸款約30萬需繳納，居住在與胞弟共有之地上建物，無需支付租金或房貸；被告甲○○為二專畢業、任職阿瘦實業股份有限公司，月薪約5萬元（含薪資3萬餘元及獎金1萬餘元），未婚，需扶養母親，名下有一輛機車，有不動產，尚有信用貸款276萬餘元需繳納，無需支付租金亦無房貸等情，經兩造陳稱在卷（見本院卷第139、147、155、183、201頁），並有個人戶籍資料、稅務電子閘門財產所得調件明細表、阿瘦實業股份有限公司函文、機車行照、信貸餘額截圖、汽車行照、存摺內頁影本等件附卷可稽（見本院卷第159-165 、187、207-215頁，證物袋），是本院審酌上情，與被告二人共同侵權之態樣、期間，暨對原告造成精神上痛苦之程度非輕等一切情狀，認原告請求被告二人連帶給付80萬元之非財產上損害賠償，尚屬過高，應予核減為50萬元，始為適當。逾此範圍之請求，礙難准許。　㈥復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告二人之債權，核屬無確定期限之給付，亦未約定利率，既經原告起訴請求而送達訴狀，被告二人迄未給付，當應負遲延責任。原告請求自民事起訴狀繕本送達被告之翌日即113年6月14日（見本院卷第17 1、173頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。五、綜上所述，原告依民法第184條第1項、同法第185條第1項、第195條第3項規定，請求被告二人連帶給付50萬元，及自11 3年6月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、就原告勝訴部分，原告雖陳明願供擔保為假執行之宣告，惟因本院所命給付金額尚未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，由本院依職權宣告得假執行；又被告就此部分陳明願供擔保免為假執行，於法並無不合，爰酌定相當金額併宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴既經駁回而失所依據，不予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。　　八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日民事第四庭法官林秉暉正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日書記官黃舜民

2024-10-08

TCDV-113-訴-1607-20241008-1

侵上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度侵上訴字第85號上訴人即被告吳念侑選任辯護人陳宜姍律師葉俊宏律師俞伯璋律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第107號中華民國112年5月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第2 6747號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、乙○○於民國107年間已為成年人，透過網路認識代號BJ000-Z 000000000之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），2人雖未曾見面，然在網路上交往，為男女朋友關係。乙○○明知甲○為未滿18歲之少年，竟基於違反少年之意願而使少年被拍攝、製造性影像及妨害性自主之犯意，先以男友身分向甲○謊稱有1位在臺中很有名、很單純且很會攝影的朋友，並以攝影、拍照為由相約3人共同見面，然於107年間某日約定見面日前夕，乙○○在網路上所扮演甲○男友之角色突然失聯，甲○原欲取消此次見面，乙○○另扮演之攝影師朋友角色則繼續說服甲○依約見面(第一次見面)。乙○○與甲○ 依約定見面後，乙○○將甲○帶至其位在臺中市○區○○路0段000 號4樓住處房間，乙○○不顧甲○已表達「我不喜歡這樣子」、「不要、不要」、「一定要這樣搞嗎」、「心裡有點崩潰了、我在這幹嘛」、「我……崩潰了」、「我要神經崩潰了」等，仍將甲○之衣服、胸罩、長褲脫掉，讓甲○上半身全裸、下半身僅穿著內褲，期間，乙○○並用手抓甲○的腳來磨蹭其生殖器，以及要甲○幫其生殖器套保險套，甲○拒絕後，乙○○自己戴上保險套，乙○○再用手抓甲○的手來撫摸其生殖器，乙○ ○也用手撫摸甲○的胸部，同時，乙○○以手機及相機(均未扣案)拍攝、錄影上開猥褻行為，乙○○即以此違反甲○意願之方式，使甲○被拍攝、製造性影像。嗣乙○○欲與甲○發生性行為，經甲○拒絕後，乙○○竟將攝影關閉，再以手環抱甲○，並向甲○恫稱「如果甲○不配合他的話，他就要把照片散播出去」等語，再叫甲○躺平，將甲○衣服脫掉，乙○○無視甲○說「我不喜歡、也不想要」及「你可以拔出來嗎」等語，先以其手指伸進甲○陰道內，再將其性器官插入甲○陰道內，並以手掐住甲○脖子，而違反甲○意願，對甲○強制性交1次。二、於000年00月間，當時已非屬少年之甲○透過其他女生模特兒介紹，與乙○○加入LINE通信軟體。於109年11月2日乙○○利用 IPHONE廠牌手機與甲○以通信軟體LINE聯絡過程中，乙○○欲約甲○見面，經甲○委婉拒絕後，乙○○即向甲○傳訊表示「『可是你知道你說很討厭的這些事』、『你都跟我做過欵』、『幫我棒棒舒壓啊讓我揉胸部還有下面』、『然後我都有把棒棒放進去給妳一起了』、『妳還說我亂嘟欸』、『記起來我是誰嗎？』、『我們真的做愛過』、『而且那一次』、『我們還一起拍照』」等文字訊息予甲○，甲○始想起係乙○○，因而回答「我知道你是誰了」，乙○○竟基於強制之犯意，以通信軟體LINE向甲○ 恫稱「『我想要見妳』、『我想要抱妳還有一起睡覺』、『妳都說妳不想見我了』、『那我也只好做了』、『妳見我我就不做』、『我只是想抱著妳睡覺』、『所以打算妳不給我見面，我就把照片、影片翻出來』、『我們談條件，當作是一交易』、『我的要求很簡單』、『不怕照片被同學看到嗎？』、『照片影片我找到了』、『妳補償我一起抱著睡覺還有當初講好的幫我舒壓』、『我直接把你封鎖然後上傳』、『妳以為這樣就會放過你？』、『要求答應我的條件繼續做朋友當作什麼事情都沒有發生』、『我也可以當著妳的面刪掉照片影片』、『我們不用溝通了、不用廢話、直接封鎖了、我會上傳了』」等文字訊息予甲○ ，致甲○心生畏懼，而以此方式脅迫甲○，欲使甲○行與其見面此一無義務之事，嗣因甲○鼓起勇氣報警始未遂。三、甲○報警處理後，員警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於110年8月19日前往臺中市○區○○路0段000號4樓執行搜索，扣得電腦主機(含螢幕、鍵盤、滑鼠)、3.5吋硬碟、2.5吋硬碟、碟轉接座、記憶卡及智慧型手機等物，再循線查悉上情。四、案經甲○訴由暨臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理由一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。且行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項亦定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）既因觸犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第221條第1項成年人對少年為強制性交、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像等罪，經檢察官提起公訴，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人甲○ 之身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人甲○個人基本資料均以代號或不顯示全名表示，其真實姓名、年籍資料詳見卷內相關文書，合先敘明。二、證據能力之說明：　㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、機構或團體為鑑定，或審查他人之鑑定，除本條另有規定外，準用第203條至第206條之1之規定；另按前項書面報告如經實施鑑定之人於審判中以言詞陳述該書面報告之作成為真正者，得為證據，刑事訴訟法第208條第1項、第206條第4項分別定有明文。辯護人於本院雖曾主張本案鑑定報告有瑕疵，不得作為證據等語。然本案鑑定報告乃本院囑託衛生福利部草屯療養院，就被告行為時，依其辨識行為違法性或依其辨識而行為之能力，是否顯著降低所作成；而作成本案鑑定報告之鑑定人丙○○○○亦於本院審理中以言詞陳述該書面報告之作成為真正，且經依法具結（本院卷第375至389頁），依上開規定，當有證據能力。至本案鑑定報告結論是否可採屬證明力的問題，與得否作為證據無涉，附此敘明。　㈡本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。　㈢本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠就犯罪事實部分：　　訊據被告固坦承有於上揭時間、地點，違反告訴人甲○（下逕稱甲○）意願拍攝甲○之性影像及違反甲○意願為強制猥褻行為等情，惟否認有何使少年被拍攝、製造性影像，及故意對少年犯強制性交等犯行，辯稱：我不知道甲○未滿18歲，也沒有對甲○有性交行為等語。辯護人則為被告辯稱：①就被告並未對甲○為性交行為部分，依照錄影影片勘驗結果，被告僅對甲○為猥褻行為；而被告以LINE傳送給甲○關於「然後我都有把棒棒放進去給妳一起了」、「我們真的做愛過」等文字，係因知悉甲○與另一追求者外出，才欲藉由誇大及偏激之虛構故事，迫使甲○陷於疑惑而赴約。該對話紀錄之證明力應屬薄弱；且甲○於收到前揭訊息後，始終未想起此事，足見雙方性交情節應非事實。而被告於見甲○並未陷入疑惑混亂時，又傳送被告曾拍攝甲○之正常照片，詢問是否記得此人，甲○仍回覆「不記得」，足見甲○早已遺忘事發當時有擔任模特兒之拍照經驗，更可合理推論甲○就被告於關閉攝影後，有無對甲○性交此待證事實之細節，亦已不復記憶，且因當時並無發生性交行為而無強烈印象。故甲○指訴遭性侵部分之情節，因係恐被告揚言欲將猥褻照片外流，基於害怕、防衛心態，受通訊紀錄中有關雙方曾做愛等語影響，而指證較事實上猥褻情節更為嚴重之性交情節。此外，甲○ 於109年11月3日調查筆錄時，證稱被告當時有戴保險套，不記得是否有射精；然於112年4月21日原審審理時，陳稱：被告沒有戴保險套，有射精在其肚子上等語，足認甲○指證有不一之瑕疵。②被告於拍攝甲○影像時，不知甲○未滿18歲部分，被告與甲○於交友軟體聊天或見面時，甲○均未告知其年紀，故被告對於甲○係未滿18歲乙情，於行為時並無認識；而甲○於偵訊時陳稱：有告知被告是16、17歲；於原審審理時改稱：有告訴被告我未滿18歲，隨後亦陳稱我印象中有告訴他，後面我不記得等語，足認甲○就此情亦有前後陳述不一之情。而倘甲○未曾告知被告，以甲○兼差模特兒，穿著、談吐成熟等情，被告認甲○已成年應屬合理。經查： ⒈就被告曾違反甲○意願拍攝甲○之性影像及違反甲○意願為強制猥褻行為等情，業據證人甲○於偵查及原審審理時證述綦詳（偵卷第101至107頁、原審卷第217至231頁），並有現場繪製圖（他卷第49頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第43至51頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察事務官職務報告（偵卷第145至153頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄（偵卷第157至163頁）、兒少性剝削事件報告單（偵字不公開卷第5至6頁）、兒少性剝削案件被害人代號與真實姓名對照表（偵字不公開卷第7頁）、被告與甲○對話紀錄擷圖（偵字不公開卷第41至59頁）、影片擷圖（偵字不公開卷第81至99頁）、譯文（偵字不公開卷第101至109頁）、被告拍攝甲○照片、錄影畫面擷圖（偵字不公開卷第111至122頁）等附卷可稽，此外，復有2.5 吋硬碟1個扣案可憑。足認被告自白違反甲○意願拍攝甲○之性影像及違反甲○意願為強制猥褻行為等情，核與客觀事實相符，應可採信。 ⒉就被告於前揭時間，亦曾違反甲○意願為性交行為部分：　　①證人甲○就被告曾違反其意願對其為性交行為等情，於偵查及原審審理時均證述一致且明確（偵卷第101至107頁、原審卷第217至231頁）。　　②又觀諸被告與甲○如下述之通信軟體對話內容：　　　被告：可是妳知道妳很討厭的這些事　　妳都跟我做過欸　　甲女：我跟你做過甚麼　　被告：幫我棒棒抒壓啊讓我揉胸部還有下面　　然後我都有把棒棒放進去給妳一起了　　甲女：我甚麼時候跟你做過了　　被告：妳還說我亂嘟欸　　妳來我家做的　　甲女：三小　　被告：妳還有用腳幫我　　甲女：你嗑藥了吧　　被告：我都這樣講了妳還不會想要見我睡一覺看看　　記起來我是誰嗎　　我沒有喔　　我們真的做愛過　　甲女：並沒有　　被告：而且那一次　　我們還一起拍照　　那萬一我有照片勒？　　甲女：好噁心有　　被告：是喔　　甲女：你是誰啊　　被告：妳自己不想要見我的　　我只是想要跟你抱抱睡覺而已　　然後妳都不想見我　　所以我只好把你之前跟我做過的事情說出來　　甲女：請你住手你做的事情　　被告：所以勒？　　要見我嗎　　甲女：我不想　　被告：我沒有在做什麼事啊　　那我只好把照片或影片翻出來了　　妳都說妳不想要見我了　　那我也只好做了　　妳見我我就不做　　甲女：你到底想幹嘛　　被告：很簡單　　約見面　　甲女：我不想　　被告：我只是想要抱著你睡覺　　沒有要幹嘛　　甲女：你讓我有感覺不舒服　　被告：這樣也不行　　那我先說了　　妳讓我很傷心甲女：你到底是誰　被告：所以我打算妳不給我見面　我就把照片影片翻出來　這個人記得吧？　呵呵　甲女：不記得　被告：是喔　沒關係啊　那我回去要翻照片影片了　甲女：你為何又要出現在我的世界裡　被告：呵呵　妳連我是誰都不知道　我原本的心意很簡單　甲女：我知道你是誰了　（中間部分對話省略）　甲女：反正我不會跟你見面　被告：是嗎　不怕照片被同學看到嗎？　甲女：那一天結束之後我們就沒有瓜葛了　被告：還有影片啊　是喔　甲女：你是在威脅我嗎　（中間部分對話省略）　被告：照片影片我找到了　甲女：你現在就愛不到就想毀了我是嗎　被告：給過你見面機會了妳自己放棄機會　我沒有這樣說欸　是妳先毀了我　甲女：我哪裡毀了你　被告：那天跟妳做　我從此之後沒再交女友了　而且得了憂鬱症　（中間部分對話省略）　被告：我想要正常的一起睡覺抱抱（中間部分對話省略）　甲女：我可以接受你抱著我睡覺其他都不行　（中間部分對話省略）　被告：為什麼其他不行原本說好妳幫我舒壓的事　我不懂妳知道我那時候　有女友也跟家人一起住　然後妳來我家做　大家都知道　甲女：問題我是去找你拍照又不是跟你做　（中間部分對話省略）　被告：妳的男友說　要拍還有性愛的畫面　說要一起做愛和幫　妳最好是不知道　（中間部分對話省略）　甲女：他只有跟我說拍照誰知道啊　被告：啊是不是有做愛？　有對吧　甲女：而且他跟你講的又不是我講的　被告：而且還射了　他也有跟你說　反正　事情已經發生了　　有被告與甲○之通訊軟體對話截圖在卷可稽（偵字不公開　　　資料卷第49至57頁），依照前揭對話內容所載，被告明確提及「我都有把棒棒放進去給妳一起了」、「我們真的做愛過」等文字，且甲○於與被告確認身分後，被告仍繼續陳稱「說要一起做愛和幫」、「啊是不是有做愛？有對吧」，甲○就被告傳送上開訊息，並未否認，僅表示「他只有跟我說拍照誰知道啊」、「而且他跟你講的又不是我講的」等語，蓋倘被告僅對甲○為強制猥褻行為，而未對甲○ 為強制性交行為，甲○焉可能不為任何反駁。足認被告於前開通信軟體上所傳送之內容，均應與客觀事實相符。故前揭通訊軟體內容，足以補強甲○所為被告曾對其強制性交之證述可信性。 ③辯護人雖就被告是否曾對甲○為性交行為，以前詞為被告辯護，然查：　　　⑴就辯護人所指前開通信軟體內容係被告杜撰情節欲逼迫甲○出面等語。然查，依照前述，甲○於向被告承認已知悉對方身分後，甲○未否認曾與被告發生性交行為，故辯護人為被告所為辯護，尚難認有據。　　　⑵辯護人另稱被告所拍攝之影片中，並無被告與甲○之性交行為，難以作為補強甲○證述之內容。然查，被告所拍攝之3段影像，並非當日甲○至被告房內後之全程錄影；且影片最後係被告未穿著內褲，且已將甲○之內褲脫下，雙方之生殖器朝向彼此之生殖器位置，甚至被告雙手環抱甲○，將甲○身體朝被告身體稍移動後，欲親吻甲○ ，因甲○閃躲未親到，被告並轉身主動將錄影設備關閉，此有臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄（偵卷第16 3頁）可參，顯然本案錄影設備被關閉後，被告對甲○仍有後續行為，尚難僅以被告所拍攝之影像中未有性交行為之內容，即謂甲○此部分有關後續性交行為之證述為虛構之內容。況甲○證述被告當日嗣後曾對其為性交行為乙情，已有前揭通信對話內容截圖可參，縱被告所拍攝之影片內容未有性交行為，亦無礙甲○證述可信度之判斷。　　　⑶辯護人另質疑甲○於通信對話之初，及被告傳送曾拍攝告訴人照片詢問是否記得此人時，均稱「不記得」，足認告訴人已遺忘此事，故於偵查及原審審理時，就強制性交行為之描述，無法排除係依照通信對話內容而附和之詞。然查，本院細繹前揭通信對話內容，甲○於被告屢屢傳送雙方曾發生性交、猥褻且過程曾拍照等訊息後，先否認此事，經要求被告「請你住手你做的事情」，並再度表達不想與被告見面後，被告仍繼續表示想與甲○ 見面，並欲抱著甲○睡覺，及要將照片及影片翻出來，甲○雖仍陳稱「不記得」，然嗣後即表達「你為何又要出現在我的世界裡」。從而，依照上開通訊前後脈絡，不能排除甲○初始係欲藉由不記得等迴避方式，避免被告繼續騷擾，亦不願意於未確定被告身分前，自曝曾遭受之不法侵害；然因被告仍屢屢傳送欲將甲○照片、影片翻出等訊息，甲○終無奈承認回應。甲○未於被告一開始即提及當日發生細節時即予承認，原因甚多，而甲○ 於遭被告違反意願拍攝、製造性影像及強制性交時已17 歲，已具備相當智識能力，雖甲○可能對當日遭被告猥褻、性交之細節例如被告是否戴保險套、有無射精等情記憶模糊，然實難認甲○於2年後與被告透過網路通訊時，會對是否曾遭被告強制性交此事，會有記憶模糊甚至記憶錯誤之情。　　　⑷辯護人另質疑甲○於偵訊及原審審理時，就被告當時是否戴保險套及有無射精等情，前後證述略有不一，然甲○ 於110年11月3日偵查及112年4月21日原審接受訊問時，距離案發即107年時事隔已久，而甲○於112年4月21日原審作證時，先證稱被告當天沒有戴保險套，經檢察官提示勘驗筆錄內容曾提及過程中被告有戴保險套乙情是否有印象部分，甲○證稱沒有印象，只有印象被告在影片後，對其性交時未戴保險套；嗣後又先證稱不記得被告有無射精，經檢察官提示甲○偵訊時所述內容後，甲○即稱有印象曾對檢察官說被告射精在其肚臍周圍等語（原審卷第226至228頁），蓋證人甲○作證時間，距離本案案發當時，已分別間隔3年及5年，甲○對於案發當時被告有無戴保險套，究竟係在對其猥褻行為時戴保險套，抑或性交行為時亦戴著保險套，及被告後來有無射精等情，縱因事隔已久記憶模糊，亦屬合乎常情，實難以甲 ○此部分前後略有不一之證述，即認甲○之證述有何矛盾、瑕疵。　　　⑸綜上，認辯護人為被告所為辯護，均難認有據。　　④從而，被告辯稱其僅有違反甲○意願對甲○為猥褻行為，並未與甲○發生性交行為等語，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。　⒊就被告辯稱不知甲○未滿18歲部分：　　甲○於偵查及原審審理時，均證稱：其案發前曾明確告知被告其未滿18歲等語（偵卷第101至107頁、原審卷第217至231 頁）；而被告於警詢時陳稱：我當時是使用另外一個帳號（即被害人所述男友）跟對方聊天談感情，我當時也是使用另外一個帳號的身分將我的帳號傳給被害人叫她加（即我使用兩個身分之方式），我沒有將這件事告訴被害人，之後很像是因為手機更換的問題，我那個帳號就消失了，之後就是我用我本人的身分跟她聯繫等語（偵卷第29頁），亦即以甲○ 男友身分與甲○於網路上聊天者，亦係被告本人。參以甲○於原審審理時證述：與該網路上之男友從認識到交往整整2個月，在一起可能不到1個月，前後大概3個月的時間，我有跟那個網路上男友說我未成年等語（原審卷第218至220頁），被告既與甲○認識有2、3個月之久，之後並進一步成為男女朋友，雙方聊到關於甲○年齡、就讀學校等基本資料，尚屬合理；況且本案又無特殊原因，甲○自無刻意隱瞞自己年齡之必要，而如甲○未曾於網路上聊天時，告知被告其未滿18 歲，甲○亦無需就此事項刻意為不實陳述之必要。故被告對於甲○為未滿18歲之少女乙情，應有認識。辯護人雖以甲○於偵訊及原審審理時，究係告知被告為「16、17歲」或「未滿 18歲」，有前後不一致之情。然查，甲○於接受偵訊及原審審理時，距離案發已有相當時日，業如前述，甲○雖就其係以何精準用語表達其未滿18歲乙情，前後略有不一，然就其確實曾向被告表示其年齡未滿18歲部分，則始終如一，實難僅因甲○事後就此用語細節記憶模糊，即認甲○前曾為之證述不可採信。故被告辯稱其不知甲○未滿18歲等語，亦難採信。　⒋綜上所述，此部分事證明確，被告以違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像及成年人故意對少年強制性交等犯行，應可認定。　㈡犯罪事實二部分：　　此部分之犯罪事實，業據被告坦承在卷，且據證人甲○於偵查及原審審理時證述綦詳（偵卷第101至107頁、原審卷第21 7至231頁），並有甲○與被告之通信軟體對話紀錄（偵字不公開卷第41至59頁）附卷可稽，此外，復有IPHONE廠牌手機 1支扣案可憑，被告上揭自白與事實相符，足以採信。被告所為上開強制未遂之犯行，事證明確，堪以認定。四、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：　㈠論罪之法律適用：　　⒈新舊法比較：　 ①被告行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增訂公布，並自同年月10日起生效施行；刑法第10條第8項係增訂有關性影像之定義為：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」。參以立法院二讀會之立法說明，係『為明確規範性影像之定義，爰增訂第8 項規定，說明如下：㈠第一款性影像，係指含有「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」、「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」之內容者。㈡第二款所稱「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，指該身體隱私部位，依一般通常社會觀念足以引起性慾或羞恥而言，例如臀部、肛門等。㈢第三款所定「以身體或器物接觸前款部位」，例如以親吻、撫摸等方式或以器物接觸前開部位之內容，不論自己或他人所為者均屬之。㈣第四款規定「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，例如其影像內容未如第一款或第三款行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，而係對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未能呈現，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。』，因此刑法雖於112年1月7日修正新增第10條第8項之規定，惟此為定義性之說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用新法。　　　②刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。經查，被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項於112 年2 月15日、113 年8 月7 日二度修正公布施行，修正前之規定為：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」；112 年2 月15日修正後規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」，觀條文內容及修法理由，僅係配合同條例第2 條第1 項第3 款之文字修正，未實質擴大構成犯罪之行為態樣；113 年8 月7 日之修正雖增加「無故重製」之犯罪態樣，惟此係原有實務見解明文化（修法前認重製行為在「製造」範疇內），實未變更構成要件及法律效果，亦未提高或降低法定刑度，修正結果不生有利或不利於本案被告之情形，不生新舊法比較問題，而應逕行適用裁判時法。　　⒉核被告就犯罪事實一所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像罪及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第304條第2項、第1 項之強制未遂罪。　　⒊公訴意旨認犯罪事實二部分，被告所為係涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌等語，然按刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制罪，而非同法第305條之恐嚇危害安全罪；又倘對於他人之生命、身體、自由、名譽或財產之安全，施加客觀上足使他人心生畏懼之強暴或脅迫手段，而達到壓制其「意思決定自由」與「意思實現自由」之程度，即應論以強制罪。而脅迫與恐嚇行為，二者均旨在使被害人發生畏怖心之行為本質而言，並無不同，從而行為人以使被害人行無義務之事或妨害被害人行使權利為目的，而以加害被害人之生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇被害人，致生危害於安全者，該恐嚇行為應包含在脅迫行為之觀念之內，如已該當刑法第304條第1項之要件時，只能論以該條之強制罪，不能再論以刑法第305條之危害安全罪。被告係以恫嚇將上傳甲○之性影像，以此逼迫甲○與其見面等無義務之事，足認具有壓迫甲○意思自由之犯意，最終雖因甲○ 未受其脅迫而就範，其所為因而未能得逞，但所為已屬實現其對於甲○犯強制罪之必要手段，並非不具任何目的指向之單純洩憤或警告舉動，即非單純恐嚇危害該甲○之安全而已，核已該當刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪，故公訴意旨此節所認尚有未妥，惟因起訴之社會基本事實同一，且原審蒞庭檢察官已當庭變更起訴法條，不另諭知依刑事訴法第300條之規定變更起訴法條。　㈡罪數部分：　　⒈刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，得依想像競合犯論處。被告所為犯罪事實一部分，係出於一個犯罪意思決意，先違反甲○意願而拍攝甲○之性影像後，即以散播該性影像為要脅，緊密實行對甲○之強制性交犯行，雖其拍攝甲○性影像之時、地與犯強制性交之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且被告違反甲○意願而拍攝其性影像之目的，即係欲為本件強制性交之用，嗣於被告取得甲○之性影像後，果有持之為強制性交犯行之局部同一情形，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，是被告上開2行為，可認屬想像競合犯，應從一重之違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像罪處斷。公訴意旨認違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像罪部分應與成年人故意對少年犯強制性交罪分論併罰，尚有誤會。　　⒉被告就上開犯罪事實一、二之犯行間，犯罪日期間隔2年餘，明顯可分，且其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈢刑之加重減輕部分：　　⒈對少年犯罪部分：　　　被告就犯罪事實一部分，雖屬故意對少年犯罪，然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項已將被害人之年齡列為犯罪構成要件，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。　　⒉未遂部分：　　　就犯罪事實二部分，被告雖已著手於強制犯行之實施，但甲○並未因而與被告碰面，尚未行無義務之事，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 ⒊責任能力部分：　　　辯護人雖為被告辯稱：被告於4歲即經中山醫學大學診斷記載「人際社會宜持續追蹤」，顯示被告年幼即就人際社會處理能力上有所缺失，而被告於89年、90年間共5次職能治療及口語治療後，因家庭因素且未見病情明顯改善而終止療程，故該病症有加劇及惡化傾向，目前仍受注意力缺失過動疾患所苦；前開病症造成被告於求學歷程與同儕關係疏遠，高中階段，因與同學發生嚴重爭執，導致被告被迫轉班；大學階段，於104年9月進入亞洲大學就讀，因與同儕關係不睦且不適應環境，於106年1月轉學，於106 年2月至東海大學就讀，因學業成績欠佳於109年1月遭退學，輾轉於109年9月至臺中科技大學就讀，仍因學業成績欠佳於111年8月31日遭退學；且其年幼時父母感情不睦，母親於其就學時期即另行買房與父親分居，鮮少關注被告及其胞弟，被告父親有病態性囤積症、感冒藥嗜飲狀況，近幾年更出現失智狀況，被告胞弟患有精神官能症及雙極性情感疾患。被告因上各情，更曾產生自殺意念。且與異性互動挫敗感強烈，雙親又未適時導正，故捨現實生活的人際互動，透過網路匿名特性，填補其對異性交往之心理需求。故被告於認知上有妄想、錯認狀況發生，無法同正常人拿捏兩性相處界線，亦因其注意力缺失過動病症常伴隨之缺乏衝動控制能力，認被告於本案行時有認知及控制障礙存在，應有刑法第19條第2項規定之適用。經查：　　　①被告於4歲時，固因其母親懷疑其有注意力缺陷過動疾患，前往中山醫學大學就診，有中山醫學學附設醫院病歷影本在卷可稽（本院卷第73至87頁）；被告另於112年5 月21日、112年6月10日前往好晴天身心診所就診，診斷評估為注意力缺失過動疾患，主要為注意力缺失型，建議持續追蹤，配合藥物治療，有該診所診斷證明書、病歷表在卷可稽（本院卷第89頁、第217至219頁）；又被告於國中階段，初到校較為浮躁，有不少同儕會一起玩樂、打鬧，可能因住宿，學習不少人際互動交流。剛入校就幫室友取綽號。談話中可知其對於法令、校規有足夠了解，3年級時持續有對同學取不雅綽號，同學反應後，自動找同學溝通跟道歉，事件處理很好。學校很早就協助其了解取綽號對人際關係之影響，其行為表現亦改變很多等情，有臺中市私立明道高級中學112年10月1 3日明久輔字第1120008481號函覆被告在學期間在校心理及導師相關輔導紀錄可稽（本院卷第221、223頁），而其於大學階段，曾因成績因素輾轉就讀過亞洲大學、東海大學及國立臺中科技大學等情，亦有亞洲大學之修業證明書、歷年成績單、東海大學之修業證明書、成績單、國立臺中科技大學之修業證明書及成績單可證(本院卷第93至97頁、第99至104頁、第105至107頁）；另辯護人所指被告家中囤積大量物品，及被告胞弟罹有雙相情緒障礙症、精神官能症，被告並曾於社群媒體上張貼負面消極文字等情，亦有被告住處照片、臺中市立聯合醫院（松德院區）、進安身心診所之診斷證明書及社群媒體發文翻拍照片在卷可稽（本院卷第113、115頁、第117、119頁、133至139頁），故辯護人稱被告有前揭身心狀況、求學、家庭生活背景，尚非無憑。　　　②本院針對被告行為時，是否有刑法第19條第1、2項之精神障礙情狀，檢送本院卷證及被告歷年病歷資料，囑託衛生福利部草屯療養院為精神鑑定，鑑定結果摘要如下：綜合被告過去生活史、疾病史、心理測驗報告、鑑定所得資料及相關影卷資料，被告的臨床診斷為疑似注意力缺失過動疾患，主要為注意力缺失型。其主要臨床問題為容易分心，專心注意力持續時間較短，容易因此發生疏漏，進而影響日常生活功能表現。被告幼年時期因過動問題到中山附醫就診並進行早療，但臨床評估認為不符合注意力缺失障礙症之診斷，後續亦未接受藥物治療，之後可以完成學業。112年中短暫至診所就醫，診斷為疑似注意力缺失過動疾患，主要為注意力缺失型，但缺乏長期的臨床觀察。其於本次自填評估量表結果顯示極有可能為過動/衝動及不專心的結果，然而與臨床觀察並不相符，無法排除評估結果為其刻意表現之呈現，參考價值較低。至此，無法完全確立注意力缺失過動疾患之診斷，仍須更多資料佐證。然而，即便注意力缺失過動疾患之診斷成立，亦不影響其違法辨識能力或行動控制能力。故鑑定認為，被告於犯行當時，並未受上述心智缺陷的影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低或完全喪失之情形。有衛生福利部草屯療養院113年5月16日草療精字第1130006003號函附精神鑑定報告書在卷可稽（本院卷第277至291頁）。　　　③辯護人雖以前揭鑑定報告中，曾提及被告之⒈家庭支持系統尚可、⒉被告出生發展史大致正常、⒊被告患有過動性行為障礙及缺乏完整雙親關愛，是否會導致無法拿捏與異性相處之界線、⒋鑑定報告以被告得長時間坐在位置進行鑑定，認與測驗之呈現內容呈現的結果不符，實有以現在的外在表現否定測驗結果、⒌被告情緒方面顯示有內在衝突及自我整合表現差，所呈現之具體情形為何、是否影響被告人際上無法遵守相處界線、⒍鑑定報告於心理測驗中指出被告情緒稍顯低落，說到難過時哭泣，然於精神狀態檢查中表示被告情緒平穩，論述前後顯有矛盾、⒎鑑定報告中提及即便注意力缺失過動疾患之診斷成立，亦不影響其無法辨識能力或行為控制能力。然注意力缺陷過動疾患無法自然痊癒，依部分醫師於網路上表示之意見，認為部分孩童長大後症狀持續甚至複雜化，且合併其他精神症狀等情，質疑衛生福利部草屯療養院鑑定結果之專業性及公正性。然查：　　　　⑴前揭鑑定報告中就被告之個人生活史及家庭史部分，係以被告描述及案件相關影卷為基礎，認為被告父母分居多年，被告係與父親同住，與母親不定期見面，與其胞弟關係疏離，被告之父母就被告本案態度關心，仍為其聘請律師等情綜合評估後，認為家庭支持系統尚可。而鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時補充鑑定證稱：我們會認為家庭支持系統不佳的，是指沒有家屬、或是家屬也是病人、失去功能、或是家屬完全沒有辦法就當事人提供任何協助者。被告父母雖分居，然仍有聯繫，且於本案中仍願意為被告委任辯護人，並非完全不管被告，所以認定其家庭支持系統尚可。且所謂家庭支持系統，並非指經濟上有支持，而是被告之家人仍願意提供一些協助，以聘請律師希望被告獲得輕判，就包括情緒上的支持。注意力缺陷過動疾患並不會因父母離異或一方外遇而產生或加劇。此外，刑法第19條之先決要件應該是被告行為時有無精神障礙或心智缺陷，並進而討論這個精神障礙或心智缺陷是否影響其責任能力。故鑑定報告中所記載之被告家庭支持功能，僅是一個評估項目，並不會影響責任能力的評估等語（本院卷第375至377頁）。亦即被告縱有辯護人所述之自幼父母分居及與父親、胞弟之生活型態，然鑑定人兼證人丙○○○○業已敘明所謂「家庭支持系統不佳」者之型態乃沒有家屬、或是家屬也是病人、失去功能、或是家屬完全沒有辦法就當事人提供任何協助者，被告既非屬上開類型，經鑑定人兼證人丙○○○○歸類認為其係屬「家庭支持系統尚可」，亦難認有何不妥之處。況「尚可」依其字意，相較於良好、普通而言，仍屬較為負面之評價，且鑑定報告於記載被告之個人生活史及家庭史部分，亦已就辯護人所指：被告父母分居多年，被告係與父親同住，與母親不定期見面，與其胞弟關係疏離等情具體描述，足認鑑定人兼證人丙○○○○於判斷被告之個人生活、家庭狀況時，所依憑之基礎事實並無違誤，實難認鑑定報告此部分判斷，有何錯誤不可信之情。　　　　⑵前揭鑑定報告，就被告之出生發展史部分，記載被告之出生發展史大致正常，並就其因專心注意力短暫、行為衝動而學業表現不佳之求學經過、沉迷網路等情均記載於鑑定報告內，作為參考依據。而鑑定人兼證人丙○○○○就鑑定報告中認定被告出生發展史大致正常部分，亦於本院審理時補充鑑定證稱：所謂出生發展史是指一般兒童發展，比方：7 個月可坐，8 個月會爬，約1 歲走路，約 6、 7 個月會製造、玩弄聲音，1 歲會講話，2 歲可講完整句子，3歲可控制肛門，這些被告均無延遲，所以認為其出生發展史大致正常。此部分之發展史，並不包括就學及就業期間跟就業時間（本院卷第378頁），從而，辯護人以被告幼時父母感情狀況非佳分居等情，認為鑑定報告認為被告出生發展史不能評估為大致正常，乃屬就專業鑑定判斷標準之誤解，亦難認為有據。　　　　⑶就辯護人提出被告缺乏完整雙親關愛，是否會導致無法拿捏與異性相處之界線部分，鑑定人兼證人丙○○○○ 於本院審理時鑑定證稱：母親外遇、父母分居之狀況，有可能會導致心理層面受影響，但如認該狀況會影響現實判斷能力或無法控制自己，是非常罕見，也沒辦法做這種推論。否則以目前離婚率偏高，亦不能因此認為會有更多性犯罪等語（本院卷第378至379頁），故就辯護人此部分所疑，鑑定人兼證人丙○○○○亦已加以具體說明，尚難認被告此部分家庭狀況，將影響被告對於事務之判斷能力及控制能力。　　　　⑷就辯護人所疑鑑定報告以被告得長時間坐在位置進行鑑定，認為與魏氏成人智力測驗呈現內容結果不符，實有以現在的外在表現否定測驗結果部分，鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時鑑定證稱：魏氏成人智力測驗不能用來診斷注意力不足過動症，這邊講的是說他的注意細節的能力、專注力跟注意力是他比較弱勢的項目，不能依魏氏成人智力測驗這個結果，就認為被告是注意力不足過動症。而被告在接受鑑定過程中，態度算配合，情緒算穩定，且可表達不同成長階段遭遇及想法，整體而言，被告並無幻聽、妄想等精神疾病症狀；而在整個會談過程中，也未感覺到被告非常急迫或沒耐心或動來動去。然而被告自填的測驗中，注意力缺失的測驗項，或在過動或是覺得他衝動的測驗項，被告分數都很高，該自寫測驗結果就跟臨床觀察不太符合。一般施測中，受測者有時想營造某些印象，就會朝著某一方向填寫，所以在心理測驗結果跟臨床呈現不太一樣時，我們會思考期間落差原因，但所謂的注意力缺陷過動疾患過動或衝動的表現，應該是可能在施測或問答時，會較沒有耐心，講話較急切，但這在鑑定過程中未見，所以才覺得在衝動或過動這部分，不是那麼的像。所以診斷才放注意力缺失這個項目，因注意力缺失跟過動症其實是2個不太一樣的症狀呈現，一個是注意力不足為主，另外一個是過動跟衝動。從而，鑑定人兼證人丙○○○○亦已說明該測驗結果可得表徵之結果，及其判斷依據，實難認有何率斷之處。　　　　⑸就辯護人所疑被告情緒顯示有內在衝突及自我整合表現差之具體情形，及是否影響被告無法遵守相處界線部分，鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時鑑定證稱：所謂內在衝突有很多，例如我很想不工作，但又必須要去工作，就會造成一種內在衝突的狀態，至於如何依照班達完形測驗結果得出被告有內在衝突之結論，乃心理師所呈現的報告結果等語（本院卷第382頁）。蓋有關協同鑑定之心理師如何解讀班達完形測驗結果乙情，鑑定人兼證人丙○○○○固無法說明，然依鑑定人兼證人丙○○○○所舉前揭內在衝突之意涵，乃一般人均存在之心理狀態，實難認與被告之責任能力有無欠缺有重大、具體關聯。　　　　⑹鑑定報告於心理測驗中指出被告情緒稍顯低落，說到難過時哭泣，然於精神狀態檢查中表示被告情緒平穩，論述前後顯有矛盾部分，然查，被告於鑑定過程中，思及特定問題致難過哭泣，與其接受其他詢問、鑑定時情緒平穩，應屬可併存之狀態，尚難僅因被告就特定問題有情緒反應，即需評價為被告情緒狀態不穩。且鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時鑑定證稱：被告於鑑定過程中，談到家人時，曾提及如服刑將無法照顧父親及祖母等情（本院卷第382頁），被告就此事項以哭泣表達其情緒，乃屬就特定事項之情緒抒發，且被告此情緒反應，核與一般刑事被告恐面臨判刑執行之惶恐不安反應相符，實難僅因被告此一般人均有之正常、短暫情緒反應，即認鑑定人兼證人丙○○○○ 依照被告鑑定過程之整體表現，認被告於鑑定時情緒平穩，有何不妥之處。辯護人就此質疑鑑定報告前後矛盾，亦屬誤會。　　　　⑺就辯護人所疑鑑定報告中提及即便注意力缺失過動疾患之診斷成立，亦不影響其無法辨識能力或行為控制能力，及注意力缺陷過動疾患患者無法自然痊癒，部分孩童長大後症狀持續甚至複雜化，且合併其他精神症狀部分，鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時則鑑定證稱：注意力缺失、過動的問題，主要是個案自己的一個狀態，可能會因為較衝動、注意力無法持續，而影響人際關係或學業表現，但這些過動、衝動行為，其實會隨著年齡長大，過動、衝動那個症狀會慢慢減少，比較有可能會留存的症狀是注意力缺失這個部分，縱使很聰明，但因注意力受到影響，可能會影響學業成績。但不管是過動衝動或注意力缺失，患者該學得之知識或規範、規矩，其實與他人相同。他會知道未經他人允許觸摸他人身體是錯的，此部分可從被告高中時就知道取他人綽號的行為是不當的，後來也有好好處理跟解決，所以表示被告到高中時，該注意力缺陷過動疾患症狀已隨其成長慢慢改善，更可知被告大學時，可以辨識這件事情是錯的且不能做的，且有辦法控制自己的行為。所以才會做出即便被告有注意力缺失此狀況存在，但是他在做這件事情的時候，其辨識自己行為是否應當且控制自己行為能力部分，並無缺陷。且依臨床觀察，注意力缺陷過動疾患就算不治療，到了年齡較大、神經發展較成熟時，症狀會慢慢改善。如果治療，會讓患者在學習過程、症狀比較嚴重時，變得比較穩定、好照顧，有利於學習等語（本院卷第384至386頁）。蓋被告並未有知覺扭曲、思考過程異常或妄想性思考的精神病症狀等情，業於前揭鑑定報告載明（本院卷第285頁），被告求學過程雖非順利，然成績好壞及求學是否順利，除與被告之注意力缺失有關外，亦與其學習動機、自身勤惰有重大關聯，鑑定人依照本院所提供之各項病歷及卷證資料，佐以鑑定當時進行之紙筆測驗及臨床評估，於本院加以說明被告本身應較屬注意力缺失而非過動之情況，且縱被告有注意力缺失之情形，亦不影響被告對於不得違反他人意願而為性交等違法行為之認知，更不會影響被告之控制行為能力，進而認為被告之行為並未因其注意力缺失過動疾患症狀受有重大影響，其鑑定說理清楚，難認有何鑑定失當之處；況辯護人所提出之網路報導標題為「過動症不會自然好　長大焦慮犯罪機率高」，有該報導1紙在卷可稽（本院卷第3 23頁），該文結論係小學三年級前乃黃金治療期，希望藉由該報導重視早療之重要性，然文中亦確實引用三軍醫院精神醫學部兒童精神科主任葉啟斌曾述「AD HD孩童可能隨年紀增長，發育逐漸完善而改變」，此情與鑑定人所述年紀增長後狀況將趨於穩定之專業意見無異；且鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時鑑定證稱：依照被告4歲時前往中山醫學大學復健科所做成之心理衡鑑報告，當時其實是排除被告有注意力缺失過動症的診斷。而注意力缺失過動症之診斷，大概都是從小即可發現，如當時被告母親因此原因帶被告就診，且確定有注意力缺失之問題，當時就會得到確定診斷，並繼續治療。然當時心理衡鑑是覺得被告於家裡活動量較大，是跟管教不一致有關等語（本院卷第 387至388頁），足認縱被告於幼時具備部分注意力缺陷過動疾患之表徵，然以當時心理衡鑑結果並未確診，亦足認被告之狀況非極為嚴重；而被告雖未積極治療，依照被告之成長歷程及目前精神狀況，亦未見有何症狀持續複雜化且合併其他精神症狀，從而，辯護人依據其所提出之報導內容，對於鑑定報告此部分結論所提出之質疑，亦難認為有據。　　　　⑻此外，辯護人於鑑定人兼證人丙○○○○到庭鑑定作證後，曾質疑鑑定人係以鑑定當時之行為舉措，判斷被告之責任能力，此情尚無從作為判斷被告行為時心智狀況之標準。然辯護人同時另以被告於鑑定時所填寫之魏氏成人智力量表測試結果即被告之專注力與注意力為其弱勢，作為彈劾鑑定人認為被告行為時之責任能力未受其病症影響之鑑定結果，實亦係以鑑定時之狀態欲彈劾鑑定人之判斷結果。故辯護人此部分立論基礎尚有前後矛盾之處。　　　　⑼辯護人另質疑鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時，就被告何以先前以男女朋友之關係認識被害人並相處，實際見面時卻以攝影師形象時，毫不猶豫回覆被告是要占便宜，認為鑑定人對被告帶有濃重主觀評價，進而認其所製成之鑑定報告書結論恐有偏頗。然查，針對此點，辯護人於本院審理時，係先詰問鑑定人兼證人丙○○○○「一開始上訴人是用男友身分的狀態跟被害人接觸，他後面又換一個身分變成攝影師跟她接觸，這有可能涉及一個精神或心理上的原因為何」，鑑定人兼證人黃聿斐先稱：「這個應該要問他吧，不是問我，我不覺得這個，因為這個狀況在一般網路交友的狀況其實也還滿常見的，他並不是我鑑定的第一個會這樣變換身分，然後用另外一個身分出來跟女生接觸的案例。」等語（本院卷第383頁），亦即鑑定人兼證人丙○○○○已鑑定稱被告此種行為模式於一般網路交友常見，且與被告之責任能力無關；然辯護人續詰問「依照妳的經驗跟專業，為什麼會有這樣的狀況？」，鑑定人兼證人丙○○○○始稱「就是為了占便宜吧。」。依照本院當日庭訊過程，應可知鑑定人兼證人丙○○ ○○就辯護人上開問題，原本已依其專業知識認該行為模式與被告責任能力之認定無關，然因辯護人再度詰問，鑑定人始得依其個人經驗揣測被告動機，尚難認鑑定人有何對被告存在主觀偏見之情；且經辯護人當庭質疑鑑定人兼證人丙○○○○「這個結論是否會有點太草率，應該是說有可能的精神上或是心理上是不是有缺陷？或是他對於交際上面的認知有所錯誤等等？或是因為自卑等原因？」後，鑑定人兼證人丙○○○○又補充陳稱：「我覺得這樣的問法滿奇怪的，其實他是不是自卑或是怎麼樣，他的心理或是怎麼樣，其實都不會影響他辨識行為違法跟依其辨識而行為的能力，他到底為什麼要變成另外一個人來跟她接觸？我真的沒有辦法回答這個問題，因為這是假設性的問題，我沒有辦法去假設說假設我是他，我為什麼要變成另外一個人來跟她接觸。」、「其實心智正常的人也滿常做這樣的事情，就像我們在網路上交朋友，他就假裝他是一個女生，然後去跟男生交朋友，這個也很常見，在網路上其實因為是一個匿名的狀態，所以他們很容易去隱藏他們實際的ID，然後去交朋友或是取得他們想要的一些利益，這樣的利益當然是情感上或物質上都有可能。」等語（本院卷第383至384頁），更可知悉鑑定人兼證人丙○○○○依其專業知識，實際上無從知悉被告之行為動機，且認為此行為動機與被告之責任能力並無關聯。從而，辯護人執此認為辯護人之鑑定有所偏頗，亦應有所誤會。　　　　　　⑽辯護人另聲請傳喚精神鑑定當時之心理師，欲說明鑑定報告中所指「內在衝突」之具體情形。然查，辯護人認被告之責任能力主要係受其罹有注意力缺失過動疾患所致，惟依照被告幼時中山醫學大學附設醫院之心理衡鑑結果，及本院鑑定後鑑定人之回覆，對於被告是否確罹有注意力缺失過動疾患已均表示有疑，足認縱被告確實罹有注意力缺失過動疾患，其症狀亦非典型且嚴重影響被告言行舉止，從而，縱被告存有內在衝突，可能存在之內在衝突事項，亦難認對於本院判斷被告行為之責任能力有重要關聯，本院認尚無傳喚調查之必要。　　　④綜前，本院認衛生福利部草屯療養院所為鑑定並製成之鑑定報告，並無何欠缺專業性及公正性之情，實無另囑託其他機關重複進行鑑定之必要；此外，本院審酌犯罪事實一之犯罪歷程，被告為達逞其性慾之目的，逐步以網路交友為陷阱，再假借介紹攝影師為由，另設帳號與甲○聯繫，以降低甲○戒心，並於見面後，以拍攝寫真照為由，循序要求甲○脫衣，進而為猥褻、性交行為，被告心思縝密，逐步實行其犯罪計畫，實難認其行為時，有何因受注意力缺失之障礙，而影響其認知及控制行為能力。綜上所述，被告之辨識行為違法及依其辨識而行為之能力並無欠缺或顯著減低之情形，自無從適用刑法第19條第1、2項規定予以不罰或減輕其刑。辯護人請求依該條規定予以減刑，尚難認為有據。　　⒋刑法第59條適用部分：　　　辯護人另為被告辯稱：依被告行為前之身心狀態、家庭背景，及其主觀上認為與甲○係網路情人關係，未曾將影片外流，且已與甲○達成和解，並獲得甲○原諒，及其目前擔任居家照顧服務員，仍於大學進修部就讀等情，認為就犯罪事實一部分，如科處兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項最輕本刑有期徒刑7年之罪，有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑。然查：被告固有疑似注意力缺失過動疾患，主要為注意力缺失型之身心狀態，且與甲 ○業已達成調解並當庭賠償新臺幣（下同）70萬元，業據甲○於原審時陳稱在卷（原審卷第152頁），並自陳目前從事服務業，有正當工作；然查，被告假借與甲○網路戀愛之方式，誘騙甲○前往被告住處，並以違反甲○意願方式使其被拍攝、製造性影像，且就此次犯行，同時該當違反甲 ○意願而為強制性交罪，雖無證據證明被告曾將該影像傳播他人，然被告嗣後卻再以持有該影像欲傳送給甲○同學為由，脅迫被告與其見面，又於審理中，仍以其行為係因受注意力缺陷過動疾患所影響，尚難認已有深刻反省己身過錯之情，實難認被告之犯罪情狀有何令人憫恕之情，其犯罪動機亦無任何不得已之苦衷，客觀上不足以引起社會上一般人之同情，尚無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，併此敘明。　　⒌對原審判決暨上訴理由之說明：　　　①原審審理結果，認被告犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像罪及強制未遂罪均罪證明確，並就量刑及沒收部分分別說明如下：　　　⑴量刑部分：以被告之責任為基礎，審酌其前無刑案判決有罪之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其為成年人，竟為逞一己私慾，一人分飾2角，先在網路上與未滿18歲之甲○成為男女朋友，再以介紹甲○攝影師之名義，將甲○誘騙至其住家，再扮演攝影師之角色對甲○伸以狼爪，先後違反甲○之意願拍攝甲○性影像及妨害性自主，無視於甲○之年齡，對甲 ○之身心健康及發展均造成危害，參以被告對其所犯下之過錯並未全然坦承犯行，然已與甲○達成和解及已全部賠償之犯後態度，酌以被告自陳目前就讀大學中、從事長照工作、未婚，家中有父母親、弟弟，經濟狀況小康等之教育智識程度及生活經濟等一切情狀，暨檢察官、被告、辯護人、甲○所表示之意見，分別就犯罪事實一部分，量處有期徒刑7年2月，就犯罪事實二部分，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日。　　　⑵沒收部分，先予說明依刑法第2條第2項沒收適用裁判時法律之規定，及刑法第38條第2項但書之規定，認為就兒童及少年性剝削防制條例之性影像等物品之沒收，應優先適用112年2月15日經總統以華總一義字第 11200010181號令修正公布，並於同月17日生效施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定。而扣案之2.5吋硬碟1個，為被告所有，且為儲存少年性影像之附著物，此有臺灣臺中地方檢察署檢察事務官職務報告（偵卷第145至153頁）附卷可參，應依上揭規定予以宣告沒收之。而該硬碟內之性影像，已因該硬碟之沒收而包括在內，毋庸再宣告沒收。又卷附上開性影像之光碟及紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自均毋庸宣告沒收。又扣案之IPHONE廠牌手機1支，係被告所有，且供其傳送犯罪事實二所示之文字脅迫甲○，為供犯罪所用之物，依上開規定宣告沒收之；至被告拍攝犯罪事實一性影像所使用之工具設備等，業為被告升級更好之工具設備時轉賣（偵字卷第31頁），衡酌該等物品既為被告轉賣，應無再為被告使用供作犯罪所用之虞，且為避免執行沒收困難，應認沒收該等工具設備欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收及追徵。至其餘扣得電腦主機(含螢幕、鍵盤、滑鼠)、3.5吋硬碟、碟轉接座、記憶卡及華碩廠牌手機等物，並無證據足認與本案被告之上開犯行有直接之關係，不予宣告沒收。　　 ②經核原審判決後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項、第7項，於113年8月7日雖再經修正，且依前述說明，本院均應逕適用新法即裁判時法，原審雖有未及適用新法之情，然因前揭條項均僅係將原有實務見解關於重製行為認屬製造之明文化，並未影響本院論罪科刑及沒收與否之效果，就此部分應由本院予以補充說明即可，此外，原審認事、用法、量刑、沒收及不予宣告沒收之說明均無不當，應予維持。　　　③被告上訴意旨雖仍執前詞否認曾對甲○為強制性交行為，亦否認知悉甲○係未滿18歲少年，並主張就犯罪事實部分，應有刑法第59條適用，且其全部犯行，應有刑法第 19條減刑適用；又被告對於甲○未滿18歲部分，充其量僅有未必故意，法敵對意識及可非難性較低，原審量刑時漏未斟酌此情，原審量刑過重等語。然查：　　　　⑴就被告否認曾對甲○為強制性交及不知悉甲○未滿18歲部分，本院已於理由欄㈠⒉⒊詳述認定被告構成此部分犯行之積極證據及得心證之理由，並就被告辯解不可採之理由予以說明，被告上訴仍執前詞否認上情，難認有據。且因本院認被告係明知甲○未滿18歲，自無其所指原審漏未審酌被告就此年齡要件主觀上僅係不確定故意，而量刑過重之情。　　　　⑵就被告主張其因患有注意力缺陷過動疾患，應有刑法第19條第2項減刑適用，併主張卷內精神鑑定報告欠缺專業性，有偏頗之情部分，本院亦於前揭理由㈢⒊③ 就被告及辯護人對於鑑定報告有疑部分予以說明，進而認定並無另送其他鑑定機關重行鑑定及傳喚心理師之必要。　　　　⑶被告上訴另認原審就犯罪事實部分，未依刑法第59條酌減其刑不當部分，本院亦於前揭理由㈢⒋說明被告不符合該條減刑適用之理由。　　　　⑷從而，被告上訴均難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日刑事第八庭審判長法　官張靜琪　　　　　　　　　　　　　　法　官柯志民　　　　　　　　　　　　法　官簡婉倫　　　　　　　　　　　　　　　　以上正本證明與原本無異。就強制未遂罪部分不得上訴，其餘得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林書慶　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日附錄論罪科刑法條 ◎兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前四項之未遂犯罰之。第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。 ◎兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 ◎刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。 ◎刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

2024-10-08

TCHM-112-侵上訴-85-20241008-1