Know99判決書

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拆屋還地等

臺灣高等法院民事判決 111年度上易字第1303號上訴人高坤盟訴訟代理人黃勝和律師被上訴人唐楨中訴訟代理人葉繼學律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國111年1 0月17日臺灣臺北地方法院110年度訴字第4836號第一審判決提起上訴，本院於113年10月29日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、上訴人主張：伊與被上訴人分別為門牌號碼臺北市○○區○○○ 路0段00號（下稱系爭建物）6樓之2、7樓之2所有權人。系爭建物為7層樓之公寓大廈，坐落之基地及屋頂平臺（下稱系爭屋頂平臺）為全體區分所有權人所共有。詎被上訴人竟以如原審判決附圖編號A、C所示增建物（下稱系爭增建物），無權占有系爭屋頂平臺合計57平方公尺（下稱系爭占有平臺），並出租他人使用，受有相當於租金之不當得利。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條等規定，求為命被上訴人拆除系爭增建物、返還系爭占有平臺、按月給付不當得利新臺幣（下同）2,000元予伊之判決（原審就此部分為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴；其餘未繫屬本院者，不予論述）。於本院上訴聲明：原判決關於駁回下列之訴部分廢棄；被上訴人應將系爭增建物拆除，將系爭占有平臺騰空返還伊及其他共有人全體；被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭占有平臺之日止，按月給付伊2,000元。二、被上訴人以：上訴人未經登記為系爭屋頂平臺共有人，而系爭增建物於伊購入系爭建物7樓之2前即由前手屋主興建完成，且非伊買受之標的，伊對之無事實上處分權，上訴人無從訴請伊拆除系爭增建物、返還系爭占有平臺；退步而言，系爭建物於民國70年間建造完成，起造人出售時曾出具系爭屋頂平臺使用權證明書予頂樓之屋主，各住戶就系爭屋頂平臺占用情形長期無爭執，甚至決議倘7樓住戶出租頂樓增建物，應另繳使用對價，顯存有分管契約，伊得依該分管契約占用系爭占有平臺；又系爭屋頂平臺非法定避難平臺，其上所有增建物占用系爭屋頂平臺之面積未過半，亦不至於影響結構安全或避難功能，上訴人於88年入住系爭建物，已知悉系爭屋頂平臺之狀況，遲至與伊發生漏水糾紛方提起本件不符共有人全體利益之訴訟，應屬權利濫用；此外，上訴人請求之不當得利金額毫無根據，明顯過高等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。三、系爭建物係於70年間建造完成之7層樓公寓大廈，上訴人於8 8年間購入系爭建物6樓之2，被上訴人於94年間購入系爭建物7樓之2，現將占用系爭占有平臺之系爭增建物出租他人使用等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第298頁、卷二第140 、185、186、243頁），復有建造執照存根、複丈成果圖、使用執照存根、建物登記謄本、鑑定圖在卷可稽（見原審卷第99、100、191頁、本院卷一第119至123、165、166、473 頁、卷二第47頁），堪信為真。上訴人請求被上訴人拆除系爭增建物、返還系爭占有平臺、給付不當得利，則為被上訴人所拒，並以前開情詞置辯。經查：　　（一）上訴人為系爭屋頂平臺共有人，被上訴人對系爭增建物有事實上處分權：　　１數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條前段定有明文。此所稱共同部分，係指大門、屋頂、地基、走廊、階梯、隔壁等，性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言。系爭建物係70年間建造完成之7層樓公寓大廈，兩造均為該建物之區分所有權人，已如前述。觀諸系爭建物之建造執照存根、使用執照存根（見原審卷第99、100頁、本院卷一第119至122頁），系爭屋頂平臺顯非供店鋪或住宅使用之專有部分，依卷附複丈成果圖、系爭屋頂平臺竣工圖、鑑定圖所示（見原審卷第191頁、本院卷一第473頁、卷二第7、47頁），尚可見系爭屋頂平臺欠缺構造上或使用上之獨立性，應屬首揭規定所稱共有部分，上訴人確為系爭屋頂平臺共有人無訛。又被上訴人提出之買賣標的物現況說明書，明確勾選其向前手屋主買受之標的有「頂樓增建」（見原審卷第91 頁），依交易常規，是項說明書乃前手屋主所填載，用以向房屋仲介業者及後手屋主交代買賣標的現況，該「頂樓增建」當屬被上訴人買受之範疇，此參被上訴人自承現將系爭增建物出租他人使用（見本院卷一第148頁）、於本院審理期間自行僱工將原屬系爭增建物之一部分拆除完畢（見本院卷二第246頁），在在顯示被上訴人有管理使用系爭增建物權限，益徵明白，被上訴人自已取得系爭增建物之事實上處分權。　　２被上訴人以上訴人所有系爭建物6樓之2之建物登記謄本未登載系爭屋頂平臺資料、伊向前手屋主買受之標的限於經地政機關登記者為由，抗辯上訴人非系爭屋頂平臺共有人，伊對系爭增建物無事實上處分權云云，與上開事證相悖，要無可採。（二）被上訴人得依分管契約占用系爭占有平臺：　　１被上訴人所陳系爭建物之起造人於出售時曾出具系爭屋頂平臺使用權證明書予頂樓之屋主，與各住戶約定頂樓屋主得專用屋頂平臺一節，業已提出由「中國信託投資公司不動產部經理」於68、69年間出具，載有同意某棟樓屋頂平臺部分歸某7樓承購者使用，並負責於成立管理委員會中訂定管理規則等語之證明書影本2份為憑（見本院卷一第1 25、127頁）。上訴人雖爭執該等證明書之真正（見本院卷二第243、244頁），經被上訴人回應鄰居只能提供影本、不願出庭作證（見本院卷一第483頁），系爭建物起造人中國信託商業銀行股份有限公司亦函覆：系爭建物為該公司改制前中國信託投資公司興建之建物，相關檔案已逾保存期限，無法提供（見原審卷第163頁），然私文書因故未能提出原本，法院仍可將之視為當事人關於事實陳述之訴訟資料，依民事訴訟法第222條第1項規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。證人即系爭建物所屬社區（下稱系爭社區）前總幹事左寶山於原審證稱：系爭社區有3棟建物，共60幾戶住戶，除3 9號之1之頂樓無加蓋外，其餘都有加蓋增建物，其任職總幹事期間之103至107年間，未有任何住戶對頂樓之增建物有爭執，103年10月25日舉辦之區分所有權人會議有人提案8樓承租戶應繳納管理費，經各住戶舉手表決一致通過等語（見原審卷第381、382頁），核與該社區105年度委員會第4次會議紀錄記載「103年10月25日區分所有權人會議決議，各棟如7樓所有權人將8樓承租他人，需繳交管理費」（見原審卷第207頁），及系爭社區管理費收繳明細表所載收費情形（見原審卷第213至223頁），悉相吻合，可信為真。衡酌系爭社區之7樓多數住戶，各自在頂樓空間加蓋增建物使用迄今，歷有年所，所有住戶俱可共見共聞，非僅無人異議，尚於103年10月25日共同決議就增建物經出租者應加收管理費，具有長期分管系爭屋頂平臺之事實；而系爭社區之各建物係於公寓大廈管理條例施行前之68年6月20日取得建造執照、70年6月2日取得使用執照，有建造執照存根、使用執照存根可證（見原審卷第99、 100頁、本院卷一第119至122頁），依公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定，於該條例施行前取得建造執照之公寓大廈，不受第7條各款不得約定專用部分之限制，堪認被上訴人上揭主張，信而有徵，無從否定其所提出證明書之真正。縱系爭社區成立後，未見起造人依該等證明書之約定，將系爭屋頂平臺之分管協議於管理規則予以明定，惟由前述事實，至少得認系爭社區住戶於成立之初，就系爭屋頂平臺之使用存有默示分管契約。兩造受讓系爭建物6樓之2及7樓之2時，得清楚查知系爭屋頂平臺經頂樓住戶占用之狀態，對於分管之事可得而知，為維持共有物管理秩序之安定性，皆應受該分管契約約束，被上訴人得依分管契約占用系爭占有平臺。　　２上訴人否認系爭屋頂平臺共有人就該平臺有分管契約，與前開認定不符；所云被上訴人之前手屋主出售房屋之際，在買賣標的物現況說明書勾選無分管協議，足徵系爭屋頂平臺未經分管部分，對照該說明書於勾選是否有住戶規約、其他分管協議之欄位，其後均記載需檢附資料（見原審卷第91頁），在本件分管契約不存在書面文件之情況下，難以逕認被上訴人之前手屋主為該勾選，係否定有任何形式分管契約之意，不足推翻前揭認定。是上訴人此部分之主張，俱無可取。（三）上訴人請求被上訴人拆除系爭增建物、返還系爭占有平臺、給付不當得利，均無理由：　　１按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，固為民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條前段所明定。惟被上訴人得依分管契約占用系爭占有平臺，已認定如前，該分管契約終止前，難認其為無權占有者或因此獲有不當得利。基此，上訴人請求被上訴人拆除系爭增建物、返還系爭占有平臺、給付不當得利，均無理由。　　２上訴人另主張系爭增建物影響系爭建物結構安全或避難功能，不符分管契約之意旨云云，然觀之前述系爭社區103 年10月25日之決議內容，系爭社區住戶對於頂樓屋主在系爭屋頂平臺建造增建物之事似無異議，被上訴人就系爭占有平臺之利用，當無違反系爭社區住戶就系爭屋頂平臺之分管協議內容；再者，系爭增建物從被上訴人之前手屋主建造完成至今有相當時日，上訴人亦不否認所有住戶均可經由樓梯走到系爭屋頂平臺（見本院卷二第186頁），而系爭社區3棟大樓屋頂平臺面積為1,366.36平方公尺、系爭屋頂平臺面積為379.83平方公尺、系爭增建物面積共57 平方公尺（其中6平方公尺為增建雨遮），占用系爭屋頂平臺之比例有限，且仍具相當之空地可供多人通行，有複丈成果圖、鑑定圖、現場照片存卷可參（見原審卷第191 頁、本院卷一第129至142、247至257、449至463、473頁、卷二第30、31、47頁），系爭增建物建造後，究竟有何變化致妨礙逃生、破壞系爭建物之結構，未見上訴人舉證說明，有害避難功能或結構安全之說，洵屬無據；此外，約定專用權人就約定專用之共用部分之使用雖應依使用執照所載用途使用，不得擅自變更，且不得違反相關建築法令，但參酌公寓大廈管理條例第15條第2項、第9條第4項規定，違反者乃管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀，或得請求主管機關或訴請法院為必要之處置及請求損害賠償之問題，尚不因系爭增建物為違建即使分管契約失效。是故，上訴人此部分主張，不影響其本件請求為無理由之判斷。　　　　　四、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821 條、第179條等規定，請求被上訴人拆除系爭增建物，將系爭占有平臺騰空返還伊及其他共有人全體，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭占有平臺之日止，按月給付伊2,000 元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　民事第八庭　　　　　　　　　　　　審判長法　官　邱育佩　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱美璘　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許炎灶　　正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳褘翎

2024-11-12

TPHV-111-上易-1303-20241112-1

家繼訴

福建金門地方法院

塗銷繼承登記並回復所有權

福建金門地方法院民事裁定 113年度家繼訴字第12號原告洪定國訴訟代理人黃勝和律師上列原告與被告洪勝利等人間請求塗銷繼承登記並回復所有權事件，原告起訴未據繳納裁判費。查本件訴訟標的金額為新臺幣（下同）16,977,804元(如附表)，應徵第一審裁判費161,424元。茲依家事事件法第51條、民事訴訟法第249條第1項但書之規定，限原告於收受本裁定送達後5日內補繳，逾期未繳，即駁回其訴，特此裁定。中華民國 113 年 11 月 8 日民事第一庭法官魏玉英正本係照原本作成。如不服本裁定關於核定訴訟標的價額部分，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元；其餘關於命補繳裁判費部分，不得抗告。中華民國 113 年 11 月 8 日書記官蔡翔雲附表：訴訟標的金額計算式：813平方公尺x每平方公尺公告現值10,500 元x1/2+323平方公尺x每平方公尺公告現值8,873元+646平方公尺 x每平方公尺公告現值3,800元+985.17平方公尺x每平方公尺公告現值7,500元=16,977,804元

2024-11-08

KMDV-113-家繼訴-12-20241108-1

湖小

內湖簡易庭

給付管理費

宣　示　判　決　筆　錄原　　　告　永順大樓地下室停車場自治會　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000號地下一樓法定代理人　陳富沛　　住○○市○○區○○路000號12樓訴訟代理人　黃勝和律師被　　　告　鄭立偉　　住○○市○○區○○○路000巷0號12樓被　　　告　鄭進山　　住○○市○○區○○○路000巷0號12樓前列鄭立偉、鄭進山共同訴訟代理人　張祐豪律師上列當事人間113年度湖小字第482號給付管理費事件，本院於中華民國113年10月30日辯論終結，並於中華民國113年10月30日在本院公開宣示判決。出席職員如下：法官蔡志宏法院書記官姜貴泰通譯陳品妏朗讀案由。到場當事人：如報到單所載。法官宣示判決，依民事訴訟法第436條之23、第434條第2項、第4 36條之18規定判決，宣示主文如下，不另給判決書。　　主　文一、被告應給付原告新臺幣45,900元，及自民國113年3月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告應給付原告新臺幣54,000元，及自民國113年3月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、訴訟費用新臺幣1,000元應由被告給付原告，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。四、本判決可以假執行。　　理由要領一、本件理由要領主要引用本院109年度士小字第1005號、109年度小上字第132號判決。二、被告雖然爭執：原告所憑系爭決議（證物六），其決議主體是永順自救會，並不是原告，但當庭請教被告永順自救會由何人運作時，被告並沒有具體回應。而系爭決議的性質，其實就是民法第820條第1項的共有人決議，並沒有名稱特定的要求，非不得事後以其他名稱執行該項決議。就算永順自救會不是原告，但原告在本訴就是在執行屬於共有人多數決議性質的決議，應該肯認原告的請求，以利共有物得以維繫其使用收益。三、至於被告質疑每月管理費僅有700元，卻要收取2000元的補償費，並不合理。但本案所涉及的是共有人間之關係，但管理費只有處理共有物共同維護處理的問題，但共有人有產權卻無法使用的問題，並沒有處理。並不應該根據管理費來論斷補償費的合理性。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　臺灣士林地方法院內湖簡易庭　　　　　　　　　　　　書記官姜貴泰　　　　　　　　　　　　法官蔡志宏以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容與依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官姜貴泰

2024-10-30

NHEV-113-湖小-482-20241030-1

店簡

新店簡易庭

確認租賃關係存在

臺灣臺北地方法院簡易民事判決　　　　　　　　　　112年度店簡字第912號原告李明雄即反訴被告訴訟代理人黃勝和律師被告即反訴原告酈俊睿訴訟代理人孫瑞蓮律師上列當事人間請求確認租賃關係存在事件，於民國113年10月7日言詞辯論終結，本院判決如下：　　主　文一、本訴部分　　確認兩造間就門牌號碼臺北市○○區○○路○段000號1樓房屋於民國111年12月21日至民國114年9月30日之租賃關係存在。　　訴訟費用由被告即反訴原告負擔。二、反訴部分　　原告即反訴被告應給付被告即反訴原告新臺幣70萬4167元，及自民國113年4月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。　　被告即反訴原告其餘之訴駁回。　　訴訟費用由原告即反訴被告負擔百分之69，餘由被告即反訴原告負擔。　　本判決反訴部分第一項得假執行。但原告即反訴被告如以新臺幣70萬4167元為被告即反訴原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由壹、程序方面一、查原告起訴時聲明請求確認就門牌號碼臺北市○○區○○路○段0 00號1樓房屋(下稱系爭房屋)於民國111年10月1日至114年9 月30日之租賃關係(下稱系爭租賃關係)存在(訴字卷7頁)，嗣變更聲明為確認兩造間於111年12月21日至114年9月30日就系爭房屋之租賃關係存在(簡字卷一310頁)，核上開聲明更動，有關原告主張確認之租賃關係存續期間部分，乃減縮聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許；就請求確認之租賃關係存在於何人之間，乃補充陳述，依民事訴訟法第256條規定，非為訴之變更。二、查被告於本件言詞辯論終結前，以受原告詐欺始承租系爭房屋，並因此受有損害而對原告提起反訴求償(下稱原告即反訴被告為原告；被告即反訴原告為被告)，經審酌上開反訴與本訴在法律上或事實上均關係密切，審判資料共通，且皆屬因建築物定期租賃所生爭執涉訟而同適用簡易程序，復無其他民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，是被告提起本件反訴，自應准許。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。查原告主張兩造間存有系爭租賃關係，為被告所否認，是兩造間系爭租賃關係有無已生爭執，則系爭租賃關係存否不明，則原告私法上地位處於不安之狀態，且不安狀態得以消極確認判決除去，應認原告具有確認利益。貳、本訴部分一、原告主張：系爭房屋乃原告母親李劉對繼承取得而向外招租，111年間被告為經營壽司店而要想要承租系爭房屋，原告向被告表明系爭房屋不能辦理商業登記，但有繳納房屋稅，被告仍表示要承租，經李劉對同意後，由原告代理李劉對於 111年10月1日前與被告簽署房屋租賃契約(下稱系爭租約)，約明租賃期間為111年10月1日起至114年9月30日止，每月租金新臺幣(下同)2萬元。嗣李劉對於111年12月21日亡故，包括原告在內之全體繼承人協議由原告繼受取得李劉對就系爭租賃關係之出租人地位。而被告僅給付租金至112年3月，自 112年4月起即未給付租金，復無繼續營業，原告請求被告換簽租約，為被告所拒並指系爭租賃關係不存在，爰訴請確認等語。並聲明：確認兩造間於111年12月21日至114年9月30 日就系爭房屋之租賃關係存在。二、被告則以：原告僅係代理李劉對與被告簽訂系爭租約，系爭租賃關係自非存於兩造間，原告訴請確認乃當事人不適格。又被告為在系爭房屋開設壽司店，訂約時有向原告表示系爭房屋要能辦理商業登記，而原告出示系爭房屋111年房屋稅繳款書(下稱系爭稅單)，卻故意隱瞞其上所載系爭房屋所有權人李碧桃早已亡故、管理人李劉對有無系爭房屋合法管理權不明、系爭房屋未辦保存登記，並占有水利地等重要資訊，指系爭稅單可取代系爭房屋所有權狀而辦妥商業登記，主動積極讓被告誤以為系爭房屋可辦商業登記，致被告受詐欺而陷於錯誤，遂簽訂系爭租約。繼而被告向臺北市商業處( 下稱商業處)申請商業登記於111年11月15日以「鴻睿壽司店」之獨資商號名稱申請「F501060餐館業」之所營業務獲商業名稱及所營業務預查核定書(下稱系爭預查核定書)後，因可歸責於原告之未能釐清系爭房屋權屬及占有水利地等情，無法完成商業登記。被告已以113年1月9日答辯(一)狀之送達，依民法第92條規定撤銷受詐騙而為之簽署系爭租約之意思表示，故系爭租賃關係並不存在等語。並聲明：原告之訴駁回。三、查原告代理李劉對與被告於111年10月1日前就系爭房屋簽訂系爭租約，租賃期間為111年10月1日至114年9月30日，有系爭租約(訴字卷17-21頁)可據，復為兩造所是認(簡字卷○000 -000頁，卷二216頁)。又系爭房屋未辦理保存登記，有臺北市古亭地政事務所112年9月5日函可憑(簡字卷一25頁)。而依臺北市稅捐稽徵處可查得資料，系爭房屋納稅義務人為「李碧桃管理人李劉對」(簡字卷一49頁)，原告主張系爭房屋原所有權人乃李碧桃等語，為被告所不爭執(簡字卷一53、2 49頁)。以上各情，可信為真。四、按租賃，乃特定當事人間所締之契約，出租人不以所有人為限；就出租人無所有權之物，亦得成立。在租賃關係存續中，關於租賃上權利之行使，概由締約當事人為之（最高法院 48年台上字第1258號、33年上字84號判例要旨參照）。而租賃權係財產權，得為繼承之標的，繼承人自可承繼被繼承人在租賃契約之權利義務關係。查： (一)系爭房屋所有權人李碧桃於48年3月4日亡故(訴字卷39頁)，李劉對乃李碧桃長孫李日之媳，於李日60年9月12日逝世後之111年12月21日歿，乃李碧桃之再再轉繼承人，有原告提出之繼承系統表、手寫戶籍謄本及除戶謄本可參(訴字卷37- 47、53頁)，惟李劉對乃與包括原告在內之子女(詳後述)對被繼承人李日共同繼承，且由李劉對僅能在系爭房屋之稅籍登記上列為李碧桃管理人，無從接替李碧桃而更為納稅義務人乙節以觀，於李碧桃故後之繼承及再繼承後，難認系爭房屋所有權歸由李劉對一人繼受取得，參以兩造於系爭租約簽訂後之對話錄音譯文內容(簡字卷○000-000頁)，就被告質以原告無法提出系爭房屋所有權人同意書一節，被告稱「當初我們跟你講商業登記處那邊沒辦法登記的時候，我們把問題告知你，你一句話那沒辦法處理，那同意書有那麼」、「同意書有那麼多人要簽名，你說有的往生了，也沒辦法簽名，你當初就拒絕了」等語(本院卷一114頁)，未見原告有何反駁，益徵李劉對僅繼受系爭房屋之繼承人中之一，而酌以原告提出事證，雖無法認定李劉對有得到其他繼承取得系爭房屋共有人同意而出租系爭房屋，使系爭租約不能對他共有人發生效力(最高法院86年度台上字第3020號判決參照)，惟依上說明，此並不妨礙李劉對與被告就系爭房屋成立租賃契約。被告辯稱系爭房屋之出租未得系爭房屋所有權人同意，不應受法律保護等語(簡字卷一247頁)，並不可採。 (二)李劉對111年12月21日亡故後，由李劉對子女即原告、李連治、李寶月、李明岳、李寶秀、李招治、李寶猜共同繼承。按積極確認之訴，僅須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。蓋確認之訴之性質及目的，係就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清，並無創設效力，亦非就訴訟標的之權利為處分，是以有即受確認判決之法律上利益者對否認之人起訴，當事人即為適格。是本件起訴無以李劉對全體繼承人為原告之必要。況包含原告在內之上開李劉對繼承人均簽立協議書，由原告繼受系爭房屋之使用及收租、簽約等事宜，有112年2月16日協議書(訴字卷23-25頁)及親等資料(本院調取被告前提告原告涉嫌詐欺之臺灣臺北地方檢察署【下稱北檢】112年度他字第7002卷237頁)可稽，可見於李劉對之繼承人間於112年2月16日已就依系爭租約成立之系爭租賃關係為遺產分割，則揆諸首揭說明，原告自已繼受李劉對之出租人地位。從而，原告訴請就系爭租賃關係訴請確認，並無當事人不適格之情形。五、查被告租用系爭房屋係為開設壽司店，此為兩造所不爭，佐以系爭租約內各約定提及系爭房屋係標明為「店屋」(訴字卷19-20頁)，可認系爭房屋乃供被告營業使用。按商業，指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業，除小規模營業人外，非經商業所在地主管機關登記，不得成立，商業登記法第4、5條各有明文。而被告在系爭房屋開設壽司店，因每月營業額已達營業稅起徵點，非屬小規模營業人，依法應辦理商業登記，有商業處112年3月6日函可考(簡字卷一119 頁)。原告主張有向被告表示過系爭房屋不能辦商業登記，只能做稅籍登記，但被告仍要承租等語(訴字卷7頁，簡字卷一187頁，卷二215頁)，然被告辯稱訂約時有向原告表示系爭房屋要能辦理商業登記，原告表示可用系爭稅單辦理商業登記等語(簡字卷一53頁)，予以爭執。查證人即被告開設壽司店之加盟總部負責人楊勝雄證稱：被告要租系爭房屋前有告知我，並請我一同去看，租之前跟被告去時，原告及其太太都在，我問原告系爭房屋可否申請商業登記，原告說可以，之前有申請過，第一次去看屋後隔1、2週簽約當天，我跟被告還有再跟原告確認等語(簡字卷○000-000頁)。證人即負責系爭房屋被告租用後裝潢施工公司之負責人許家琪則證稱：111年9月26日到系爭房屋丈量當天，兩造在簽約，我聽到證人楊勝雄問系爭房屋有沒有辦法做商業登記使用，原告說可以等語(簡字卷二213頁)。而系爭租約所載簽訂日111年10 月1日比實際簽約晚，證人許家琪於簽約當天有在系爭房屋丈量，據原告陳明在卷(簡字卷○000-000頁)。基上，可認上開證人所證一致，均指稱被告簽租約前有向原告詢問系爭房屋可否辦理商業登記，並獲肯定回覆，當可採信，原告上開主張，並不可採。而被告租用系爭房屋係作為壽司店營業獲利，由一般商業營業行為作為判斷基準以探求當事人真意，當認原告代理李劉對與被告簽約時，應認有達成出租人負有使系爭房屋可供商業登記義務之合意。六、按商業名稱及所營業務，於商業設立或變更登記前，應由申請人備具申請表，向商業所在地之直轄市或縣（市）政府申請預查，商業名稱及所營業務預查審核準則(商業登記法第2 8條第3項規定授權訂定)第2條第1項定有明文，而辦理商業登記應檢附商業名稱及所營業務預查核定，有商業處113年8 月12日函可參(簡字卷二425頁)，可見申辦商業設立登記前當先辦理商業名稱及所營業務之預查。而被告前於111年11 月15日以「鴻睿壽司店」之獨資商號名稱申請「F501060餐館業」之所營業務獲商業名稱及所營業務預查核定書，有系爭預查核定書可憑(簡字卷一279頁)，以作為後續申請商業設立登記之應備文件，復有商業處113年4月3日函可稽(簡字卷二51-52頁)。而按商業登記申請辦法(商業登記法第15條第2項規定授權訂定)第5條規定，所在地之建物所有權狀乃申請商業設立登記應備文件，所有權人非商業負責人或合夥人者，並應附具所有權人同意書。建物所有權狀得以建物謄本、房屋稅籍證明、最近一期房屋稅單或其他得證明建物所有權人之文件代之；所有權人同意書得以商業與所有權人簽訂之租賃契約，或載明得辦理商業登記或供營業使用之商業負責人與所有權人簽訂租賃契約代之，可知商業負責人以非其所有建物營業，除有證明建物所有權狀之文件外，尚需有可證明該建物所有權人同意之文件為憑。而依證人楊勝雄所證，其與被告一同去辦商業登記，商業處人員查出系爭房屋屋主不是系爭租約上的屋主，要求補正屋主同意書再辦商業登記等語(簡字卷二209頁)。觀諸被告以系爭房屋為登記地及營業場所(下合稱所在地)於111年11月15日申請商業設立登記所提出之申請文件(簡字卷○000-000頁)，其中，建物所有權人同意書全無填載(簡字卷一301頁)，而商業處認憑系爭稅單無法確認李劉對作為管理人之管理範圍是否包括出租、收益在內，有待釐清，有商業處113年8月12日函可佐(簡字卷二426頁)，與證人楊勝雄前揭證述一致，可見其證述與事實相符，堪信被告雖有提交商業設立登記申請，系爭稅單亦屬可取代建物所有權狀之登記所需文件，但因欠缺可證明系爭房屋所有權人同意之證明文件，而遭商業處承辦人員要求補正並退回其申請文件。原告主張被告未曾提出商業登記申請等語，自不可採。又原告雖指其當初雖向被告表示系爭房屋不能辦商業登記，然經本件訴訟過程，發現有所誤解，系爭租約可取所有權人同意書，且有門牌號碼便可以辦理商業登記等語(簡字卷二475、330頁)。然細譯前述商業登記申請辦法第5條規定文義，租約要可以取代所有權人同意書，必須是該租約乃商業與所有權人所簽訂，始足取代所有權人同意書，而系爭租約出租人李劉對乃系爭房屋所有權人李碧桃之管理人，又非李碧桃唯一繼承人(貳、四、(一))，則系爭租約自難認取代所有權人同意書，是於依上規定補正所有權人同意書或可資顯示所有權人同意以系爭房屋辦理商業登記之租賃文件前，被告實無從以系爭房屋為所在地而辦理商業登記。七、再者，系爭房屋後方部分建物位於堤內河川區域，該區域原為未登記土地，已於112年2月22日登記為臺北市○○段0○段00 0地號，為由臺北市政府工務局水利工程處(下稱水利處)管有國有土地，土地使用分區為河川區等情，有水利處113年8 月21日函、土地使用分區線上查詢及核發系統查詢結果、土地查詢資料(簡字卷二435、441、462頁)可據。而河川區內土地及建築物使用應依水利法及相關法令規定辦理，臺北市土地使用分區管制自治條例第78-1條定有明文。又河川區域內禁止建造房屋、水利法第78條第4款亦有明文，是系爭房屋因後方位於前揭水利處管有河川區部分，自屬違法使用，且迄今此等占用河川區情勢並無更動，有系爭房屋後方照片可憑(簡字卷二141頁)，並為兩造所不爭執(簡字卷二504頁) ，則被告租用系爭房屋欲申請在系爭房屋經營餐館業，就使用系爭房屋占用河川區部分，自無從合於臺北市土地使用分區管制。而依商業處113年8月12日函所示，109年1月1日起，受理商業登記時營業場所經預審不合土地使用管制相關規定，將請申請人撤件、另擇其他合法營業場所或刪除不符規定之營業項目再辦登記(簡字卷○000-000頁)，是以，系爭房屋占用河川區域之狀態如未除去，則被告亦難以系爭房屋為所在地而辦理商業登記。八、基上，系爭租約之出租人李劉對依約負有使系爭房屋可供商業登記義務，然李劉對及嗣繼受出租人地位之原告迄未能提出系爭房屋所有權人同意書或所有權人同意以系爭房屋辦理商業登記之租賃契約，並除去系爭房屋後方占用水利地之違反土地使用分區情形，使系爭房屋尚無從作為商業所在地而申請商業登記。查被告租用系爭房屋後僅營業至112年3月，自同年4月起即未營業等情，為兩造所是認(簡字卷○000-000 頁)，參以商業處112年3月6日函(簡字卷○000-000頁)限期被告辦妥商業登記以觀，可知被告於停止營業前雖有提出申請 (貳、六)，但始終未能以系爭房屋為所在地辦妥商業登記。九、被告辯稱原告隱瞞系爭房屋所有權人李碧桃早已亡故、管理人李劉對有無系爭房屋合法管理權不明、系爭房屋未辦保存登記，並占有水利地等資訊之情，並指以系爭稅單即可辦商業登記，而使被告誤認系爭房屋可辦商業登記而受原告詐欺才簽訂系爭租約，以113年1月9日答辯(一)狀之送達，依民法第92條規定撤銷受詐騙而為之簽署系爭租約之意思表示等語。查： (一)按民法第224條前段規定「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任」，通說認為債務人之代理人或使用人，於締約過程有故意或過失時，應類推適用上開規定，亦即債務人亦應負同一責任。又按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171號判決參照) (二)依兩造於系爭租約簽訂後之對話錄音譯文內容(簡字卷○000- 000頁)，就被告表示無法辦理商業登記一事，原告稱「我們也不知道」、「我要是知道，我何必跟你說可以」(簡字卷一101頁)、「這個法規是政府規定的」、「因為這1、2年改成這樣」(簡字卷一102頁)、「這兩年變更的變的無法申請」(簡字卷一106頁)，指系爭房屋原可供作申請商業登記之所有地，係因系爭租約簽訂前之法規更改而無法登記。參以系爭房屋前於85年間經訴外人景合興企業有限公司辦理公司登記，有商工登記公示資料查詢結果可憑(簡字卷○000-000 頁，當時公司登記辦法【原名稱：公司之登記及認許辦法】尚未訂定)，可認原告就系爭房屋無法供被告申辦商業登記表示與其過往所悉有別，就系爭房屋曾能作為公司登記所在地以觀，並非虛捏。雖原告非無混淆公司登記與商業登記之情，惟既無事證顯示原告有得以區辨相關登記種類之專業，實難苛責。又商業處就營業場所預審是否符合土地使用管制相關規定，審查不合則會請申請人以自行撤件在內等後續處理，乃自109年1月1日起施行(貳、七)。準此，商業登記申請之審查，尤以預審方面，於系爭租賃關係成立前，確有更動，從而，自難認原告於系爭租約簽訂前有明知系爭房屋無法供作商業所在地而辦妥登記，為使被告陷於錯誤而故意對被告為不實說明，則依上說明，被告辯稱原告有詐欺之情，自不可採。 (三)被告另指原告有前開隱瞞資訊之情，然就系爭房屋後方占用河川區部分，依被告與水利處人員之112年3月29日對話錄音譯文內容(簡字卷○000-000頁)，水利處人員係表示需先行鑑界確認占用位置(簡字卷一133頁)，且此部分原為未登記土地，直至112年2月22日才登記為水利處管有土地(貳、七)，足見於系爭租約簽立時，並無前揭河川區土地之登記，亦無鑑界結果可佐，難認原告就系爭房屋占用河川區已屬明知，為騙得被告簽約而未告知。至於系爭房屋由管理人李劉對出租，就以系爭房屋為所在地辦理商業登記，尚待釐清李劉對之管理權限是否包括出租收益，僅由李劉對任出租人之系爭租約，未能取代辦理商業登記應有之所有權人同意書(貳、六)，惟參酌原告於前揭與被告間之對話中，就被告質疑系爭房屋產權不清時，陳稱「那管理人呢？管理人是我媽媽」等語(簡字卷一104頁)，則不能排除原告認由管理人簽立租約即是對系爭房屋出租為有權同意。雖原告此等認知並非基於對於系爭房屋所有權屬之完整理解，非無誤認，然難認原告即有被告所辯之故意隱瞞而為詐欺之情。十、縱認被告願簽立系爭租約乃原告施詐而使被告錯認可以系爭房屋為所在地辦理商業登記所致，惟依111年12月29日被告寄予原告之存證信函中記載「本人向商業處申請商業登記時，經商業處告知該址非台端母親所有，若未得屋主同意即不予核發商業登記」(簡字卷一195頁)，而一同與被告去申辦商業登記(貳、六)之證人楊勝雄證稱：商業處說實際屋主跟簽約屋主不是同一人，要我們補正屋主同意書，我當下打給原告，原告只說這個很複雜，他不知道該怎麼處理，就沒有辦成，之後陸續打電話給原告要他給屋主資料，最後原告補不出來等語(簡字卷二209頁)，而上開存證信函即因證人楊勝雄前揭所證商業處要求補正一事而寄予原告，經被告陳明在卷(簡字卷二217頁)，堪認原告111年11月15日遞件申請商業登記時(貳、六)，已經商業處人員告知需補正房屋所有權人同意書，始能辦妥登記，然被告屢催原告提供系爭房屋所有權人同意書未果，遂於111年12月29日寄發前揭存證信函予原告。綜上，足見被告至遲於111年12月29日前已知原告隱瞞系爭房屋資訊，並假稱系爭房屋憑其提出之系爭稅單即可辦商業登記，則被告遲至113年1月9日始撤銷簽署系爭租約即承租之意思表示(簡字卷一81頁)，已逾除斥期間而不生撤銷之效力。至被告辯稱其至112年3月29日水利處人員到場才因知系爭房屋占用河川地而確實發現原告詐騙，應自該日起算除斥期間等語，然此乃在前述被告察悉原告無法提出以系爭房屋為所在地辦理商業登記應具備之所有權人同意書後，又得知系爭房屋後方位處河川區無法供被告申請餐館業營業使用，將致商業處請申請人撤件、另擇其他合法營業場所或刪除不符規定營業項目之有礙商業登記申請情事(貳、七) ，惟此並不影響被告111年12月29日寄發上開存證信函時即已知受騙，故被告此部分就除斥期間起算時點之抗辯，並不可採。十一、綜上所述，原告代理李劉對與被告簽立系爭租約就系爭房屋存有系爭租賃關係，之後李劉對之出租人地位為原告所繼受，被告辯稱乃遭原告詐欺可以系爭房屋為所在地辦理商業登記始願承租等語，並不可採，從而被告以民法第92 條規定撤銷簽訂系爭租約之意思表示，自非可取，是原告請求確認兩造間就系爭房屋於111年12月21日至114年9月3 0日之租賃關係存在，自有理由，應予准許。叁、反訴部分　一、被告主張：原告代理李劉對與被告簽訂系爭租約，係以背於善良風俗之詐騙方法致被告陷於錯誤所為，被告因而受有支出購買廚具費用9萬元；裝潢設計費用10萬元；裝潢設計費用66萬5000元，共85萬5000元，財產權受有侵害，爰依民法第184條第1項後段規定請求原告賠償。又被告撤銷受原告詐騙而簽約之意思表示後，原告無法律上原因受領被告支付之 111年10月至112年3月每月2萬元租金，共12萬元及押租保證金(下稱押金)4萬元，總計16萬元，爰依民法第179條規定請求原告返還。另被告無法辦理商業登記，乃原告未依債之本旨提出給付，上開押金、租金乃原告瑕疵給付所致損害；其餘前揭損害乃原告加害給付所致損害，總計101萬5000元，爰依民法第227條規定請求原告賠償。且就上開請求權基礎，應擇一為被告勝訴判決等語。並聲明：原告應給付被告10 1萬5000元，及自113年1月9日起至清償日止按年息5％計算之利息。二、原告則以：原告在被告要承租系爭房屋前即已向被告說明系爭房屋不能辦商業登記，並未約定要讓被告可以用系爭房屋為所在地而辦理商業登記。又原告當初雖向被告表示系爭房屋不能辦商業登記，然經本件訴訟過程，發現有所誤解，實則辦理商業登記只需所在地經編訂門牌，且系爭稅單即可取代所有權人同意書，又系爭房屋是否違建或有無占用水利地，非商業處准駁商業登記依據，且被告從未申辦商業登記，未提出系爭房屋無法辦理商業登記之證據，被告前提告原告涉嫌詐欺，經不起訴處分(案列北檢113年度偵字第958號【臺灣高等檢察署113年度上聲議字第3245號駁回再議處分】) 確定，被告復未能說明原告施用何等詐術，則被告依民法第 92條撤銷受詐騙意思表示及依侵權行為、不完全給付之法律關係求償，均屬無據。況被告撤銷受詐騙意思表示已逾除斥期間。再者，被告就所舉損害提出之匯款、支付單據，均無法證明被告有支付其主張之各項費用，並與被告支付對象有成立買賣、承攬契約之合意等語。並聲明：被告之反訴駁回。　　三、按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。是出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務（最高法院106年度台上字第2449號判決參照）。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。查原告代理李劉對與被告簽約時，應認有達成出租人負有使系爭房屋可供商業登記義務之合意(貳、五)，李劉對及繼受出租人地位之原告(貳、四、(二))雖均有提供系爭房屋予被告使用，然商業處112年3月6日函限期命被告辦妥商業登記，否則即依法處罰(簡字卷○000-000頁)，被告並自112年4月起便無營業，為兩造所不爭執(簡字卷○000-000頁)，迄今原告仍未能提出系爭房屋所有權人同意書或所有權人同意以系爭房屋辦理商業登記之租賃契約，並除去系爭房屋後方占用水利地之違反土地使用分區情形，使系爭房屋仍無從作為商業所在地而供被告申請商業登記，在租賃期間內已陷入長期無法保持合於約定使用、收益之狀態，觀諸上開兩造對話錄音譯文所示內容，亦見原告自陳「不是不解決，是我沒辦法解決」(簡字卷一103頁)，堪認原告不完全給付情形已不能補正，則依民法第227條規定及給付不能之規定即民法第226 條第1項規定，被告請求原告賠償損害，應屬有據。至被告主張因受原告詐欺而依侵權行為求償及撤銷受詐騙意思表示後依不當得利法律關係請求原告返還租金及押金部分，因無法認原告存有詐欺行為(貳、九)，此部分被告主張，自不可採。四、茲就被告主張之各項損害，審酌如下： (一)被告租用系爭房屋已支付押金4萬元，並給付111年10月至11 2年3月間租金共12萬元等情，為兩造所是認(訴字卷7-9頁，簡字卷○000-000頁)，並有租金收據可憑(訴字卷31頁)。被告主張因原告為瑕疵給付而受有此部分損害等語(簡字卷二5 03頁)，惟被告遭商業處112年3月6日函以被告在系爭房屋經營業務但未辦理商業登記而限期命辦妥商業登記(叁、三)，被告始自112年4月起並無營業，故於前開被告尚給付租金期間，被告均在系爭房屋實際營業中，自難認受有損害，加以兩造就系爭房屋於111年12月2日至114年9月30日之租賃關係復經確認存在(貳、十一)，則押金擔保目的並無消減，從而被告請求原告賠償租金及押金共16萬元，難認有據。 (二)廚具費用、裝潢設計及施工費用部分　1.被告為在系爭房屋營業而購買廚具，有與廚具業者間對話擷圖可據(簡字卷○000-000頁)，被告主張此部分支出9萬元，且將來無繼續使用計畫等語(簡字卷二503頁)，但被告提出之111年11月14日及17日之匯款紀錄(簡字卷○000-000頁)只見被告有匯給上開業者8萬元，所剩1萬元支出部分，僅被告一方之陳述(簡字卷二189頁)，並無證據可佐，則被告因租用系爭房屋就廚具部分之支出，於8萬元之範圍內，應可採認。　2.被告為在系爭房屋營業，與證人許家琪(貳、五)擔任負責人之訴外人競繪空間設計有限公司各於111年9月27日、同年10 月12日簽訂室內設計承攬合約書(簡字卷○000-000頁)及室內裝修工程承攬合約書(簡字卷○000-000頁)，分別約定被告應付設計繪圖費10萬元及工程款66萬5000元，被告已於111年9 月29日、10月17日及11月28日付畢上開款項，有該公司出處之收據、請款單及交易紀錄可稽(簡字卷○000-000、381-383 頁)，被告主張因租用系爭房屋已支出裝潢設計費用10萬元、裝潢施工費用66萬5000元等語，應屬有據。　3.原告辯稱上開事證均無法佐以認定被告有支付其主張之各項費用，並與其支付對象有成立買賣、承攬契約之合意等語，然參酌原告於兩造間上開對話時對被告所稱「因為你也花那麼多錢下去」(簡字卷一105頁)、「因為裝潢下去這個事情說實在話，所以我才想說看要怎麼我們來處理」(簡字卷一1 08頁)，且被告簽立租約後有在系爭房屋實際營業至112年3 月(叁、三)，堪認被告已實際支出上開廚具及裝潢設計、施工費用，原告此部分辯解，並不可採。　4.基上，被告為在系爭房屋營業而支出廚具費用8萬元、裝潢設計費用10萬元、施工費用66萬5000元，共84萬5000元，而被告係自112年4月起因無法辦理商業登記而致營業停止(叁、三)，衡情就廚具及裝潢設備自無法繼續使用而受有損失，則以112年4月被告停止營業起算至租期屆滿114年9月30日共2年6月所佔全部租賃期間3年之比例折算，應認被告此部分所受損害為70萬4167元(845000×2.5÷3，元以下4捨5入)。五、查李劉對所遺系爭租賃關係，在其111年12月21日亡故後，由其繼承人於112年2月16日簽署協議書為分割，由原告一人繼受(貳、四、(二))，而原告繼受系爭租約之出租人地位後，未能使系爭房屋合於可辦理商業登記之約定使用、收益狀態，遭商業處112年3月6日函限期命經營業務中之被告辦妥商業登記否則開罰，被告遂自112年4月起並未營業，已購買之廚具及已裝設之裝潢於所餘租賃期間內無法繼續使用而受有損害，則被告依上規定(叁、三)請求原告賠償原告70萬41 67元，應屬有據。六、查被告對原告之請求屬無確定期限之給付，自應經被告之催告而未為給付，原告始負遲延責任。而被告於113年4月29日提出反訴起訴狀，該起訴狀繕本於113年4月29日(簡字卷二1 17頁)送達原告，準此，被告請求自同年月30日起算之遲延利息，自屬有據。至被告於113年4月29日前曾於113年1月9 日提出答辯(一)狀而提起反訴(簡字卷一75-87頁)，惟同時亦稱原告提出本訴有當事人不適格，待確定進入實質審理等語(簡字卷一87頁)，是此時被告就是否提起反訴，意思並非明確，此見諸後續被告書狀及開庭所述(簡字卷一259頁，卷二30頁)可明。繼而被告以113年3月26日陳報狀表示「決定另行起訴，不提反訴」(簡字卷二41頁)。基上，自難認被告 113年1月9日答辯(一)狀繕本之送達已生催告原告給付之效力。被告雖稱113年3月26日陳報狀所為不提反訴之表示，經被告113年4月29日親自到場更正要提反訴，依民事訴訟法第 72條規定，應以被告更正後表示為準等語(簡字卷二119頁) 。惟該條規定「訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人即時撤銷或更正者，不生效力」。而反訴提出與否，事涉訴訟行為，難認係事實陳述。縱認被告於113年4月29日到場提出反訴起訴狀，意在更正113年3月26日陳報狀所為不提反訴表示而為事實上陳述，究非於該陳報狀提出到院時到場即時撤銷，自無上開規定使用，併此說明。七、綜上所述，被告反訴主張因可歸責於原告而使被告無法在租用系爭房屋期間辦理商業登記合法營業，原告所為乃不完全給付，應就被告所受損害賠償被告，依民法第227條、第226 條第1項規定，於原告應給付被告70萬4167元，及自113年4 月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息之範圍內，被告上開請求為有理由，應予准許。逾此範圍，則無理由，應予駁回。肆、本訴及反訴均就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序，而本訴判決內容乃在於確認，性質上不適宜為假執行，爰不依職權宣告假執行；反訴中被告勝訴部分，依同法第389條第1 項第3款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2 項規定，依職權宣告原告如預供擔保，得免為假執行。又被告就反訴所為假執行聲請，乃促法院發動職權，不另為准、駁之諭知。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。陸、訴訟費用負擔之依據：一、本訴部分：民事訴訟法第78條二、反訴部分：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　　30　　日　　　　　　　　　臺灣臺北地方法院新店簡易庭　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李陸華　　以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張肇嘉

2024-10-30

STEV-112-店簡-912-20241030-1

台抗

最高法院

違反銀行法等罪聲請再審及停止刑罰執行

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1492號抗告人葉雪玲代理人黃勝和律師上列抗告人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 113年7月18日駁回其聲請再審及停止刑罰執行之裁定（113年度聲再字第151號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；而此新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文　　。又新證據無論係單獨，或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，方屬該當。如聲請再審所持原因，僅係對原判決認定事實採證職權行使任意指摘　　，或對法院依職權取捨證據判斷採相異評價，自不屬新證據　　，應認不符前述得聲請再審之事由。二、原裁定略以：抗告人葉雪玲係對原審法院112年度金上訴字第29號違反銀行法案件之刑事確定判決（經本院以113年度台上字第219號判決以抗告人之上訴不合法律上之程式，而予駁回，下稱原確定判決）依刑事訴訟法第420條第1項第6 款、第3項規定聲請再審。抗告人所提聲證3至22，雖符合「新穎性」要件，然不論單獨或結合其他卷存證據而觀察、判斷，客觀上均不足以動搖原確定判決之認定，不符「明確性」要件。至抗告人所書「自訴狀」或信件共3份，係指摘原確定判決有採證認事不符經驗法則之違法，應依非常上訴程序救濟，要難據為聲請再審之「新證據」。是以，本件再審之聲請，不符刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件，為無理由，應予駁回。抗告人聲請停止刑罰之執行，亦失所附麗，併予駁回等旨。經核於法尚無不合。三、抗告意旨略以：抗告人所提聲證3，可認定會員加入「富南斯集團」時填寫抗告人為推薦人，不能逕認係由抗告人招攬或吸收投資；聲證4、17、5、6可作為認定抗告人並未參與公司決策、主持或召開說明會，亦非所謂講師之證據；聲證 7、8、11、18、19可證明抗告人僅為投資者；聲證9、10則可證明「富南斯集團」相關款項，並無回流抗告人帳戶之情事；聲證12、13、14係佐證抗告人就白偉宏、李榮華等人違反銀行法及多層次傳銷管理法之犯行，其無所謂犯意聯絡，亦無所謂行為分擔可言；聲證15、16係說明招攬下線，與有無涉犯銀行法第29條、第29條之1、第125條第3項、第1項及多層次傳銷管理法等規定無關。原裁定認為抗告人所提上開各項證據不具「明確性」，而與刑事訴訟法第420條第1項第 6款要件不符，顯然違法、不當云云。四、抗告意旨係執與聲請再審之相同說詞，或對於原裁定已詳為論斷說明之事項，再事爭論，或漫指：原確定判決採證認事違法，以及抗告意旨所指新證據，足以動搖原確定判決云云，並未具體指摘原裁定駁回其聲請再審及停止刑罰執行所為論斷說明，有何違法、不當之情形。應認本件抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 30 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官洪于智法　官林婷立法　官蘇素娥本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 113 年 11 月 4 日

2024-10-30

TPSM-113-台抗-1492-20241030-1

家調裁

臺灣臺南地方法院

否認子女

臺灣臺南地方法院民事裁定 113年度家調裁字第73號聲請人呂○森住○○市○○區○○路000巷00弄0號4 代理人黃勝和律師相對人許○文即呂○文許○蘭上列當事人間請求否認子女事件，本院裁定如下：主文一、確認相對人丙○○○○○○（男、民國00年0月0日生、身分證統一編號：Z000000000號）非相對人乙○○自聲請人甲○○受胎所生之婚生子女。二、程序費用新臺幣3,000元由聲請人甲○○負擔。理由一、本件否認子女事件屬當事人不得處分之事項，但兩造前經血緣鑑定，對於檢驗機構出具之DNA基因圖譜型別分析報告之結果真正性不爭執，並依家事事件法第33條第1項規定，於民國113年10月22日製作合意程序筆錄，合意聲請本院裁定終結，自應由本院依前揭規定而為裁定。二、又按「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴。前項否認之訴，夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女，或子女自知悉其非為婚生子女之時起2年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後2年內為之」；「稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女」；「從子女出生日回溯第181日起至第302日止，為受胎期間。能證明受胎回溯在前項第181日以內或第302日以前者，以其期間為受胎期間」，民法第1063條、第1061條、第1062條分別定有明文。三、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人乙○○原為夫妻關係，相對人乙○○並於00年0月0日生下相對人許○文（原名呂聰文），嗣後聲請人與相對人乙○○於73年6月27日協議離婚，相對人二人即音訊全無，之後相對人許○文於104年4月27日變更姓氏為母姓，聲請人懷疑其非相對人許○文之親生父親，直至113年2月20日兩人進行血緣鑑定，血緣鑑定結果確認聲請人與相對人許○文不具親子關係。為此，爰依民法第1063條之規定，聲請裁定如主文所示等語。四、經查： (一)相對人許○文因受婚生推定，而為聲請人之婚生子女乙節，業據其提出戶籍謄本、戶口名簿影本為憑，可信為真。 (二)聲請人主張其與相對人許○文並無親子血緣關係，有博微生物科技股份有限公司分子生物實驗室出具之DNA基因圖譜型別分析報告（下稱系爭鑑定報告）為證。經審閱系爭鑑定報告，係抽取聲請人與相對人許○文之人類血液為檢體，進行D NA型別分析，綜合研判結果，兩人間排除一親等直系親緣關係等內容，核與聲請人主張之事實相符。 (三)佐以兩造對於系爭鑑定報告檢驗結果真正性、相對人許○文非相對人乙○○自聲請人受胎所生之子女、聲請人於113年2月 20日始確知悉上情等事實均不爭執，有本院合意程序筆錄存卷可查。　 (四)綜合上開事證，聲請人本件主張，要屬真實可採。然因聲請人曾與相對人乙○○有婚姻關係，以致相對人許○文推定為聲請人之婚生子女。從而，兩造合意聲請裁定確認相對人許○ 文非相對人乙○○自聲請人受胎所生之婚生子女，為有理由，應予准許。　 (五)又聲請人陳稱願自行負擔本件程序費用，不向相對人請求，爰併諭知程序費用由聲請人負擔，附此敘明。五、依家事事件法第97條、非訟事件法第21條第2項、第24條第1 項、民事訴訟法第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 24 　日家事法庭法　官　許育菱以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 24 　日書記官　蔡雅惠

2024-10-24

TNDV-113-家調裁-73-20241024-1

家繼簡

臺灣臺北地方法院

確認繼承權不存在等

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度家繼簡字第4號原告雷漢生雷本昇雷本景雷蕙明雷式明共同訴訟代理人黃勝和律師被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮譽國民之家法定代理人郭豫臨上列當事人間請求確認繼承權不存在等事件，本院於民國113年1 0月9日言詞辯論終結，判決如下：　主　　文確認鄒修甫對於被繼承人鄒雷泗川所遺如附表所示之不動產之繼承權不存在。認鄒雷泗川對於被繼承人雷洪萍所遺如附表所示之不動產之繼承權不存在。訴訟費用由原告負擔。　事實及理由壹、程序方面: 一、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。貳、實體方面: 一、原告起訴主張略以:原告與訴外人鄒雷泗川為被繼承人雷洪萍(以下以姓名稱之)、繆幼君之子女，繆幼君與雷洪萍分別於民國71年4月5日、73年4月17日死亡，因繆幼君早於雷洪萍死亡，故雷洪萍死亡時由原告及鄒雷泗川共6人繼承雷洪萍所遺如附表所示位於臺北市○○區○○路○段000巷0弄00號2樓房屋(下稱系爭房屋)，並於73年10月18日辦妥繼承登記，然嗣後鄒雷泗川經臺北板橋分院74年4月26日字第6號宣告於69 年9月26日死亡，故其所登記系爭房屋之應繼分由其丈夫鄒修甫繼承，而鄒修甫於85年6月3日死亡，因其為單身榮民，由被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮譽國民之家擔任鄒修甫之遺產管理人。是鄒雷泗川宣告於69年9月26日死亡，係早於雷洪萍死亡之73年4月17日，就系爭房屋本無繼承權，故其丈夫更無系爭房屋之繼承權，而原告曾詢問地政機關如何重新分配，地政機關向原告表示需向法院提起訴訟始可為之，並聲明:㈠確認鄒修甫對於被繼承人鄒雷泗川所遺如附表所示之不動產之繼承權不存在。㈡認鄒雷泗川對於被繼承人雷洪萍所遺如附表所示之不動產之繼承權不存在。二、被告答辯則以:被告於榮民鄒修甫死亡時，並未查得其名下有何不動產，亦無從知悉原告起訴狀所載鄒雷泗川已經取得系爭房屋之遺產分割登記，是以，被告並未將上開鄒雷泗川取得之系爭房屋所有權列入鄒修甫之遺產範圍。又原告提出之鄒雷泗川及其父親雷洪萍、母親繆幼君之除戶戶籍謄本，主張鄒雷泗川宣告死亡之日期均早於雷洪萍及繆幼君，而認依法對其父母親之遺產應無繼承權，為被告所不爭執，對於原告提起本件確認之訴，仍請鈞院依原告所提出之證據資料依法判決。三、本院之判斷: 　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。本件原告主張鄒雷泗川先於雷洪萍死亡，對雷洪萍之遺產即系爭房屋無繼承權，而鄒雷泗川之配偶對系爭房屋亦無繼承權，原告欲回復其應繼分比例，而經地政機關否認，致原告繼承權比例不明確，令原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告提起確認鄒修甫對於被繼承人鄒雷泗川就系爭房屋之繼承權不存在之訴及確認鄒雷泗川對於被繼承人雷洪萍所系爭房屋之繼承權不存在之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。　㈡原告主張其與鄒雷泗川為雷洪萍、繆幼君之子女，繆幼君與雷洪萍分別於71年4月5日及73年4月17日死亡，鄒雷泗川經臺北板橋分院74年4月26日字第6號宣告於69年9月26日死亡，其配偶鄒修甫於85年6月3日死亡，而由被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮譽國民之家擔任鄒修甫之遺產管理人等情，業經原告提出雷洪萍及繆幼君之除戶戶籍謄本、原告之戶籍謄本、鄒雷泗川及鄒修甫之除戶戶籍謄本、土地登記第二類謄本、臺灣臺南地方法院101年度司繼字第1871 號家事裁定、繼承系統表等件為證(見本院卷第13頁至第53 頁)，並經本院函詢臺北市古亭地政事務所系爭房屋土地及建物第一類登記謄本、人工登記簿及異動索引(見本院卷第1 17頁至第145頁)，且為被告所不爭執(見本院卷第149頁至第 151頁)，堪信其為真實。　㈢次按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母；又繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承，因被繼承人死亡而開始。民法第1138條、第1147條定有明文，惟繼承人應於繼承開始當時存在，繼承開始之際，尚未出生或已死亡者，則無繼承人之資格，學者稱為同時存在之原則，引申其義即繼承開始之際，有親屬關係人之間，才能繼承。經查，本件原告主張鄒雷泗川及鄒修甫就系爭房屋無繼承權，觀諸鄒雷泗川之戶籍謄本登記，其受宣告於69年9月26日死亡(見本院卷第25頁 )，而係早於雷洪萍死亡之73年4月17日(見本院卷第15頁)，依上開規定，雷洪萍死亡時，鄒雷泗川並無繼承人之資格，而本件係因死亡宣告判決之日期後於系爭房屋之分割登記日期，而有此違誤，原告主張，尚屬有據。又雖系爭房屋之土地登記謄本無登記鄒修甫之姓名，僅登記原告與鄒雷泗川之姓名(見本院卷第119頁至第122頁、第135頁至第136頁)，然鄒修甫為鄒雷泗川之配偶，亦為鄒雷泗川之繼承人，故仍有確認其對於系爭房屋繼承權不存在之必要，既鄒雷泗川並非雷洪萍繼承人，其就系爭房屋亦無繼承權，已如前述，故鄒雷泗川過世時，系爭房屋並非其遺產範圍，而鄒修甫就系爭房屋則當然沒有繼承權。四、綜上所述，原告請求確認鄒修甫對於被繼承人鄒雷泗川就系爭房屋之繼承權不存在及確認鄒雷泗川對於被繼承人雷洪萍就系爭房屋之繼承權不存在，尚屬有據，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。六、本件原告請求固屬有據，然本件確認繼承權不存在之訴，係原告於辦理繼承登記時，需藉由法院裁判還原確認繼承人之身分，被告依法消極應訴，所為乃屬伸張或防衛權利所必要，本院因認本件訴訟程序費用應由原告負擔，較為公允，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第81條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日　　　　　　　　　家事第二庭　法　官謝伊婷以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳欣以附表編號性質名稱權利範圍 1 土地臺北市○○區○○段○○段00000000地號 1/4 2 建物臺北市○○區○○段○○段000000000○號(門牌號碼:臺北市○○區○○路○段000巷0弄00號2樓) 全部

2024-10-22

TPDV-113-家繼簡-4-20241022-1

易

臺灣臺北地方法院

竊盜

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度易字第971號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳興家選任辯護人黃勝和律師上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度調院偵字第2713號），本院認不宜以簡易判決處刑（113年度簡字第2757號），改依通常程序審理，判決如下：　　主　文吳興家犯竊盜罪，處拘役伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事　實一、吳興家於民國113年1月10日上午6時42分許，行經臺北市○○ 區○○○路000巷00號1樓之「Ｏ」美髮店前，見陳ＯＯ所有之鋤頭 1把（價值約新臺幣［下同］200元）置於該店門前之牆邊，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取該鋤頭得手後離去。二、案經陳ＯＯ訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。　　理　由壹、程序方面：一、本判決所引用被告吳興家以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人明白表示同意作為證據（見易卷第38-42頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞法則例外之同意法則，認有證據能力。二、本判決所引用之其他非供述證據，與本案事實具自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體方面：一、訊據被告固坦承於上開時、地取走告訴人陳ＯＯ之鋤頭1把等事實，惟堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：我是臺北市松山區民有里巡守隊員，負責維持里民秩序與安全。告訴人之鋤頭放在店門口外，為免遭他人持以鬥毆，危害里民安全，我才先將該鋤頭移置於民有二號公園之公用儲藏櫃內。因當時「Ｏ」美髮店並未營業，我有在現場張貼紙條，說明移置鋤頭之事，並留下電話，事後可能紙條脫落，故告訴人未能發現。我沒有不法所有意圖，且該鋤頭並不在我實力支配之下等語。經查：　㈠被告吳興家於上開時間，徒手拿取告訴人置於「Ｏ」美髮店前庭院中之鋤頭1把等事實，為被告所坦承不諱（見易卷第32- 34頁），且有證人即告訴人之警詢證述可佐（見偵卷第9-10 頁），並有現場監視錄影畫面截圖、扣押筆錄、扣押物品目錄表及贓物照片在卷為憑（見偵卷第11-15、21-32頁），可先認定。　㈡查被告為臺北市松山區民有里巡守隊隊員，固有其識別證影本在卷可稽（見調院偵卷第31頁），然被告於拿取鋤頭當時身穿便服，並未穿著巡守隊之制服或背心，且告訴人之鋤頭係放置在「Ｏ」美髮店門前牆邊角落，該處除了鋤頭以外，另有擺放盆栽、遮陽傘等物品，有現場監視錄影畫面截圖在卷可憑（見偵卷第29頁），則該鋤頭並非隨意棄置在道路上隨手可及之處，應無致生危險之虞，並無清除或移置之必要，被告特意繞至「Ｏ」美髮店牆邊角落以拿取該鋤頭，是否在執行巡守之任務，顯屬可疑。再者，被告犯案當時現場附近路口有陽光照射，行人大多數均未撐傘，被告雖攜帶雨傘出門，於巷道內行走時亦未撐起雨傘，然被告於走近「Ｏ」美髮店門前時，卻撐起雨傘並伸手拿取告訴人之鋤頭，而其走離該店門口後，隨即收起雨傘，有現場監視錄影畫面截圖在卷可稽（見偵卷第21-31頁），足見現場當時並未下雨或雨勢甚微，被告原亦認為並無撐傘之必要，其犯案當時撐傘之主要目的不在遮擋風雨，而是為了遮掩面目以避免查緝。倘被告確係因執行巡守職務而移置鋤頭，顯無撐傘遮掩面目之必要。據此足認，被告擅自竊取該鋤頭，確有不法所有意圖及竊盜犯意甚明。　㈢被告雖辯稱：我有在現場張貼紙條，說明移置鋤頭之事，並留下電話，事後可能紙條脫落，故告訴人未能發現云云。惟觀諸現場監視錄影畫面截圖，可見被告竊取鋤頭時並無張貼紙條之舉動（見偵卷第27-31頁），而被告亦未能提出其張貼紙條通知告訴人之照片等證據，是其所辯並無客觀證據足佐。且被告於檢察事務官詢問中辯稱：我在拿走雨傘時有留字條，告知鋤頭移置的位置及我的聯絡方式云云（見調院偵卷第20頁），但在本院審理中卻辯稱：我是拿走鋤頭後1、2 天才去貼等語（見易卷第33頁），則其所辯張貼紙條之時間前後不一，已難據信。又被告雖提出其於其他場合移置鐮刀並張貼紙條通知之照片（見偵卷第33-35頁、易卷第55-57頁），然此照片拍攝時間不明，不僅與本案欠缺關聯性，且有臨訟編造之嫌，無從採取。此外，被告如欲通知告訴人其移置鋤頭之事，只須於營業時間前往「Ｏ」美髮店告知，或另行致電通知告訴人即可，並無任何困難，被告於本院辯稱：我在拿走雨傘後1、2天才去張貼紙條，因為我有留字條、電話，我想告訴人他們看到會跟我聯絡，所以我沒有另外通知告訴人等語（見易卷第33、43頁），實是捨簡就繁，有悖常情。是以，被告辯稱：其張貼紙條通知告訴人移置鋤頭之事，故無不法所有意圖及竊盜犯意云云，並不可採。　㈣被告徒手竊取告訴人之鋤頭離開現場後，即已將該鋤頭置於自己實力支配之下，其竊盜犯行即已既遂。被告事後將該鋤頭置於民有二號公園之儲藏櫃內，該儲藏櫃內同時存放剪刀、鉗子、線材及刷子等物品，周邊並有放置水桶、工作手套及肥料等情，固有現場照片在卷可憑（見偵卷第32頁），據被告辯稱：該儲藏櫃平常沒有鎖，是關著而已，沒有鑰匙，公園及社區裡的志工都可以使用等語（見易卷第43頁）。然而，被告於竊盜犯行得手後，將贓物藏匿於何處，並不影響竊盜犯行之成立，且被告既有開啟該儲藏櫃之權限，自亦可能在該儲藏櫃內放置私人物品，則單憑被告將告訴人之鋤頭放置在該儲藏櫃內一情，並不足以否定被告之不法所有意圖。最後，參酌被告於檢察事務官詢問中明白坦承竊盜犯行一節（見調院偵卷第20頁），綜合上述事證，足認被告竊取告訴人之鋤頭，確實出於不法所有意圖及竊盜犯意，核屬竊盜之犯行無訛。　㈤綜上，被告竊盜犯行之事證明確，可以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：　㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告擅自竊取他人財物，無視他人財產權，確屬不該，且其於檢察事務官詢問中雖一度坦承犯罪，隨後又改為否認，並未悔悟；惟念被告先前並無其他前科，素行良好，且本案所竊鋤頭1把價值僅200元，價值較低，被告並已將該鋤頭提交警方扣押，嗣經警方發還告訴人具領，有贓物認領保管單在卷可憑（見偵卷第19頁），足認告訴人之損害已經填補；兼衡被告自陳其大學畢業之智識程度，及其原為日商公司業務人員，現已退休並擔任巡守隊員，已婚、子女已成年，須扶養母親之生活狀況（見易卷第 43頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、被告犯罪所得即鋤頭1把，業據扣案並發還告訴人具領，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官謝奇孟聲請以簡易判決處刑，檢察官李建論到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　法　官　王沛元上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪紹甄中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日

2024-10-18

TPDM-113-易-971-20241018-1

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最高行政法院

菸酒管理法

最高行政法院判決 113年度上字第309號上訴人上市生物科技股份有限公司代表人吳美玉訴訟代理人黃勝和律師被上訴人彰化縣政府代表人王惠美訴訟代理人周月絹黃正宗上列當事人間菸酒管理法事件，上訴人對於中華民國113年4月11 日臺中高等行政法院112年度訴字第257號判決，提起上訴，本院判決如下：　　主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。　　理由一、緣被上訴人於民國110年3月9日會同彰化縣警察局及彰化縣衛生局人員，於○○縣○○鎮○○路臨3-21號執行搜索，查獲上訴人涉嫌產製酒品，查得各式中藥材、桶裝米酒320公升（用以產製回生露之原料），及產製之桶裝藥酒（回生露半成品）1,200公升、回生露成品501瓶（250ML裝471瓶、20ML裝30 瓶，共118.35公升），經被上訴人送驗結果，以酒精濃度分別為桶裝藥酒（回生露半成品）36.2%、回生露成品10.2%（下合稱系爭酒品），均超過0.5%，屬菸酒管理法第4條第1項規定所稱之酒；又因上訴人未取得許可執照即產製，認系爭酒品核屬同法第6條第1項第1款之私酒，上訴人產製後且有販賣之行為，違反同法第45條第1項（產製私酒）、第46條（販賣私酒）規定，依行政罰法第24條第1項、菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點（下稱作業要點）第45點第1項第1款（附表項次10）、第2款等規定，以法定罰鍰額較高之同法第45條第1項產製私酒違章裁罰，並參據作業要點第46點，以查獲之上訴人售價計算系爭酒品現值結果，已逾該項但書所定罰鍰最高限額，乃以112年5月8日府財菸字第000000000 0號裁處書（下稱原處分）裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）1 ,000萬元，並依同法第57條第1項規定，沒入桶裝米酒320公升（產製私酒之原料）及查獲之私酒即桶裝藥酒（回生露半成品）1,200公升（原處分並載明查獲之回生露501瓶部分，因臺灣彰化地方檢察署業已交由上訴人之董事兼總經理陳則源領回，未予沒入）。上訴人不服，循序向臺中高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，經原審以113年4月11日112年度訴字第257號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。三、原審為上訴人敗訴之判決，略以：㈠上訴人自承未取得製酒許可，卻以米酒加入相關藥材浸泡而產製回生露，送驗結果系爭酒品中桶裝藥酒（回生露半成品）酒精濃度為36.2%、回生露成品為10.2%，顯逾菸酒管理法第4條第1項所定0.5% 酒精濃度標準而屬於私酒，及由訴外人魏春光110年3月17日在警局調查筆錄及員警職務報告、現場照片等事證，認定上訴人確有產製私酒且經其董事陳則源或負責人吳美玉於109 年7月15日、12月4日販售所產製回生露，構成菸酒管理法第 45條第1項非法產製私酒、第46條第1項非法販售私酒之行為，依作業要點第45點第1項附表有關違規行為態樣及裁罰認定參考基準第十項次規定以產製私酒行為論處即足，被上訴人據以依同法第45條第1項規定對上訴人核處，即無違誤。㈡被上訴人就系爭酒品之現值，除前述查得上訴人之董事兼總經理陳則源以每瓶25,000元販賣250ML裝回生露、以5小瓶13 ,000元販賣20ML裝回生露（即每瓶20ML販賣2,600元）之事實外，因上訴人稅務申報、營業及產品相關資料中均查無系爭酒品相關資訊，乃通知對價格或成本及費用資訊知之最詳之上訴人，針對前開查得成交價格是否與事實不符，請其提供實際價格或各種成本及費用資訊，惟上訴人僅回復不知價格若干，方肯認本件被上訴人以前開查得之成交價格與本件查獲時間尚接近，應可作為系爭酒品現值之認定依據，並據以核算系爭酒品之成品（尚不含半成品）現值已達11,853,0 00元，逾越菸酒管理法第45條第1項但書所定裁罰金額上限，故認原處分對上訴人1,000萬元之裁罰，及沒入產製私酒之原料及半成品，均符合規定等語，判決駁回上訴人在原審之訴。　　四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違背法令之情形，應予維持。茲論述理由如下：　　　　㈠按菸酒管理法第4條第1項規定：「本法所稱酒，指含酒精成分以容量計算超過百分之0.5之飲料、其他可供製造或調製上項飲料之未變性酒精及其他製品。但經中央衛生主管機關依相關法律或法規命令認屬藥品之酒類製劑，不以酒類管理。」第5條第1、2項規定：「(第1項)本法所稱菸酒業者，為下列三種：一、菸酒製造業者：指經營菸酒產製之業者。…… 。(第2項)本法所定產製，包括製造、分裝等有關行為。」第6條第1項第1款規定：「本法所稱私菸、私酒，指有下列各款情形之一者：一、未依本法取得許可執照而產製之菸酒。」第45條第1項規定：「產製私菸、私酒者，處新臺幣5萬元以上100萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣1 00萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，最高以新臺幣1,000萬元為限。」第46條第1項規定：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣、運輸、轉讓而陳列或貯放私菸、私酒者，處新臺幣3萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，最高以新臺幣600萬元為限。……」第57條第1項規定：「依本法查獲之私菸、私酒及供產製私菸、私酒之原料、半成品、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」可知未取得菸酒管理法之菸酒製造業許可，即製造、分裝酒精成分以容量計算超過百分之0.5之飲料，即屬產製菸酒管理法所稱之私酒，應依同法第45條規定裁處罰鍰，並依同法第57條規定沒入查獲之私酒。　㈡作業要點第45點第1項第7款、第2項規定：「（第1項）違反本法之行政罰案件，其裁罰參考基準如下：(七)依本法第45條第1項但書……規定裁罰之案件，在罰鍰金額不超過各該條規定之上限下，第一次查獲者，處查獲現值一倍罰鍰；……。（第2項）前項之裁罰，應視個案情節輕重，審酌違反行為應受之責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處分者之資力，酌情加重或減輕其罰。」第46點規定：「(第1項）前點所稱『現值』，指查獲時，該項違規菸酒當地同時期之市場價格，其原則上應不低於有關該菸酒產製及銷售之各種成本及費用（含應負擔之各種稅費）。(第2項）前項查獲之違規菸酒：（一）未標貼售價者，依現值認定。……」此係財政部為協助下級機關執行菸酒查緝、取締業務訂頒之行政規則，所訂裁罰基準以酒品「現值」作為考量因素，及就現值闡釋當指違規酒品查獲時之當地同時期市場價格，均係基於母法即菸酒管理法第45條第1項但書針對產製私酒之違章，係以查獲物查獲時現值超過100萬元之情節較重，而明定當另以查獲物「現值」之倍數定其罰鍰數額，期能遏止私酒氾濫對國民健康及交易秩序之危害，且亦定有最高罰鍰1,000萬元之上限，以避免個案處罰顯然過苛，前開規則未牴觸母法之本旨，被上訴人自得援用。　㈢經查，原審係依上訴人經搜索扣押之筆錄、現場照片、系爭酒品包裝盒照片、上訴人之公司網頁截圖、系爭酒品之化驗報告書、訴外人魏春光之警局調查筆錄等證據，及上訴人自承未申經取得菸酒製造業許可，而將相關藥材以米酒浸泡後製成系爭酒品等情，而認上訴人有菸酒管理法第45條第1項產製後販賣私酒之行為，此為原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果所確定之事實，並就被上訴人得依前開規定裁罰上訴人等情，認定甚明，且就上訴人於原審即爭執之尚須檢驗系爭酒品為同法施行細則第3條所定何種酒類乙節，何以與本件爭議無關乙節，亦詳予論駁在案（原判決第11頁第9至15 行）。上訴意旨仍指摘原判決有理由不備之違法云云，並不足採。　㈣再針對原處分罰鍰計算涉及之系爭酒品現值若干，原審乃參採被上訴人調查之訴外人魏春光110年3月17日警局調查筆錄　　，確有於109年7月15日向上訴人之董事兼總經理陳則源以每瓶25,000元購入250ML裝回生露，及依員警職務報告、現場照片佐證之109年12月4日曾以13,000元販售20ML裝回生露5 小瓶，而前開實際成交價格尚接近本件查獲日（即110年3月 9日）等事實，肯認各該「實際成交價格」，對系爭酒品同時期市場價格有相當證明力，基於市場價格為理性雙方在正常交易下所能接受之價格，直接觀察可得之現時成交價，堪為認定正常、公允市場價格之重要證據；又針對本件情形，原判決亦再論明依被上訴人查得之上訴人相關稅務申報資料等，查無其他可採之交易價格資訊，雖通知上訴人就前開實際成交價格若認不符實，請其提供其他實際價格或成本、費用等資訊作為核算依據，上訴人又僅回復不知市場價格如何等語，已無其他市場資訊之情況下，方形成被上訴人對系爭酒品現值之計算為可採之證據取捨暨評價；佐以本件上訴人產製系爭酒品並未經許可，其標榜系爭酒品獨具之成分、製法等又不明，原判決既尚斟酌個案有無其他足以影響同時期市場價格之全部事證後，據以為現值可採之論斷，並已就前開現值計算數額如何已逾法定罰鍰額度上限，被上訴人罰鍰之裁量行使，與比例原則、平等原則無違等語論述甚詳（原判決第11頁第30行至第12頁第22行）。經核並無上訴人指摘僅憑推論或認定事實與所憑證據內容不符，違反證據法則之情事；且前開上訴人稅務申報資料查無系爭酒品交易資訊乙事，亦無礙其曾實際成交而確有違法產製販賣行為之認定，上訴人自行切割曲解另謂原判決理由矛盾，均不足採。㈤綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日最高行政法院第二庭審判長法官陳　國　成　法官　簡　慧　娟法官　高　愈　杰法官　蔡如琪法官　林　麗　真以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱鈺萍

2024-10-07

TPAA-113-上-309-20241007-1