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上訴
臺灣高等法院臺中分院

殺人未遂等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第583號 上 訴 人 即 被 告 簡嘉邑 選任辯護人 曹合一律師 王振名律師 上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院11 2年度訴字第82號中華民國113年2月22日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第2446、12094號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於簡嘉邑有罪部分撤銷。 簡嘉邑犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆 年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹 仟元折算壹日。未扣案可發射子彈具殺傷力之槍枝壹支沒收。 事 實 一、簡嘉邑為江鋒輝(已於民國110年10月15日死亡)之友人，江 鋒輝於109年間因與網路直播主葉○○在網路直播時發生糾紛 ，雙方相約於109年10月1日凌晨至彰化縣○○市○○路00號南瑤 宮（下稱南瑤宮）談判。江鋒輝、簡嘉邑遂分別召集黃耀庭 、丙○○、栢宜君、江振吉、張茂勝、楊曜壎(楊曜壎所涉犯 行，由原審法院另案審理)前往赴約，惟江鋒輝嗣決定不前 往南瑤宮與葉○○談判，簡嘉邑雖對江鋒輝深感不悅，且明知 可發射子彈具殺傷力之槍枝及之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制 條例所列管，未經主管機關許可不得持有，仍基於持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，自不詳之處所取得可 發射子彈具殺傷力之槍枝1支(未扣案)及具殺傷力之子彈3顆 (扣案彈頭1顆)後，決定繼續率眾自嘉義縣○地○○○○○○○○道0 號前往彰化縣彰化市，途中簡嘉邑以電話向葉○○之配偶賴○○ 、葉○○佯稱欲和談，需知悉葉○○所駕駛之車輛型號及車牌號 碼云云，葉○○告知簡嘉邑上開資訊後，先由栢宜君駕駛車牌 號碼000-0000號白色福斯自用小客車搭載簡嘉邑、黃耀庭駕 駛車牌號碼000-0000號黑色CAMRY自用小客車（下稱黃耀庭 駕駛之車輛）、丙○○駕駛車牌號碼000-0000號白色ALTIS自 用小客車、江振吉駕駛車牌號碼000-0000號黑色賓士自用小 客車、張茂勝駕駛車牌號碼000-0000號黑色賓士自用小客車 及楊曜壎駕駛車牌號碼000-0000號白色賓士自用小客車前往 國道1號彰化交流道口附近聚集，簡嘉邑並下車改坐黃耀庭 車輛之副駕駛座後，觀察等待葉○○駕駛之車輛何時自彰化交 流道口出現，迨葉○○、賴○○、丁○○及其他不詳之人(下稱葉○ ○等人)，於同日凌晨4時許，亦分別駕駛或乘坐車牌號碼000 -0000號白色保時捷自用小客車、000-0000號白色BMW號自用 小客車及000-0000號白色BMW自小客車前往彰化交流道附近 集合，簡嘉邑、黃耀庭、丙○○、栢宜君、江振吉、張茂勝、 楊曜壎等人見葉○○等人駛離彰化交流道附近而欲前往南瑤宮 時，即集體在彰化市區內駕車追逐葉○○等人之車輛(無證據 證明構成妨害公眾往來安全犯行)。黃耀庭駕駛之車輛追逐 至彰化縣彰化市中央路中央陸橋附近時，簡嘉邑基於加害生 命、身體及財產之恐嚇犯意，於同日凌晨4時13分許，自該 車輛之副駕駛座處，持前揭槍枝接續對丁○○駕駛之車牌號碼 000-0000號白色BMW自用小客車連開3槍，其中1顆子彈穿透 該車後方保險桿後卡在內鐵(毀損部分未據告訴)，以此加害 生命、身體及財產之事使丁○○心生畏懼，致生危害於安全。 丁○○聽聞槍聲後急忙以電話向葉○○告知遭簡嘉邑等人駕車追 逐及開槍，葉○○等人遂約定分開行駛避免追擊，丁○○即往北 (彰化市方向且為南瑤宮所在地)方向逃逸，葉○○則駕車往南 (彰化縣花壇鄉)方向逃逸，迨葉○○將駕駛車輛駛入彰化縣花 壇鄉某汽車旅館躲藏，簡嘉邑、黃耀庭、丙○○、栢宜君、江 振吉、張茂勝、楊曜壎方放棄駕車追逐，並在彰化縣花壇鄉 中山路與中正路口聚集討論後陸續離去。嗣警方於109年11 月4日在葉○○網路平臺直播網路巡邏時，發現簡嘉邑以臉書 暱稱「簡嘉邑」在該直播留言：「我對你開槍是事實、就是 我」、「你他媽的在南窯(瑤)宮所有一步(部)白色的車子裡 面全部都是槍我在那邊等你你又不管下車」等內容後，調閱 相關監視器比對，始悉上情。 二、案經丁○○訴由內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局） 移送及彰化縣警察局彰化分局（下稱彰化分局）報告臺灣彰 化地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、審理範圍之說明：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係 之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。刑事訴訟法第 348條第1項、第2項定有明文。本件係被告簡嘉邑於法定期 間內就原判決有罪部分聲明上訴，檢察官則未於法定期間內 聲明上訴，故原判決就被告被訴刑法第185條第1項妨害公眾 往來安全罪嫌、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌不 另為無罪諭知（見原判決第15至18頁），依刑事訴訟法第34 8條第2項但書規定，不在被告上訴聲明範圍之列而已告確定 ，並非本案審理範圍，檢察官認本院應併予審理（見本院卷 第196至197頁），應有誤會，合先敘明。 二、證據能力： 　㈠被告以外之人於警詢中之言詞陳述：按被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據， 為刑事訴訟法第159條第1項所明定。查，證人即原審同案被 告黃耀庭、丙○○、栢宜君、江振吉、張茂勝（上5人下均逕 稱其名）、告訴人丁○○、證人葉○○、賴○○（上2人下均逕稱 其名）於警詢中之言詞陳述，均為被告以外之人於審判外所 為之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人均不同意此部分陳述 有證據能力（見原審112年度訴字第82號刑事一般卷宗〈下稱 原審卷〉第144頁；本院卷第114、121、125頁），經核上開 證人警詢陳述皆無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第 159條第1項規定，其等警詢陳述均無證據能力。 　㈡被告以外之人於偵查中未經具結向檢察官所為之陳述：按證 人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟 法第158條之3定有明文。而證人除未滿16歲或因精神障礙， 不解具結意義及效果者不得令其具結外，應命具結，同法第 186條第1項亦有明定。此乃為擔保證人據實陳述，以確保司 法權作用之正確性而設；核與證據傳聞法則固屬確保陳述正 確性之規定，但旨在保障被告反對詰問權及符合直接審理與 言詞審理主義之情形不同。是被告以外之人於審判外向法官 所為供述，茍未依法具結，原則上無證據能力，惟被告以外 之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有 「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為 有證據能力。（最高法院111年度台上字第3919號判決意旨 參照）。查，江振吉、張茂勝於偵查中未經具結向檢察官所 為之陳述，均為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞 證據，被告及辯護人均不同意此部分陳述有證據能力（見原 審原審卷第144頁；本院卷第114、121、125頁），經核其等 證述並非為證明犯罪事實之存否所必要者，不具「必要性」 ，自無證據能力。 　㈢秘密證人甲1於偵查中經具結向檢察官所為之陳述： 　⒈按刑事訴訟法第166條第1項、第171條等有關被告詰問證人之 規定，旨在發現真實及保障人權，屬憲法第16條保障人民訴 訟權之權利之一。司法院釋字第384號解釋意旨謂：「關於 秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利， 並妨礙法院發現真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人 規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示對證人之詰 問權，應屬被告之基本訴訟權，應受憲法之保障。又依證人 保護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場 作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及 詰問之人為限；又對依本法有保密身分必要之證人，於偵查 或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其 他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同， 證人保護法第3條、第11條第4項分別定有明文。亦即秘密證 人，於偵審中仍有依法到庭接受對質、詰問之義務，僅其為 訊問或對質、詰問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或 其他適當隔離方式為之而已（最高法院97年度台上字第1727 號判決意旨參照）。次按所謂「秘密證人」係指一切以秘密 方式陳述親身觀察或經歷事實之第三人，又稱為「匿名證人 」。緣因證人具有不可替代性，但因證人之證言會受其心理 、情緒、智識結構、想像力、外部暗示或干擾之影響，故有 保障證人自由作證權利之必要，以擔保其證言之真實性、可 靠性及憑信性。若證人之作證過程係處於一種高度威脅及壓 力之環境與狀態中，不但可能影響證人以往之記憶，且會使 其不能或不敢出庭作證，甚或陳述不實之證言而偽證。因此 ，對於「秘密證人」作證施以秘密程序保護之目的，除可避 免遭被告或其同夥報復外，並能維護證人之個人隱私，及在 安全無慮之環境下作證，可以減低其精神壓力，以利於犯罪 之偵查、審判。又為兼顧並完成被告在憲法第8條、第16條 所賦與之正當法律程序及訴訟權，受保護之「秘密證人」， 原則上必須願意在檢察官偵查或法院審理中到場作證，陳述 自己所見所聞之犯罪事證，並依法接受對質及詰問，始足當 之（最高法院111年度台上字第2672號判決意旨參照）。復 按刑事案件被告對證人之對質詰問權，為憲法所保障之基本 訴訟權，不容任意剝奪。除被告於審判程序中捨棄對證人行 使詰問權；以及證人有刑事訴訟法第159條之3各款規定無法 於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等，客觀 上無法接受詰問之情形外，為確保被告對證人之詰問權及防 禦權，自應依法定程序，使其到場具結陳述，並使被告有與 該證人對質詰問之機會，以保障被告之訴訟防禦權。此係以 人證為證據方法時，有無「合法調查證據」之問題，與該證 人於偵查中曾否具結陳述，以及其於警詢、偵審中所為之陳 述有無證據能力暨其證明力如何之判斷，係屬二事，兩者並 不相侔。故法院若僅於審判期日向被告提示該證人未經對質 詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之對質詰 問權，妨礙其訴訟防禦權之行使，且有害於實體真實之發現 ，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該等證人之陳述， 即不能認係經合法調查之證據，自不得作為判斷之依據（最 高法院107年度台上字第2083號判決意旨參照）。 　⒉查，本案秘密證人甲1係因不詳之人乘坐車牌號碼000-0000號 黑色CAMRY自用小客車，涉嫌持槍射擊告訴人所駕駛之車牌 號碼000-0000號白色BMW自用小客車，涉嫌違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件於檢察官偵訊時到庭經具結作證，該案固屬 證人保護法第2條第1款所列之刑事案件，惟被告及辯護人均 不同意秘密證人甲1偵訊陳述有證據能力（見原審卷第144頁 ；本院卷第114、121至123、197至198頁），被告上訴後， 聲請傳喚秘密證人甲1到庭接受交互詰問（見本院卷第119、 123、129頁），本院113年8月29日第一次審判期日之傳票已 囑託郵務機關按址於113年8月7日送達秘密證人甲1於偵查中 所陳報之住居所，分別由秘密證人甲1本人、同居人收受， 惟秘密證人甲1於上開期日並未到庭，本院復查無秘密證人 甲1有因另案在監執行或遭羈押情形等情，有本院送達證書 、113年8月29日報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表 在卷可稽（見本院卷第161頁、卷宗末訴訟資料密封袋）， 是傳喚證人之傳票已合法送達秘密證人甲1，其無正當理由 而不到場，本院再依刑事訴訟法第178條第1項拘提秘密證人 甲1亦未獲，此有臺灣○○地方檢察署函及所附拘票、司法警 察拘提報告書在卷可佐（見本院卷宗末訴訟資料密封袋）， 是被告無從與秘密證人甲1對質或詰問，本案復無刑事訴訟 法第159條之3各款規定無法於審判中到庭陳述，或到庭後無 正當理由拒絕陳述等，客觀上無法接受詰問之情形，尚難認 已保障被告之基本訴訟權，與證人保護法第3條秘密證人之 規定未合，揆諸上開說明，秘密證人甲1偵訊時經具結之陳 述，即不能認係經合法調查之證據，自不得作為判斷之依據 ，而不得採為認定本案犯罪事實之基礎。惟此乃以人證為證 據方法時，有無「合法調查證據」之問題，並非無證據能力 ，蓋秘密證人甲1偵訊時既經依法具結，復無顯有不可信之 情況，自有證據能力，辯護意旨認秘密證人甲1未到庭接受 交互詰問，認其偵訊經具結之陳述無證據能力等語，於法未 合。 　⒊至辯護意旨又主張秘密證人甲1偵訊筆錄屏蔽大部分證述內容 ，秘密證人甲1證述內容不明，使被告及辯護人無法行對質 詰問，原審於審理時復屏蔽秘密證人甲1大部分證述內容， 應無證據能力等語。按證人保護法第11條規定：「（第1項 ）有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓 名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之 ，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號 碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代 之。（第2項）載有保密證人真實身分資料之筆錄或文書原 本，應另行製作卷面封存之。其他文書足以顯示應保密證人 之身分者，亦同。（第3項）前項封存之筆錄、文書，除法 律另有規定者外，不得供閱覽或提供偵查、審判機關以外之 其他機關、團體或個人。」該條第3項所謂「前項封存之筆 錄、文書」，係指同條第2項規定之「載有保密證人真實身 分資料之筆錄或文書原本」，亦即秘密證人如經以代號製作 筆錄，該筆錄上既無記載任何足以顯示該證人真實身分之資 料，自非屬上開「前項封存之筆錄、文書」（最高法院104 年度台上字第2918號判決意旨參照）。查，觀諸秘密證人甲 1之偵訊筆錄（見偵2446號不公開卷第5至7頁），其完整證 述內容共計28組問答，該筆錄上並無記載任何足以顯示該證 人真實身分之資料，於本案起訴時，秘密證人甲1訊問筆錄 隱匿、塗抹大部分之證述內容（見偵2446號卷二第455至457 頁），僅餘8組問答內容（其中2組為所述是否實在，無關案 情，僅6組問答與案情相關，且秘密證人甲1回答內容均簡短 ，非連續陳述），使辯護人無法閱覽、抄錄全部證詞，不無 侵害被告之防禦權及辯護人之辯護權，雖難謂適法，惟原審 於審判程序時已就秘密證人甲1偵訊陳述提示並告以要旨， 此有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第411頁），辯護意 旨固否認原審調查證據時有告以秘密證人甲1偵訊筆錄遭屏 蔽部分之證述內容之要旨（見本院卷第111、133頁），然審 判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條 定有明文，辯護意旨此部分主張難以採信。且如前所敘，因 秘密證人甲1偵訊時既經依法具結，復無顯有不可信之情況 ，其陳述自有證據能力，其偵訊筆錄證述內容是否遭屏蔽、 審理期日是否提示並告以證述內容之要旨，核屬以人證為證 據方法時，有無「合法調查證據」之問題，辯護意旨以秘密 證人甲1偵訊筆錄大部分證述內容遭屏蔽為由，主張其偵訊 經具結之陳述無證據能力，於法亦未合，附此敘明。 　⒋從而，秘密證人甲1偵訊時經具結之陳述雖有證據能力，然其 經本院合法傳喚，無正當理由而不到場，復經拘提無著，被 告無從行使對質詰問權，與證人保護法第3條秘密證人之規 定未合，即不能認係經合法調查之證據，自不得作為判斷之 依據，而不得採為認定本案犯罪事實之基礎。　 　㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案判 決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，部分 經檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序時均表示同 意作為證據（見原審卷第73至74頁；本院卷第118至119頁） ，部分於原審及本院審理程序調查證據時均表示沒有意見， 復未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第409至440頁； 本院卷第183至199頁），本院審酌各該證據作成時之情形， 亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關， 以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能力。 　㈤按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經原審於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠訊據被告固坦承因友人江鋒輝與葉○○發生糾紛，雙方相約在 南瑤宮談判，其先搭乘女友栢宜君所駕駛之車輛北上彰化欲 赴約，在國道1號彰化交流道附近改搭乘黃耀庭所駕駛之車 輛，並追逐葉○○等人所駕駛之車輛，且行經告訴人遭開槍射 擊之彰化縣彰化市中央路中央陸橋，之後復前往彰化縣花壇 鄉與己方人員會合後離去之事實，惟矢口否認有何未經許可 持有具殺傷力之槍枝及子彈、恐嚇危害安全之犯行，辯稱： 是江鋒輝叫我去的，我沒有開車，江鋒輝當天確實在場，我 有看到他開槍云云。辯護人則為被告辯稱：⒈葉○○於案發當 日自新北至接近彰化全程與江鋒輝邊開車邊視訊，足認江鋒 輝確有前往彰化，黃耀庭、丙○○、蘇○○及楊曜壎均證稱江鋒 輝有前往彰化，當時江鋒輝就坐在黑色車輛，坐於副駕駛座 。被告雖然在原審羈押審查時坦承犯行，但那是為了得到交 保機會而供述是自己開槍，除此之外被告自偵查及歷次審判 均堅稱自己並非開槍之人，且黃耀庭、丙○○亦供述開槍之人 為江鋒輝，而非被告，又葉○○亦證述在現場並未看到被告， 故本案並非被告開槍。且被告並非與葉○○發生爭執之人，沒 有開槍的動機；⒉江鋒輝應有不只1支手機，卷附江鋒輝手機 行動上網紀錄，自109年9月30日20時許至109年10月1日8時 許，江鋒輝亦均未使用手機上網，且蘇○○於前審證述該次江 鋒輝叫年輕人載他去彰化後，直至凌晨方返家，此亦與該手 機直到109年10月1日8時方出現行動上網紀錄相符，江鋒輝 確有前往彰化案發現場，只是未持有卷附手機，原審關於此 部分之調查與事實認定，顯有錯誤；⒊監視器畫面僅顯示搭 乘黃耀庭所駕駛之黑色CAMRY自用小客車副駕駛座之人有於 車輛行使途中將手伸出窗外並持有黑色手槍，並無擊發之影 像或照片，且告訴人駕駛之自用小客車後保險桿於中央路橋 西側時尚無彈孔，至東側時已出現彈孔，況該彈頭為告訴人 自行取出，取出過程未進行錄影存證，且取出後並未立即進 行證據保全，該彈孔是否由該彈頭所造成，顯有可疑。縱認 該彈孔確為該車副駕駛座之人射擊所致，亦無具體事證可以 證明係被告所為等語（見本院卷第25至29、39至43、126至1 28、197至198頁）。　　 　㈡經查： ⒈被告之友人江鋒輝於109年間因與網路直播主葉○○在網路直播 時發生糾紛，雙方相約於109年10月1日凌晨至南瑤宮談判， 被告於109年10月1日凌晨某時先搭乘其女友栢宜君所駕駛之 車牌號碼000-0000號白色福斯自用小客車，黃耀庭駕駛車牌 號碼000-0000號黑色CAMRY自用小客車、丙○○駕駛車牌號碼0 00-0000號白色ALTIS自用小客車、江振吉駕駛車牌號碼000- 0000號黑色賓士自用小客車、張茂勝駕駛車牌號碼000-0000 號黑色賓士自用小客車及楊曜壎駕駛車牌號碼000-0000號白 色賓士自用小客車自嘉義縣等地，沿國道1號前往彰化縣彰 化市，欲至南瑤宮赴約，其等先在國道1號彰化交流道口附 近聚集，被告並下車改坐黃耀庭所駕駛之車輛，被告北上赴 約途中另先撥打電話予葉○○之配偶賴○○，經葉○○告知而知悉 葉○○所駕駛之車輛型號及車牌號碼。之後葉○○、賴○○、告訴 人及其他不詳之人於同日凌晨4時許，亦分別駕駛或乘坐車 牌號碼000-0000號白色保時捷自用小客車、000-0000號白色 BMW號自用小客車及000-0000號白色BMW自小客車南下至彰化 縣彰化市，欲至南瑤宮赴約，其等亦先在彰化交流道附近集 合後駛離前往南瑤宮，黃耀庭等人所駕駛之車輛即集體在彰 化市區內駕車追逐葉○○等人之車輛，雙方車輛行經彰化市中 央路中央陸橋附近時，告訴人所駕駛之車牌號碼000-0000號 白色BMW自用小客車（下稱告訴人所駕駛之車輛）遭後方車 輛開槍射擊，其中1顆子彈穿透該車後方保險桿後卡在內鐵 。告訴人聽聞槍聲後急忙以電話向葉○○告知遭人駕車追逐及 開槍，葉○○等人遂約定分開行駛避免追擊，告訴人即往北( 彰化市方向且為南瑤宮所在地)方向逃逸，葉○○則駕車往南( 彰化縣花壇鄉)方向逃逸，並駛入彰化縣花壇鄉某汽車旅館 躲藏，被告等人在彰化縣花壇鄉中山路與中正路口聚集討論 後陸續離去等情，分別為被告所自承及不爭執（見偵2446卷 一第73、177至178頁、卷二第592頁；原審卷第147頁)，核 與證人即告訴人(見他3246卷第315至317頁)、葉○○(見偵244 6卷二第601至604頁)、賴○○（見偵2446卷二第601至604頁) 於偵查中具結證述情節均堪相符，並有刑事警察局110年2月 25日刑鑑字第1100013697號鑑定書（見偵2446卷二第555至5 56頁)、告訴人所駕駛之車輛採證照片（見偵2446卷一第37 頁，他3246卷第55至65頁)、葉○○直播譯文及擷圖（見偵244 6卷一第136至137頁，偵12094卷一第193頁，他3246卷第17 至21頁)、監視器畫面翻拍照片（見偵2446卷一第127至135 、247至255頁，他3246卷第23至53頁)、刑事警察局及彰化 分局偵查報告（見他3246卷第7至12、199至208、255至312 頁)、被告及葉○○等人所駕駛之車輛車籍資料（見偵2446卷 一第159、271頁，偵2446卷二第353頁，偵3363卷第181、18 3頁，他3246卷第157、159、161頁)、被告手機內與江鋒輝 之微信對話紀錄翻拍照片（見偵2446卷一第143至149頁)、 被告持用手機門號0000000000號之通訊紀錄及上網歷程（見 偵2446卷一第17至19、151至157頁)、江鋒輝持用手機門號0 000000000號之通訊紀錄及上網歷程（見偵2446卷一第9、21 頁)、車行紀錄（見他3246卷第139至145頁）附卷可稽)，此 部分事實，先堪認定。 ⒉又觀諸被告手機內與江鋒輝之微信對話紀錄翻拍照片，江鋒 輝於109年10月1日0時51分許稱：「老闆，我叫他們回來了 ，再來我親自處理，我上去，您安排，我帶隊」、被告於同 日2時9分許稱：「老闆現在約我們到西螺彰化南窯(瑤)宮我 叫小弟先過去了」等語（見偵2446卷一第147頁)，可認江鋒 輝一開始確有與被告同赴彰化南瑤宮談判之打算。參以，丙 ○○係因江鋒輝邀約而前往現場一情，已經丙○○於偵訊及原審 審理時具結證述明確（見偵2446卷二第366頁；原審卷第257 至258頁），惟嗣被告撥打微信電話給江鋒輝未獲回應，於 同日3時3分許又對江鋒輝稱：「機掰啊！電話都不接幹，幹 您娘人家要到彰化了啦!您娘揪好好了，機掰都不接電話」 、「我替你走，我自己來」等語（見偵2446卷一第149頁） ，足見黃耀庭、丙○○、栢宜君、江振吉、張茂勝、楊曜壎等 人確實係經被告、江鋒輝分別邀約，欲陪同其等至南瑤宮談 判。從而，被告否認邀約黃耀庭等人至南瑤宮談判，無非卸 責之詞，難以採信。 ⒊搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，坐於副駕駛座之人確實持槍射擊 告訴人所駕駛之車輛： 　⑴告訴人於偵查中具結證稱：109年10月1日開車至彰化市是因 為我朋友葉○○在直播上跟人吵架，葉○○打電話請我陪他一起 去跟人講事情，我們才會約在彰化交流道，我開000-0000號 車，該車是葉○○的，當天我們共3台車，到彰化交流道時對 方已經在彰化交流道了，我到彰化交流道後下車跟葉○○說叫 他自己去，我就開車走了，因為那邊那麼多人，我不知道他 們是誰，不想惹事，我開車離開後，葉○○也開車走，我們開 走後對方追上來，在交流道時沒看到誰拿槍，後來有人對我 的車開槍，我不知道哪台車上的人開槍，後面有3、4台車跟 著我，我聽到4聲槍響，事發隔2、3天我去洗車，洗車場的 人發現有孔，我才看到車子被子彈打到等語（見他3246卷第 315至317頁)，並經原審法院勘驗監視器畫面（見原審卷第3 88至390頁，勘驗結果詳附表)，可見搭乘黃耀庭所駕駛之車 輛，坐於副駕駛座之人確有於車輛行經彰化市中央路中央陸 橋途中將手伸出窗外，其手持黑色短槍，朝右前方指向之情 形；復觀諸監視器翻拍照片（見偵2446卷一第127至135、24 7至255頁；他3246卷第23至53頁)，顯示告訴人駕駛之車輛 後保險桿於行經彰化縣彰化市中央路中央陸橋西側尚無彈孔 ，然於行駛至該陸橋東側則已出現彈孔，足徵告訴人所駕駛 之車輛確於行經彰化市中央路中央陸橋經人持槍擊中其車輛 後保險桿，嗣告訴人於翌日委由保養廠技師拆下保險桿，取 出卡在內鐵之彈頭交給警方（見偵2446卷一第135、255頁) ，經警對告訴人所駕駛之車輛進行勘驗採證（見他3246卷第 55至65頁)，且將扣案彈頭送請刑事警察局進行鑑定，認該 彈頭確係銅包衣彈頭，有該局110年2月25日刑鑑字第110001 3697號鑑定書附卷可稽（見偵2446卷二第555至556頁)，由 上足認搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，坐於副駕駛座之人確實持 槍射擊告訴人所駕駛之車輛。 　⑵辯護意旨雖稱扣案彈頭為告訴人自行取出，取出過程未進行 錄影存證，且取出後並未立即進行證據保全，該彈孔是否由 該彈頭所造成，顯有可疑等語。查，告訴人於案發翌日委由 保養廠技師拆下保險桿，取出卡在內鐵之彈頭，惟未報案， 警方於109年11月4日在葉○○網路平臺直播網路巡邏時，發現 臉書暱稱「簡嘉邑」在該直播留言：「我對你開槍是事實、 就是我」、「你他媽的在南窯(瑤)宮所有一步(部)白色的車 子裡面全部都是槍我在那邊等你你又不管下車」等內容後， 調閱相關監視器比對，發覺本案槍擊之情，於109年11月6日 約談告訴人及採證，告訴人因怕惹事，未報案，亦未將取出 之彈頭交付警方，直至110年1月27日因另涉犯毒品案件遭羈 押，始將上開彈頭交付警方等情，有刑事警察局偵查報告暨 蒐證資料在卷可參（見他3246卷第7至65、199至208、263至 264頁；偵2446卷一第135頁），是告訴人雖於案發後近3個 月始將上開彈頭交付警方扣案，然警方已於案發後1個月左 右約談告訴人時，對告訴人遭槍擊之車輛進行勘驗採證（見 他3246卷第55至65頁)，嗣將扣案彈頭送請刑事警察局進行 鑑定，認該彈頭確係銅包衣彈頭（見偵2446卷二第555至556 頁)，已經本院認定如上，經比對警方勘驗採證照片（見他3 246卷第65頁)，與刑事警察局鑑定照片（見偵2446卷二第55 6頁)，可知告訴人遭槍擊之車輛後保險桿彈孔孔徑大小、形 狀均與扣案彈頭吻合，足證告訴人交付警方扣案之彈頭確係 其於案發時遭槍枝擊中而卡在保險桿內鐵之彈頭，告訴人駕 駛之車輛確實遭扣案彈頭擊中至明。故辯護意旨此部分指摘 ，與上開事證未合，不足採信。　 ⒋搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，坐於副駕駛座並持槍彈射擊告訴 人所駕駛之車輛3槍之人確係被告： 　⑴被告於偵查羈押訊問時供稱：我是搭自己的車到現場再改搭 黃耀庭的車，因為江鋒輝跟他有買賣糾紛，我本來要去處理 ，因為電話上一樣有爭執，就沒有要繼續談，江鋒輝當天未 到現場，是我帶頭，我開了3槍，對方口氣不太好，網路上 針對我們，我一時不爽就開槍，槍我隔天給江鋒輝，是非制 式的槍等語(見原審111年度聲羈字第22號刑事一般卷宗〈下 稱原審聲羈卷〉第43至47頁)；黃耀庭於原審羈押訊問時亦供 稱：當天是簡嘉邑要我開車去彰化，我開車下彰化交流道時 ，簡嘉邑才上車，簡嘉邑走過來看到對方的車子後就上我的 車，要我去追，我就聽到槍聲，我也不知道怎麼辦，槍聲很 近，應該是簡嘉邑，他坐副駕駛座，我只有聽到聲音，當天 帶頭的人是簡嘉邑，說追前面的車，追了不知道多久聽到窗 戶打開的聲音，應該開了3槍等語(見原審聲羈卷第26至29頁 )；又被告於案發後，於109年11月9日以其臉書名稱「簡嘉 邑」至葉○○直播平臺上留言「我對你開搶是事實」 、「就 是我」 、「00-0000-0000」、「你他媽的在南窯(瑤)宮所 有一步(部)白色的車子裡面全部都是槍我在那邊等你你又不 管（敢）下車」等語（見偵2446卷一第136至137頁），從而 ，被告嗣已自白其在彰化交流道附近改搭乘黃耀庭所駕駛之 車輛，並持槍枝射擊告訴人所駕駛之車輛之事實，經核與黃 耀庭上開證述情節相符，稽之，被告於案發後甚至登入葉○○ 直播間嗆聲表示案發當時確實係其持槍射擊告訴人車輛，故 綜合上開證據相互印證，可徵被告上開自白已有補強證據足 資佐證，堪認搭乘黃耀庭所駕駛之車輛，坐於副駕駛座，並 持槍枝及子彈射擊告訴人所駕駛之車輛3槍之人確係被告至 明。 　⑵至被告雖改口辯稱其係因擔心遭羈押，始於羈押訊問時坦承 持槍射擊告訴人之事實云云（見原審卷第427至428頁)，辯 護意旨亦稱被告係因得到交保機會而供述是自己開槍等語； 黃耀庭嗣亦改口否認上開證述，供稱其亦係恐遭羈押，始於 羈押訊問時證述持槍射擊告訴人所駕駛之車輛之人應係被告 云云(原審卷第254頁)。查，被告於111年1月27日偵訊，檢 察官聲請羈押前即供稱：江鋒輝沒到彰化，江鋒輝就說他要 去，我怎麼知道他後來不想帶。我不知道他後來沒去，我一 直以為他搭黃耀庭的車，我是到隔天才知道他沒去等語（見 偵2446卷一第180頁），是被告於檢察官諭知向原審法院聲 請羈押前即坦認江鋒輝當日並未到彰化赴約談判乙情屬實。 又趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰，乃基本人性，且被告涉 嫌違反組織犯罪防制條例第3條前段之發起犯罪組織、槍砲 彈藥刀械管制條例第7條第4項、同條例第12條第4項未經許 可持有具殺傷力之手槍及子彈、刑法第271條第2項、第1項 之殺人未遂及同法第305條之恐嚇危害安全等罪嫌，為檢警 調查、偵查，除刑法恐嚇危害安全罪外，其餘各罪之法定刑 均重，此自被告於警詢之初甚且供稱：我於109年10月1日晚 上在家中喝酒，上網看到朋友傳送直播主的連結，進去看到 直播主一直在嗆江鋒輝，該直播主與江鋒輝就約在彰化市南 瑤宮要輸嬴，我叫江鋒輝不要理他，我擔心江鋒輝會與對方 發生衝突，我就叫我女朋友栢宜君開車載我去彰化市，當時 到彰化市下交流道的時候，江鋒輝LINE跟我說已經沒有事了 ，可以解散，我當時沒有與江鋒輝的人及他們所駕駛的車輛 碰面，也沒有見到直播主的車輛，然後我下彰化交流道後往 彰化市行駛一小段路之後，我就回頭回嘉義縣云云（見偵24 46卷一第63頁），可知其雖坦認因江鋒輝與網路直播主發生 糾紛，江鋒輝與對方相約南瑤宮談判，其自嘉義北上彰化， 惟否認曾見到談判雙方人馬即返回嘉義，亟力撇清本案犯罪 嫌疑一情可證。衡情，苟非被告確有持槍射擊告訴人所駕駛 之車輛之事實，被告豈有僅因避免遭羈押即自白持槍射擊告 訴人，令己背負莫須有之重刑之理，復無於案發後再至葉○○ 直播平臺嗆聲表示案發當天係其持槍射擊告訴人車輛之理。 另黃耀庭與被告乃表兄弟關係，此據被告（見偵2446卷一第 68頁）及黃耀庭（見偵2446卷一第293頁；原審卷第247至24 8頁）供述屬實，反之，黃耀庭與江鋒輝並無親戚關係，僅 係認識2、3年之朋友關係，則黃耀庭豈有僅因避免自己遭羈 押即虛偽證述持槍射擊告訴人所駕駛之車輛之人應係被告， 令被告背負莫須有之重刑之理。從而，被告及黃耀庭嗣分別 否認上開自白、證述之真實性，被告復空言辯稱其係代江鋒 輝在葉○○直播平臺上留言嗆聲表示持槍射擊告訴人所駕駛之 車輛及葉○○表示他們的車輛已經到彰化，他們的車上槍枝一 堆，其始回嗆「你他媽的在南窯(瑤)宮所有一步(部)白色的 車子裡面全部都是槍我在那邊等你你又不管（敢）下車」云 云（見偵2446卷一第74至75頁），皆非可採。 　⑶被告及其辯護人雖均稱案發當天江鋒輝亦有搭乘黃耀庭所駕 駛之車輛到現場，持槍彈射擊告訴人所駕駛之車輛之人係江 鋒輝等語。惟： 　①葉○○於偵查中具結證稱：109年10月1日我們跟江鋒輝及簡嘉 邑約在彰化市談判，是我跟簡嘉邑對話時決定約在彰化南瑤 宮，在高速公路上時我們都在視訊，到臺中時簡嘉邑才說要 講和，所以簡嘉邑跟我要車牌跟車型，後來我就到交流道等 丁○○，我有下車，但是當時我不知道簡嘉邑他們在另一個轉 角那邊等，我跟丁○○離開交流道要去南瑤宮時，看到彰化交 流道下有一群車追上來，我本來還不知道那是簡嘉邑他們的 車，開槍的事情是有另外一個朋友打電話跟我講，當時我開 第一台，丁○○跟在我後面，我下交流道後往右邊開，我不確 定丁○○是不是往左開，我一直開，後來躲到花壇的某間汽車 旅館去，他們就沒尾隨來，當天我還在臺北時有與江鋒輝通 話，江鋒輝打電話罵我太太後就換簡嘉邑聽電話，我們互相 嗆聲之後才約說要去南瑤宮，因為他人在嘉義，我在臺北， 所以就約彰化等語（見偵2446卷二第601至604頁)；於原審 審理時證稱：我在中和直播，那時我的服務電話是我太太的 電話，他打電話來幹醮我太太半小時，我太太出來就哭了， 我就揪他吵架，我跟江鋒輝通話的同時，在開車行駛當中， 簡嘉邑有插來說這件事情大家誤會一場，也沒有什麼事情， 簡嘉邑應該在江鋒輝旁邊，他們說他們在嘉義，我答應講和 ，約在南瑤宮，電話裡有講車牌0000、車型，可是過去就被 人開槍，這些人包括簡嘉邑我都不認識，簡嘉邑說他開瑪莎 拉蒂，但那天我也沒看到瑪莎拉蒂，我沒辦法確認江鋒輝有 無去彰化，我大約開到臺中後，接近彰化才沒有繼續跟江鋒 輝聯繫，因為簡嘉邑說要講和，我答應就沒有聯繫了，被開 槍完之後，我有再跟江鋒輝聯繫，我直播幹醮他，江鋒輝回 嗆，我沒有問江鋒輝開槍的經過，我有看到簡嘉邑來我這裡 留言開槍的事情，我沒有特別問，因為我認為他們是同一夥 人，我認為不是簡嘉邑開槍，因為我當天沒有看到瑪莎拉蒂 ，當時路過看到一些年輕人也沒看到簡嘉邑，我看過簡嘉邑 FB照片，我後來才知道那些年輕人和簡嘉邑他們一夥，當天 我打給丁○○，丁○○他們有2台車，我只認識丁○○，我太太坐 我的車，約在南瑤宮是我跟簡嘉邑約的，南瑤宮的位置是簡 嘉邑跟我說的，我說好，江鋒輝也說好，視訊中他們人沒有 出現，我只聽到聲音等語（見原審卷第397至408頁)，並互 核賴○○於偵查中具結證稱：109年10月1日我們跟江鋒輝及簡 嘉邑約在彰化市談判，是丁○○打電話來說有人開槍的沒錯， 我有用我的電話跟簡嘉邑通話，當時沒有跟簡嘉邑約在哪碰 面，後來是葉○○把電話拿去講等語（見偵2446卷二第601至6 04頁)，另比對江鋒輝手機門號0000000000號通聯紀錄(見偵 2446卷一第9頁)、被告手機門號0000000000號通聯紀錄（見 偵2446卷一第151至157頁)，可見江鋒輝僅於109年9月30日 有與賴○○之通話紀錄，然於109年10月1日凌晨0時許至4時則 改由被告與賴○○為多次通話聯繫，足徵本案雖係江鋒輝與葉 ○○互有齟齬，案發前一日江鋒輝並有打電話給賴○○進行辱罵 之情，然嗣後與葉○○、賴○○相約南瑤宮、探詢葉○○駕駛車輛 之車輛資訊，並持續以電話聯繫之人均係被告，可證主導本 案於南瑤宮談判之人確係被告無訛。 　②復觀諸被告手機內與江鋒輝之微信對話紀錄翻拍照片，江鋒 輝於109年10月1日0時51分許稱：「老闆，我叫他們回來了 ，再來我親自處理，我上去，您安排，我帶隊」、被告於同 日2時9分許稱：「老闆現在約我們到西螺彰化南瑤宮我叫小 弟先過去了」等語（見偵2446卷一第147頁)，可認江鋒輝一 開始確有與被告同赴彰化南瑤宮談判之打算，然嗣被告撥打 微信電話給江鋒輝未獲回應，於同日3時3分許又對江鋒輝稱 ：「機掰啊！電話都不接幹，幹您娘人家要到彰化了啦!您 娘揪好好了，機掰都不接電話」、「我替你走，我自己來」 （見偵2446卷一第149頁），足徵江鋒輝因故退縮，改變心 意，已無意前往南瑤宮赴約，並拒接被告電話，被告因而對 江鋒輝不滿，然葉○○人馬及其邀約陪同赴約之小弟均已趕往 赴約，遂氣憤表示由其代江鋒輝前往赴約，處理江鋒輝與葉 ○○之糾紛。是辯護意旨徒以被告並非與葉○○發生糾紛之人， 並無開槍枝動機等語，與上開事證有違，即非可採。又參諸 江鋒輝手機門號0000000000號之通訊紀錄及上開與被告之對 話紀錄（見偵2446卷一第9、147至149頁)，江鋒輝最後係於 109年10月1日0時51分許與被告聯繫，直至案發後之同日8時 16分許始再與被告聯繫，亦未見案發時間江鋒輝通信基地台 位置有於彰化之紀錄；再稽以，被告於案發後，甚至登入葉 ○○直播間嗆聲「我對你開搶是事實」 、「就是我」 、「00 -0000-0000」、「你他媽的在南窯(瑤)宮所有一步(部)白色 的車子裡面全部都是槍我在那邊等你你又不管（敢）下車」 等語（見偵2446卷一第136至137頁），表示案發當時確實係 其持槍射擊告訴人所駕駛之車輛，已經本院認定如上，由上 足徵江鋒輝於案發當日確實未到彰化與被告等人集合，係被 告代江鋒輝赴約灼然甚明。至被告及辯護人雖稱江鋒輝有多 支手機，當時係使用其他手機，因此上開手機通聯紀錄查無 其至彰化之紀錄等語。查，如前所敘，江鋒輝於109年10月1 日0時51分許向被告稱：「老闆，我叫他們回來了，再來我 親自處理，我上去，您安排，我帶隊」、被告於同日2時9分 許稱：「老闆現在約我們到西螺彰化南瑤宮我叫小弟先過去 了」等語（見偵2446卷一第147頁)，對照江鋒輝手機門號00 00000000號通聯紀錄109年9月30日20時10分後至翌日8時23 分前，該期間並無通聯或上網紀錄，可見江鋒輝於109年10 月1日0時51分許與被告上開通訊即非使用手機門號00000000 00號，依此固堪認江鋒輝確實非僅持有手機門號0000000000 號，尚有其他手機門號與被告通訊情形；另證人即江鋒輝女 友蘇○○（下逕稱其名）、丙○○均於原審審理時皆證述江鋒輝 持有2支以上手機一情明確（見原審卷第260、267頁），亦 堪認江鋒輝持有多支手機。惟觀諸江鋒輝手機門號00000000 00號通聯紀錄，可見江鋒輝於109年9月30日係使用該手機與 賴○○聯繫，且該手機於109年9月30日20時10分前、109年10 月1日8時23分後均有於嘉義之行動上網及通話紀錄，且使用 極為頻繁（見偵2446卷一第9頁），另被告於談判前，使用 上開不明手機門號與被告談論與葉○○相約談判一事，足見上 開2手機門號應係江鋒輝於案發前後所頻繁使用之手機，殊 難想像江鋒輝如有前往南瑤宮談判時會刻意不攜帶原本與葉 ○○及被告聯繫談判一事之上開2支手機，而改攜帶其他手機 之理。況被告及辯護人就此部分辯解亦不能提供事證以實其 說或指出證明之方法供原審及本院調查，尚難徒憑空言稱江 鋒輝於案發時係攜帶他支手機隨行，據為有利於被告之認定 。 　③辯護意旨復以黃耀庭於原審審理時證稱：案發當天我有開黑 色Camry從嘉義到彰化，江鋒輝半夜打電話給我叫我載他去 彰化，忘記用什麼打給我，也不知道為何是叫我，我載江鋒 輝到彰化交流道下面，有看到其他5台車子，我也不知道要 幹麻，好像江鋒輝跟別人有糾紛，其他車子是誰我不清楚， 簡嘉邑在交流道那裡上我的車子後座，後來有追車，江鋒輝 說是對方的車子，我就追上去了，江鋒輝坐在副駕駛座，我 有聽到有人開槍，應該是副駕，我開得比較快，沒有看到是 誰開槍的，應該不可能是簡嘉邑云云（見原審卷第247至255 頁)；丙○○於原審審理時證稱：江鋒輝打微信給我叫我到彰 化交流道，沒有說要幹麻，我抵達時停在一台黑色TOYOT甲 的車子後面，江鋒輝已經到了坐在黑色TOYOT甲的車子上， 他有開車門，好像要下車，當時我看有人有開門，我看那個 眼神好像是江鋒輝，因為我之前有跟過他，很熟悉的感覺， 我抵達後沒有與江鋒輝聯絡，江鋒輝有2支手機，我沒有看 到簡嘉邑上黑色TOYOT甲的車子，我不知道是誰開槍，全部 人我只認識江鋒輝云云（見原審卷第256至263頁)；蘇○○於 原審審理時證稱：我與江鋒輝是住在一起的男女朋友，在嘉 義市興美六路同居，我知道他跟直播主吵架，因為他半夜時 常與直播主在手機內吵架，我只知道當時他跟人家吵架，半 夜跟我說他叫年輕人來載他，因為他要去彰化處理一些事情 ，他做事情我是不問的，當時我睡了，但是江鋒輝要出門會 跟我說，我不知道是誰來載他，江鋒輝應該有3、4支電話， 我想不起來江鋒輝說要去彰化是何時的事情，當時我跟他在 一起，他僅有跟這個直播主吵架，對這件事情我是真的很模 糊，但現在我看到這個案子我想起來確實當時有半夜要叫「 少年仔」去載他去彰化，我記得江鋒輝當天凌晨回來，江鋒 輝手機都是蘋果，門號我都不知道，我跟江鋒輝在一起大約 1年多快2年，一直到他死亡，他是自殺云云（見原審卷第26 4至268頁)，主張江鋒輝案發當日確有到現場，本案確係江 鋒輝持槍射擊告訴人所駕駛之車輛等語。然查： 　❶黃耀庭於111年1月26日警詢之初供稱：江鋒輝於案發前向其 借用車輛，後來其聽聞江鋒輝與葉○○發生糾紛，相約見面， 其友人「小凱」當日開車搭載其過去現場，但其到現場，江 鋒輝與對方已講完結束云云（見偵2446卷一第201頁）；嗣 於111年1月27日第二次警詢改口供稱：109年10月1日案發時 ，是江鋒輝請我開車載他去彰化縣彰化市，他說要跟人家吵 架，因為當時他有喝酒，我當時就依他要求，從嘉義市市區 某地去載他，行經國一高速公路，當時我以為是普通吵架輸 贏，我不知道他身上有帶槍，更不知道他會開槍，不然我也 不敢載他去，當時我們到達交流道的時候，江鋒輝就要我停 路邊，應該是在等江鋒輝所約的其他友人，過沒多久，我方 大約已經聚集5、6台車，人數我不清楚，因為當時大家都沒 有下車，而此時江鋒輝就突然跟我說前方的3台車應該是對 方的車，而對方應該是因為我方車輛、人數比較多，所以應 該嚇到就先開車走，江鋒輝就要我追上去，所以我就第一台 先追上去，但就在追到一個路口的時候，江鋒輝就突然拉下 窗戶，並手持1把手槍，在我駕車的時候向對方射擊，我當 時聽到槍聲有稍微減數，但江鋒輝還是要我追上去，經過一 陣追逐，因為對方開的比較快，我漸漸追不上，之後就不追 逐，而江鋒輝就指示我載他去彰化某個地方並讓他下車，然 後要我回家，我就自己駕車回家了云云（見偵2446卷一第20 8頁），於同日偵訊亦為相同之證述，並均坦承初次警詢所 述不實在等語（見偵2446卷一第207、291頁），足見黃耀庭 已有虛偽陳述之不可信情形，且黃耀庭於偵訊時對於被告是 否在彰化交流道下車及是否在該處改搭乘其車輛，此與案情 重要關係等節，竟稱：我不知道，我真的忘記了云云（見偵 2446卷一第293至294頁），顯然對於被告涉案情節有避重就 輕情形，然其卻於原審審理時一改其於偵查中羈押訊問時所 供持槍射擊告訴人所駕駛之車輛之人應為被告之證詞，而證 述江鋒輝搭乘其車輛至現場欲與葉○○談判，被告在彰化交流 道改搭乘其車輛，坐於後座，持槍射擊告訴人車輛之人應係 江鋒輝，應該不是被告云云，其證述憑信性已然不足，自有 嚴重瑕疵。稽之，江鋒輝居住嘉義，有刑事警察局偵查報告 在卷可考（見他3246卷第255頁），僅因與葉○○發生糾紛， 雙方相約至南瑤宮談判，並無居住彰化情形，則黃耀庭於第 二次警詢及偵訊均供稱江鋒輝持槍射擊告訴人車輛後，指示 黃耀庭將其載至彰化市某處下車一節，實有違常情。衡以， 如前所敘，黃耀庭與被告乃表兄弟關係，其與江鋒輝並無親 戚關係，僅係認識2、3年之朋友關係，且與被告利害關係相 反之關鍵性證人江鋒輝已亡故，若將本案犯行推諉卸責於江 鋒輝，江鋒輝無法反駁，江鋒輝亦不會遭受刑事訴追處罰， 尚能助被告脫免刑責，黃耀庭因而較無心理顧慮，於此情況 下為被告有利證言之可能性自然較高，甚且，苟非被告確有 持槍射擊告訴人之事實，黃耀庭豈有僅因避免自己遭羈押， 即於偵訊羈押訊問時虛偽供述持槍射擊告訴人所駕駛之車輛 之人應係被告，令被告背負莫須有之重刑之理，此適可證黃 耀庭於偵訊羈押訊問時之供述憑信性較高，復無與卷內事證 矛盾之瑕疵，自較為可採。從而，黃耀庭於初次警詢、偵訊 及原審審理時上開有利於被告之供述或證述既有上開瑕疵， 且有迴護被告之合理動機存在，均難以採信。 　❷丙○○固於警詢、偵訊及原審審理時均一致供述或證述其因江 鋒輝邀約而前往彰化交流道與江鋒輝會合，江鋒輝欲與葉○○ 相約在南瑤宮談判，江鋒輝方車輛追逐葉○○方車輛，江鋒輝 坐於黃耀庭所駕駛之黑色車輛，江鋒輝確實有到現場，沒注 意被告是否到現場，江鋒輝事後有向其坦承案發當天係其開 槍云云（見偵2446卷二第303至304、308至313、365至368頁 ；原審卷第256至263頁），惟其於111年1月26、27日警詢均 供稱其當日抵達彰化交流道後，將車輛停在江鋒輝所搭乘之 黑色國產自小客車後方（按：即黃耀庭所駕駛之車輛），接 著江鋒輝撥打電話要求其在車上等待，其並未下車，後來我 聽到有人大喊對方的車在前面，其即跟隨前方車輛追逐對方 車輛云云，並未提及江鋒輝有自黃耀庭所駕駛之車輛下車情 形（見偵2446卷二第303至304、308至313頁），惟其於偵訊 卻供稱：我有看到江鋒輝有從黑色國產自小客車副駕駛下來 ，在講電話云云（見偵2446卷二第366頁），前後供述不一 ，已非無瑕疵可指；又其上開所述江鋒輝在現場撥打電話予 其，指示其在車上等待，並見江鋒輝下車講電話一節，與其 於原審審理時證稱：我抵達後沒有與江鋒輝聯絡云云（見原 審卷第260頁），及黃耀庭偵訊證稱：我沒看到江鋒輝有帶 手機云云，均相互歧異；再者，衡情，依丙○○所述，可知其 係深夜接獲江鋒輝電話邀約而前往彰化交流道與江鋒輝會合 ，江鋒輝欲與葉○○相約在南瑤宮談判，江鋒輝方車輛並追逐 葉○○方車輛，事後江鋒輝並告知當天係其開槍射擊對方車輛 ，足見雙方衝突非同小可，丙○○對於案發當天之經過印象自 當深刻，其於原審審理交互詰問，檢辯雙方欲釐清江鋒輝是 否前往南瑤宮赴約，此一重要爭點時，丙○○卻證述稱：「（ 問：是否是江鋒輝開門？）有人有開門，我看那個眼神好像 是江鋒輝，因為我之前有跟過他，很熟悉的感覺。」、「（ 問：你如何確定那是江鋒輝？）他叫我去的，他怎麼可能不 去。」、「（問：你看到江鋒輝坐在黑色TOYOT甲的副駕駛 座，是否能確定？）我有與江鋒輝對到眼，所以我才會跟上 去。」云云（見原審卷第260頁），顯然並不甚肯定坐於黃 耀庭車輛上之人是否係江鋒輝，僅依憑眼神熟悉及其當天因 江鋒輝邀約而前往現場，故推論江鋒輝理應至現場，實有違 常情。衡以，與被告利害關係相反之關鍵性證人江鋒輝已亡 故，若將本案犯行推諉卸責於江鋒輝，江鋒輝無法反駁，江 鋒輝亦不會遭受刑事訴追處罰，尚能助被告脫免刑責，丙○○ 因而較無心理顧慮，於此情況下，為被告有利證言之可能性 自然較高。從而，丙○○上開有利於被告之供述或證述既有上 開瑕疵，且有迴護被告之合理動機存在，亦難憑採。 　❸蘇○○雖於原審審理時證稱案發當時江鋒輝半夜與直播主吵架 ，叫年輕人來載他去彰化處理該糾紛，直至凌晨始返家云云 ，惟其一開始係證稱：江鋒輝半夜「時常」與直播主在手機 內吵架，他好像有跟他買東西，但是有糾紛之類的云云，其 係謂江鋒輝經常與直播主吵架，嗣始改口證稱：其只知道江 鋒輝與本案之直播主吵架而已云云稱（見原審卷第265頁） ，前後供述已有不一情形，已非無瑕疵；且其所述當時其與 江鋒輝同居在嘉義市興美六路，年輕人來載他出門一節，與 黃耀庭於原審審理時證述其係前往江鋒輝位於嘉義縣朴子市 搭載江鋒輝一節（見原審卷第248頁）不符；衡以，與被告 利害關係相反之關鍵性證人江鋒輝已亡故，若將本案犯行推 諉卸責於江鋒輝，江鋒輝無法反駁，江鋒輝亦不會遭受刑事 訴追處罰，尚能助被告脫免刑責，蘇○○因而較無心理顧慮， 於此情況下，為被告有利證言之可能性自然較高。從而，蘇 ○○上開有利於被告之供述或證述既有上開瑕疵，且有迴護被 告之合理動機存在，亦不足採信。 　④至辯護意旨以楊曜壎證稱江鋒輝有前往彰化，當時江鋒輝就 坐在黑色車輛，坐於副駕駛座，主張本案非被告持槍射擊告 訴人車輛等語。惟卷內並無楊曜壎之證述內容，而楊曜壎因 基於偽證之犯意，於112年8月15日9時40分許，以證人之身 分在彰化地檢署接受檢察官訊問，為能與被告已遭起訴之前 案辯詞一致，在具結後偽證稱：109年10月1日是江鋒輝找伊 去彰化市，到彰化市後江鋒輝有到場，在一台黑色CAMRY車 子(即黃耀庭所駕駛車輛)上，伊不認識簡嘉邑等語，就與案 情有重要關係之事項為虛偽證述，足生損害於國家司法權之 正確行使，其所犯偽證罪已經臺灣彰化地方法院以112年度 訴字第784號判決判處罪刑，被告就刑之一部聲明上訴後， 再經本院以113年度上訴字第584號判決撤銷量刑，改判有期 徒刑5月確定，此有上開判決附卷可參，辯護意旨此部分指 摘，無足憑採。 　⑤辯護意旨另以葉○○於原審審理時證述雙方相約在南瑤宮談判 後，其自新北南下，一路以視訊方式和江鋒輝聯繫，直至臺 中接近彰化時，始未聯繫，此情境特殊，葉○○應無記憶錯誤 之理，而臺中距離彰化約10分鐘車程，是葉○○與江鋒輝是一 直視訊到其下交流道前10分鐘，可見江鋒輝確實至現場赴約 ，原審認定江鋒輝嗣決定不北上赴約有違誤等語。惟葉○○於 原審審理時證稱：「（問：案發當天，你於事發前是否有與 何人聯絡？如有，請描述過程。）我在直播時，江鋒輝有挑 釁的行為，後來他打電話到我公司，剛好是我老婆接電話， 他對我老婆幹醮了半小時，我約他在彰化南瑤宮吵架。」、 「（問：你中間是否有與簡嘉邑視訊講和？）他有說這件事 情是大家誤會一場，也沒有什麼事情，他有插進來說這句話 。」、「（問：插這句話的意思是指你與江鋒輝通話的同時 ，簡嘉邑也在旁邊，還是簡嘉邑另外打一通電話？）簡嘉邑 應該也在旁邊，他們說他們在嘉義。」、「（問：…為何後 來會講到要約在南瑤宮？）本來要吵架，簡嘉邑說『沒有那 麼嚴重，大家講講就好了，我想說簡嘉邑有誠意，我說『好』 。」、「（問：你的意思是指本來是要約吵架，但是簡嘉邑 出來講話後，你就說改成見面講和？）對。」、「（問：你 同時在那一通電話中說你的車牌、車型？）對。」、「（問 ：你是與江鋒輝吵架？）對。」、「（問：你們是吵完架直 接約見面，還是隔了好幾天？）沒有，直接約吵架。」、「 （問：你是否可以確認吵架的對象是江鋒輝？）對，他幹醮 我老婆半小時。」、「（問：是透過視訊的方式？）沒有， 我在中和直播，那時我的服務電話是我老婆的電話，他打電 話來幹醮我老婆半小時，我老婆出來就哭了，我就揪他了。 」、「（問：你們馬上約去彰化見面嗎？）對，我聯絡小班 ，小班住彰化。」、「（問：所以你可以確認是同一天吵架 ，吵完就去南瑤宮嗎？）對，同一天。」、「（問：你在路 上還有與江鋒輝聯繫？）對。」、「（問：然後你們約在南 瑤宮？）對。」、「（問：根據剛剛勘驗的影片，你們是4 點多抵達彰化，你跟江鋒輝聯繫到何時？）那時簡嘉邑出來 說話後，就沒有再聯繫了。」、「因為簡嘉邑說要講和，我 答應後就沒有聯繫了。」、「（問：到臺中時是半小時還是 40分鐘？）因為我那時還有跟他們視訊，那時簡嘉邑有出來 講一段話，我說好，我們一樣約南瑤宮講和，我就掛斷了。 」等語（見原審卷第398至403、407頁），堪認葉○○於109年 9月30日與江鋒輝發生直播糾紛，2人立即相約談判，嗣因被 告於電話中表示誤會一場，欲談和，遂相約至南瑤宮談和， 雙方相約至南瑤宮談和後，並在同一通電話中告知被告其所 駕駛之車輛訊息，葉○○即未再與江鋒輝或被告聯繫一情，足 見葉○○最後聯繫者乃被告，並非江鋒輝。又葉○○雖於偵訊及 於原審審理時均證稱其與江鋒輝、被告以視訊聯繫等語，惟 其於原審審理時證稱：我與簡嘉邑、江鋒輝在視訊中只聽到 聲音，人沒有出現等語（見原審卷第408頁），可認葉○○係 以通話方式與被告、江鋒輝聯繫談判或講和一事。另葉○○雖 證稱：我在路上還有與江鋒輝聯繫，開到臺中，快接近彰化 才沒有與江鋒輝聯繫等語（見原審卷第402至403頁），然被 告最後聯繫之人為被告，對照被告持用之0000000000號手機 門號通信紀錄，可知本案於109年10月1日4時13分許槍擊前 （見附表），被告最後與葉○○（撥打賴○○名義之電話）聯繫 時間點係在109年10月1日1時57分許（見偵2446卷一第151頁 ），二者相距2小時餘，而葉○○居住之新北市中和區距離彰 化縣車程，於凌晨車流量小之情況下，不到2小時左右應可 抵達，葉○○於原審審理時亦證稱：我從中和出發到彰化交流 道大概1小時多等語（見原審卷第406頁），則葉○○與被告於 109年10月1日1時57分許最後聯繫時，其人應仍在中和，顯 見葉○○於原審審理時證述其直至臺中接近彰化始未與江鋒輝 或被告聯繫，及於偵訊時證述到臺中時被告才說要講和等節 （見偵2446卷一第602頁），均係記憶有誤。準此，自難以 葉○○記憶有誤之上開證述據為有利被告之認定。至葉○○雖證 述在現場並未看到被告等語（見原審卷第404至405頁），然 被告確實先搭乘栢宜君所駕駛之車輛到彰化交流道，再改搭 乘黃耀庭所駕駛之車輛，此據被告自承於前，則葉○○證述未 在現場看到被告，或因其本與被告不認識，無法辨明被告面 貌，或因葉○○等人車輛在彰化交流道附近集合，之後出發前 往南瑤宮，隨即遭被告等人車輛追逐，並遭槍擊，事發突然 ，且情況危急，因而未注意被告當時行蹤，均與常情無違， 自難憑葉○○證述未在現場看到被告，據以推論被告非持槍射 擊告訴人車輛之人。 　⒌被告持槍彈射擊告訴人所駕駛之車輛，其所持有之槍彈均具 殺傷力，該槍枝乃槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定其 他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝： 　⑴槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝種類大致有火藥動力式槍 枝、氣體動力式槍枝及以橡皮或氣體發射（金屬）箭（頭） 之槍枝之分。而我國關於槍枝殺傷力之鑑定方法，有「檢視 法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」3種，其中「檢視 法」目的係檢視、辨別槍枝種類、結構、名稱及製造等情形 ，「性能檢驗法」目的係分別檢測槍枝是否具殺傷力、是否 可供發射適用彈丸，關於火藥動力式槍枝則檢測槍枝之機械 結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、 扳機、擊錘及撞針等機械運作情形，若其結構、功能完整良 好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈 、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力，上情為本院於 司法審判職務所知悉。本案固未扣得槍枝及子彈，惟該槍枝 既能擊發子彈，且子彈猶能射穿告訴人車輛後保險桿，並將 保險桿內鐵擊歪，此有採證照片在卷足佐（見他3246卷第57 至63頁），而告訴人所駕駛之車輛為2015年出廠、BMW廠牌 之車輛，此有該車車籍資料在卷可參（見他3246卷第159頁 ），其保險桿及內鐵均屬堅硬強韌材質，可見槍擊該車輛所 使用之槍枝之結構、功能完整良好，且擊發功能正常，可供 擊適用子彈使用，始能擊發子彈，並擊中告訴人車輛，射穿 該車輛保險桿，遺留扣案彈頭在該車輛之保險桿內鐵。依此 ，堪認該槍枝及子彈均具殺傷力。 　⑵公訴意旨雖認被告所持有之槍枝乃具殺傷力之手槍，屬槍砲 彈藥刀械管制條例第7條所定之槍枝（見起訴書第1、9頁犯 罪事實欄一及所犯法條欄之記載）。關於具殺傷力之違法槍 砲，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「指制 式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、 自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉 槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲。」，又同條例第7條、第8條，已依槍枝種類 、性能等之不同，定有異其罪名及處罰之規定，其第7條乃 以殺傷力較強之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍 、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍等為規範對象，處以較 重之刑，至其第8條則規範殺傷力較弱之鋼筆槍、瓦斯槍、 麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射 金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲，而處以較前者為輕之刑罰 。查，被告持槍射擊告訴人所駕駛之車輛，雖經本院認定該 槍枝具殺傷力於前，惟本案並未扣得該槍枝，僅扣得擊發後 之彈頭，該彈頭經鑑定係銅包衣彈頭，然擊發該子彈之槍枝 其殺傷力之程度究屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條所定殺傷 力較強之機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、 馬槍、手槍，抑或屬同條例第8條所定殺傷力較弱之鋼筆槍 、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定 其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲，尚無從依扣案 之彈頭鑑定結果逕予認定，公訴人所舉之各項直接、間接證 據，仍無從證明屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條所定殺傷力 較強之槍枝種類，其逕予認定屬該條之手槍，難認有據，此 部分容非無疑，基於罪證有疑、利於被告原則，應作有利被 告之認定。從而，依卷內證據僅足認被告所持有之槍枝乃槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定其他可發射金屬或子彈 具殺傷力之槍枝。　　 ㈢綜上，被告所辯及辯護意旨所稱各節，均與上開事證未合， 皆無可採，被告確係持可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈對 告訴人所駕駛之車輛開槍之人，故本案事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。 二、論罪部分： ㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法 寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪刑、同條例第12條第4項 之未經許可持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。 公訴意旨就被告持有槍枝部分認係成立槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪嫌，然此部分無 從證明，已經本院認定如上，公訴意旨所認容有未當，惟其 基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條予以審理。至本院 雖未告知此部分罪名，惟按起訴書記載之犯罪事實係法院審 判之對象，並為被告防禦準備之範圍。為保障被告訴訟防禦 權之行使，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條、第288 條第3項、第288條之1及第289條第1項分別定有被告受犯罪 事實之告知、辯明犯罪嫌疑及辯論犯罪有無等程序上權利。 即法院就起訴效力所及（擴張）之犯罪事實或變更起訴法條 之同一性事實，亦應踐行上開告知、調查證據、訊問（辯明 ）及辯論之程序，始得為有罪之判決。法院雖未完全踐行上 揭程序，如實質上並不妨礙被告在訴訟上之防禦權（例如， 實質上已進行調查、辯論，僅漏未告知該部分犯罪事實；或 已踐行告知程序，並進行調查證據及辯論，僅漏未訊問該部 分犯罪事實），則僅屬訴訟程序違背法令，因於判決結果並 無影響，自不得執為第三審上訴之理由（最高法院110年度 台上字第98號判決意旨參照）。本案起訴書之犯罪事實及本 院所認定被告所持有之槍枝均係其持之射擊告訴人所駕駛之 車輛者，二者並無不同，僅該槍枝殺傷力強弱之差異，且本 院於審理時已就被訴事實訊問被告（見本院卷第193至195頁 ），並賦予被告及辯護人就本案犯行充分辯論之機會，當無 礙其防禦權之行使，故縱漏未諭知此部分罪名，於判決結果 亦無影響。另公訴意旨雖未就被告所犯刑法第305條恐嚇危 害安全罪部分提起公訴，惟此部分經本院審理後，認與被告 所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪，具有想 像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經本院審 判中告知此部分罪名（見本院卷第110、164、182頁），已 無礙被告防禦權之行使，自應併予審究。至原審雖漏未諭知 此部分罪名（見原審卷第128、243、384頁），惟起訴書犯 罪事實欄已敘明被告持槍射擊告訴人所駕駛之車輛，告訴人 駕駛車輛開槍並致其中1子彈穿透車輛後方保險桿後卡在內 鐵之事實，並賦予被告及辯護人就本案犯行充分辯論之機會 ，揆諸上開說明，當無礙其防禦權之行使，故原審未踐行變 更罪名告知程序，雖有微疵，然已經本院踐行變更罪名告知 程序，自已補正該程序瑕疵。 ㈡按未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續， 亦即一經持有槍、彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持 有行為終了時為止；故持有行為繼續中，法律縱有變更，其 行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比 較新舊法之問題（最高法院99年度台上字第5639號判決意旨 參照）。被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈， 其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時為止，僅 論以單純一罪。被告於本案案發109年10月1日前之不詳時間 持有本案槍枝，嗣為警查獲，雖被告否認犯罪，無法查知被 告持有本案槍彈之確切時間，而槍砲彈藥刀械管制條例關於 未經許可持有具殺傷力之槍枝部分於109年6月10日修正公布 ，同年月12日施行，其第4條、第7條至第8條均增加「制式 或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條 例第7條、第8條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概 分別依該條例第7條、第8條規定處罰，故縱被告係於該法修 正前持有本案槍枝，既然被告持有行為至少繼續至案發之時 ，其行為終了時新法已施行，本案應直接適用新法，自無比 較新舊法適用之問題，附此敘明。 ㈢按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合 犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。又按 行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密 實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地 ，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪 目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公 平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感 情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認 此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若 原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立 之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而 應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年台上字第6695號判 決意旨參照）。被告非法持有3顆子彈之行為，揆諸前開說 明，僅成立一非法持有子彈罪。又被告雖始終否認持有本案 槍彈，本件並無證據證明被告於本案之前早已非法持有本案 槍彈，嗣後始另行起意以之為本案犯罪工具之積極事證，而 其邀約黃耀庭等人陪同前往南瑤宮談判，其等在交流道會合 後即各自駕駛、搭乘車輛追逐葉○○等人，被告並於追車途中 開槍，可見被告係於持有槍彈後即緊密實行後續恐嚇犯行， 整體行為在客觀上具備不可分割之一致性及關聯性，在刑法 評價上，以視為被告以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，較 為合理。故被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及 子彈、恐嚇危害安全犯行，為想像競合犯，應從一重以槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪處斷。 ㈣累犯之說明： 　⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及 具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方 法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以 延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之 危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯 規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察 官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依 累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條 第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被 告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款 所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院110年度 台上字第5660號判決意旨參照）。 　⒉本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官雖 已主張，並具體指出證明方法，且經原審及本院踐行調查、 辯論程序（見原審卷第437頁；本院卷第195至196頁），被 告前因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以107年度嘉交 簡字第224號判決判處有期徒刑3月，於107年5月3日易科罰 金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 （見本院卷第83頁），被告於有期徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯本案有期徒刑之罪，固為累犯，惟觀諸被告前案係 酒後駕車之公共危險罪，與本案非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝、子彈及恐嚇危害安全罪，二者犯罪手段、目的、 侵害法益均不相同，尚難認被告有何特別惡性，及前罪之徒 刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱之情形，爰不 依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟將被告之累犯前科紀 錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌 事項，對被告所應負擔之罪責予以充分評價。 參、本院之判斷： 一、原審經審理結果，認為被告本件犯行事證明確，予以論罪科 刑，固非無見，惟： 　㈠被告上訴後，辯護人聲請傳喚秘密證人甲1到庭作證，秘密證 人甲1經本院合法傳喚、拘提，其無正當理由而不到場，被 告無從行使對質詰問權，與證人保護法第3條秘密證人之規 定未合，故秘密證人甲1偵訊時經具結之陳述，即不能認係 經合法調查之證據，自不得作為判斷之依據，而不得採為認 定本案犯罪事實之基礎。原審未及審酌被告上訴後，聲請傳 喚秘密證人甲1到庭作證，秘密證人甲1經本院合法傳喚無正 當理由而不到場之情，將其偵訊證述內容採為認定本案犯罪 事實之基礎，難謂適法。 　㈡被告持有之槍枝乃槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定其 他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，依卷內證據無從證明 屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條所定殺傷力較強之手槍，已 經本院認定於前，原判決認係槍砲彈藥刀械管制條例第7條 所定之手槍，並據以論罪科刑，容有違誤。 　㈢原判決雖認被告所犯上開2罪應從一重之未經許可持有非制式 手槍罪處斷，並量處有期徒刑及併科罰金，主文雖就罰金部 分諭知「罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。」， 惟理由欄漏未說明罰金如易服勞役之折算標準，有理由欠備 之違法。 　㈣原審認被告雖構成累犯，惟不予加重其刑，然未將被告之累 犯前科紀錄列為量刑審酌事由予以審酌（見原判決第14至15 頁㈧），未對被告所應負擔之罪責予以充分評價，量刑難謂 允洽。 　㈤從而，被告上訴仍執前詞否認犯行，惟就如何認定被告本案 犯行，被告所辯及辯護意旨如何不可採各節，業經本院依憑 卷內證據逐一說明、指駁如前，被告上訴仍執前詞否認犯行 ，置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之 陳詞再事爭辯，指摘原判決不當，請求撤銷原判決云云，雖 無理由，惟原審既有上開可議之處，自屬無可維持，應將原 判決關於被告簡嘉邑部分予撤銷改判。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械 管制條例及上開構成累犯之前科，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可參，素行不佳，因得知友人江鋒輝與葉○○在網 路直播時發生糾紛，雙方相約在南瑤宮談判，即分別與江鋒 輝邀集黃耀庭等人駕車前往談判，惟江鋒輝嗣決定不前往談 判，被告仍決定代江鋒輝率眾繼續赴約談判，惟未談判即先 指示黃耀庭等人追逐葉○○之車輛，並於追逐過程中持具殺傷 力之槍枝及子彈恣意於公路上朝告訴人所駕駛之車輛公然射 擊，對告訴人之生命、身體、財產法益及社會治安均造成危 害，所為殊值非議；犯後僅一度於偵查羈押訊問時坦承犯行 ，其餘偵審程序則均否認犯行，飾詞狡辯，浪費司法資源， 復未能正視己過，並無悔意，態度不佳，亦未與告訴人達成 和解或調解，賠償其所受之損害；被告自述之智識程度、家 庭生活經濟狀況（見原審卷第438頁；本院卷第198至199頁) 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易 服勞役之折算標準。 三、沒收： 　㈠被告所持有之可發射子彈具殺傷力之槍枝1支，屬違禁物，應 依刑法第38條第1項規定宣告沒收；未扣案子彈2顆，已經被 告射擊完畢，非違禁物，不予宣告沒收；至扣案彈頭1顆， 已於鑑定時射擊完畢，已非違禁物，亦不予宣告沒收。 　㈡扣案IPHONE12手機1支、現金新臺幣16萬5,000元，係被告所 有，然無證據證明與被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝及子彈、恐嚇之犯行有關，爰不予宣告沒收。　　　 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官王清杰、乙○○到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　17　 日 刑事第五庭 審判長法　官　張 智 雄 法　官 林 源 森 法　官 陳 鈴 香 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅 羽 涵 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 附錄論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或 子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑 ，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期 徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減 輕其刑。 中華民國刑法第305條 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害 於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 附表： 勘驗檔案名稱：中央陸橋往東快IR_0000000000000.avi 監視器檔案時間 播放軟體顯示時間 影像內容 備註 2020/10/0104:13:02至2020/10/0104:14:54 08:02至 09:53 04:13:02 畫面中出現第一輛白色保時捷休旅車快速駛過，車牌號碼000-0000號。 04:13:04 其後隨即出現第二輛白色BMW自小客車，車牌號碼000-0000號，亦快速駛過。 04:13:07 畫面右下角出現第三輛白色BMW自小客車(車牌無法辨識)，亦快速駛過。 04:13:08 畫面中出現第四輛黑色CAMRY自小客車，車牌號碼為000-0000(由黃耀庭駕駛)，副駕駛座車窗打開狀態，且有一隻手伸出窗外並手持黑色短槍，往畫面右前方指向，亦快速駛過。 04:13:14 緊接著又出現第五輛白色ALTIS自小客車，車牌號碼000-0000(由丙○○所駕駛)，亦快速駛過。 04:13:15 畫面中出現一輛小貨車行駛在車道上(無法辨識車牌號碼)。 04:13:16 緊接著又出現第六輛黑色賓士自小客車，車牌號碼000-0000(由江振吉所駕駛)，亦快速駛過。 04:13:17 其後又出現第七輛黑色賓士自小客車，車牌號碼000-0000(由張茂勝所駕駛)，亦快速駛過。 04:13:19 其後又出現第八輛白色福斯休旅車，車牌號碼000-0000(由栢宜君所駕駛)，亦快速駛過。 從04:13:02至04:13:19，短短17秒內，分別前後出現8輛車經過。

2024-10-17

TCHM-113-上訴-583-20241017-1

金訴
臺灣臺中地方法院

違反證券交易法

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度金訴字第2019號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 葉高 選任辯護人 莊婷聿律師 上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（111年度 偵字第30263、38444號），本院判決如下： 主 文 葉高犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪， 處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬捌仟壹 佰伍拾元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外， 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 事 實 一、緣如興股份有限公司 (上市交易代號：4414，下稱如興公司 ，主要營業項目為紡織、成衣代工、買賣及進出口等，客戶 包括國際知名品牌Levi's、GAP等)於民國107年間，為因應 紡織業高度競爭之態勢及挑戰，暨規劃未來發展策略，欲取 得中和羊毛工業股份有限公司 (上市交易代號：1439，下稱 中和公司) 流通在外之百分之53.41普通股股權，上開中和 公司普通股股權原由Foowa Investment Ltd.(BVI)持股百分 之10.87、Chugen Investment Ltd.(BVI)持股百分之18、Ch uwa Japan Investment Ltd.(BVI)持股百分之14.19、Yanci enInvestmentLtd.(BVI)持股百分之1.48及Ho Jen Investme nts Limited(Samoa)持股百分之8.87，如興公司擬由Keen P ower InvestmentsLimited(Samoa)取得Foowa Investment L td.(BVI) 、Chugen Investment Ltd.(BVI) 、Chuwa Japan Investment Ltd.(BVI)及Yancien Investment Ltd.(BVI)全 部股權，以間接持有中和公司百分之44.54股權，另由Spark ling Asia Limited(Belize)取得Ho Jen Investments Limi ted(Samoa)全部股權，以間接持有中和公司百分之8.87股權 ，如興公司再取得Keen Power InvestmentsLimited(Samoa) 及Sparkling Asia Limited(Belize) 全部股權，以間接持 有中和公司百分之53.41普通股股權。 二、如興公司董事長陳仕修、如興公司財務顧問即中華無形資產 鑑價股份有限公司(下稱：中華資產公司)副總經理呂建安、 呂東英、Keen Power Investments Limited(Samoa)代表謝 坤龍於107年1月30日經洽談及磋商，就前開交易架構及大致 交易金額取得共識，此時如興公司欲間接持有中和公司百分 之53.41普通股股權之重大消息已臻明確，如興公司即自107 年1月30日起陸續委託勤業眾信聯合會計師事務、富邦綜合 證券股份有限公司、理律法律事務所、立本台灣聯合會計師 事務所、理德不動產估價師聯合事務所(下稱理德事務所)等 外部機構，針對中和公司季報進行協議性查核程序、交易架 構討論及中和公司不動產鑑價等程序，呂建安亦於107年1月 31日代表Sparkling Asia Limited(Belize)與Ho Jen Inves tments Limited(Samoa)草擬股份買賣契約；謝坤龍代表Kee n Power Investments Limited(Samoa)與中和公司股東Foow a Investment Ltd.(BVI)、Chugen Investment Ltd.(BVI) 、Chuwa Japan Investment Ltd.(BVI)、Yancien Investme nt Ltd.(BVI)草擬股份買賣契約，再於107年2月5日簽署前 開更新版股份買賣契約。如興公司董事長陳仕修於前開買賣 契約簽立後，即於107年2月12日指示草擬以總價不超過美元 5000萬元之範圍內，授權董事長與賣方簽署股份買賣合約書 之董事會提案，並於107年2月23日17時3分57秒在公開資訊 觀測站公告「本公司因有重大訊息待公布，經臺灣證券交易 所股份有限公司（下稱：證交所）同意自107年2月26日起暫 停交易」，及於107年2月26日17時51分36秒公告「本公司10 7年2月26日重大訊息記者會新聞稿」，說明擬於不超過美元 5000萬元之範圍內，透過取得Keen Power Investments Lim ited(Samoa)及Sparkling Asia Limited(Belize) 百分之百 股權方式，間接取得中和公司流通在外百分之53.41普通股 股權之重大消息。 三、葉高與郭世琛為朋友，郭世琛則與理德事務所所長陳岳嶺為 不動產估價業務之合夥人，理德事務所於107年1月31日受如 興公司委託對中和公司不動產進行鑑價，並於107年2月5日 及2月6日分別與如興公司簽訂委託鑑價契約，如興公司內部 重大資訊保密同意書，陳岳嶺受委託為上開不動產鑑價而知 悉上開重大消息後，竟將上開重大消息傳遞予郭世琛，郭世 琛復將上開重大消息傳遞予葉高，葉高實際知悉上開重大消 息後，明知在該重大消息明確時點即107年1月30日後至重大 消息公開後18小時內即107年2月27日11時51分36秒前，不得 買賣中和公司股票，竟基於內線交易之犯意，於107年2月26 日，使用不知情之配偶張妙莉設於統一綜合證券股份有限公 司(下稱：統一證券)豐原分公司19203號證券帳戶，透過電 話下單方式，以每股均價26.48元，融資買進中和公司股票1 00仟股，另於同日使用張妙莉設於國泰綜合證券股份有限公 司(下稱：國泰證券)板橋分公司0000000號證券帳戶，以網 路下單方式，以每股均價27.01元，現股買進中和公司股票7 仟股。上開重大消息公開後，葉高再使用前揭張妙莉證券帳 戶，於107年3月26日以每股均價28元賣出7仟股、107年3月2 7日以每股均價28.69元賣出100仟股，而獲利22萬8150元。 　　 四、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。　 理 由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文；另被告以外之人於審判 中若有死亡、身心障害致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或 所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳 述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦定有明 文。被告葉高之辯護人於準備程序及審理中否認證人即同案 被告陳岳嶺、郭世琛於警詢中陳述之證據能力。經查，本件 證人郭世琛於本院審理時到庭作證，其於審判中具結作證之 情節與警詢中證述之情節並無不符之情形，不符合刑事訴訟 法第159條之2例外得做為證據之情形；而證人陳岳嶺於本院 審理中未經傳喚，且無同法第159條之3所定各款情形，故其 等於警詢中證述，並不符合上開規定得做為證據之情形，對 被告之犯罪事實應無證據能力。 二、辯護人亦主張證人陳岳嶺、郭世琛於偵訊中證述無證據能力 ，惟按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢 察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之 人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳 述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰 問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行 主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於 被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務， 乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告 以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台 上字第7416號判決意旨參照）。再得為證據之被告以外之人 於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未 經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。 惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言(最高法院99年度台上字第4125號判決 意旨參照)。查證人陳岳嶺、郭世琛於檢察官偵查中之供述 業經具結，無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外 力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯 不可信之情況下所為，證人郭世琛復經本院傳喚到庭，經辯 護人行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之 證據，而依上開見解，行使詰問權屬被告之自由，被告及辯 護人於本件審理中既未聲請傳喚證人陳岳嶺到庭接受交互詰 問，自無詰問權遭法院不當剝奪之情形，故其等於偵查中經 具結之證言，應具有證據能力。 三、辯護人另主張其餘證人即同案被告曾郁凱、楊惠玫、楊麗玲 吳家雄、吳林地於警詢、偵訊中之證述無證據能力，惟上開 證人證述之內容與被告本案犯行無涉，本院亦無援引上開證 人之證述作為認定被告本件犯行之證據，爰無判斷上開證人 證述證據能力之必要，併此敘明。 四、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各項 被告及同案被告以外之人於審判外陳述為證據方法之證據能 力，被告、辯護人於準備程序時均表示同意當作證據等語（ 見金訴卷一第202頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況 均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，認均具有證據能力。 五、至其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等 ），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢 察官、被告對於證據能力均未爭執，故依據刑事訴訟法第15 8條之4反面規定，均具有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告對如興公司以上開間接持有之方式持有中和公司百分之53.41普通股股權、上開重大消息公開時點均無意見，並就其以配偶張妙莉所有之統一證券及國泰證券帳戶交易中和公司股票等節固坦承不諱，惟矢口否認有何內線交易之犯行，辯稱：我不知道上開重大消息，我沒有透過郭世琛知道本案重大消息，買股票純粹是我自己的判斷等語；辯護人亦為被告辯護稱：(一)中和公司在107年2月26日發布公開訊息表達如興公司發布之間接持股資訊不會影響中和公司財務及業務，中和公司股價亦沒有因該訊息而上揚，故如興公司間接持有中和公司百分之53.41普通股股權應非證券交易法第157條第1項所規範之重大消息；(二)依證人郭世琛所述，其與陳岳嶺均不知悉如興公司委託鑑定中和公司不動產價格之目的是要併購、買賣，或有其他增減價額的可能性，證人郭世琛應僅轉達自己推測之內容，其所敘述股票利多都是其個人的看法，而非知道重大消息具體內容，被告自無從獲悉上開重大消息的具體內容；(三)被告是因為中和公司股票的價量都有暴增，所以才去追這筆股票，可是追了以後發現量跟價也沒有出來，所以就先賣掉了，被告出售股票過了一段時間後，中和公司的股價才有上揚的趨勢，被告買賣中和公司股票之方式有別於知道重大消息具體內容的操作方式；(四)證人郭世琛並沒有跟被告提到購入中和公司股票的原因，也沒有講到如興公司，被告買入中和公司股票時根本不知道如興公司的存在，自無可能知道如興公司要購買中和公司而委託估價，被告買賣中和公司股票係基於個人的判斷而為，應無內線交易之行為等語。經查： (一)葉高有於107年2月26日，使用其配偶張妙莉統一證券帳戶，透過電話下單方式，以每股均價26.48元，融資買進中和公司股票100仟股，另於同日使用張妙莉國泰證券帳戶，以網路下單方式，以每股均價27.01元，現股買進中和公司股票7仟股，嗣於107年3月26日以每股均價28元賣出7仟股、107年3月27日以每股均價28.69元賣出100仟股，而獲利22萬8150元等事實，業據被告於調查局詢問、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵30263卷第101至115、119至126、557頁、金訴卷一第190至191頁、金訴卷二第60至63頁），核與證人郭世琛於偵查及本院審理中證述（見偵30263卷第191至197頁、金訴卷二第18至39頁）、證人張妙莉於調查局詢問及偵查中證述(見偵30263卷第287至297、301至307頁)情節大致相符，並有張妙莉統一證券帳戶開戶、股票交易資料、國泰綜合證券股份有限公司板橋分公司111年2月23日國泰證板字第1110000024號函檢送張妙莉證券帳戶開戶資料、股票交易明細、國泰世華商業銀行股份有限公司107年6月20日國世銀存匯作業字第1070003562號函檢送張妙莉開戶基本資料、帳號000000000000、000000000000號帳戶交易明細、國泰世華商業銀行股份有限公司107年7月4日國世銀存匯字第1070003863號函提供葉高帳號000000000000號帳戶開戶基本資料、交易明細、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108年5月16日國世銀存匯作業字第1080063173號函、110年6月25日國世存匯作業字第110098332號函、110年7月5日國世存匯作業字第1100101064號函檢送葉高與張妙莉帳戶相關交易傳票各1份（見38444卷二第133至146、213至227、229至243、339至365、367至383頁）在卷可稽，此部分事實先堪認定。 (二)本件重大消息及消息明確時點之認定：　　 1、依證券交易法第157條之1關於禁止內線交易之相關規定，係 明文禁止內部人或消息受領人等利用內部消息買賣公司股票 ，依該條第1項規定，成立內線交易犯罪必須內部人所獲悉 者為發行股票公司有重大影響其股票價格之消息，而所謂有 重大影響其股票價格之消息，依同條第5項規定，係指涉及 公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體 內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定 有重要影響之消息，其範圍及公開方式等相關事項之辦法， 由主管機關定之。可見涉及「公司內部之財務、業務」或「 公司股票的市場供求或公開收購」之消息，其具體內容對「 其股票價格有重大影響」，或「對正當投資人之投資決定有 重要影響」，即足當之。而由立法例及法規體系觀之，兼採 信賴關係理論及市場理論，除規範因一定信賴關係，亦重視 投資人間有平等取得資訊之權利，以維護市場交易之公平與 公開。惟仍上開條文屬不確定法律概念，故增訂該條第5項 後段，授權主管機關訂定重大消息之範圍及其公開方式等相 關事項，該條項修正理由明指：「為將內線交易重大消息明 確化，俾使司法機關於個案辦理時有所參考，並鑑於重大消 息內容及其成立時點涉及刑事處罰之法律構成要件，如明定 於本法，恐過於瑣碎且較僵化，同時難以因應未來市場之變 化。故為即時檢討重大消息內容，以維持彈性，並符合市場 管理需要，爰修訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍 ，另考量罪刑法定原則，重大消息公開方式宜予明定，爰參 酌美國、日本規定，併入本項修正，授權主管機關訂定重大 消息之範圍及公開方式等相關事項，以符合法律安定性以及 預見可能性之要求」，明確規範內線交易所謂重大消息之適 用範圍，作為司法機關於具體個案裁判之參考。準此，主管 機關金融監督管理委員會制訂發布證券交易法第157條之1第 5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法，該管理辦 法第2條第2款明定「公司辦理重大之募集發行或私募具股權 性質之有價證券、減資、合併、收購、分割、股份交換、轉 換或受讓、直接或間接進行之投資計畫，或前開事項有重大 變更者」，即屬證券交易法第157條之1第5項所指重大消息 。辯護人雖為被告辯稱中和公司在107年2月26日發布公開訊 息表達如興公司發布之間接持股資訊不會影響中和公司財務 及業務，中和公司股價亦沒有因該訊息而上揚，故如興公司 間接持有中和公司百分之53.41普通股股權應非證券交易法 第157條第1項所規範之重大消息云云，惟依上開規定，如興 公司以併購方式間接持有中和公司百分之53.41普通股股權 ，顯屬如興公司收購及直接與間接投資之計畫，況上開重大 消息公開前3個營業日如興股票收盤價累計漲幅為百分之9.0 7，中和股票收盤價累計漲幅為百分之9.88。消息公開前、 後3個營業日，如興股票日平均成交量由4382仟股（公開前3 個營業日）增至5793仟股（公開後3個營業日），增幅百分 之32.19，顯示消息公開後如興股票有成交量增加情形，參 以本案重大消息公開日中和公司股票收盤價每股新臺幣(下 同)26.06元計算，如興公司相當於以溢價14.43％取得中和公 司股票，另如興公司於本案重大消息說明中表示「預期在收 購完成後，透過資源整合，營運將更具規模，同時因資產規 模擴大，不但可提高籌資能力，成本及競爭力都將能夠更進 一步強化，亦可深入進行紡織產業多元化投資，加速營運規 模擴張及發揮整合效益，營造更有利與國際大廠合作的營運 體質」，鉅亨網亦於107年2月23日及2月26日均有報導如興 公司公告停止交易及斥資5000萬美元取得中和公司百分之53 股權擴大紡織業布局之新聞內容，此有臺灣證券交易所股份 有限公司107年5月21日臺證密字第1070401642號函檢送如興 公司、中和公司107年1月26日至107年2月26日期間股票交易 分析意見書暨相關附件、如興公司、中和公司公開資訊觀測 站訊息紀錄各1份（見偵38444卷一第119至183頁）在卷可參 ，足見上開消息對正當投資人之投資決定有重要影響，自屬 證券交易法第157條之1第1項所稱重大消息。辯護人此部分 辯解，要屬無稽，自難採認。 2、另依上開管理辦法第5條就重大消息之成立時點，規定「事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成立日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他依具體事證可得明確之日，以日期在前者為準」。係採取「多元時點、日期在前」之認定方式，其意旨無非在闡明同一程序之不同時間，均有可能為重大消息成立之時點，亦即強調消息成立之相對性。又其訂定理由明示係參酌美國聯邦最高法院判決，並認為初步之合併磋商（即協議日）亦可為重大消息認定之時點，則依照美國聯邦最高法院兩件案例TSC案與Basic案所建立之判斷基準：一、若某一事件對公司影響，係屬「確定而清楚」，此際應適用TSC案界定「重大性」之判斷基準（即「理性的股東極可能認為是影響投資決定的重要因素」，或「一項消息如單獨考量未能產生重大影響，但如連同其他可獲得的資訊綜合判斷，可能影響理性投資人的決定時，亦符合重大性質之要件」）。二、若某一事件本身屬於「或許會，或許不會發生」或「尚未確定發生，僅是推測性」之性質，則應適用Basic案所採用之「機率和影響程度」判斷基準。一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異。故於有多種時點存在時，認定重大消息成立之時點，自應參酌上揭基準，綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以判斷何者係「某特定時間內必成為事實」，資為該消息是否已然明確重大（成立）之時點（最高法院106年度台上字第1503號判決意旨參照）。更具體而言，在公開收購或合併的情形，當併購協商進行到某一階段，倘一般理性投資人知悉此項消息，已足以重大影響其投資的判斷，即已該當於「消息明確」要件，而無待於「（確定）併購」，或消息所指涉的事件，「必然成為事實」的時點，始認為「消息明確」。如此，才能切實把握修法意旨，並更貼近一般投資人的法律感情，及市場管理需要。經查，如興公司董事長陳仕修、如興公司財務顧問呂建安、呂東英、Keen Power Investments Limited(Samoa)代表謝坤龍於107年1月30日經洽談及磋商，就如興公司欲間接持有中和公司百分之53.41普通股股權之事項已取得共識，如興公司遂自107年1月30日起陸續委託勤業眾信聯合會計師事務、富邦綜合證券股份有限公司、理律法律事務所、立本台灣聯合會計師事務所、理德不動產估價師聯合事務所(下稱理德事務所)等外部機構，針對中和公司季報進行協議性查核程序、交易架構討論及中和公司不動產鑑價等程序，呂建安亦於107年1月31日代表Sparkling Asia Limited(Belize)與Ho Jen Investments Limited(Samoa)草擬股份買賣契約；謝坤龍代表Keen Power Investments Limited(Samoa)與中和公司股東Foowa Investment Ltd.(BVI)、Chugen Investment Ltd.(BVI)、Chuwa Japan Investment Ltd.(BVI)、Yancien Investment Ltd.(BVI)草擬股份買賣契約，再於107年2月5日簽署前開更新版股份買賣契約，如興公司董事長陳仕修於107年2月12日指示草擬以總價不超過美元5000萬元之範圍內，授權董事長與賣方簽署股份買賣合約書之董事會提案等情，被告於本院準備程序中不否認(見金訴卷一第190頁)，且業據證人陳岳嶺於偵查中(見偵30263卷第405至409頁)、證人呂建安、謝坤龍、黃詩萍、陳啟斌於調查局詢問及偵查中證述(見偵30263卷第257至259、415至426、435至439頁、偵38444卷一第73至111頁、偵38444卷三第91至94頁)明確，並有理德事務所不動產估價報告書摘要、如興公司委外參與計畫之機構人員名冊、如興公司內部重大資訊保密同意書、和興公司江淳茹寄送予陳岳嶺電子郵件（不動產資料-高度機密）、理德事務所業務交辦單、臺灣證券交易所股份有限公司107年5月21日臺證密字第1070401642號函檢送如興公司、中和公司107年1月26日至107年2月26日期間股票交易分析意見書暨相關附件、如興公司、中和公司公開資訊觀測站訊息紀錄、如興股份有限公司107年3月13日（107）如興股字第107020號函暨其附件（見偵30263卷第253至267、269、369、373至397頁、偵38444卷一第119至183、185至498頁）等存卷足按。是依上開事證，如興公司就間接持有中和公司百分之53.41普通股股權乙案於107年1月30日已達初步合意與合作共識，遂陸續進行後續之具體作業程序，而自此一時間點起，前開重大消息發生機率之可能性極高，足徵本件重大消息於107年1月30日即告明確成立。 (三)如興公司於107年2月26日17時51分36秒在公開資訊觀測站公 告本案重大消息，依證券交易法第157條之1第1項之規定， 受規範之人於消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不 得對標的股票買進或賣出，爰依此推算，受規範之人於107 年1月30日至107年2月27日11時51分36秒間，如有交易標的 股票，即有違反該條項規定之情形。 (四)按證券交易法第157條之1之禁止內線交易罪，係為使買賣雙方平等取得資訊，防止發行股票公司內部人憑藉其特殊地位，在「該消息明確後，未公開前或公開後18小時內」，即先行買賣股票，造成一般投資大眾不可預期之交易風險，以維護證券市場交易之公平。故公司內部人於知悉公司之內部有重大影響公司股票價格之消息後，若於未公開該消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，即應予非難。倘就客觀上觀察，重大消息所指內涵於一定期間必然發生之情形已經明確，或有事實足資認定事實已經發生，而內部人已實際上知悉此消息，自不能因公司或其內部人主觀上不願意成為事實，即謂消息尚不明確，或事實尚未發生(最高法院100年度台上字第3800號判決意旨參照)。次按美國聯邦最高法院兩件案例TSC案與Basic案所建立之判斷基準：一、若某一事件對公司影響，係屬「確定而清楚」，此際應適用TSC案界定「重大性」之判斷基準（即「理性的股東極可能認為是影響投資決定的重要因素」，或「一項消息如單獨考量未能產生重大影響，但如連同其他可獲得的資訊綜合判斷，可能影響理性投資人的決定時，亦符合重大性質之要件」）。二、若某一事件本身屬於「或許會，或許不會發生」或「尚未確定發生，僅是推測性」之性質，則應適用Basic案所採用之「機率和影響程度」判斷基準。一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異（最高法院106年度台上字第1503號判決意旨參照）。經查，被告於111年7月7日調查局詢問時供稱：我選擇股票標的，自己看大盤分析，有時候也會聽朋友報明牌，朋友報完我就會在去看該檔股票是不是在低點，我主要是聽張源得跟郭世琛報股票明牌，郭世琛報過的股票則比較多，從未上市櫃到上市櫃都有，未上市的部分有友盛、澎湖灣，上市櫃的部分有富旺、國鼎等，我會用張妙莉統一證券的帳戶下單應 該是因為我要做融資，我一般不會以融資買進，也不會一次買這麼多，應該是郭世琛報給我的股票，但其實郭世琛報這麼多股票給我，我每一支都有買，但可能只有這一支賺錢 ，我會買進的原因，除了是聽郭世琛講之外，我當時還有 去看中和公司股票市價，我認為當時股票價格在低點，可 以買進，所以我就買了，郭世琛每次報股票給我，都是說據可靠消息該股票會漲，我聽郭世琛報股票，我在買進前都會問他買多少張、成本多少，我算一算我成本如果跟他差不多，我才會考慮買進，郭世琛每次跟我講股票，都會跟我說有掌握確切資料或有什麼重大訊息，表示這檔股票可以買，當時郭世琛一定有告訴我，股票會續漲的原因，郭世琛在107年2月23日至107年2月25日期間，有告訴我他掌握到重大訊 息，中和公司股票會漲，叫我買進，所以我才會去下這個決定，具體內容我的印象已經模糊，但如果郭世琛能夠講得出來，那應該就是真的，這件事發生在107年間，我的印象有些模糊，但是看到這些客觀買賣的行為及事證，我應該是有聽到郭世琛告訴我如興公司收購中和公司股權的這件事，才會在107年2月26日現股及融資買進中和公司股票107仟股，並於000年0月間賣出，不法獲利22萬餘元，但我要強調我當時是一時疏忽，沒有想到内線交易的問題，才會買進中和公司股票等語(見偵30263卷第105至115頁)，復於同日偵查中供稱：中和我記得我有買過，如興有聽過，郭世琛先後報了我很多股票，這一支我沒有什麼印象，我只知道郭世琛跟我報股票的話，他都會跟我說有什麼利多，我確實有買，郭世琛說當時有對我說中和可能去處分資產或被如興併購，我想郭世琛不會害我，細節我不清楚了，我就相信他講的話就去買了股票，既然我買了那麼多，應該是他有講到有比較重要的訊息，郭世琛可以知道這些消息，可能跟他不動產估價有關，如果如興和中和資產有重估，應該是他們負責的，我承認內線交易等語明確(見偵30263卷第121至122頁)，核與證人郭世琛於偵查中證稱：中和羊毛的土地可能會賣掉，賣掉之後公司就會獲利，這個消息是陳岳嶺跟我講的，107年時我們每天會一起吃飯，我們算很好的朋友，所以他才會跟我分享這個消息，107年2月5日完成中和公司不動產的鑑價報告，所以委託鑑價應該是在107年2月5日之前，該重大消息，是由陳岳嶺告知我的，我有跟葉高說這個消息，我們投資很多都會互相分享，我們股票一直都買一樣等語(見偵30263卷第193頁)，及本院審理中證稱：陳岳嶺受委託的估價這個案子我知道，我內線交易消息來源是陳岳嶺，我忘記是不是要併購，但我知道中和公司不動產要估價，鑑價金額滿大的，中間好像有說有人要買，一開始我印象中是要賣，想要鑑合理的資產價值，要看不動產估價報告書的目的是要做價值證明、買賣交易參考或是做抵押權價值證明，如果我知道中和公司或是如興公司有可能會發生什麼樣的商業交易，可能是陳岳嶺聊天時跟我講的，聊天時都會聊，因為我們是同行，我們有業務關係，到後面併購案時我印象中陳總有稍微提到如興公司的事情，但是我沒有去買如興公司，只有買中和公司，因為如興公司我不熟，我當時會買是因為知道中和公司可能要做一些資產、土地的買賣，也可能買賣中間會被併購，我在那幾天購買股票是因為得知如興公司可能會併購中和公司，所以才去購買中和公司的股票，我們認為會併購，我有在玩股票，如興公司是全世界做牛仔褲最大的代工廠，這有在投資的都知道，所以我才在調查局詢問時說「這家公司有可能整個就是要賣掉或是併購，可能如興公司會做一些不一樣的產業發展，如興公司好像沒有羊毛這一塊。」中和公司本身只剩下土地的資產而已，其他的營運項目都不是很好，都沒什麼營業額，依照我的專業判斷，中和公司的資產被鑑價代表有可能會被併購或資產出售，我跟葉高如果有聊到投資，我就會講，我們真的不知道這是違反證券交易法這麼重的罪，不管是如興公司還是中和公司，這個投資案的所有東西，我們有聊到投資我們就會講，我在調查局有說我有跟葉高講會有併購的消息，可以買的內容是正確的，因為我們是好朋友，所以我一定會跟他講，不會隱瞞，他平常玩股票都差不多1、2百萬，但他都是分散在玩，玩得比較沒有那麼大，他一般單一股票不會買入107張這麼多等語(見金訴卷二第18至39頁)大致相符。由上開供述內容可知，郭世琛告知被告可以購買中和公司股票獲利時，確有告知被告如興公司收購中和公司股權之內容，被告雖事後否認，並辯稱當時在調查局詢問時想不起來有買中和公司股票，而誤會調查局是詢問其國鼎公司的股票云云，然觀諸被告於調查局詢問及偵查中筆錄，調查員及檢察官均於問題中明確提及中和公司，且均係針對中和公司股票質問被告，被告顯無混淆之可能，故被告此部分辯解，殊難採信。從而，被告顯然自郭世琛處實際知悉如興公司欲收購中和公司股權之消息具體內容。辯護人雖辯稱郭世琛告知被告購買中和公司股票之利多，包含中和公司出售不動產及股權被收購2種可能，而具有不確定性，尚難認定郭世琛所告知之內容屬重大消息之具體內容云云。然查，如興公司委託理德事務所對中和公司進行不動產鑑價程序，隨即於同年2月12日草擬間接持有中和公司普通股股權之董事會提案，並於同年2月23日及26日分別發布停止交易及收購股權之重大消息，顯見理德事務所受委託對中和公司進行不動產鑑價之時，上開重大消息之內容已屬一定期間必然發生之事實，縱當時如興公司尚未公告上開重大消息內容，然經上開簽訂買賣契約、鑑價與查核程序後，本案重大消息內容確實成為事實，依上開郭世琛之證述，其依專業之判斷，如興公司委託理德事務所對中和公司之不動產進行鑑價，有極高可能性係為併購中和公司，依上開見解所採美國Basic案之「機率和影響程度」判斷基準，郭世琛因如興公司委託理德事務所對中和公司之不動產進行鑑價，而得知如興公司併購中和公司之機率甚高，故其對如興公司在一定期間內持有中和公司超過半數普通股股權之事實應已有高度確信，自已達到證券交易法第157條之1第1項所規定實際知悉上開重大消息具體內容之程度，故郭世琛再將其所知悉之事項透漏給被告，被告因而實際知悉之內容，自為本案重大消息之具體內容，參以被告於107年2月26日以每股均價26.48元，融資買進中和公司股票100仟股，及以每股均價27.01元現股買進中和公司股票7仟股，明顯偏離其平時交易股票之模式，且融資購買股票之風險極高，若被告無明確之重大消息來源，顯無可能不合常理的以高風險之融資方式一次購入大量中和公司股票，並於短期內賣出賺取高額價差，足認被告確實有自郭世琛處明確知悉本案重大消息之具體內容。被告及辯護人辯稱買賣中和公司股票全憑被告自己之判斷，被告並無從郭世琛處得知本案重大消息內容云云，顯與事實不符，要難採信。 二、綜上所述，內線交易之禁止，僅須證券交易法第157條之1第 1項1至5款所定內部人實際知悉發行股票公司有重大影響其 股票價格之消息，而在消息明確後，未公開前或公開後18小 時內，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買 入或賣出即足當之，被告確實聽郭世琛告知而實際知悉上開 重大消息之具體內容，而郭世琛係基於職業而獲悉消息之人 ，故被告顯屬該條項第5款所示之人，被告於107年2月26日 大量買入中和公司股票，係於上開重大消息明確後至公開後 18小時內，自不得買賣該標的股票，被告之行為，自已該當 內線交易之要件，而有內線交易之犯行。本件事證明確，被 告犯行應堪認定，應予依法論科。 三、論罪科刑： (一)核被告所為，係違反證券交易法第157條之1第1項第5款禁止 內線交易之規定，其因上開犯罪獲取之財物未逾1億元，應 依同法第171條第1項第1款之規定處罰。 (二)被告利用不知情之配偶張妙莉提供上開證券帳戶而下單買賣 中和公司股票，應論以間接正犯。　 (三)被告基於單一之內線交易犯意，接續於000年0月00日下單交 易中和公司股票之行為，係於密接時間所為，侵害同一之法 益，其2次買入行為間之獨立性極為薄弱，為接續犯，均僅 論以一內線交易罪已足。 (四)犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，證券交易法第171條第5項前段定有明文，被告葉高雖於偵查中曾坦承上開犯行，並表示願意繳回犯罪所得(見偵30263卷第122頁)，然其嗣於本院審理時否認犯行，且未自動繳交全部犯罪所得，自無從依上開規定減輕其刑，併此敘明。 (五)爰以行為人之責任為基礎，審酌以被告之職業、社會經歷及生活狀況，其對於內線交易禁止規範應具備相當認知，詎竟不思遵循法律規範，於中和公司股票禁止交易期間，為本件內線交易犯行，破壞證券市場公開透明之交易秩序，並造成社會大眾對於集中市場股票交易之公平性產生疑慮，所為實無足取，且被告於偵、審中否認犯行，且未全數繳交犯罪所得，犯後態度難認良好；另審酌被告前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表(見金訴卷一第61頁)在卷可稽，素行尚可；併考量被告於本案期間交易中和公司股票之數量，及其因買進復賣出而獲取之所得金額；兼衡被告於本院審理中自陳碩士畢業之智識程度、擔任銀行單位主管、每月收入約12萬元、已婚、有3名成年子女、跟配偶及子女同住、經濟狀況小康之家庭經濟及生活（見金訴卷二第63頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以示懲戒。　　 參、沒收部分： 一、按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無 法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保 有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規 範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因 。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益， 基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得 返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避 免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利 得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦 能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被 害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發 還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉 以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒 收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。為進 一步落實保障被害人權益之本旨，刑事訴訟法第473條於105 年6月22日經修正公布，同於105年7月1日施行，依修正後第 473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，權 利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還； 而因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，得向執 行檢察官聲請受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已 無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利 之負面印象。惟為特別保護受害之證券投資人，證券交易法 第171條於107年1月31日經修正公布，其中第7項修正為：「 犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自 然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取 得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外， 沒收之」。依其立法理由載稱：「刑法第38條之1第5項之犯 罪所得發還對象為被害人，較原第7項規定之範圍限縮，被 害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定， 於沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付，保障較為不利 ，爰仍予維持明定。」等旨，復考諸其立法歷程，該條修正 草案之提案機關即行政院金融監督管理委員會主任委員，於 立法院財政委員會審查時說明修正緣由略以：因證券交易法 相關規定涉及投資大眾之利益，倘依刑事訴訟法第473條規 定，須在沒收之裁判確定後一年內提出執行名義，聲明參與 分配犯罪所得，一年之後就不能再聲明參與分配，惟財團法 人證券投資人及期貨交易人保護中心所提民事訴訟，常在刑 事案件確定之後才進行，其進行可能要經過很長時間，無法 在刑事沒收之裁判確定後一年內提出民事確定判決，當作執 行名義聲明參與分配，故而提出修正草案，避免受到刑事訴 訟法第473條所定一年期間之限制等語（見立法院公報第107 卷，第8期，頁310），可見其立法意旨在使違反證券交易法 之犯罪所得優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人 ，不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內 提出執行名義要件之限制。又依其前開立法理由，係以刑法 第38條之1第5項之犯罪所得優先發還對象侷限於被害人，不 足以保障被害人以外之證券投資人等修正理由，因而將證券 交易法第171條第7項所定之犯罪所得發還對象予以擴張，修 正為「被害人、第三人或得請求損害賠償之人」，但並未排 除修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作 為封鎖沒收或追徵條件之適用，已不能認證券交易法上關於 犯罪所得之沒收，並無上開新刑法封鎖沒收效力規定之適用 。再自法規範體系之一貫而言，雖新刑法封鎖沒收效力規定 ，適用於實際發還被害人之情形，然此次修正證券交易法第 171條第7項，對於發還犯罪所得事項，特別將得請求損害賠 償之人、第三人與被害人並列保障，則三者就新刑法優先發 還條款有關封鎖沒收效力之規定，自無異其適用之理，否則 無異重蹈上述不法利得既不發還，亦未被沒收至國庫之覆轍 ，反而使金融犯罪行為人繼續保有不法利得，而與修正後刑 法第38條之1第5項之立法意旨相悖。因之，稽諸此次修正證 券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法 第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷 史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑 法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收 或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等 求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院 宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第 三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執 行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損 害賠償之人。換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171 條第1項至第3項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚 未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論 其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪 所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人 外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入 國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其 等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不 受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出 執行名義之限制，始符前述修正證券交易法第171條第7項規 定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為 人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形 同具文之弊，並兼顧實務之需。至於上述被害人、第三人或 得請求損害賠償之人於刑事執行程序聲請發還、給付，是否 宜有期間限制，有待循立法途徑解決（最高法院108年度台 上字第954號判決意旨參照）。 二、按證券交易法第171條第1項第1 款內線交易罪所稱「因犯罪 獲取之財物或財產上利益」，係指犯罪「獲取之財物」與「 獲取之財產上利益」之總和，其中「獲取財物」之部分，為 行為人實際買入（或賣出）再行賣出（或買入）之價差而已 實現之利得（最高法院108年度台上字第4349號判決意旨參 照）。經查，被告於107年2月26日以每股均價26.48元，融 資買進中和公司股票100仟股，又以網路下單方式，於同日 以每股均價27.01元現股買進中和公司股票7仟股。復於107 年3月26日以每股均價28元、107年3月27日以每股均價28.69 元各賣出7仟股、100仟股，實際獲利22萬8150元等情，有前 開證據資料可資佐證，故此22萬8150元，係被告實際買入再 行賣出之價差，而為已實現之利得，自屬其本件內線交易犯 行之犯罪所得。 三、又參照刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解 ，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成 本、利潤，均應沒收。」等旨，明顯不採淨利原則，計算犯 罪所得時，自不應扣除成本，此於證券交易法第171條第7項 關於犯罪利得範圍之認定，同有適用（最高法院111年度台 上字第1325號判決意旨參照）。亦即其計算方法應僅限於股 票本身之價差，「不應扣除」行為人實行犯罪行為所支出之 證券商手續費、證券交易稅等成本，以達新法沒收犯罪所得 透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的 。 四、依上開說明，被告就本件內線交易之犯行，在不扣除手續費 及證券交易稅之情形下，實際獲利金額為22萬8150元，尚未 繳回或扣案，應依證券交易法第171條第7項之規定，於被告 所犯罪項下，諭知就其犯罪所得除應發還被害人、第三人或 得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並依刑法第38條之1第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 五、至扣案之被告國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶存摺11 本、Iphone手機(IMEI：000000000000000)0支，尚無證據足 認該等物品係供犯本件犯罪之用或預備犯罪所用之物，爰不 予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官康淑芳偵查起訴，由檢察官劉世豪到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 刑事第十庭 審判長法 官 楊欣怡 法 官 劉依伶 　　　　　　　　　 法 官 郭勁宏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 葉俊宏 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日 證券交易法第157條之1 下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之 消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得 對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權 性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出： 一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1項規 定受指定代表行使職務之自然人。 二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。 三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。 四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。 五、從前四款所列之人獲悉消息之人。 前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本 息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時 內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質 之公司債，自行或以他人名義賣出。 違反第1項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入 或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之 差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反 買賣之人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得 減輕賠償金額。 第1項第5款之人，對於前項損害賠償，應與第1項第1款至第4款 提供消息之人，負連帶賠償責任。但第1項第1款至第4款提供消 息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。 第1項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、 業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格 有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其 範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。 第2項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方 式等相關事項之辦法，由主管機關定之。 第22條之2第3項規定，於第1項第1款、第2款，準用之；其於身 分喪失後未滿六個月者，亦同。第20條第4項規定，於第3項從事 相反買賣之人準用之。 　　 證券交易法第171條 有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條 之1第1項或第2項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣500萬元。 犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以 上5億元以下罰金。 有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者， 依刑法第336條及第342條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得 者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分 之一。 犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰 金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰 金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。 犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人 、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除 應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1 款及第2項至前項規定處罰。 第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、 監察人、經理人或受僱人適用之。

2024-10-17

TCDM-112-金訴-2019-20241017-1

侵上訴
臺灣高等法院高雄分院

家暴妨害性自主等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第34號 上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 AV000-A111307A（真實姓名年籍詳卷） 指定辯護人 王佑銘律師 上列上訴人因被告犯家暴妨害性自主等案件，不服臺灣橋頭地方 法院112年度侵訴字第15號，中華民國113年3月28日第一審判決 （起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第14891號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、代號AV000-A111307A號成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱 甲男）與代號AV000-A111307號成年女子（真實姓名年籍詳 卷，下稱A女）於民國111年8月22日時為配偶關係，2人具有 家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。甲男於111年1 月26日經臺灣高雄少年及家事法院以110年度家護字第1996 號民事通常保護令裁定令其不得對A女實施身體、精神或經 濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；不得對A 女為騷擾行為，期間為2年，且該保護令於111年2月8日11時 許，經高雄市政府警察局楠梓分局員警依法送達予甲男，並 由負責執行之員警告知保護令之內容。然雙方因細故己感情 不睦多時，詎甲男竟基於強制猥褻及違反保護令之犯意，於 111年8月22日18時30分許，在高雄市楠梓區ＯＯ路住處（地址 詳卷）主臥房內，趁A女進房拿取放置在床上衣服之際，未 經A女之同意，將A女撲倒在床，以身體壓制A女身體，用雙 手抓住A女雙手將之放置在A女頭上，並以胸部及下體磨蹭A 女之胸部及下體，親吻A女之頸部，A女隨即大叫掙扎抗拒， 且口頭要求甲男停止行為，A女試圖掙脫起身爬到床尾後， 復遭甲男拖回床上壓制，甲男並重複以身體壓制A女身體， 用雙手抓住A女雙手將之放置在A女頭上，並以胸部及下體磨 蹭A女之胸部及下體，親吻A女頸部之動作，A女再次大叫掙 扎抗拒，要求甲男停止行為，終因A女極力抗拒掙脫，A女因 此受有左肘、左前臂及右腕拉傷之傷害。甲男以此違反A女 意願之方法，對A女為強制猥褻行為得逞，並以此方式對A女 實施身體及精神上不法侵害行為，而違反前開保護令裁定。 二、案經A女訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、程序部分： 　㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條 至第227條…及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示 之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其 他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1 項、第15條第3項分別定有明文。本案屬性侵害犯罪防治法 所稱之性侵害犯罪，而本院所製作之判決係屬必須公示之文 書，依法自不得揭露被害人身分資訊，爰均予以隱匿。 　㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官 取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可 信任，是以判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該 供述作成之客觀條件及環境，作為判斷之依據，例如陳述人 於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事、是否出 於陳述者之真意所為之供述等。經查，證人即告訴人A女於 偵查中所為陳述，業經A女於檢察官面前完整、連續陳述其 親身經歷，亦查無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘 等外力干擾情形，或其心理狀況遭影響致妨礙其自由陳述等 顯不可信之情況，且上訴人即被告甲男（下稱被告）及其辯 護人均未具體提出其等證述有何「顯不可信」之情況，又A 女已於原審接受詰問，對被告之對質詰問權已有保障，並據 原審、本院提示A女偵查筆錄及告以要旨，由兩造進行辯論 ，已為合法完足之調查，揆諸前揭說明，A女於偵查中之證 述得為判斷之依據。是被告及其辯護人主張A女於偵訊中之 證述無證據能力云云，即不可採。至被告之辯護人雖另爭執 告訴人A女於警詢時之證述無證據能力，惟本院並未以上開 證據作為論罪之依據，自毋庸陳述其證據能力，附此敘明。 　㈢又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。除前開所 述外，本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐 行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時 ，均明示同意有證據能力（見本院卷第103、252頁），基於 尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有 助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無 違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。 二、認定被告有罪所憑之證據及理由： 　　訊據被告矢口否認有何於上開時、地，強制猥褻A女而違反 保護令之犯行，辯稱：A女提供之錄音錄影，係事先謀議自 導自演錄製而成，且非案發當天所錄製，且錄音內容並未出 現被告壓制A女、拉扯之聲音，又A女如被侵犯，豈可能當場 與被告爭吵日常瑣事？本案A女為離婚、分產已對被告數次 提告，不能排除A女有捏造事實之可能，案發當天被告因旅 遊行程返家已十分疲憊，不可能再對A女有強制猥褻行為云 云。經查： 　㈠被告與A女於案發時為配偶，且被告於111年1月26日經臺灣高 雄少年及家事法院以110年度家護字第1996號民事通常保護 令裁定令其不得對A女實施身體、精神或經濟上之騷擾、控 制、脅迫或其他不法侵害之行為；不得對A女為騷擾行為， 期間為2年，該保護令於111年2月8日11時許，經高雄市政府 警察局楠梓分局員警依法送達予被告，並由負責執行之員警 告知保護令之內容，被告已知悉上開保護令內容。而被告於 111年8月22日18時30分許，與A女同在高雄市楠梓區ＯＯ路住 處主臥房內等情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序時 供稱明確（見警卷第3至6頁；偵卷第39至41頁；本院卷第10 2頁），核與證人即告訴人A女於偵查、原審審理時之證述相 符（見偵卷第27至29頁；原審侵訴字卷第198至222頁），並 有性侵害案件代號與真實姓名對照表、臺灣高雄少年及家事 法院111年1月26日110年度家護字第1996號民事通常保護令 、高雄市政府警察局楠梓分局111年2月8日保護令執行紀錄 附卷可稽（見偵卷彌封卷第1至3頁、第5至9頁、第19頁）， 是此部分之事實，堪以認定。 　㈡有關被告於上開時、地強制猥褻A女之犯行，業據證人即告訴 人A女於偵查中證稱：案發當時，我想去女兒家住，於是要 進主臥房整理我的衣服，為了怕被告對我不軌，所以我進主 臥房時把手機錄音打開，進房後看到被告已經在房間內，我 上床拿衣服要下床的時候，被告就趁勢把我撲倒在床上，把 我雙手抓到頭上，用他的下體搓動我的下體，上半身搓動我 的胸部，用嘴親我的頸部，我的身體及手一直扭動掙脫，並 叫被告放開我，被告都沒有理會我，於是我聲嘶力竭大叫， 雙手用力掙脫，想要逃跑，但被告又把我右腳拖回來壓制繼 續抽動，我全力掙扎，被告才停手，我手的傷勢是因為過程 中掙脫、抗拒被告而受傷的等語（見偵卷第27至29頁）；於 原審審理時證稱：案發當時我決定要出門準備行李而到主臥 房拿我的衣服，因為之前有被被告熊抱揉胸的經驗，所以我 進主臥房時，有開啟手機錄音放置在房間內矮櫃的衣服中間 ，我進房後，看到被告躺在床上靠牆的位置，我爬到床上要 拿取放在床頭、床中的衣服時，被告就起身用力壓著我，我 頭正面朝上，被告用手把我的雙手放在我的頭上，被告當時 穿著三角式內褲，用下體前後磨蹭我的下體，並試圖親吻我 的臉，我的臉有左右搖擺，過程中我腳有一直踢、掙脫大叫 ，我爬到床尾，被告又拖我回去，一樣壓著我，重複剛剛我 述的動作，我還是很用力掙脫，雙手因此而受傷，後來掙脫 成功後，我趕快從床尾下床，之後有到醫院掛急診等語（見 原審侵訴字卷第198至222頁），由上可知，A女對於案發當 時係為了拿取衣服進入主臥房，且有開啟手機錄音，進房後 被告係躺在床上，於其拿取床上衣服之際，被告起身將其撲 倒在床，以身體壓制其身體，用雙手抓住其雙手將之放置在 A女頭上，並以身體磨蹭其之胸部及下體，親吻其之頸部， 其大叫掙扎抗拒，且口頭要求被告停止行為，其掙脫起身爬 到床尾後，復遭被告拖回床上壓制，被告並重複上開動作， 其仍大叫掙扎抗拒以制止被告，並因此受傷而至醫院驗傷等 情節，歷次證述內容一致。倘非親身經歷且記憶深刻之事， 實難在本案已事過境遷達後，於審理中仍與先前一致之指述 。 　㈢又妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處或無人發 現之情況下發生，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷 證明書可資提出；或雖有傷害，但未驗傷，案發經年後始查 獲者，亦有證據提出之困難，自難期除被害人指訴外，有其 他人證或物證等直接證據憑採，倘因證據僅有被害人指訴， 而不論被害人證述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐 ，即認被害人證述薄弱而不可採，實與實體正義有違。申言 之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證 據，亦足資作為犯罪之積極證據。再者，性侵害案件有其秘 密不公開之特殊性，且通常均於加害人與被害人獨處情況下 發生，是縱使如上所述，被害人之指訴與一般證人不同，其 與被告常處於相反之立場，需有其他補強證據，但亦因考量 上開特殊性，況法院認定事實，並不悉以直接證據為必要， 其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而 為判斷，要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據之 種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係 間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。經查 ： 　⒈案發當時A女開啟手機錄影功能，但螢幕鏡頭被蓋著，畫面中 看不見A女及被告，只能聽見A女與被告之聲音，且該錄音錄 影畫面連續並未中斷等情，業經原審勘驗A女提供之案發當 時錄音錄影檔案屬實，有勘驗筆錄附卷為憑（見原審侵訴字 卷第143至145頁），紬譯上開勘驗筆錄被告與A女於案發時 如附表所示之對話內容可知，A女先說：「碰我..」等語， 被告隨即詢問：「好嗎？」等語，A女質問被告要做什麼， 被告則回答：「讓我親一下」等語，隨後A女不斷要求被告 起來，並多次向被告表示自己要起來，及要求被告走開，不 要碰觸自己，過程中A女有哭喊、大叫、用力之情形，之後 兩人並就A女至房間拿取衣服之事爭執，顯見被告確實有向A 女要求親吻，且有壓制A女及以身體接觸A女之情形，故A女 才會不斷要求被告起來、不要碰觸，大聲哭喊並用力掙扎， 此與A女證稱其係因為拿取衣服至主臥房，而遭被告以身體 壓制、親吻，在其身上磨蹭時，要求被告停止行為，並大叫 及掙扎等反抗行為以求掙脫之情節相符。 　⒉再者，A女於案發後不到1小時左右，即於111年8月22日19時1 0分許，前往國軍高雄總醫院左營分院驗傷，診斷結果為左 肘、左前臂及右腕拉傷一節，有國軍高雄總醫院左營分院11 1年8月22日受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可證（見彌封 卷第33頁），此與A女證稱其遭被告以雙手抓住自己雙手放 置頭上，並過程中有用力掙脫被告，故手部受有傷害，並前 往醫院就醫之情形相符，且依A女受傷之部位及傷勢觀之， 亦與A女證述因用力掙脫被告而造成受傷之部位及傷勢程度 相當。 　⒊準此，綜合上開勘驗筆錄、診斷證明書等證據，足認A女上開 證述內容，並非子虛，應屬可信，並有所補強，故被告確實 於上開時、地，以前揭違反A女意願之方式，對A女為強制猥 褻行為之事實，應可認定。 　㈣此外，被告明知上開保護令之內容，仍於上揭時、地，對A女 為強制猥褻之舉，是被告所為顯然係對A女為身體及精神上 之不法侵害行為，而違反上開保護令之內容無訛。 　㈤被告雖辯稱：A女提供之錄音錄影，係事先謀議自導自演錄製 而成，且非案發當天所錄製云云。惟查，被告於原審準備程 序時供稱：法院剛剛勘驗A女提供之錄音錄影檔案中，男生 的聲音是我的聲音，那是我跟A女間的對話沒錯等語（見原 審侵訴字卷第144至145頁），顯見被告並不否認與A女有如 附表所示之對話內容；而案發當時A女雖有開啟手機錄影功 能，但螢幕鏡頭被蓋著，畫面中看不見A女及被告，然該錄 音錄影畫面連續並未中斷等情，有原審前揭勘驗筆錄在卷可 證，足徵上開錄音錄影檔案並無遭剪接、重錄等後製之情事 ，是上開對話既係被告與A女間之對話，且無遭剪接、中斷 、重製之情形，自屬連續錄製而成，而觀之上開對話內容， A女先說：「碰我..」等語，被告隨即詢問：「好嗎？」等 語，A女質問被告要做什麼，被告則回答：「讓我親一下」 等語，隨後A女不斷要求被告起來，並多次向被告表示自己 要起來，及要求被告走開，不要碰觸自己，過程中A女有哭 喊、大叫、用力之情形，均如上述，足見對A女而言，該錄 音錄影檔案能證明被告強制猥褻犯行的是對話「內容」而非 「日期」，A女又有何張冠李戴其他日期之必要？實乃畫蛇 添足；被告復未能舉證說明上開錄音錄影檔案有何遭剪接、 重錄而非當日所為之情形，故被告上開所辯，即不可採。 　㈥被告又辯稱：A女為離婚、分產，已多次向被告提告，不能排 除A女有捏造事實誣陷被告之可能云云。而A女雖曾以被告有 傷害、違反保護令之行為對被告提出告訴，而遭臺灣橋頭地 方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官為不起訴處分等情，有 橋頭地檢署檢察官110年度軍偵字第59號、112年度偵字第40 2、2425、2548、4539、6571號不起訴處分書在卷可佐（見 原審侵訴字卷第149至151頁、第181至190頁），然觀之橋頭 地檢署檢察官110年度軍偵字第59號不起訴處份書內容，係 經A女於110年間撤回告訴而為不起訴處分，倘A女提告之目 的在於離婚及分產，A女豈有主動撤回告訴之理？另112年度 偵字第4539、6571號不起訴處分書所載之犯罪時間，以及11 0年度軍偵字第59號、112年度偵字第402、2425、2548號不 起訴處分書所載之犯罪事實一、㈢所示之犯罪時間，均係在 本案提告之後所為，無從遽推論A女提出本案告訴係為了離 婚及分得財產的目的。此外，前開不起處分書所載之犯罪事 實一、㈠至㈡所示之犯罪時間，雖均為本案提告前，然觀諸該 部分之不起訴處分書內容可知，被告並不否認A女所提告之 客觀事實，僅因檢察官認定被告主觀上無違反保護令之犯意 而為不起訴處分，顯見A女所提告之客觀事實非全然無據， 亦難認定A女提出該等告訴之目的係為了離婚及分產。從而 ，依上開說明，縱A女確實有多次對被告提出刑事告訴，然A 女前揭所憑並非全然無據，乃其權利遭侵害後，正當行使訴 訟權之表現，自無從以A女曾對被告多次提告之事實，逕認A 女提出本案告訴係出於離婚及分產之目的，是被告上開辯稱 ，純屬臆測，難認有據。 　㈦被告復辯稱：案發當天被告因旅遊行程返家已十分疲憊，不 可能再對A女有強制猥褻行為，本案只有A女單一有瑕疵之指 述，不能遽此認定被告有罪云云。然被告確實有向A女要求 親吻，且有壓制A女及以身體接觸A女之情形，業據原審勘驗 案發當時之錄音錄影檔案如前，而上開錄音錄影內容確係被 告與A女案發當日所為之對話一節，亦經本院說明如上，故 被告當下確實有對A女為強制猥褻之犯行已明，自與其案發 前有無參與旅遊行程無必然之關聯；本案由上開勘驗錄音錄 影之檔案筆錄可知，A女確實有不斷要求被告起來，並多次 向被告表示自己要起來，及要求被告走開，不要碰觸自己， 過程中A女有哭喊、大叫、用力，且被告亦有與A女對話之情 形。佐以A女案發後1小時內，即至醫院驗傷，診斷結果為受 有上開傷勢，復於數小時後之翌日（23日）凌晨0時13分許 ，持前揭錄音錄影檔案向警局報案並製作筆錄等情，有調查 筆錄封面、員警職務報告在卷可考（參警卷第7頁，本院卷 第239頁），則綜合上開證據，可認A女證述有所補強，非如 被告所辯係單一、有瑕疵而無所據，故被告上開所辯，與事 理不合，亦不可採。 　㈧按當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得 以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者 。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無 再調查之必要者。刑事訴訟法第163條之2定有明文。本案被 告之辯護人雖請求勘驗A女手機內之原始檔案等語。然上開 手機並未扣案，且業已丟棄而無調查之可能一節，業據A女 具狀陳明在卷（參本院卷第184頁），而被告與A女確實有上 開對話，且係於案發當日所為之情，亦經本院認定如前，故 本案待證事實已臻明瞭，已無再調查之必要，故被告之辯護 人上開所請，即無必要，應予駁回。 　㈨綜上所述，本案事證明確，被告、辯護人上開所辯均不可採 ，被告有前揭強制猥褻、違反保護令之犯行，均堪認定。 三、論罪： 　㈠核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪、家庭暴力防治 法第61條第1款之違反保護令罪。被告對A女為上開強制猥褻 犯行，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，亦該當家 庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治 法此部分並無罰則規定，自應依刑法之罪刑規定論罪科刑。 又被告所為雖造成A女受有上開傷害，惟依A女上開證述可知 ，該等傷害係被告對之強制猥褻壓制之過程中所致，此為被 告於本案犯行過程中施以強暴之當然結果，不另論以傷害罪 。 　㈡至公訴意旨雖認雖認被告上開所為，係犯刑法第221條第2項 、第1項之強制性交未遂罪嫌。然按刑法所規定強制性交未 遂與強制猥褻之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷，刑 法所處罰之違反意願猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾 之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以興奮或滿足性 慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交而已著手實行， 縱未達目的，仍應論以強制性交未遂罪，不得論以強制猥褻 罪（最高法院111年度台上字第5018號刑事判決意旨參照） 。查A女於原審審理時證稱：案發當時在主臥房床上，被告 有穿著三角內褲，但沒有穿外褲，而被告用力把我壓著，用 雙手把我的雙手壓在我頭時，被告有穿三角式的內褲，一直 用他的下體前後磨蹭我的下體；被告壓制我的時候，我不知 道被告是否試圖脫內褲，我也不敢肯定被告是否有試圖掀起 我的裙子，但我遭被告壓制而在掙脫之際，眼睛很明顯可以 直接看到被告穿的三角內褲等語（見原審侵訴字卷第198至2 22頁），由上可知，被告於壓制A女並以身體在A女身上磨蹭 時，並無積極證據顯示被告有脫下內褲或將A女連身裙掀開 之行為，且A女於奮力掙脫之際，仍見被告完好穿著內褲， 顯見被告於壓制A女當時，除以自己的身體磨蹭A女之身體、 親吻A女外，並無褪去A女衣著或企圖脫下自己的內褲之行為 。又參被告與A女如附表之對話內容中，被告僅向A女要求親 吻，亦無從藉此得知其欲對A女為性交行為之意思。是依上 開說明，實難認定被告當時主觀上已有對A女為性交之犯意 ，自無論以被告強制性交未遂罪之餘地。準此，被告應係基 於滿足性慾之主觀犯意，而對A女為猥褻行為，則公訴意旨 此部分所認，容有未洽，惟其社會基本事實相同，且本院於 審理時已告知被告及其辯護人變更起訴法條之旨（見本院卷 第250頁），並給予被告及辯護人辨明之機會，業已保障被 告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。 　㈢又被告以上開方式對A女強制猥褻行為，係於密切接近之時間 ，在同一空間實行，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱 ，依一般社會觀念難以強行分開，顯係基於單一犯意而為， 應包括於一行為予以評價，論以接續犯之一罪。被告以一行 為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重之強制猥褻罪處斷。 四、上訴之論斷： 　㈠原審認被告犯強制猥褻罪證明確，並審酌被告明知保護令裁 定之內容，竟為滿足一己的性慾，漠視保護令代表國家公權 力及防治家庭暴力行為之作用，以上開方式違反A女之意願 ，對當時之配偶A女為強制猥褻行為，侵害A女之性自主決定 權，使A女飽受驚嚇，其所為應嚴予非難；且被告犯後否認 犯行，未見其悔悟之心，犯後態度難謂良好；並考量被告迄 今也未能與A女達成調解、和解，獲取A女的諒解，且A女表 示希望本院依法判決之意見（見原審侵訴字卷第222頁）； 兼衡被告自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況，以及其犯罪 之手段、情節、所生危害，及違反保護令之態樣，暨其前無 刑事犯罪紀錄之素行等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核 原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意 旨猶執前詞否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予 駁回。 　㈡至檢察官循告訴人之請求上訴意旨略以：被告否認犯行，且 未與告訴人A女達成和解，犯後態度不佳，原審量刑過輕云 云。然按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事 項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失 出失入情形，即不得任意指摘為違法。本案原審已綜合審酌 刑法第57條所列各款事由後予以科刑，均如上述，且對被告 否認犯行，未與A女達成和解一事，均斟酌在案，經核並無 未予審酌，或偏執一端，致明顯失出失入情形，自難認原審 判決有何不當之處。從而，原審量處之刑度既無失之過輕而 違反罪刑相當原則之情形，本院即不得任意指摘為違法。故 檢察官上訴為無理由，應予駁回。 五、原審不另為無罪諭知部分，因檢察官並未上訴，自不在本院 審理範圍內，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃雯麗提起公訴，檢察官莊承頻提起上訴，檢察官 劉宗慶到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩 法 官 李政庭 法 官 王俊彥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 書記官 郭蘭蕙 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第224條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 ，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。 家庭暴力防治法第61條第1款 違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本 法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣10萬元以下罰金： 一、禁止實施家庭暴力。 附表：被告與A女於案發時對話節錄內容（見原審侵訴字卷第143 至145頁） （00：33）被告：你可以找時間再弄啦！ （00：56）A女：你怎麼..你怎麼這樣..你怎麼可以這樣？ （01：20）甲男：我為什麼會這樣，你有沒有想過?蛤？ （01：28）A女：（背景有碰撞聲）碰我 .. （01：32）被告：？？好嗎？ （02：00）A女：幹嘛啦 （02：05）被告：讓我親一下 （02：11）A女：幹嘛啦！（之後背景有A女叫喊的聲音，接著 亦聽見喘息聲） （02：22）A女：起來啦！（A女叫喊）啊，啊。（另背景有喘 息聲） （02：32）A女：起來啦！（後聽見A女叫喊的聲音） （02：36）A女：起來啦！（A女轉為哭喊的聲音） （02：40）A女：起來啦！（A女哭喊的聲音）阿！！ （02：47）A女：起來啦！ （02：50）A女：（背景先聽到甲男咳了一聲）我要起來！我 要起來！我要起來！起！齁我要起來！（背 景音聽到A女用力的聲音）我要起來，你給我 起來。你給我、起來。你給我起來！我要起 來！你，走開！（背景聽到甲男咳了一聲） 給我走開，你！（背景仍聽見A女用力說話的 聲音） （03：13）A女：阿！（A女大叫）你給我走開，你給我走開， 你不要，你不要碰我，你不要碰我。（背景 音聽見大力呼吸的聲音）你再碰我，你給我 好...你給我試試看 （03：34）被告：你不要在這裡弄衣服阿 （03：36）A女：我、我拿我的衣服有錯嗎？ （03：38）被告：阿？？？你為什麼要趁機進來拿？ （03：40）A女：你，你如果再碰我你就給我試試看 （03：48）被告：你什麼時間都可以來，能來對不對？ （03：50）A女：這是我房間。 （03：51）被告：對啊，你可以晚、晚一點再拿阿 （03：55）A女：這是我的房間，我進來房間，這是我房間， 我進來有錯嗎？你這個時、時間進來我房間睡 覺... （影片隨即結束）

2024-10-17

KSHM-113-侵上訴-34-20241017-1

侵易
臺灣基隆地方法院

妨害性自主

臺灣基隆地方法院刑事判決　 113年度侵易字第1號 公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官 被 告 甲○○ 選任辯護人 陳仕傑律師 陳志祥律師 上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字 第8944號、第8945號、第8946號、第8947號），本院判決如下： 主 文 甲○○成年人故意對少年犯對受教育、訓練之人利用權勢猥褻罪， 共貳拾貳罪，各處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑叁年捌月；又 成年人故意對少年犯強制罪，共玖拾叁罪，各處有期徒刑叁月， 如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑叁年 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 其餘被訴部分無罪。 犯罪事實 一、甲○○係址設基隆市○○區○○街0○0號2樓「私立ＯＯＯ文理短期補 習班」（下稱「ＯＯＯ補習班」）之教師，專職教導國中學生 之數學及自然科目。未滿18歲代號BA000-A112039號（民國0 0年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）、BA000-A11204 0號（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）、BA000- A112041號（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙女） 、BA000-A112043號（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱 丁女）等人為國中學生，分別自110年起迄000年0月間，在 「ＯＯＯ補習班」補習理化、數學、社會、英文等學業科目， 假日亦會留在「ＯＯＯ補習班」之教室內自習。 　㈠甲○○明知甲女、丙女、丁女均係未滿18歲之少女，竟利用其 因教育、訓練而對甲女、丙女、丁女教導課業之機會，基於 對未滿18歲少女為猥褻行為之犯意，分別為下列行為： 　⒈自000年0月間起至000年0月00日間，在「ＯＯＯ補習班」上課或 自習期間，藉口需討論學科成績，單獨叫喚甲女至茶水間內 談話，利用並肩坐在長椅上時，伸臂自甲女背後以手掌撫摸 其腰部及胸部下緣部位，甲女因懾於需受甲○○教導學業而隱 忍，以此方式對甲女為猥褻行為得逞，次數共10次。 　⒉自000年0月間起至112月4月16日間，在「ＯＯＯ補習班」上課或 自習期間，藉口需檢討學科成績，單獨叫喚丙女至茶水間內 談話，利用並肩坐在長椅上時，伸臂自丙女背後以手撫摸其 腰部至胸部下緣部位，丙女因懾於需受甲○○教導學業而隱忍 ，以此方式對丙女為猥褻得逞，次數共5次。 　⒊自000年0月間至000年0月00日間，在「ＯＯＯ補習班」上課或自 習期間，藉口需討論學科成績，單獨叫喚丁女至茶水間內談 話，利用並肩坐在長椅上時，伸臂自丁女背後以手掌撫摸其 腋下至胸部部位，丁女因懾於需受甲○○教導學業而隱忍，以 此方式對丁女為猥褻得逞，次數共6次；又於上開期間內之 某日下課後，與丁女單獨在「ＯＯＯ補習班」樓下騎樓等候丁 女家長前來接載時，伸臂自丁女背後環住其身體，再以手撫 摸其腋下至胸部部位，丁女因懾於需受甲○○教導學業而隱忍 ，以此方式對丁女為猥褻得逞1次。 　㈡甲○○明知未滿18歲之甲女、乙女均享有身體自主權，無容任 甲○○任意觸摸其身體之義務，竟仍基於妨害未滿18歲少女身 體自主權之犯意，分別為下列行為：　 　⒈自000年0月間起至000年0月00日間，在「ＯＯＯ補習班」上課或 自習期間，藉口需討論學科成績，或單獨叫喚甲女至茶水間 內談話，利用並肩坐在長椅上時，或在教室內較無人注意之 處，違反甲女意願（甲女曾於甲○○撫摸其身體時即以手撥開 方式以為反抗），強行以手撫摸其腰部、腹部、大腿部位， 以此方式使甲女行無義務之事，次數共90次。 　⒉自000年0月間起至112年3、4月間，在「ＯＯＯ補習班」上課或 自習期間，藉口需討論學科成績，單獨叫喚乙女至茶水間內 談話，利用並肩坐在長椅上時，違反乙女意願（乙女曾於甲 ○○撫摸其身體時以移動遠離之方式以為反抗），強行以手撫 摸其腰部，以此方式使乙女行無義務之事，次數共2次；又 於000年00月間某日下午下課後，與乙女單獨在「ＯＯＯ補習班 」樓下騎樓等候乙女家長前來接載時，伸臂自乙女背後環住 其身體，再以手撫摸其腰部，以此方式使乙女行無義務之事 1次。　　　 二、案經甲女、甲女之母（代號BA000-A112039A）、乙女、乙女 之母（代號BA000-A112040A）、丙女之父（代號BA000-A112 041A）、丁女之母（代號BA000-A112043A）訴由基隆市警察 局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文 。本案屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害 人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人甲女、乙女、丙女 、丁女之姓名、年籍及其親友、證人即被害人就讀學校之老 師、補習班同學之姓名等足資識別身分之資訊均予以隱匿， 以代號代稱，合先敘明。 二、證據能力部分 　㈠供述部分： 　⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人即被害人甲女 、乙女、丙女、丁女、代號BA000-A112039E同學、代號BA00 0-A112039G老師於司法警察前所為之證述，係被告以外之人 於審判外之陳述，屬傳聞證據，今被告及辯護人既爭執此部 分證據能力，而證人甲女、乙女、丙女、丁女、代號BA000- A112039E同學、代號BA000-A112039G老師於本院審理時，業 已到庭作證（丁女為未滿16歲之人，依法無庸具結)，本院 審酌上開證人於司法警察前所為陳述作成之狀況，且與本院 審理時之證述相較，非具有除該項傳聞證述外，已無從再就 同一供述取得與其審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證 據代替，亦無從達到同一目的之「必要性」，是證人甲女、 乙女、丙女、丁女、代號BA000-A112039E同學、代號BA000- A112039G老師於司法警察前所為證述對被告而言即無證據能 力，不能作為本案被告論罪之依據。 　⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦 有明文。查本判決後述所引之證人甲女、乙女、丙女、代號 BA000-A112039G老師於偵查中所為之證述，均係被告以外之 人於審判外之言詞陳述，核其性質固均屬傳聞證據，惟因係 偵查中向檢察官所為陳述，並代號BA000-A112039G老師已具 結（甲女、乙女、丙女當時為未滿16歲之人，依法無庸具結 )，且從其等陳述時之客觀情狀觀之，查無證據足認其等有 受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，且甲女、 乙女、丙女、代號BA000-A112039G老師已於本院審理時到庭 作證，給予被告行使對質詰問權之機會，依前揭規定，其等 於偵查中之證述，自有證據能力。 　㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，與本案均有關連性， 且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可 信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作 為本案裁判之資料。 三、認定犯罪事實所憑證據及理由 　㈠訊據被告甲○○矢口否認涉有上開犯行，辯稱：「我自110年3 月起在該補習班擔任數學、自然科教師；授課時間每週一至 五晚間6時至9時、每週六上午9時至晚上9時、每週日上午9 時至下午5時；授課是固定教室；班內共有2間教室，1間茶 水間；授課及休息時間每週六、日上午10時30分至10時35分 ，下午為2時30分至2時35分，晚上則是7時30分至7時35分， 各休息5分鐘，中午休息時間是12時至下午1時。每週一至五 晚間休息時間為7時45分至7時50分；授課老師的都是使用大 黑板旁邊的電腦桌為辦公桌，下課時我會在該處批改考卷， 或讓學生來問問題，國三班授課時會有2位老師在教室內， 自然課由丙○○老師跟班，數學課是班主任跟班；我不會將女 學生帶至茶水間；沒有利用在茶水間時撫摸女學生身體；丙 ○○老師在111年4月開始為補習班新進老師，我在教授國三班 自然課時，他整學年都有跟我的自然課，他另外負責教授國 小高年級、國一及國二班的自然課。因為國三要會考，所以 教導內容會有不同，所以他才會跟我的自然課。另外丙○○會 老師與主任會每週幫學生上輔導課。國三數學課的部分是我 授課，由班主任跟課，父親認為我進補教界僅三年資歷，所 以自110年至112年間，主任都會在教室內；授課期間，跟課 老師都在教室內，都沒有離開，只有禮拜六、日中午，由主 任付餐費，我負責分發學生便當，中午會上樓到我自己住處 休息」云云，辯護人陳仕傑律師辯護意旨略以：「本件雖有 四位告訴人稱被告會將學生單獨叫進茶水間，為不當行為， 然四位告訴人既然為補習班的同班學生，其所看到事情應為 相同，然其證述被告將學生單獨叫進茶水間之時段、人數均 不相符，顯然被告並無四位告訴人所指，單獨叫學生進茶水 間之情形；另外四位告訴人及證人BA000-A112039E之證述不 僅相互矛盾，前後也有供述不一之瑕疵，顯然該五位之證述 並不實在」（詳見本院卷第31-53頁113年5月29日、本院卷 第347-379頁113年9月16日刑事答辯狀）；陳志祥律師辯護 意旨略以：「補強證據裡面，證人他們之間沒有辦法互相補 強，也就是說他們之間不是一個特定的時間，然後好幾個人 共同指控，他們指控的地點、時間，都是互相錯開來的，沒 有一個是可以互相補強的，甲女、乙女、丙女、丁女的指控 沒有形成一個可以互相補強的狀況，再來就是證人老師與男 同學，他們所聽到的都是傳聞證據，那個根本無法作為證據 ，回到這個案件的本質，甲、乙、丙、丁這四個女生指控被 告，這個指控充滿瑕疵，不可能以充滿瑕疵的證據給被告定 罪」（詳見113年10月9日刑事補充答辯狀第1至6頁）等語。 　㈡本院補充：被告辯護人陳志祥律師於113年10月9日提交予本 院之刑事補充答辯狀共20頁，除第1至6頁為辯護意旨外，編 頁第7至20頁之附件1份，係擅自以本院「刑事第三庭法官吳 佳齡」名義繕打內容為「被告無罪」之113年10月17日「模 擬臺灣基隆地方法院刑事判決書」14頁，該附件外觀為電腦 繕打之法院判決書格式文書，然實際非本院法官製作，且附 件內容預先誑測本案之判決心證，與本院見解及真實判決結 果相異，文書所載內容多有錯誤，附於本院卷會混淆視聽， 造成相關當事人及閱卷人誤認為係本院文書，答辯狀亦未述 明為何以模擬刑事判決書為附件之用意，本院不容魚目混珠 ，將該刑事補充答辯狀暨附件正本另行彌封，至答辯狀第1 至6頁確為關係本案之答辯內容，影印後附卷。辯護人擅自 製作模擬刑事判決書為答辯狀附件，逾越辯護界限，居心叵 測，該辯護內容、行止不當，所涉責任另交由本院司法行政 單位調查處理，併予敘明。 　㈢本案據: 　⒈證人甲女於113年8月15日本院審理證稱：「110年1、2月的寒 假到ＯＯＯ補習班，一直到112年4月離開；一開始只有補數學 、理化，是星期六，早上是理化；社會、理化、數學老師是 被告；被告會把我叫到茶水間去，有時候是上課時間，有時 候是下課時間，被告會跟我說有事情要跟我講或之類的，或 是有時候直接叫我進去，他就把我叫到茶水間去，他會把門 拉上，不開燈，大部分都是站著，他會邊跟我講事情，有時 候可能說要跟我討論成績，有時候是閒聊，邊講的時候手就 會邊要過來摸，被告站在我的前面，手是慢慢伸過來的，直 接在我面前手直接伸過來，就是想要直接摸我，他就是來回 的摸，如果我的衣服是有紮進去或衣服比較長一點的話，他 就會在外面摸，如果今天穿著比較短一點的衣服，他就會伸 進衣服裡面，他會來回摸肚子，會摸到胸部下緣，有時候不 是跟他面對，是跟他併肩站著的話，他會摸背部，會來回摸 內衣後面的扣子，他會摸到側乳那邊，也有摸過大腿，有摸 到胸部比較外圍的地方，我有穿胸罩，他會摸到胸罩外面， 沒有摸到胸罩裡面，因為我覺得被摸得不舒服，被告摸我的 時間差不多5到10秒；如果被告站在我對面，被告的手要伸 過來摸我時，我會嘗試抓住他的手腕，但不是每次都成功。 我也曾經警告他不可以這樣子，他說好好好，但是之後又繼 續摸；不一定都在茶水間發生的，有時候在小教室，或是大 教室也曾經有過；我每週去補習班兩次，每一天至少摸一次 ；我沒有無將此事向家長反映，因為我覺得那個補習班的教 學方法對我學業有幫助，我覺得進步很多；000年0月間時補 習快結束時，才發現也有其他同學跟我有同樣的遭遇；小教 室是在桌球桌的方桌那邊，我跟被告坐在轉角，他手會從桌 子底下伸過來要摸我的腿；在大教室比較沒有，因為大教室 的座椅往前黑板看同學是看得到的，所以大教室比較不會。 （法官問：妳方才回答檢察官妳是110年開始到補習班，但 警詢筆錄中妳是稱111年，何者為真？）在被告補習班草創 剛開立時我就去了，當時被告還不會對我做那種事情，直到 111年農曆過年之後，可能在那之間或許被告已經有侵犯我 ，但我真正意識到那件事情是不對的，我有發現，真的意識 到不太OK的時候是111年農曆過年後；（法官問：被告有幫 妳補習的時間一個禮拜是兩天，是否如此？）以一個禮拜至 少兩天來算；（法官問：是否每天都會把妳叫到茶水間去？ ）基本上是；（法官問：是否每次都有碰觸到妳的身體？） 如我先前所述，被告有時候過來時我的手會抓住他的手腕， 但他會掙脫我抓住他的手再繼續過來，或是有時候沒有注意 到，有時候有辦法防禦到，有時候無法防禦到；（法官問： 不管妳是否防禦成功，是否每一次都有碰觸到妳的身體？） 每一次一定有；（法官問：妳方稱被告碰觸身體蠻多部位， 碰觸到胸部的次數為何？）我其實沒有什麼印象了，被告真 正碰觸到的次數我無法說，但我會感覺他一直想要摸過來， 他會一直想要往我胸部摸；（法官問：有無印象真正有碰觸 到胸部的次數為何？）應該是10次以內」等語。 　⒉證人乙女於113年7月11日本院審理證稱：「我111年7月至112 年3、4月到ＯＯＯ補習班那邊補習；週六早上9點到中午補理化 ，數學是下午；不記得是在幾月，被告利用單獨要跟我講大 概的分數落點，把我叫到後面的小房間，我們坐在同一個長 椅上面，他坐在我的左邊，他講到一半，會邊講邊把手放在 我的腰那邊，撫摸我右側的腰，這樣大概2次；我馬上往右 邊移動，有掙扎。000年00月間，某個週六下午在補習班騎 樓，被告通常會等家長都到了才會上樓，那天家長都把小孩 接走，只剩下我在那邊，他就陪我一起等，那時他就站到我 的旁邊，然後把他的手也是放到我的腰部那邊，就摟著我， 那時沒有跟被告反應，因為那時候我不敢講。（法官問：妳 剛才跟檢察官說被告摸妳的腰那邊，妳感覺到被告的手是怎 麼撫摸你的？）被告在我的左邊，然後他的手從後面到我右 側的腰，他會捏跟摸；（法官問：位置是在身體的哪個部位 ？）腰；（法官問：被告是捏而已？還是會上下撫摸？）會 撫摸，但沒有上到胸部那邊；（法官問：主要是在腰那邊？ ）對；（法官問：妳有感覺被告這三次撫摸的部位都是腰？ ）對」等語。 　⒊丙女於113年7月11日本院審理證稱：「111年9月25日週六開 始到ＯＯＯ補習班補習理化；週六上午理化，週六下午數學， 週日自習；112年3月到112年4月16日之間，在上課時間以問 模擬考落點或成績為由叫我們到茶水間，我們兩個會坐在椅 子上，被告的手會伸到我衣服裡面腰部、胸部內衣邊緣；被 告坐左邊，我坐右邊；被告摸的時間大概10幾秒；遊走腰部 跟胸部；沒有跟被告講不要，但身體有推開他往旁邊挪；大 概有5次；後來這件事有告訴我們學校的（39G）老師，因為 當初是（39G）老師介紹我們去這家補習班的，他自己的小 孩也在那邊補習，想知道我們老師到底知不知他介紹這個補 習班的老師會做這些行為，所以那時候才選擇跟他講。（法 官問：妳說被摸的時候是站著還是坐著？）坐著；（法官問 ：妳剛才說妳坐右邊，老師坐左邊？）對：（法官問：被告 是怎麼樣用手摸妳，可以再講清楚？）因為是坐旁邊，被告 手伸過來大概位置在腰部側邊往上移」等語。就有無目睹其 他女學生遭被告撫摸一節，證稱：「（法官問：妳剛才說有 看到乙女被摸，妳是否還有看到其他人也有相同發生被摸的 狀況？）丁女好像有被碰到幾次，有看到丁女在閃躲；（法 官問：在哪裡被摸、閃躲？）自習室，丁女那時是坐最裡面 ；（法官問：妳是有看到丁女跟被告在一起，丁女有閃躲的 動作？）對，後來問她說她怎麼了，她才有說被告也會碰她 」 　⒋證人丁女於113年7月11日本院審理證稱：「111年7月至112年 5月20日去參加ＯＯＯ補習班補習；週一不確定，週四社會，週 五國文、週六自然、日下午自習；111年8月至000年0月間， 週日下午自習課被告會找我到茶水間，假藉跟我聊天，坐下 來講話的時候，會趁機用手環繞的方式到胸部的地方，然後 摸，可能也會摸肚子或摸我的腿；撫摸的時間不會很長，但 次數很多；被告深入觸摸胸部是更內側的感覺，但是沒有伸 到裡面去；被告在茶水間做這些行為時，拉門是關著的；時 間是在自習時間；我們會坐在茶水間的長椅上，被告坐我左 邊；騎樓的部分，被告會陪同我們到樓下等父母，只有我們 單獨時，他會趁機摸我的胸部。（法官問：檢察官起訴的部 分是被告對妳有猥褻行為是7次，1次是在騎樓的地方，在騎 樓那次被告是在什麼樣的情況撫摸妳的，部位在哪裡？）那 時其他學生都走了，只剩下我一個人，我們就聊天，聊一聊 被告開始先拍肩膀，接下來摸到我的胸部，也是用手環繞的 方式；（法官問：被告當時是跟妳肩併肩站著？）是；（法 官問：被告環過妳的背部，然後他的手掌碰觸到妳身體的哪 裡？）從腋下那邊碰到胸部；可能一次摸個5秒左右，然後 會好幾次一直碰觸；（法官問：其他地點是否都在茶水間？ ）對；（法官問：在茶水間是什麼樣的情況？）一開始被告 會說要跟我聊聊，把我叫進去，他會先坐在椅子上，也是肩 併肩的方式，講一講之後，手開始用環繞的方式從腋下那邊 碰到胸口，有時也會摸腿、肚子；（法官問：檢察官起訴除 了騎樓以外，其他應該是6次，所以至少有6次都有碰觸到妳 的胸部？）整個不只7次，我沒有講過這個數字，我覺得應 該有20次到30次以上；（法官問：每次碰觸的部位是否都一 樣？）胸部、腿、肚子」等語。就有無目睹其他女學生遭被 告撫摸一節，證稱：「（法官問：除了妳自己以外，妳是否 有看過別人被被告摸？）有，丙女，還有不在本案內的；（ 法官問：丙女被摸的情況為何？）補習班還有另外一種桌子 ，是桌球桌，我們幾個人在念書，我坐在內側靠牆壁，丙女 坐在我對面，剛好是門進來的位子，被告進來之後也是在跟 丙女聊天，我就直接親眼看到被告跟丙女講話的時候，也會 摸她；（法官問：摸丙女哪一個部位？）也是用環繞方式摸 胸部」等語。 　⒌上開4位證人所述，業已將被告犯行分別指訴歷歷。復參照亦 為ＯＯＯ補習班學生之證人代號BA000-A112039E（下稱39E）於 113年7月18日本院審理證稱：「國二暑假前111年至基隆市Ｏ ＯＯＯＯＯ補習班補習數學、英，後來有多加幾乎全科，週一到 五放學後要到補習班；有看到ＯＯＯ對甲、乙、丙、丁四個女 生這些女生有不禮貌的行為；被告會利用讓女生坐第一排， 在課堂中會伸出他的手撫摸同學的背部，有時候同學穿短版 衣物，會趁同學站起來的時候，進行撫摸腰部甚至更上面的 動作。甲女部分我看到的只有在外面摸；看過太多次，無法 記；摸的地點在上課教室，茶水間經過會看到；林老師對乙 女，我看到的是在教室，用手掌撫摸背部，也是很多次；ＯＯ Ｏ對丙女是課堂上的教室裡，她有時候會穿比較短一點的衣 物，被告會伸進去摸肚子、腰部那邊，看到一樣太多，無法 計算次數。我從剛進去上課就有這個情況發生，一直到結束 都有；ＯＯＯ對丁女在教室，一樣用手撫摸背部跟腰部，腰部 更上面的地方也有看到過。被告會四處瞄，看比較沒有人看 他的時候，一次摸1到2秒，來來回回摸，會有間隔時間」等 語，已證述確有親眼目睹被告在補習班教室、茶水間撫摸證 人甲女、乙女、丙女、丁女身體之行為，益見證人甲女、乙 女、丙女、丁女證詞非虛。 　⒍況證人甲女、乙女、丙女、丁女自112年4、5月起未再至ＯＯＯ 補習班上課之原因，證人代號BA000-A112039G（下稱39G） 即證人甲女、乙女、丙女之國中老師於113年7月18日本院審 理證稱：「甲、乙、丙是我們學校的學生，丁不是。我有任 教到乙、丙班上的英文科，甲女沒有任教到；主要是乙跟丙 有來找我，告訴我，被告在補習的時候會對她們有不禮貌的 行為；甲是事後我知道她也在ＯＯＯ這邊補習，所以我事後有 再去問她；乙跟丙是一起來找我，主要講說在補習班碰到的 狀況，ＯＯＯ會隨便碰觸女生的身體；丙女有說她們時常會被 老師叫去飲水間旁邊密閉的空間，只有單一的出入口，做個 別的輔導，有時會叫女生進去做一對一輔導，老師會在輔導 的當下以手碰觸她們的身體，丙女表示接近夏天的時候，她 穿的上衣稍微短一點，有露出肚子，老師就會藉機去碰觸她 ；丙女也跟我表示有一次中午休息時間，她去附近的便利商 店買咖啡的時候，ＯＯＯ一直強調要陪她去，一路上就是手來 腳來，藉機會碰觸她；補充乙女有跟我說，她們放學的時候 ，會在一樓等家長來接送，她媽媽比較慢來，林老師就會藉 機摟著她的腰，藉機去碰觸她；我向甲女求證，甲女說老師 長久以來就是這樣子，叫過去之後，邊輔導的時候邊手會要 過來摸，我就說妳怎麼都沒有跟老師講或跟爸爸媽媽講呢， 她說老師我們想好對策了，像我問她的前一天晚上，第一次 過來的時候，我就把他的手拍開，但是被告並沒有停止，過 一陣子，手又過來的時候，我就選擇把他的手抓住，後來可 能有同學經過茶水間，ＯＯＯ可能就因此而作罷；她說常常會 有這樣子的事情發生。我知道之後，立即通報學校的性別平 等委員會，學校單位的性平會就會啟動調查並約被害人的家 長到學校會談，家長反應因為5月多要會考了，對她們來說 是很重要的考試，當時決議等會考結束再處理這件事情。又 因本案是發生在校外機構，那時也有建議會考後至婦幼隊報 警進行法律程序的追究。其實我也嚇到她們隱忍這麼久才跟 我講，4月多乙跟丙是主動告知我，她們其實猶豫了很久， 也勇敢的告訴爸媽、然後來跟我講，其實我覺得她們最主要 是面臨5月多要會考，她們非常的煎熬，她們後來選擇勇敢 的告訴我，這兩個小孩告訴我，其實她們很希望接下來不要 有學弟妹再受害，這是她們最原本的初衷，我比較驚訝的是 ，有一部分的孩子選擇隱忍不說，因為他們很怕影響會考、 未來學校的前途，所以他們選擇繼續去補習班，希望把目標 放在會考上，一直忍受到會考跟畢業」等語，亦即證人乙女 、丙女除將上情告知父母外，尚有向老師39G反應其等發生 之案件，而經39G陳報學校啟動性別平等委員會調查，證人 父母要求本案待證人等完成會考及畢業後再行處理，顯見證 人及其法定代理人對於本案事實處理慎重，之後即陳報警局 偵辦，並非被告所稱僅出於不願受教於被告之故。 　⒎被告與辯護人雖以證人等遭學生家長投訴亂搞男女關係，遭 被告指責，欲尋理由不來補習，故而以性侵為由云云。然衡 諸被告為證人甲女、乙女、丙女、丁女、39E之補習班老師 ，除授課關係外並無其他利害關係，證人等為將近高中會考 之國三學生，既已在「ＯＯＯ補習班」上課達數月甚且1年之久 ，此期間在平日、週末補習課程並未間斷，尚有主動留在補 習班教室自習之習慣，顯見其等均非不顧學業或不求進步之 個性，若僅因在補習班遭被告責罵男女朋友交往之細故，在 4、5月間亦即重要之會考前，捏造遭被告性侵為由而集體拒 至補習班上課，此動機實屬無據，況證人等與被告並無重大 怨隙，殊無故意為誣陷被告入罪之動機。又證人甲女、乙女 、丙女、丁女、39E之證詞，均有指訴被告犯行，然對於記 憶不足之處，並未為求堆砌、加重被告犯罪情節而強行故為 證述，益證其等證述屬實，並無可議之處，應為可採。 　㈣至於「ＯＯＯ補習班」之教室、茶水間佈置，暨上課期間教室在 場老師人數一節： 　⒈證人即「ＯＯＯ補習班」班主任乙○○於113年8月22日於本院審理 證稱：「甲、乙、丙、丁女4人有在我們補習班內上課；甲 女上自然、數學，都是禮拜六上午、下午上課，乙女只有上 自然，在禮拜六上午上課，丙女跟甲女一樣是上自然跟數學 ，都是禮拜六上午、下午上課，丁女上自然跟數學，但她是 禮拜六上午上自然，下午在其他地方補英文，所以她的數學 課是禮拜天的上午上課；上開4位學生的數學跟自然都是由 甲○○老師負責；我禮拜六上午在最前面的長教室，負責跟著 英文鄭老師，大教室人比較多，大教室由丙○○老師跟著甲○○ 老師在上自然，到了禮拜六下午，我是在大教室上數學課， 甲○○老師的數學課是我在跟班；我教數學教了40年，但坦白 講年紀也很大了，所以我當時有跟甲○○老師說課的部分都由 他上，但是輔導課的部分，就是學生有缺課或是比較弱的或 是新同學，這部分由我來負責，就是補課還有輔導，所以我 一定要知道甲○○老師教的進度跟內容，我才有辦法輔導他們 ，再來萬一甲○○老師可能那天有帶學生去比賽時，就由我來 代課，所以數學課都是由我在跟班；禮拜天下午1點到5點我 是把那個時段安排給想要自習的學生來唸書；他們可以自行 決定幾點到幾點離開；自習課時請丙○○老師負責顧學生；禮 拜天下午我排的是國一數學，大教室是甲○○老師在上國一數 學，我在跟班，長教室是小鄭老師的英文，因為人數不多， 所以他們在後面自習。學生放學時，補習班的老師會下樓接 送，都是由我還有小鄭老師負責；沒有聽見補習班的學生討 論甲○○老師有不當行為；補習班有調查甲○○老師有無不當行 為，我有問所有的老師，我也有問學生，所得到的訊息都是 沒有；在段考跟模擬考以後我會調查學生的成績，如果學生 成績覺得掉下去了或是不好的，我會把名單開給三位老師， 就是說這幾個學生要注意，成績可能怎麼樣，我就告訴他們 請他們把這些學生叫到茶水間，大家一起聊一下天，到底有 什麼需要老師協助等等的狀況，只要是我有時間我也會參與 ，我也會瞭解到底問題出在哪裡，我要如何跟家長溝通要怎 麼樣，我要瞭解這個狀況；老師是學生集體一起叫進去；茶 水間的門絕對不會關，因為我的房子已經3、40年了，拉門 下面塑膠輪都已磨損很嚴重，所以在拉的時候第一個有聲響 ，第二個很容易脫軌，因為那邊有一個角度，就是要用它會 有一個角度，小孩都不會用，用了就脫軌，脫軌就會說主任 怎麼樣，我就要去處理，所以很多年前了，不是現在，我就 跟他們交代，老師跟學生不要碰拉門，就是維持開的狀態， 因為茶水間裡面有茶水、男廁所、影印機還有實驗教材，還 有一些書籍資料，你關那個門有何意義，所以我絕對不會把 那個門關起來。茶水間的燈絕對不會關，開門關門都是我跟 我太太在負責，我開門時第一件事就是大教室的電燈打開， 我的電腦桌打開，還有茶水間的電燈打開，這三個一定要打 開，然後結束時當然教室的燈、廁所的燈還有茶水間的燈才 會關；沒有看過甲○○老師把甲乙丙丁單獨叫到茶水間過」等 語。 　⒉證人即「ＯＯＯ補習班」老師丙○○於113年8月12日本院審理證稱 ：「112年會考前補習班內當時有O主任、OO老師、被告跟我 4位老師；甲女跟丙女自然課是星期六早上，數學課是星期 六下午，乙女是星期六早上上自然，丁女是上星期六早上的 自然跟星期日早上的數學。星期六早上我坐在自然課上跟班 ，星期六下午數學課我是在另一個教室裡協助OO老師，星期 日早上我自己有個班是國一的自然課。我以前沒有上過國三 的自然課，我知道明年度是我要接手國三自然，因為國三自 然不僅要複習國一、國二的自然課內容，同時國三也要兼顧 新進度還有複習考的東西，變成我當時在這一年度在被告的 課上觀摩，瞭解操作模式，之後我會比較好操作，另外基本 上國三自然的學生如果他們需要輔導的話也是要由我來，所 以我在課堂上可以瞭解被告教我什麼東西，我之後就知道要 教學生什麼，如果被告有事情要請假的話，也會由我來代課 。補習班有無排自習課是排在星期日的1點到5點，負責的老 師就是我，自習課期間被告不會進教室，因為他在隔壁教室 上國一數學；補習班學生放學時老Ｏ主任跟ＯＯ老師會下去接 送，我和被告不會下去接送；沒有聽補習班學生討論過被告 有不當行為；補習班老師只有在大考結束時，主任會調查成 績，調查完後會把名單提供給任課老師，那個時候我們才會 利用中場下課時間把那些考不好的學生們統一叫到茶水間， 瞭解他們這次考試的狀況，有時候課堂上有些學生很吵，主 任也會把他們叫到茶水間去談話；我們不會單獨叫學生，都 是一起叫的；我也會一起進去聽學生的狀況，因為他們後續 的輔導會由我負責，我必須要瞭解。茶水間的門平常是不會 關的，因為那個門要關會很吵嘈，而且那個拉門只要一拉可 能會脫軌掉落，所以主任會要求任課老師跟學生都不能去關 門。茶水間的燈平常不會關，因為平常大家都會進進出出的 ，會去喝水或是廁所，所以主任也有要求大家不要關燈。（ 法官問：你在本件補習班任職多久？）從111年4月起至今3 年；在裡面教導自然課，主要是星期六、日，國小會在平日 ，星期一到星期日我是有課才會來，之前有別的工作，我是 兼任老師；（法官問：從你開始任職即跟甲○○學習如何教導 國三的自然課，是否如此？）是；（法官問：甲○○每次上課 會把學生找去茶水間裡面講成績的事情，是否如此？）只有 大考後才會有這樣的情況，基本上不會有單獨把學生叫進去 的情形；一般學期間會有3次段考，還有模擬考；大考有6次 ，一段、二段、三段，上下學期各1次；（法官問：一個學 期可能會有6次左右你所謂的大考，你看到的是一次會叫幾 個學生進茶水間？）不只1個，因為其實通常考不好的學生 會不只一個，會蠻多個人的，應該至少都有5、6個人，我印 象中；（法官問：加老師一共7個人是否可擠進茶水間？） 還行；（法官問：你稱你也在旁邊，所以裡面可以擠8個人 ，是否如此？）如果人真的很多，我就站在門口那邊，因為 我要聽到他們在講什麼內容；（法官問：一次叫5、6個學生 進去，每個學生談多久？）都是一起談；（法官問：總共耗 費的時間多長？）就是中場下課的時間。法官問：（是否5 分鐘即可結束？）是，我們不會妨礙到之後的課程。（法官 問：所以5、6個學生一起進去，5分鐘即可把所有學生的問 題全部問完，是否如此？）是」等語。 　⒊證人乙○○、丙○○雖均證稱補習班任何課程均有2位老師同時在 教室內，老師不會單獨叫喚學生至茶水間內，且茶水間拉門 不會關上，電燈亦不會關閉等節，然與證人甲女、乙女、丙 女、丁女及39E證詞相異。參以被告自述「ＯＯＯ補習班」共有 4名老師，查補習班班主任乙○○為被告父親；教授英文之Ｏ老 師為被告母親，證人丙○○為被告高中同學，且受僱於「ＯＯＯ 補習班」，況被告所涉犯行關乎「林老師補習班」聲譽，事 涉「ＯＯＯ補習班」日後得否順利招生而續予經營，是其等與 被告間關係密切，又就工作、收入亦有利害關係，其二人證 述可能迴護被告而並非逕予可採。 　⒋證人丙女就教室內在場老師人數一節，證稱：「（法官問： 妳在補習班裡面上課的時候，教室裡面如果是被告在教課， 其他的老師是否會在教室裡面？）可能很短暫；（法官問： 妳所謂的很短暫不是二個老師同時都在教室裡面？）通常都 是一個老師教，其他老師可以會在裡面幫忙學生自習，自習 一半可能會出來外面的大教室印講義；（法官問：所以不是 一直都二個老師同時在教室裡面？）沒有到一直，但偶爾會 出來幾個老師，或者有時候也會待著，但不是整堂課二個老 師都在」等語，已證述補習班授課時教室內雖有2位老師， 但並非一直同時均在教室內。 　⒌證人39E就被告是否會單獨叫喚學生至茶水間等情，證稱：「 （辯護人陳仕傑律師問：被告對學生為不禮貌行為的時候， 是否會特別把其他學生趕走？）有時候有。上課時間不會， 趁大家討論、吵雜的時候，假借安慰、鼓勵的名義去做撫摸 ；（辯護人陳仕傑律師問：下課的時候會特別把其他學生趕 走嗎？）其實不能說上下課，因為中間會有考試時段，那個 時段被告就會叫人去後面的茶水間；（辯護人陳仕傑律師問 ：我問的是大教室的情形？）大教室的情形大致就是這樣； （辯護人陳仕傑律師問：你說考試的時候會把學生叫到茶水 間？）對，還有自習的時候；（辯護人陳仕傑律師問：其他 時間會嗎？）下課時間有過；（辯護人陳仕傑律師問：常發 生嗎？）差不多三分之一的下課時間會叫學生到茶水間：（ 辯護人陳仕傑律師問：被告怎麼叫學生到茶水間？）就直接 叫名字，然後說誰誰誰來茶水間，然後會將門關上；（辯護 人陳仕傑律師問：下課時間有人會去看嗎？）基本上上廁所 的時候會經過，但不會看，出來被告會自己把門關上或是叫 那時候的同學關上；（辯護人陳仕傑律師問：被告叫人進茶 水間一次多久？）不一定，要看被告，因為茶水間的次數非 常多；（辯護人陳仕傑律師問：（男生女生都會叫？還是只 叫女生？）男女都有，但很明顯女生的時間長會非常長，10 到15分鐘都有可能；（辯護人陳仕傑律師問：你方稱老師考 試時會把學生叫到茶水間裡面，被告一次考試總共會叫幾個 學生進去？）3到4個；（辯護人陳仕傑律師問每次考試都會 叫？）三分之一；（辯護人陳仕傑律師問：是否有特定什麼 時間？）考試而已，沒有特定時間；（辯護人陳仕傑律師問 ：你下課上廁所時經過有看到被告對其他學生有不禮貌的行 為？）是，我會刻意走過去；（辯護人陳仕傑律師問：你大 概多早知道？）我進去後一開始以為正常，後來閒聊中大家 說出自己經歷的事，說出來以後我就會去注意、後面開始觀 察；（辯護人陳仕傑律師問：何時開始觀察？）進去之後的 一個半月，一開始我以為是愛的教育，不小心觸摸，但很明 顯是刻意的；（辯護人陳仕傑律師問：是誰跟你閒聊這些？ ）有女生也有男生；（辯護人陳仕傑律師問：有誰？）甲、 乙、丙、丁還有其他未去做筆錄的女性同學；（辯護人陳仕 傑律師問：你跟他們閒聊完之後，你開始注意這些事情，老 師下課時把學生叫到茶水間，你會特意去經過，是否如此？ ）算是；（辯護人陳仕傑律師問：你有看過甲、乙、丙、丁 女被老師單獨叫到茶水間過？）有」等語明確。 　⒍又本院勘驗被告所提供「ＯＯＯ補習班」現場錄影光碟擷圖所見 （本院卷第172-1頁至172-9頁），茶水間與其中一間教室間 為鋁製拉門間隔，拉門上半部為玻璃視窗，高約成人頭部位 置，茶水間內部放置有飲水機、資料雜物、一單人座椅放置 在進入拉門後左側之牆邊（證人均稱事發時為2-3人座椅） ，空間狹窄，若如證人丙○○所述，老師與同學集體談論考試 成績，在狹小空間需同時站立2位老師及5至6位同學，用時 僅5分鐘，即可與5、6位同學討論檢討考試成績完畢，實與 常情不符。再則縱使被告有在茶水間與5、6位學生集體談論 考試成績之情，亦無法足資為被告於本案未單獨叫喚證人甲 女、乙女、丙女、丁女至茶水間之證據。 　⒎再觀諸茶水間外之教室佈置，學生桌椅係背對茶水間，如坐 在拉門內左側之長椅上，即有隱密性，況影片中茶水間拉門 並非故障，確實可以關上，如若拉門關上時，茶水間外之人 尚需站在拉門前探頭透過玻璃向內查看，始得看到長椅上之 情形，從而系爭茶水間確為隱密空間，被告並非無法利用該 空間之隱密特性而為本案犯行。再者，ＯＯＯ補習班僅有4位老 師，上課期間縱有2位老師同在一教室內，然一天上課或自 習時數長達數小時，2位老師若時刻形影不離、同進同出， 亦即以2個人力在同時間做相同之工作內容，而未分工合作 ，實與一般常情有違，是證人乙○○、丙○○證述內容，暨被告 與辯護人於刑事答辯狀所述答辯內容，一一挑剔證人甲女、 乙女、丙女、丁女、39E證詞之處，均不足使本院形成被告 未為本案犯行之心證。 ㈤又據證人甲女之母提供之家長群組LINE對話紀錄截圖（112偵 8944號彌封卷第33-38頁）、證人39E提供之Messenger學生 群組對話紀錄截圖（同上彌封卷第57-61頁）所示，ＯＯＯ補習 班學生於本案發生期間，於課間攝得被告影像並討論被告行 止，家長群組則係於本案案發後針對被告犯行、乙○○事後處 理經過而談論，數位家長尚且表示不願擔誤影響證人之高中 會考事宜，益見本案並非證人甲女、乙女、丙女、丁女突發 異想而為誣陷。 　㈥此外，尚有證人BA000-H112027、B000-A112039C於警詢證述 （上二人均為ＯＯＯ補習班學生，見112他699號卷第67-69頁、 第83-87頁）、ＯＯＯ補習班現場照片、位置圖（112偵8944號 卷第73-75頁）及國中性別平等會議記錄（112偵8944號彌封 卷第97-100頁）在卷可稽、縱上，本案事證明確，被告犯行 均可認定，應依法論科。 四、論罪科刑： 　㈠被告為00年0月生，於行為時係滿18歲之成年人；被害人甲女 00年0月生；乙女00年0月生；丙女00年00月生；丁女00年0 月生，案發時均未滿16歲，為兒童及少年福利與權益保障法 第2條所定之12歲以上未滿18歲之少年。被告為補習班老師 ，負責教導當時為國中學生之甲女、乙女、丙女、丁女，對 其等均為未滿18歲之少女知之甚詳。兒童及少年福利與權益 保障法（下稱兒少福權法）第112 條第1項前段有關對兒童 及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予 以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重， 屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。又依兒少福 權法第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之 人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以 上未滿十八歲之人」，則兒少福權法第112條第1項前段、刑 法第228條之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。成年人 若故意對未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人犯刑法第228條 之罪，除應依兒少福權法第112條第1項前段規定加重外，因 其同時符合刑法第227條之構成要件，兩者間具有法條競合 關係，應依重法優於輕法原則，擇較重之罪論處。從而，對 於①刑法第227條第1項與兒少福權法第112條第1項前段、刑 法第228條第1項競合者，論以刑法第227條第1項之罪；②刑 法第227條第2項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第22 8條第2項競合者，論以刑法第227條第2項之罪；③刑法第227 條第3項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1 項競合者，論以兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228 條第1項之罪；④刑法第227條第4項與兒少福權法第112條第1 項前段、刑法第228條第2項之罪競合者，論以兒少福權法第 112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪，有最高法院110 年度台上字第3782號判決可參。是原起訴意旨認被告所為均 係犯刑法第227條第1罪之對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻 罪，即有違誤，此部分業據公訴檢察官以113年7月5日補充 理由書更正被告所犯116罪之起訴法條，均為兒少福權法第1 12條第1項前段、刑法第228條第4項之成年人故意對少年犯 因教育、訓練關係受自己監督之人，利用權勢為猥褻罪，先 予敘明。 　㈡刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上 有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他 人性（色）慾之舉動或行為者，即足當之。亦即，行為人基 於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為， 依一般社會通念，足以引起、滿足或發洩性慾，而使被害人 感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（最高法院110年度台上字 第1532號判決意旨參照）。是被告撫摸甲女、丙女、丁女胸 部之行為，客觀上已可刺激他人性慾，主觀上亦足以滿足被 告自身性慾，均屬猥褻行為。 　㈢又按學生之學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權， 國家應予保障，並使學生不受任何體罰，造成身心之侵害； 教師負有輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全 人格之義務。教育基本法第8條第2項、教師法第32條第1項 第4款均有明文。故教師或有管教權之人應以尊重學生人格 尊嚴、符合教育目的之方法輔導及管教學生，俾促進學生人 格之健全發展。如其管教或處罰方式，已妨害他人行使權利 ，經綜合判斷行為人妨害他人行使權利理由之存否、他人意 思自由遭受妨礙之程度，及行為人所用手段之態樣及行為程 度，認已屬侵害學生身心健康之方式，且逾越社會生活上所 能忍受之範圍者，即屬違背教育目的，而為法所不許，自仍 構成刑法之強制罪，最高法院113年度台上字第459號判決亦 有明文。是被告違反被害人意願，強行以手觸摸被害人身體 之行為，顯已妨害被害人身體自主權不受騷擾之權利及強行 使人容任碰觸身體之義務。 　㈣是核被告就事實欄㈠⒈⒉⒊共22次所為，均係犯兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之成年 人故意對少年犯對受教育、訓練之人利用權勢猥褻罪；就事 實欄㈡⒈⒉共93次所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段、刑法第304條之成年人故意對少年犯強 制罪。 　㈤檢察官補充理由書雖以最高法院109年度台上字第1802號判決 理由稱：「刑法所指之『猥褻行為』，係指除性交以外，行為 人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足 以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言 之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之 舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩 性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻 行為。因此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫 摸被害人身體隱私處為限，苟對被害人強拍裸照或強迫被害 人褪去衣物，使其裸露身體隱私部位，以供其觀賞；或以自 己之雙手、雙腿（含腳部）、唇部或身體其他部位，撫摸、 親吻或接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手 足等部位之動作，依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以 引起或滿足一般人之性（色）慾者，均屬之」，而認被告就 事實欄㈡⒈⒉共93次觸摸被害人甲女、乙女腰部、腹部、大腿 亦均屬猥褻行為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、刑法第228條第2項之成年人故意對少年犯對 受教育、訓練之人利用權勢猥褻罪，惟被告在茶水間或騎樓 ，與被害人甲女、乙女談話間，以手觸摸其身體腰部、腹部 或大腿，依該個案情節，依一般社會通念，雖令甲女、乙女 身體自主權遭受侵擾、感受不適，仍難認為足以引起、滿足 或發洩性慾之方法或手段之情色行為。是公訴意旨所認罪名 部分容有誤會，惟二者之基本社會事實同一，復經本院當庭 告知上開罪名（見本院卷第409頁），無礙於當事人訴訟上 防禦權，自得依刑事訴訟法第300條規定變更法條予以審理 。 　㈥被告22次犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 、刑法第228條第2項之成年人故意對少年犯對受教育、訓練 之人利用權勢猥褻罪；93次犯兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段、刑法第304條之成年人故意對少年犯強 制罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 　㈦被告為成年人，其故意對案發時為少年之甲女、乙女、丙女 、丁女為上開犯行共115罪，均應依兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑。 ㈧爰以行為人責任為基礎，審酌被告身為老師，因教育、訓練 關係而對未滿18歲之甲女、乙女、丙女、丁女負有監護責任 ，明知學生身心發展未臻成熟，本應盡力呵護成長，竟反為 逞一己私慾，不思尊重未成年學生之身體自主決定權，違反 其等意願而分別對其等為猥褻或妨害身體自主權之犯行，嚴 重影響被害人之身心發展，實屬可議；又考量被告始終否認 犯行，未賠償被害人之犯後態度；兼衡被告之犯罪動機、目 的、手段、所生危害，暨其自陳學歷為大學畢業，目前無業 等一切情狀，衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法 益之加重效益、時間、空間密接程度等，而為整體評價後， 分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金及不得易科罰金 之刑分別定其應執行之刑，暨諭知得易科罰金部份之刑其折 算標準。 貳、無罪部分 一、公訴意旨略以：被告甲○○於112年間某週日，在上開補習班 內，利用行經乙女旁邊之機會，以伸手放在乙女胸部側邊撫 摸之方式猥褻乙女1次（即起訴書㈡第6至8行）。因認被告 此部分所為，涉犯刑法第227條第4項之對14歲以上未滿16歲 之女子為猥褻行為罪（補充理由書更正為兒少福權法第112 條第1項前段、刑法第228條第4項之成年人故意對少年犯因 教育、訓練關係受自己監督之人，利用權勢為猥褻罪）。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決，此觀最高法院76年度台上字第4986號判 決意旨甚明。 三、檢察官認為被告涉犯前開罪嫌，無非係以證人丙女、證人39 E於警詢、偵訊之證述為其主要論據。 四、經查：證人乙女於113年7月11日本院審理證稱：「是丙女告 訴我，在補習班裡老師有碰我胸部的側邊；在衣服外面撫摸 ；因為我當時穿著大衣，所以我沒感覺到，是丙女告訴我才 知道」等語，證人丙女於113年7月11日本院審理證稱：「有 時候乙女在問被告問題，被告會用手拍她的後背、胳肢窩附 近還有到後腰，當時乙女沒有發現，被告摸的時候長5至10 秒」等語；證人39E於113年7月18日本院審理證稱：「我看 到的是在教室，被告用手掌撫摸乙女背部」等語，是由上開 證人證言可知，被告雖有撫摸證人乙女外套之行為，然證人 乙女並無所覺，顯見被告並未觸及乙女之身體，雖然行止可 議，惟難謂已構成違反乙女意願而為猥褻行為之舉。 五、綜上所述，公訴人所提出之相關事證，並未使本院就被告有 對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為（或成年人故意對少 年犯因教育、訓練關係受自己監督之人，利用權勢為猥褻） 之犯行形成毫無合理懷疑之確信程度。此外，復查無其他積 極證據足資佐證，本院尚無法形成有罪之確信，揆諸前揭說 明，自應就被告上開被訴部分諭知無罪判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、 第300條，判決如主文。 本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 刑事第四庭法　官　吳佳齡 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 書記官 洪幸如 附錄本案所犯法條： 兒童及少年福利與權益保障法第112條 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。 中華民國刑法第228條 （利用權勢性交或猥褻罪） 對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業 務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機 會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。 因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。 第1項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第304條 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以 下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。

2024-10-17

KLDM-113-侵易-1-20241017-1

訴
臺灣屏東地方法院

違反兒童及少年性剝削防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決 112年度訴字第619號 公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官 被 告 許英傑 選任辯護人 熊健仲律師(法扶律師) 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起 公訴（112年度偵字第10716號），本院判決如下： 主 文 丙○○犯以詐術使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年陸月。 事 實 一、丙○○為成年人，於民國111年11月上旬某時許透過社群軟體 臉書(下稱臉書)認識代號BN000-Z000000000之人（00年0月 生，下稱甲○），其明知甲○為未滿18歲之少年，性自主判斷 能力與性隱私保護能力未臻成熟，竟基於以詐術使少年自行 拍攝性影像之犯意，以臉書暱稱「林雪」之帳號使用通訊軟 體messenger(下稱messenger)與甲○聊天，並傳送不詳女性 之個人生活照及裸露生殖器照片予甲○謊稱是自己之照片， 要求甲○拍攝、傳送裸露胸部、生殖器官之性影像，致甲○陷 於錯誤，誤信丙○○同為女性，且願意交換彼此隱私畫面，遂 於111年11月21日至000年00月00日間，在其位於○○縣（住址 詳卷）之住處，持手機自行拍攝祼露生殖器之性影像3張後（ 下稱本案性影像)，陸續以messenger傳送予丙○○觀看，丙○○ 以此方式詐欺甲○自行拍攝性影像得逞。嗣經甲○母親即代號 BN000-Z000000000-A之人（下稱乙○）查看甲○手機察覺上情 而報警處理，始循線查悉上情。 二、案經乙○訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察 署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查後起訴。 理 由 壹、程序部分 一、按行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人 身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書， 除兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第3款之訴訟或 其他法律特別規定之情形外，如係為刑事案件、少年保護事 件之當事人或被害人，原則上不得揭露兒童或少年之姓名或 足以辨別身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第 3項前段、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、第1 項第4款分別定有明文。本件被告丙○○對被害人甲○所為，屬 兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，被害人甲○於案 發時為12歲以上未滿18歲之少年，為兒童及少年福利與權益 保障法規定之被害人，因本院所製作之判決屬必須公示之文 書，為保護被害人之身分，本判決就足資識別被害人甲○之 資訊均予隱匿，先此敘明。 二、證據能力方面 ㈠、證人即被害人甲○於警詢中之陳述無證據能力： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查被害人甲○於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳 述，且被告及其辯護人均不同意作為證據使用（見本院卷第 120頁），依上開規定，該證據自無證據能力，不得作為認 定被告犯罪事實所用之證據，然仍得作為彈劾證據，併此敘 明。　　 ㈡、被害人甲○於檢察官偵訊之證言有證據能力： １、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具 結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；證人未滿16歲者 ，不得令其具結；對於不令具結之證人，應告以當據實陳述 ，不得匿、飾、增、減，刑事訴訟法第159條之1第2項、第1 58條之3、第186條第1項第1款、第187條第2項分別定有明文 。 ２、查被害人甲○係00年0月生，其於112年8月11日檢察官訊問時 未滿16歲，有其年籍資料可憑(見本院限制閱覽卷第21頁)， 依法不得令其具結，故檢察官當庭諭知「未滿16歲無庸具結 ，但仍需據實陳述」等語(見偵卷第15頁)，自非屬刑事訴訟 法第158條之3所規定依法應具結而未具結，其證言不得作為 證據之情形，況被害人甲○已於本院審理時，以證人身分傳 喚到庭具結作證，賦予被告及其辯護人行使對質詰問權之機 會，並經本院於調查證據時提示被害人甲○於偵查中之證述 內容予被告及其辯護人表示意見（見本院卷第134至145頁） ，是該證據亦經合法調查，自得作為認定被告犯罪事實所用 之證據。 ㈢、本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之供述，被告 及其辯護人於本院審理時對該等證據均同意有證據能力（見 本院卷第120頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有 證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告固不否認被害人甲○有於上揭時、地以手機自行拍 攝本案性影像後，以messenger傳送予其觀看之事實，惟否 認有何以詐術使少年自行拍攝性影像之犯行，辯稱：甲○傳 送第1張照片的時候我不知道她是未成年人，傳第2張照片的 時候我才覺得有可能是，有詢問她，我以為她是大學生，因 為有幾次聊天時間都是在下午2、3點。我臉書大頭貼是1位 叫林雪的香港男星，是甲○跟我說她沒有看過其他女生的私 密照，我才在網路上找給她看，我沒有假裝女生等語。辯護 人則為其辯護稱：被告行為時並不知道甲○之年齡，覺得應 該是專科生或大學生，主觀上並無違反兒少性剝削條例之犯 意。且被告在驚覺甲○是未成年人後，已經刪除所有對話紀 錄，倘若被告欲以詐術方式取得未成年人私密照，勢必會延 續下去，騙取更多私密照片，被告行為當時真的不知道甲○ 是未成年人等語。經查： ㈠、被告為成年人，被害人甲○案發時為年僅12歲之少年；被告於 111年11月上旬某時許，透過臉書認識被害人甲○，並以臉書 暱稱「林雪」之帳號使用messenger與被害人甲○聊天；被害 人甲○於111年11月21日至000年00月00日間，以手機自行拍 攝本案性影像後以messenger傳送予被告觀看。嗣經證人即 告訴人乙○查看被害人甲○手機察覺上情而報警處理等情，業 據被告坦認或不爭(見本院卷第57至66、118至157頁)，核與 告訴人乙○於警詢、偵查及本院審理中、被害人甲○於偵查及 本院審理中證述之情節相符(見警卷第8至10頁；偵卷第15至 19頁；本院卷第121至145頁)，並有暱稱「林雪」之人之臉 書個人頁面擷圖、翻拍照片、Facebook LegalRequest資料 、Yahoo AccountManagement Tool資料、通聯調閱查詢單、 嘉義縣警察局民雄分局北斗派出所受理各類案件紀錄表、受 (處)理案件證明單、被告與被害人甲○之messenger對話紀錄 擷圖、被害人甲○臉書頁面資料擷圖、兒童少年性剝削案件 代號與真實姓名對照表等件在卷可查(見警卷第11至28頁； 本院限制閱覽卷第9、15至19、25至36頁)，此部分之事實， 應堪可認定。 ㈡、查被害人甲○於偵查及本院審理中均證稱：因為我跟被告臉書 有共同好友，他跟我聊這名共同好友，被告的名字跟說話方 式是女生，且有拍個人照片給我看，是女生，他也有傳陰部 照片給我看，他先跟我要裸照，他有教我怎麼拍。我拍私密 照給被告看之前，他知道我是未成年，他有問過我幾歲，我 當時臉書的大頭貼是111年10月23日拍攝的那張。如果我知 道被告是男生我不會傳私密照片給他看等語(見偵卷第15至1 8頁；本院卷第131至145頁)；而觀諸被告與被害人甲○如附 表所示之對話內容，有被告與被害人甲○之messenger對話紀 錄擷圖附卷可查(見本院限制閱覽卷第15至19頁)，可知被告 確有傳送女性裸露生殖器之照片予被害人甲○觀看，並不斷 向被害人甲○表示：「欸我第一次自拍下面真的不會拍」、 「拍的歪七扭八」、「不太好拍，姿勢不好喬」、「會啦， 只是拍不好沒有心情濕濕的」、「我昨天拍的」等語，以此 方式佯裝上開女性私密照片均為其拍攝自身身體部分所取得 甚明，是被告上開辯稱：甲○跟我說她沒有看過其他女生私 密照，我才在網路上找給她看，其沒有假裝女生云云，顯與 客觀事證不符，不足採信。且佐以被告於警詢中供稱：跟甲 ○聊天過程中她有跟我說她的年紀，我知道她是未成年，但 詳細年紀我忘了。我不知道這件事情這麼嚴重，我知道錯了 ，請求從輕量刑等語(見警卷第2至3頁)；於偵查中亦自承： 我沒有跟甲○說我是男生，我知道甲○為未成年人，她自己在 聊天過程中有說她是未成年人等語(見偵卷第26頁)；於本院 審理中亦坦認：我沒有跟甲○說我是男生，我有傳女性生活 照給她看等語(見本院卷第152至153頁)。足徵被害人甲○前 開所證被告知悉其為未滿18歲之少年，且佯以女性身分與其 聊天，過程中曾傳送女性個人生活照片、裸露女性生殖器等 照片予其，要求其一同拍攝裸照，其誤信被告為女性，故自 行拍攝本案性影像後傳送予被告等節，均非子虛，堪可採信 。是被告主觀上明知被害人甲○為未滿18歲之少年，仍佯裝 女性，要求被害人甲○自行拍攝裸露胸部、生殖器之性影像 ，致被害人甲○誤信被告同為女性，且願意交換彼此隱私畫 面，遂於上開時間、地點持手機自行拍攝本案性影像後陸續 以messenger傳送予被告觀看等情，自堪可認定。 ㈢、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項（即修正前兒童及 少年性交易防制條例第27條第4項），除例示「詐術」亦為 本罪之犯罪方法外，並在犯罪方法之概括規定方面，係使用 「違反本人意願」用語，重在被害人意思形成、決定自由之 保護，故僅足以使被害人之意思自由受到妨害、影響，即屬 相當（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。 次按該項所稱之「詐術」，並不需到達使被害人「喪失自主 力」之程度；所謂詐術，指以偽作真或欺罔隱瞞之行為而言 ，即行為人對被害人提供反於真實之資訊，就重要事實資訊 予以欺瞞，包括虛構事實、扭曲或隱瞞事實等方法均屬之。 被害人是否傳送自身裸照給網友之關鍵，在於對方能否讓其 信任，以及提供裸照給對方能否有保障，而此繫諸於對方有 無提供正確之身分資訊（包含性別、年齡、是否為同一人） ，以及提供網友本人之照片（例如臉部照、裸照等），足使 被害人在充斥虛假之網路世界中，對素未謀面之對方建立信 任感。再按兒少性剝削條例之立法目的在防制兒童及少年遭 受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，同條例第36條 第3項並明列強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術為該條項所 定違反本人意願之方法，則施用詐術致被害人因陷於錯誤而 同意為一定行為，既使被害人立於錯誤之基礎上而為意思決 定，其雖未如強暴、脅迫、藥劑、催眠術等，達於使被害人 喪失意思決定自由之程度，然已妨礙被害人意思決定之自由 ，仍屬違反被害人意願之手段，而與被害人基於自由意思過 程所為之「合意」行為不同。又所謂詐術，則指以偽作真或 欺罔隱瞞之行為而言，行為人若對被害人提供反於真實之資 訊，就重要事實資訊予以欺瞞，包括虛構、扭曲或隱瞞事實 等方法均屬之(最高法院112年度台上字第4365號判決意旨參 照)。查被告案發時為成年人，被害人則為年僅12歲之少年 ，業如前述。又被告案發時主觀上明知被害人甲○為未滿18 歲之人，仍隱瞞其男性身分，佯以女性身分與被害人甲○聊 天，並要求被害人甲○一同拍攝裸照，致被害人甲○誤信被告 為女性，故持手機自行拍攝本案性影像後傳送予被告等情， 業經本院認定如前，足見本案被告藉由虛捏同性密友互換自 己隱私畫面之重要事實，使被害人甲○對與被告間之性隱私 保護判斷產生錯誤，因而影響被害人甲○性自主活動決定等 情甚明。 ㈣、又被告雖於本院審理中改口辯稱：甲○傳送第1張照片的時候 我不知道她是未成年人，傳第2張照片的時候我才覺得有可 能是，有詢問她，我以為她是大學生，因為有幾次聊天時間 都是在下午2、3點云云。惟審之被告此部分所辯，與其上開 警詢及偵訊時所供：聊天過程中她有跟我說過她的年紀，我 就知道她是未成年人等節顯然不符，其事後改口，是否可信 ，已顯非無疑；且依被告與被害人甲○如附表所示之對話內 容，足知於被害人甲○傳送裸露生殖器照片予被告後，均未 見被告有詢問、確認被害人甲○是否為未成年人之情形，被 告上開所辯情節，亦與客觀事證不符，其真實性殊值懷疑； 又觀諸前引被害人甲○臉書頁面資料擷圖，可知被害人甲○臉 書帳號係放置其本人及友人照片作為大頭貼及封面圖像，就 該等照片以觀，被害人甲○及其身旁友人之外表均顯然稚氣 ，身高、穿著打扮亦均與一般國中、小生相符，有前引被害 人甲○臉書頁面資料擷圖在卷可查，被告對於被害人甲○為未 滿18歲之少年顯無不知或誤認為成年人或大學生之理。況觀 諸被告與被害人甲○如附表所示之對話內容，足知被告曾詢 問被害人甲○：「你們都幾點下課呀」等語，且在被害人甲○ 向被告表示目前不方便拍攝裸照時，被告僅向被害人甲○表 示可去浴室拍攝等語，並在被害人甲○向被告表示其家長管 教嚴格，無法帶手機進入浴室等語，被告亦僅詢問被害人甲 ○家長是否會觀看其與被害人甲○之對話紀錄等情。苟被告主 觀上確係認被害人甲○為大學生，則依我國學制，大學生至 少為年滿18歲以上之成年人，家長管教如此嚴格之情形應屬 罕見，被告對於上情豈有可能絲毫不訝異而未加以詢問，反 而僅擔心被害人甲○家長是否會查看其手機，被告前開反應 亦悖於常理，益徵被告上開辯稱其不知道被害人甲○為未成 年人，以為是大學生云云，均係臨訟卸責之詞，難以採信。 ㈤、至辯護人固主張：被告在驚覺甲○是未成年人後，已經刪除所 有對話紀錄，倘若被告想以詐術方式取得未成年人私密照， 勢必會延續下去，騙取更多私密照片，被告行為當時真的不 知道甲○是未成年人等語。查偵查中檢察官已當庭命被告提 出手機，確認被告手機內並未留存被告與被害人甲○之對話 紀錄、本案性影像等情，有112年9月11日偵訊筆錄在卷可查 (見偵卷第27頁)，是辯護人主張被告已刪除對話紀錄及本案 性影像等情，固非無據。惟被告此舉反與一般從事非法之人 事跡敗漏，急欲銷燬證據之反應相符，苟被告自認問心無愧 ，無意涉法，且確有詢問、確認被害人甲○是否成年之舉， 理應保全上開證據以求自保，豈有可能於檢察官傳訊前即全 數刪除，衡諸常理，殊難想像。辯護人上開主張顯係個人主 觀臆測之詞，且要與一般事理不符，自不足採為對被告有利 之認定，併此敘明。 ㈥、綜上所述，被告及辯護人上開辯詞均不足採，本案事證已臻 明確，被告以詐術使少年自行拍攝性影像之犯行堪以認定， 應予依法論科。 二、論罪科刑 ㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪 構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為 後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪 刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修 正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次 之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利 於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新 舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判 時法。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第 3項業於112年2月15日修正公布施行，並自同年2月17日起生 效。惟修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定 ：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意 願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖 畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修 正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強 暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關 而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者， 處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。 修正前後之規定，經比較結果，新、舊法之條文內容雖有部 分文字修正，然該修正參照該條例第2條、第36條之修正理 由謂：「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第 3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶 、光碟、電子訊號，皆已為前述刑法修正條文第10條第8項 性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正 條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟 、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」、 「依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物 品，已有認為『自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片 之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內』。故第2項及第 3項未將『自行拍攝』明文列為犯罪行為類型之一，實務上已 透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少 年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。惟考量『自 行拍攝』之相對概念是『被(他人)拍攝』，二者均得以擴大『製 造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項及第3項既將『使兒童 或少年被拍攝之行為』獨立於『製造』之概念之外，體系上亦 有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為，從『製造』概念獨立之 必要。爰為臻明確，於第2項及第3項增列使兒童或少年自行 拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益」之意旨，應僅為單 純之文字修正、整合及將實務見解明文化，而不涉及刑罰之 輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形 者，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一 般法律適用原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項之規定處斷。又刑法於112年1月7日修正新增 第10條第8項，惟此為定義性說明，對被告並無有利或不利 之情形，自應逕行適用新法，合先敘明。 ㈡、按性影像者，謂內容有性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之 身體隱私部位之影像或電磁紀錄，刑法第10條第8項第2款定 有明文。查被告以上開詐術使被害人甲○持手機自行拍攝裸 露生殖器官之影像，為前開規定所規範之「性影像」態樣， 並無疑義。被告以詐術使被害人甲○持手機自行拍攝本案性 影像後以messenger傳送予被告，自合於兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3項規定以詐術使少年自行拍攝性影像之 要件。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3項規定以詐術使少年自行拍攝性影像罪。至被告行為 時雖係成年人，而被害人甲○為12歲以上未滿18歲之少年， 均如前述，故被告雖屬成年人故意對少年犯罪，然兒童及少 年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以被害人為兒童或 少年所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。 ㈢、被告於111年11月21至同年月30日某時止，以詐術使被害人甲 ○持手機自行拍攝本案性影像之行為，係於密切接近之時間 所為，侵害同一被害人法益，各次犯行之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，應認 係基於單一犯意接續而為，較為合理，核屬接續犯，應論以 包括之一行為。 ㈣、至辯護人雖主張：請考量被告無前科，且對客觀事實不否認 ，對社會危害性非大，請求刑法第59條減輕其刑等語(見本 院卷第157頁)。惟按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高 法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。本件被告竟 為滿足一己私慾，對被害人甲○為本案犯行，造成被害人甲○ 之身心健康及人格發展遭受嚴重不良影響，使被害人甲○因 此事於心理種下陰霾，犯罪所生危害已非屬輕微，且被告明 知被害人甲○為未成年人，仍特意傳送數張不詳女性之生活 照、私密照予被害人甲○，謊稱同為女性，以此方式欺騙被 害人甲○，顯係有計畫性之犯罪，而非一時失慮所為，要難 認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情，且以本案 犯罪情節觀之，亦無法重情輕之情形，自無適用刑法第59條 規定之餘地。 ㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知被害人甲○為年僅12 歲之少年，性自主判斷能力與性隱私保護能力未臻成熟，竟 為滿足一己私慾，利用被害人甲○年歲甚輕、智慮尚淺，以 詐術使被害人甲○自行拍攝性影像供其閱覽，嚴重影響被害 人甲○身心健康與人格健全發展，被告所為實不可取；且考 量被告以網路方式詐欺被害人甲○之犯罪手段，犯後否認犯 行，飾詞狡辯，及迄今未與被害人甲○達成和解或賠償其所 受損失，犯罪所生危害全未填補；再兼衡被告此前尚無經法 院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 查(見本院卷第19頁)，素行尚可，及告訴人乙○、被害人甲○ 均表示：請依法處理等情(見本院卷第156頁)，暨被告自述 之智識程度、家庭生活、經濟狀況及檢察官請求從重量刑等 一切情狀（詳見本院卷第154、157頁），量處如主文所示之 刑。 三、沒收 ㈠、按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影 像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或 其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之 。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例 第36條第6、7項固定有明文。惟查，本案被害人甲○傳送予 被告觀看之本案性影像，被告於偵查中供稱本案性影像已全 數刪除(見偵卷第27頁)，且經檢察官於偵查中檢視被告手機 ，亦未發現有本案性影像，前已提及，卷內復無其餘證據資 料證明該等影像猶然存在於被告之手機內，爰不予宣告沒收 。至被害人甲○拍攝本案性影像之手機，為被害人甲○所有， 依前開規定，自不予宣告沒收。 ㈡、至於卷附本案性影像之紙本列印資料，係檢警為調查本案自 被害人甲○所有手機輸出列印，僅供本案犯罪證據目的之使 用，乃司法偵查所衍生之物品，自無併予宣告沒收之必要。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李昕庭提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 刑事第二庭 審判長法 官 程士傑 法 官 吳昭億 法 官 黃虹蓁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 李諾櫻 附錄本案論罪科刑法條： 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客 觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 附表：被告與被害人甲○之對話紀錄內容 第1張擷圖內容 甲○：恩恩 被告：你們都幾點下課呀 第2張擷圖內容 被告：哈哈 被告：你要不要也來一下 甲○傳送穿著內褲、部分裸露生殖器官之照片1張予被告 被告：乾脆都脫下來一起拍 第3張擷圖內容 被告：該不會剛剛都在想這件事情 甲○：沒有啦 甲○：只是有點期待 甲○：很想趕快開始 被告：好啦 被告：要不要連胸部一起拍 被告：會不會回到家已經興奮了 甲○：先從下面可以嗎 第4張擷圖內容 被告：欸我第一次自拍下面真的不會拍 被告：拍的歪七扭八 甲○傳送裸露生殖器官之照片1張予被告 第5張擷圖內容 被告傳送裸露女性生殖器照片1張予甲○ 甲○：哇嗚 甲○：你的都沒濕欸 被告：不太好拍，姿勢不好喬 被告：會啦，只是拍不好沒有心情濕濕的 第6張擷圖內容 被告：躲起來自己用，也不讓我看一下 甲○傳送裸露生殖器官之照片1張予被告 甲○：你呢 被告：疑你毛毛有那麼多喔 第7張擷圖內容 被告：感覺你毛毛好多欸 甲○：嗯對 被告傳送裸露女性生殖器照片1張予甲○ 被告：我昨天拍的 甲○：哇 被告：？ 第8張擷圖內容 甲○：那我能先看你的胸部嗎 被告：不要啦，等你旁邊沒人時候啦 甲○：走掉了 甲○：只是我怕他們又進來 被告：你等等怎麼拍 甲○：我在想辦法 被告：等一下 被告傳送裸露上半身之女性照片1張予甲○ 第9張擷圖內容 被告：妳可以拍胸部了嗎 甲○：今天可能沒辦法欸 被告：會不會大概每天都會自己呀 甲○：抱歉 被告：可以去浴室 甲○：我家長管很嚴，不讓我帶手機進去 被告：呃，那我跟你聊那麼多，會不會看 甲○：有時會

2024-10-16

PTDM-112-訴-619-20241016-1

重訴
臺灣新竹地方法院

擄人勒贖等

臺灣新竹地方法院刑事判決　 　 113年度重訴字第5號 公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 何庭勝 指定辯護人 王耀星律師 被 告 DO XUAN CUONG（中文姓名：杜春強）越南籍 選任辯護人 姜智匀律師 王奕勝律師 王文宏律師 被 告 VO CONG TRONG（中文姓名：武工仲）越南籍 指定辯護人 謝明訓律師 上列被告因擄人勒贖等案件，經檢察官提起公訴(111年度偵字第 10447號、第10621號、第11353號、112年度偵字第9001號、第14 423號），本院判決如下： 　　主　文 一、戊○○犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年貳 　　月。 二、丁 ○○　○○ （杜春強）犯結夥三人以上攜帶兇器強盜 罪，處有期徒刑捌年肆月。並於刑之執行完畢或赦免後，驅 逐出境。 三、乙 ○○ ○○ （武工仲）共同犯強盜擄人勒贖罪，處有期 　　徒刑拾年捌月。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 四、未扣案之武工仲犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　 　　事　實 一、戊○○及丁 ○○ ○○ （下稱中文姓名：杜春強）與甲○○ ○ ○○ ○ （下稱中文姓名：阮氏越河）及丙 ○○ ○○ （下稱中文姓名：桃文雄)係朋友關係，戊○○及杜春強與 阮氏越河、桃文雄間有債務關係，於民國111年6月28日因阮 氏越河、桃文雄催討債務，致杜春強心生不滿，遂於111年6 月29日15時許，在桃園市○鎮區○○○路00巷00號租屋處邀集乙 ○○ ○○ （下稱中文姓名：武工仲）、「阿福」、「阿 全」即臉書暱稱「Van Phong Hoang」等若干年籍不詳之越 南籍人士，共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上 攜帶兇器強盜之犯意聯絡，事先謀議由「阿全」(Van Phong Hoang)將阮氏越河及桃文雄約出來，杜春強負責召集其他 人手陪同，並攜帶客觀上可供兇器使用之空氣BB槍、辣椒水 、刀械、棍棒、電擊棒等物，以見面談判還債之方式，至新 竹縣湖口鄉信德路500巷112弄前（下稱湖口現場）。於111 年6月29日20時17分許，戊○○駕駛車牌號碼000-0000號自小 客車（下稱B車）搭載杜春強，另武工仲等人則駕駛車牌號 碼0000-00號自小客車（下稱C車）跟隨B車一同前往，由臉 書暱稱「Van Phong Hoang」用臉書MESSENGER撥打電話給桃 文雄，並引導其至湖口現場，桃文雄所駕駛車牌號碼000-00 00號自小客車（下稱A車）搭載阮氏越河，依約於111年6月2 9日20時49分許至湖口現場，待桃文雄所駕駛之A車抵達後， 由「Van Phong Hoang」上桃文雄之A車後座，雙方一言不合 ，「Van Phong Hoang」隨即拿出預先準備之辣椒水噴灑阮 氏越河及桃文雄雙眼，並拿出刀攻擊桃文雄，桃文雄當下從 A車駕駛座翻至後座與「Van Phong Hoang」發生扭打，戊○○ 、杜春強、武工仲等人見狀，亦分別持電擊槍、空氣BB槍、 棍棒等物前往桃文雄所駕駛之A車，打開A車車門，以上開兇 器毆打阮氏越河及桃文雄，而阮氏越河受傷後隨即從A車逃 離，並向附近住戶求救，桃文雄則被戊○○等人拿刀刺中左大 腿，阮氏越河則受有頭部鈍挫傷、臉部撕裂傷及前胸壁挫傷 等傷害；另桃文雄則受有左側大腿深層撕裂傷8公分、左側 下肢蜂窩性組織炎等傷害。嗣武工仲等人強行奪取桃文雄所 駕駛之A車，武工仲和另一位越南籍人士在A車上將桃文雄雙 眼蒙住，坐在後座用腳壓制住桃文雄，杜春強則坐在A車副 駕駛座，於同日21時1分由不知名越南籍人士駕駛A車離去湖 口現場，其他越南籍不知名人士則駕駛C車緊跟A車往南部方 向行駛，戊○○則駕駛B車往北部方向行駛。嗣於同日22時16 分許，C車與A車下三義交流道沿台13線北往南方向跟車行駛 ，至苗栗縣○○鄉○○○村○○○00號旁將A車棄置，杜春強則因故 下車後自行離去，未與武工仲等人繼續南下。 二、詎武工仲及真實姓名、年籍不詳之越南籍綽號「阿福」等人 強盜財物得手後，猶嫌不足，在上揭地址將A車棄置後，竟 共同基於擄人勒贖之犯意聯絡，將桃文雄雙眼蒙住控制後， 再將桃文雄押至C車，於111年6月29日22時40分與其他越南 籍人士駕駛C車離去苗栗縣三義鄉上揭地址，南下嘉義。嗣 於111年6月30日18時36分許，搭乘吳承駿所駕駛之車牌號碼 000-0000號白牌計程車（下稱D車）將桃文雄強押至嘉義縣○ ○鄉○○○○0000號民宅控制後，使桃文雄之身體自由置於實力 支配下，藉以要脅交付贖金，並要求桃文雄於111年7月1日8 時46分許，撥打臉書MESSENGER電話給桃文雄在越南的姐姐D AO THI THAM（下稱中文姓名：桃氏親），要求桃氏親匯款4 50,000,000越南盾(經折合新臺幣58萬8449元)贖金至CAO VA N LINH（下稱中文姓名：高文鈴）越南軍隊銀行帳戶000000 0000000號帳戶內。嗣桃氏親於111年7月1日15時21分許匯款 450,000,000越南盾贖金後，於111年7月1日17時43分許，武 工仲等人搭乘D車押送桃文雄至雲林縣○○鎮○○○路000號全家 便利商店釋放，武工仲因參與整個過程，因而分得新臺幣( 下同)6萬元現金。 三、嗣經警分別於111年7月7日10時30分、7月10日15時35分，在 桃園市○○區○○街00號4樓租屋處，將戊○○、杜春強拘提到案 ，始查悉上情。 四、案經阮氏越河、桃文雄訴由新竹縣政府警察局新湖分局報請 　　臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、證據能力之認定： 　㈠本案證人阮氏越河、桃文雄於警詢之供述，係被告戊○○、杜 春強、武工仲以外之人於審判外之言詞陳述，且被告杜春強 、武工仲及其辯護人均不同意作為證據，復查無其他例外取 得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159條第1項等規定 ，應認無證據能力。 　㈡另共同被告戊○○、武工仲於警詢之證述，係被告杜春強以外 之人於審判外之言詞陳述，且被告杜春強及其辯護人均不同 意作為證據，復查無其他例外取得證據能力之法律依據，依 刑事訴訟法第159條第1項等規定，應認對於被告杜春強無證 據能力。 　㈢證人阮氏越河於偵查中所為證據具證據能力： 　⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳 述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。　 　⒉查證人即告訴人阮氏越河於偵訊時向檢察官所為之陳述，經 檢察官依證人之證據方法命具結後合法調查，核屬被告以外 之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，被告3人及辯護人 復未具體主張、釋明上開證述有何顯有不可信之例外情況， 揆諸前揭規定，該等證述應有證據能力。又證人阮氏越河已 經本院於審理中傳喚到庭，賦予被告3人及其辯護人行使對 質詰問權之機會，並經本院於調查證據時提示其於偵查中之 供述內容予被告3人、辯護人表示意見（見本院重訴卷第106 至107頁），是該證據亦經合法調查，自得作為認定被告犯 罪事實所用之證據。 　㈣證人桃文雄偵查中所為證述，均得作為本案認定被告犯罪事 實之依據： 　⒈按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴 訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保 障之權利。是以證人為證據方法，除有證人客觀上不能受詰 問，或被告明示捨棄詰問，抑或性質上無行詰問必要者外， 於審判中，皆應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告適 當且充足之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷 依據。倘以未經詰問之調查程序之證人審判外陳述為認定事 實之依據，除有前揭例外情形外，其容許性並應審查：⑴事 實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證 人到庭之義務（義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之 證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事 由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不 能行使詰問，惟法院已踐行其他法定調查程序，給予被告充 分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷未經 對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯 一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之 真實性（佐證法則）。於符合上揭法則之要件時，法院採用 該未經被告詰問之證人證言為認定事實之依據，即不得指為 違法（最高法院112年度台上字第4005號判決意旨參照）。 　⒉檢察官、被告3人及其等辯護人雖聲請證人桃文雄於審判中到 庭進行交互詰問，惟證人桃文雄於本院審理中經本院屢次合 法傳喚、拘提均未到，故本案被告於審判中未能對證人桃文 雄行使詰問權，係本院已盡傳喚證人桃文雄到庭之義務，然 因證人桃文雄所在不明、傳喚不到而客觀上不能行使，加以 桃文雄偵查中所為證述，均經本院於審判中提示並告以要旨 ，詢問被告3人及其等辯護人之意見，賦予被告及辯護人充 分辯明之機會（見本院重訴卷第106至108頁），且證人桃文 雄上開證述，並非作為認定被告3人犯罪事實之唯一證據， 尚有其他補強證據得以佐證（見後述）。是依上開規定及說 明，未經被告詰問之證人桃文雄偵查中之證述，自得作為本 案認定被告3人犯罪事實之判斷依據。 　㈤另按共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人 ，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不 得作為證據，固為司法院釋字第582號解釋在案，及刑事訴 訟法第158條之3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之 程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之 保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查， 較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊 問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或 未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察 官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被 告程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述 ，為求發現真實，及本於訴訟資料越豐富越有利事實之認定 ，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結 之陳述，如與渠等與審判中所述不符，又攸關證明犯罪存否 之關鍵，而具特別可信之情形，自有採為認定依據之必要； 且共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結 之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司 法警察官、司法警察調查中所為之陳述，衡諸其等於檢察事 務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，均無須具 結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第 159條之2、第159條之3規定即得為證據，若謂該偵、審中未 經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳 述，顯然失衡。因此，共同被告、共同正犯等被告以外之人 於偵查、法院另案審理中未經具結所為之陳述，如與檢察事 務官、司法警察官、司法警察調查中陳述同具有「特信性」 、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法 第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力 ，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨， 此有最高法院102年度第13次刑事庭會議決議可資參照。而 查，被告戊○○、杜春強、武工仲於偵訊中以被告身分所為之 陳述，雖未具結，然其等既係俱以被告身分接受訊問，縱未 命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法 可言；再參酌被告戊○○、杜春強、武工仲於檢察官偵查中， 以被告身分就攸關本案犯罪成立與否之重要事項均詳予說明 ，無從以其他證據取代，實為證明其他被告上開犯罪事實存 否所必要；於本院審理中，其等皆以證人身分具結後而為交 互詰問，給予被告及其辯護人詰問之機會，復經本院審理時 提示被告戊○○、杜春強、武工仲於偵查中以被告身分所為陳 述（筆錄）並告以要旨，供檢察官、各被告及其辯護人表示 意見、辯論，對本案被告於刑事程序上防禦之訴訟基本權， 已獲充分保障；佐以本案被告3人及其等辯護人就被告戊○○ 、杜春強、武工仲為上開供述時之外在環境有何顯不可信或 有何違法取證之情狀，並未提出相當程度之釋明，參以被告 以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中之陳 述，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力，舉 輕以明重，被告戊○○、杜春強、武工仲偵查中向檢察官以被 告身分所為之陳述，均應賦與證據能力，而得作為本案判斷 之依據。　 二、本案以下所引用其餘具傳聞證據性質之供述證據，被告、辯 護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力， 且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並 無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上 亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法 進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證 據能力。 三、本案下列所引用之文書證據及證物，並無證據證明係違背法 定程序所取得，文書證據亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證 據自均得做為本案裁判之資料。 貳、實體部分： 一、認定事實所憑之證據及理由：　　 　㈠訊據被告戊○○、杜春強矢口否認有何強盜或參與擄人勒贖之 犯行，被告戊○○辯稱：我在關爺北路看到武工仲及杜春強等 人，那一群越南籍人士是杜春強找來的。桃園住處扣案的武 士刀、辣椒水等物都是我的。我沒有在湖口現場打阮氏越河 及桃文雄云云。另被告杜春強則以：我有跟武工仲及戊○○在 關爺北路一起吃飯。我跟戊○○至湖口現場，在湖口現場有看 到關爺北路的越南籍友人，我有下車跟他們打招呼，我沒有 看到他們打阮氏越河及桃文雄，我也沒有到苗栗等語置辯； 另據被告武工仲對於上開毆打傷害告訴人阮氏越河、桃文雄 ，以及強行奪取告訴人桃文雄所駕駛之A車，並強押告訴人 桃文雄上A車，嗣後並載往嘉義縣民雄鄉上址看管拘禁，待 被告姐姐桃氏親在越南匯款後，始將告訴人桃文雄釋放之事 實，於本院113年8月28日審理時坦承不諱。 　㈡辯護人分別為被告辯護如下： 　⒈被告戊○○之辯護人辯護意旨：本件有很多語言、文字上差異 造成的誤解，就被告戊○○說明相關涉案情節只有載朋友過去 湖口現場，關於告訴人桃文雄大腿被刺傷與被告戊○○無關。 被告戊○○當天有開車，但是他從頭到尾沒有下車，他當天穿 的衣服是搜索扣押時清單上面亮橘色的運動服，可是證人即 告訴人阮氏越河作證時說戊○○穿全身黑，當天那麼多人，她 說與被告戊○○之前就認識了，然被告戊○○當天是穿亮橘色扣 押的那件運動服，所述即已不符；況本案所有非供述證據內 有關DNA、指紋，不管從口罩或血液採集之DNA或是車上採集 的指紋完全都沒有被告戊○○指紋或DNA。 　⒉被告丁 ○○ ○○ （杜春強）之辯護人則以：依被告杜春 強在偵查中所述，僅有在案發當日搭乘共同被告戊○○駕駛車 輛前往案發地點，但是只有短暫停留，並沒有起訴書所載傷 害、強盜的行為；另外A車經過採證之後，並沒有任何相關 證據顯示被告杜春強有參與本案犯罪情節，本案僅有告訴人 及共犯之供述，並不足以證明被告杜春強之犯行。又證人阮 氏越河歷次審判程序、警詢、偵查，她所述的版本有非常大 的差異，然無論是DNA或指紋都沒有看到被告杜春強的指紋 或DNA在本案非供述證據上，而本案指出被告杜春強有去做 這樣的行為，只有證人即告訴人阮氏越河之指訴和共同被告 武工仲之供述，共同被告武工仲之供述又僅說明被告杜春強 有到苗栗，但是實際上從手機之定位系統、紀錄上面可以看 出被告杜春強並沒有任何到苗栗的紀錄。 　⒊被告乙 ○○ ○○ （武工仲）之辯護人為被告辯護以：被 告武工仲指稱這件事情是綽號「阿福」之成年男子找他過去 ，「阿福」只跟他說去吃飯喝酒，沒有跟他說要去做什麼事 情，被告武工仲確實有搭乘被害人桃文雄的車子，並且一起 開去苗栗，並將A車棄置在該處。嗣於113年8月28日本院審 理時被告武工仲則坦認有起訴書所載之全部犯行。 　㈢本件告訴人阮氏越河及桃文雄分別在湖口現場、桃文雄遭押 走後，受有事實欄所載之傷勢，及告訴人桃文雄所駕駛之A 車，遭被告武工仲等人強行奪取並駛離湖口現場後，駕駛至 苗栗縣○○鄉○○○村○○○00號旁將之棄置，嗣後告訴人桃文雄遭 被告武工仲等人擄走至C車，於111年6月29日晚上22時40分 離開棄置A車之現場，由被告武工仲等人駕駛之C車往南部方 向行駛，並於同年30日18時36分許，載運至嘉義縣○○鄉○○○○ 0000號民宅控制後，由告訴人桃文雄在越南之姐姐DAO THI THAM（下稱中文姓名：桃氏親）於同年7月1日15時21分許在 越南匯贖金後，於同日17時43分許，被告武工仲等人搭乘D 車押送桃文雄至雲林縣○○鎮○○○路000號全家便利商店釋放之 事實，有下列證據佐證： 　⒈業據被告武工仲於本院113年8月28日審理時坦承不諱； 　⒉核與證人即告訴人桃文雄、阮氏越河於偵查及本院審理中之 證述情節互核大致相符； 　⒊有證人吳承駿即白牌計程車司機於偵查中之證述(見111年度 偵字第11353號《下稱11353偵卷》第32至33頁、112年度偵字 第9001號《下稱9001偵卷》卷三第253至257頁)； 　⒋證人即桃文雄之姐桃氏親之警詢筆錄（111年度他字第2009號 《下稱2009他卷》卷二第154至156頁=9001偵卷二第23至25頁) 、匯款單截圖、受機對話紀錄截圖（見2009他卷二第81頁、 第157至164頁=9001偵卷二第27至34頁）； 　⒌路口監視器照片、A車棄置現場照片、警方繪製之時序表、比 對路口監視器及車輛定位繪製之相關位置圖(見2009他卷一 第7至13-2頁)： 　　⑴111年6月29日C車車輛影像(桃園)、行車路線地圖、關爺北 路36巷出入人員影像及現場照片(見2009他卷一第142至15 0頁) 　　⑵111年6月29日A車、C車行車影像(新竹區)(見2009他卷一第 21至24頁、第151至156頁) 　　⑶111年6月29日A車、C車行車影像(苗栗區)、A車棄置現場照 片及車內照片(見2009他卷一第156至160頁) 　　⑷111年6月30日嘉義縣○○鄉○○○○0000號民宅前監視器影像(見 2009他卷三第86至95頁) 　　⑸111年7月1日、7月9日雲林、嘉義監視器影像、D車影像、 叫車門號通聯紀錄截圖(見2009他卷二第121至124頁) 　⒍扣押物品目錄表、扣押物品清單(見本院卷第107、111、11　 　　5、119至121、125、129、133、137頁； 　⒎臺灣新竹地方檢察署檢察官111年10月7日履勘現場筆錄(新竹 縣○○鄉○○路000巷00號)及案發地點地圖(見2009他卷三第171 至173頁)、 　⒏新竹縣政府警察局新湖分局112年8月16日竹縣湖警偵字第112 0903470號函、新湖分局湖口派出所職務報告、新竹縣政府 警察局數位勘察報告（見112年度偵字第14423號《下稱14423 偵卷》卷一第133至187頁、卷二第1至58頁)； 　⒐新竹縣政府警察局新湖分局刑案證物處理報告及報告影像、 證物清單、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗 紀錄表(見14423偵卷一第91至109頁)； 　⒑內政部警政署刑事警察局鑑定書： 　　⑴112年9月21日刑紋字第1126028168號鑑定書(案件編號000 　　　0000000)：C車採集指紋與被告武工仲相符；(見2009他卷 三第222至225頁=本院卷一第89至94頁) 　　⑵新竹縣政府警察局112年8月25日竹縣湖警偵字第1120009　 230號函、新竹縣政府警察局112年8月14日竹縣警鑑字第 　1120010351號函及所附112年8月7日刑紋字第112600746 7號鑑定書：與被告武工仲之指紋相符；(見14423偵卷二 第100至104頁) 　　⑶112年11月1日刑生字第1126045396號鑑定書：C車採集證物 中有與被告武工仲DNA-STR型別相符；(見本院卷第45至48 頁) 　⒒新竹縣政府警察局新湖分局刑案現場勘察報告暨現場照片： 　　⑴囚禁處所-嘉義縣○○鄉○○○00○0號勘察報告、證物清單、現 場照片(見2009他卷三第116至123頁=14423偵卷一第110至 117頁) 　　⑵A車(BAR-3502)號小客車勘察報告、報告影像照片、勘察採 證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表(見2009 他卷三第99至113頁=14423偵卷一第117至131頁) 　　⑶C車(6963-L8)號小客車勘察報告、勘察照片(見10621偵卷 第89至100頁、本院卷一第67至88頁) 　⒓、臉書網頁截圖： 　　⑴帳號名稱「Van Phong Hoang」臉書資料網頁截圖(見9001 偵卷一第45至46頁) 　　⑵帳號名稱「Co Lo Mo」臉書資料網頁截圖(見2009他卷一第 128至129頁=9001偵卷一第157頁) 　綜上，足認被告武工仲此部分之自白與事實相符，應堪認定。 　㈣本件關於被害之經過，業據告訴人桃文雄、桃氏越河分別證 述如下： 　⒈證人即告訴人桃文雄之證述部分： 　⑴於偵查中111年7月2日之具結證述：　 　　「約6、7個人把我綁走，我的車還有對方的車，我開的車上 加上我總共5個人。我開的BAR-3502自小客車是跟別人借的 ，是台南的一個老闆，不知道名字，大約借10天，被綁走的 那天本來要還。借10天不用錢，但要幫他加油。老闆的電話 在手機裡，老闆是陳家翔，我跟阮氏越河都認識。在我車上 的4個人是誰，因為我的眼睛被矇住了，看不出是誰。阮國 慶、杜春強我都不認識，我是借給『何文升』（音）臉書 　　名稱 CO LO MO 3萬元臺幣。阮氏越河有無借給他們我不清 楚。『何文升』有無在綁架的車上，我眼睛被矇住我不清楚。 一開始約談判的時候，一個人在路旁打臉書電話給我（111 年6月29日晚上8點50分，我回撥臉書messager電話給Van Ph ong Hoang)對方打電話給我，我不認識我不理他，但我看到 我們有共同臉書好友，所以我才回撥。對方打電話跟我說他 認識我。對方約我去那個地方。對方說我們已經快到那裡了 ，再去那邊一下下。和我臉書談話的人有在綁我的人中。跟 我通話的人，一見面就上我跟阮氏越河的車。講幾句話後就 開始打我。我跟阮氏越河都不認識和我通話的人。車子的門 沒有鎖他才能上來。我去赴約時，後面還有一群人，覺得應 該不會怎麼樣。我沒有想到那麼多。」（見2009他卷一第75 至78頁)； 　⑵於偵查中111年7月11日之具結證述： 　　「控制我的有6 、7個人，2台車，我自己1台，上面有5個人 ，對方1台車。他們用2個黑色口罩綁住我的眼睛，耳朵聽得 到。後來於111年7月1日，我姊從越南轉帳給他們，他們才 放我走。他們帶我去雲林西螺的超商，放我離開，我叫計程 車回去湖口，計程車錢他們給我4千元，車子被他們丟在苗 栗。我姊姊是在當地轉450兆越南盾(當天約76萬臺幣)給當 地的誰不清楚，從600兆殺到450兆越南盾。轉給誰是誰指定 的，那個人是誰沒有看到也不認識。從被抓到被放，眼睛都 被矇住。在臺灣沒有跟人結仇或欠債。我當時跟我姊姊聯繫 ，是他們拿我的手機登入我的臉書，用臉書打電話給我姊。 我不能使用手機，他們拿我的手機，幫我撥打後讓我跟我姊 說話。他們叫我姊把收據拍下來傳到我的臉書給他們看。是 用我的手機或是他們的手機我也不清楚。我姊姊在2天籌到4 50兆越南盾是跟人借的。我的手機臉書沒有更改帳號、密碼 ，他們有無更改我不清楚。他們有逼我交出臉書的帳號、密 碼。當時跟我姊姊通話每次1到2分鐘，他們不讓我講太久， 也不讓我說我被綁了。對方有教我跟我姊說我欠他們錢，不 還錢我會被打。111年7月1日如果沒有把錢轉過去，我會被 交給臺灣人，會被帶去殺掉。我在便利商店被放掉，他們開 去一個地方，我被推上計程車，對方離開，我才把眼罩拿到 ，計程車開走。我問計程車是否可以下車買東西，司機拒絕 ，沒有人跟我在便利商店一起等車。在全家便利商店門口， 銀色自小客車，黑色衣服是我，白色衣服的人不知道是誰。 那時我的眼睛已經沒有被遮住了。我的從前面 　　那台車被拉下來後，我想把眼罩拉下來，他們推我往前我無 法回頭。押走我的人是住台中不是住台北，也都是越南人。 對方有跟押走我的人要錢，我跟他們說我只有150兆越南盾 ，他們說『我從台中過來抓你幾天，想用150兆越南盾打發我 ，我很閒嗎？』我才知道他們來自台中。我被押走後，被控 制的地點距離搭車的便利商店坐車要1個多小時。」（見200 9他卷二第51頁)；　 　⑶於偵查中111年7月27日之具結證述： 　　「111年6月29日被抓走時，駕駛我借來的BAR-3502自小客車 ，當時什麼都沒有看到。他們噴辣椒水噴我眼睛、用電擊棒 電我的手，都燒焦了，還有用長約50公分左右的BB搶射到我 的頭，不是短的，因為子彈很大顆。有2支BB槍，有約6 、7 人圍起來。當天我開車，阮氏越河坐在副駕駛座。臉書跟我 聯絡的人是誰，我不認識，臉書和真實的名字我都不清楚。 (問：《提示他卷二第103頁；按係臉書暱稱『Van Phong Hoan g』》）是第1張之人跟我聯繫。當天他上我的車是右後方上車 ，剛開始就他1個人來就噴辣椒水。後來1群人拿武器，圍我 的車子，敲打車門，然後就開車門上來。很多人約5到7人。 我被刺傷左大腿是第1個人上來之後，對我跟阮氏越河噴辣 椒水，阮氏越河就搶那個瓶子沒搶到，阮氏越河先爬到後面 跟那個人打，然後我也把安全帶解開，從駕駛座爬 到後面 跟那個人打，那個人有拿電擊棒電我，就一直毆打。後來就 很多人圍上來打我們兩個人，然後阮氏越河個子比較 小， 就從縫隙爬出去，好像阮氏越河還在車上時我的腿就 被刺 一刀了。噴辣椒水的人主要是噴我，阮氏越河只是被噴到一 點，也有受到影響，但她沒有被噴到眼睛，很嗆而已。她後 來逃離車子，我因為被4 、5個人押在車上所以無法看到，4 、5人一直打我。」(見11353偵卷第5至6頁) 　⑷復於112年8月11日在偵查中具結證稱： 　　「當時『阿全』上我們的車，『阿全』就是臉書上跟我們聊天的 那個人。『阿全』要跟阮氏越河要LINE，阮氏越河不給，所以 他們就打起來了。後來『阿全』就是臉書上那個阮友全拿刀插 我大腿。因為我那時被打得很痛，不知道是誰拿辣椒水噴我 們。他們把我綁上車，開走了之後，東西留在車上都被他們 搜括走。我眼睛被矇住了，所以沒有看到。」（見2009他卷 三第254頁)； 　⒉證人即告訴人阮氏越河之證述部分： 　⑴於111年7月5日在偵查中具結證稱： 　　「當初跟桃文雄去那邊見面的原因是對方傳簡訊給桃文雄， 約他們去那邊談話。到那邊時站1個男生，後來上我們的車 ，我不認識他，就1個人。桃文雄開門讓他上車，桃文雄也 不知道他是誰。111年6月28日時有通話說要還我的債，29日 當天晚上約去那邊，桃文雄以為對方要還錢。28號是我主動 打電話給對方要對方還錢，29號是臉書的那個人約見面的。 我也不知道，他約我到那邊，我以為他會還我錢。桃文雄說 臉書那個人打電話給他，桃文雄在開車沒有接，後來就接擴 音我們就兩個人一起聽。戊○○（越南音）我借錢給他8萬臺 幣。戊○○沒有上車，只有1個人上我們的車，不認識的。我 不知道打臉書電話給我的人有無上車，因為我們到時，他電 話已經掛掉了。因為他後來把電話掛掉了，所以我無法確定 是不是跟我們臉書通話的人。後來上車的那個人打我。那個 人上車，問我們可否加LINE，我們不給他，加他就衝上來拔 鑰匙，就開始打我們了。打完之後，我就打回去。那個人就 打我，桃文雄幫忙打打我的人，後來外面的人把車子打開， 一直拿BB槍打我們。後來我就逃出去。桃文雄就被他們控制 了。我就跑掉了報警。後面的事我就不知道了。有1個人被 我跟桃文雄打，就是當初上車那個人。他的眼睛有傷，我打 他左眼，我咬他左手。」（見2009他卷一第89至90頁)； 　⑵復於112年8月11日在偵查中具結證稱： 　　「是『阿全』拿刀插桃文雄大腿，是『阿強』，就是杜春強，拿 辣椒水噴我們，他頭伸入駕駛座往後噴，當時我跟桃文雄都 跑到後座去跟『阿全』打架。戊○○拿空氣槍打我們。(問：111 年6月30日警詢時稱，戊○○、杜春強有拿電擊搶及BB槍打你 們？)答：戊○○拿BB搶打我，杜春強拿電擊棒打桃文雄、『阿 全』拿刀子刺桃文雄、武工仲拿棍子打桃文雄跟我、還有另1 名男子也是拿棍子。」（見2009他卷三第254至255頁)； 　⑶又於本院113年8月6日審理時之證述： 　　「111年6月29日晚上9時許，曾經到新竹縣湖口鄉信德路500 巷112弄現場，我跟桃文雄一起坐車到那邊，去的時候車上 只有2個人。到本件案發現場時，附近有1個小廟，進去有住 戶。到新竹縣湖口鄉信德路500巷112弄的原因或目的，是因 為有人發簡訊跟我說要拿東西。湖口鄉的案發現場，之前沒 有去過，桃文雄也沒有去過，有1個人跟我聯絡傳地址給我 。那個人我記不太清楚，但是很高，因為上次做筆錄很久了 ，該人是『阿全』，全名叫『阮有全』（音譯），經過桃文雄的 臉書聯絡我至現場。我到現場第1個上桃文雄小客車的是『阮 有全』。『阮有全』上小客車後，桃文雄身體沒有受傷，是打 架之後才受傷。當時停在該座廟，大概有5、6個人打。桃文 雄受傷的時候跟杜春強和『阿源』（音譯）打架。當時『阮有 全』在後座，我有到後座跟『阮有全』打架。桃文雄身體受傷 時是『阿全』是刺駕駛座那邊，當時車門都還關著。後來有看 到其他人敲打車子，當時只看到幾個人，其中有『阿強』。車 門、車窗有被很多人打開，當時我還在車內，有看到有人持 BB槍，何人持BB槍因為很久了，我忘了。持BB槍之人站在車 外打，在小客車外有射擊，當時有人持辣椒水，忘記何人持 辣椒水。當我看此情形，桃文雄眼睛有被辣椒水噴到。『阿 全』此人之前有見過一面，但是沒有接觸。在湖口時我就逃 離現場，有留有1個包包、手機、錢在桃文雄之小客車上。… …」、「事發當天有看到戊○○，車子跟人都看到，到地點時 先看到的。從車內看到他， 該處有一座廟，裡面是死路， 所以很多人停在那邊，他停第 　　一台。當天看到戊○○是下車後，他下車做何動作我不知道， 因為當時有好幾個人，所以沒辦法判斷。他下車後做何種動 作，這部分可以看以前在警察局時做的筆錄，因為現在時間 太久，我不記得。……『阮有全』透過發簡訊要跟要拿東西，所 以我也不知道是什麼東西，我只知道那個東西是從越南寄過 來。是『阿全』叫我去拿，『阿全』送貨給我。一開始我都說因 為我在臉書上訂的東西，所以那天他把東西拿給我，叫我去 拿。……對方聯繫我，是用桃文雄的臉書進行聯絡，因為我跟 『阿雄』共用的臉書。當時居住地點距離交貨地點多遠我不知 道，當天剛好去吃飯，他們發簡訊該地址，所以我們就去該 地址。……一開始就有3個人來叫我們出門，後來再過來5到6 個人，所以總共大概8、9個人，參與此次的強盜行為，因為 後面還有很多車子。之前的筆錄有說提過後續的人，但是當 時做筆錄時，不知情形警察有無寫出來。這3個人裡面看到 有1個人穿著白色短袖、短褲、身高約170公分很瘦很高，其 2人天色太暗沒看清楚，他們也都是越南人，當時也有被告 何庭強、杜春強此2人，第1次筆錄有直接指認此2人，被告 杜春強是站在車外打，當時太晚了，所以我記不清楚，現在 只能要看以前在警察局的筆錄。……《請求提示110年6月30日 新竹縣政府警察局新埔分局下午5 時17分筆錄第2頁）『吃完 飯後我老公突然接到臉書電話，對方是誰我不清楚，但老公 認識對方，我老公、對方約好要去討論欠債還債的問題，我 老公開車過去』，所述是否屬實？》錢跟東西的部分都有提到 。打電話之人是否欠我老公錢跟欠我是一樣的，因為我們兩 個的錢是一起的。……當庭武工仲當天有出現在湖口，也有打 我。他沒有無跟我借過錢，在湖口是第一次看到他。……」、 「臉書從早上開始聯絡我臉書帳號，是否為『阮有全』之帳號 ，因為很久了我也忘記臉書他們的帳號。不管對方的帳號是 何人，此帳號跟晚上吃完飯電話聯絡我們的帳號是相同。之 前在警察局講的是在電話裡面就知道當天是要去討論欠債的 問題，對方講是去領化妝品，所以我就赴約地點領化妝品， 到那邊他們才跟我談到債的部分，其他的我不知道。在警察 局時，警察明確我有幾個人動手，我就只說有3人，現在說 的有8、9個人動手，是3個人打到人，但其他人是打到車子 。當時雖然說天色太黑未看清楚是何人，但後來又說其中有 2個人的越南名字，1個叫做「HA VAN THANG」，另外1個臉 書名稱叫「TONY CUONG」，如方才所述有認識的人我就知道 是他們，其他人不認識的天太黑，我看不清楚也不知道他們 是誰。「HA VAN THANG」是在庭的被告戊○○，就是臉書「CO LO MO」。「TONY CUONG」是杜春強。現場很多人，有些人 打我們的人，有些人敲我們的車，有一些認不出來，但認得 出來的確實有戊○○跟杜春強。在案發前不認識武工仲，當時 他還沒理頭髮，有一點點銀色，他不是這麼短他有點長，有 染頭髮，我忘記了好像有一點點偏黃。扣案IPHONE13PRO手 機1支是我的手機，這支手機到底是我和桃文雄一起用，這 支手機是在苗栗的車上被警察找到及扣案，我會知道在苗栗 的車上是警察講的。當時這支手機是我跟桃文雄開著車帶到 湖口案發現場，還有好幾支，2支IPHONE7、1支IPNHOE12、I PHONE13PRO共4支手機。後來其他3支IPHONE沒有找到。當時 在湖口現場從車上逃，沒有帶手機離開，什麼都沒有拿。這 支手機就是我們帶去現場，因為被打、車被搶，所以就一路 被帶到苗栗去連車一起丟棄。我不認識武工仲，方才可以確 認他有在湖口案發現場，是因為有敲我車門，所以我有看到 。……」、 　　「我看到戊○○的車，還有載『阿強』在車上，車牌在上一 　　次的筆錄我已經提供出來了。當時戊○○有下車，雖然和戊○○ 是認識的，後來沒有機會可以下車打聲招呼，因為有人在車 上打桃文雄。當時看到戊○○下車，有BB槍、電擊槍打我，當 天戊○○穿黑色的衣服、褲子。我只知道戊○○帳號的名字『CO LO MO』，上面有照片。我知道戊○○的越南文名字『HA VAN TH ANG』。當天杜春強用棍棒打我、打車子，杜春強當天穿短褲 、黑色衣服。他們請『阿仲』來抓我，敢確定是杜春強請『阿 仲』來抓我，因為在簡訊裡面說會找人來抓我，讓我沒辦法 住在臺灣。《被告杜春強問：我發簡訊給妳是用臉書發簡訊 給妳的，妳說該訊息裡面有提到我找人來找妳，該簡訊我平 常都是跟妳用臉書，不是用遊戲的帳號跟妳聯繫？》答：我 沒有說是遊戲的帳號，我打電話給你談到欠錢的部分，你說 你不還我，還會找人來打我。杜春強用棍子車跟人都打，是 站在車子的左邊。《被告武　工仲問：當天『阿福』是否打電 話給妳說要去拿毒品？》答：我不認識『阿福』。為什麼我要 賣毒給他，為什麼你確定我有賣毒品，你這樣說是不對的。 我肯定『阿強』去抓我，因為在臉書上的訊息是這樣說。」等 情綦詳載明筆錄在卷(見本院訴卷二第17至42頁) 　⒊由上證人桃文雄、阮氏越河之證述可知，是臉書暱稱「Van P hong Hoang」用臉書MESSENGER撥打電話給桃文雄，並引導 阮氏越河和桃文雄前往湖口現場商討債務問題，桃文雄、阮 氏越河不疑有他，依約前往。雖證人阮氏越河在本院審理時 證述案發過程中無法清楚說明至湖口現場，究係處理債權債 務，或係臉書上訂東西，要透過「阮有全」交貨取貨，抑或 係因聯絡交易毒品之情事，可能涉及非法交易，以致不敢或 無法明確交代為何要約在特定一個從來未去過的地方，惟仍 無礙於確係透過臉書暱稱「Van Phong Hoang」之聯繫，始 和桃文雄前往湖口現場，在現場可明確指認「HA VAN THANG 」(亦即臉書「CO LO MO」)即在庭被告戊○○，及「TONY CUO NG」杜春強在場，以及被告武工仲、「阿全」(Van Phong H oang）、「阿福」在湖口現場，或「阿全」以噴辣椒水、或 持刀、或被告戊○○持有BB槍、被告杜春強持電擊槍或被告武 工仲持棍棒之分工，傷害證人桃文雄及阮氏越河之事實。又 在湖口現場是「Van Phong Hoang」第1個上桃文雄小客車， 在車門還是關著時，「Van Phong Hoang」以噴辣椒水及持 刀刺向駕駛座之桃文雄，致告訴人桃文雄身體受傷，在告訴 人桃文雄受傷時還與被告杜春強和姓名、年籍均不詳綽號「 阿源」之成年人打架，而在湖口現場使用之工具除刀具外， 尚有持BB槍之人站在車外打，在小客車外有射擊，以及被告 杜春強持棍棒毆打傷害證人阮氏越河。告訴人桃文雄、阮氏 越河就所歷經之事情，於111年6月29日20時49分至21時1分 許之短暫時間、黑暗下之混亂場面，就被告戊○○、杜春強、 武工仲等人均在現場及現場之兇器工具，前後證述大致一致 ，且所述有關對方指述之事情，亦互核相符，可互為補強。 而告訴人桃文雄、阮氏越河之證述，另有下列補強證據可佐 ：臉書暱稱「Van Phong Hoang」(音譯：黃文風)即告訴人 供述之「阿全」即「阮有全」，亦為與被告戊○○以「Toan N guyen Gia Bao」(音譯：全阮家寶)聯絡之人，此由被告戊○ ○與「阮友全」訊息對話紀錄截圖及譯文(見9001偵卷一第77 至79頁)、被害人與「Van Phong Hoang」對話紀錄截圖及譯 文(見9001偵卷二第1至2頁)，對照被告戊○○手機內與「Toan Nguyen Gia Bao」之人訊息對話紀錄(見2009他卷二第111 至112頁)、相關截圖與照片，則臉書暱稱「Van Phong Hoan g」與「Toan Nguyen Gia Bao」大頭照片及背景均相同，應 係同一人，此亦經警方向被告戊○○確認臉書暱稱「Toan Ngu yen Gia Bao」之人，係阮有全，英文名字為NGUYEN HUU TO AN(見2009他卷二第103頁)。此外，並有告訴人阮氏越河之 天主教仁慈醫療財團法人稱仁慈醫院（下稱仁慈醫院）111 年6月30日診斷證明書、受傷之照片3幀、6幀在卷為憑（見2 009他卷一第17至18、91至93頁)、告訴人桃文雄之仁慈醫院 111年7月2日診斷證明書、受傷之照片11幀在卷可證（見200 9他卷一第63頁、2009他卷二第28至30頁)。 　㈤本件關於犯案之過程，業據被告武工仲、戊○○及杜春強以證 人之身分，分別證述如下：　 　⒈證人即共同被告武工仲之證述部分： 　⑴於112年8月11日在偵查中具結證稱： 　　「問：（提示111他2009卷二第57頁杜春強照片）這個人是 　　誰？)答：他綽號叫『阿強』，是他和『阿福』叫我來新竹的。 他就是杜春強。問：（提示111他2009卷一第144頁編號8黑 煞）答：阿福，就是他叫我來新竹的。他從嘉義開車把我載 上來當時只有我們2個人，到桃園時才很多人。到桃園之後 是『阿福』及『阿強』(杜春強）說要到湖口(杜春強）。到湖口 之後，我只知道我跟『阿福』、『阿強』坐一台車，後面那台車 有幾人不清楚。那天在湖口的時候，我看到好幾人在車上已 經打起來了，我下車到桃文雄的車子，發現車門已經鎖住了 ，我就站車旁，後來不知道誰開門，我上車拿棍子打桃文雄 、阮氏越河，但是打不到，只打到椅子。有我、『阿福』、『 阿強』、還有另外2人不認識有打桃文雄跟阮氏越河。打完之 後離開，桃文雄的車子是誰開我不清楚，桃文雄那台車上我 跟『阿福』坐在後面押著桃文雄，開車的人不認識，前面的副 駕就是『阿強』(杜春強）坐。另一台就是『阿福』從桃園開下 來的，不知道是誰在開，也不清楚車上有幾人。把桃文雄的 車丟在苗栗之後，換上『阿福』的車，車上總共5人。那個時 候我們5人回南部，含桃文雄被我們踩在地上，裡面沒有『阿 強』（杜春強），後來『阿強』（杜春強）去哪不清楚。」、 「把桃文雄控制在嘉義縣○○鄉○○○0000號老宅時，是『阿福』 在下命令，這個時候總共4人把桃文雄控制在老宅中，是我 跟『阿福』、還有2個不認識，其中1個好像叫『阿全』。我是到 嘉義的時候，才知道其中1個人叫『阿全』。這個『阿全』就是 在新竹湖口有上車的那個『阿全』。是『阿福』叫桃文雄打電話 回越南跟他姊姊說匯450兆越南盾到越南的某個帳戶。從湖 口到嘉義做了這麼多事，『阿福』給我6萬現金臺幣。」（見9 001偵卷三第254至255頁)。　 　⑵於本院113年7月18日審理時之證述：「在2年前的111年6月29 日之前，沒有到過湖口。本案案發的111年6月29日當天有到 湖口，但之前沒有去過。是從嘉義到湖口，因住在嘉義，所 以之前對湖口不熟。是『阿福』帶我到湖口，當天是『阿福』來 接我，只有我跟『阿福』，因為我會開車，所以『阿福』打電話 給我，請我載他到湖口吃飯、喝酒而已。當天被害人桃文雄 開車，有看到桃文雄的小客車。我知道後來桃文雄跟阮氏越 河在小客車內有受傷，當時我跟『阿福』下車時有幾個人在桃 文雄、阮氏越河的小客車附近，我也不記得那邊有多少人。 ……之前在偵查中甚至警詢中說杜春強、戊○○2人有出現在現 場，很久了，我也忘記了。我有說我跟『阿福』到那邊，然後 有打架，然後有人在場，我不記得、我不知道。」、「當天 到警察局的時候，警察問我，我也說我跟『阿福』一起從嘉義 過來，『阿福』住在哪裡我不知道，然後『阿福』跟我說開車載 他去，他會給我費用，我也不知道要去哪裡，我就問『阿福』 ，『阿福』說要去桃園，我問『阿福』去桃園做什麼，『阿福』說 到那邊去找朋友吃飯，喝完酒之後，因為我無法喝太多，然 後『阿福』叫我出來，我們一起出發到發生案件的現場，那天 我問『阿福』去哪裡，『阿福』說到那邊要買毒品回來用，到現 場的時候『阿福』下車，我還在車上，一段時間後就看到雙方 打架，所以我有下車看一下，然後突然有人用棍子打我，然 後我也拿個棍子打另外一台車的座椅，打到車子的椅子，然 後『阿福』叫我上車，我就跟著上車，上車之後我看到兩個人 ，『阿福』跟另外一個人帶桃文雄到車上，『阿福』叫我坐在後 座押桃文雄，然後開到苗栗，到苗栗一會兒，就有另外一台 車過來，然後就睡著了，當『阿福』把我吵醒之後，其他人已 經到另外一台車了，然後我們直接回嘉義。……之前說杜春強 參與的情況都是事實，剛剛只說到『阿福』是因為剛剛我從嘉 義過來跟誰一起過來。在地檢署的時候講111年6月29日杜春 強有參與犯罪，那天警察問我有誰在車上，我說有『阿福』跟 另外一個人。之前在地檢署說，當天在桃園時是杜春強跟『 阿福』一起說要去湖口，在桃園杜春強已經出現，杜春強有 跟我和『阿福』一起從桃園開車下去湖口，但是沒有跟我同一 台車。杜春強一起跟我們從桃園開車去湖口，然後一起出現 在湖口的傷害被害人現場。杜春強從湖口去苗栗的過程中， 有跟我同一台車，杜春強沒有跟我們一起從苗栗南下去嘉義 ，那時候已經換車了。後續是把桃文雄一起帶去嘉義，從苗 栗到嘉義，再到把被害人載到西螺釋放，這個過程中『阿福』 到哪裡放人，我不知道，那時候我在睡覺，我到嘉義之後， 就沒有跟他們在一起了。……在湖口上車的是否有一個叫『阿 全』，是『阿福』叫那個人的名字，所以我不知道誰跟誰。我 現在想不起來，記不清楚，在現場『阿福』確實有叫一個人『 阿全』，不知道是『全』還是『強』？計程車司機說，當時從嘉 義把被害人載到西螺，就是我用LINE跟他叫車的，叫計程車 的時候，被害人桃文雄就在我旁邊，所以從苗栗一直到嘉義 、一直到西螺，整個過程中我就是負責看管被害人的人。過 程中，杜春強曾經有打電話給『阿福』過，到嘉義的時候有聽 到『阿福』打電話，是有人打給『阿福』，不是『阿福』打出去， 那個人就是杜春強。」、「上了桃文雄的車子，車內除了我 之外，還有被害人桃文雄加上『阿福』及杜春強。上了這部車 ，在起訴書犯罪事實是列為A車，A車開到苗栗縣三義鄉時， 有把車子棄置在苗栗縣三義鄉，當天我坐在後座，他們叫我 看人，所以我不知道該部車子內，有無現金、手機、金戒指 跟皮包。是『阿福』決定當時要開桃文雄的車，把桃文雄載走 。……」、「我沒有說杜春強在車上打架，我是說杜春強在車 上一起去苗栗。因為那天很多人，所以我也不知道有哪些人 打。我剛剛說是『阿福』下車，就拿毒品，然後發生打架，我 就跑過去，剛好棍子打到我肩膀，我就順手拿著那個棍子打 到車內，因為我不知道有誰在那邊，到車上有『阿福』、杜春 強跟我一起坐，打架的時候我不知道誰跟誰。說杜春強在車 上是因為『阿福』有跟他們講話，我有聽到他的名字，因為我 都不認識他們，我只知道『阿福』跟『阿強』聊天，我只是這樣 聽，所以知道那個人的名字叫『阿強』。」(見本院卷一第457 至466頁) 　⒉證人即共同被告戊○○之供述及證述部分： 　⑴於111年7月7日偵查中之供述： 　　「我有欠桃文雄1萬元，我還沒有還他。」（見2009他卷一 第193頁)。 　⑵於111年7月21日偵查中之證述： 　　「到湖口是杜春強叫我開車載他和帶那台車到湖口，到哪裡 都是杜春強指路的。我回來時，杜春強和那群人已經在一起 了，怎麼是我找來的。我沒有找他們來，是杜春強找來的。 我回家時就看到杜春強和他們在一起。肯定是杜春強說謊。 那群人是杜春強找來的，我不敢說是杜春強找來的，因為我 老婆和小孩在越南，怕他們被報復。從我手機上的臉書截圖 『Toan Nguyen Gia Bao』，及桃文雄手機上當初和他聯絡的 人『Van Phong Hoang』大頭照及背景皆相同，是同一人。」 （見2009他卷二第142至144頁)。 　⑶於本院113年7月18日審理時之證述： 　　「認識杜春強2、3年，於111年6月29日當天，和杜春強有一 起出去兜風，是從平鎮到湖口。兜風完之後，就一起原車回 桃園了，然後杜春強去哪裡我不知道，我是一個人回桃園。 當時回平鎮是我跟杜春強一起回平鎮，但回桃園只有我一個 人。我和杜春強認識阮氏越河、桃文雄，我以前有認識，可 是很久沒有聯絡。偵查中稱，我和杜春強有跟阮氏越河、桃 文雄購買過毒品。阮氏越河、桃文雄確實有賣過毒品給我和 杜春強，我跟杜春強與阮氏越河、桃文雄沒有債務糾紛。於 111年6月29日有去平鎮，是去桃園市○鎮區○○○路00巷00號這 個地址。因為當時杜春強叫我去那邊吃飯，那時候杜春強叫 我去那邊幫他買東西回來吃，我就去買烤鴨回來吃飯喝酒。 在上開地址時，有杜春強在場，其他我不認識。在庭被告武 工仲有在場。之前完全不認識武工仲，所以111年6月29日當 天是第一次看到武工仲，我不知道武工仲是誰找來的，我到 平鎮現場時，武工仲就已經在了，是已經有一群人在那邊喝 酒了。在現場沒有聊到任何關於阮氏越河、桃文雄的話題， 是單純聊天，沒有聊到債務事情。後來吃完飯，我聽杜春強 說跟他們去湖口拿東西回來。我有載杜春強一起去湖口，後 來到湖口現場後，我不知道發生何事，因為我載他們去那邊 ，他們叫我等他們一下，然後我就離開那個地方了。 　　我完全不認識綽號『阿福』、『阿全』之人，我只有認識杜春強 而已。很久以前認識桃文雄，因為以前我跑計程車，桃文雄 賣藥時，桃文雄叫我去載他們，幫他們送藥那些。在111年6 月29日之前，有很久沒有和桃文雄聯絡或見面。杜春強要我 載他到湖口，我知道他們說去拿藥，可是不知道跟誰拿。…… 」、「不管是兜風或拿藥，是杜春強決定實際要去湖口的哪 一個點，我完全不認識那個地方，是杜春強帶路。」(見本 院卷一第475至483頁)； 　⒊證人即共同被告杜春強於本院113年7月18日審理時之證述： 　　「兩年前的111年6月29日當天在湖口，我有下車1分鐘，在 那1分鐘裡面，我不知道戊○○有沒有下車。除了我有下車的 情況下，就我所知其他時間戊○○都在車上。111年6月29日有 去桃園市○鎮區○○○路00巷00號，當天有一群人大約4到5個人 ，那個人請我幫忙去買菜給他朋友過來吃，我記不清楚，我 是第一次見面，所以我不認識他們。所稱的4到5個人之中， 有無包含在庭被告武工仲，因為是第一次見面，所以記得不 太清楚，但是只記得有一個人頭髮是黃色的，還有一個穿牛 仔衣，其他我不知道他們的名字。我住在平鎮那個住處，因 為我借住一個禮拜，那4到5個人來我住的地方。我跟他們沒 有聊天，只有吸安非他命，然後有提到阮友勝請我幫他們買 菜，因為那天阮友勝要下班。在平鎮時沒有提到任何關於阮 氏越河、桃文雄的話題，沒有講到關於跟任何人有債務糾紛 的話題。後來要去湖口是戊○○叫我一起去兜風。因為我跟戊 ○○走在前面，後來阮友勝回來了，那群人我就不知道了。到 湖口之後我就聽到喇叭聲，後面有一台車按喇叭，我跟戊○○ 有把車子停下來，我下車跟他們打招呼，他們有說他們會回 台南，之後我就上車。『他們』是指剛剛在平鎮遇到的那些人 。之前有透過戊○○認識桃文雄和阮氏越河，跟桃文雄、阮氏 越河平常沒有往來。我也不知道當天為何阮氏越河、桃文雄 會在現場。後來發生衝突，我完全沒有看到被害人，也沒看 到拿棍子那些武器的發生經過。我跟戊○○在那邊打開導航找 回家路線，在湖口那邊待大約30分鐘。不認識『阿福』，到我 家的那群人，我一個人都不認識，也不知道他們是誰。」、 「去現場是戊○○跟我說要去那邊兜風，沒有跟我說要去那邊 買毒品。戊○○說當天去湖口是要去買毒品，而且是我指定地 點、帶路，沒有這件事情，因為我不認識路，當時我剛來臺 灣兩年多，所以臺灣這邊的路不熟。因為我都在桃園，我沒 有去湖口。剛剛說到湖口現場之後，後面的車按喇叭，然後 就發現後車裡面的那群人就是在平鎮一起吃飯的那群人，他 們有按喇叭跟閃燈，是同一群人。平鎮現場距離湖口案發現 場，光是開車就要35分鐘，相距約30公里，事實上的客觀情 況雖然我們這台車在前面，後面的車跟著抵達現場，與戊○○ 所述從頭到尾都是這台車帶路相符，但我不知道這些情況。 」(見本院卷一第493至498頁)； 　⒋然依警方繪製之時序表，從111年6月29日15時37分許，在桃 園市中豐路1段與關爺路路口，即拍攝到被告戊○○、杜春強 及姓名、年籍不詳7人(共9人)徒步至桃園市○○○路00巷 00號 及車牌號碼0000-00號自小客車(黑色），比對路口監視器及 車輛定位繪製之相關位置圖（112年度偵字第9001號卷第9-1 4頁）分述如下：　 　　⑴於111年6月29日20時12分至17分，自小客車車牌號碼000-0 000號(B車)、6963-L8號(C車)在湖口鄉明德街會合，且有 跟車關係，之後沿新湖路東往西方向跟車行駛，駛入信德 路後沿信德路500巷東往西方向行駛抵達案發湖口現場、2 0時49分自小客車車牌號碼000-0000號(A車)沿信德路500 巷東往西方向行駛至案發湖口現場赴約《信德路500巷85號 住家監視器》。 　　⑵於111年6月29日21時1分，自小客車車牌號碼000-0000(A車 )、6963-L8號(C車)案發後沿信德路500巷西往東方向跟車 逃逸，車牌號碼000-0000號(B車)未跟車一同逃逸，2車行 駛至中崙村11鄰與瑞興村10鄰交界，往瑞興村10鄰方向跟 車行駛，直至行經新興路838巷路口，沿新興路838巷西往 東國道一號方向跟車行駛離轄。 　　⑶於111年6月29日22時16分，自小客車車牌號碼0000-00號(C 車)、BAR-3502號(A車)下三義交流道沿台13線北往南方向 行駛。 　　⑷於111年6月29日22時19分，自小客車車牌號碼000-0000號( B車)自小客車沿台一線八德路三段南往北方向離轄。　 　　⑸於111年6月29日22時40分，僅自小客車車牌號碼0000-00號 (C車)自景山溪旁水防道路駛出，沿台13縣北往南台中方 向逃逸，自小客車BAR-3502(A車)顯已遭棄置，該路段另 一端無監視器。 　　　以上有新竹縣政府警察局新湖分局照片黏貼紀錄表在卷可 憑(見2009他卷一第151至156頁)。 　⒌從上述之供述及證述、時序表及比對路口監視器及車輛定位 繪製之相關位置圖觀之，被告戊○○、杜春強及武工仲、「阿 福」等人早在111年6月29日15時37分許，已然一起前往桃園 市○○○路00巷00號租屋處共同謀議，至同日晚上20時12分， 被告戊○○所駕駛之自小客車車牌號碼000-0000號(B車)、及 被告武工仲所駕駛之6963-L8號(C車)在湖口鄉明德街會合， 2車即以跟車關係行駛至湖口現場，況湖口現場非常偏僻， 道路狹小，被告戊○○及杜春強不可能為開車出去逛逛，剛好 在湖口現場看到被告武工仲及「阿福」等人。而被告武工仲 等人並非新竹湖口地區人士，且不認識阮氏越河及桃文雄， 應係共同被告戊○○及杜春強開車帶領被告武工仲等人至湖口 現場，並有一起下車，分別持兇器毆打告訴人阮氏越河及桃 文雄並犯下本案，此亦可由臺灣新竹地方檢察署檢察官至現 場會勘紀錄、湖口現場照片、新竹縣政府警察局新湖分局11 2年8月16日竹縣湖警偵字第1120903470號函、新湖分局湖口 派出所職務報告、新竹縣政府警察局數位勘察報告在卷可證 ，則被告杜春強供稱去湖口現場是共同被告戊○○說要去那邊 兜風，以及到湖口之後，聽到喇叭聲，和被告戊○○把車子停 下來，與在平鎮遇到之人打招呼後即上車，及被告戊○○僅僅 係載被告杜春強去湖口現場，然後就離開之說，均屬無稽， 顯為事後卸責之詞。 　⒍更且，共同被告戊○○於111年7月11日偵查時具結證言：「(問 ：你是否敢當庭指認綁走桃文雄的人就是杜春強找來的人？ ）答：我怕被杜春強報復。確實是杜春強找來的。(見2009 他卷二第50頁)；而共同被告武工仲更明確證述：「阿強」 就是杜春強。「阿強」杜春強就是跟我們一起在關爺北路一 起吃飯，還有一起到湖口現場打人以及坐A車到苗栗下車的 人。在湖口現場有我、綽號「阿福」、「阿強」杜春強、還 有另外2個我不認識的人打告訴人阮氏越河及桃文雄，我拿 棍子打阮氏越河及桃文雄，桃文雄的車誰開的我不清楚，我 們打完桃文雄後，我跟「阿福」坐在後座腳踩著（押著）桃 文雄，「阿強」杜春強則坐在副駕駛座，另外一台車C車「 阿福」從桃園開下來，我不清楚車上幾人，後來我們5個人 在苗栗換上C車，「阿強」杜春強在苗栗下A車等情在卷，則 被告戊○○、杜春強、武工仲及「阿福」、「阿全」等人分別 使用刀械、空氣槍、辣椒水、棍棒等物攻擊告訴人阮氏越河 及桃文雄，並將告訴人桃文雄壓制在A車後座上，並將A車強 行奪取駛離湖口現場後，將之棄置在苗栗之事實，即非僅僅 是告訴人之單一指訴。又雖內政部警政署刑事警察局鑑定書 （案件編號0000000000）在A車、C車內採集比對到被告武工 仲之指紋或或DNA，未比對出被告戊○○、杜春強之指紋或DNA ，惟此僅可證明被告武工仲有在A車內攻擊阮氏越河及桃文 雄，並且強行奪取A車及押解桃文雄至嘉義看管之事實，非 反證被告戊○○、杜春強2人未參與本次加重強盜犯行。 　⒎末按刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯（最高法院112年度台上字第1731號判決意旨 參照）。次按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共 同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共 同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為 ，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參 與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院107 年度台上字第1175號判決意旨參照）。而共同正犯間，非僅 就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡 之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在 此限（最高法院98年度台上字第2655號判決意旨參照）。經 查，被告戊○○、杜春強、武工仲夥同不詳姓名年籍「阿福」 、「阿全」等越南籍人士等人前往湖口現場，核屬結夥3人 以上而犯之，渠等所持以犯案之刀器、棍棒、及空氣槍，係 金屬製成，質地堅硬，且可填充氣體為發射動力擊發金屬彈 丸；辣椒水係含有刺激性化學物質，客觀上足以對人之身體 產生危害，當屬兇器無訛。被告武工仲等人具有人數優勢， 復持無法辨識真偽之空氣槍敲擊、恫嚇、發射BB彈及噴灑辣 椒水、以刀刺向人體大腿、棍棒毆擊人、車，衡情一般人遭 受此等強暴、脅迫之不法行為，又處於遠離鬧區四下無人之 湖口現場，種種情狀相加，均會深感自身之生命、身體安全 遭受巨大威脅，以致受到壓抑不敢為任何抗拒舉動，參以被 告杜春強等人係以見面商討還款名義，邀約告訴人前來，可 知告訴人等人本未積欠被告戊○○、杜春強等人任何債務，被 告戊○○、杜春強2人復開車帶領眾人前往湖口現場，並自承 停留時間達於數十分鐘，是以被告戊○○、杜春強、武工仲等 人主觀上具有不法之所有意圖，且客觀亦有參與犯行之事實 。揆諸前述，被告戊○○、杜春強、武工仲等人上開於湖口現 場所為，合於刑法第330條第1項之加重強盜罪，至為灼然。 　㈥綜上，被告戊○○、杜春強2人就結夥3人以上犯強盜犯行、被 告武工仲就犯強盜而擄人勒贖犯行，均事證明確，被告戊○○ 、杜春強2人前述所辯及其辯護人所為之辯護，均屬臨訟卸 責之詞而不足採；被告3人所為上揭犯行均堪認定。　 二、論罪科刑： 　㈠論罪： 　⒈核被告戊○○、杜春強所為，分別係犯刑法第330條第1項、刑 法第321條第1項第3、4款之攜帶兇器而結夥3人以上之加重 強盜罪。 　⒉⑴按結合犯乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成 一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而 起意為其他犯罪，兩者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯 ，至他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之 計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新 生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關 連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義 相當。故刑法第332條第2項第3款犯強盜而擄人勒贖罪為結 合犯，係著眼於強盜與擄人勒贖間，接連發生之可能性高， 危害亦鉅，乃依法律規定，結合強盜、擄人勒贖二個獨立之 犯罪行為，而成為一個犯罪，並加重其刑；其成罪並不以兩 者均出於預定之計畫為必要，僅須其發生在時間上有銜接性 ，地點上具關連性，即足當之（最高法院99年度台上字第38 25號判決意旨參照）。 　⑵經查，被告武工仲與其餘共同被告戊○○、杜春強係先以結夥3 人以上攜帶兇器之方式，強盜告訴人阮氏越河、桃文雄等人 之財物，而共同犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，惟得手 後猶嫌不足，再以擄走告訴人桃文雄，強押至前述嘉義縣○○ 鄉○○○○0000號民宅，將告訴人桃文雄之身體自由置於實力支 配下，藉以要脅交付贖金而共同犯刑法第347條第1項之擄人 勒贖罪，兩罪間之時間密接，地點具有關連性。是核被告武 工仲所為，係犯刑法第332條第2項第3款強盜擄人勒贖罪之 結合犯。起訴書認為被告武工仲所為，係犯加重強盜罪及擄 人勒贖罪，漏未論及構成兩者之結合犯，即刑法第332條第2 項第3款之強盜擄人勒贖罪，容有未洽，惟其基本事實同一 ，且本院已於審理期日，告知當事人此部分所犯法條之旨（ 見本院卷第84頁），並給予陳述意見之機會，已保障防禦權 之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。 　⒊被告戊○○、杜春強於上開過程中，對於告訴人阮氏越河、桃 文雄之傷害行為，均為強盜之部分行為，被告武工仲就告訴 人桃文雄之傷害、妨害自由行為，屬擄人勒贖行為所生之當 然結果，均不另論罪。 　⒋被告武工仲與年籍不詳之越南籍綽號「Van Phong Hoang」( 即「阿全」)、「阿福」等人就強盜擄人勒贖犯行，就共同 被告戊○○、杜春強攜帶兇器而結夥3人以上之加重強盜犯行 ，有行為分擔及犯意聯絡，均應論以共同正犯。 　⒌又被告戊○○、杜春強等人係以一加重強盜行為，同時對告訴 人2人為之，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一 重處斷。 　⒍至被害人桃文雄固有交付贖金後遭釋放之情形，然刑法第347 條第5項後段雖有取贖後而釋放被害人者，得減輕其刑之規 定，但同法第332條之強盜而擄人勒贖等罪之結合犯，並無 減輕其刑之規定，核無應依上述規定減輕其刑之餘地（最高 法院99年度台上字第3825號判決意旨參照），惟此情為本院 量刑時併予審酌在內，附此敘明。　 　㈡科刑： 　　爰審酌被告戊○○、杜春強僅因與告訴人桃文雄、阮氏越河有 債務糾紛，竟夥同被告武工仲、「Van Phong Hoang」(即「 阿全」)、「阿福」攜帶兇器而結夥3人以上強盜，其間並毆 打告訴人桃文雄、阮氏越河，被告武工仲等人犯案過程中， 雖告訴人試圖反擊，然被告等人人數優勢極為明顯，自知對 於A車及其上財物並無法律上正當權源，仍圖以占為己有， 強奪告訴人桃文雄所駕駛之A車駛離湖口現場，將A車棄置在 苗栗縣三義鄉，擄走告訴人桃文雄藉以要脅，向在越南之家 人進行勒贖，不僅嚴重影響社會治安，並造成告訴人身心極 大損害，兼衡被告3人參與犯罪之程度，被告武工仲坦承全 部犯行、被告戊○○、杜春強矢口否認之態度，被告3人與告 訴人2人均未達成合意而尚未賠償告訴人，以及被告3人之智 識程度及家庭生活狀況（詳本院卷重訴卷第150頁）等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑。　 三、沒收：　　 　㈠犯罪所得部分： 　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按共同正 犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂 各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處 分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪 所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯 對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分 權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有 共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應 負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第3111號判決要 旨參照）。 　⒉告訴人桃文雄所駕駛之A車為被告武工仲等人強行奪取駛至苗 栗縣三義鄉棄置，該A車為被告等人之加重強盜犯罪所得， 惟A車已經尋回，至車上之財物若干部分，除IPHONE13 PRO 1支係告訴人桃文雄所有並扣案外，其餘財物僅係告訴人阮 氏越河之單一指稱，而被告戊○○自湖口現場離開後即往北方 向行駛，未一同前往苗栗，業如前述，被告杜春強亦否認有 分得任何財物，且卷內亦無證據證明被告武工仲或「阿福」 等人奪取財物後有實際分配予他人，或被告戊○○、杜春強有 何就上開犯罪所得有事實上之處分權，自無從對其諭知宣告 沒收、追徵。 　⒊另就犯強盜而擄人勒贖部分：本案強盜擄人勒贖犯行之犯罪 所得為桃氏親將450,000,000越南盾(經折合新臺幣58萬8449 元)贖金匯至CAO VAN LINH（下稱中文姓名：高文鈴）越南 軍隊銀行帳戶0000000000000號帳戶內，業經本院認定如前 。而被告武工仲自承從湖口到嘉義做了這麼多事，「阿福」 給付6萬現金臺幣等語（見9001偵卷三第254至255頁)，依卷 內證據僅認被告武工仲就新臺幣6萬具處分權限，自應認屬 被告武工仲之犯罪所得，揆諸前揭說明，雖未據扣案，亦未 發還告訴人等，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規 定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 　㈡不予宣告沒收部分： 　⒈按供犯罪所用、所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之， 刑法第38條第2項前段定有明文。 　⒉查本案於111年7月7日10時30分，經新竹縣政府警察局新湖分 局偵查隊在桃園市○○區○○里○○街00號4樓戊○○租屋處及B車搜 索，扣得開山刀1把、武士刀1把（以上均非屬槍砲彈藥刀械 管制條例之刀械)、空氣BB槍1枝、電擊器1個（以上係於租 屋處查扣)、辣椒水1罐、鋁棒1支、甩棍1支（以上係於B車 查扣)，此有自願受搜索同意書、新竹縣政府警察局新湖分 局偵查隊111年7月7日搜索扣押筆錄(受執行人戊○○)、扣押 物品目錄表、扣押物品照片在卷可憑(見2009他卷一第135至 139頁、第174至177-1頁=112偵9001卷一第23至32頁、卷三 第225至236頁)，雖均為被告戊○○所有，且與告訴人所述在 湖口現場遭毆打攻擊之工具相同，然據被告戊○○均否認係供 本件加重強盜犯行所用之物(見2009他卷一第192、193頁、1 4423偵卷一第46頁)，且卷內亦無證據證明上開扣案物確係 湖口現場所用之物，僅能作為被告戊○○非無可能取得告訴人 所指稱犯罪手法之工具，自不予沒收宣 　　告。 　⒊其餘扣案物查無證據足認與本案所為犯行有關或屬本案被告 所有，且是否另涉其他刑事犯罪亦另由檢察官依法處理，爰 均不予宣告沒收。　　 四、驅逐出境： 　　外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦 免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。又是否一併宣告驅 逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但 驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止 其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分， 對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自 由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑 者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節 ，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全 之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之 保障及社會安全之維護（最高法院111年度台上字第5337號 判決意旨參照）。被告杜春強、武工仲均係越南籍之外國人 ，且均已逾期居留，此有新竹縣政府警察局新湖分局居留外 僑動態管理系統附卷可查（見2009他卷一第37頁、2009他卷 三第188頁），受本案有期徒刑以上刑之宣告，本院考量其 等所犯係強盜、強盜擄人勒贖罪，罪質及犯罪情節均非輕微 ，所為已對社會秩序與治安產生重大危害，不宜繼續在我國 居留，避免造成我國社會安全之隱憂，爰依刑法第95條規定 ，諭知被告杜春強、武工仲均於刑之執行完畢或赦免後驅逐 出境。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　黃沛文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁禎翊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林秋宜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳玉蘭 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第330條 犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒 刑。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第321條 犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 　　車、航空機內而犯之。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第332條（強盜結合罪） 犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。 犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有 期徒刑： 一、放火者。 二、強制性交者。 三、擄人勒贖者。 四、使人受重傷者。 中華民國刑法第347條 意圖勒贖而擄人者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。 因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重 傷者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。 第1項之未遂犯罰之。 預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。 犯第1項之罪，未經取贖而釋放被害人者，減輕其刑；取贖後而 釋放被害人者，得減輕其刑。

2024-10-16

SCDM-113-重訴-5-20241016-1

訴
臺灣桃園地方法院

傷害

臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度訴字第186號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 游騰德 選任辯護人 簡鳳儀律師 被 告 許惟堯 選任辯護人 陳彥佐律師 葉兆中律師 上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2610 號），本院判決如下： 主 文 游騰德犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 許惟堯犯傷害罪，共貳罪，分別處有期徒刑伍月、肆月，如易科 罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、游騰德（綽號「誌祥」）與宋軒君（綽號「梁朝偉」）為朋 友關係。緣許惟堯（綽號「葉問」）與宋軒君因故發生口角 爭執，許惟堯乃於民國110年8月28日凌晨3時許，前往宋軒 君經營之址設桃園市○○區○○○路000號早餐店內（下稱本案地 點），基於傷害之犯意，徒手掐住宋軒君之脖子，並持店內 之酒瓶欲攻擊宋軒君頭部，因宋軒君躲閃，擊中宋軒君之背 部，游騰德見此情，遂上前阻止，許惟堯即另基於傷害之犯 意，徒手掐游騰德脖子，並持酒瓶砸游騰德手部，游騰德亦 基於傷害之犯意，徒手毆打許惟堯之頭部、臉部。許惟堯上 開傷害行為致宋軒君受有胸壁擦傷、頸部擦傷、背部紅腫之 傷害、致游騰德受有頸部挫傷、右側手指挫傷之傷害；游騰 德上開行為致許惟堯受有創傷性硬腦膜下出血、雙眼下周圍 瘀青、外傷性腦神經損傷之傷害。 二、案經宋軒君、游騰德、許惟堯訴由桃園市政府警察局中壢分 局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、告訴人許惟堯於警詢、檢察事務官詢問時就被告游騰德犯罪 事實之陳述，為被告游騰德以外之人於審判外之陳述，均屬 傳聞證據，且經被告游騰德及辯護人爭執其證據能力（見本 院卷㈠第49頁、第51至53頁），應均無證據能力。 二、證人許惟堯於檢察官訊問時以證人身分具結後所為之證述， 具有證據能力： 　　按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。又傳聞證據有無證據能力，乃證據適格之問題，此 與被告於審理中之對質詰問權，屬於人證之調查證據程序， 要屬二事。從而被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述， 倘已依法具結，被告及其辯護人自應釋明有何顯不可信之情 況，否則即應認有證據能力（最高法院111年度台上字第438 0號、109年度台上字第4068號判決意旨參照）。查證人許惟 堯於檢察官偵訊中就被告游騰德所涉犯罪事實所為之陳述， 已經檢察官令其具結且簽具結文，此有結文在卷可佐（見偵 卷第160頁、第143頁、第151頁），而辯護人就許惟堯此部 分證詞並未釋明有何顯不可信之瑕疵（見本院卷㈠第49頁、 第51至53頁），揆諸前揭說明意旨，自有證據能力，且其經 本院審理時傳喚到庭作證，令被告游騰德及辯護人得以對質 詰問，已為合法調查，得作為判斷認定被告游騰德犯罪事實 之依據。 三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決以下所引用之除前 述許惟堯就被告游騰德犯罪事實之供述外，其餘被告游騰德 、許惟堯以外之人於審判外之陳述，均經本院審理時予以提 示並告以要旨，檢察官、被告2人、辯護人於言詞辯論終結 前均未聲明異議，審酌本案以下引用供述證據作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為 證據應屬適當，爰依上開規定，均認有證據能力。 四、至於本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程 序所取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於 審理期日提示予當事人辨識或告以要旨而為合法調查，俱得 作為證據。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實之證據及理由： ㈠、被告游騰德部分： 　⒈上揭犯罪事實，業據被告游騰德於警詢、偵訊、準備程序、 本院審理時均坦承不諱（見他卷第55至57頁、第59至62頁、 第133至135頁、審訴卷第67至69頁、本院卷㈡第147頁），核 與證人即同案被告許惟堯、證人宋軒君、朱品翔、江財亨之 證述情節相符（見偵卷第157至159頁、第139至142頁、第14 9至150頁、他卷第35至37頁、第39至42頁、第123至127頁、 偵卷第155至156頁、他卷第73至75頁、第77至78頁、本院卷 ㈡第89至128頁），並有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院 （下稱長庚醫院）110年9月2日、110年8月30日診斷證明書 、天成醫療社團法人天晟醫院（下稱天晟醫院）111年1月17 日天晟法字第111011702號函、長庚醫院111年2月7日長庚院 林字第1110150048號函、長庚醫院112年10月3日長庚院林字 第1120951115號函暨所附許惟堯病歷資料在卷可佐（見他卷 第29頁、偵卷第21頁、第165頁、第168頁、本院卷㈠第287至 341頁），足認被告游騰德之任意性自白與事實相符，堪以 採信。 　⒉辯護人固為被告游騰德辯護以：游騰德攻擊許惟堯之起因係 許惟堯有攻擊宋軒君之舉，其傷害行為係出於防衛意識所為 之還手行為，應構成正當防衛云云，然正當防衛必須對於現 在不法之侵害，出於防衛自己或他人之必要行為，始足當之 ，倘侵害業已過去，或無從分辨何方為不法侵害之互毆行為 ，均不得主張防衛權，又互毆係屬多數動作構成單純一罪， 而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方， 在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行 為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。 經查： 　 證人宋軒君於警詢、偵訊時均證稱：許惟堯跑來本案地點後 ，摔店內的椅子、桌子，並想要拿空酒瓶砸伊的頭，游騰德 將酒瓶搶下來，酒瓶沒有打到伊，許惟堯拿酒瓶砸到游騰德 的手，之後2人就打起來等語；於本院審理時證稱：游騰德 當日看到許惟堯要拿酒瓶砸伊的時候出手把酒瓶擋掉，之後 2人就扭在一起，雙方互毆，大概打了幾分鐘，游騰德當時 有打許惟堯巴掌等語（見他卷第40頁、第122頁、見本院卷㈡ 第98至106頁），而證人朱品翔於警詢時、偵訊亦證稱：伊 有看到「葉問」要持空酒瓶打宋軒君，結果敲到「誌祥」的 手，雙方就開始爭吵、互毆等語；於本院審理時證稱：許惟 堯攻擊宋軒君，但是打到游騰德的手，然後游騰德跟許惟堯 扭打在一起等語（見他卷第73至75頁、偵卷第169至172頁、 本院卷㈡第109頁），是自2人前後一致而互核相符之證述內 容，可知案發當時雖有許惟堯攻擊宋軒君之舉，然被告游騰 德於攻擊之前即已透過格擋之方式，使宋軒君免受許惟堯進 一步之攻擊，而於被告游騰德阻止許惟堯持酒瓶攻擊宋軒君 ，酒瓶砸到被告游騰德之手部時，尚未見許惟堯有何進一步 對被告游騰德之攻擊，反係被告游騰德有攻擊許惟堯之舉， 是自當時案發之客觀情狀觀之，已難認被告游騰德所為僅係 在對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，雖雙方扭打 過程中，許惟堯亦有傷害游騰德（詳後述㈡部分），然因雙 方互相拉扯、彼此毆打對方，被告游騰德、許惟堯之行為， 已屬無從分辨何方為不法侵害之互毆行為，被告游騰德自無 從主張防衛之餘地。 　⒊又辯護人另主張：許惟堯之傷勢在案發5日後才去驗傷，是否 果有起訴書所載之傷勢非屬無疑，且依證人宋軒君、朱品翔 、江財亨等人之證述內容可知，許惟堯尚得自行騎乘機車離 開現場，長庚醫院110年9月2日之診斷證明書記載是否確為 被告游騰德之傷害行為造成尚屬有疑云云（見本院卷㈠第55 頁、本院卷㈡第148頁），然查： 　　證人宋軒君、朱品翔、江財亨雖均證稱：許惟堯為自行騎乘 機車離開現場等語（見本院卷㈡第106頁、第112頁、第117頁 ），然觀諸長庚醫院112年10月3日長庚院林字第1120951115 號函檢附之許惟堯病歷資料（見本院卷㈠第287至341頁）可 知，告訴人許惟堯於案發當日即前往天晟醫院急診，當時具 有「雙眼眼壓高、雙肩疼痛、頸部疼痛、頭部疼痛、腰部疼 痛、身體無力、右側肢體麻、右眼皮瘀青」等症狀，而經該 院診斷需轉院至長庚醫院進行進一步檢查，有天晟醫院轉診 單可稽（見本院卷㈠第327頁），許惟堯於翌日即前往長庚醫 院進行檢查後，經該院診斷受有「創傷性硬腦膜下出血、雙 眼周圍瘀青」之傷勢，且經該院醫師診斷後記載許惟堯有「 diplopia」（即重影、複視）之症狀（見本院卷㈠第294頁、 第325頁），顯示告訴人許惟堯於遭游騰德毆打後立即前往 天晟醫院就診，翌日即經長庚醫院診斷腦部及眼部均受有傷 害。佐以許惟堯於110年8月29日在長庚醫院進行輸血治療簽 署之同意書所附許惟堯當日照片及同年9月3日許惟堯於普仁 派出所拍攝之照片（見本院卷㈠第317頁、他卷第98至100頁 上方），亦均顯示許惟堯於當日雙眼紅腫幾近難以睜開雙眼 、左側眼睛經包紮，均與該院於000年0月0日出具之診斷證 明書記載「外傷性腦神經損傷、複視」之傷勢吻合，並無重 大偏離之處，足認告訴人許惟堯確有受事實欄一所載之傷害 ；而能否騎乘機車，另與個人駕駛技術、行徑路線熟悉與否 等相關，自難僅以許惟堯尚得自行騎乘車輛離去現場及長庚 醫院110年9月2日之診斷證明書之記載，遽謂許惟堯並未因 游騰德之傷害行為，受有外傷性腦損傷、複視之傷勢。 　⒋綜上所述，辯護人所辯均不足採，本案事證明確，被告游騰 德犯行堪以認定，應依法論罪科刑。 ㈡、被告許惟堯部分： 訊據被告許惟堯固坦承有於前揭時間前往本案地點等事實， 惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊至本案地點後，宋軒君 、游騰德即將鐵門拉下，游騰德並持酒瓶毆打伊，直至伊昏 厥，伊有短暫清醒看到朱品翔，但游騰德2人仍持續毆打伊 ，後來江財亨（綽號：「大叔」）出現勸說宋軒君、游騰德 ，2人說要分伊之前領取之新臺幣（下同）100萬保險金才允 准伊離去云云。辯護人則為被告許惟堯辯以：許惟堯並無傷 害宋軒君、許惟堯之動機，而證人宋軒君、朱品翔、江財亨 之證述情節反覆，無足採信；且許惟堯與游騰德受傷之結果 差異甚鉅，顯見2人並非單純互相扭打云云。經查： ⒈被告許惟堯於前揭時間前往本案地點等情，業經其於警詢、 偵訊、本院準備程序時、審理時均供陳在卷（見他卷第17至 21頁、偵卷第157至159頁、第139至142頁、第149至150頁、 本院卷㈠第86至102頁、第212至239頁、本院卷㈡第149頁）， 且經證人即告訴人宋軒君、游騰德之指訴（見他卷第35至37 頁、第39至42頁、第123至127頁、本院卷㈡第93至106頁、他 卷第55至57頁、第59至62頁、第133至135頁）、證人朱品翔 、江財亨之證述明確（見他卷第73至75頁、第77至78頁、偵 卷第169至172頁、本院卷㈡第107至120頁），並有桃園市政 府警察局中壢分局普仁派出所受處理案件證明單、受理各類 案件紀錄表在卷可稽（見他卷第113至121頁），是此部分之 事實，應堪認定。 ⒉被告許惟堯確有傷害告訴人游騰德、宋軒君之舉： 　①告訴人宋軒君於警詢時指稱：伊與游騰德相約在伊家中喝酒 ，後來許惟堯跑來跟伊大小聲，許惟堯在店內摔東西，並用 空酒瓶砸伊背部，游騰德將雙方拉開後，許惟堯拿酒瓶砸到 游騰德的手，2人就互毆，事後許惟堯報警，警方到場後詢 問是否有毆打人，伊就與游騰德至醫院驗傷後到派出所報案 等語；於偵訊時證稱：當時伊與游騰德喝酒，許惟堯突然來 伊家中，大吼大叫、掐住伊的脖子、持酒瓶要打伊，游騰德 就把酒瓶搶下來，酒瓶沒有打到伊，許惟堯拿酒瓶打游騰德 的手，後來2人就打起來，游騰德打許惟堯的臉巴掌，許惟 堯打游騰德的手，當時許惟堯來伊家，因為擔心許惟堯可能 找其他人來，伊就把鐵門關下來，朱品翔跟伊借廁所，伊才 打開鐵門讓朱品翔進來等語；於本院審理時亦證稱：許惟堯 莫名到伊店裡大小聲，伊怕許惟堯找人來，所以鐵門關到一 半，許惟堯對伊動手，游騰德為了要保護伊，許惟堯掐伊脖 子造成伊頸部挫傷，抓脖子拉到造成伊胸壁挫傷，後來要拿 酒瓶打伊，游騰德用手把酒瓶擋掉，就是因為這樣2人扭打 在一起，游騰德與許惟堯之前應該不熟，於本案之前並無爭 執、糾紛，後來朱品翔打電話給伊，到的時候說要借廁所， 伊就把鐵門打開，短短沒有幾分鐘時間等語（見他卷第35至 37頁、第39至42頁、偵卷第155至156頁、本院卷㈡第95至105 頁），是依其所述情節，其就曾與被告許惟堯間存在糾紛、 許惟堯未經其邀請、擅自至本案地點，掐住其脖子並持酒瓶 欲毆打為游騰德制止，被告許惟堯與游騰德扭打，期間朱品 翔因借用廁所而至本案地點目睹過程等節，於警詢、偵訊至 本院審理時均證述一致；並核與告訴人即同案被告游騰德於 警詢時指述：伊於案發當日在宋軒君家中喝酒，綽號「葉問 」之男子（即被告許惟堯）莫名進來大小聲踹椅子，跟宋軒 君相互拉扯，掐宋軒君之脖子，持空酒瓶想要往宋軒君頭敲 ，但宋軒君閃過被許惟堯敲到背，伊上前阻止，但許惟堯掐 伊脖子，伊就推開許惟堯，許惟堯一樣要持酒瓶打伊，伊用 右手擋酒瓶，導致右手受傷，伊就開始與許惟堯扭打互毆， 徒手反擊打許惟堯臉巴掌，互毆3至4分鐘左右，伊就把許惟 堯趕出去，之後沒多久警方到現場詢問當時情形，伊就告知 警方當時是互毆，警方詢問完後伊就到醫院驗傷，並至派出 所提告等語；於偵訊時證稱：伊與宋軒君在喝酒，許惟堯突 然衝進來，不爽掐宋軒君脖子、拿酒瓶要打宋軒君，伊阻止 被許惟堯打到手，伊與許惟堯徒手互掐脖子、互毆等語（見 他卷第55至57頁、第59至62頁、第133至135頁）之證述情節 相合，其2人證述內容無重大矛盾、明顯瑕疵之處，且均經 具結以擔保渠等證述屬實，應無甘冒刑事偽證罪重刑處罰之 風險而刻意設詞攀誣被告許惟堯之可能，渠等證述內容，堪 信屬實。 　②又證人朱品翔於警詢時證稱：伊於當日找宋軒君借廁所順便 聊天，看到綽號「葉問」之男子持空酒瓶要打宋軒君，結果 敲到綽號「誌祥」的手，「誌祥」與「葉問」互毆等語；於 偵訊時證稱：當日宋軒君店內鐵門有開一點，伊想進去借廁 所，進去後看到宋宋軒君與游騰德在喝酒，上完廁所出來看 到宋軒君與「葉問」起衝突，「葉問」拿桌上的酒瓶要攻擊 宋軒君，沒有打到宋軒君但打到游騰德的手，「葉問」與游 騰德互毆等語；於本院審理時證稱：伊當日要借廁所，當時 鐵捲門有開一點，伊打電話請宋軒君將鐵門打開，伊從廁所 出來之後，聽到宋軒君與許惟堯越講越大聲，許惟堯拿酒瓶 打到宋軒君後，與游騰德拉扯等語（見他卷第73至75頁、第 77至78頁、偵卷第169至172頁、本院卷㈡第107至116頁）， 衡以證人朱品翔於警詢製作筆錄時甚至不知被告許惟堯及告 訴人游騰德之真實姓名、年籍資料，僅得以綽號相稱，彼此 並無夙怨或或特殊情誼，係因偶然目擊本案案發過程始到庭 作證，是其於警詢、偵訊及審理時均前後一致並相符之證述 可信度較高，且其所述目睹之過程乃被告許惟堯先攻擊宋軒 君，經游騰德阻攔後，與游騰德互毆等節，與前述證人宋軒 君、游騰德證述情節亦吻合，足見被告許惟堯當日確有傷害 告訴人宋軒君、游騰德之舉。 ⒊被告許惟堯之行為與告訴人宋軒君、游騰德受傷之結果，具 有因果關係： 　①告訴人宋軒君、游騰德於當日即立刻前往天晟醫院就診、驗 傷，宋軒君經診斷受有「胸壁擦傷、頸部擦傷」之傷勢，游 騰德經診斷受有「頸部挫傷、右側手指挫傷」之傷勢等情， 有天晟醫院110年8月28日診斷證明書2紙在卷可證（見他卷 第47頁、第67頁），是其2人於案發後受有上揭傷害，洵可 認定。 　②告訴人宋軒君、游騰德上開傷勢與渠等指述稱宋軒君有遭被 告許惟堯掐住脖子、游騰德有遭被告許惟堯持酒瓶砸右手、 掐住脖子等節吻合，堪信被告許惟堯確有前述傷害宋軒君、 游騰德之行為，並造成宋軒君、游騰德分別受有如犯罪事實 欄所載之傷害，至為灼然。 ⒋被告許惟堯固辯稱：當日伊與宋軒君並無特別約好，僅因宋 軒君在伊家附近，伊經過找宋軒君，伊到場時大約為8月27 日12時至翌日凌晨1時許，伊到場之後游騰德就把伊打暈了 ，伊不知道宋軒君為什麼打伊，宋軒君後來跟伊要保險金伊 才知道原因，當日游騰德持酒瓶打伊，宋軒君將鐵門關起來 ，伊被打暈昏沉之際有看到朱品翔、宋軒君之妻子及江財亨 ，最後因為伊答應給予宋軒君30萬元，宋軒君、游騰德方允 准伊離去，前後應有3至4小時云云，並提出其與宋軒君之對 話紀錄擷圖（見審訴卷第33至35頁）為憑，惟查： 　①依被告許惟堯所述情節，其與宋軒君前無紛爭，當日亦無相 約，僅因偶然路過本案地點，因不明原因於案發前1日12時 許即遭宋軒君、游騰德毆打3至4小時，於事後始知係因宋軒 君欲向其勒索之故，然查觀諸宋軒君提出之對話紀錄擷圖（ 見他卷第94頁下方至第97頁）顯示被告許惟堯與宋軒君間於 8月26日前即已互有口角爭執，且斯時雙方間之爭執內容未 見有何金錢、保險金之討論，而於案發當日即110年8月28日 ，甚至見宋軒君於凌晨1時56分許稱「不要讓我遇到」等語 ，被告許惟堯於同日2時9分許回覆稱「擔心遇不到而已…」 、「你澎湖回來我會盡量去你店裡讓你遇到」等語（見他卷 第97頁），可知自110年8月27日深夜迄至28日凌晨2時許， 被告許惟堯尚未至本案地點與宋軒君相見，而與其自述之本 案情節顯不相符，則其稱有於110年8月27日23時許至翌日凌 晨時間遭宋軒君、游騰德留置於本案地點，突遭游騰德毆打 等節，即非屬無疑。至其所提出之與宋軒君對話紀錄擷圖（ 見審訴卷第41至43頁）雖可見宋軒君傳送：「我知道你保險 詐領100萬，你沒拿30萬給我，我見你一次就打你一次」等 詞，然該等對話紀錄擷圖並未顯示對話之日期，亦無完整前 後文之對話，難為被告許惟堯上開辯詞之佐證，且依被告許 惟堯所述，其係臨時起意自行到宋軒君家，惟殊難想像宋軒 君於案發前即已預先知曉被告許惟堯臨時起意至其住處，意 圖向被告許惟堯勒索保險金額，而夥同游騰德對許惟堯為傷 害犯行，卻未令許惟堯簽立任何字據、本票即任由其離去， 是被告許惟堯所辯，洵無足採。 　②被告許惟堯於警詢時稱：伊於8月28日前往本案地點，因為宋 軒君於LINE中說要找伊麻煩，伊剛好在本案地點附近，伊到 場之後，宋軒君即將店內鐵門拉下，與綽號「誌祥」之男子 分別以徒手、腳踹、用酒瓶及持椅子之方式毆打伊全身等語 ；於111年4月18日偵訊時稱：伊於110年8月底9月初遭宋軒 君騙去宋軒君店內，然後其將鐵門拉下、與游騰德一起持酒 瓶毆打伊，伊就暈倒，後來伊同意說要給他們30萬元，他們 才讓伊離去等語；於111年7月11日偵訊時改稱：於000年0月 間，伊遭游騰德等人毆打，當時店內有人聽到游騰德叫伊拿 30萬元出來，宋軒君也有叫伊拿30萬元，伊說只能拿10萬元 等語（見他卷第17至21頁、偵卷第139至142頁、第150頁） ，是自其歷次供述情節觀之，其就究竟有無遭宋軒君誘騙至 本案地點、何時前往本案地點、應允給予宋軒君多少利益方 得離去等情節，前後供述均有顯著之不一致情形；再觀諸被 告許惟堯於案發後前往天晟醫院急診室就醫時之就診紀錄（ 見本院卷㈠第327頁），其於案發當日向醫師自訴遭傷害之過 程為「被朋友用酒瓶毆打了10多分鐘」等語，亦與其前述遭 游騰德、宋軒君共同毆打3至4小時情節差異甚鉅，則其稱係 偶然間路過本案地點，即遭宋軒君、游騰德打暈云云，即屬 無憑。另參證人江財亨於本院審理時證稱：伊與許惟堯、游 騰德都是跑外送認識的，均不熟，伊沒有在當日勸說游騰德 不要再打許惟堯，伊到場的時候他們已經打完了，伊不知道 情況。伊有看到游騰德叫許惟堯離開，後面有聽說他們有打 架等語（見本院卷㈡第116至120頁），亦與被告許惟堯所述 之情節有異，反與前述證人宋軒君、游騰德、朱品翔證述情 節吻合，益徵其等證述被告許惟堯確有傷害宋軒君、游騰德 之舉，應非子虛。 ⒋辯護人固為被告許惟堯以下情置辯，謂證人證述內容均不可 採信，且許惟堯與游騰德傷勢輕重程度差異巨大，顯示並非 是單純許惟堯與游騰德互相扭打云云，分述如下： 　①辯護人雖指證人宋軒君證稱被告許惟堯有毆打其背部之情， 然診斷證明書內並無記載宋軒君有背部受傷，且宋軒君就勒 索許惟堯之對話紀錄聲稱無記憶，顯然避重就輕無可採信云 云，然觀諸宋軒君於案發後當日5時55分至普仁派出所拍攝 之受傷照片（見他卷第86頁）顯示，宋軒君當日背部確有紅 腫跡象，是否得僅以該等傷勢未經記載於診斷證明書即謂其 背部並無傷勢，所指述情節俱無可採，顯屬有疑。至辯護人 所指宋軒君就對話紀錄聲稱無記憶等節，審酌該對話紀錄內 容係宋軒君向許惟堯要求保險金額分潤，此等情節或有可能 另涉許惟堯、宋軒君間之債務安排，實無從排除宋軒君因懼 另起紛爭，方為消極之表達，再者，依被告許惟堯所陳，其 提出之上開對話紀錄係案發前即000年0月間之對話，已距離 宋軒君於113年9月11日到庭證述逾3年之久，亦難排除宋軒 君確實就該對話內容不復記憶之可能，尚難逕以此消極陳述 ，損及宋軒君就本案構成要件之關鍵證述之可信度。 　②辯護人又指證人朱品翔於偵查時證稱係宋軒君詢問許惟堯是 否報警並把許惟堯趕走，於本院審理時證稱係游騰德詢問許 惟堯是否報警並把許惟堯趕走、於偵查時稱係許惟堯向宋軒 君道歉，於本院審理時稱許惟堯並未道歉，顯示其前後供述 不一，所述有瑕疵云云，然查證人朱品翔於本院審理時亦自 陳：事發有點久了，伊只有印象大概發生的衝突過程，有些 話伊也不知道是誰說的等語（見本院卷㈡第116頁），考量本 案發生係在110年8月28日，證人朱品翔至本院審理程序證述 時為113年9月11日，已隔3年有餘，其與游騰德、許惟堯亦 均非熟稔，其對於案發後個別話語係由何人說出等細節陳述 不一，與常情無違，尚難認有何違背一般人記憶之處，辯護 人徒以此質疑、彈劾證人朱品翔證述情節，所辯難認可採。 　③辯護人復稱證人江財亨一再強調與宋軒君不熟識，卻至本案 地點向宋軒君拿取伴手禮，所述情節弔詭云云，然以人際交 往分際各人均有所不同，前開伴手禮亦無事證可認係名貴奢 華或價高之物，尚難僅以宋軒君好意施惠於江財亨之舉，逕 稱江財亨與宋軒君應雙方熟稔，其於本院證述情節概屬虛偽 。 　④至辯護人以許惟堯、游騰德間之傷勢差距，指稱被告許惟堯 與游騰德顯然並非互毆云云，然互毆造成之傷勢或可能因雙 方體格、技巧差異而有不同，辯護人徒以雙方間傷勢差距， 指稱許惟堯並未毆打游騰德云云，實有跳躍論證之嫌。 ⒌綜上所述，被告許惟堯及辯護人所辯，均無可採，本案事證 明確，被告許惟堯犯行堪以認定，應依法論罪科刑。 二、論罪科刑： ㈠、核被告游騰德、許惟堯所為，均係犯刑法第277條第1項之傷 害罪。 ㈡、被告許惟堯徒手朝宋軒君、游騰德攻擊之行為、被告游騰德 朝許惟堯之攻擊行為，分別客觀上均有數個舉動，然均係出 於同一個犯意，於密切接近之時間、地點實行，侵害同一個 法益，各別行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，顯難強行分開，均應視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，分別均論以一 罪。又被告許惟堯先後傷害宋軒君、游騰德二人，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢、本案被告游騰德行為時無刑法第19條規定之情形： 　 辯護人固為被告游騰德辯稱：案發當日被告游騰德飲酒後方 為本案犯行，是其行為時，辨識及控制能力顯著降低，請求 依刑法第19條第2項規定減輕其刑等詞（見本院卷㈠第67頁、 本院卷㈡第152頁），然查被告游騰德於案發當日3時59分許 至4時3分間，經許惟堯報警後，警察至本案地點時，對於警 員訊問案情經過、身分查驗均可對答如流，未見有明顯酒醉 之狀態與舉動，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷㈠第215 至216頁），堪認被告游騰德於行為時意識清楚，對於自己 行為違法一事，確有清楚認知，亦無不能控制自己行為之情 形，顯無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力，該等能力亦無顯著降低之 情形，自無適用刑法第19條第1項、第2項規定減輕或免除其 刑之餘地。 ㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告游騰德、許惟堯僅因一 時口角爭執，竟不思以理性方式溝通處理，乃以暴力之方式 互相毆打、毆打宋軒君，所為實無可取；又考量被告游騰德 犯後坦承所犯，並有意與許惟堯和解、被告許惟堯始終否認 犯行，然亦有意願與游騰德和解之犯後態度；兼衡被告2人 分別如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載之前科素行、被告 游騰德於本院審理時自陳高職畢業之智識程度、從事水電工 之職業、已婚、需扶養母親之家庭生活狀況；被告許惟堯於 本院審理時自陳國中畢業之智識程度、從事家管、無收入之 職業經濟情況、未婚、需扶養弟弟之家庭生活狀況等（見本 院卷㈡第151頁）一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭 知如易科罰金之折算標準。另衡酌被告許惟堯分別為本案毆 打宋軒君、游騰德2次犯行之時間接近，犯罪手段及情節相 類，責任非難重複之程度較高，並考量數罪倘均以累加方式 執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會 功能，及刑罰經濟、恤刑之目的等一切為綜合評價，定其應 執行之刑及易科罰金之折算標準如主文第2項所示。 三、不予沒收之說明： 被告許惟堯雖有持酒瓶毆打宋軒君、游騰德，業如上述，然 依卷內之證據無從認定該酒瓶為許惟堯所有，爰就此部分不 宣告沒收，併予說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官吳亞芝、謝咏儒、袁維琪 、李佩宣到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 刑事第十三庭 審判長法 官 鄧瑋琪 法 官 蔡逸蓉 法 官 侯景勻 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳佳玲 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 附錄論罪科刑法條： 中華民國刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

2024-10-16

TYDM-112-訴-186-20241016-1

審裁
憲法法庭

聲請人因妨害性自主及其再審等案件，認最高法院 112 年度台上字第 1354 號刑事判決、臺灣高等法院 111 年度侵上訴字第 122 號刑事判 決、臺灣士林地方法院 110 年度侵訴字

憲法法庭裁定 113 年審裁字第 736 號 聲 請 人 林志翰 訴訟代理人 李英豪 律師 郭明松 律師 上列聲請人因妨害性自主及其再審等案件，認最高法院 112 年 度台上字第 1354 號刑事判決、臺灣高等法院 111 年度侵上訴 字第 122 號刑事判決、臺灣士林地方法院 110 年度侵訴字第 26 號刑事判決及臺灣高等法院 113 年度侵聲再字第 6 號刑事 裁定，所適用之刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項規定及有重 要關聯之最高法院 102 年度第 13 次刑事庭會議（一）決議， 有違憲疑義，聲請憲法法庭裁判暨暫時處分。本庭裁定如下： 主 文 一、本件裁判及法規範憲法審查之聲請不受理。 二、暫時處分之聲請駁回。 理 由 一、聲請人聲請意旨略以：最高法院 112 年度台上字第 1354 號刑事判決（下稱系爭終審判決）、臺灣高等法院 111 年 度侵上訴字第 122 號刑事判決（下稱系爭第二審判決）、 臺灣士林地方法院 110 年度侵訴字第 26 號刑事判決（下 稱系爭第一審判決）及臺灣高等法院 113 年度侵聲再字第 6 號刑事裁定（下稱系爭再審裁定）所適用之刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項規定（下稱系爭規定），其中「顯不可 信」之要件，使當事人無從預見，違背憲法法律明確性原則 ；且系爭規定架空刑事被告之反對詰問權，使刑事被告處於 自證己罪之不利地位，違反憲法第 23 條法律保留原則及比 例原則，侵害人民受憲法第 8 條所保障之正當法律程序原 則及第 16 條所保障之訴訟權（對質詰問權）；與系爭規定 具有重要關聯性之最高法院 102 年度第 13 次刑事庭會議 （一）決議（下稱系爭決議）之見解，犧牲刑事被告之防禦 權（反對詰問權），亦應受違憲宣告。爰聲請憲法法庭裁判 暨暫時處分等語。 二、按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程 序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁 判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭 為宣告違憲之判決，憲法訴訟法第 59 條第 1 項定有明文 ；該條項所定裁判憲法審查制度，係賦予人民就其依法定程 序用盡審級救濟之案件，認確定終局裁判就其據為裁判基礎 之法律之解釋、適用，有誤認或忽略相關基本權利重要意義 與關聯性，或違反通常情況下所理解之憲法價值等牴觸憲法 之情形時，得聲請憲法法庭就該確定終局裁判為宣告違憲之 判決。又聲請憲法法庭裁判不備其他要件者，審查庭得以一 致決裁定不受理，憲法訴訟法第 15 條第 2 項第 7 款亦有 明文。另人民聲請裁判及法規範憲法審查，應以聲請書記載 聲請判決之理由及聲請人對本案所持之法律見解，憲法訴訟 法第 60 條第 6 款定有明文。另依憲法訴訟法第 15 條第 3 項規定，聲請書未表明聲請裁判之理由者，毋庸命其補正 ，審查庭得以一致決裁定不受理；且其立法理由揭明：「聲 請判決之理由乃訴訟程序進行之關鍵事項，聲請人就聲請憲 法法庭為判決之理由，……有於聲請書具體敘明之義務。」 故聲請人聲請憲法法庭裁判之聲請書，若未具體敘明法規範 或確定終局裁判有如何違憲之理由，核屬未表明聲請裁判理 由之情形，憲法法庭審查庭得毋庸命補正，逕以一致決裁定 不受理。 三、經查： （一）聲請人因妨害性自主案件，經系爭第一審判決論處罪刑。 聲請人不服，提起上訴，經系爭第二審判決以上訴為無理 由予以駁回。聲請人猶不服，提起上訴，經系爭終審判決 以上訴不合法律上之程式駁回上訴確定。聲請人嗣持系爭 第二審判決聲請再審暨停止刑罰之執行，經系爭再審裁定 以聲請為無理由予以駁回，且因聲請人未提起抗告而確定 。 （二）從而，依聲請人之聲請意旨，應以系爭第二審判決為確定 終局裁判。至關於持系爭再審裁定聲請部分，因聲請人就 系爭再審裁定得提起抗告而未提起，未用盡審級救濟程序 ，系爭再審裁定非屬上開憲法訴訟法第 59 條第 1 項規 定所稱之確定終局裁判，聲請人自不得據以聲請憲法審查 。 （三）關於聲請人主張系爭規定違憲部分： 核此部分聲請意旨所陳，聲請人主要係主張憲法法庭應將 對質詰問法則及其容許例外予以明文化，被告之對質詰問 權不得被系爭規定所謂「除顯有不可信之情況者外」所取 代，逕謂系爭規定違反憲法第 8 條、第 16 條及第 23 條等規定而違憲，尚難認已具體敘明系爭規定有如何牴觸 憲法之處，核屬未表明聲請裁判理由之情形。 （四）關於聲請人主張系爭決議違憲部分： 憲法訴訟法第 59 條第 1 項所稱之法規範，係指因中央 及地方立法與行政機關之立法行為，所制定或訂定具法律 位階或命令位階之法規範（憲法訴訟法第 59 條立法理由 參照）。而系爭決議係依中華民國 79 年 7 月 3 日修正 發布之最高法院處務規程第 32 條（已於 108 年 7 月 2 日修正）規定：「民刑事各庭為統一法令上之見解，得由 院長召集民事庭會議，刑事庭會議或民刑事庭總會議決議 之。」而為，尚非上述憲法訴訟法第 59 條第 1 項所稱 之法規範。聲請人此部分聲請意旨，其主張具有重要關聯 性之系爭決議違憲部分，實係就系爭第二審判決援引系爭 決議所持見解是否違憲予以爭執，核此部分聲請應屬裁判 憲法審查之範疇。 （五）關於聲請人主張系爭第二審判決違憲部分： 核聲請人此部分聲請意旨所陳，主要係主張系爭第二審判 決援引系爭決議所表示之見解違反憲法保障人民之對質詰 問權等，即逕謂系爭第二審判決違憲，尚難認對於系爭第 二審判決就相關法律之解釋、適用，有何誤認或忽略相關 基本權利重要意義與關聯性，或違反通常情況下所理解之 憲法價值等牴觸憲法之情形，已予以具體敘明；核屬未表 明聲請裁判理由之情形。 （六）綜上，聲請人此部分聲請於法均有未合，爰依憲法訴訟法 第 15 條第 2 項第 7 款及第 3 項規定，以一致決裁定 不受理。 四、末按聲請案件繫屬中，憲法法庭為避免憲法所保障之權利或 公益遭受難以回復之重大損害，且有急迫必要性，而無其他 手段可資防免時，得依聲請或依職權，就案件相關之爭議、 法規範之適用或原因案件裁判之執行等事項，為暫時處分之 裁定，憲法訴訟法第 43 條第 1 項定有明文。查本件裁判 及法規範憲法審查之聲請既不受理，聲請人有關暫時處分之 聲請即失所依附，應併予駁回。 中 華 民 國 113 年 10 月 15 日 憲法法庭第三審查庭 審判長大法官 許志雄 大法官 楊惠欽 大法官 陳忠五 以上正本證明與原本無異。 書記官 楊靜芳 中 華 民 國 113 年 10 月 15 日

2024-10-15

JCCC-113-審裁-736-20241015

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第1194號 上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 朱創瀚 選任辯護人 陳俊隆律師 上 訴 人 即 被 告 簡浩然 指定辯護人 林智瑋律師(義辯) 上 訴 人 即 被 告 張曉軒 選任辯護人 李長彥律師 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園 地方法院111年度訴字第992號，中華民國112年12月19日第一審 判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第15731、16 059、16127、19287、19288號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於如附表一編號㈠所示之朱創瀚有罪暨定執行刑部分、 如附表一編號㈣所示之簡浩然有罪部分均撤銷。 朱創瀚共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表 三編號所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 簡浩然販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表三編 號所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬陸仟元沒收， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回（即原判決關於如附表一編號㈠所示之張曉軒有罪 部分、如附表一編號㈡、㈢所示之朱創瀚有罪部分、如附表四編號 ㈠至㈢所示之朱創瀚無罪部分、如附表四編號㈣所示之簡浩然無罪 部分）。 上開關於朱創瀚撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期 徒刑拾貳年陸月。 事 實 一、朱創瀚、張曉軒均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號㈠ 所示時、地，以附表一編號㈠所示方式，共同為附表一編號㈠ 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（事實詳如附表一 編號㈠「事實欄」所示）。 二、朱創瀚明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，各於附表一編號㈡、㈢所示時、地，以附 表一編號㈡、㈢所示方式，為附表一編號㈡、㈢所示之販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行（事實詳如附表一編號㈡、㈢「事實 欄」所示）。 三、簡浩然明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於附表一編號㈣所示時、地，以附表一 編號㈣所示方式，為附表一編號㈣所示之販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行（事實詳如附表一編號㈣「事實欄」所示）。 四、案經新竹市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力： 一、證人即同案被告朱創瀚及證人鄧泓鈞於偵查中向檢察官所為 之證述有證據能力： 　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。復按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保 障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰 問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰 問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足 為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決 意旨參照）。 　㈡被告簡浩然及其辯護人稱證人即同案被告朱創瀚於偵查中向 檢察官所為之陳述無證據能力等語（見本院卷第193頁）； 被告朱創瀚、張曉軒及其等辯護人均稱證人鄧泓鈞於偵查中 向檢察官所為之陳述無證據能力等語（見本院卷第193頁） 。惟查，被告簡浩然、朱創瀚、張曉軒及其等辯護人均未曾 提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦未釋明朱創瀚 、鄧泓鈞於偵查中向檢察官所為之陳述有何不可信之情況。 再者，同案被告朱創瀚、證人鄧泓鈞於檢察官偵訊時亦皆以 證人身分接受檢察官訊問，並依法具結（見110年度偵字第1 5731號卷〈下稱偵字第15731號卷〉第151至173、211至215、2 27頁，110年度毒偵字第3513號卷〈下稱毒偵字卷第3513號卷 〉第79至83頁），上開證述性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查 中向檢察官所為，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢 察官在上開偵訊時有任何不正方法訊問，而有違反陳述者之 自由意志等顯有不可信之情形，且證人朱創瀚、鄧泓鈞分別 於原審、本院審理中到庭接受交互詰問，被告簡浩然、被告 朱創瀚及張曉軒對質詰問權之保障已獲實踐，而完足為經合 法調查之證據，依上開說明，證人朱創瀚、鄧泓鈞於偵查中 向檢察官所為之證述，自有證據能力，是被告簡浩然、朱創 瀚、張曉軒及其等辯護人此部分主張，均不足採。 二、除上開證據外，本判決以下所引用被告以外之人於審判外所 為之陳述，檢察官、被告朱創瀚、簡浩然、張曉軒及其等辯 護人均同意有證據能力（見本院卷第193、198至199頁）， 而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具 有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據 作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項 所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。至其餘認定本案 犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑 事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠事實欄一之附表一編號㈠部分： ⒈被告朱創瀚、張曉軒之辯解： ⑴被告朱創瀚固坦承附表二編號㈠之通訊監察譯文，是其通話 內容，且於通話後，由其女兒即被告張曉軒前往桃園市○○ 區○○路000號（804醫院）該處等情，惟矢口否認有何販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：那是我賣遊戲點 數給鄧泓鈞，我用衛生紙包著遊戲點數及錢交給張曉軒， 再由張曉軒交鄧泓鈞，並非毒品交易等語；其辯護人辯以 ：本件是合資，被告朱創瀚無營利意圖、無獲利，不構成 販賣，又證人鄧泓鈞非通話之人，亦非交易之人，且鄧泓 鈞亦非在場見聞之人，而無證人適格等語。 ⑵被告張曉軒固坦承受被告朱創瀚之託，有於民國000年00月 00日下午5時56分至桃園市○○區○○路000號（804醫院）門 口交付物品與他人等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，辯稱：當天是我父親朱創瀚叫我將 一團衛生紙拿到樓下交給別人，朱創瀚說那是遊戲點數， 所以我認為拿下樓的東西就是遊戲點數，我沒有販賣毒品 等語。其辯護人辯稱：依照通訊監察譯文所示，電話並非 被告張曉軒接聽，其根本不曉得發生什麼事，僅單純依照 被告朱創瀚之吩咐拿東西下樓；又證人鄧泓鈞於本院證稱 衛生紙包起來是小小一塊，手放開也不會張開，是被告張 曉軒從衛生紙外觀，無從得知裡面係毒品；再者，鄧泓鈞 並非通話之人，自難憑鄧泓鈞之證述認定該對話與毒品交 易有關，且鄧泓鈞並未由被告張曉軒處取得任何物品，自 無從認定被告張曉軒交付之物品即為毒品；另鄧泓鈞於11 0年4月20日為警採集尿液經鑑定呈陰性反應，則被告張曉 軒交付之物品究竟是否為毒品，更屬有疑等語。 ⒉經查： ⑴被告朱創瀚於附表二編號㈠之通訊監察譯文所示時間，持用 門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動 電話之人通話，嗣被告朱創瀚於該次通話後，託被告張曉 軒至桃園市○○區○○路000號（804醫院）與鄧泓鈞之友人「 阿明」見面等事實，業據被告朱創瀚、張曉軒均坦認在卷 （見111年度訴字第992號卷〈下稱訴字卷〉第85、152頁） ，核與證人鄧泓鈞於偵查中、本院審理之證述（見毒偵字 第3513號卷第79至82頁，本院卷第244至248頁）大致相符 ，並有上開通訊監察譯文（見110年度偵字第16127號卷第 35至36頁）在卷可稽，上開事實，首堪認定。 ⑵證人鄧泓鈞於偵查中結證稱：109年12月25日的通話是在講 買毒品的事，當時是我的朋友「阿明」跟我借電話要向對 方買毒品，「阿明」是我前同事，當時我人在旁邊，有看 到「阿明」買到毒品，地點是在龍潭804醫療大樓樓下， 我跟「阿明」各出新臺幣（下同）500元向對方購買安非 他命，我看到對方從醫療大樓走出來，來交易的是張曉軒 等語（見毒偵字第3513號卷第80至81頁）；復於本院審理 結證稱：109年12月25日我跟朋友「阿明」合資購買毒品 ，我們各出500元，共買1,000元，「阿明」用我的電話打 電話給朱創瀚，後來「阿明」跟我從「阿明」家騎車去桃 園的804醫院見面，我看到一個女生，好像是在庭被告張 曉軒，拿東西下來給「阿明」，回去「阿明」家，「阿明 」再拿給我，「阿明」拿出來的時候我看是衛生紙一團， 衛生紙打開後是毒品安非他命，我有施用，施用後我確定 是安非他命等語（見本院卷第244至248頁），而證人鄧泓 鈞前揭偵查、本院之證述互核相符，又證人鄧泓鈞證稱： 是「阿明」認識朱創瀚，我當時不認識他等語（見本院卷 第244、245頁），足認鄧泓鈞與被告朱創瀚、張曉軒既不 認識，當無仇怨，且其於偵訊及本院審理之證述業經依法 具結，應無甘冒虛偽證述而故為設詞誣陷之理，是證人鄧 泓鈞之證述應堪採信。再者，觀諸附表二編號㈠之通訊監 察譯文內容中，被告朱創瀚並未向對方表示要交付何種物 品，僅告知會有一名紅衣女子前去交付物品，而通話者亦 未詢問被告朱創瀚所要交付之物品為何，雙方即約定見面 之地點，可徵通話雙方對於交付之物品為何已有所認知、 默契，衡以政府對於販賣毒品行為一向嚴為禁止，販毒者 為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，雙方基於默契，免去 代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於 碰面時進行交易，於電話中未詳加確認細節，並不違背常 情，而證人鄧泓鈞更於偵查中經提示附表二編號㈠之通訊 監察譯文後，具結證稱：這是講買賣毒品的事，因為我們 之前就是這樣交易，照電話內容就知道要買毒品等語（毒 偵字第3513號卷第81頁），據該通訊監察譯文內容與證人 鄧泓鈞之證述綜合判斷，該通訊監察譯文適為補強證人鄧 泓鈞證述之證據，堪信證人鄧泓鈞證述此次通話為被告朱 創瀚販賣第二級毒品甲基他命乙情，當屬信實。 ⑶被告朱創瀚、張曉軒雖均辯稱：是交付遊戲點數等語。然 此次見面係為毒品交易乙情，業據證人鄧泓鈞證述綦詳， 並有通訊監察譯文可佐，而經本院認定如前，被告朱創瀚 、張曉軒之辯詞顯非有據。再者，倘被告朱創瀚確實係要 將遊戲點數告知「阿明」，當可將遊戲點數密碼直接輸入 簡訊傳送予「阿明」當時撥打之手機，或是拍照後輔以通 訊軟體傳送與「阿明」即可，實無必要如此大費周章，特 意以衛生紙包起來再請被告張曉軒拿給「阿明」，是被告 朱創瀚、張曉軒此部分之辯詞，顯與常情不符，不足採信 。 ⑷被告朱創瀚之辯護人辯稱：此次係合資等語。惟查，辯護 人此主張顯與被告朱創瀚前揭辯解不符，且證人鄧泓鈞於 偵查、本院之證述均稱其係與朋友「阿明」合資向被告朱 創瀚購買毒品，有證人鄧泓鈞上開證述可參，又觀諸卷附 事證亦無相關證據可佐證辯護人之主張，故辯護人此部分 之辯詞，難認有據。 ⑸被告朱創瀚之辯護人辯稱：證人鄧泓鈞非通話之人，亦非 交易之人，且鄧泓鈞亦非在場見聞之人等語；被告張曉軒 之辯護人亦辯稱：證人鄧泓鈞並非通話之人，且亦未從張 曉軒處取得任何物品，自無從認定張曉軒交付之物品即為 毒品等語。惟證人鄧泓鈞固非通話之人，然參酌證人鄧泓 鈞之上開證述，其友人「阿明」與被告朱創瀚通話及被告 張曉軒前來交付毒品之過程，鄧泓鈞均有在場見聞，而其 亦證述確實有完成毒品交易，且其後來有施用，施用後其 確定是安非他命等語（見本院卷第248頁），是辯護人此 部分之辯詞，委不足採。 ⑹被告張曉軒之辯護人辯稱：證人鄧泓鈞於110年4月20日為 警採集尿液經鑑定呈陰性反應等語。然鄧泓鈞與其友人「 阿明」合資向被告朱創瀚購得毒品後即有施用，施用後其 確定是安非他命等情，業如前述，況辯護人所提鄧泓鈞於 110年4月20日為警採集尿液送鑑定，前揭採集時間距離鄧 泓鈞與「阿明」合資購毒之109年12月25日相距甚遠，鄧 泓鈞於110年4月20日為警採集尿液之鑑定呈陰性反應與本 次被告朱創瀚是否有販毒予「阿明」並無關聯性，尚無從 逕以此反推鄧泓鈞證述購買毒品乙節係屬虛構杜撰不實之 事，是辯護人此部分之辯詞，實不足採。 ㈡事實欄二之附表一編號㈡部分： 訊據被告朱創瀚固坦承附表二編號㈡之通訊監察譯文，是其 與證人鄧泓鈞之持用行動電話之對話內容等情，惟矢口否認 有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有販 賣安非他命給鄧泓鈞，是合資，時間太久了，我不記得那天 有沒有見面等語；其辯護人辯以：依附表二編號㈡之通訊監 察譯文，可知鄧泓鈞打電話給被告朱創瀚時，還在問對方是 誰，雙方並不認識，依上開通訊監察譯文僅足認被告朱創瀚 與鄧泓鈞有約定，無法認定二人有到達約定地點完成交易， 又被告朱創瀚與鄧泓鈞為合資，被告朱創瀚無營利意圖及獲 利，不構成販賣等語。經查： ⒈被告朱創瀚於附表二編號㈡之通訊監察譯文所示時間，持用門 號0000000000號行動電話與證人鄧泓鈞持用門號0000000000 號行動電話通話，雙方旋於該次通話後，在桃園市龍潭區民 豐一街136巷口見面等事實，業據被告朱創瀚於原審準備程 序時坦認在卷（見訴字卷第152頁），與證人鄧泓鈞於偵查 、本院審理之證述（見毒偵字第3513號卷第79至82頁、本院 卷第244至246、248、249頁）互核相符，並有上開通訊監察 譯文（見毒偵字第3513號卷第37頁）在卷可稽，上開事實， 首堪認定。 ⒉證人鄧泓鈞於偵查中結證稱：當時是朱創瀚接電話，我要向 他買毒品，這次有交易成功，地點是在804醫院附近的雜貨 店，時間是26日早上6時多許，是朱創瀚本人送貨給我，他 是騎紅色機車等語（見毒偵字第3513號卷第81頁）；嗣於本 院審理結證稱：110年2月26日我打電話跟朱創瀚買安非他命 ，因為之前我跟朋友「阿明」合資購買毒品，「阿明」用我 的電話打給朱創瀚，我的手機有朱創瀚的電話號碼，我跟朱 創瀚買安非他命1,000元，重量不知道，我們在804醫院附近 的雜貨店見面，朱創瀚是騎紅色機車等語（見本院卷第244 至246、248至249頁），而證人鄧泓鈞偵查、本院審理之證 述互核相符，且於偵查中及本院審理之證述經依法具結，應 無甘冒虛偽證述而故為設詞誣陷之理，是證人鄧泓鈞之證述 應堪採信。再者，觀諸附表二編號㈡之通訊監察譯文內容中 ，被告朱創瀚：「有人打電話嗎？」，證人鄧泓鈞：「有有 有」，被告朱創瀚：「誰？」，證人鄧泓鈞：「一樣柑仔店 」，被告朱創瀚：「現在嗎？」，證人鄧泓鈞：「對對對， 1」，被告朱創瀚：「嗯」，證人鄧泓鈞：「好」，此有通 訊監察譯文（毒偵字第3513號卷第37頁）可佐，是被告朱創 瀚與證人鄧泓鈞間對話內容雖未明確，然被告朱創瀚於未詢 問清楚通話者之身分及來意之狀況下，即知悉前往804醫院 附近雜貨店與證人鄧泓鈞見面，且依通訊監察譯文中，證人 鄧泓鈞僅有提及「1」，嗣雙方見面後，被告朱創瀚即有與 證人鄧泓鈞進行1包毒品之交易，堪認上開通訊監察譯文內 容核與證人鄧泓鈞證述情節相符，是證人鄧泓鈞證述此次通 話為被告朱創瀚販賣第二級毒品甲基他命之事，當屬實在。 ⒊至被告朱創瀚及辯護人雖辯稱：是與鄧泓鈞合資等語，惟本 院認定被告朱創瀚係販賣毒品與鄧泓鈞等情，業經詳列證據 析論理由如上，是被告朱創瀚及辯護人此部分辯詞，實不足 採。　　 ㈢事實欄二之附表一編號㈢部分： 訊據被告朱創瀚固坦承附表二編號㈢之通訊監察譯文，是其 與證人葉煥群之持用行動電話之對話內容，雙方於該次通話 後，在桃園市○○區○○路000號見面等情，惟矢口否認有何販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品 ，我跟葉煥群是合資購買，他出500元、我出500元，那天毒 品拿回來之後我就跟葉煥群一起在我家施用毒品等語；其辯 護人辯以：本件是被告朱創瀚與葉煥群合資，被告朱創瀚無 營利意圖及獲利，不構成販賣；又證人葉煥群與被告朱創瀚 並未事先約定好暗語，而葉煥群亦非根據其過往經驗交易， 是以葉煥群證述提到點數，被告朱創瀚就知道要買安非他命 等語，有違經驗法則，不足採信；再者，證人葉煥群於偵查 中承認施用毒品及指述被告朱創瀚為其毒品來源，有為獲邀 輕典而虛偽指述之可能等語。經查： 　⒈被告朱創瀚於附表二編號㈢之通訊監察譯文所示時間，持用門 號0000000000號行動電話與證人葉煥群所持用門號00000000 00號行動電話通話，雙方旋於該次通話後，在桃園市○○區○○ 路000號見面等事實，業據被告朱創瀚坦認在卷（見訴字卷 第152頁），核與證人葉煥群於偵查及原審審理時之證述（ 見110年度毒偵字第3512號卷〈下稱毒偵字第3512號卷〉第79 至82頁，訴字卷第268至274頁）大致相符，並有上開通訊監 察譯文（見毒偵字第3512號卷第36頁）在卷可稽，上開事實 ，首堪認定。 　⒉證人葉煥群於偵查中具結證稱：我打給朱創瀚，我請對方到 我家附近的農會超市，我要跟他買安非他命，通話中提及「 你要打檯子要買點數了哈」，他就知道我要跟他買安非他命 ，我當時只是要跟他買1,000元，所以才會跟他說我只有1,0 00元點數而已，這次有交易成功，在我家東龍路上的農會超 市交易成功，當天我買安非他命1,000元，約0.3、0.4公克 等語（見毒偵字第3512號卷第81頁）；嗣於原審審理時結證 稱：我於000年0月0日下午以門號0000000000號行動電話與 朱創瀚的手機門號0000000000號行動電話聯繫，後來在桃園 市○○區○○路000號（龍潭農會）跟朱創瀚買毒品安非他命， 當天交易我錢給他，他把安非他命給我，當日購買1,000元 ，重量約零點多公克，就1包安非他命，朱創翰講說打檯、 買點數，遊戲點數是術語，就是買安非他命，通訊監察譯文 中提到點數，就是不要講那麼明白，實際上是在講毒品安非 他命等語（訴字卷第269至271頁），衡諸證人葉煥群於偵查 及原審審理時之證述均前後一致，尚無證據顯示證人葉煥群 係為邀得減刑之輕典而於偵查中為虛偽陳述，況且證人葉煥 群於偵查中及原審審理時均經具結，誠無必要冒刑法偽證罪 重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告之必要，且互 核其證述內容亦核與通訊監察譯文之通話情形相符，此有通 訊監察譯文（見毒偵字第3512號卷第36頁）可佐，足見證人 葉煥群證述情節當屬信實，是證人葉煥群確有於前開時、地 向被告朱創瀚購得甲基安非他命乙節，堪以認定。 　⒊被告朱創瀚之辯護人辯稱：證人葉煥群與被告朱創瀚並未事 先約定好暗語，而葉煥群亦非根據其過往經驗交易，是以證 人葉煥群證述提到點數，被告朱創瀚就知道要買安非他命， 有違經驗法則而不足採信等語。惟查，依附表二編號㈢之通 訊監察譯文所示，被告朱創瀚：「喂」，證人葉煥群：「你 到農會好不好？」，被告朱創煥：「農會？龍潭農會？」， 證人葉煥群：「就我家這阿」，被告朱創瀚「你要打檯子要 買點數了哈？」，證人葉煥群：「對啦」等語，可知證人葉 煥群打電話給被告朱創瀚，在表明身分及說明來意前，被告 朱創瀚即問：「你要打檯子要買點數了哈？」，證人葉煥群 隨即回稱：「對啦」，堪認被告朱創瀚與證人葉煥群間存有 一定默契。又買賣毒品係非法交易，毒品交易者為免遭查緝 風險，多隱密進行，於利用通訊聯絡時，經常以買賣雙方始 知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、 數量、金額），殊無於對話中明白揭示買賣毒品之種類、數 量等具體內容之可能，是證人葉煥群證稱買點數就是買安非 他命等語，尚符毒品交易之常情，堪以採信。而且，倘被告 朱創瀚與證人葉煥群之買賣交易標的為遊戲點數，當可將遊 戲點數密碼直接輸入簡訊傳送，或是拍照後輔以通訊軟體傳 送即可，實無須由被告朱創瀚專程開車交付。從而，辯護人 此部分之辯解，難為有利於被告朱創瀚之認定。 　⒋至被告朱創瀚及其辯護人辯稱：是與葉煥群合資等語，惟本 院認定被告朱創瀚係販賣毒品與葉煥群等情，業經詳列證據 析論理由如上，證人葉煥群於偵查中全然未提及係與被告朱 創瀚合資等情，而於原審審理時更明確證稱：我是跟朱創瀚 買1,000元的安非他命，我一手交錢，他一手給安非他命， 並不是請他幫我買等語（見訴字卷第270至271頁），是被告 朱創瀚及辯護人此部分辯詞，不足採信。 ㈣事實欄三之附表一編號㈣部分： 訊據被告簡浩然固坦承附表二編號㈣之通訊監察譯文，是其 與證人朱創瀚持用行動電話之對話內容等情，惟矢口否認有 何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：東西不是我 的，朱創瀚硬說是我的，我只是幫朱創瀚打電話聯絡「阿德 」尋找毒品，是朱創瀚跟「阿德」的交易，我沒有販賣、也 沒有交付毒品給朱創瀚；其辯護人為其辯稱：當日是朱創瀚 與「阿德」交易，被告簡浩然並未參與，且依通訊監察譯文 內容，被告簡浩然有向朱創瀚表示「等一下問一下啦」，是 該價格並不是被告簡浩然所能決定，可推知被告簡浩然並非 實際販售之人，另依通訊監察譯文所示，被告簡浩然並無與 朱創瀚達成交易毒品之合意，可證朱創瀚所述不實等語。經 查： ⒈被告簡浩然固坦承附表二編號㈣之通訊監察譯文，是其與證人 朱創瀚持用之門號0000000000號行動電話通話等事實，業據 被告簡浩然坦認在卷（見訴字卷第162頁，本院卷第141頁） ，核與證人朱創瀚於偵查及原審審理時之證述（見110年度 偵字第15731號卷〈下稱偵字第15731號卷〉第153、158至159 頁，訴字卷第275至282頁）相符，並有上開通訊監察譯文、 監視器畫面翻拍照片（見偵字第15731號卷第65至66頁，110 年度偵字第19287號卷〈下稱偵字第19287號卷〉第27頁）在卷 可稽，上開事實，首堪認定。 ⒉證人朱創瀚於偵查中具結證稱：110年3月10日通訊監察譯文 是我跟簡浩然通話，該次有交易成功，當時我故意講說他價 錢太高，時間是110年3月10日晚間10時44分後大約半小時， 地點是在桃園市龍潭區聖亭路121巷他家旁邊的土地公廟内 ，我向他是購買2萬6,000元的安非他命，重量約17點多克， 大約半兩，接電話的人跟來面交的人都是簡浩然，我有指認 他，我是開我自己的銀色賓士去的等語（見偵字第15731號 卷第153頁）；復於原審審理時結證稱：我於110年3月10日 晚上11時3分聯繫簡浩然，是用2萬6,000元為代價跟簡浩然 買安非他命，重量快17公克，這次對話內容中，我有跟他提 到安非他命價錢太貴，因為我覺得價錢太貴，故意比較說別 人的價錢也沒有這麼高等語（見訴字卷第275至281頁），衡 諸證人朱創瀚於偵查及原審審理時之證述均前後一致，且於 偵查及原審審理程序中，皆業以證人身分具結作證，誠無必 要冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被 告簡浩然之必要。再者，稽諸附表二編號㈣之通訊監察譯文 中，證人朱創瀚：「你他媽我大前天才25啊」，被告簡浩然 ：「你狗屁啦」，證人朱創瀚：「我在大烏龍拿的啦，騙你 我畜生啦」，被告簡浩然：「25沒辦法丟啦」，證人朱創瀚 ：「一句話不要說那嘛多啦26啦」，被告簡浩然：「26」， 證人朱創瀚：「嘿」，被告簡浩然：「好，過來過來」，此 有通訊監察譯文（見偵字第19287號卷第26頁）可佐，是被 告簡浩然確有與證人朱創瀚就價格進行議價之對話，且被告 簡浩然亦供陳：這個「26」代表毒品的價錢「兩萬六千元」 等語（見訴字卷第136頁），而雙方事後亦係以2萬6,000元 價格完成毒品交易，此情核與上開通訊監察譯文相符，更見 證人朱創瀚證述情節，當屬信實，是證人朱創瀚確有於前開 時、地向被告簡浩然購得甲基安非他命乙節，堪以認定。 ⒊被告簡浩然及其辯護人雖辯稱：當日是證人朱創瀚與「阿德 」之交易，被告簡浩然並未參與等語，惟參酌證人朱創瀚前 開證述，被告簡浩然係於斯時在場與朱創瀚交易毒品之人， 且證人朱創瀚於原審審理時亦明確證稱：我沒看過「阿德」 這個人，我看到的只有我跟簡浩然等語（見訴字卷第282頁 ），是被告簡浩然及辯護人此部分主張，顯非有據。 ⒋至被告簡浩然之辯護人辯稱：依通訊監察譯文內容「等一下 問一下啦」，是該價格並不是被告簡浩然所能決定，可推知 被告簡浩然並非實際販售之人，另依通訊監察譯文所示，被 告簡浩然並無與朱創瀚達成交易毒品之合意，可見朱創瀚所 述不實等語。惟查，依附表二編號㈣通訊監察譯文原編號C3- 1137之譯文前後文所示，朱創瀚問被告簡浩然：「現在有沒 有？」，經被告簡浩然一再表示：「我看一下」、「好，我 等一下跟你講」、「等一下問一下啦」等語，僅能證明被告 簡浩然當時無法立即確認有無朱創瀚所需之物，尚待查詢後 回覆，實無從遽予推論被告簡浩然並非販賣毒品之人，辯護 人此部分所辯，自屬速斷。再者，依附表二編號㈣通訊監察 譯文，足認被告簡浩然與朱創瀚就交易價格有商議討論之情 ，並於朱創瀚表示「一句話不要說那嘛多啦26啦」，被告簡 浩然即回答「26」，且事後即有要求朱創瀚前來等情，堪認 被告簡浩然能決定價格，且雙方於通話中已達成價格之合意 ，辯護人猶執前詞為辯，顯非可取。　 ㈤再按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而販入或賣出毒品為其要件，其實際上是否因而獲 利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差或毒品數量 之折扣，均非所問（最高法院111年度台上字第3112號判決 意旨參照）。是倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不 以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。而販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道及模式， 既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或 增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等 ，而異其標準，非可一概而論。本案被告否認其販賣毒品情 事，自無從查證其購入毒品之價格及購入後再以如前述價格 販出，其間可獲得之具體利潤額。然近年來政府為杜絕毒品 之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行， 販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當無可能鋌 而走險，貿然為販賣毒品之舉。本案被告朱創瀚、張曉軒及 簡浩然若無營利之意圖，豈有甘冒風險，先自行向他人取得 毒品後，再販賣予他人之理，顯見被告朱創瀚、張曉軒及簡 浩然確有從中牟利之意圖。 ㈥綜上，被告朱創瀚、張曉軒、簡浩然前揭辯解，均屬事後卸 責之詞，不足採信，本案事證明確，被告3人上開各次犯行 ，均堪以認定，應依法論科。　 二、論罪：　　 ㈠罪名：　　 ⒈核被告朱創瀚就事實欄一、二所為【即附表一編號㈠至㈢】， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告朱創瀚就上開犯行，因販賣而持有第二級毒品之低度行 為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。 ⒉核被告簡浩然就事實欄三所為【即附表一編號㈣】，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告簡浩然 就上開犯行，因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為高 度之販賣行為所吸收，不另論罪。　　 ⒊核被告張曉軒就事實欄一所為【即附表一編號㈠】，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告張曉軒 就上開犯行，因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為高 度之販賣行為所吸收，不另論罪。　　　　 ㈡共同正犯： 被告朱創瀚、張曉軒就事實欄一所為【即附表一編號㈠】之 販賣第二級毒品之行為，有相互利用之共同犯意，並各自分 擔部分犯罪行為，應論以共同正犯。 ㈢數罪併罰：　　 　　被告朱創瀚就事實欄一、二所為【即附表一編號㈠至㈢】之販 賣第二級毒品罪（共3罪），犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。　 ㈣被告張曉軒有刑法第59條之適用： 　⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷 。尤其毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，刑罰極其嚴 厲，以嚇阻毒品擴散，進而禁絕毒害。惟販賣毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有 異，倘依個案具體情節，認處以相當之有期徒刑，即足以懲 儆，且可達防衛之目的者，非不可綜合考量一切情狀，探究 是否有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定 予以酌量減輕其刑，俾使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責 相當原則。 　⒉查被告張曉軒所為販賣毒品犯行，無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量被告張曉軒上 開販賣第二級毒品之數量非巨，販賣毒品之次數僅為1次， 且非為主要聯繫毒品交易之人，僅為毒品交付及收款之人， 參與情節非深，更無獲致犯罪所得，綜上情節觀之，尚非重 大惡極，倘就被告張曉軒該次犯行科以最輕之法定本刑即10 年有期徒刑，仍未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之 惡行區別，有法重情輕之失衡情狀，而有顯可憫恕之處，爰 依刑法第59條之規定，就被告張曉軒上開所犯販賣第二級毒 品罪，酌減其刑。　 三、沒收： ㈠供犯罪所用之物之沒收： 　⒈扣案如附表三編號18所示之物，係被告朱創瀚所有，供作本 件販賣毒品使用，此經本院認定如前，則上開物品自屬被告 朱創瀚犯本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　⒉扣案如附表三編號23所示之物，係被告簡浩然所有，供作本 件販賣毒品使用，此經本院認定如前，則上開物品自屬被告 簡浩然犯本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈡犯罪所得之沒收： 　⒈被告朱創瀚就事實欄一、二所示之販賣毒品所得，各次均為1 ,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 　⒉被告簡浩然就事實欄三所示之販賣毒品所得為2萬6,000元， 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒊至被告張曉軒就所涉犯事實欄一部分，依卷內事證並無從認 定其亦獲有報酬，自不予宣告沒收犯罪所得，併此敘明。 ㈢另扣案如附表三編號1至17、19至22所示之物，卷內並無證據 顯示與被告朱創瀚、簡浩然及張曉軒所涉之本案犯行有關， 遂不宣告沒收。附表三編號1至15、20所示之安非他命分屬 被告朱創瀚、簡浩然所有之違禁物，宜由檢察官另為適當之 處理。　　　 乙、無罪部分：　　 壹、公訴意旨略以： 一、被告朱創瀚基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，接聽公線 販毒電話與購毒對象洽談地點、金額，並於自行前往交易以 附表四編號㈠至㈢之時間、地點、毒品金額、毒品數量、購毒 者，為販賣第二級毒品安非他命之行為，因認被告朱創瀚涉 犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。 二、被告簡浩然基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以附表四 編號㈣之時間、地點、毒品金額、毒品數量，為販賣第二級 毒品安非他命予朱創瀚之行為，因認被告簡浩然涉犯毒品危 害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。　　 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據 自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判之基礎。再按被告之自白，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。 參、次按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符。良以施用毒品者，其供述之憑信性本不及一般人 ，況施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者 ，法律復規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳 述之可能，供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關 於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其 供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本 原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒 品交易供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於 毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對 施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在而得 確信其為真實，始足當之（最高法院100年度台上字第5499 號、101年度台上字第4207號、第5339號判決意旨參照）。 再者，毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密 下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之 術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代 毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需 約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒 品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可 認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒 品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第 4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級 毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤 其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。因此，在以毒販 間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之 補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別 明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不 明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種 類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證 據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類 毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法 具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結 果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡 證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所 述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台 上字第3109號判決意旨參照）。易言之，以毒販間通話之通 訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強 證據，除其等之對話內容，依社會通念已足以辨明所交易之 標的物係毒品及其品項、數量、價金等項外，對於語意隱晦 不明之對話及用語，須能證明係買賣雙方事前有約定或默契 ，用以替代毒品交易之重要訊息，該等對話內容方得作為指 證者所述之犯罪事實補強證據。　　 肆、本案公訴意旨認被告朱創瀚涉有前揭販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行；被告簡浩然涉有前揭販賣第二級毒品犯行，無 非係以被告朱創瀚、簡浩然於警詢及偵查中之供述、證人簡 祥恩、葉煥群、證人即同案被告朱創瀚於警詢、偵查及原審 審理時之證述、門號0000000000號行動電話與門號00000000 000號行動電話之通訊監察譯文【詳如附表二編號㈤、㈥】、 門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文【詳如附表二編號㈦】、門號0000000000號行 動電話與門號0000000000號行動電話行動電話之通訊監察譯 文【詳如附表二編號㈧】等證據，為其主要論據。 伍、被告朱創瀚、簡浩然之辯解： 一、被告朱創瀚固坦認於附表二編號㈤至㈦所示之時間，有以門號 0000000000號行動電話分別與如附表二編號㈤至㈦所示對象所 持有之行動電話門號進行通話等情，惟堅決否認有何上開販 賣第二級毒品犯行，辯稱：附表二編號㈤、㈥部分，我是與簡 祥恩合資，附表二編號㈦部分，我是與葉煥群合資，我沒有 販賣毒品等語；其辯護人辯以：被告朱創瀚是與他人合資， 並非販賣；又簡祥恩、葉煥群之證述反覆而有瑕疵，縱使簡 祥恩、葉煥群分別於偵查、原審審理證稱其等向被告朱創瀚 買毒品，惟其等歷次證述僅係具累積性之單一指述，不足作 為被告朱創瀚販毒之補強證據；再者，附表二編號㈤至㈦之通 訊監察譯文，內容僅雙方聯絡見面事宜，並無後續碰面、交 易等相關訊息，亦無足作為簡祥恩、葉煥群證述之補強證據 等語。 二、被告簡浩然固坦認於附表二編號㈧所示之時間，有以門號000 0000000號行動電話與如附表二編號㈧所示對象持有之行動電 話門號進行通話等情，惟堅決否認有何上開販賣第二級毒品 犯行，辯稱：我沒有販賣等語；其辯護人辯稱：依附表二編 號㈧之通訊監察譯文，被告簡浩然與朱創瀚之談話內容並未 提及任何與安非他命有關之暗語，亦無毒品種類、數量、金 額之代號，更無後續見面、交易之相關訊息，自無從憑上開 通訊監察譯文作為朱創瀚不利被告簡浩然證述之補強證據等 語。 陸、經查： 一、公訴意旨所指被告朱創瀚如附表四編號㈠所示販賣第二級毒 品甲基安非他命予簡祥恩部分： 　㈠被告朱創瀚於附表二編號㈤之通訊監察譯文所示時間，持用門 號0000000000號行動電話與簡祥恩持用門號00000000000號 行動電話通話，雙方於該次通話後，在桃園市○○區○○路00號 見面等事實，業據被告朱創瀚坦認在卷（見訴字卷第152頁 ），核與證人簡祥恩於警詢、偵查中及原審審理時之證述（ 見110年度偵字第19288號卷〈下稱偵字第19288號卷〉第209至 227頁，110年度毒偵字第3514號卷〈下稱毒偵字第3514號卷〉 第107至110頁；訴字卷，第259至268頁）大致相符，並有上 開通訊監察譯文（見偵字第19288號卷第211頁）在卷可稽， 上開事實，首堪認定。 　㈡證人簡祥恩於110年4月20日警詢中證稱：109年12月6日有與 朱創瀚在在E桃園市○○區○○路00號見面，見面後沒有毒品交 易等語（見偵字第19288號卷第211至212頁）；復於110年4 月21日警詢改稱：我是先撥打朱創瀚的電話跟他連絡，約定 在桃園市○○區○○路00號洗車場見面交易毒品，他約四個小時 以後才到洗車場，他開一部銀色賓士車到那裡，我們見面後 他問我要購買多少安非他命，我跟他說要購買1,000元，他 直接上車拿1小包以夾鏈袋裝好的安非他命交給我，我拿1,0 00給他，完成交易他就離開了等語（見偵字第19288號卷第2 20至221頁）；再於檢察官訊問時先證稱：當時是叫他到洗 車廠洗車，沒有要交易毒品等語（見毒偵字第3514號卷第10 9頁），然旋又改稱：我記錯，這次是有交易毒品等語（見 毒偵字第3514號卷第109頁）；嗣於原審審理時證稱：我有 於000年00月0日下午跟朱創瀚聯繫，在桃園市○○區○○路00號 洗車場跟他買安非他命等語（見訴字卷第259頁），觀諸證 人簡祥恩前開歷次證述，前後不一，是否足採，已屬可疑。 復參酌門號00000000000號行動電話與門號0000000000號行 動電話於109年12月6日12時10分23秒、同日15時38分57秒、 同日16時5分17秒、同日16時6分9秒之數則通訊監察譯文內 容，上開通話內容亦僅是通話雙方聯絡見面事宜，並無任何 足以辨明通話雙方見面係為交易毒品之訊息，亦無從推論上 開數則通訊監察譯文與毒品交易有關，更無從憑上開通訊監 察譯文之對話內容驗證證人簡祥恩於警詢、偵查或原審審理 時證述之憑信性。 　㈢再者，被告朱創瀚於警詢中辯稱：109年12月6日2時10分23秒 、同日15時38分57秒、同日16時5分17秒、同日16時6分9秒 之數則通話，並不是簡祥恩要向我購買毒品等語（見偵字第 19287號卷第83頁）；復於偵查中辯稱：109年12月6日16時5 分在龍潭區中興路20號該次是他們拿錢給我，集資錢給我， 我找簡浩然買，再拿給他們，我只是在中間轉交給他們等語 （見偵字第15731號卷第212頁），又於偵查中辯稱：該次通 話是因對方欠我錢買點數，我說不行等語（見偵字第15731 號卷第154頁）；嗣於原審準備程序時辯稱：這次是簡祥恩 來找我合資共同去找簡浩然購買毒品，簡祥恩把錢交給我， 由我先打電話給簡浩然跟他說要買多少重量、多少錢，我再 去跟簡浩然拿，我跟簡浩然約在簡浩然家附近，我騎乘我的 摩托車去，拿到毒品之後，我就跟簡祥恩在我家車庫裡一起 用等語（見訴字卷第111至112頁），稽諸被告朱創瀚之前開 歷次辯詞並非一致，被告朱創瀚至多僅供述與簡祥恩合資購 買毒品，從未坦承販賣第二級毒品，尚難以被告朱創瀚之前 開供述認定本次公訴意旨所認之販賣毒品犯行。 　㈣綜上，檢察官就被告朱創瀚如附表四編號㈠所示之販賣第二級 毒品犯嫌所為之舉證，尚不足以使本院形成有罪之確信，自 應諭知被告朱創瀚此部分無罪。　 二、公訴意旨所指被告朱創瀚如附表四編號㈡所示販賣第二級毒 品甲基安非他命予簡祥恩部分： 　㈠被告朱創瀚於附表二編號㈥之通訊監察譯文所示時間，持用門 號0000000000號行動電話與簡祥恩持用門號00000000000號 行動電話通話等事實，業據被告朱創瀚坦認在卷（見訴字卷 第152頁，見本院卷第147頁），核與證人簡祥恩於警詢、偵 查中及原審審理時之證述（見偵字第19288號卷第209至227 頁，毒偵字第3514號卷第107至110頁，訴字卷第259至268頁 ）大致相符，並有上開通訊監察譯文（見毒偵字第3514號卷 第40至44頁）在卷可稽，上開事實，首堪認定。 　㈡證人簡祥恩於110年4月20日警詢先證稱：109年12月25日該次 通訊監察譯文，是被告朱創瀚叫我幫他拿第二級毒品安非他 命給他的女生朋友，時間是在當日17時24分25秒之通話結束 10分鐘後，我拿第二級毒品安非他命1包給朱創瀚的女生朋 友，地點在客家文物館桃園市○○區○○路○○段000號，並向對 方收取1,000元，當天交易完，馬上就在桃園國軍醫院醫療 大樓的大門轉交給他的孫女，因為朱創瀚當時在住院，當天 晚上約21時許，在國軍桃園總醫院（桃園市○○區○○路000號 ）的病房內，朱創瀚有拿1小包安非他命給我，沒有收取金 錢等語（見偵字第19288號卷第212至216頁）；復於110年4 月21日警詢證稱：當日朱創瀚因被人捅了刀傷住國軍804醫 院沒辦法出門，他打電話給我要我幫他送1,000元毒品給人 ，因為他很兇所以我只好假裝答應他，後來因為我要跟他購 買安非他命，才去找他，我以1,000元向他購買安非他命1包 ，交易完畢後，他又要我順便幫他送安非他命去桃園陸軍總 部附近的客家文物館給他朋友，我幫他送安非他命1小包過 去給對方，對方拿1,000元給我，我回去醫院有交給朱創瀚 ，之後朱創瀚又叫我到他家拿磅秤及夾鍊帶過去醫院給他， 我拿給他後，又以1,000元向朱創瀚購再買安非他命1包，當 天向朱創瀚購買2次毒品等語（見偵字第19288號卷第221至2 25頁）；再於偵訊證稱：因為我要去跟朱創瀚拿安非他命， 他叫我先去804醫院找他，我跟他拿1,000元的安非他命1包 ，他另外拿1包安非他命給我，要我順便送到客家文物館給 他朋友，該次我自己跟朱創瀚的交易有成功等語（見毒偵字 第3514號卷第109頁）；嗣於原審審理時證稱：我於109年12 月25日有跟朱創瀚聯繫要購買安非他命2次等語（見訴字卷 第260頁），觀諸證人簡祥恩前揭歷次證述，簡祥恩於110年 4月20日警詢證稱該次通話係幫被告朱創瀚拿毒品給他人， 事後被告朱創瀚無償給其毒品，然又於110年4月21日警詢時 證稱該次通話後，除幫被告朱創瀚交付毒品與他人外，尚有 向被告朱創瀚購買2次毒品，前後證述容有歧異，且之後於 偵查及原審審理就其向被告朱創瀚購買毒品次數之證述亦非 相同，是簡祥恩當日向被告朱創瀚取得毒品，究是基於有償 買賣，抑或是無償轉讓，已有疑義，又若認定是有償毒品交 易買賣，雙方交易之次數究為1次或2次，亦難確認，而此等 核與認定毒品交易與否之重要事項，證人簡祥恩之歷次證述 均未合致，是簡祥恩之前揭證述有所瑕疵，尚難採為不利被 告朱創瀚之證據。　　 　㈢再者，觀諸該次通訊監察譯文內容，係被告朱創瀚要求簡祥 恩拿物品到客家文物館與他人見面，事後復又要求簡祥恩到 醫院，此有通訊監察譯文【詳附表二編號㈥】可佐，依社會 通念尚無足以從該則通話內容辨明通話雙方是否有交易毒品 ，甚或雙方所交易毒品之種類、數量及價格究竟為何，故此 次通話過後，被告朱創瀚與簡祥恩是否確實有交易第二級毒 品甲基安非他命，即有疑義，自無從憑上開通訊監察譯文之 內容佐證證人簡祥恩於警詢、偵查中及原審審理時之證述情 節係屬真實。 　㈣參以被告朱創瀚於警詢中供稱：當日對話內容是我住院麻煩 簡祥恩買些東西吃等語（見偵字第19287號卷第87頁）；復 於110年4月21日偵訊供稱：這是因為我住院行動不便要拿柺 杖，行動不便，而朋友欠我錢，所以我請他幫我去收錢等語 （見偵字第15731號卷第160頁）；再於110年5月21日偵訊改 稱：我沒有販賣給簡祥恩，是他拿錢給我集資，我找簡浩然 買，再拿給他，我只是在中間轉交給他等語（見偵字第1573 1號卷第212頁），是觀諸被告朱創瀚就該次通話之目的究竟 為何，歷次供述亦未盡相同，自無從憑被告朱創瀚之供述認 定被告朱創瀚有如附表四編號㈡所示販賣第二級毒品甲基安 非他命予簡祥恩之犯行。 　㈤綜上，檢察官就被告朱創瀚如附表四編號㈡所示之販賣第二級 毒品犯嫌所為之舉證，尚不足以使本院形成有罪之確信，自 應諭知被告朱創瀚此部分無罪。另證人簡祥恩雖曾於110年4 月20日警詢證稱：當天晚上約21時許，在國軍桃園總醫院的 病房內，朱創瀚有拿1小包安非他命給我，沒有收取金錢等 語，然簡祥恩所供述之被告朱創瀚無償轉讓第二級毒品之時 間（109年12月25日21時）顯與檢察官起訴之販賣第二級毒 品時間（109年12月25日17時38分）不符，足見簡祥恩前揭 警詢所述之被告朱創瀚無償轉讓第二級毒品予其之事實並未 經檢察官起訴，本院自無從裁判，附此敘明。 三、公訴意旨所指被告朱創瀚如附表四編號㈢販賣第二級毒品甲 基安非他命予葉煥群部分： 　㈠被告朱創瀚於附表二編號㈦之通訊監察譯文所示時間，持用門 號0000000000號行動電話與葉煥群所持用門號0000000000號 行動電話通話，雙方於該次通話後，在桃園市○○區○○路000○ 0號見面等事實，業據被告朱創瀚坦認在卷（見訴字卷第152 頁），核與證人葉煥群於警詢、偵查及原審審理時之證述（ 見偵字第19288號卷第271至273頁，毒偵字第3512號卷第79 至82頁，訴字卷第268至274頁）大致相符，並有上開通訊監 察譯文（見毒偵字第3512號卷第37頁）在卷可稽，上開事實 ，首堪認定。 　㈡證人葉煥群於警詢中證稱：110年3月5日的通訊監察譯文是我 與朱創瀚之通話，當日通話結束，我在桃園市○○區○○路0000 0號（7-11龍功店）前與朱創瀚碰面，向他購買1小包安非他 命，大概0.3、0.4公克左右，該次有交易成功等語（見偵字 第19288號卷第271至273頁）；再於偵訊先證稱：該次通訊 監察譯文是我跟朱創瀚約在黃泥塘的7-11見面，但這次沒有 交易成功，因為當時我等很久，我就離開等語（見毒偵字第 3512號卷第81頁），然旋又改稱：我跟對方有在7-11交易， 但我不是開車到場，這次有交易成功，我買到1,000元安非 他命，約0.3、0.4公克等語（見毒偵字第3512號卷第81至82 頁）；復於原審審理時先證稱：我於110年3月5日跟朱創瀚 買500元的毒品安非他命等語（見訴字卷第270頁），然又改 稱：我是向朱創瀚購買1,000元，重量是0.3、0.4公克等語 （見訴字卷第270頁），觀諸證人葉煥群前開歷次證述，偵 查中對於究竟有無毒品交易乙節，證述歧異，復於原審審理 時對於該次毒品交易金額之證述亦有不同，故證人葉煥群之 前揭證述有所瑕疵，尚難採為不利被告朱創瀚之證據。另參 酌門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話 於110年3月5日17時59分51秒、同日18時9分46秒之2則通訊 監察譯文內容，上開通話內容亦僅是通話雙方聯絡見面事宜 ，並無任何足以辨明通話雙方見面係為交易毒品之訊息，亦 無從推論上開2則通訊監察譯文核與毒品交易有關，更無從 憑上開通訊監察譯文之對話內容驗證證人葉煥群於警詢、偵 查或原審審理時證述之憑信性。 　㈢觀諸被告朱創瀚於警詢中供稱：當日沒有進行毒品交易，只 有葉煥群跟我碰面等語（見偵字第19287號卷第92頁）；次 於110年4月21日偵訊供稱：該次通話是約在那邊等，要去哪 裡玩之類的，後來沒出去玩，只是在那邊講聊天等語（見偵 字第15731號卷第156頁）；復於110年5月21日偵訊又供稱： 是葉煥群拿給我錢，把錢湊齊之後我才去找簡浩然拿，拿好 了再交付安非他命給葉煥群等語（見偵字第15731號卷第212 頁）；再於原審準備程序時供稱：葉煥群提出意見要合資買 安非他命，買回來一起在我家施用，一人出一半，他把錢先 給我，再由我打電話跟簡浩然聯絡，我再出去跟簡浩然拿毒 品交錢，我拿到毒品就跟葉煥群一起在我家一起施用等語（ 見訴字卷第112頁），參酌被告朱創瀚上揭供述，固曾有提 及係與葉煥群合資購買毒品，之後再將毒品交付葉煥群，然 終究不是被告朱創瀚坦承販賣第二級毒品之供述，且細繹上 開被告朱創瀚各次供述內容並不一致，是被告朱創瀚之前揭 供述實難逕予採信，自更無從憑此作為認定被告朱創瀚確有 此部分犯行。 ㈣綜上，檢察官就被告朱創瀚如附表四編號㈢所示之販賣第二級 毒品犯嫌所為之舉證，尚不足以使本院形成有罪之確信，自 應諭知被告朱創瀚此部分無罪。　 四、公訴意旨所指被告簡浩然如附表四編號㈣所示販賣第二級毒 品甲基安非他命予朱創瀚部分： ㈠被告簡浩然於附表二編號㈧之通訊監察譯文所示時間，持用門 號0000000000號行動電話與朱創瀚持用之門號0000000000號 行動電話通話等事實，業據被告簡浩然坦認在卷（見訴字卷 第162頁），核與證人朱創瀚於警詢、偵查及原審審理時之 證述（見偵字第19288號卷第77至80頁，偵字第15731號卷第 153、158至159頁，訴字卷第275至282頁）大致相符，並有 上開通訊監察譯文（110年度偵字第16059號卷〈下稱偵字第1 6059號卷〉第32至35頁）在卷可稽，上開事實，首堪認定。 ㈡證人朱創瀚於警詢中證稱：我與簡浩然於110年2月9日之通訊 監察譯文內容，是我向簡浩然購買第二級毒品安非他命1小 包，重量我不清楚，價格是2,000元，時間是於110年2月9日 22時26分7秒通話結束後不久，地點在桃園市龍潭區聖亭路1 21巷內他家旁邊的土地公廟等語（見偵字第19288號卷第77 至80頁）；復於偵查中證稱：於110年2月9日22時26分之後 約20分鐘以内，地點是在桃園市龍潭區聖亭路121巷他家旁 邊的土地公廟內，我是購買2,000元的安非他命，重量不知 道等語（見偵字第15731號卷第153頁）；再於原審審理時證 稱：於110年2月9日晚上10時26分有電話聯繫簡浩然，以2,0 00元為代價跟簡浩然交易安非他命等語（見訴字卷第75至76 頁），參酌證人朱創瀚前開歷次證述，固均證稱上開通訊監 察譯文是其與被告簡浩然相約交易第二級毒品甲基安非他命 之通話內容，然觀諸前揭通訊監察譯文內容，談論內容並無 提及任何與交易甲基安非他命有關之暗語，亦無相關之毒品 數量、金額之代碼可資參佐，更遑論其等交易毒品之種類為 何，實屬無從判斷，自無從憑上開通訊監察譯文作為證人朱 創瀚前開不利被告簡浩然供述之補強證據。 ㈢另觀諸被告簡浩然於警詢中供稱：110年2月9日我是幫朱創瀚 找第二級毒品安非他命，因為找不到，所以我向朋友先借第 二級毒品安非他命給朱創瀚，朱創瀚並沒有向我購買等語（ 見偵字第16059號卷第27頁）；次於偵查中供稱：110年2月9 日通訊監察譯文是我跟朱創瀚的通話，因為我找不到賣毒的 人，他一直打電話煩我，我就想拿1小包約1公克的安非他命 借給他用，但他覺得太少，所以沒有來找我，這次也沒交易 成功等語（見偵字第16059號卷第107至108頁）；再於原審 準備程序時供稱：這次朱創瀚要跟我借毒品，我沒有毒品， 他叫我想辦法找一點借給他，後來我找不到，我就一直拖， 朱創瀚打給我之後，當時我有打電話給「阿德」，問「阿德 」有沒有毒品，但「阿德」沒有接，然後朱創瀚就一直打電 話問我，我就一直跟他說還沒有好、還沒有好，之後我就沒 有理他，這次我跟朱創瀚沒有見面，朱創瀚直接去土地公廟 那裡，但後面我沒有接（本院按應為「借」）到朱創瀚的毒 品等語（見訴字卷第135至136頁），參酌被告簡浩然歷次供 述，亦均僅供稱朱創瀚係欲向其借毒品，且稽諸通訊監察譯 文之內容，被告簡浩然亦有提及「那我先跟人家借一點」、 「我先借一點給你啊」、「我看可以多少就先借多少啊」， 此情與被告簡浩然前開供述尚屬合致，自難認被告簡浩然所 辯全屬無稽，又再觀諸通訊監察譯文內容，亦未能確認雙方 於通話後是否有見面，甚或見面後有無毒品交易行為，自無 從認定被告簡浩然有公訴意旨所指之該次販賣毒品犯行。 ㈣綜上，檢察官就被告簡浩然如附表四編號㈣所示之販賣第二級 毒品犯嫌所為之舉證，尚不足以使本院形成有罪之確信，自 應諭知被告簡浩然此部分無罪。　　 丙、原判決部分撤銷、部分駁回之理由： 壹、撤銷原判決關於如附表一編號㈠所示之朱創瀚有罪暨定執行 刑部分、如附表一編號㈣所示之簡浩然有罪部分之理由： 一、原判決關於如附表一編號㈠所示之朱創瀚有罪暨定執行刑部 分撤銷改判之理由： 　　原判決認如附表一編號㈠所示之被告朱創瀚販賣第二級毒品 犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決於附表 一編號㈠關於被告朱創瀚之主文為「朱創瀚『義』共同販賣第 二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表三編號１８所示 之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，主文中 被告朱創瀚之姓名有誤，被告朱創瀚猶執前詞否認犯罪提起 上訴雖無理由，業據本院詳列證據並析論理由認定如前，然 原判決如附表一編號㈠所示之被告朱創瀚有罪部分既有上揭 瑕疵，為免日後發生爭議，自應由本院就該部分撤銷改判。 至於原判決就被告朱創瀚所定之執行刑，因失其依據，自應 由本院一併撤銷。　　　 二、原判決關於如附表一編號㈣所示之簡浩然有罪部分撤銷改判 之理由： 　 原審認如附表一編號㈣所示之被告簡浩然販賣第二級毒品犯 行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告簡浩然係以 「2萬6,000元」之價格，將重量約17公克之甲基安非他命販 賣予朱創瀚，並收取價金，已如前述，原審於附表一編號㈣ 「事實欄」記載係以「1,000元」之價格販賣，其事實認定 ，容有未恰。又原審於主文諭知被告簡浩然應沒收犯罪所得 26,000元，與附表一編號㈣「事實欄」記載之1,000元價金有 所出入。被告簡浩然猶執前詞否認犯罪提起上訴雖無理由， 業據本院詳列證據並析論理由認定如前，然原判決關於如附 表一編號㈣所示之被告簡浩然有罪部分既有上揭瑕疵，自應 由本院就該部分撤銷改判。 三、就上開撤銷部分之量刑及沒收： 　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告朱創瀚、簡浩然均正值 青壯，身心健全、智識正常，均明知毒品對於身心健康、社 會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易， 竟不思循正途賺取金錢，無視於國家杜絕毒品之禁令，為獲 得財產上利益，任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒 品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能， 對社會所生危害程度非輕。又考量被告朱創瀚、簡浩然均否 認犯行之犯後態度，兼衡被告朱創瀚如附表一編號㈠及被告 簡浩然如附表一編號㈣所示之販賣毒品之次數、數量、約定 對價、所得金額、犯罪所得利益、參與程度與角色分工、渠 等犯罪之動機、目的、手段、素行，暨被告朱創瀚自陳國中 畢業，已婚，有3名子女，最小的小孩16歲，其餘子女已成 年，目前尚扶養父母及16歲的小孩，從事園藝臨時工，每月 收入約3萬多元（見本院卷第148頁）；被告簡浩然自陳專科 畢業，已婚，有成年及未成年子女各1名，需扶養父母及子 女，從事水電工作，每月收入約4萬多元（見本院卷第142頁 ）之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，爰分別量處 如主文第2項、第3項所示之刑，以資懲儆。 　㈡沒收： 　⒈扣案如附表三編號18所示之物，係被告朱創瀚所有，供作其 犯如附表一編號㈠所示之販賣第二級毒品犯罪使用，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　⒉扣案如附表三編號23所示之物，係被告簡浩然所有，供作其 犯如附表一編號㈣所示之販賣第二級毒品犯罪使用，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　⒊被告朱創瀚就如附表一編號㈠所示之販賣毒品所得為1,000元 ，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒋被告簡浩然就如附表一編號㈣所示之販賣毒品所得為26,000元 ，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　 貳、原判決關於如附表一編號㈠所示之張曉軒有罪部分、如附表 一編號㈡、㈢所示之朱創瀚有罪部分、如附表四編號㈠至㈢所示 之朱創瀚無罪部分、如附表四編號㈣所示之簡浩然無罪部分 上訴駁回之理由：　　 一、原判決關於如附表一編號㈠所示之張曉軒有罪部分、如附表 一編號㈡、㈢所示之朱創瀚有罪部分上訴駁回之理由： 　　原審就此部分同前開有罪認定，以被告朱創瀚、張曉軒罪證 明確，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪，並敘明被告張曉軒就就事實欄一所為犯行【即附表一 編號㈠】應與朱創瀚論以共同正犯，被告朱創瀚就事實二【 即附表一編號㈡、㈢】之販賣第二級毒品罪（共2罪）應分論 併罰，以及被告張曉軒於本案有法重情輕之情，應依刑法第 59條規定酌減其刑，並審酌被告朱創瀚、張曉軒明知毒品危 害身體健康至鉅，迭為國家查禁再三，竟無視國家法律禁制 ，進而販賣第二級毒品甲基安非他命供他人施用，不僅戕害 他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒及施用者沉迷於 毒癮而無法自拔，重者甚因購毒及施用者缺錢買毒而引發各 式犯罪，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及 社會風氣，另對於治安亦有負面影響。又考量被告朱創瀚、 張曉軒犯後否認犯行，態度非佳，兼衡被告朱創瀚、張曉軒 之販賣毒品之次數、數量、約定對價、所得金額、犯罪所得 利益、參與程度與角色分工、渠等犯罪之動機、手段、情節 、素行、智識程度、家庭及經濟狀況、所生危害等一切情狀 ，分別量處被告張曉軒如附表一編號㈠「原判決主文欄」所 示之刑、被告朱創瀚如附表一編號㈡、㈢「原判決主文欄」所 示之刑，並就沒收部分說明，經核認事用法並無違誤，量刑 亦稱妥適。被告朱創瀚、張曉軒不服原審判決，猶執前詞提 起上訴，本院業已析論理由並詳列證據認定被告張曉軒有如 附表一編號㈠所示之共同販賣第二級毒品犯行、被告朱創瀚 有如附表一編號㈡、㈢所示之販賣第二級毒品犯行，是被告朱 創瀚、張曉軒就前揭部分猶執前詞上訴否認犯罪均為無理由 ，應予駁回。 二、原判決關於如附表四編號㈠至㈢所示之朱創瀚無罪部分、如附 表四編號㈣所示之簡浩然無罪部分上訴駁回之理由： ㈠檢察官上訴意旨略以： ⒈證人簡祥恩於偵查中及原審審理時均證稱其有於附表四編號㈠ 、㈡所示時間、地點，以該些編號所示金額，向被告朱創瀚 購買該些編號所示數量種類之毒品等語，證人簡祥恩前後證 述相符，應具可信性；又被告朱創瀚於偵訊及原審審理中均 稱其有於上開編號所示時間、地點與證人簡祥恩碰面，原因 係其與簡祥恩合資向他人買毒，其先向簡祥恩拿錢，買毒後 再將毒品拿給簡祥恩等語，是以被告朱創瀚之上開供述自得 補強證人簡祥恩之前揭證述。證人簡祥恩雖於110年4月20日 警詢稱其無附表四編號㈠、㈡所示毒品交易，惟其於110年4月 21日警詢改稱其之前警詢所述不實，並詳述附表四編號㈠、㈡ 所示之毒品交易過程，自得合理推測簡祥恩最初警詢所述僅 係為避免自己陷入刑責所為不實供述，並非可採；又證人簡 祥恩雖於110年4月21日偵訊先證稱並無附表四編號㈠所示毒 品交易，隨即改稱記錯了，確實有該次交易等語，衡諸常情 ，證人簡祥恩接受偵訊時，已距案發時數月，且簡祥恩不只 一次向被告朱創瀚購買毒品，則其初次回答檢察官無附表四 編號㈠所示毒品交易，應係一時未詳細回想所致，尚難認與 證人簡祥恩其餘證述有何矛盾之處。原審認證人簡祥恩前後 供述矛盾、被告朱創瀚供述無法證明被告朱創瀚有附表四編 號㈠、㈡所示犯行，有違背經驗法則、論理法則之違誤。 ⒉證人葉煥群於警詢、偵訊及原審審理時，均供稱其有於附表 四編號㈢所示時間、地點，以該編號所示金額向被告朱創瀚 買該編號所示數量、種類之毒品等語，其證述前後相符，應 具可信性；又被告朱創瀚於偵訊、原審審理時均稱其有於上 開編號所示時間、地點與葉煥群碰面，原因係其與葉煥群合 資向他人購買毒品，其先向葉煥群拿錢，其購得毒品後，再 將毒品拿給葉煥群等語，則被告朱創瀚上開供述，自得補強 證人葉煥群前揭證述。至證人葉煥群雖於110年4月21日偵訊 時先證稱附表四編號㈢所示之毒品交易未完成，復於檢察官 提示相關監視器照片後，隨即改稱該次交易有完成等語，證 人接受偵訊之時間係在案發後數月，其一開始證稱毒品交易 未完成，應係一時未詳細回想所致，自應以證人葉煥群在看 過提示監視器照片詳細回想後之證述為準；又證人葉煥群雖 於原審審理時先稱有於附表四編號㈢所示時間以500元向被告 朱創瀚購買附表四編號㈢所示毒品，惟在原審法院提示葉煥 群警詢筆錄後，改稱其係以1,000元向被告朱創瀚購買附表 四編號㈢所示毒品等語，證人葉煥群於原審作證時，距案發 時已逾2年，就購買毒品金額一時記憶不清，應屬正常，自 應以其修正後之回答即1,000元為準。原審據認證人葉煥群 前後證述矛盾、被告朱創瀚供述無法證明其有附表四編號㈢ 所示犯行，亦有判決違背經驗法則、論理法則之違誤。 ⒊證人朱創瀚於警詢、偵訊及原審審理時，均證稱有於附表四 編號㈣所示時間、地點，以附表四編號㈣所示金額，向被告簡 浩然購買附表四編號㈣所示數量、種類之毒品等語，證人朱 創瀚前後證述內容相符，應具可信性；又被告簡浩然於偵查 、原審審理時均供稱：這次朱創瀚好像要跟我借毒品，我說 的借毒品，就是我將毒品給朱創瀚，之後他再把毒品還給我 ，因為我沒有毒品，當時我有打電話給「阿德」，問「阿德 」有沒有毒品，但「阿德」沒有接，然後朱創瀚就一直打電 話問我，我就一直跟他說還沒有好，之後我就沒有理他，朱 創瀚直接去土地公廟那裡，但這次我跟朱創瀚沒有見面等語 ，復觀諸附表二㈧通訊監察譯文，可知被告簡浩然確實有向 他人取得毒品，並於附表四編號㈣所示時間、地點與證人朱 創瀚碰面，則被告簡浩然前揭供述、上開通訊監察譯文均可 補強朱創瀚前開證述，足認被告簡浩然有附表四編號㈣所示 販賣毒品犯行。原審據認證人朱創瀚上開證述欠缺補強證據 ，無法證明被告簡浩然有附表四編號㈣犯行，自有判決違背 論理法則之違誤等語。 ㈡檢察官就被告朱創瀚如附表四編號㈠至㈢所示之販賣第二級毒 品犯嫌、被告簡浩然如附表四編號㈣所示之販賣第二級毒品 犯嫌所為之舉證，尚不足以使本院形成有罪之確信，業據本 院析論理由如上，檢察官之上訴係對原審依職權所為之證據 取捨及心證裁量，反覆爭執，上訴意旨所述尚無法使本院形 成有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。 參、就被告朱創瀚有罪部分定執行刑： 一、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知 較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之 者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執 行之刑。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決， 一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之， 　　刑事訴訟法第370條定有明文。 二、查原判決關於被告朱創瀚如附表一編號㈠至㈢所示之販賣第二 級毒品罪，僅被告朱創瀚提起上訴，檢察官並未上訴， 有 檢察官上訴書在卷可佐（見本院卷第61頁），且原審就被告 朱創瀚如附表一編號㈠所示犯行之判決並無適用法條不當之 違法，依刑事訴訟法第370條第1項前段、第2項規定，本院 不得諭知較重於原審判決之刑及應執行之刑。揆諸前揭說明 ，上開關於被告朱創瀚撤銷改判（即本判決主文第2項）及 上訴駁回部分（即附表一編號㈡、㈢「原判決主文」欄）所處 之刑，本院量處應執行有期徒刑12年6月。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經臺灣高等檢察署檢察官王盛輝到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 刑事第六庭審判長法　官 鄭富城 法　官 張育彰 法　官 郭峻豪 以上正本證明與原本無異。 被告、檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出 上訴書狀，惟檢察官就本判決乙、無罪部分之上訴須受刑事妥速 審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後2 0日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切 勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 蔡慧娟 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 附錄本案論罪科刑法條：　　 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 　　　　　 附表一： 編號 起訴書附表及編號【起訴書犯罪事實欄】 事實欄 原判決主文欄 ㈠ 起訴書附表一編號E-1【起訴書犯罪事實欄一、㈠】 朱創瀚與張曉軒共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國109年12月25日17時40分、47分、56分許，由朱創瀚持用門號0000000000號行動電話與鄧泓鈞之友人「阿明」持用鄧泓鈞之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣於同日17時56分許通話後之同日某時，在桃園市○○區○○路000號（804醫院），以新臺幣（下同）1,000元之價格，由張曉軒將朱創瀚所交付之1小包（重量不詳）甲基安非他命交予鄧泓鈞之友人「阿明」，並收取價金後轉交予朱創瀚，而獲有利潤。 朱創瀚義共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表三編號１８所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 張曉軒共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 ㈡ 起訴書附表一編號E-2【起訴書犯罪事實欄一、㈡】 朱創瀚意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年2月26日6時40分許，由朱創瀚持用門號0000000000號行動電話與鄧泓鈞持用之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣於同日18時40分許通話後之同日某時，在桃園市龍潭區民豐一街136巷口，以1,000元之價格，將1小包（重量不詳）甲基安非他命交予鄧泓鈞，並收取價金，而獲有利潤。 朱創瀚販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表三編號１８所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢ 起訴書附表一編號F-2【起訴書犯罪事實欄一、㈡】 朱創瀚意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年3月2日17時9分、22分許，由朱創瀚持用門號0000000000號行動電話與葉煥群持用之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣於同日17時22分許通話後之同日某時，在桃園市○○區○○路000號，以1,000元之價格，將1小包（重量不詳）甲基安非他命交予葉煥群，並收取價金，而獲有利潤。 朱創瀚販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表三編號１８所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣ 起訴書附表一編號C-3【起訴書犯罪事實欄一、㈢】 簡浩然意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年3月10日22時40分，由簡浩然持用門號0000000000號行動電話與朱創瀚持用之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣於同日22時44分許通話後之同日某時，在桃園市龍潭區聖亭路121巷旁土地公廟，以2萬6,000元之價格，將重量約17公克之甲基安非他命交予朱創瀚，並收取價金，而獲有利潤。 簡浩然販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表三編號２３所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二：(通訊監察譯文) 【附表二編號㈠】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 E0-000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：鈞A等一下哈，我叫人拿 B：來了嗎？ A：齁 B：蛤？你說什麼？ A：你等一下啦哈？好不好？ B：你叫人家拿過來 A：蛤？ B：等一下你自己拿下來嗎 A：我叫人拿下去啦，齁 B：喔，好啦好啦 A：你等一下 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） E0-000 0000000000 → 0000000000 A：喂 B：喂 A：你在哪裡？醫療大樓喔 B：醫療大樓門口啊 A：好，有一個女孩子胖胖肥肥的穿紅色衣服的，齁 B：紅色衣服喔？ A：嘿，肥肥胖胖的 B：喔…好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） E0-000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：可以嗎，齁 B：有，處理好了 A：可以嗎？可以齁 B：可以啦可以啦，好 A：謝謝你 B：好 A：好掰 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） 【附表二編號㈡】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 Z0000 0000000000 → 0000000000 A：誰打電話 B：喂 A：有人打電話嗎？ B：有有有 A：誰？ B：一樣柑仔店 A：現在嗎？ B：對對對，1 A：嗯 B：好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○街00號（03708） 【附表二編號㈢】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 F0-0000 0000000000 ← 0000000000 A：喂 B：你到農會好不好 A：農會？龍潭農會？ B：就我家這裡阿 A：你要打檯子要買點數了哈？ B：對啦 A：要買多少？5000塊點數啊 B：媽的我只有1000塊點數而以阿 A：買多點打比較久阿，好拉到了打給你 B：你多久到？ A：10分鐘以內 B：好，掰掰 0000000 000000 0G桃園市○○區○○街00號（03708） F0-0000 0000000000 ← 0000000000 A：喂 B：10分鐘在哪裡？ A：我開車不會塞車是麻？我快到了你緊張個屌，我開車不會塞車喔 B：很冷 A：你冷我更冷 B：幹你有車開耶 0000000 000000 0G32552桃園市○○區○○路00號（58747） 【附表二編號㈣】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 C0-0000 0000000000 → 0000000000 A：喂 B：怎樣 A：打你電話都不接你在搞什麼？ B：沒有聽到 A：現在有沒有？ B：我看一下，你要是嗎？ A：我很多要喝酒的咖要等著我，她嘛人家再催我 B：好，我等一下跟你講 A：等一下等很久，快點啦 B：等一下問一下啦 0000000 000000 0G桃園市○○區○○里○○000號（43595） C0-0000 0000000000 ← 0000000000 A：怎樣 B：一下就到，你過來找我 A：現在過去找你阿？ B：對對對 A：有喔？ B：嘿拉過來找我 A：你家裡哈 B：對 A：好好好…喂，多少？ B：喂，聽得到嗎？ A：多少啦 B：777 A：你他媽我大前天才25阿 B：你狗屁啦 A：我在大烏龍拿的啦，騙你我畜牲啦 B：25沒辦法丟啦 A：一句話不要說那嘛多啦26（原判決誤載為25）啦 B：26 A：嘿 B：好，過來過來 0000000 000000 0G桃園市○○區○○里○○000號（43595） C0-0000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：我到了唷 B：好，掰掰 0000000 000000 0G32541桃園市○○區○○路00號（58786） 【附表二編號㈤】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 D0-00 0000000000 ← 0000000000 A：嗨 B：我在洗車場，洗車場 A：好，恩 0000000 000000 0G32460桃園市○○區○○街000號（08684） D0-00 0000000000 ← 0000000000 A：黑 B：洗車場 A：啥 B：我在洗車場 A：喔 0000000 000000 0G32541桃園市○○區○○路00號（48786） D0-00 0000000000 ← 0000000000 A：怎樣，喂～ （後毒品交易） 0000000 000000 0G桃園市○鎮區○○里○○000號（03595） D0-00 0000000000 → 0000000000 A：幹嘛 B：老闆 A：啥 B：不行啦 A：甚麼不行 B：這個不行啊 A：等下我過去再講 B：我說不行，真的啦 （毒品品質不佳） 0000000 000000 0G桃園市○鎮區○○里○○000號（03595） 【附表二編號㈥】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 D0-000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：叫你弄那個啊 B：蛤？ A：1000塊啊 B：用什麼 A：1000塊 B：1000塊給誰 A：唉唷電話中不要講，來再講啦 B：喔～等一下好不好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 → 0000000000 B：我在龍潭要回去的路上 A：你是怎樣啦叫你快點過來是怎樣啦 B：我知道啦因為我在龍潭啊送檳榔啊 A：喔，快點 B：對啊，喔… 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 → 0000000000 護士與老婆交談 B：好好了 老婆A：你等一下 A：誰啊？ B：好了好了好 A：好 B：好… 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：我跟你講齁 B：嗯 A：你過來我在跟你講，電話中不要講那 B：你直接講就好沒有關係 A：我我我他那個買東西啦齁 B：嗯 A：就以正常的給他，不要現在給他，以前面這樣給他，他買1000塊啊，那個誰他買誰那個點數啊 B：嗯，那個誰 A：拿到客家文物館陸總部那邊你知道嗎？陸總部客家文物館曉不曉得啦？ B：客家文物館我不知道在哪裡啊 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 → 0000000000 A：陸總部在哪裡你知道嗎 B：我知道啊 A：那不是個很大的客家文物館啊，很大的客家文物館啊 B：很大博物館、陸總部 老婆A：客家文物館 B：喔…然後勒 A：不是我跟他講啦，到時候你到那邊我打電話跟他講，ㄟ…女孩子喔長頭髮身材矮矮小小的啦 B：喔… 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 → 0000000000 A：我現在打電話跟她講，你大概多久會過去 B：等一下等一下啊 A：大概多久過去 B：我等一下就過去，好了就馬上打給你，你打給她 A：你甚麼好了，我現在講不是等你好不好的問題啊 B：我知道啊OK啊 A：我先叫她過去 B：對啊好啊 A：好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 → 0000000000 B：現在過去啊 A：我跟你講 B：嗯 A：你現在過去啊 B：嗯 A：快點過去，還有一個地方喔 B：嗯 A：你先過去等一下再講 B：那我不要了還你好了，我沒有辦法，跑來跑去我沒有辦法 A：好好好，那不用了這個跑完就好 B：好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 ← 0000000000 A：嘿 B：喂，你知道她穿什麼衣服嗎？ A：蛤？ B：穿甚麼衣服你問她一下好不好 A：你已經到那裡了嗎？ B：到@%#% A：你車子在客家文物館那邊了喔？ B：對啊對啊對啊 A：你在大門嗎？在郵局 B：我在郵局旁邊啊，郵局啊 A：你在那邊等一下我打電話給她 B：你問她穿什麼顏色衣服拉 A：掛掉 B：喔 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 → 0000000000 B：喂 女兒A：呃，那個我爸說等一下就過去了，然後他說爸爸叫你把水果送過來 B：喔 女兒A：對啊，然後那裡的拿或拿1000塊給你 B：喔 女兒A：好掰掰 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-0000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：@#$% B：蛤？ A：你現在直接過來804喔 B：對啊我要回去拿給你啊 A：好好好，蹺蹺板順便拿過來蹺蹺板 B：蛤？ A：蹺蹺板 B：他沒有蹺蹺板 A：沒有？ B：沒有啊 A：啊，那邊有空的袋子吧？ B：裡面有啊 A：好啦好啦 B：21個啊 A：好啦好啦 B：嗯 A：要快點 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-0000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：你到了沒有 B：剛到家剛到家，快過去了快過去了，好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-0000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：到了沒有 B：要過去了要過去了 A：好，快點人家在等 B：好啦，好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） 【附表二編號㈦】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 F0-0000 0000000000 → 0000000000 A：喂 B：你到那個，你到7-11 A：哪邊的7-11 B：黃泥塘的7-11（龍功門市） A：喔 0000000 000000 0G桃園市○○區○○街00號（03708） F0-0000 0000000000 ← 0000000000 A：到了阿 B：到了嗎 A：到了 B：我在前面商店耶 A：什麼 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000號（43898） 【附表二編號㈧】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 C0-000 0000000000 ← 0000000000 A：喂 B：嘿，安那 A：蛤？ B：OX A：一樣啦 B：好，我好了跟你講 0000000 000000 0G桃園市○○區○○街00號（03708） C0-000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：怎樣 B：要晚上要晚上 A：蛤？ B：要晚上 A：幹嘛等那麼久 B：我怎麼知道人家跟我講晚上就晚上啊 A：好啦 B：好，掰 0000000 000000 0G桃園市○鎮區○○里○○000號（03595） C0-000 0000000000 → 0000000000 A：喂 B：嘿，還沒還沒 A：你到底有沒有找 B：有啦，我剛才打過而已，他說還沒阿 A：還沒找到人喔 B：還要一下子，還要找一樣的，我叫他找一樣的，還是有就可以 A：有就可以喔 B：有就可以是嗎？ A：嘿 B：好我跟他講 A：可是不要太爛啊，不要太離譜啊 B：當然啊我知道阿 A：有就可以不要太離譜 B：我也知道阿 A：我說的意思你知道嗎？好掰掰再打給我 B：好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○街00號（03708） C0-000 0000000000 → 0000000000 A：喂 B：喂 A：怎樣 B：還沒還沒 A：搞什麼東西這些人齁，你不會催他唷 B：機八催過了，基巴他等一下叫我自己接去中壢他 A：屌他不會喔 B：我等一下出門啊 A：好，快快快唉唷 B：好掰掰 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路00號（43576） C0-000 0000000000 ← 0000000000 A：嘿怎樣 B：喂 A：什麼？ B：還要不是 A：要啊 B：要？錢先匯過來 A：你在哪裡？ B：我在家裡啊 A：喔，拿過去 B：拿過去，我要去喔，回來才給你喔 A：處理就對了 B：好啦，快點快點 0000000 000000 0G桃園市○○區○○街00號（03708） C0-000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：你到全家。你家外面有沒有 B：我家外面？萊爾富喔？ A：嘿啊 B：好我現在出來 0000000 000000 0G32552桃園市○○區○○路00號（48747） C0-000 0000000000 → 0000000000 A：嘿 B：ㄟ A：嘿怎樣？ B：哈？ A：怎樣啦 B：還沒還沒阿 A：我還以為你說你直接去拿 B：我說還沒好 A：你搞什麼 B：等一下不要催等一下 A：我人都跑掉囉 B：那我先拿依些借你 A：蛤？ B：我先跟人家借一點 A：啊… B：我先借一點給你啊 A：多少借多少？ B：我看可以多少就先借多少啊 A：啊，被你搞死掉 B：要不要啦，不然我就先那個囉 A：好，快快快 B：好，掰掰 0000000 000000 0G桃園市○○區○○街00號（03708） C0-000 0000000000 → 0000000000 A：喂 B：喂，快好了 A：我給你搞瘋掉 B：到了拉到了啦 A：等一下送到九龍村來，我跑好幾趟 B：OXOX A：蛤？一人走一半路，到那個麥當勞 B：還沒弄好啊，還沒那個 A：麥當勞啦，快過來 B：好好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000號（43898） C0-000 0000000000 → 0000000000 A：喂，聽得到嗎？ B：喂 A：嘿怎樣？ B：你過來你過來啊 A：在哪裡呢？ B：廟這里拉，我現在回去 A：廟那裡喔 B：嗯 A：就在全家那邊 B：嗯 A：那就在全家那邊等，我不再尻進去車子尻來尻去，我一下到 B：沒有，我要回去那個阿 A：喔…快快快 B：嗯 0000000 000000 0G桃園市○鎮區○○里○○000號（03595） C0-0000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：到了啊 B：等我一下快好了啦 A：快啦 0000000 000000 0G32541桃園市○○區○○路00號（58786） 附表三： 編號 物品名稱 數量 所有人 沒收依據 １ 安非他命（扣押物品目錄表編號1） 1包 朱創瀚 不予沒收 ２ 安非他命（扣押物品目錄表編號2） 1包 同上 不予沒收 ３ 安非他命（扣押物品目錄表編號3） 1包 同上 不予沒收 ４ 安非他命（扣押物品目錄表編號4） 1包 同上 不予沒收 ５ 安非他命（扣押物品目錄表編號5） 1包 同上 不予沒收 ６ 安非他命（扣押物品目錄表編號6） 1包 同上 不予沒收 ７ 安非他命（扣押物品目錄表編號7） 1包 同上 不予沒收 ８ 安非他命（扣押物品目錄表編號8） 1包 同上 不予沒收 ９ 安非他命（扣押物品目錄表編號9） 1包 同上 不予沒收 １０ 安非他命（扣押物品目錄表編號10） 1包 同上 不予沒收 １１ 安非他命（扣押物品目錄表編號11） 1包 同上 不予沒收 １２ 安非他命（扣押物品目錄表編號12） 1包 同上 不予沒收 １３ 安非他命（扣押物品目錄表編號13） 1包 同上 不予沒收 １４ 安非他命（扣押物品目錄表編號14） 1包 同上 不予沒收 １５ 安非他命（扣押物品目錄表編號15） 1包 同上 不予沒收 １６ 玻璃球含管 2支 同上 不予沒收 １７ 吸管 1支 同上 不予沒收 １８ 行動電話（廠牌：華為；門號0000000000號） 1支 同上 依毒品危害防制條例第19條第1 項 １９ 行動電話（廠牌：VIVO1902；門號0000000000號等） 1支 張曉軒 不予沒收 ２０ 安非他命 2包 簡浩然 不予沒收 ２１ 電子磅秤 1台 同上 不予沒收 ２２ 夾鏈袋 1包 同上 不予沒收 ２３ 行動電話（含SIM卡1張；門號0000000000號） 1支 同上 依毒品危害防制條例第19條第1 項 附表四： 編號 起訴書附表及編號【起訴書犯罪事實欄】 毒品交易日期 毒品交易時間 販毒集團使用車輛 販毒人員 掌機 交易對象／藥腳 交易地點 毒品 數量 毒品金額(新臺幣) ㈠ 起訴書附表一編號D-1【起訴書犯罪事實欄一、㈡】 109/12/06 16:05:17 BCD-6361 朱創瀚 朱創瀚 簡祥恩 桃園市○○區○○路00號 1包 1,000元 ㈡ 起訴書附表一編號D-2【起訴書犯罪事實欄一、㈡】 109/12/25 17:38:54 朱創瀚（起訴書誤載為簡祥恩） 朱創瀚 簡祥恩 桃園市○○區○○路○○段000號 1包 1,000元 ㈢ 起訴書附表一編號F-3【起訴書犯罪事實欄一、㈡】 110/03/05 18:09:46 BCD-6361 朱創瀚 朱創瀚 葉煥群 桃園市○○區○○路00000號 1包 1,000元 ㈣ 起訴書附表二編號C-2【起訴書犯罪事實欄一、㈢】 110/02/09 22：26：07至 22：46：07間 徒步 簡浩然 簡浩然 朱創瀚 桃園市○○區聖亭路121巷旁土地公廟 1包 2,000元

2024-10-15

TPHM-113-上訴-1194-20241015-1

原侵上訴
臺灣高等法院

妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決 113年度原侵上訴字第8號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 郭菘麟 指定辯護人 陳信至律師 訴訟參與人 AD000-A112048（姓名年籍詳卷） 代 理 人 錢美華律師 上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院 112年度原侵訴字第3號，中華民國113年2月26日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第8035號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 一、原判決關於下列部分均撤銷： ㈠其事實一㈠部分； 　㈡其就事實一㈡部分所處之刑； 　㈢諭知無罪部分。 二、郭菘麟犯如附表一編號1至3「本院判決主文」欄所示之罪， 各處如各編號「本院判決主文」欄所示之刑（及沒收）。 三、郭菘麟犯原判決事實一㈡之罪，處如附表一編號4「本院判決 主文」欄所示之刑。 四、其他上訴（即附表一編號5部分）駁回。 五、上開撤銷改判及上訴駁回部分所處不得易科罰金之刑，應執 行有期徒刑伍年捌月。 事 實 一、郭菘麟於民國111年3月2日0時許，在臺北巿○○區○○街00號○○ 大飯店前，基於強制性交之犯意，向代號AD000-A112048號 之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱A女）搭訕，佯稱其係成 人網站○○之主持人，正在找女生拍攝大尺度影片，內容為通 關遊戲，只要A女在5分鐘內可以使其勃起，便可以獲得新臺 幣（下同）5萬元之獎金，且過程中不會碰觸A女，之後也會 為A女打馬賽克再上傳○○網站，A女將可分得更多報酬云云， 使A女誤信為真而陷於錯誤，允諾郭菘麟先拍攝如附表二編 號1所示街訪影片後，隨同進入臺北市○○區○○停車場1樓之殘 障廁所內，郭菘麟先取出手機架設於旁，再陸續對A女稱「 你不脫衣服我要怎麼有生理反應」、「你光用手摸我怎麼會 有生理反應」、「都已經到這邊了，就趕快拍完」，A女雖 認郭菘麟之要求已經超乎其原來所述遊戲內容而欲作罷，但 因郭菘麟上述言行，且值深夜時分，A女為求盡快結束，遂 配合郭菘麟繼續拍攝影片，郭菘麟乃假借上開詐術內容而違 反A女之意願，接續以陰莖進入A女嘴巴、陰道而為性交行為 得逞，並拍攝上開性交行為過程與行為前、後如附表二編號 2至4所示影片（拍攝中途因郭菘麟手機沒電，改以A女之手 機繼續拍攝，郭菘麟並於拍攝影片之後將以A女手機所拍攝 影片使用通訊軟體Instagram【下稱IG】傳送給自己）。 二、郭菘麟明知上開影片並非與任何公司有合作關係而拍攝，亦 未與任何公司就該影片簽訂合約，雖A女於郭菘麟以上開詐 術內容而為性交行為之後即封鎖其IG，郭菘麟仍以其他多個 不同帳號與A女聯繫，並意圖為自己不法之所有，接續於如 附表三編號1-1、1至12「施用詐術情節」欄所示之時間，以 各該所示事由誆騙A女，致A女陷於錯誤，於「交付款項」欄 所示時間將各該所示金額，以現金交付郭菘麟或轉帳至其指 定之帳戶，郭菘麟因此共詐得新臺幣（下同）18萬3,500元 。 三、郭菘麟在拍攝如附表二所示影片後，除以如附表三編號1-1 所示之話術向A女詐得金錢以外，復於111年3月下旬某日， 以上開所拍攝之性交影片既然不能使用，要讓A女親自刪除 該影片為由邀約見面，於A女前往臺北市○○區○○街00號○○影 城赴約後，將手機交予A女刪除其內影片，隨後另基於強制 性交之犯意，向A女謊稱因刪除該影片，A女欠其一次，合約 的事情尚未處理完云云，A女迄該時仍誤認郭菘麟為○○所屬 公司人員，擔心若不順其意思，郭菘麟將不會協助處理合約 之事，乃同郭菘麟進入殘障廁所內，郭菘麟遂以上開詐術內 容而違反A女之意願，以陰莖進入A女陰道，為性交行為得逞 。 四、郭菘麟向A女各接續詐得如附表三編號1-1、1至39所示款項 後（編號13至39部分，僅檢察官就科刑部分提起上訴，詳後 述），食髓知味，於112年1月12日、同年月16日分別以繳納 罰金及犯罪所得、公司匯款需手續費為由向A女索要款項， 因A女不願再支付，郭菘麟竟惱羞成怒，意圖為自己不法所 有，接續於如附表四編號1至4所示時間，使用如附表四編號 1至4所示通訊軟體及暱稱傳送各該加害A女名譽之恫嚇訊息 共15則及影片截圖等予A女，使A女心生恐懼，於同年月13日 21時5分許將3萬3,000元轉帳至郭菘麟指定帳戶。 理 由 甲、審判範圍： 一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 （第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不 在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安 處分一部為之（第3項）。」揆諸上開第1項後段及第3項規 定之立法理由略謂：上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分 ，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上 訴之必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審 理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提 起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，固不在第二審 之審判範圍等語。惟刑事訴訟第二審為覆審制，不因刑事訴 訟法第348條第3項規定修正而有不同，第二審法院仍應就是 否符合一部上訴規定進行審查，審查後如發現一部上訴所涉 及之部分，於事實上及法律上均無從與未經上訴部分獨立判 斷且其內在關連亦無法分割時，仍不得准以一部上訴為之； 如無前述例外情形，於兼及保障上訴人之上訴權、當事人之 程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，避免上訴人因 而受突襲判決之不利益結果發生，而符合刑事訴訟法第348 條第3項所定之一部上訴規定時，未表明上訴之犯罪事實部 分，即不在第二審之審判範圍，對於原審未經上訴部分，則 產生程序內部之一部拘束力，上級審應受原審認定之拘束而 不再予以審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就原審未 經上訴部分重予調查及辯論。是本院審判之範圍如何，應非 專以當事人主張為唯一認定之標準，仍應以其一部上訴時所 涉及之部分，是否在事實及法律上可與未經上訴部分獨立判 斷且其內在關連亦得以分割時，方得准以一部上訴為之，否 則自應依刑事訴訟法第348條第2項本文規定就其有關係之部 分，認為亦屬上訴之範圍。 二、本案檢察官起訴上訴人即被告郭菘麟涉犯刑法第221條第1項 強制性交（二罪）、第346條第1項恐嚇取財（111年3月20日 、112年1月13日）、第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂（1 12年1月18日）、第339條第1項詐欺取財（起訴書附表）等 罪嫌，原審審理後判決被告犯刑法第339條第1項詐欺取財罪 ，共二罪（原判決事實一㈠、㈡即其附表三編號1至12、13至3 9），及同法第346條第1項恐嚇取財罪（原判決事實一、㈢即 其附表四），並就被訴如原判決附表五編號2至8詐欺取財罪 嫌部分不另為無罪之諭知（理由甲、貳之四），復就其他被 訴強制性交、如原判決附表五編號1恐嚇取財部分均為無罪 之諭知（理由乙）。 　㈠被告不服原審判決，於刑事聲明上訴狀記載「被告不服112年 度原侵訴字第3號判決恐嚇取財罪提起上訴」，又於刑事聲 明上訴狀理由狀記載「無恐嚇取財之犯意，請鈞庭從輕量刑 」（本院卷47、49頁），被告亦自陳上訴狀並沒有寫到詐欺 部分（本院卷第209頁），是應認被告僅就原判決事實一、㈢ 即其附表四恐嚇取財犯行部分提起上訴。被告主張亦有就原 判決事實一㈠、㈡之詐欺取財部分上訴乙節（本院卷188、384 頁），並無可採。 　㈡檢察官亦不服原審判決提起上訴，就原審判決有罪部分即其 附表三、四部分、無罪部分即被告被訴強制性交、原判決附 表五編號1恐嚇取財部分提起上訴（本院卷第41至42、45至4 6頁），並陳明有罪部分僅就原判決所為之科刑範圍提起上 訴（本院卷第210頁）。惟本院認原判決附表五編號1部分應 該當詐欺取財罪，並與原判決附表三編號1至12部分成立接 續犯之一罪關係（即如附表三編號1-1、1至12所示），是依 刑事訴訟法第348條第2項規定，應認原判決附表三編號1至1 2之犯罪事實、罪名及沒收等為有關係之部分，此部分亦為 上訴效力所及，且經本院諭知使檢察官、被告、辯護人一併 辯論（本院卷第211頁）。 　㈢因此，本院審判範圍即為原判決有罪部分之事實一㈠即其附表 三編號1至12、事實一㈢即其附表四、無罪部分之強制性交（ 二罪）、恐嚇取財即其附表五編號1之犯罪事實、罪名與沒 收等全部，以及原判決事實一㈡即其附表三編號13至39詐欺 取財之科刑範圍，而不及於其此部分認定之犯罪事實、罪名 與沒收。至原判決附表五編號2至8經原審不另為無罪諭知部 分，未經檢察官表明不服（本院卷第190頁），業已確定， 非本院審判範圍，併予說明。 乙、附表一編號1至3、5之強制性交、詐欺取財、恐嚇取財部分 ： 壹、證據能力： 一、A女警詢中陳述具證據能力： 　　按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之2定有明文。乃為達實體真實發現之訴訟目的 而設之特別規定，其所謂「較可信之特別情況」，固須以外 部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部 情況，亦得供判斷之參考資料。A女於原審審理中業已到庭 作證，惟就部分細節包括被告與其往來溝通之內容（例如11 1年3月2日當日被告如何逐步要求A女從撫摸其陰莖、口交、 陰莖插入陰道之過程、被告曾說有拍影片就是有合約等節） 、如附表三編號1-1、1至12所示之款項交付原因，或未予詳 述，或多稱不記得，而與其先前在警詢時之陳述不符。本院 審酌A女警詢時，距本案發生時較近，記憶自較深刻清晰， 且可立即回想反應其親身見聞體驗之事實，不致時隔日久而 遺忘案情或受外力污染，且其所述被告宣稱「公司會將其匯 入款項返還」等節，與被告坦承曾虛構公司、合約等相關事 由向A女索要款項情節吻合（詳後述），應具有較可信之特 別情況，而被告從未對該等借款事由為具體說明，相關對話 紀錄據告訴人於警詢時所陳已遭被告刪除，顯然已無從自A 女取得與其警詢相同之陳述，亦無從以其他證據替代而具有 證明犯罪事實存否之必要，是A女於警詢時之陳述，應有證 據能力，A女亦於原審審理中到庭經檢察官、被告、辯護人 為交互詰問，而保障被告之對質詰問權，且經本院提示使被 告、辯護人為辯論（本院卷第385頁），自得作為認定事實 之證據。辯護人為被告否認A女警詢陳述之證據能力（本院 卷第385頁），並無可採。 二、除上開A女警詢中之陳述以外，本案據以認定被告犯罪之供 述證據，檢察官、被告及辯護人均未就本判決所引用之各該 被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第195至198、 211至215、385至388頁），本院審酌該證據作成時並無違法 及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力 。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦 非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋，同具證據能力。 貳、得心證之理由： 一、訊據被告對於詐欺取財部分犯行均坦認不諱，另亦坦承有於 上開時間、地點與A女發生性交行為，另曾傳送如附表四所 示內容之訊息予A女向其索討金錢等情，惟矢口否認有何強 制性交、恐嚇取財犯行，辯稱：與A女發生性交行為都是經 過A女同意，沒有違反他的意願，而傳送各該訊息只是想要 嚇嚇A女而已云云。 二、經查： 　㈠被告於111年3月2日0時許，在臺北巿○○區○○街00號○○大飯店 前，以其正在找女生拍攝大尺度影片為由向A女搭訕，A女乃 允諾被告拍攝如附表二編號1所示街訪影片，之後隨同被告 進入臺北市○○區○○停車場1樓之殘障廁所內，被告並取出手 機架設於旁，A女依被告指示逐一褪去衣物，被告則接續以 陰莖進入A女嘴巴、陰道而為性交行為，拍攝中途因被告手 機沒電，改以A女之手機繼續拍攝，被告並於結束之後將以A 女手機所拍攝影片以IG傳送給自己，因此使A女被拍攝上開 性交行為與行為前、後如附表二編號2至4所示影片內容；另 有於111年3月下旬某日，在臺北市○○區○○影城殘障廁所內與 A女為陰莖插入之性交行為；並有以附表三編號1-1、1至12 所示事由、傳送如附表四所示訊息內容，向A女取得合計18 萬3,500元、3萬3,000元之款項等節，為被告所不否認或供 述在卷（偵卷第19至21、388至389、401至402、500至502頁 、原審卷一第63至67、69、70頁、原審卷二第153頁、本院 卷第192、389、395至399頁），核與證人即告訴人A女此部 分證述相符（偵卷第461至464頁、原審卷一第245至252、25 8、286頁），並有A女郵局帳戶111年3月1日至6月24日間交 易明細（偵8035卷不公開卷第97至101頁），及如附表四編 號1至3「證據資料及出處」所示A女與被告之對話紀錄等在 卷可佐，先予認定。至A女於原審審理中曾證稱，在○○影城 時，被告亦有要求其先為被告口交乙節（原審卷一第257頁 ），此部分與被告之供述有別，且A女於警詢、偵查中並未 證述及此，應係A女因於原審審理中作證之時間距離本案案 發時已久，且被告另有如事實一以陰莖進入A女嘴巴、陰道 之行為，而有所記憶混淆，應以A女警詢、偵查中所述為可 以採信，併予說明。 　㈡事實二即附表三編號1-1、1至12詐欺取財部分： 　　本案所拍攝影片並非被告與任何公司有合作關係而拍攝，其 嗣後亦未與任何公司就該影片簽訂合約，惟被告卻以如附表 三編號1-1、1至12所示事由訛詐A女，所謂「對匯」只是話 術，就是轉帳，係用以欺騙A女說是要跟公司解約用的，而 使A女交付各該所示款項等情，為被告坦認不諱（原審卷一 第63、65、70頁、本院卷第191至194、388至389、398至399 頁），核與A女證述相符（偵卷第75至76頁、原審卷一第254 至258頁），另有A女與被告（暱稱000000）討論公司合約事 項之對話紀錄在卷可憑（偵8035卷不公開卷第160頁），均 可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事 實之證據。　 　㈢事實一、三強制性交部分： 　⒈按刑法第221條所定「其他違反其意願之方法」，係指本條所 列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害 人意願之方法，妨害被害人之意思自由而言，不以類似於所 列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法為 必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維 護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬 之。其判斷應綜合行為人及被害人之年齡、體型、知識程度 、精神狀態、時間、地點等一切客觀因素，依社會一般觀念 判斷之。至於行為人施用「詐術」，因詐術並非法條所列舉 之強制方法，是否屬於「其他違反其意願之方法」？未可一 概而論。應以有無妨害被害人之性自主決定權為斷。若被害 人對於法益侵害之種類、方式、範圍或風險有正確且完整之 認知，例如僅對於性交之對價受到欺瞞，亦即行為人施用詐 術內容僅係影響被害人同意性交之動機（例如結婚、給予報 酬），受不實話術所騙而同意性交，惟對於法益侵害之種類 、方式、範圍或風險內容即「性交」一事上，並無認知上之 錯誤，即難認係違反其意願。若行為人所施用詐術內容，使 被害人因而就上述事項之認知陷於錯誤，且足以壓抑、妨害 被害人同意與行為人發生性交行為之性自主決定權，則屬違 背其意願，而為刑法第221條所定之「其他違反其意願之方 法」，最高法院102年度台上字第3692號、112年度台上字第 1987號判決意旨同此。 　⒉A女證以：被告一開始叫我可不可以幫他一個忙，說他是街頭 主持人，是○○的人，我當時知道○○這家公司是做什麼的，被 告說只要跟他玩遊戲就可以拿獎金5萬元，他說只要讓主持 人有生理反應、性器官勃起就可以過關，過程中只有我可以 碰觸他，他不會碰觸我，過程會拍成影片，他會幫我臉部馬 賽克，他說他1天要拍5個人，今天只剩1個人就可以完成， 一直要我幫他，後來我有答應，加上他說5萬元獎金很吸引 我，我當時覺得被告說的是真的。在廁所裡，被告一直測試 我的底線，他先把手機開錄影放在旁邊換尿布的平台上，叫 我脫衣服，他說「你不脫衣服我要怎麼有生理反應」，又說 「你光用手摸我怎麼會有生理反應」、「都已經到這邊了， 就趕快拍完」，後來我被他半推半就幫他口交，我只想配合 他把影片拍完，錄到一半他的手機沒電，換拿我的手機拍， 後來他的性器官進到我的陰道直到他射精為止；他有跟我說 會把我的臉打馬賽克然後上傳○○的網站，我有同意，他說影 片爆紅的話，會給我5萬元報酬，甚至更多錢；後來3月中旬 某天他傳訊息給我說，老闆說我那天拍的影片不能用，他必 須拿別人的來補，要求我補償他6,000元，我在3月20日晚上 用面交方式給他現金6,000元（此部分即附表三編號1-1之詐 欺取財事實）；後來3月的某天晚上7、8點左右，被告說他 要幫我刪除他手機裡的影片，約出來讓我親手刪除3月2日拍 的影片，我刪除後，被告說我欠他一次性行為，他一直盧我 ，他說合約的事情還沒處理完，我想說我如果不配合他，他 就不會幫我處理合約的事，當下我想說配合他一次，結束這 一切，不想再繼續跟他有牽連，我就跟他進去○○影城的殘障 廁所，這次他性器官有進入我的陰道內，沒有射精。我沒有 跟被告簽過合約，都是他自己口頭說的，被告說3月2日那天 有拍影片就是有合約了，影片不能用就是違約。111年3月2 日那次，我心想反正被告也不認識我，我一心想把他封鎖， 裝作沒這件事，但後來被告還是有透過他在IG的其他小帳號 聯繫我跟我要錢（即上述詐欺取財部分）等情（偵卷第72至 75、79、462至464頁、原審卷一第246至254、256至258、28 0至281頁）。業已再三證述其一開始係相信被告為○○之人員 ，是要拍攝大尺度影片，只要可以讓被告勃起即可以有5萬 元之高額獎金，過程中被告不會碰觸A女，若影片爆紅甚至 有更多報酬而受吸引、答應配合拍攝，在○○停車場殘障廁所 內一步一步的依照被告指示，進而讓被告以陰莖進入其嘴巴 、陰道而為性交行為；之後因為拍了性交行為之影片，相信 被告所說的拍攝影片就是有合約，可是因影片無法使用而有 違約問題，必須處理合約事宜，不僅交付金錢給被告，縱使 在刪除影片後，仍為了合約事宜的處理同意再次於○○影城殘 障廁所內讓被告以陰莖進入其陰道而為性交行為，亦即A女 形式上雖有同意與被告為上開性交行為，然此同意卻是建立 在上述相信被告所稱其為○○人員，正在拍攝大尺度影片，過 程中被告不會碰觸A女，拍攝影片可獲高額報酬，以及影片 無法使用而有違約事宜待處理等情節之基礎上。 　⒊被告對於如何使A女同意與其為性交行為，前後供述反覆，僅 係不斷強調是A女同意的云云，辯稱：○○停車場該次，我只 有以拍影片為由讓A女同意，沒有說是公司；我沒有說給5萬 元，是說給2至3萬；○○影城那次，我是說以後可能不會再見 面，才跟A女說再一次，我是用甜言蜜語讓A女答應；我沒有 用影片威脅他云云（原審卷一第70、63、65頁、偵卷第501 頁），惟經檢察官質疑何以其說想要，A女就要同意時，又 沉默不答（偵卷第502頁）。而被告既坦承以找女生拍攝大 尺度影片為由向A女搭訕，進而於111年3月2日為上開性交行 為，但該日所拍攝影片並非被告與任何公司有合作關係而拍 攝，嗣後也未與任何公司就該影片簽訂合約，被告卻以如附 表三編號1-1、1至12所示事由訛詐A女，已如前「⒈、⒉」所 認定，被告復供稱：我有說讓我勃起可以拿5萬；（○○影城 那次，…你不是跟他說合約的事還沒處理完？）我是跟他說 影片刪掉了，『我大致上有提到合約還沒解決』等語（本院卷 第396頁、偵卷第501至502頁），均坦承先後確實有向A女佯 稱拍攝影片有5萬元報酬、合約的事情尚未處理完畢等詞， 被告更曾坦承其佯以公司為名向A女詐取財物之原因為：因 為我自己一個人拍沒有人相信我，沒有顯得自己的專業性， 所以我才用公司的名義跟A女說等語（偵卷第403頁），同理 可徵，被告與A女在本案之前既非相識，被告僅係素人，並 非有名氣之人，若無「公司」為名目，A女怎可能相信被告 會提供5萬元如此高額之報酬？而且有專業技術可以在影片 上傳時遮掩其臉部畫面？復核以被告在○○影城對A女為性交 行為之前，已經於如附表三編號1-1所示時間，以影片無法 使用，要求A女補償為由向A女詐騙6,000元款項得逞，更徵A 女確實始終相信被告為○○所屬人員，因為拍了影片，所以跟 該公司有合約存在等情。因此，可以認定被告確有以上開「 ⒉」A女證述之話術內容為由，使A女同意與被告為性交行為 。 　⒋承上所述，本案事實一111年3月2日案發時為凌晨時分，A女 與被告又素昧平生，A女先因受被告以○○所屬人員、拍攝大 尺度影片有高額報酬、過程中只有A女可以碰觸被告，被告 不會碰觸A女等事由詐騙而允諾拍攝使被告勃起之影片，卻 在過程中，被告一再以「你不脫衣服我要怎麼有生理反應」 ，又說「你光用手摸我怎麼會有生理反應」、「都已經到這 邊了，就趕快拍完」等詞，使A女雖想離去又不敢擅自逕行 離開，為求儘速離去，只能依被告指示褪去衣物，使被告陰 莖進入其嘴巴、陰道而為性交行為得逞，此等過程顯然已經 超過A女一開始所預想只要使被告勃起之「遊戲內容」，A女 在該等夜半時分、僅其與陌生之被告同處公共廁所之情境下 ，只能順從被告之意思，趕緊將影片拍攝完畢；而111年3月 下旬在○○影城該次，A女更是在誤認與○○公司有合約，且發 生違約之前提下，擔心不從被告之意，將無法善了違約事情 ，在在足認A女係因涉世未深始受被告不實話術所騙而同意 與其性交，且被告所施用之詐術內容已經使得A女判斷是否 同意與被告為性交行為原因與風險產生重大影響，顯然已經 妨害A女之性自主決定權，而違背其意願，該當刑法第221條 所定之「其他違反其意願之方法」。被告徒以A女有同意與 其為性交行為，而否認違反A女之意願云云，顯非可採。 　⒌被告其他辯解不可採之說明：　　 　⑴被告雖辯稱在○○影城與A女發生性交行為，與A女交付6,000元 是同一天云云（原審卷一第64頁），然此已為A女證述否認 （原審卷一第255頁）；且依被告所辯：111年3月下旬該日 是A女去○○影城我上班的健身房找我，之後才到殘障廁所發 生該次性行為云云（偵卷第388頁），該地點以及雙方見面 之過程，顯然與如附表三編號1-1所示明顯不同，被告既然 與A女相約在臺北捷運○○站0號出口交付現金，A女又何以自 行前往○○影城找被告？是應以A女證述二次事件為不同日一 情，為可以採信。 　⑵被告於原審審理中提出111年3月14日所拍攝影片及截圖（原 審卷一第157至161頁），辯稱：我後來詢問A女為何第一次 找他發生性行為，他就接受，A女稱因為我長得帥；另有與A 女自拍之影片云云（原審卷一第133、184頁），該等影片經 原審勘驗，111年3月14日影片中有1女子正在騎樓走路，過 程中有稱「我覺得你滿帥的」，惟該影片內容全長僅有5秒 鐘，而111年5月5日下午4時54分之2秒鐘長度的影片、8時19 分照片，則似為被告與一戴口罩之女子自拍之影像、畫面， 有原審112年6月29日勘驗筆錄及截圖可參（原審卷一第183 至184、187至190頁）。然A女否認被告所提出被證1-2截圖 中數鈔票之人為其本人，另證稱：被證1-5照片是被告歸還 向其所借款項，雖然曾經與被告、被告友人孫豪一同用餐、 看電影，但我認為我與被告連朋友都稱不上；我有封鎖被告 ，但被告有很多小帳號，他會透過小帳號聯繫我；被告要求 我匯款、拿錢都是說公司、影片有關等詞（原審卷一第253 、255、258、271至274頁），證人孫豪則到庭證述曾與被告 、A女一起看電影，但不清楚被告與A女之關係，也沒有特別 注意2人是否有牽手之情形等語（原審卷一第289至294頁） 。而上述被告所提出之影片內容均極為短暫，且無前後完整 內容可以確認當時之場景為何，自亦無從判斷A女所說「我 覺得你滿帥的」是針對何問題所為之回應；且縱使A女於本 案二次性交行為之後有與被告聯絡、曾經吃飯、看電影，甚 或有A女給予被告款項之金錢往來，但雙方聯絡之對話紀錄 中並未見有何情愫、曖昧之情，且其後A女實係因遭被告以 如附表三所示包括影片刪除、處理與公司合約之違約處理等 詐術內容而陸續交付款項，甚至在A女不堪其擾之後，被告 改以恐嚇之方式要求A女交付財物（如事實四）。亦即觀之 被告如事實二、四即如附表三、四所示對A女詐欺取財、恐 嚇取財等犯罪事實，A女一直誤認有「公司」、「合約」等 事情存在。則在被告未以傷害A女身體、自由等嚴重的強暴 手段對A女為性交行為之情形下，A女又為了處理「公司」、 「合約」之事而保持與被告之關係，未悍然拒絕往來，且直 至案發後10個月因無法忍受被告持續恐嚇索要金錢，才前往 警局報案，並一併指訴其遭被告以前開事由為性交行為之過 程（偵卷第71頁），均難為有利於被告之認定。 　㈣事實四即附表四恐嚇取財部分： 　⒈被告自承A女於拍攝本案影片後，至多僅同意就如附表二編號 1之影片打馬賽克後上傳（原審卷一第66頁），而其傳送如 附表四編號1所示訊息（包含該影片攝得A女臉部且未打馬賽 克之截圖），並特別強調不打馬賽克，其主觀上即係透過傳 達其有能力剝奪「A女不願因上傳該影片而遭揭露其真實身 分」之保護（不上傳或打馬賽克後上傳）而對A女施壓，衡 以我國目前社會風俗、對性議題開放程度，被告倘若為其前 述訊息所述之行為，自足以影響A女之名譽，而A女亦證述縱 令上傳者僅為如附表二編號1所示之影片，其亦會感到害怕 等語（原審卷一第275頁）。尤有甚者，被告於同年月16日 再次以虛構之公司手續費向A女索款遭拒時，其即於同年月1 8日接連使用其他帳號傳送如附表四編號2至4所示內容之訊 息，除故技重施強調原片上傳外，甚至再傳送如附表二編號 2之攝得A女裸露上身之影片擷取片段，堪認被告傳送如附表 四編號1至4所示訊息，均係以欲公開A女性相關影片或照片 此一加害名譽之事恐嚇A女，而迫使A女依被告要求交付金錢 。 　⒉被告雖辯稱：如附表四編號1所示對話提及的影片並非性行為 而是街訪影片，我不知道A女會心生畏懼，不知道這樣恐嚇 到他，另如附表四編號2所傳送之訊息是氣話，我三不五時 吵架就會這樣講，我應該是不小心觸犯恐嚇取財，主觀上並 沒有故意云云（原審卷一第67至67頁）。惟： 　⑴無論被告就如附表四編號1所示對話暗示上傳之影片為本案影 片之何者，A女既已表明不願意在無遮隱之情況下被上傳， 且依我國目前社會風俗、對性議題開放程度，A女因本案影 片未遮隱上傳而被揭露身分，對其名譽顯非無影響，A女亦 證述確實會因此而感受畏懼，均如前述，被告徒以如附表二 編號1影片並未攝得A女隱私部位，即認上傳該影片對於A女 名譽並無損害、A女不致因此心生畏懼，並不可採。 　⑵被告辯稱若微信、IG帳號遭封鎖，其於封鎖期間傳送任何訊 息，A女均無法接收，解除封鎖後亦無從回復，其傳送的訊 息只是要給自己看，A女不會看到，也不會因此覺得害怕云 云（原審卷一第68至69頁），惟如附表四「證據資料及出處 」欄所示證據，除偵卷第11至13頁之訊息外，均係自A女之 對話端取得，此觀各該對話紀錄呈現格式甚明，且A女於警 詢提告時亦證述確實接收該等訊息內容乙節（偵卷第80頁） ，堪認A女有接收到被告於同年月18日接連使用不同帳號傳 送如附表四編號2至4內容之恫嚇訊息，被告執前詞辯稱只是 寫訊息給自己看，A女不會收到訊息等詞，顯與事實不符， 不足採信。 　㈤綜上所述，本件事證明確，被告以上二次以詐術而違反A女意 願對其為強制性交、如附表三編號1-1、1至12所示詐欺取財 、如附表四所示恐嚇取財等犯行，均堪以認定，應依法論科 。　 三、論罪科刑及上訴之判斷： ㈠論罪： 　⒈按稱性交者，謂非基於正當目的所為，以性器進入他人之性 器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身 體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為， 刑法第10條第5項定有明文。是被告如事實一、三，以陰莖 進入A女嘴巴、陰道，核其所為，均係犯刑法第221條第1項 之強制性交罪，共二罪；被告就事實二所為，係犯刑法第33 9條第1項之詐欺取財罪；另就事實四所為，係犯刑法第346 條第1項之恐嚇取財罪。 　⒉不影響被告防禦權之說明： 　⑴事實一、三部分，檢察官起訴雖未明指被告違反A女意願之方 式為「施用詐術」，然由其犯罪事實均已記載相關拍攝影片 、高額報酬、違約事宜處理等節，亦經被告於原審及本院審 理中就此等各節為辯論，而不影響被告之防禦權。 　⑵事實二之附表三編號1-1，檢察官起訴雖認被告以先前影片不 能使用而要求A女賠償為由要求A女給付6,000元，係犯刑法 第346條第1項恐嚇取財罪嫌，惟拍攝影片與公司合約等節本 屬被告虛構之事，此部分應該當詐欺取財罪，從而公訴意旨 原雖起訴認被告此部分應依刑法第346條第1項恐嚇取財罪處 斷，容有未恰，惟此部分罪名已經檢察官上訴主張（本院卷 第42頁之㈡），亦經本院當庭諭知使被告一併辯論（本院卷 第398頁），而無礙於被告之防禦權。　 　⒊被告如事實一先後以陰莖進入A女嘴巴、陰道，如事實二於如 附表三編號1-1、1至12「施用詐術情節」欄所示之時間、事 由詐騙A女，致其陷於錯誤而交付款項，另事實四於如附表 四各編號所示時間，使用該所示通訊軟體及暱稱傳送各該加 害A女名譽之恫嚇訊息予A女，各係於密切接近之時、地為強 制性交，及實施詐欺、恐嚇犯行而侵害A女之財產法益，各 行為之獨立性極為薄弱，顯係出於同一目的，依一般社會健 全觀念難以強行分開，應分別視為數個舉動之接續實行，合 為包括之一行為予以評價而為接續犯，各僅論以一強制性交 罪、詐欺取財罪、恐嚇取財罪。至A女於接收如附表四編號1 所示訊息後之112年1月13日21時5分許將3萬3,000元轉帳至 被告指定帳戶，其後雖未再支付任何款項，然被告接續恐嚇 取財行為仍因取得款項而既遂，公訴意旨認應論以恐嚇取財 既遂、未遂之數罪，容有誤會。 　⒋被告就上開所犯各罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併 罰。 　㈡撤銷改判之說明（附表一編號1至3即事實一、二、三）： 　⒈原審就被告如附表三編號1至12詐欺取財犯行予以論罪科刑， 另就被告被訴如原判決附表五編號1及二次強制性交部分， 均為無罪之諭知，本院認有以下撤銷之理由： 　⑴原判決以A女於與被告二次性交行為後，另有與被告及其友人 外出用餐、看電影，且與被告之間往來對話亦未見曾經質疑 被告對A女為違反意願之強制性交行為等情，而為有利於被 告之認定，疏未審酌被告係以前述詐術方式使A女同意為性 交行為，且其詐術內容已經足以嚴重影響A女對於是否同意 性交行為之判斷，而該當其他違反意願之方式等情，遽就此 部分均為無罪之諭知，尚屬率斷。　 　⑵被告就如附表三編號1-1部分（即原判決附表五編號1）亦係 假借簽署合約拍片上傳而向A女詐得6,000元，為被告自承在 卷，此部分與如附表三編號1至12所示犯行應為接續犯之一 罪關係，原審僅說明被告行為與恐嚇取財之構成要件並不該 當，卻漏未審酌被告所為亦屬施用詐術之範疇，是原審誤就 此部分為無罪之諭知，亦容有未恰。 　⒉檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就附表 一編號1、2、3（即原判決事實一㈠【含沒收】及所諭知無罪 部分），均予以撤銷改判。 　⒊量刑： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於110年間曾因詐欺 案件，分別經臺灣士林地方法院110年度審原簡字第21號、 臺灣臺北地方法院110年度審原簡上字第6號、110年度審原 簡上字第10號等判決判處罪刑確定（上開臺灣臺北地方法院 判決均曾為緩刑之宣告，嗣均經撤銷緩刑），有本院被告前 案紀錄表可憑，素行不端，又再犯本件，顯見被告並未因先 前之偵審程序知所悔改，為滿足一己之私欲，竟假借實際存 在之○○公司人員拍攝大尺度影片、有高額報酬等名義、告知 A女不會碰觸其身體、處理違約事宜等事由，使A女信以為真 而陷於錯誤，乃同意為性交行為，對A女為二次強制性交得 逞，未尊重A女之性自主決定權，造成A女嚴重之身心受創； 又正值青壯，不思以合法手段賺取所需，竟虛捏情節向A女 索要金錢，亦欠缺尊重他人財產權之觀念，所詐得之款項數 額為18萬3,500元；被告犯罪後僅就詐欺取財部分坦認在卷 ，而就強制性交部分仍未自省面對己錯，且未積極彌補A女 所受損失，未獲其諒解，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度 ，現從事餐飲業、計程車司機，月收入約5萬元，未婚，但 有3歲、11個月之2子，由其與母親、女友共同照顧，平常與 父母、小孩同住，需扶養70歲之父親（本院卷第400頁）， 及被告、辯護人、檢察官及訴訟參與人就科刑之意見（本院 卷第403至404頁）等一切情狀，量處如附表一編號1、2、3 「本院判決主文」欄所示之刑，並就編號1部分諭知易科罰 金之折算標準。 　⒋沒收： 　　被告因事實二所示犯行，合計詐得18萬3,500元，屬被告犯 罪所得，且未據扣案，此部分應依刑法第38條之1第1項、第 3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能或不宜執行沒 收時，追徵其價額。　 　㈢上訴駁回之說明（附表一編號5即事實四恐嚇取財）： 　⒈原審本於同上見解，認定被告如事實四即附表四所示恐嚇取 財犯行，事證明確，並適用刑法第346條第1項等規定，以行 為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以合法手段賺 取所需，於A女察覺其先前詐騙之詞有異出言質疑後，竟惱 羞成怒欲施加非法惡害迫使A女屈從，此部分造成告訴人財 產損失為3萬3,000元，所為實屬不該，且案發後未積極彌補 告訴人損失，僅坦承部分行為，犯後態度難稱良好，參以其 先前諸多詐欺前科，顯欠缺尊重他人財產權之觀念，亦未因 多次遭法院判刑而有所警惕，對刑罰反應力薄弱且素行非佳 ，暨衡以被告於原審自述高中肄業之智識程度、之前從事過 健身房、直播、貸款代辦送件業務、月收入約3萬元出頭、 有2名未成年子女由其與子女之生母照顧，需要扶養母親之 生活狀況等一切情狀，量處如附表一編號5「原判決主文」 欄所示之刑，另就此部分未扣案之犯罪所得諭知沒收、追徵 。經核除原判決第11頁第8行、第12頁第12行之「附表『七』 」均應為「附表『四』」之誤載，應予更正外，原審此部分認 事用法並無不當，量刑亦屬妥適。 　⒉被告上訴意旨否認此部分犯行，仍執前詞指摘原判決不當， 已經本院說明如上，其此部分上訴並無理由，至其另上訴指 摘原判決量刑過重，及檢察官上訴指摘原判決量刑過輕。惟 按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高 法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。本件原審關於 被告此部分量刑，業已審酌前述刑法第57條各款所列情狀， 並包括檢察官上訴意旨所指被告之犯罪情節、未與告訴人和 解等情，於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權 或失之過重、過輕之情形，亦未違反比例原則，核無違法或 不當之處。被告、檢察官上訴指摘原判決此部分量刑不當， 均無再有其他舉證為憑，均難認為有理由，均應予駁回。　 丙、檢察官科刑上訴部分（附表一編號4）： 壹、援用原判決認定之事實與罪名： 一、被告於111年6月11日因另案入監服刑，嗣於111年11月18日 執行完畢出監後，另基於詐欺之單一犯意，接續於如附表三 編號13至39「施用詐術情節」欄所示之時間、事由誆騙A女 ，致A女陷於錯誤，而於「交付款項」欄所示之時間將同列 所示之金額，以現金交付被告或轉帳至其指定之帳戶，被告 因此共詐得31萬1,200元。 二、被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其於密切接近之 時、地實施詐欺犯行而侵害A女之財產法益，為接續犯。 貳、上訴之判斷： 一、原審審理後，認被告犯前述詐欺取財罪事證明確而予以科刑 ，固非無見。惟：被告此部分所詐得之財物達31萬1,200元 ，數額非少，且未與A女達成和解，亦未彌補A女所受之任何 損失，未獲A女之諒解，原判決量處有期徒刑6月，罪刑並非 相當。檢察官上訴指摘原審量刑過輕，為有理由，應由本院 就原判決關於其科刑部分予以撤銷改判。　 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以合法 手段賺取所需，虛捏情節向A女詐騙金錢，欠缺尊重他人財 產權之觀念，所詐得之款項數額為31萬1,200元；被告犯罪 後僅就與公司、合約有關之詐欺取財事由的犯行坦認在卷， 且並未積極彌補A女所受損失，未獲其諒解，兼衡被告自陳 高中肄業之智識程度，現從事餐飲業、計程車司機，月收入 約5萬元，未婚，但有3歲、11個月之2子，由其與母親、女 友共同照顧，平常與父母、小孩同住，需扶養70歲之父親（ 本院卷第400頁），及被告、辯護人、檢察官及訴訟參與人 就科刑之意見（本院卷第403至404頁）等一切情狀，量處如 附表一編號4「本院判決主文」欄所示之刑。 丁、不得易科罰金（附表一編號1、3至5）部分定應執行刑之說 明： 　　審酌被告犯如附表一編號1、3至5「本院判決主文」欄所示 各罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法益，其 中編號1、4強制性交犯行部分之犯罪時間相近，惟其在另案 入監執行出監後，再另犯編號4、5之詐欺取財、恐嚇取財等 罪，此部分犯罪時間雖亦屬相近，然可見被告未知警惕，所 反應出對於遵循法律、自我要求之人格特性不佳，本案侵害 之被害人為1人，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等 總體情狀及法律秩序之理念所在之內部限制等情綜合判斷， 就被告所犯各罪不得易科罰金部分，於各罪宣告刑中最長期 即有期徒刑4年以上，刑法第51條第5款所定法律之外部界限 即有期徒刑9年以下酌定其應執行刑如主文第五項所示。　 　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前 段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官孫沛琦提起公訴，同署檢察官 戚瑛瑛提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 刑事第二庭 審判長法　官 遲中慧 法　官 顧正德 法　官 黎惠萍 以上正本證明與原本無異。 被告就附表一編號1至3部分、檢察官就附表一編號1及3部分，如 不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 其餘部分，均不得上訴。 書記官 楊筑鈞 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　 中華民國刑法第221條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第346條 意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之 物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表一： 編號 事實 原審判決主文 本院判決主文 1 事實一 郭菘麟無罪。 郭菘麟犯強制性交罪，處有期徒刑肆年。 2 事實二 郭菘麟犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 （未扣案之犯罪所得新臺幣拾柒萬柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。） 郭菘麟被訴如原判決附表五編號1部分無罪。 郭菘麟犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實三 郭菘麟無罪。 郭菘麟犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。 4 （原判決事實一㈡） 郭菘麟犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 （未扣案之犯罪所得新臺幣參拾壹萬壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。） 原判決關於刑之部分撤銷。 郭菘麟處有期徒刑捌月。 5 事實四 郭菘麟犯恐嚇取財罪，處有期徒刑捌月。 （未扣案之犯罪所得新臺幣參萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。） 上訴駁回。 附表二： 編號 內容描述 數量 備註 1 郭菘麟街訪A女之影片 1部 拍攝地點在○○大飯店（址設臺北巿○○區○○街00號）至○○停車場（址設臺北市○○區○○街00號）間。 2 郭菘麟與A女性交前A女脫衣服之影片 1部 拍攝地點在○○停車場1樓無障礙廁所內 3 郭菘麟與A女為性交行為之影片 3部 4 郭菘麟於性交後詢問A女之影片 1部 附表三： 編號 施用詐術情節 交付款項 證據資料及出處 時間 事由 時間 金額 1-1 111年3月2日至20日間某時 公司表示先前拍攝之性交影片無法使用，必須補償拿他人影片來使用之費用。 111年3月20日 6,000元 1.A女於偵查及原審審理時之證述（偵卷第463頁、原審卷一第253至255頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第97頁） 1 右列時間前某時 處理與公司合約問題、配合公司對匯（先匯款予公司，後來公司會匯還）、手續費 111年3月25日 20時58分許 25,000元 1.A女於警詢、偵訊、原審審理時之證述（偵卷第75至76、463頁、原審卷一第255至258、284頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第97至101頁） 2 右列時間前某時 111年4月5日 0時20分許 5,000元 5 右列時間前某時 111年4月16日 20時27分許 3,000元 4 右列時間前某時 111年4月20日 21時19分許 22,000元 5 右列時間前某時 111年4月22日 23時46分許 25,000元 6 右列時間前某時 111年4月26日 17時22分許 20,000元 7 右列時間前某時 111年4月28日 17時51分許 17,000元 8 右列時間前某時 111年5月6日 20時4分許 18,000元 9 右列時間前某時 111年5月9日 18時56分許 4,700元 10 右列時間前某時 111年5月18日 23時47分許 9,000元 11 右列時間前某時 111年5月21日 2時1分許 26,000元 12 右列時間前某時 111年5月30日 23時10分許 2,800元 13 右列時間前某時 繳罰金 111年11月20日16時56分後某時 20,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第259頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第109頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第124頁） 14 111年11月26日 22時18分許 繳罰金 111年11月26日 23時34分許 9,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第260、282頁） 2.a女郵局帳戶交易明細（偵卷第111頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第131頁） 15 111年12月1日 7時37分至22時28分間某時 繳罰金 111年12月1日 22時28分後某時 20,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第260至261頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第111頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第135至136頁） 16 111年12月5日 9時32分至22時38分間某時 繳罰金、犯罪所得 111年12月5日 23時4分後某時 25,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第260至261頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第111頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第138至139頁） 17 111年12月11日晚上某時至同年月16日20時41分前某時 公司作帳、對匯（先匯款予公司，後來公司會匯還）、超時費 111年12月11日 21時19分後某時 20,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第261至262頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第111至113頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第143至152頁） 18 111年12月12日 22時31分後某時 20,000元 19 111年12月14日 19時59分許 9,000元 20 111年12月16日 16時31分許 7,800元 21 111年12月16日 16時33分許 700元 22 右列時間前某時 公司新合約相關 111年12月18日 21時30分許 15,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第262至263頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第113頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第160至162頁） 23 111年12月20日16時49分至21時19分間某時 111年12月20日 21時10分許 10,000元 24 111年12月20日 21時19分許 1,000元 25 111年12月25日22時15分至翌(26)日0時24分間某時 公司手續費 111年12月26日 0時24分許 2,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第263頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第115頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第184至185頁） 26 111年12月26日 12時27分至16時6分間某時 繳罰金、保證金 111年12月26日 16時6分後某時 21,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第263頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第115頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第186至188頁） 27 111年12月27日 16時22分許 公司查帳、測試轉帳 111年12月27日 18時59分許 15,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第263頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第115頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第191至194頁） 28 111年12月28日 16時51分至20時58分間某時 公司對匯（先匯款予公司，後來公司會匯還） 111年12月28日 20時58分許 17,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第264頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第115頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第197至199、202至204頁） 29 111年12月29日 18時36分至22時39分間某時 111年12月29日 22時39分許 1,800元 30 111年12月30日 19時12分至23時1分間某時 繳罰金 111年12月30日 23時1分許 20,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第264、283至284頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第115頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第205至217頁） 31 112年1月2日 1時31分許 公司對匯（先匯款予公司，後來公司會匯還） 112年1月2日 2時25分許 1,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第264頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第115頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第218至220頁） 32 112年1月2日 15時31分許 繳罰金 112年1月2日 17時12分許 23,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第264、283至284頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第115頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第220至225頁） 33 112年1月4日 21時4分許 公司對匯（先匯款予公司，後來公司會匯還） 112年1月4日 22時9分許 4,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第264至265頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第115頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第231至234頁） 34 112年1月4日 22時10分許 700元 35 112年1月5日 17時7分許 繳罰金 112年1月5日 18時8分許 21,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第265頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第115頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第235至239頁） 36 112年1月5日 18時8分至21時14分間某時許 公司相關款項 112年1月5日 21時14分許 11,500元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第265頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第117頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第239至240頁） 37 112年1月6日 19時30分許 公司對匯（先匯款予公司，後來公司會匯還） 112年1月6日 20時35分許 8,000元 1.A女於原審審理時之證述（原審卷一第265頁） 2.A女郵局帳戶交易明細（偵卷第117頁） 3.A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第241至243、247至249頁） 38 112年1月6日 20時36分許 700元 39 112年1月8日 18時36分至23時21分間某時 112年1月8日 23時21分許 7,000元 備註：公訴意旨時間所指如有與上述不符者，均依卷附對話紀錄、交易明細逕行更正如上。 附表四： 編號 時間 通訊軟體 被告使用之暱稱或帳號 恫嚇訊息內容 證據資料及出處 1 112年1月13日 17時50分許 微信 ○ 「怎麼還沒轉」、「你要這樣嗎」、「影片還是照以前的上傳」、「我沒威脅你，是你那個片場合約沒處理好，還是只能用原片上傳啊」、「我那麼辛苦幹嘛，如果不想要再虧錢，你直接封鎖我，你的影片照常上傳，我等你等到6：25」，並傳送如附表二編號1所示之影片截圖數張 A女與被告使用之微信帳號「○」對話紀錄截圖（偵卷第271至272頁） 2 112年1月18日 4時43分許、18時40分許 「明天沒回我妳會後悔一輩子你放心也不會再虧錢了」、「不是威脅是警告」、「要這樣封鎖我嗎」 A女與被告使用之微信帳號「○」對話紀錄截圖（偵卷第11至13、287頁） 3 112年1月18日 4時44分許 Instagram 000000 「沒關係，不用聯絡了」、「影片直接上片，好把錢給你」、「誰要在乎妳馬不馬賽克」、「明天就把你影片上傳」、「帳號給我，之後把錢匯給妳，我們也不用聯絡了」 A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第256頁） 4 112年1月18日 18時52分許、翌(19)日0時40分許 Instagram 000000 「帳號轉給我」，並傳送如附表二編號2所示之影片 A女與被告使用之IG帳號「000000」對話紀錄截圖（偵卷第257至258頁） 「去○○註冊會員，買鑽石，你就會看到你的影片」 備註：公訴意旨所指時間如有與上述不符者，均依卷附對話紀錄逕行更正如上。

2024-10-15

TPHM-113-原侵上訴-8-20241015-2

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