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廢棄物清理法

最高行政法院判決 113年度上字第413號上訴人中聯資源股份有限公司代表人林宏達訴訟代理人翁偉倫律師被上訴人高雄市政府環境保護局代表人張瑞琿上列當事人間廢棄物清理法事件，上訴人對於中華民國113年5月 30日高雄高等行政法院113年度再字第1號判決，提起上訴，本院判決如下：　　主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。　　理由一、按民國111年6月22日修正公布、112年8月15日施行之行政訴訟法施行法第1條規定：「本法稱修正行政訴訟法者，指與本法同日施行（即111年6月22日修正公布、112年8月15日施行）之行政訴訟法；稱舊法者，指修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法。」第18條第1款規定：「修正行政訴訟法施行前已繫屬於高等行政法院之通常訴訟程序或都市計畫審查程序事件，於修正行政訴訟法施行後，依下列規定辦理：一、尚未終結者：由高等行政法院依舊法審理。其後向最高行政法院提起之上訴或抗告，適用修正行政訴訟法之規定。」查上訴人係於110年12月23日向本院提起再審之訴，其中以修正前行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款之再審事由部分（因第13款及第14款文字，112年8月15日施行之行政訴訟法僅修正第13款但書中「裁判」為「判決」，實質內涵並無變更，以下如未涉及修正文字即不特予標示區別），因專屬高雄高等行政法院（下稱原審）管轄，經本院以112年12月2 0日110年度再字第58號裁定移送原審審理，該院於113年1月 16日收案，嗣經該院於113年5月30日以113年度再字第1號判決（下稱原判決）終結，有上訴人再審起訴狀上本院收文章、本院第三庭函上原審收文章及上開裁定在卷可稽（本院11 0年度再字第58號卷第35頁、原審卷第11、15、16頁）。依行政訴訟法第18條準用民事訴訟法第31條第1項「移送訴訟之裁定確定時，視為該訴訟自始即繫屬於受移送之法院。」之規定，上開移送原審之再審之訴應視為於修正行政訴訟法施行前之110年12月23日即繫屬於該院，因迄於修正行政訴訟法112年8月15日施行後尚未終結（113年5月30日以原判決終結），又再審訴訟程序係準用關於各該審級訴訟程序之規定（行政訴訟法第281條參照），依上開規定及說明，自應適用舊法（即修正前行政訴訟法）規定予以審理，其後向本院提起之上訴，則適用修正後即現行行政訴訟法之規定（關於再審事由，本件因係審查原判決，仍應適用舊法規定），先行說明。二、被上訴人前以上訴人於102年間將產出之轉爐石級配料（約9 97,947.84公噸）交予訴外人萬大材料科技股份有限公司（下稱萬大公司）轉交建發營造有限公司（下稱建發公司），傾倒於○○市○○區○○段（下稱大林段）1080、1081、1082、10 83、1084、1048、1066、1067、1068、688、667、666、689 、1045、1047、665等16筆地號土地（屬非都市土地特定農業區之農牧用地，下稱系爭16筆土地）之情事，認上訴人違反廢棄物清理法第28條規定，依同法第71條規定，負有清除廢棄物之義務，乃以107年6月7日高市環局廢管字第1073466 0504號函（下稱原處分1）命上訴人於文到次日起1年6個月內完成清除處理，並於60日內檢具廢棄物棄置場址清理計畫送被上訴人憑辦，逾期未提出或未完成清理者，逕依廢棄物清理法第71條、行政執行法第29條及第34條規定辦理。上訴人於107年7月26日提出展延檢具清理計畫之申請，惟被上訴人稽查發現除系爭16筆土地外，尚有大林段668、1049、258 、690及512等5筆地號土地（668及512地號屬非都市土地特定農業區農牧用地；1049、258及690地號屬非都市土地特定農業區水利用地，下稱系爭5筆土地，與系爭16筆土地合稱系爭土地）亦遭轉爐石級配料填埋，被上訴人乃以107年8月 10日高市環局廢管字第10739469501號函（下稱原處分2）請上訴人將系爭5筆土地一併納入原廢棄物棄置場址清理計畫規劃，並同意延長檢具清理計畫期限至107年9月30日；另就系爭5筆土地，被上訴人以107年10月19日高市環局廢管字第 10741660503號函（下稱原處分3）命上訴人於文到次日起1 年6個月內完成清除處理，並於60日內檢具廢棄物棄置場址清理計畫送被上訴人憑辦，逾期未提出或未完成清理者，逕依廢棄物清理法第71條、行政執行法第29條及第34條規定辦理。上訴人不服原處分1、2、3，循序提起撤銷訴訟，經原審108年度訴字第53號判決（下稱前判決）駁回其訴，上訴人就原處分1、3及其訴願決定部分提起上訴，亦經本院108 年度上字第958號判決（下稱原確定判決）駁回確定。上訴人仍不服，以原確定判決及前判決有行政訴訟法第273條第1 項第13款、第14款所定事由，向本院提起再審之訴，訴請廢棄原確定判決及前判決，撤銷原處分1、2、3及其訴願決定，經本院以112年12月20日110年度再字第58號裁定移送原審審理（上訴人以行政訴訟法第273條第1項第1款事由提起再審之訴部分，另經本院110年度再字第58號判決駁回），嗣經原審以原判決駁回其再審之訴。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。三、上訴人再審之訴起訴主張及被上訴人於原審之再審答辯及聲明，均引用原判決之記載。四、原審為上訴人不利之判決，係以：㈠上訴人以109年4-5月第1 批、7-8月第2批回填物及土壤調查檢測結果及彙整表1、2、 109年11月開挖現場土壤檢驗報告、開挖照片及睿元奈米環境科技股份有限公司（下稱睿元公司）檢送110年12月17日系爭土地清理計畫轉爐石級配料填埋狀況現勘報告（下稱現勘報告），係行政訴訟法第273條第1項第13款規定之證物，據為其再審之主要論據。惟查，前判決於108年6月25日事實審言詞辯論終結，108年7月30日宣判（原判決誤載為109年），比對上訴人提出之109年4-5月第1批、7-8月第2批回填物及土壤調查檢測結果[109年6月3日及9月7日SGS台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS）土壤樣品檢驗報告]、開挖現場之台宇環境科技股份有限公司（下稱台宇公司）土壤樣品檢驗報告及開挖照片（109年11月作成）、睿元公司檢送之現勘報告（現場勘查日期為110年12月17日）等「證物」，皆係在前判決訴訟程序事實審言詞辯論終結後始作成，並非前判決「事實審言詞辯論終結前」已存在之證物，自非行政訴訟法第273條第1項第13款得執為再審事由之證物。對照上訴人所提出被上訴人作成原處分後始作成之證據資料，無論其事後填埋現狀得否認定轉爐石級配料與其他不明物質無從充分分離，上訴人仍不能據此主張被上訴人作成原處分時之事實認定錯誤而有違法，其縱經斟酌亦不足影響前判決及原確定判決而受較有利之判決。是上訴人所主張行政訴訟法第 273條第1項第13款之再審事由，自不足採。㈡上訴人主張前判決及原確定判決漏未斟酌被上訴人102年6月14日高市環局稽字第10236447500號函（下稱102年6月14日函）、102年6 月17日被上訴人民眾檢舉（陳情）案件登記單、102年7月3 日被上訴人公害案件稽查記錄工作單等證物，其記載系爭土地回填之轉爐石級配料係屬上訴人之產品，非屬廢棄物清理法所稱事業廢棄物之個案稽查紀錄，有行政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審事由等語。惟查，被上訴人102年6 月14日函部分，前判決已述明：被上訴人102年6月14日函將登記為公司產品之轉爐石一律排除廢棄物清理法之適用，而未區分是否經棄置，顯有違廢棄物清理法意旨，且無拘束效力，函文牴觸部分，應不予適用；本件轉爐石級配料雖為經上訴人再利用處理後之產物，上訴人將其運往萬大公司，再由建發公司於系爭土地違法堆置，顯非依上訴人所稱之道路鋪設工程、回填資材、地盤改良、斜坡堤、人工魚礁等用途使用，難認轉爐石級配料係發揮其經濟效能，仍屬廢棄物，即無所謂信賴值得保護之情形。原確定判決亦稱：被上訴人 102年6月14日函，顯有違廢棄物清理法規範意旨，自無拘束行政法院之效力；轉爐石級配料由建發公司於系爭土地違法堆置，已難認其仍發揮作為產品應有之經濟效能，因認其有錯置、錯用於農地情事，即屬有據，並無違誤。上訴人執其已於前程序上訴主張之相同事由，援為對原確定判決提起再審之訴之依據，與行政訴訟法第273條第1項但書規定所揭示再審制度之補充性有違，難認有據。關於102年6月17日被上訴人民眾檢舉（陳情）案件登記單、102年7月3日被上訴人公害案件稽查記錄工作單部分，上訴人提起本件再審之訴時，方提出相關文件及稽查記錄照片，然上訴人曾於上訴理由中主張之，可見起訴意旨所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由，業經原確定判決為實體判決，已就此上訴事由詳論何以不採之理由。縱上訴人於再審程序中才提出相關書面文件及照片，然上訴人將生產之轉爐石級配料由萬大公司運輸，再由建發公司於系爭土地違法堆置而錯置、錯用於農地，已屬棄置廢棄物，自當負起清理義務人責任，前判決及原確定判決認定無違，不因上訴人提出證物而為有利於上訴人之判決。從而，上訴人有關行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由之主張，亦無足採等語，乃顯無再審理由，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴人在原審之再審之訴。五、本院按：　㈠行政訴訟法第276條第1項、修正前第2項規定：「再審之訴應於三十日之不變期間內提起。」「前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」（112年8月15日施行之行政訴訟法僅將第2項後段文字「之理由」修正為「事由」，條文內涵並無差異）倘再審原告主張再審事由發生或知悉在後者，應就此有利於己之事實負舉證責任，此觀同法第 277條第1項第4款規定自明。經查，上訴人不服原處分1、2 、3，循序提起撤銷訴訟，經原審前判決駁回，上訴人就原處分1、3部分提起上訴，關於原處分2部分則未上訴，應於前判決108年8月5日送達後經20日上訴期間即108年8月25日為星期日，延至翌（26）日已告確定，其再審期間自判決確定時起算30日，至108年9月25日（星期三）即已屆滿，有上訴狀及送達證書在卷可稽（原確定判決卷1第57頁、前判決卷2第559、561頁）。是上訴人於110年12月23日以原確定判決及前判決有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款所定事由，具狀向本院提起再審之訴，其中關於原處分2部分，顯已逾再審之法定不變期間，有再審起訴狀上本院收文章戳可稽（本院110年度再字第58號卷第35頁）。上訴人就此亦未主張有遵守再審期間之事實及證據，依前開規定及說明，此部分再審之訴並非合法，應予裁定駁回。原判決未注意及此，逕以其訴不符再審事由而判決駁回，固有未洽，惟結論尚無二致，此部分原判決仍應維持。　　　㈡修正前行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」（112年8 月15日施行行政訴訟法第273條第1項序文但書修正為「但當事人已依上訴主張其事由經判決為無理由，或知其事由而不為上訴主張者，不在此限。」並增訂第4項「第一項第十三款情形，以當事人非因可歸責於己之事由，不能於該訴訟言詞辯論終結前提出者為限，得提起再審之訴。」）再審程序旨在補上訴制度之窮，提起再審之訴，限於當事人未於上訴程序主張其事由，或非屬知其事由而不為主張之情形，否則不許當事人據為再審事由，此為再審補充性原則。所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限」，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論前已存在的證物，而為當事人所不知或不能使用，致未經斟酌，現始知悉或得予利用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。而「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，則指原確定判決有就當事人已提出之證物未加以斟酌，或經當事人聲明證據而不予調查，且該等證物經斟酌足以動搖原確定判決之基礎者而言。若非前訴訟程序事實審法院漏未斟酌其所提出之證物，或縱經斟酌亦不足以影響原判決之內容，或原判決曾於理由中已說明其為不必要之證據者，均不能認為符合該規定。　㈢上訴人主張行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審事由，所指證物包括109年4-5月第1批、7-8月第2批回填物及土壤調查檢測結果（109年6月3日及9月7日SGS土壤樣品檢驗報告）、開挖現場之台宇公司土壤樣品檢驗報告（109年11月作成）、睿元公司現勘報告（現場勘查日期為110年12月17日）等。原判決業指明：上開證物核係前判決108年6月25日言詞辯論終結後，經萬大公司於109年2月提出清理計畫並進駐場址之後所作成，顯非屬前訴訟程序事實審言詞辯論前已存在的證物，自亦無所謂當事人不知其存在或不能使用，或法院漏未審酌之可能，自不符行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由；又上訴人主張「系爭土地另有其他不明物質，且轉爐石級配料與各種不明物質已混拌難予分離，上訴人是否無從清理」等節，亦經其於前訴訟程序中主張，已據前判決及原確定判決於判決理由逐一指駁論斷（原確定判決卷第28、29、81頁），堪認前判決及原確定判決係基於系爭土地另有回填其他物質之事實基礎下，就該爭點為實體審理及判斷，且對照上訴人所提上開證物，顯屬原處分1、3作成後1至3年始出現之證據資料，無論其事後就系爭土地填埋現狀得否認定轉爐石級配料與其他不明物質嚴重混雜而無從充分分離，上訴人仍不能據此事實狀態之變更而主張該原處分作成時認定事實違法，尚不足影響判決而得受較有利之裁判，故其主張行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，自不足採等語，原審雖於判決中誤載修正後之行政訴訟法第273條第4項條文，惟上開原判決所論尚與該規定無涉，經核並無不合。且被上訴人以原處分1、3所課予上訴人者，僅為限期清除處理轉爐石級配料及限期提出清理計畫之義務，至於清理計畫得採取何種清理方法，則非原處分1、3規制內容，是上訴人所提上開證物，縱經斟酌亦不能使其受較有利益之裁判，故原判決認本件不符行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由，結論自無不合。是上訴意旨以：當事人所提證物如鑑定報告等文書資料雖係事實審言詞辯論終結後方作成或提出，倘該證物所記載事實狀態，係於事實審言詞辯論終結前已存在，依目的性解釋，應認其為「事實審言詞辯論終結前即已存在之證物」，方能落實保障再審聲請人之權利，且該證物如經斟酌，顯可令上訴人受較有利之裁判等語，核係上訴人之主觀歧異見解，並無可採。　㈣至於上訴意旨主張：本院111年度抗字第305號裁定曾闡明系爭土地是否尚有其他不明物質混雜之事實，應由原審負有事實調查及規範評價之義務，然原判決未調查釐清，或命兩造提出事證為攻擊防禦，遽認上訴人所舉證物均非行政訴訟法所稱「未經斟酌之證物」，容有違法，原判決有未依職權調查證據、不適用法規或適用不當及理由不備之判決違背法令云云。然則，本院於111年10月20日作成111年度抗字第305 號裁定，係因原審另案110年度訴字第69號廢棄物清理法事件審理中，上訴人向原審提起111年度聲字第42號保全證據事件，聲請保存系爭土地之回填現狀，暫時停止清理計畫中之開挖作業。本院上開裁定所論「抗告人（即本件上訴人）聲請保全證據時，本案訴訟（即原審110年度訴字第69號事件）既尚在審理中，可於該訴訟程序就系爭土地是否除轉爐石級配料外，尚有其他不明物質與之混雜之事實及該事實對本案勝負有無影響等情，逕予進行事實調查及規範評價，且已經抗告人向本案繫屬法院聲請調查，揆之首開說明，即無保全證據之必要。況依抗告人之主張，系爭土地既有轉爐石級配料及比例逾百分之60以上之不明物質，嚴重混雜無從分離之情，則造成混雜之原因，其責任歸屬與何以繼續依清理計畫進行開挖，即會致其混雜之情無法辨明，亦未據抗告人就此保全證據之必要性為釋明。」等語，均係指駁上訴人該保全證據之聲請欠缺必要性，尚與本件再審程序之審理無涉。是上訴人以上開本院裁定意旨指摘原判決違背法令之主張，自非可採。　㈤又查，上訴人主張因信賴被上訴人102年6月14日函及102年6 月17日民眾檢舉（陳情）案件登記單、102年7月3日公害案件稽查記錄工作單等個案稽查紀錄所載，轉爐石級配料係產品而非事業廢棄物，其出售轉爐石級配料於主觀上並無過失或可歸責情事，前判決、原確定判決就上訴人所提上開重要證物漏未審酌，足以動搖原確定判決認定基礎，有行政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審事由，原判決有未依職權調查證據，判決不適用法規或適用不當及理由不備之判決違背法令云云。惟查，原判決業指明上訴人所提上開證據，業於前訴訟程序之上訴事由中主張，可見本件再審事由所指「足以影響於判決之重要證物」，上訴人於前訴訟程序上訴時已主張該事由，並經原確定判決為實體判決認定為無理由，即對於上訴人有關轉爐石級配料係產品而非事業廢棄物之主張，為何不採之理由已詳予說明，上訴人執為再審之訴之依據，已與再審補充性原則有違。至證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，不得謂確定判決有重要證據漏未斟酌。是上訴人於前訴訟程序據上開證物所為之主張，前判決及原確定判決未予採納，實係證據取捨問題，而非漏未斟酌，核與行政訴訟法第273條第1項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情形無涉。原判決雖誤載修正後行政訴訟法第273條第1項序文，惟所論與修正前但書規定「當事人已依上訴主張其事由」，尚無齟齬，且所認本件不符行政訴訟法第273條第1項第 14款再審事由，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決違背法令，應予廢棄云云，仍無足取。㈥末按行政訴訟法第278條第2項規定：「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」所謂顯無理由，指再審原告所主張之再審事由，在法律上顯不得據為對於確定判決聲明不服之理由者。依其立法理由乃鑑於：「……再審之訴若顯無再審理由，而仍指定期日行言詞辯論，殊與訴訟經濟之原則有悖……以節勞費。」查上訴人所指上開證物，已經原判決詳予敘明所認不符行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定再審事由，乃無須實質調查證據即能辨明上訴人主張之再審事由並不存在。從而，原審以前判決及原確定判決顯無行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款所定之再審事由，而不經言詞辯論，駁回上訴人再審之訴，於法無違。上訴意旨指摘原判決未詳實認定上訴人所提證物是否符合行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款規定，對諸多事項未見有逐一調查並提出詳細說理，不經言詞辯論而駁回其訴，有不適用法令或適用不當，及理由不備之當然違背法令云云，自無可採。　　㈦綜上，上訴人以前判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第 1項第13、14款再審事由而提起再審之訴，經原判決認其顯無理由而予駁回，雖其中原處分2部分應屬訴不合法，又誤載修正行政訴訟法規定，惟駁回之結論並無違誤，而其餘部分，則依法核無不合，原判決仍應維持。上訴人復執陳詞，求予廢棄原判決，難認為有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日最高行政法院第二庭審判長法官陳國成法官　簡慧娟法官　蔡如琪法官　林麗真法官　高愈杰以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日書記官　章舒涵

2025-01-09

TPAA-113-上-413-20250109-1

上易

臺灣高等法院高雄分院

詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第183號上訴人即被告莊政諠選任辯護人謝孟峰律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院112年度易字第2 53號，中華民國113年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第14114號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、莊政諠明知其負債累累，無資力可清償對乙○○之借款，且實際上並無與建商洽談可於工地開設移動式福利社(俗稱「小蜜蜂」)之事實，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國111年10月23日起，隱瞞自己無力清償借款之財務狀況，並向黃馨嫻佯稱打算在工地開設移動式福利社以營利等語，營造其有還款能力之假象，而向乙○○借款，並應允於借款之下月起，每月返還乙○○新臺幣（下同）25,000 元，致乙○○陷於錯誤，而於111年10月26日9時30分許，在高雄市○○區○○○路00號板信商業銀行旁交付35萬元予莊政諠，再於同年11月1日18時6分許，在高雄市○○區○○○路00號8樓之 9莊政諠租屋處內，交付42萬元予莊政諠，莊政諠並簽發面額35,000元、45,000元之本票各10張以取信乙○○。詎莊政諠取得前揭款項後，僅假意返還乙○○75,000元，以拖延掩飾其犯行，餘款則均用以其私人花用及償債。嗣因黃馨嫻察覺有異，經報警處理而查知上情。二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開所引用被告以外之人於審判外之陳述，已經當事人及辯護人同意為證據使用(本院卷第107頁以下) ，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均有證據能力，得為證據。　二、認定犯罪事實所憑的證據及理由：　㈠被告固承認有於上開時間向告訴人貸得上開款項，且僅償還7 萬5千元，但否認有何詐欺犯行，辯稱其與告訴人間為借貸關係，並未施用詐術，亦無不法所有意圖，其嗣後無法依約償還欠款，是因為存在許多不確定因素，以致其無法依照規劃進行並償還欠款等語。　㈡被告確有於上開時間以打算在工地開設移動式福利社以營利為由，向告訴人貸得上開款項，並約定上述償還計畫，然嗣後僅償還75000元等情，除為被告所承認外，亦經告訴人歷於警詢、偵訊及原審審理中指證明確，此外並有告訴人與被告之對話紀錄截圖(警卷第13-25頁、偵卷第27-55頁、外放資料卷第1-26頁)、被告簽發之本票照片及影本(警卷第27-4 1頁)、台灣高雄地方法院109年司票字第4267號、108年度司促字第14628、15697、15491、22231號、104年度司促字第4 2429號裁定(原審外放資料卷第27-33頁)在卷可證，此部分事實應可認定。　㈢故本案所應審究者為，被告是否自始即無開設工地福利社之能力與計畫，亦無意依照上開約定償還借款，而有對告訴人施用上開詐術，並對於告訴人所交付之款項具不法所有之意圖？經查：　⒈被告歷於警詢、偵訊及原審審理中供稱：「我當時確實有說我要投資工地福利社」、「我和告訴人借款後，約定自111 年11月起，每個月11日還款12,000元，每月26日還款13,000 元，每月共還款25,000元，直到還清為止。我有在111年11 月、12月及112年1月共還款75,000元給告訴人，其他部份我當作生活費用和還之前欠的債務全部花光了。後來福利社沒有開成，我那時候手機也壞掉，所以就沒有跟告訴人聯繫了」(警卷第2-3頁)、「我在左營一處工地做板模，我有跟老闆李友正說我想在工地開福利社，他說要幫我跟建設公司說，我就在等李友正的回復，但後來當地里長就先進去工地開了福利社，我就沒有開成」「我把錢花掉了，我本身沒有資金，且有債務100多萬元」(偵卷第21-24頁)」、「我跟告訴人借80萬，要還款115萬，利息是35萬。當時工地在開挖而已，還不能進場開福利社，李友正說要幫我問看看建設公司，他還沒有回復我可不可以開福利社前，我就先向告訴人借錢了，當時並沒有談好可以開工地福利社，我有跟告訴人約定借款下個月就開始還錢，但最後福利社沒有開，錢我還私人債務了」等語(原審卷第25、26、28、77-78、81-83頁)。供承確有以「要投資工地福利社」為由向告訴人貸款，並約定每月償還告訴人25000元，嗣後並未依約開設福利社，卻將借到的款項用以償還自己另外的債務及生活花費等情。　⒉被告與告訴人之微信對話紀錄可見，被告有於111年10月23日起，陸續向告訴人稱：「投資我吧」、「保證準時還款」、「妳可以用機車幫我貸款」、「每個月我會存進去然後在跟你說繳完了」、「反正就是給我35」、「妳幫忙的也會多一點點給你」等語，當告訴人問被告：「貸款是福利社的是嗎 ?」、被告則回答：「嗯啊」、「剛開始要進很多東西」、「一開始肯定花錢」，告訴人又問：「你身上的錢應該夠你再開一個福利社的，為什麼你還需要再貸款去借」時，被告則答：「這樣我就不能放款了阿，而且我們老闆有時候會周轉」等語，又向告訴人表示：「我以前玩銀行的所以都有資源」、「我以前賭博也是這樣，但我還是靠自己把全部結束掉，就是處理掉」、「妳去辦勞保貸款把遠東清掉，剩餘的給我使用我每個月繳」等語(偵卷第27、29-31、33、36、37 、45、49、51、53頁)。可見一再向告訴人強調，其確實打算投資福利社，且向告訴人增貸是因為「一開始要進很多東西，很花錢」，但始終沒有提出任何證據證明確有開設之計畫（於原審審理期日供稱「我沒有證據可以證明我跟告訴人借錢時，有要經營福利社」等語，原審卷第82頁），甚至於確定無法開設福利社後，仍不歸還所借款項，卻將該款項花用殆盡，可見其向告訴人稱要開設福利社等語不實，而屬詐術，且對於所借貸之款項具不法所有意圖。　3.被告於明知無法開設福利社，且已經將向告訴人借得之款項花用殆盡後，仍持續向告訴人誆稱「還沒有開，要去別的建設公司工地開設」等語（原審卷第29頁、第83頁），然此辯解已與告訴人於上開準備程序中所稱「被告從來沒有告訴我他沒有開福利社，甚至在11至12月還要求我繼續借錢給他」等語（同上卷第32頁）不合；且被告既然早就將告訴人所出借之款項用以償還欠款，顯然更無能力另覓地點開設福利社，卻仍向告訴人誆稱持續另覓地點中，顯然是以另一個謊言拖延告訴人的催討，益徵其自始就不打算以向告訴人貸得之款項開設福利社，也無償還欠款之計畫，對於該借款具不法所有意圖。　㈣綜上所述，被告所辯，均無可信，其確基於為自己不法所有之意圖，向告訴人施用上開詐術，使被害人陷於錯誤而交付財物，其詐欺取財犯行可以認定。　㈤至公訴意旨雖認被告係以邀約告訴人「投資」被告開設福利社之方式，對告訴人施行詐術，惟告訴人於原審審理時證稱：我跟被告是單純約定被告每月需要固定還我多少錢，被告每月要給我25,000元，全部要還我115萬元為止。我沒有要多賺被告的錢，我有拿到115萬元，其他該賺的他自己賺，不關我的事。我所謂投資被告，類似是把錢借給被告，讓他去做事業的意思，我們也有約定要寫借據，但最後沒有寫，我借款給被告時，認知上就是被告要分期把這兩筆錢還我等語(原審卷第57、63、66、70-71頁)，可知告訴人交付款項給被告後，並非與被告約定依據投資事業之賺賠情形給予獲利，而係被告於取得款項後之下月起，即每月返還固定款項至還清約定之數額為止，其餘盈虧均與告訴人無關，顯非向被告投資營利，公訴意旨此部分主張尚乏依據，無從採認，惟此部分不影響本院上開對被告犯詐欺取財罪之認定，併予敘明。三、論罪：被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其基於詐欺取財之單一犯意，兩次對告訴人施行詐術，其兩行為間之獨立性薄弱，且是侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，論以一接續犯即足。　　四、維持原判決及被告上訴不可採之理由：　　　　　　　㈠原判決認被告事證明確，因而適用前揭規定及說明，並就被告所為本案犯行之量刑及沒收部分予以說明如下：　⒈就科刑部分：審酌被告與告訴人為朋友關係，被告竟利用告訴人對其之信任，以上開方式詐騙告訴人，使告訴人向他人貸款而交付財物，造成告訴人財產上之鉅額損失及背負債務，並考量其犯罪動機、目的、手段、侵害法益之程度；被告犯後始終否認犯行，亦未曾與告訴人達成和解，犯後態度不佳；被告無其他前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；復兼衡被告於自述為高中畢業、原從事板模工，月收入約4萬元、離婚，需扶養2名未成年子女(本院卷第143-1 44頁)等一切情狀，量處被告有期徒刑1年。　⒉就沒收部分說明：被告詐騙告訴人，致告訴人陷於錯誤交付之財物金額為77萬元，而被告迄今僅返還告訴人75,000元（本院卷第141頁被告與告訴人之一致陳述），尚有695,000元未返還告訴人(計算式：35萬元+42萬元-75,000元=695,000 元)，是被告上開695,000元之犯罪所得，仍應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈡經核原判決業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法，核無不合，量刑審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，而屬妥適，暨關於沒收之諭知及說明亦均無不合，被告上訴仍執前詞否認犯行，並無理由，其上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方百正　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊鎮遠以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳慧玲　附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

2025-01-09

KSHM-113-上易-183-20250109-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第374號 113年度上訴字第375號上訴人即被告涂相龍選任辯護人張清雄律師曾本懿律師陳宥廷律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第427號、112年度訴字第129號，中華民國11 3年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10986、10987、15846號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除就上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴指摘部分予以補充如後述外，引用第一審判決書之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴及辯護人為其辯護意旨略以：　㈠原審判決犯罪事實欄一部分：被告原受「蕃薯」所託保管之槍枝及子彈，與本案員警嗣後送鑑定之槍枝及子彈，不具同一性。　⒈被告供稱：當初綽號「蕃薯」之友人拿包包過來給我，並拿槍給我看，表示這支是沒有殺傷力的一比一的模型道具搶，並退下彈匣，彈匣内的子彈是銀色沒有彈頭的空包彈，我只有看到彈匣内銀色的子彈，沒有看到其他子彈；當天（民國 111年7月11日）警方去我們家搜索的時候，是以毒品案件為由，警方從桌子下面拿出包包並打開拿出那把槍，退下彈匣，說了一句「靠北，玩具槍」，我就說對啊，之後警方就把我押去客廳了，從此我再也沒有看過該包槍彈了，我否認「蕃薯」拿給我的是有殺傷力的槍等語。　⒉上開抗辯固經證人蘇慶筌否認，然證人蘇慶筌係搜索當日高雄市刑大偵八大隊22分隊之小隊長，若員警果有將被告原來持有之槍枝及子彈「掉包」之情節，顯已違法，且事態嚴重，證人蘇慶筌不可能會承認員警的搜索扣押程序具有如此重大之瑕疵。然可質疑處有二：　⑴據證人蘇慶筌於原審之證述，當日警方搜索時，共有刑大、左營分局、旗山分局、鹽埕分局四個單位，現場員警共有10 、20人左右，且搜索過程有錄影；結果於原審審理時，竟然沒有一個單位可以提供（或者是沒有一個單位願意提供）當時搜索時之錄影資料供法院勘驗，以還原搜索當時之真實過程，員警如此消極之態度實在不符經驗法則。　⑵警方搜索後，當場查扣槍枝及子彈，如此重要之證物，竟未由被告親自在封緘處簽名，以確保該查扣之槍枝及子彈不會事後遭「掉包」，僅以在夾鍊袋貼上被告簽名之標籤紙方式，不無違反刑事訴訟法第139條第2項規定，無從確保員警嗣後送鑑定之槍枝及子彈，即為員警初始在被告住處查扣之槍枝及子彈。　㈡原審判決犯罪事實欄二、（一）部分：原審判決附表二編號1 至3所示之毒品。被告固不爭執系爭毒品為其所持有，伊不慎將裝有前述毒品之黑色隨身包遺失在樓電梯内。然系爭毒品係供自己施用，其持有毒品行為應為施用毒品行為所吸收；又被告前於111年8月22日已經觀察勒戒結束，故其施用系爭毒品之行為應為原審法院111年度毒聲字第199號裁定效力所及。　㈢原審判決犯罪事實欄二、（二）、（三）部分：於被告住處所查扣如原審判決附表二編號4至6所示之毒品並非被告所持有，而係綽號「柳丁」之劉偉丞所持有遺留於被告住處。此有劉偉丞書信載敘：因為我放在甲○○家和室的包包内有海洛英及安非他命與大麻數量不少，及手提袋内有1〜2百包的酵素包裝毒咖啡的毒品，均沒有帶走，也無法趕回現場拿取，因為沒有磁扣與鑰匙，只好馬上叫計程車離開現場，…所以7 月11日在甲○○處所扣案的毒品確實是我本人劉偉丞，當初請甲○○吸食後尚未帶走的，並非是甲○○所有，我當時亦是通緝犯身分，亦不敢面對警方，所以馬上離開現場…等語。本案雖因證人劉偉丞經原審法院合法傳喚後，無正當理由而未到庭，嗣經拘提無著而無從予以調查，然既有上開可疑之處，尚應盡力尋求其他調查證據方法等詞。三、經查：　㈠原審判決犯罪事實欄一部分：　　按刑事訴訟法第139條第2項規定：「扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印。」並未規定機關或公務員應於騎縫處蓋印，且上開封緘或其他標識及蓋印，係扣押行為完成後之處置程序，非屬扣押之生效要件，上開規定亦未要求於扣押現場即時封緘，此由上開規定「加封緘或其他標識」等詞可徵。　⑴依證人即員警孫光中於本院審理時具結證述：我有在現場，槍枝取出的過程中，我有要求要拿出來測試有無撞針擊發的過程。我只要搜索中查到槍枝都會做這動作，我都會在現場找一根竹筷插入槍管內做測試，確定這支槍有無撞針。槍枝當時我已經忘記是從什麼地方取出，當時在現場確實發現有毒品、槍枝，也在現場測試該支手槍的動能。筷子有彈掉，就是確定撞針有擊到，所以我們才會把這支槍支做為證物儲存。（問：搜索過程你有無詢問甲○○說，除了毒品外有無其他違禁物，請他主動交出來？）這句話通常我們到達執行搜索的現場都會告知相對人這件事，本件有沒有印象中我不記得了，但這是必經的過程，到場都會要求提出。（問：當時把這把槍放入警方搜證袋之後，有無讓甲○○親自在封緘處當場簽名？）這個動作我不記得是誰執行的，不過一般正常來說，警方在搜索查扣要在把證物放入隨手可及的證物袋或塑膠袋時，我們不會在外面直接做封緘動作，大部分執行員警都是這種作法，不會特別再做辯護人所述的封緘並請當事人簽名的動作，我們都是直接請相對人在標籤貼上簽名，再把標籤貼貼在在證物袋上，而不會封口，封口是在鑑識中心才會封口。（問：所以讓被告親自在證物袋封緘上簽名這件事是不會在現場做的？）不一定會在現場做，但這個案件我不知道有沒有在現場做，因為分工的過程，現場搜索和製作扣押筆錄的是不同的人，都是分開的。現場我有發現有子彈，印象中彈夾內底端就有插入子彈。查扣子彈跟扣押放入證物袋的過程，查扣槍支的過程一樣。等語（見本院374號卷第2 77至279頁）。　⑵證人即員警林子豪於本院審理時具結證稱：當天我們進去搜索，每個地方都看得很仔細，客廳我記得有一個電視櫃或什麼櫃我忘記了，一個櫃子。同事上去看時發現上面有個東西，我就把它拿下來，拿下來是一把很奇怪的槍，很奇怪，看起來是用管子自己改造的，還有電線，那時候我們就在弄這個管子。（問：後來怎麼認為那把改造電槍沒有殺傷力？）因為現場還有其他學長，有其他單位的，有小隊長和長官，還有刑大的員警，後來他們沒有處理。（問：有人說那個就是玩具槍嗎？）這個我是沒有聽到，但我們這些員警搜到可疑的東西會拿下來放到地板上，給後續的學長去分辨，看什麼東西要扣什麼東西可以不扣。那把後來被認為沒有殺傷力，所以就沒有扣案。（問：所以這把槍不是被告講出來的？）不是，這把槍是我們找到的，我不記得有聽到有人說這是玩具槍。（問：後來你怎麼知道當天有查到一把改造手槍？）當天因為我們警察習慣是，今天搜到的違禁品我們會放到桌子上排好後拍照，我有這張照片，桌子上有那把槍啊，還有毒品在他房間。一開始我就是在客廳搜，搜完後才去小房間，搜小房間時涂先生（即被告）有進去，其實我印象模糊了，過太久了。（問：所以是最後大家拍照時你看到那把槍，才知道現場有搜到一把槍？）對。（問：當天有人說那把槍是玩具槍嗎？）沒有。這怎麼可能講，這都有子彈了，不可能會有人講，馬上就被幹譙了，不可能講這種話。（問：所以也沒有人說這個不用鑑定了？）沒有，這個太扯了，有哪個警察敢講這種話。（問：所以你當時拍這張照片，就是大家一起搜索到的東西放在那邊？）對，毒品放上去擺好之後刑大那邊有拍照，我啟文派出所的也要留一張，我們要跟所長回報，所以我才拍這張。等語（見本院374號卷第290至 292頁）。　⑶另核以上開證人林子豪所提出其證述內容所提之改造電槍及當天搜索扣押物品放置桌面之拍攝照片（見本院374號卷第3 32、334頁）與本院勘驗證人孫光中以高雄市政府警察局鹽埕分局公文封113年10月11日寄送以密錄器拍攝現場搜索影像光碟之勘驗筆錄（見本院374號卷第259頁至第260頁、第2 81頁至第282頁、第328頁至第330頁），均未見有被告上訴指稱之「銀色沒有彈頭的空包彈」或員警將被告押去客廳後始起出前揭扣案槍彈之情形。又以辯護人聲請本院傳喚到庭之4位員警均未有證稱當時有聽聞「靠北，玩具槍」等語。　⑷準此，被告前揭上訴意旨所質疑搜索程序重大瑕疵之所據，不僅均無卷內事證堪以核實，又與上開事證明顯不合，自難認被告上訴所執為有理由。　㈡原審判決犯罪事實欄二、（一）部分：　⒈依被告於偵訊時供稱：（問：警察在111年6月8日接獲報案，在城峰路20號你們住的大樓電梯裡有發現隨身包裡有安非他命、海洛因、大麻、神仙水，都是你的？為何在那？）是我的，不小心掉在那裡的。我是111年6月7日晚上11點大傻家裡買的，價錢忘了等語（見毒偵卷第85頁）。　⒉核以其另供稱：（問：111年7月11日下午6時30分警察持搜索票至城峰路住處搜索扣到海洛因10包，安非他命7包，大麻2 包，咖啡包165包，手機2支，電子磅秤1台、手槍1支、子彈 21顆？）是。海洛因跟大麻是7月初在興中路附近老二腳庫飯邊隔壁大樓7樓買的，海洛因買的13萬元多，大麻買3萬20 00元，買了之後都有在施用。安非他命是111年7月9日晚上1 0點多在上開相同大樓內用26萬5000元買的。（問：最近一次施用海洛因是什麼時候？）111年7月11日中午12時許在城峰路住處，先用玻璃球施用安非他命，接著用香菸施用海洛因，大麻是7月10日凌晨12點在相同地點用香菸施用等語（見毒偵卷第83、85頁）。　⒊以上，足見其本案被查獲前所施用之毒品並非原審判決犯罪事實欄二、（一）所認定被告於111年6月7日購入持有而於1 11年6月8日7時許被發現遺落在大樓電梯內之毒品，自不能以其本案查獲時所採集尿液送驗結果予以佐認此部分所持有已遺落之毒品係供被告施用。　⒋再以本案卷內並無足以證明被告施用此部分所持有已遺落毒品之事證存在，單以被告供述此部分毒品亦供施用所用，自不足以認定被告確有施用該部分毒品之犯罪行為，自無從將其持有此部分毒品之犯罪行為受施用毒品行為所吸收而不另論罪，被告辯護人以被告此部分持有毒品之犯罪行為應為原審法院111年度毒聲字第199號裁定所吸收，自無理由。　㈢原審判決犯罪事實欄二、（二）、（三）部分：　⒈依證人即員警林子豪於本院具結證稱：（問：當天搜索票案由是毒品案件，為何後來會查扣槍枝，是否記得槍枝發現的過程？）那時就是進去，然後在他的房間發現桌子上都是毒品，因為當時很亂，欸，要怎麼講，其實我不記得了啦。發現很多違禁品，最後大家一起把違禁品放在桌上拍照等語（見本院374號卷第288頁），已見當時被告屋內桌面隨意擺放毒品。　⒉參以被告於本院審理時供稱：那個（毒品）是劉偉丞的，他去我那邊吸食後放在那邊的，我不知道他為什麼不帶走，我就去報到就被抓了。我們一起在家吸食，說要一起去警察局報到。劉偉丞毒品放我那邊我知道，我們就是同時一起在那邊吸，下去報到就準備上來，結果下去就被抓了。我同意劉偉丞放在我那邊，但也沒有什麼同意不同意，就像喝酒沒喝完然後我們去辦事等語（見本院374號卷第314、315頁），可見當時此部分毒品客觀上已經被告置入其實力管領支配之監督範圍，不問該毒品係何人所有，被告均該當持有該毒品之犯罪構成要件，況如附件原審判決已詳述理由不採認被告所辯該毒品係劉偉丞所有。　⒊準此，此部分逾量毒品於查獲當時確為被告持有中，被告上訴所執該部分係劉偉丞所有之抗辯與卷內事證不合，亦不足以卸除其此部分持有逾量毒品之罪責，被告上訴仍執此指摘原審判決有所違誤，自不足採。　㈣從而，依卷內事證足以認定被告本案犯行，被告上訴仍執前詞否認犯罪，並無足採。四、上訴論斷的理由　　原審認被告罪證明確予以論罪科刑，並以：　㈠行為人之責任為基礎，審酌被告前已有數次寄藏、持有槍枝、子彈及持有、施用、販賣毒品等前科紀錄，猶不知警惕、悔改，仍無視政府禁令，竟再受他人委託代為保管如附件附表一所示之非制式手槍、子彈，並予以藏放其居所，實已對社會安全、治安風氣造成嚴重之影響，所為對社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，不宜輕縱；另被告分次購買如附件附表二所示之毒品後加以持有，其所持有毒品之數量及種類非少，若將之流通在外，不僅有害社會秩序，對社會治安亦產生潛在威脅，所為亦屬可議；復考量被告雖坦承持有如附件附表二編號1至3所示毒品之犯行，然就其所犯寄藏本案具殺傷力槍枝、子彈及持有如附件附表二編號4至6所示毒品部分，先於警詢、偵查中坦承犯行，於原審審理時則狡飾狡辯，改口辯稱查扣之物不具同一性或為他人所有，而均否認犯行之態度，未能體認己身行為之過錯，甚於原審審理時始提出來源不明之他人自白書，試圖虛構他人以頂替其本案持有如附件附表二編號4至6所示毒品之犯行，犯後態度顯然非佳，與其餘相類似、已坦承全部犯行而得以節省司法資源之案件相較，自應在量刑時予以區別考量，以符平等原則；惟念其寄藏本案槍彈並無證據證明有持以從事其他犯罪行為，兼衡其寄藏槍枝、子彈及持有毒品之種類、數量、期間，被告自述國中肄業之教育程度、入監服刑前曾從事木工，日薪約1, 500元，嗣無業之經濟狀況，離婚，有1名未成年子女之家庭狀況（見原審訴字427號卷二第198頁）等一切情狀，依事實欄所載順序分別量處如附件附表三所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。　㈡再審酌被告本案所犯4罪，所犯各罪犯罪時間相隔短暫，所犯持有毒品罪部分罪質均相同，是綜合考量其上開4罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就所處有期徒刑部分定其應執行刑9年8月。　㈢另敘明：　⒈扣案如附件附表一編號1所示之手槍1支，經鑑驗後，認具殺傷力，屬違禁物，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可憑，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附件附表一編號2至5所示經試射可擊發之子彈19顆，固認均具殺傷力，惟因已於鑑驗時經試射擊發而喪失其子彈之效用，均非屬違禁物，自無庸宣告沒收。　⒉扣案如附件附表二所示之物，經送檢驗或抽驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分、大麻等情，亦有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可查，俱如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。　⒊至其餘扣案物，依卷內證據資料並無證據證明與被告本案犯行有關，亦未經檢察官聲請宣告沒收，均不予沒收。　　㈣原審判決認事用法，核無不合，量刑及沒收宣告亦屬允當。是被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守以上正本證明與原本無異。持有第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，不得上訴。其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決 111年度訴字第427號　　　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度訴字第129號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官被　　　告　甲○○　選任辯護人　魏志勝律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官分別提起公訴（111年度偵字第10986、10987、15846號），本院合併審理，判決如下：　　主　文甲○○犯如附表三所示之罪，共肆罪，各處如附表三「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年捌月。　　事　實一、甲○○明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國111年6月初間某日，在高雄市鳳山區博愛路某處，受真實姓名不詳綽號「蕃薯」之友人所託，保管如附表一編號1 所示之非制式手槍1枝與如附表一編號2至5所示具殺傷力之制式子彈1顆、非制式子彈18顆（下簡稱本案槍彈），並寄藏在其當時位在高雄市○○區○○路00號00樓之0居所內。二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命及大麻，分別係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒品、第二級毒品，不得持有，竟分別為下列犯行：（一）同時基於持有第一級毒品、持有第二級毒品之犯意，於11 1年6月7日下午11時許，在高雄市○○區○○○路000號「老二腿庫飯」隔壁大樓，以不明代價，向真實姓名年籍不詳綽號「大傻」之成年男子，購買毒品海洛因、甲基安非他命、大麻各一批而持有之。嗣甲○○不慎將裝有前述毒品之黑色隨身包遺失在高雄市○○區○○路00號之大樓（起訴書誤載為高雄市○○區○○路00號00樓，業經公訴檢察官當庭更正）電梯內，經該大樓保全於111年6月8日上午7時許發現後報警處理，經警到場後扣得如附表二編號1至3所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻。（二）同時基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於111年7月初某日，在上開同一處所，向「大傻」分別以新臺幣（下同）13 萬餘元、3萬2,000元購買如附表二編號4、5所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻而持有之。（三）另基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於 111年7月9日下午10時許（起訴書記載為20時許，業經公訴檢察官當庭更正），在上開同一處所，以26萬5,000元之代價，向「大傻」購買如附表二編號6所示之第二級毒品甲基安非他命而持有之。三、嗣經警於111年7月11日下午6時30分許，持本院核發之搜索票，在甲○○位在高雄市○○區○○路00號00樓之0居所內執行搜索，當場扣得本案槍彈及如附表二編號4至6所示之毒品，而悉上情。四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分一、內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960 號鑑定書及高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均有證據能力：（一）被告不爭執本案槍彈經鑑定具有殺傷力，惟主張其受託保管之槍枝及子彈與送鑑之本案槍彈不具同一性（見訴字42 7號第119頁、第244至245頁），辯護人則以員警所為扣押本案槍彈，違反刑事訴訟法第139條第2項扣押物應予封緘之規定，認內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書及高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均無證據能力（見訴字42 7號卷第245至246頁）。惟查：　　1.觀之被告於員警在現場執行搜索時所查扣本案槍彈與送交高雄市政府警察局初步檢驗槍枝性能時之槍枝，與後續　　　送交內政部警政署刑事警察局鑑定之槍枝、子彈之外觀均相似，有高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表、內政部警政署刑事警察局112年4月13日刑鑑字第1120037619號函所附試射前拍攝影像及查獲證物照片、現場扣案證物照片等在卷可稽（見訴字427號卷第225至230頁、第237至240 頁、第273至275頁），被告復供稱扣案槍枝與其所保管之手槍外型相似，警方搜索時查獲與裝有槍枝、子彈之外包裝與受託保管之包包相同等語（見訴字427號卷第119頁、第244至245頁），於員警拍攝現場扣案物時，亦未見有被告所抗辯其受託保管之子彈中有銀色子彈之情況（見訴字第427號卷第119頁），有搜索現場扣案物照片附卷可查（見訴字427號卷第275頁），足見被告所辯本案槍彈與其保管之槍枝、子彈不具同一性等語，已屬有疑。　　2.又被告於警詢、偵查中一致供承本案槍彈均係綽號「蕃薯」之友人交與其保管而經警查扣（見槍警一卷第14頁、第 17頁；槍偵一卷第85頁），且對於扣案之槍枝經高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表檢驗該槍枝零組件功能齊全，認具殺傷力並無意見（見槍警一卷第14頁），並於高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表上「所有人/ 持有人/保管人」欄處均簽署自己之姓名，亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表附卷可查（見槍警一卷第27頁），而被告於警詢、偵查中均未提及本案槍彈於員警執行搜索扣押時有何違法，且被告於警詢、偵訊時均有律師陪同在場，有高雄市政府警察局刑事警察大隊11 1年7月12日調查筆錄及臺灣橋頭地方檢察署111年7月12日訊問筆錄各1份附卷可憑（見槍警一卷第11至18頁；槍偵二卷第83至85頁），是被告若認員警所為搜索、扣押之程序違法，何以卻未見被告或其辯護人對此提出質疑或加以爭執，而直至本院準備程序時始爭執本案扣案槍枝及子彈之同一性，則被告此部分所辯，可信性亦非無疑，實難採認。（二）按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據，並經合法調查為限。而提出於審判庭之證據，是否與其發現、扣押或檢體採集時具同一性，乃該證據是否具有證據能力之前提要件，與其證據證明力之判斷，先後層次有別，應分別以觀。倘當事人對於證據之同一性有爭議時，法院應就此先決條件之存否先為調查、審認，俾確保證據調查之合法性與正潔性，因其屬訴訟法上之事實，以自由證明為已足，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之程度。又參諸內政部警政署訂頒之刑事鑑識規範第67點第3款：「刑案證物自發現、採取、保管、送驗至移送檢察機關或法院，每一階段交接流程（如交件人、收件人、交接日期時間、保管處所、負責保管之人等）應記錄明確，完備證物交接管制程序。」即明定所謂「證物監管鏈（Chainofcustody）」，旨在避免證物於取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中有遺失、替換、污染、變造或竄改，以完備證物溯源與鑑定正確之需求，確保提交法院之證據同一性，及提升鑑定意見之證據力和可信度。是倘被告否定扣押證物或採集檢體之同一性，檢察官提出證物監管鏈文書，證明該證據在取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中，前後手連續不間斷，證物監管鏈並無斷裂之情形，即可釋明該證據原始狀態之同一性為已足，非必須經手監管、持有、移送或鑑定之人到庭證述證物之同一性為必要（最高法院111年度台上字第343號判決要旨參照）。（三）刑事鑑識規範之目的，係為提升刑事鑑識水準，確保刑案現場勘察採證品質，並完備相關法律程序，此觀之刑事鑑識規範第1點規定即明。而刑事鑑識規範第46點第1項規定「現場槍枝採取前宜先記錄其原始狀態，並以適當之方法採取放入證物袋或證物盒內保存」，刑事鑑識規範第47點第1項規定「現場子彈、彈頭（殼）採取前宜先記錄其原始狀態，並以適當之方法採取」，可見依該刑事鑑識規範僅敘明需以適當之方法保存採證之槍枝、子彈，以確保採證品質及完備法律程序，然並未明定需以何種方式封緘或保存現場採取之槍枝、子彈。查本案員警係持本院核發之搜索票查獲現場槍彈後，負責蒐證該槍、彈者均配戴手套，並將槍、彈自原包裝袋內取出，置於現場桌上拍照，確認記錄查獲槍、彈之狀態後，再裝入夾鍊袋包裝，被告亦自承該夾鍊袋上標籤為其親自簽名及按捺指印（見訴字42 7號卷二第53頁），再經被告在扣押物品目錄表簽署該槍、彈為其所有、持有或保管，後續扣案槍彈隨同解送被告之車輛一同前往高雄市政府警察局刑事警察大隊，由員警蘇慶荃填寫送驗單送驗，並由員警侯昭安收件後，為槍枝初步檢驗而製作槍枝性能檢測報告表，再將該槍、彈予以封緘，並在封緘袋上書立送交、收件日期及送交人、收件人姓名，再由員警蘇慶荃送交內政部警政署刑事警察局鑑定等情，此據證人即員警蘇慶荃於本院審理時證述明確（見訴字427號卷二第39至50頁），並有本院111年聲搜字第 389號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、刑事案件證物採驗紀錄表、查獲證物照片2張、高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表等在卷可憑（見槍警一卷第21至33頁；訴字427號卷第221至223頁、第225至 230頁、第317頁），則本案員警所為搜索、扣押及保存本案槍彈之過程中，並未發現有何違法或斷裂之處，堪認本案員警已以適當之方法加以採取、保存扣案槍、彈，亦即該扣案槍、彈之「證物監管鏈」並未有遭變造、污染、替換或竄改之情形，已足以認定本案槍彈與員警在現場扣得槍、彈具有同一性，是本案員警所為扣押之本案槍彈自均有證據能力，其衍生所得之上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局鑑定書自均得採為本案證據。二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本案檢察官、被告甲○○及其辯護人，除上開爭執部分外，其等於本院審理時均已表示對於本判決後引之證據同意有證據能力（見訴字427 號卷第121頁；審訴字25號卷第134頁），本院復斟酌該等證據（含供述、非供述證據），並無任何違法取證之不適當情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，以之作為證據使用係屬適當，且與本案待證事實具有關聯性，自得採為認定事實之證據。貳、實體部分一、被告被訴如犯罪事實欄二、（一）所示持有第一級、第二級毒品部分　　上開犯罪事實欄二、（一）所示部分，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見毒警卷第10至11頁；毒偵卷第85頁；訴字129號卷第105頁、第132頁、第195頁），並有員警111年10月12日職務報告、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄各1份附卷可憑（見毒偵卷第145頁、第171至175頁），又扣案如附表二編號1至3所示之毒品，經送鑑驗後，分別檢出含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻成分（檢驗結果詳如附表二編號1至3「檢驗結果欄」所示），有法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月13日調科壹字第11123020960號鑑定書、高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74344號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷足證（見毒偵卷第119頁、第123頁），堪認扣案如附表二編號1至3所示之毒品確各屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品無訛，足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。二、被告被訴如犯罪事實欄一及犯罪事實欄二、（二）、（三）部分（一）訊據被告固坦承於111年7月11日為警在其上開居所執行搜索，查扣本案槍彈及如附表二編號4至6所示毒品之事實，惟矢口否認有何寄藏非制式手槍、子彈及持有第一級、第二級毒品純質淨重逾量之犯行，辯稱：當初綽號「蕃薯」之李元隆因為怕卡到案件，所以交付槍枝、子彈給我保管，他跟我說是沒有殺傷力的一比一道具模型槍，且退下彈匣內之子彈為銀色空包彈，並無其他子彈，員警搜索時還當場說該槍是玩具槍，我受託保管之手槍不是具有殺傷力之手槍及子彈，員警所扣得本案槍彈不是當初搜索扣到的槍枝、子彈；員警於111年7月11日扣得如附表二編號4至6 所示之毒品是劉偉丞帶來放在我家的，不是我的等語（見訴字卷427號卷第119頁、第244至245頁；訴字427號卷二第33頁）；辯護人則為被告辯稱：警方未由被告在封緘處簽名，以確認本案槍彈未經變造之可能，僅以在夾鍊袋貼上被告簽名之標籤紙方式違反刑事訴訟法第139條第2項規定，則被告抗辯本案經鑑定具有殺傷力之槍枝非其所持有，非全無可能，是本案員警搜索、扣押過程封緘槍、彈有瑕疵，自無從確認本案扣案槍、彈為被告所持有；另查扣如附表二編號4至6所示之毒品並非被告所持有，而係劉偉丞所持有，基於人權保障及罪疑唯輕，就被告被訴此部分均應為被告無罪之判決等語（見訴字427號卷二第198至19 9頁）。（二）查本案員警於111年7月11日持本院核發之搜索票，至被告當時位在高雄市○○區○○路00號13樓之7居所執行搜索，並扣得如附表一、附表二編號4至6所示之物，又如附表一所示本案槍彈，經送鑑定後，認均具有殺傷力（鑑定結果詳如附表一「備註欄」所示），如附表二編號4至6所示之毒品，分別檢出含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻成分（檢驗結果詳如附表二編號4至6「檢驗結果」欄所示）等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供認在卷（見槍警一卷第12頁；槍偵一卷第83頁；訴字42 7號卷第19頁；訴字129號卷第106頁），並有本院111年聲搜字第389號搜索票、內政部警政署刑事警察局111年8月2 5日刑鑑字第1110091960號鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年1月31日刑鑑字第1117052838號函、法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月5日調科壹字第11123015850號鑑定書、高雄市立凱旋醫院111年7月29日高市凱醫驗字第 74193號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院111 年8月1日高市凱醫驗字第74193號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（見槍警一卷第21頁；毒警卷第109至110頁；槍偵一卷第91至96頁；毒偵卷第127頁、第131頁；訴字427 號卷第163頁），此部分之事實，應先堪以認定。（三）就被告被訴犯罪事實欄一所載寄藏具殺傷力之非制式手槍、子彈部分　　1.證人即員警蘇慶荃於本院審理時證稱：當天我們持搜索票對被告之居所執行搜索，當天要搜索的是跟毒品有關的贓證物，但檢舉人提供情資也有講到槍械部分，只是檢舉人舉證槍械部分，情資沒有很明顯，所以我們只聲請毒品案部分之搜索票，會查獲本案槍彈，是同事問被告有無除了桌上毒品外其他違禁物，被告就指桌子下方有一個袋子，袋子內容物就是槍械和子彈，被告有當場看到這批槍、彈，現場查獲到的槍、彈及毒品等物，就是訴字427號卷第2 75頁現場扣案物照片所示，被告說是他朋友為躲避警方查緝寄放在他那邊，我或其他員警均沒有說該槍為玩具槍，也沒有印象有看到銀色子彈，本案送鑑定的槍、彈，確實就是我們當時查獲被告持有的槍枝、子彈，我也有跟被告確認扣案槍彈，並於筆錄時敘明槍枝初步送驗時機械均完整，具有殺傷力；被告律師於111年7月11日晚上就有來，於翌日訊問被告時，律師也有在場，111年7月12日製作筆錄前也有讓被告有跟律師溝通之機會等語（見訴字427號卷二第35至52頁）。查被告前於警詢、偵訊時均未就本案員警查扣本案槍彈之搜索、扣押過程有何違法或對於員警初驗槍枝具有殺傷力，且槍枝零組件功能齊全等事項有所爭執，再佐以被告於警詢、偵訊中均有律師陪同在場，並有使被告與辯護人充分溝通、接見之機會，若員警製作筆錄有不正詢問或執行搜索、扣押程序有違法之處，當無不能或不知主張權利，以維護自身權益之情形，卻未見被告或辯護人對此提出質疑或加以爭執，卻直至本院準備程序時始辯稱上情，足認被告此部分所辯，是否可信，已非無疑。　　2.再者，觀之本案員警拍攝現場扣案證物照片，所扣得槍枝、子彈之外觀，與員警初步檢驗本案槍枝之外型一致，亦與送交內政部警政署刑事警察局鑑定之扣案槍枝、子彈外觀均高度相似，而現場扣案物照片亦無被告所述銀色子彈乙情，此有高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表、內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年4月13日刑鑑字第 1120037619號函暨附件本案子彈試射前拍攝影像、現場扣案物照片等在卷足憑（見槍偵一卷第91至96頁；訴字427 號卷第225至230頁、第237至240頁、第275頁），另佐以被告供稱員警執行搜索之居所是由其一個人居住約2、3個月，房租亦由其本人支付，本案扣得之槍枝與其受託保管之槍枝形式相同，警方搜索時查獲裝有槍枝、子彈之外包裝與受託保管之包包相同等語（見訴字427號卷第119頁、第245頁），顯見不論係從員警查扣本案槍彈之處所係由被告一人獨自居住，該處所查扣之物品之擺放或持有、所有狀態，均係由被告一人管領，該處並非他人得任意出入之場所，該扣案之槍枝、子彈藏放位置，亦係由被告自行供出始為警查獲，若非由被告親自藏放，他人亦難以得知被告持有或寄藏槍、彈，況且本案員警當天執行搜索之目的在查獲被告所涉違反毒品危害防制條例之案件，對於被告是否同時涉嫌非法持有槍、彈，尚無具體或確切之情資，若非被告主動告知藏放槍彈之位置及他人委託保管，員警並無當然得知被告涉有寄藏本案槍、彈之犯罪嫌疑，足見員警僅係偶然扣得本案槍彈，並無刻意變動扣得本案槍彈同一性之動機或可能，而構陷被告或強行偵辦被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之必要；又現場查扣該等槍枝、子彈之外觀與後續員警初驗、送鑑定之外觀均高度相同，員警所為扣押、保存本案槍彈之過程，亦無違法或有何遭變造、污染、替換或竄改，而有影響本案槍彈同一性之情形，亦經本院敘明如前（見前述壹、程序部分一、（二）3.部分），不再贅述，足見本案槍彈，確為本案員警在被告上開居所內所查扣，被告及辯護人所辯本案扣案之槍、彈與其受託保管者不具同一性等語，不足採信。　　3.此外，被告辯稱李元隆所交付之槍、彈並無殺傷力，但怕卡到案件，所以交與其保管等語（見訴字427號卷第119頁），若依被告所述受託保管者僅係無殺傷力之道具模型槍及子彈，則李元隆有何擔心遭查獲而有涉嫌遭偵辦或查緝之風險，而須將無殺傷力之槍、彈交由他人保管藏放之必要；況被告前有多次寄藏、持有槍枝、子彈之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，顯已明知無故持有或受託保管具有殺傷力之槍枝、子彈，有遭查緝而再度面臨刑責之風險，對於受託保管他人交付來源不明或可能存有殺傷力之槍枝、子彈，更應謹慎小心，而若依被告所述其保管之槍彈無殺傷力，何須於員警執行搜索詢問是否有其他違禁物時，自行指出桌面下仍有槍枝及子彈，足見被告此舉已有不合理之處；又觀諸藏放之包包內同時裝有如附表一所示之槍、彈，足見被告應可認知其所保管之本案槍彈應均具有殺傷力，始有一同藏放之必要，益徵被告辯稱所受託保管之槍、彈均不具殺傷力等語，實與常情有違，無非係卸責之詞，殊無可取。（四）被告被訴如犯罪事實欄二、（二）、（三）所示持有如附表二編號4至6所示毒品部分　　1.查被告先於警詢、偵查中供稱：扣案如附表二編號4至6所示之毒品均為其所有，因毒品價格高漲，才會趁價錢低時大量購入使用，我於111年7月初某日，在高雄市興中路上之老二腿庫飯隔壁大樓，向「大傻」以13至15萬元之價格購入如附表二編號4、5所示之毒品後，又於111年7月9日晚上10時許，在相同地點，向「大傻」以26萬5,000元購入如附表二編號6所示之甲基安非他命等語（見毒警卷第9 至13頁；毒偵卷第83至85頁），嗣於本院準備程序時始翻異前詞，改稱：扣案如附表二編號4至6所示之毒品都是劉偉丞所有，他當天來找我並放在我家的，因為警察說毒品在我家扣到的，如果我不承認，就要等劉偉丞被抓到才可以交保，我希望警察幫我跟檢察官求情爭取交保才自白毒品是我的等語（見審訴字25號卷第131頁；訴字129號卷第 105頁），惟被告前於警詢、偵訊時並未提及扣案如附表二編號4至6所示之毒品為他人所有，且據證人蘇慶荃於本院審理時證稱：我並沒有在被告於111年7月12日製作筆錄前與被告談及若要交保要承認什麼事情，我只是依據法律跟他說溯源要講，盡量幫他的忙等語（見訴字129號卷第1 50至151頁），可見蘇慶荃並無要求被告須以自白以換取交保之機會，而被告於警詢及偵訊時亦均有律師陪同在場，亦未見被告或辯護人對此加以爭執或異議，是被告遲至本院審理時始改口辯稱上情，實屬有疑；復觀之被告於警詢及偵訊自白其購入毒品之原因係趁低價大量購入供己施用，且就分次購入之來源、地點、時間、金額、原因及毒品種類等均詳為交代，又參以被告所扣得此部分毒品之種類非少，數量甚多，衡情被告扣得之毒品既為量少價格高昂之違禁物，其分次購買之可能性較高，足見被告前於警詢、偵訊時曾自白其分次購買之供述較為可採。　　2.又被告先本院準備程序中辯稱：劉偉丞把毒品帶來我家，於111年7月11日當天與我一起去派出所報到，報到完後劉偉丞又跟我一起回家吸食毒品，後來警察搜索時我有跟警察說劉偉丞在樓下等語（見訴字129號第105頁），於本院審理時則辯稱：111年7月11日當天去派出所報到後，員警就持搜索票到我家搜索等語（見訴字129號卷第132頁），是被告關於劉偉丞當天攜帶毒品至其居所後，遭員警如何查獲之情形，前後辯詞亦有不一，是否可信，實屬可疑。再被告改口辯稱扣案如附表二編號4至6示所之毒品均為劉偉丞所有，雖事後提出劉偉丞書寫之自白信（見審訴字25 號卷第159頁），欲證明該等毒品為劉偉丞所有暫時置放在被告上開居所之物，然該書信僅記載劉偉丞署名，並無其他關於劉偉丞足資識別其本人之個人資料可供擔保是否確為劉偉丞所書寫，再衡酌劉偉丞為被告之友人，被告未能使劉偉丞到庭作證，以查明該書信內容之真偽，劉偉丞亦經本院傳喚、拘提無著，有本院送達證書、本院刑事報到單、臺灣高雄地方檢察署112年11月20日雄檢信萬112助 1460字第1129093407號函檢附檢察官拘票、拘提報告書、高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊查訪表等附卷足參（見訴字129號卷第125頁、第127頁、第171至178頁），致無對之調查之可能性，本院自無從單憑被告事後提出之自稱劉偉丞所寫之書信作為其有利之認定，從而，被告所辯該等毒品為劉偉丞所有而放置在其居所，已難認有據；另參以扣案如附表二編號4至6所示之毒品數量、種類均非少量，被告除辯稱係為求交保而自白外，並未陳明其前於警詢、偵訊時，何以要為劉偉丞承擔持有此大量毒品之罪責，則其先前從未主張毒品非其所有，事後始翻異前詞，更難遽信。　　3.另據證人蘇慶荃於本院審理時證稱：我們進入被告租屋處時，毒品是隨意散置雜物間之桌上，並無在其他地方找到毒品，現場放置毒品也有大包、小包裝及大包裝小包袋中袋之情形，現場查扣毒品外包裝之情形就如同訴字427號卷第275頁之現場扣案物照片等語（見訴字129號卷第145 至146頁），又觀之現場扣案物照片（見訴字427號卷第27 5頁），可見查扣之毒品確實有大包、小包及袋中袋等夾鍊袋包裝毒品之情形。準此以觀，扣案如附表二編號4至6 所示之毒品係散放在被告居所之桌上，並無完整之包裝統一收納該等毒品，而該處所又為被告一人獨居，業據被告於警詢時供述明確，足見應無他人得以任意進出使用之情形，是依該等毒品存放之位置及擺放之情形，應無他人短暫停留被告住處卻如此隨意丟置擺放之可能，反係該等毒品應為被告所有，始有隨意放置其自己住處之可能性較高，益徵被告此部分所辯，實無可信。三、綜上，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，均不足採，本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，均應依法論科。　四、本院不調查以下證據之理由：　　按當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。被告及其辯護人聲請傳訊劉偉丞到庭作證，以證明扣案如附表二編號4至6所示之毒品非被告所有，惟依前述卷內事證，已足認被告持有該等毒品之犯行，業經本院說明如前，且劉偉丞經本院合法傳喚後，無正當理由而未到庭，嗣經拘提無著，亦如前述，本院自無從予以調查，併此敘明。五、論罪科刑：（一）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項及同條例第12條第4項均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判決先例參照）。（二）核被告就事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪；就事實欄二、（一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就事實欄二、（二）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、同條例第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；就事實欄二、（三）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。（三）又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照）。是被告同時寄藏如附表一編號2至5所示之子彈19顆，仍應僅成立一罪。被告於同一時、地，受託保管而寄藏如附表一所示之非制式手槍及子彈，係以一行為同時非法寄藏槍枝及子彈，而觸犯上開2罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏非制式手槍罪處斷。（四）被告就事實欄二、（一）部分所為，被告係同時購入而持有如附表二編號1至3所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻，乃以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品罪處斷；事實欄二、（二）部分所為，被告係同時購入而持有如附表二編號4、5所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻，乃以一行為觸犯上開2罪名，亦為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷。（五）被告所犯上開4罪，犯罪時間不同、犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。（六）刑之加重減輕部分　　1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決要旨參照）。本案起訴書及公訴檢察官均未主張被告本案構成累犯之事實，依上開最高法院判決要旨，本院即不予審酌被告是否構成累犯，然被告前案紀錄將作為刑法第57條規定之量刑審酌事項，附此敘明。　　2.被告有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之適用　　⑴槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項於113年1月3日經總統以華總一義字第11200115281號令修正公布，其原規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍礮、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」修正後則規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，『得』減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」揆之修正後之規定，係將自首、自白者減輕或免除其刑之規定，修正為「得」減輕或免除其刑，由法官依個案情節衡酌，依法裁罰，而非必予減輕，是經比較新舊法，應以舊法對被告較為有利（惟關於是否該當自首或自白之條件並未變更，故本案被告有無該當槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首減輕其刑之要件，無論依修正前或修正後之規定，並無不同）。　　⑵又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，自首並報繳其持有之「全部」槍砲、彈藥、刀械者，或已移轉持有而據實供述「全部」槍械之來源或去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，本條例（修正前）第18條第1項定有明文，且為刑法第6 2條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。故行為人所為雖不合於上開條例第18條第 1項所規定減、免其刑之特別要件，若已符合刑法第62條前段之自首規定，本非不得適用刑法一般自首規定減輕其刑（最高法院110年度台上字第5143號判決意旨參考）。　　⑶查證人蘇慶荃於本院審理時證稱：警方向法院聲請核發搜索票是針對被告涉犯違反毒品危害防制條例案件，但檢舉人提供之情資也有講到槍械部分，只是檢舉人舉證槍械部分沒有很明顯，是搜索被告居所時，被告主動指出桌子下方袋子內裝有槍械及子彈等語（見訴字427號卷第44至45 頁），是依警方事前掌握被告犯罪之情資，對於被告是否涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件並無確切或具體之證據，自無從合理懷疑被告涉有持有或寄藏本案具殺傷力槍枝、子彈罪嫌，而係被告於執行搜索現場時主動供出所寄藏槍彈之位置後為警查扣，應認被告此舉符合自首及報繳之要件，可適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑，惟依被告持有具殺傷力子彈之數量，以及被告嗣後於本院審理中以上開槍彈不具同一性之辯詞而否認此部分犯行，並未達到該減刑規定在於獎勵行為人悔改認過，節省司法資源之目的，因認不予免除其刑，且減刑之幅度不宜過大。併予說明。（七）爰審酌被告前已有數次寄藏、持有槍枝、子彈及持有、施用、販賣毒品等前科紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表，猶不知警惕、悔改，仍無視政府禁令，竟再受他人委託代為保管如附表一所示之非制式手槍、子彈，並予以藏放其居所，實已對社會安全、治安風氣造成嚴重之影響，所為對社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，不宜輕縱；另被告分次購買如附表二所示之毒品後加以持有，其所持有毒品之數量及種類非少，若將之流通在外，不僅有害社會秩序，對社會治安亦產生潛在威脅，所為亦屬可議；復考量被告雖坦承持有如附表二編號1至3所示毒品之犯行，然就其所犯寄藏本案具殺傷力槍枝、子彈及持有如附表二編號 4至6所示毒品部分，先於警詢、偵查中坦承犯行，於本院審理時則狡飾狡辯，改口辯稱查扣之物不具同一性或為他人所有，而均否認犯行之態度，未能體認己身行為之過錯，甚於本院審理時始提出來源不明之他人自白書，試圖虛構他人以頂替其本案持有如附表二編號4至6所示毒品之犯行，犯後態度顯然非佳，與其餘相類似、已坦承全部犯行而得以節省司法資源之案件相較，自應在量刑時予以區別考量，以符平等原則；惟念其寄藏本案槍彈並無證據證明有持以從事其他犯罪行為，兼衡其寄藏槍枝、子彈及持有毒品之種類、數量、期間，被告自述國中肄業之教育程度、入監服刑前曾從事木工，日薪約1,500元，嗣無業之經濟狀況，離婚，有1名未成年子女之家庭狀況（見訴字427 號卷二第198頁）等一切情狀，依事實欄所載順序分別量處如附表三所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。（八）再審酌被告本案所犯4罪，所犯各罪犯罪時間相隔短暫，所犯持有毒品罪部分罪質均相同，是綜合考量其上開4罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就所處有期徒刑部分定其應執行刑如主文所示。六、沒收：（一）扣案如附表一編號1所示之手槍1支，經鑑驗後，認具殺傷力，屬違禁物，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可憑，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附表一編號2至5所示經試射可擊發之子彈19顆，固認均具殺傷力，惟因已於鑑驗時經試射擊發而喪失其子彈之效用，均非屬違禁物，自無庸宣告沒收。（二）扣案如附表二所示之物，經送檢驗或抽驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分、大麻等情，亦有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可查，俱如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。（三）至其餘扣案物，依卷內證據資料並無證據證明與被告本案犯行有關，亦未經檢察官聲請宣告沒收，均不予沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官黃碧玉、靳隆坤到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　林新益　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張瑾雯　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳芸葶以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳喜苓附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。卷別對照表：簡稱卷別槍警一卷高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵22字第11171891101號卷槍警二卷高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵22字第11172526400號卷槍偵一卷臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10986號卷槍偵二卷臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第15846號卷毒警卷高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵22字第11171891100號卷毒偵卷臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10987號卷訴字427號卷本院111年度訴字第427號卷審訴字25號卷本院112年度審訴字第25號卷訴字129號卷本院112年度訴字第129號卷附表一：編號物品名稱數量備註 1 非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 1支內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 2 制式子彈 1顆內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 3 非制式子彈 1顆內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 4 非制式子彈 7顆 1.內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈7顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 2.內政部警政署刑事警察局112年1月31日刑鑑字第1117052838號函：送鑑剩餘子彈5顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力（見訴字427號卷第163頁）。 5 非制式子彈 12顆 1.內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力（見　槍偵一卷第91至96頁）。 2.內政部警政署刑事警察局112年1月31日刑鑑字第1117052838號函：送鑑剩餘子彈8顆，均經試射，7顆均可擊發，認具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力（見訴字427號卷第163頁）。附表二：扣案物檢驗結果證據出處備註 1 海洛因2包送驗碎塊狀檢品2包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計驗前淨重5.38公克、合計驗餘淨重共5.35公克，純度42.61％，合計純質淨重共2.29公克。法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月13日調科壹字第11123020960號鑑定書（毒偵卷第119頁）高雄市政府警察局左營分局111年6月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表 2 甲基安非他命3包外觀結晶，3包抽1包，（扣押物品目錄表編號4），檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，純度約83.98％，驗前淨重0.997公克、驗餘淨重0.975公克，驗前總純質淨重0.837公克。高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74344號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第123頁）高雄市政府警察局左營分局111年6月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表 3 大麻2包外觀植物，2包抽1包（扣押物品目錄表編號8），檢出含第二級毒品四氫大麻酚、第五級毒品大麻酚成分，驗前淨重0.517公克、驗餘淨重0.427公克。高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74344號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第123頁）高雄市政府警察局左營分局111年6月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表 4 海洛因9包一、送驗白色粉末檢品1包（扣押物品目錄表編號11）經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重10.75公克（驗餘淨重10.68公克，空包裝重0.94公克）二、送驗米黃色粉末檢品1包（扣押物品目錄表編號12）經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重5.70公克（驗餘淨重5.68公克，空包裝重1.58公克），純度52.13%，純質淨重2.97公克。三、送驗粉塊狀檢品1包（扣押物品目錄表編號16）經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重5.41公克（驗餘淨重5.34公克，空包裝重0.98公克）。四、送驗米白色粉末檢品1包（扣押物品目錄表編號25）經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重2.06公克（驗餘淨重1.97公克，空包裝重0.27公克）。五、送驗米白色碎塊狀檢品5包（扣押物品目錄表編號1、3-1、4至6）經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重80.62公克（驗餘淨重80.48公克，空包裝總重10.94公克），純度57.82%，純質淨重46.61公克。六、送驗白色碎塊狀檢品1包（扣押物品目錄表編號2）經檢驗未發現含法定毒品成分，淨重5.54公克（驗餘淨重5.39公克，空包裝重1.85公克）。七、以上送驗檢品之純質淨重共49.58公克（2.97+46.61）。法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月5日調科壹字第11123015850號鑑定書（毒警卷第109至110頁）高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 5 大麻2包送驗煙草檢品2包（扣押物品目錄表編號3-2、18），經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重36.58公克（合計驗餘淨重36.46公克，空包裝總重6.32公克）。法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月5日調科壹字第11123015850號鑑定書（毒警卷第109至110頁）高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 6 甲基安非他命23包一、外觀白色結晶（23包抽1，扣押物品目錄表編號9），檢出含甲基安非他命成分，純度約58.05%，檢驗前總純質淨重約21.436公克。二、外觀橘白色結晶（23包抽1扣押物品目錄表編號19），檢出含甲基安非他命成分，純度約0.24%，檢驗前總純質淨重約0.002公克。三、抽樣2包（扣押物品目錄表編號9、19），純質淨重共21.438公克（21.436+0.002）。高雄市立凱旋醫院111年7月29日高市凱醫驗字第74193號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第131頁）高雄市立凱旋醫院111年8月1日高市凱醫驗字第74193號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第127頁）高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附表三：犯罪事實宣告刑及沒收事實欄一甲○○犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1所示之物沒收。事實欄二、（一）甲○○犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號1至3所示之物均沒收銷燬。事實欄二、（二）甲○○犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號4、5所示之物均沒收銷燬。事實欄二、（三）甲○○犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號6所示之物均沒收銷燬。

2025-01-09

KSHM-113-上訴-375-20250109-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第88號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告王俊淇選任辯護人蘇聰榮律師王睿律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度侵訴字第58號，中華民國113年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第192 65、26596號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文 原判決關於附表一編號1所示之宣告刑、附表一編號2、3部分及定應執行刑部分，均撤銷。 甲○○經原審判決犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑拾月。 甲○○犯修正前即民國112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪，共二罪，各處如附表一編號2、3「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。　　理　由一、本院範圍說明　按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。　㈠檢察官上訴書僅敘明上訴理由，並未明確其上訴範圍，經公訴檢察官於本院審理時表明僅就原審判決附表一編號2、3部分上訴（見本院卷第122頁）。　㈡上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時明示僅就原審判決附表一編號1、2、3所示科刑部分提起上訴（見本院卷第81、123頁）。　㈢以上，基於罪刑不可分原則及刑事訴訟法第455條之27第1項前段之規定，本院審理範圍就原審判決附表一編號1僅及於科刑部分；就原審判決附表一編號2、3則及於罪刑及沒收宣告。又原審判決所定應執行刑部分，亦為本院審理範圍，自不待言。至於原審判決被告無罪部分，因檢察官並未上訴，自已確定，不在本院審理範圍。二、本案經本院審理結果，認原審判決附表一編號2、3部分之認事用法並無不當，應予維持，除就檢察官上訴指摘部分予以補充如後述外，就此部分引用原審判決書之事實、證據及論罪理由（如附件）。三、檢察官上訴意旨略以：　㈠以附表二編號1至4所示之性交行為性影像勘驗筆錄及附件擷圖（見原審卷第280至292頁、彌封袋），可知告訴人A女（下稱A女）於遭拍攝上開性影像之過程中，係呈現閉眼、以手遮眼或未看向鏡頭之狀態；又被告在與A女性交過程中縱使手持手機使用，然手機之鏡頭朝向A女，螢幕則是朝向被告，一般人若未從面向螢幕這方察看手機使用狀況，根本無從知曉被告當時係在拍攝影片，抑或是刻意隱匿拍攝行為而假意以查看訊息或其他方式使用手機，況且影片秒數不長，被告完全可以假裝成隨意使用手機再伺機持以偷拍，是實難以單純僅因被告持手機與A女距離甚近之理由，即認被告無違反A女意願偷拍之狀況。　㈡再以A女自警詢、偵查及審理時均指訴對於被告有持手機拍攝性交過程一事不知情前後證述一致無矛盾之處，被告之後多次邀約A女發生性行為遭拒後，以通訊軟體傳影片連結給A女，A女方知道被告有拍攝性交影片一事，旋即向警方報警，是A女所述應為可採。原審判決就此認事用法有違誤等詞。四、被告上訴及辯護人為其辯護意旨略以：　㈠被告坦認有原審判決事實欄所載之犯行，深知自身行為之謬誤，知悉A女為14歲以上未滿16歲之人，基於性交易之犯意，與A女為1次性交易行為，該性交易係由A女為獲得金錢上之資助所發起；嗣後雙方有意變為男女朋友關係，始有第2、3次性行為（附表一編號2、3），被告第2、3次與A女性行為時，持手機拍攝二人性愛過程，作為交往之留念，並未違反A女之意願。然於民國112年3、4月間，A女疏遠被告，被告始以另一帳號上傳A女裸露之圖片予A女，被告係表達A女疏遠之不滿情緒，並未散布A女裸露之圖片。　㈡被告為研究所畢業，現擔任房仲，有穩定工作，且單身、未婚、無子女。被告於本案犯行之前，未曾因其他刑事犯罪而遭判處罪刑，素行良好，堪認遵法意識並非薄弱，僅係一時失慮致誤罹刑章。　㈢雖A女正處於對兩性關係懵懂、身體自主權模糊之階段，被告之行為固有不當，然原審就附表一編號1所示有對價之性交易罪判處有期徒刑1年6月，對照司法院妨害性自主罪量刑資訊系統檢索結果，法院就類似案件之量刑有處有期徒刑2月、3月、4月等，且以司法院法學資料檢索系統查詢與本件事實類似之判決，有判處有期徒刑6月、1年等，則原審判決附表一編號1部分量處有期徒刑1年6月，應屬輕重失衡，難謂有罪刑相當之情形。原審判決附表一編號2、3部分，被告所為有對價性交易、拍攝性影像之行為均類似，各次犯罪態樣雷同，犯罪之時間密集，分別量處有期徒刑2年2月、1年10 月，亦難謂罪刑相當、輕重得宜。　㈣被告深感痛悟，於A女報案前，即刪除所有性愛影片，於警詢、偵查及本院審理時，多次表明願意賠償A女損失，幸經原審移付調解以賠償A女新臺幣（下同）60萬元成立，被告已於113年7月30日完全履行，此部分相較於原審之量刑基礎已不同，被告已盡力賠償A女之損害，顯見被告犯後態度良好。　㈤綜上，懇請對被告從輕量刑。被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，因一時疏忽致罹刑典，惟已坦承犯行，並與A女達成調解並完全履行，A女並表示願意原諒被告等情，信被告經此偵審教訓，已知警惕，無再犯之虞，請鈞院依刑法第74條第1項第1款規定，予被告緩刑之宣告，以勵自新等詞五、經查：　㈠附表一編號2、3部分之事實認定與法律適用之補充　⒈本件被告行為時之兒童及少年性剝削防制條例（下稱本條例）　⑴第2條第1項第3款規定：本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：「三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」。　⑵同條例第36條第1項至第3項依序規定：拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1百萬元以下罰金（第1項）。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金（第2項）。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金（第3項）。　⒉惟被告行為後，本條例於112年2月15日修正公布，同年月00 日生效，其第2條及第36條均經修正：　⑴上開修正後第2條第1項第3款規定：本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：「三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。　⑵同條例第36條第1項至第3項依序規定：拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金（第1項）。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金（第2項）。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金（第3項）。　⑶又本條例第2條第1項第3款及第36條第1項至第3項於修正112 年2月15日修正部分：　①立法理由說明係衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原規定所稱兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第2條第1項第3款及第36條第1項至第3項之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬。　②並敘明：刑法修正條文第10條第8項所稱「性影像」者，係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「……二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。……四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」是以，性影像指影像或電磁紀錄含有以下五類內容：……㈢性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。……㈤其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為等旨。　③再觀刑法修正條文第10條第8項之修正理由，則闡明：第2款所稱「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，指該身體隱私部位，依一般通常社會觀念足以引起性慾或羞恥而言，例如臀部、肛門等。第4款規定「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，例如其影像內容未如第1 款或第3款行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，而係對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未能呈現，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。　⑷至本條例第36條第1項、第3項規定雖經前述於112年2月15日修正，但僅為求相關產製物品之種類與刑法性影像之定義一致，第3項另增列使兒童或少年「自行拍攝」之犯罪態樣，惟法定刑均未改變（以下均以「性影像」統稱）。　　⑸另外，本條例第36條第1項至第3項再於113年8月7日修正，於同年月0日生效施行，此次修正固僅增列「無故重製」之態樣，惟定明36條第1項之罰金下限，由112年2月15日修正時之「得併科100萬元以下罰金」提高為現行「得併科10萬元以上100萬元以下罰金」，已涉及法定刑之變動，113年8月7 日修正後現行本條例第36條第1項之規定並未較有利於被告，經比較新舊法之規定，應適用113年8月7日修正前即112年 2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。　⑹又性活動過程中之性隱私，為一般個人私密生活之最核心領域，不容任意侵害。兒童及少年則更屬必須保護之對象。本條例第1條規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」司法院釋字第 623號解釋理由書亦說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。是以拍攝、被拍攝、自行拍攝、製造兒童及少年性活動過程中之性影像，侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，均係侵害兒少性隱私之犯罪類型，而為法所禁止。　⑺本條例第36條第1項至第3項之處罰規定，即係依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低，以及行為人之主觀上有無營利意圖，而異其處罰之輕重，予以罪責相稱之層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當、比例原則之憲法要求。　⑻從而，任何人對兒童及少年所為之前開條例第36條所列之行為，均屬基於不對等權力關係而生。　①其第1項規定之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。　②倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。　③惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」。　　　⒊從而，本案被告拍攝附表二編號1至4所示A女性影像之電子訊號時，依原審勘驗被告手機還原錄影影像（即附表二編號1 至4所示之性交行為性影像）勘驗筆錄及附件擷圖（原審院卷第280至292頁、彌封袋），可見被告均係以行為者於性交行為過程中同時持錄影設備之角度拍攝，且分別從A女臉部右側及前方、身體正面上方及下方正中央位置，近距離拍攝 A女頭臉部、身體及性器部位，均屬極容易可發現正在拍攝之角度及距離，且未見被告有任何刻意不讓A女發現或為藏匿錄影設備而將畫面移開、隱蔽或晃動之舉，並無刻意隱匿攝影器材使A女處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，顯不具有妨礙A女意思決定之作用，亦即並未有壓抑A女意願使其等形同被迫而遭受偷拍性影像之結果。　⒋檢察官上訴所執前詞，除亦肯認被告並無刻意隱匿攝影器材之行為外觀外，就其中所指A女於過程中呈現閉眼、以手遮眼或未看向鏡頭之狀態、一般人未從螢幕觀看手機使用狀況而不知係偷拍、拍攝秒數不長、A女前後一致證述不知被拍攝等情，然而：　⑴以被告於性交過程並未隱匿持以拍攝之手機，A女竟均未有向被告詢問是否在拍攝或在拍攝什麼等情，反而證稱：（問：過程裡面妳都沒有看到被告的手有拿任何東西嗎？）對，我沒有去看。等語（見原審院卷第272頁）已與常情未合。　⑵卷內事證毫無被告有向A女偽以查看訊息或其他隱匿方式使用手機詐術拍攝之行為。　⑶是以A女證述其不知悉被告拍攝如附表二編號1至4所示性影像之電子訊號檔案，並非被告有刻意隱匿拍攝器材或其他足以使A女處於不知被拍攝之狀態或任何剝奪A女是否同意被告拍攝之選擇自由或妨害其意思決定等壓抑其意願等行為，參諸前揭說明，自難單以A女證述不知被告拍攝上揭性影像等詞，即認被告有違反A女之意願而拍攝前開性影像電子訊號之行為。　㈡附表一編號1、2、3部分之量刑　⒈按所謂「刑罰裁量」係指法官對於被告的犯罪事實，針對各個量刑因素加以審酌，考量其對社會的一般影響性，以及對行為人處遇是否適當，並參酌刑罰之目的與作用，力求合法、合理、合情之裁量，以實現公平與正義。　⒉司法院「量刑資訊系統」係實務上所呈現類似案件量刑之平均刑度、最高、最低刑度及量刑分布全貌，法院宜參考「量刑資訊系統」，審酌實務上類似案件之平均刑度、最高刑度、最低刑度及量刑分布全貌。如有顯著偏離，法院宜為說明，以排除裁量結果係因非理性之主觀因素所致之量刑歧異（司法院訂頒刑事案件量刑及定應執行刑參考要點第17點參照 ) 。　⒊又基於修復式司法理念，審酌行為人有無盡力賠償被害人之損害，綜合考量其與被害人溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況。故被告在何一訴訟階段與被害人和解並實際履行賠償之情況，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠的悔意或僅心存企求較輕刑期的僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，調整量刑減輕之幅度或不予減讓。　⒋本案被告上訴指摘原審判決附表一編號1之科刑結果與其提出之司法院妨害性自主罪量刑資訊系統查詢結果有顯著偏離，且原審判決未及審酌被告業已完全履行調解約定之賠償，並提出查詢結果及匯款單據影本為證（見本院卷第17、19頁），尚非無據，參諸前揭說明，本院自得以此審酌是否予以被告刑度減讓或調整之考量因子。　㈢本案不適用刑法第59條之減刑規定　⒈原審業已敘明：被告有一定之教育程度及工作經驗，具有相當社會閱歷，應知悉與14歲以上未滿16歲之人為性交行為會涉及刑責，且相較於A女心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力明顯不足，被告見A女涉世未深、缺乏相當之社會經驗，卻為滿足自身性慾，已知悉A女為14歲以上未滿16歲之女子，仍與之為有對價之性交行為（附表一編號1、2部分）及為性交行為（附表一編號3部分），且附表一編號2、3 部分更拍攝與A女性交行為之性影像，嚴重影響A女身心之健全發展。況依卷內證據，亦未見被告係基於何種特殊環境或原因方為本案犯行，故被告所為在客觀上並不足以引起一般同情，尚不足認被告本案所為犯行有何情堪憫恕之處，而有宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形，自難認有刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。　⒉檢察官及被告上訴均未指摘原審判決上開適用法律結果，本院亦認其考量情狀及判斷均難謂有違反經驗法則與論理法則之處，是認本案被告就附表編號1、2、3所示犯罪之量刑並無刑法第59條規定之適用。　⒊另依兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、第36條第1項、刑法第227條第3項之規定，均已分別將「與未滿16歲之人」、「兒童或少年」、「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，均毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併予敘明。六、上訴論斷理由　㈠上訴駁回部分　　檢察官上訴所執前詞指摘原審判決附表一編號2、3之認定事實及適用法律係有違誤，然如前述，檢察官上訴所執各點尚不足以認定被告係於A女不知情而擅自拍攝其與A女性交行為之性影像而構成犯兒童及少年性剝削防制條例第36條3項之違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪嫌，是檢察官就此部分上訴，為無理由，應予駁回。　㈡撤銷改判部分　⒈原審判決就⑴被告就如附表一編號2、3所示之犯行認已罪證明確，據以論罪科刑，並就⑵已經原審判決論處被告就如附表一編號1所示之犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應論以刑法第227 條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪而予以科刑，均固非無見：　⒉惟如前述，原審判決就附表一編號1部分量處有期徒刑1年6月之結果，核以司法院「量刑資訊系統」所顯示之最低刑度有期徒刑2月，最高刑度有期徒刑4月，平均刑度有期徒刑3月有顯然重大偏離，然未見原審判決就此敘述有何較重量刑因素之考量，尚難謂妥適。另外，以此為輕罪而想像競合論以重罪之原審判決附表一編號2、3之量刑結果，縱以論處之修正前即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36 條第1項之拍攝少年性影像罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金之刑度而言，亦難謂無畸重而未有適當合理之加重量刑之說明，況原審判決亦未及審酌被告業已完全履行調解約定之犯後態度，是被告上訴意旨指摘原審判決判決關於量刑部分有上開不當為有理由，自應由本院將原審判決附表一編號1之科刑部分，並基於罪刑不可分原則，將原審判決附表一編號2、3之罪刑部分，均予撤銷改判。原審判決前揭所定被告應執行刑之上開各罪宣告刑既經撤銷，原所定之應執行刑基礎即有變更而應併予撤銷。　⒊另外，依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」本案被告拍攝製造之數位設備即扣案手機雖屬同一，但其拍攝製造之電子訊號性影像檔案即有數個，分別依附在被告所犯數罪，且以數位電子訊號影像具有無限複製性、複製具無差異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具不易確定性等特性，基於兒童及少年性剝削防制條例禁止拍攝、製作、散布兒童及少年之性影像等規範，其立法意旨在於保護未滿18歲兒童及少年之身心健全發展，防制遭受任何形式之性剝削。禁止兒童及少年性影像之拍攝、製作暨散布等行為，具普世價值等，且被告業於警詢供稱：我把照片放到myptt 網站上，該網站的機制是觀看照片需要密碼的，而我只有傳送給告訴人看過。沒有外流。（問：經警方檢視你手機内資訊，未發現上述告訴人私密照片，你是否已刪除該照片？）因為我認為自己這樣的行為是不對的，所以後來我自己就刪除了等語（見他字卷第11頁），足見被告業已複製附表二各編號所示性影像檔案，自不得僅宣告沒收扣案手機1支為已足，應依法就扣案之各別電子訊號檔案均予宣告沒收始符上開規範意旨，檢察官上訴意旨雖未指摘此部分，然其既就原審判決附表一編號2、3全部上訴，自應由本院將此等部分之沒收宣告諭知撤銷，另為適法宣告。七、撤銷改判之論罪、量刑及沒收宣告　㈠附表一編號2、3部分之論罪　⒈核被告⑴就附表一編號2所示如附件原審判決事實欄一、㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16 歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處，及修正前即112 年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。⑵就附表一編號3所示附件原審判決事實欄一、㈢所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿1 6歲之女子為性交罪及修正前即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。　⒉公訴意旨⑴就上開附表一編號2部分，雖漏未論及修正前即112 年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之事實及罪名，惟此部分犯行與起訴部分有法規競合之一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理；⑵另起訴意旨雖認被告就上開附表一編號2、3之拍攝其與A女為性交行為性影像之犯行，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。惟被告所為，尚無從證明有違反A女之意願，業如前述，是應僅構成同條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，起訴意旨就此部分所指，容有未恰，惟因起訴之基本事實同一，均經原審及本院院審理時踐行告知義務，並給予檢察官、被告及辯護人辯論之機會，已無礙攻擊、防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第 300條規定，變更起訴法條。　⒊被告所犯如附表一編號2、3所示犯行，均係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，分別從一重論以修正前即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪處斷。又被告上開所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　㈡附表編號1、2、3之量刑　⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女於案發時為14歲以上未滿16歲之女子，身心發育未臻成熟，尚未有完全之性自主判斷能力，未能為成熟、周全之性意思決定，本即不應與未成年人發生性行為，竟仍為滿足個人慾望，分別與A女為有對價之性交易行為（如附表一編號1、2部分）、性交行為（如附表一編號3部分），並拍攝與A女性交行為之性影像（如附表一編號2、3部分），製造不應存在之電子訊號檔案，負面影響A女之身心發展及人際往來或金錢價值觀，使A女承受性影像外流之風險甚鉅。惟念被告於原審及本院審理時坦承犯行，接受司法追訴、處罰及對自身行為反省、悔悟，復與A女及其法定代理人達成調解並完全履行完畢，稍有填補自身犯罪所造成損害（見原審院卷第241至242頁、本院卷第19頁）。兼衡被告於有另案經臺灣高雄地方法院以113年度訴字第416號判決處應執行有期徒刑2年2月，此有該判決及被告前案紀錄表在卷可按，及被告於原審及本院審理時自述之智識程度、家庭、經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一各編號「本院判決結果」欄所示之宣告刑。　⒉另考量被告尚有另案未經判決確定，而被告本案所犯數罪固符合數罪併罰之要件，然其另案所犯之罪與本件所犯之數罪，因日後尚可合併定執行刑，宜待被告所犯數罪全部確定後，再由最後判決確定之對應檢察官聲請裁定其應執行刑為宜，故本件被告所宣告之數罪刑即不予定應執行刑。　⒊至於被告上訴請求宣告緩刑部分，因被告另案業經宣告判處有期徒刑以上之罪，雖尚未確定，然考量刑罰目的及行為人與行為之所有情況，基於一般預防及特別預防等刑罰功能等因素予以綜合評價，雖被告就本案犯行認罪並與被害人調解成立且完全履行，然以被告另案所犯亦與本案類型相同之製造兒童性影像罪及散佈兒童為猥褻行為之性影像罪之犯行，認為被告尚無暫不執行本案宣告刑為適當之情形，爰不予宣告緩刑。　⒋另檢察官雖於原審聲請鑑定、評估被告是否施以強制治療乙情，惟依刑法第91條之1、刑事訴訟法第481條之規定，犯刑法第227條之罪之被告，係於刑後接受輔導或治療，經鑑定、評估，認定有無再犯之危險，如認有再犯之危險則由檢察官向法院聲請裁定施以強制治療，是尚無於刑前予以鑑定之必要，附此敘明。　　㈢附表編號2、3部分之沒收宣告　⒈沒收適用裁判時之法律，亦為刑法第2條第2項所明定，故被告所為如附表一編號2、3所示行為後，性剝削防制條例第36 條分別增列第6、7項規定：「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第6項）。拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限（第7項）。」就本案犯行之沒收宣告自應適用上開修正後規定。　⒉⑴被告犯如附表一編號2、3所示之罪，各以扣案之iPhone手機拍攝製造存放如附表二編號1至4所示之性影像電子訊號檔案，則各該性影像電子訊號檔案之性質係電磁紀錄而可藉相當設備予以顯現，即不能認非屬附著物；扣案之iPhone手機則同時為性剝削防制條例第36條第6項所定之附著物及同條第7 項所定之拍攝製造之設備，為求保護周全，既無積極證據足證上開性影像電子訊號檔案僅存放於扣案iPhone手機，況如前述，被告自陳有把照片放在myptt網站上，雖該網站的機制是觀看照片需要密碼的(見他字卷第11頁)，然依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定「義務沒收」之意旨，不問屬於行為人與否，分別於被告如附表一編號2、3各該罪刑項下為各該編號所示之沒收宣告。　　據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第2 99條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜　附表一：編號犯罪事實原審判決主文本院判決結果 1 如事實欄一、㈠所示甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑壹年陸月。甲○○經原審判決犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑拾月。 2 如事實欄一、㈡所示甲○○犯拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案之IPhone手機壹支（含附表二編號1至3所示之性影像）沒收。甲○○犯修正前即民國112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之iPhone手機壹支及附表二編號1至3所示之性影像電子訊號檔案均沒收。 3 如事實欄一、㈢所示甲○○犯拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之IPhone手機壹支（含附表二編號4所示之性影像）沒收。甲○○犯修正前即民國112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之iPhone手機壹支及如附表二編號4所示之性影像電子訊號檔案，均沒收。附表二：編號拍攝時間性交行為影片內容檔案名稱 1 111年11月26日被告以性器進入A女口腔 111.11.26（口交） 2 111年11月26日被告以性器進入A女性器 111.11.26（原黃1） 3 111年11月26日被告以性器進入A女性器 111.11.26（原黃4) 4 112年1月5日被告以性器進入A女口腔 112.1.5(原黃3）【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度侵訴字第58號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　甲○○　選任辯護人　王睿律師　　　　　　蘇聰榮律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第19265號、第26596號），本院判決如下：　　主　文甲○○犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3「主文欄」所示之罪刑及諭知沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。其他被訴部分，無罪。　　事　實一、甲○○於民國111年11月間，透過網路交友軟體結識代號AV000 -Z000000000（00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女），明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，竟分別為下列行為：　㈠甲○○基於與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為之犯意，於111年11月17日，在位於高雄市○○區○○○路000號之春天藝術飯店，以代繳電信費約新臺幣（下同）7、8,000元之對價，以性器進入A女性器之方式，與A女為性交行為1次。　㈡甲○○基於與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為及拍攝少年性影像之犯意，於111年11月26日，在位於高雄市○○ 區○○路000號之金銀島汽車旅館，以5,000元之對價，以其性器進入A女口腔、性器之方式，與A女為性交行為1次，並於性交行為過程中，持其所有之IPhone手機拍攝如附表二編號 1至3所示之與A女為性交行為之性影像。　㈢甲○○基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交及拍攝少年性影像之犯意，於112年1月5日（起訴書誤載為112年1月7日，經公訴檢察官更正），在位於高雄市○○區○○路000號之金銀島汽車旅館，以其性器進入A女口腔、性器之方式，與A女為性交行為1次，並於性交行為過程中，持其所有之IPhone手機拍攝如附表二編號4所示之與A女為性交行為之性影像。二、案經A女訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、有罪部分一、程序部分　　本判決所引用之傳聞證據，除證人即告訴人A女（下稱A女）於警詢之陳述外，經檢察官、被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第54頁、第309 頁），復審酌該等證據作成時之情況，核無違法不當取證之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，自均有證據能力。至A女於警詢之陳述，本判決不引用為認定事實之證據，爰不贅述有無證據能力。二、實體部分　㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由　⒈上開事實，業據被告於本院審理時坦白承認（本院卷第269頁），核與證人A女於偵查及本院審理時證述情節大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、代號與真實姓名對照表、被告與A女通訊軟體Instagram、LINE對話紀錄擷圖、被告IPhone手機還原檔案、影片資料、影片資訊紀錄及還原影片擷圖、本院勘驗被告手機還原錄影影像（即附表二編號1至4所示影像）之勘驗筆錄及附件擷圖、被告 IPhone手機內IRENT使用紀錄擷圖、和運行動服務股份有限公司汽車出租單及車輛之GPS位置在卷可證，復有扣得之IPh one手機1支（IMEI：000000000000000號）為憑，足認被告自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應予依法論科。　⒉起訴意旨雖以A女於警詢及偵查中之指訴為證，認被告就事實欄一、㈡、㈢，係於A女不知情之情形下，擅自拍攝其與A女性交行為之性影像，認被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第 36條3項之違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪嫌。惟查：　⑴兒童及少年性剝削防制條例第36條3項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，而應認屬違反本人意願之方法（最高法院107年度台上字第1133號、111年度台上字第1838號判決意旨參照）。　⑵觀諸本院勘驗被告手機還原錄影影像（即附表二編號1至4所示之性交行為性影像）勘驗筆錄及附件擷圖（本院卷第280 至292頁、彌封袋），可知A女於遭拍攝上開性影像之過程中，雖係呈現閉眼、以手遮眼或未看向鏡頭之狀態，然被告均係以行為者於性交行為過程中同時持錄影設備之角度拍攝，而非將錄影設備放置於床邊或是房間其他位置，亦即顯非以隱匿、偷拍之角度進行拍攝。又被告係分別從A女臉部右側及前方、身體正面上方及下方正中央位置，近距離拍攝A女頭臉部、身體及性器部位，均屬極容易可發現正在拍攝之角度及距離，且被告於A女移動頭部方向或將手掌自眼前移開而可能遭A女發現其拍攝行為時，仍均未有任何刻意不讓A女發現或為藏匿錄影設備而將畫面移開、隱蔽或晃動之舉，是尚難認被告係刻意隱匿或欲使A女處於不知情之狀況下拍攝，自無從僅以A女於警詢、偵查及本院審理時片面之指訴而據認被告違反A女之意願拍攝性影像。　⑶綜上，被告本案持手機拍攝附表二編號1至4所示之其與A女性交行為之性影像時，主觀上難認有刻意隱匿或使A女處於不知情而違反A女意願拍攝之犯意。此外，依卷內事證，亦無從認定被告有以引誘、容留、招募、媒介、協助等方法，使 A女被拍攝性影像之行為，是僅得認定被告有兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像之行為，附此敘明。　㈡論罪　⒈新舊法比較　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院108年度台上字第3223號判決參照）。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3 款、第36條第1項規定業於112年2月15日修正公布，同年0月 00日生效。其中該條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」修正為：「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10 條增定第8項「性影像」之定義，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述刑法第10條增定第8項「性影像」之定義所涵蓋，為求一致性及避免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正。又修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正後規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，由修正內容以觀，該條例第36條第1項係配合同條例第2條第1項第3款為文字修正，並未實質擴張構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，故經比較結果，修法後之規定不生有利或不利被告之問題，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用，應依從新原則，適用現行修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。　⒉所犯罪名　⑴核被告就事實欄一、㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處；就事實欄一、㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處，及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。就事實欄一、㈢所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。　⑵公訴意旨就事實欄一、㈠、㈡部分，雖漏未論及兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之事實及罪名，惟此部分犯行與起訴部分有法規競合之一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理；另起訴意旨雖認被告就事實欄一、㈡、㈢之拍攝其與A女為性交行為性影像之犯行，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。惟被告所為，尚無從證明有違反A女之意願，業如前述，是應僅構成同條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，起訴意旨就此部分所指，容有未恰，惟因起訴之基本事實同一，而就事實欄一、㈠至㈢部分，均經本院審理時踐行告知義務（本院卷第268頁），並給予檢察官、被告及辯護人辯論之機會，已無礙攻擊、防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。　⑶被告所犯事實欄一、㈡、㈢犯行，均係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，分別從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪處斷。又被告上開所犯3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　⒊刑之加重、減輕　⑴兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、第36條第1項、刑法第227條第3項之規定，均已分別將「與未滿16歲之人」、「兒童或少年」、「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，均毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併予敘明。　⑵刑法第59條酌減其刑部分　　辯護人雖以：被告坦承犯行，亦與A女及其法定代理人達成調解，並按期履行，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查被告於案發時28歲，並佐以其於本院審理時自述：學歷為碩士畢業，從事房屋仲介等語（本院卷第322頁），足認被告有一定之教育程度及工作經驗，具有相當社會閱歷，應知悉與14歲以上未滿16歲之人為性交行為會涉及刑責，且相較於A女心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力明顯不足，被告見A女涉世未深、缺乏相當之社會經驗，卻為滿足自身性慾，已知悉A女為14歲以上未滿16歲之女子，仍與之為有對價之性交行為（事實欄一、㈠、㈡部分）及為性交行為（事實欄一、㈢部分），且就事實欄一、㈡、㈢部分更拍攝與A女性交行為之性影像，嚴重影響A女身心之健全發展。況依卷內證據，亦未見被告係基於何種特殊環境或原因方為本案犯行，故被告所為在客觀上並不足以引起一般同情。本院綜合考量上情，尚不足認被告本案所為犯行有何情堪憫恕之處，而有宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形，自難認有刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。　㈢量刑之理由　⒈爰審酌被告明知A女於案發時為14歲以上未滿16歲之女子，正處於身心與人格發展之重要階段，就兩性關係仍處於懵懂之狀態，對於性與身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足個人慾望，分別與A女為有對價之性交易行為（事實欄一、㈠、㈡部分）、性交行為（事實欄一、㈢部分），並拍攝與A女性交行為之性影像（事實欄一、㈡、㈢部分），影響A女之身心發展及對兩性關係之價值觀甚鉅，其犯罪動機與手段實不可取，應予非難。惟念被告於本院審理時終能坦承犯行，尚有面對司法追訴、處罰及對自身行為反省、悔悟之心，復與A女及其法定代理人達成調解，並按期履行，以填補自身犯罪所造成損害，此有本院調解筆錄在卷可稽（本院卷第241至242頁）。兼衡被告無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及其於本院審理時自述之智識程度、家庭、經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑。　⒉衡酌被告所犯上開3罪，出於同一或相似之犯罪動機及目的，罪質相近，侵害同一被害人法益，惟犯罪時間有明顯區隔，介於111年11月至112年1月間，為充分反映各次行為之不法內涵，暨數次犯行所應給予刑罰之加重效益，及其等犯罪手段對社會危害程度及應罰適當性等情狀綜合判斷，依刑法第 51條第5款之規定，合併定其應執行之刑如主文第一項所示。至辯護人雖主張請求給予被告緩刑之機會等語，然被告本案業經本院宣告應執行有期徒刑2年10月，與刑法第74條第1 項規定已有不符，自無從宣告緩刑。　⒊檢察官雖聲請鑑定、評估被告是否施以強制治療乙情，惟依刑法第91條之1、刑事訴訟法第481條之規定，犯刑法第227 條之罪之被告，係於刑後接受輔導或治療，經鑑定、評估，認定有無再犯之危險，如認有再犯之危險則由檢察官向法院聲請裁定施以強制治療，是尚無於刑前予以鑑定之必要，附此敘明。　㈢沒收之說明　　按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項、第7項分別定有明文。扣案之IPhone手機1支（IMEI：00 0000000000000號）係被告本案用以拍攝A女性影像之工具，業據被告供述在卷（本院卷第182頁），並含有附表二編號1 至4所示之性影像，此有被告IPhone手機還原檔案在卷可證，是應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定，宣告沒收。至於卷附A女之性交行為性影像之紙本列印資料，僅係檢警及本院為調查本案，於偵審程序中列印輸出，供作附卷留存之證據使用，乃偵審程序衍生之物，自毋庸併予宣告沒收等語。貳、無罪部分一、公訴意旨另以：被告明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交及違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之犯意，於111年11月30日，在位於高雄市○○區○○路000號之金銀島汽車旅館，以其性器進入A 女性器之方式，與A女為性交行為，並於A女不知情之情形下，違反A女意願，以手機擅自拍攝與A女為性交行為之性影像。因認被告涉犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交，及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人A女於警詢及偵查中之證述、被告與A女Inst agram對話紀錄擷圖、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之被告手機還原影像檔案、被告手機還原資料一覽表、被告使用之手機門號0000000000號通聯紀錄、和運行動服務股份有限公司汽車出租單及車輛之 GPS位置等證據其主要論據。四、訊據被告堅詞否認有公訴意旨上開所指犯行，辯稱：我只與 A女發生性行為3次，並無於111年11月30日與A女為性交行為等語。其辯護人則為被告辯護稱：被告於111年11月30日當日均在臺南市，並未前往高雄市區，此從卷內通聯紀錄顯示之基地台位置即知。又被告手機還原檔案之影片時間分別是 111年11月26日、112年1月5日，均無111年11月30日等語。經查：被告扣案之IPhone手機經還原後之影像檔即附表二編號1至4所示之影片，拍攝日期為111年11月26日（編號1至3 ）、112年1月5日（編號4），此有被告IPhone手機還原檔案、影片資料、影片資訊紀錄及還原影片擷圖附卷可佐（本院卷第129至155頁、彌封袋）。另觀諸被告使用之門號000000 0000號通聯調閱查詢單（警卷第71至87頁），被告於111年1 1月30日4時1分許至23時48分許，基地台地址均顯示臺南市東區，而未見基地台位置顯示在高雄市區域範圍內。從而，依檢察官所舉證據資料，尚難認定被告於111年11月30日，確有前往高雄市，與A女前往上址，而為公訴意旨所指之犯行。五、綜上所述，檢察官對於公訴意旨所指被告涉犯上揭罪嫌之舉證尚不足為有罪之積極證明，無從使本院達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前開說明，本案此部分即屬不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301 條，判決如主文。本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　　林裕凱　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　洪韻筑　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　葉芮羽以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　涂文豪附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。 112年2月17日修正施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前四項之未遂犯罰之。第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。附表一：編號犯罪事實主文 1 如事實欄一、㈠所示甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑壹年陸月。 2 如事實欄一、㈡所示甲○○犯拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案之IPhone手機壹支（含附表二編號1至3所示之性影像）沒收。 3 如事實欄一、㈢所示甲○○犯拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之IPhone手機壹支（含附表二編號4所示之性影像）沒收。附表二：編號拍攝時間性交行為影片內容檔案名稱 1 111年11月26日被告以性器進入A女口腔 111.11.26（口交） 2 111年11月26日被告以性器進入A女性器 111.11.26（原黃1） 3 111年11月26日被告以性器進入A女性器 111.11.26（原黃4) 4 112年1月5日被告以性器進入A女口腔 112.1.5(原黃3）〈卷證索引〉卷宗名稱簡稱高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第11271713200號刑事偵查卷宗警卷本院112年度侵訴字第58號卷宗本院卷

2025-01-09

KSHM-113-侵上訴-88-20250109-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第60號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告李堅璋指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院113 年度侵訴字第2號，中華民國113年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第8272號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、本案為性侵害犯罪防治法第2條第1款所定之性侵害犯罪，依同法第15條第3項規定，關於告訴人(即被害人)姓名及足資識別身分之資訊，均不予揭露，另以代號或簡稱記載之。二、本案經本院審理結果，認原審以檢察官舉證不足以證明被告李堅璋有何被訴之強制性交犯行，而諭知被告無罪之判決，經核並無違誤，應予維持，爰依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書所記載之理由(如附件)。三、檢察官上訴意旨雖以：告訴人即代號AV000-A111493之女子( 下稱A女，真實姓名詳卷)已明確證稱遭被告強制性交，並有證人蘇雅茹證述及LINE對話紀錄可佐。且告訴人於案發後隔 2日(民國111年12月29日)至舒心身心診所門診，經評估為創傷壓力症，足以作為補強證據，而擔保告訴人指訴內容為真實。原審未說明不採納告訴人證詞之理由，復以告訴人僅在上述診所就醫1次即未再回診，告訴人原與蘇雅茹交往，於案發前甫發生爭吵，亦可能為情緒不穩之原因，而不採該診所專業認定，遽信被告所辯其與A女係合意性交等說詞，而諭知被告無罪，顯有違誤。為此提起上訴，請求撤銷改判等語。四、惟查：　㈠按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認。因告訴人通常處於與被告對立之立場，其證言之證明力與一般無利害關係之證人相較，自屬薄弱。從而，告訴人雖立於證人地位而為指證，即使前後並無瑕疵，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其證言之真實性，而為一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。所謂補強證據，係指除證言本身以外，其他足以證明犯罪事實有相當程度真實性之證據而言。所補強者雖非以事實之全部為必要，仍須因補強證據與待補強之證言相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又關於被告是否犯罪，經調查仍有合理懷疑存在時，基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應為有利於被告之認定，以符無罪推定原則(最高法院113年度台上字第640 號判決意旨參照)。　㈡告訴人A女雖指稱其因於111年12月27日借住被告住處，當日晚間遭被告接續於客廳及房間強行壓制而為性交行為等情，惟另證稱其於當日稍早，因與同居情侶蘇雅茹吵架分手，始借住被告住處，遭被告性侵後趁隙離去，蘇雅茹有打電話請其報警等語。然而，證人蘇雅茹於警詢及偵查中證稱：伊係於翌日(111年12月28日)早上6、7時，A女在伊租屋處敲門，當面向伊告知遭到性侵，伊方知此事。伊於111年12月27日晚間23時50分雖有打電話給A女，但後來就睡著了，A女則於 28日凌晨1時56分至2時24分一直來電，但伊沒有接到，係於 28日早上6時許醒來後，才看到未接來電，當時A女已在門口敲門，當面對伊說她被性侵，伊才叫A女自己去報警等語。且證人蘇雅茹於偵查中雖稱：A女說她被性侵時一直在哭，情緒不是很穩定等語，惟蘇雅茹先前於警詢時卻係陳稱：「 (A女向你告知她被性侵時，當時她的情緒反應如何？)她發生這種事，第一時間應該是去報案才對，她跟我說她沒有清洗下體，我覺得她的情緒反應正常」等語，並未提及A女有何哭泣或情緒不穩之情形，甚至稱其覺得A女之情緒反應為「正常」。又證人蘇雅茹於偵查中另證稱：「(為何A女與你的對話紀錄中，你問告訴人『你為何打在群組裡的字是〈毛手毛腳〉而非〈性侵〉』？)因為A女在我租屋處門口時是跟我說她被『性侵』，但後來在我們的同事群組內(大約有80幾人)卻說是被『毛手毛腳』，所以我才詢問她。後來　　A女就被踢出該群組，她也收回該訊息」等語。A女指述其遭性侵及蘇雅茹證稱A女有哭泣及情緒不穩等反應等語，尚非全無瑕疵，難以互為補強。　㈢又舒心身心診所於112年10月25日函覆略稱：A女於111年12月 29日首次至本院門診，主訴其於111年12月27日遭受房東酒後言語威脅及強制性侵，事發後報警處理協助至義大醫院開立驗傷單，因持續出現焦慮不安，恐慌害怕，胸悶心悸，呼吸困難，腦中不斷反覆出現事發當下情景，努力不去回想而無法控制，情緒起伏大，持續哭泣，頭痛頭暈，手腳緊繃發麻無力感，夜晚困難入睡，淺眠惡夢驚醒中斷，恐懼回到事發住處，悲觀想法，有憤怒自責及罪惡感，在友人建議下前來求診。經評估診斷為創傷後壓力症，急性，治療過程予以傾聽同理情緒支持，並開立一週藥物治療，緩解情緒壓力失眠等症狀，建議持續觀察情緒精神狀況變化規律返診追蹤( 於本院就醫一次未回診)等語。經本院依辯護人聲請，調取A 女自案發時(111年12月27日)至本院審理中(113年6月30日) 之就醫紀錄，亦顯示A女除舒心身心診所門診1次以外，別無任何診斷或治療創傷後壓力症之就醫紀錄。而舒心身心診所上述回函已敘明係因A女上門求診，為一般醫療目的，依A女於單次門診自己「主訴」之症狀內容，診斷為創傷後壓力症，既非經長期或多次回診觀察後而為判斷，亦非依「司法精神鑑定」嚴格程序所為之鑑定結果，於刑事訴訟之證明力尚嫌不足，亦難以作為A女指訴之補強證據。參以A女自承於案發當日甫與同居情侶爭吵分手，而一時無處可居，其心理壓力陡升，亦非無可能影響情緒反應，尚難以其主訴之情緒反應，遽為不利於被告之認定(其餘引用原判決所載理由)。五、綜上所述，本件告訴人指證，仍缺乏相當之補強證據以擔保證言之真實性，揆諸前揭說明，尚不能憑告訴人單一指訴，即作為有罪判決之唯一證據，以免冤抑。檢察官公訴及上訴意旨所提出之證據，尚不足以證明被告確有被訴之強制性交犯行，其舉證容有未足。原審因認本件犯罪不能證明，而為被告無罪諭知，經核並無違誤，應予維持。檢察官仍執上訴意旨，指摘原判決不當，核其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官黃碧玉提起上訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　陳中和　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊崑山　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林柏壽以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳雅芳附件（第一審判決）：臺灣橋頭地方法院刑事判決　 113年度侵訴字第2號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官被　　　告　李堅璋義務辯護人　孔德鈞律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8272號），本院判決如下：　　主　文李堅璋無罪。　　理　由一、公訴意旨略以：被告李堅璋與代號AV000-A111493號(真實姓名年籍詳卷，下稱A女)之告訴人為同事。告訴人A女於民國1 12年12月27日借住在李堅璋位於高雄市○○區○○路000號住處，詎被告竟於同日22時許許，在該住處內，基於強制性交之犯意，違反告訴人之意願，褪去告訴人之內、外褲，強行將告訴人壓在沙發上，親吻告訴人並將其生殖器插入告訴人生殖器之方式，為性交行為1次得逞。嗣復於數分鐘後，接續同一犯意，違反A女之意願，在上開住處內，強行將告訴人拉去房間內，強行將告訴人壓在床上，以將其生殖器插入告訴人生殖器之方式，為性交行為1次得逞。嗣告訴人趁被告熟睡後，旋即逃離上址，並報警處理，始悉上情，因認被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。三、再按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，苟非法律有特別規定之情形，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，然彈劾證據非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院100年台上字第1965號判決意旨參照）；又傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（同院100 年台上字第1401號判決意旨參照）。本判決係認被告犯罪不能證明，而應為無罪之諭知（詳後述），所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。四、公訴人認被告涉有前揭強制性交罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指述、證人蘇雅茹於警詢及偵查中所為證述、告訴人與證人蘇雅茹之LINE對話紀錄1份、告訴人與被告間之L INE對話紀錄1份、舒心身心診所病歷資料暨陳舒欣醫師出具之相關問題回覆報告各1份等資料為主要之論據。五、訊據被告固坦承其與A女為同事關係，A女曾於上開時間前往被告位於高雄市○○區○○路000號之住處，雙方曾於上開時、地，以生殖器接合之方式為性交行為2次等節，但堅詞否認涉有強制性交犯行，並稱：當日係在A女同意之情況下與A女為性交行為等語（侵訴卷第61、63頁）。經查：　㈠被告於前開時、地，以生殖器接合之方式與告訴人為性交行為2次，業據A女指述在卷（警卷第10至11頁），並為被告所坦承（侵訴卷第61頁至第62頁），上情首堪認定。　㈡本案公訴意旨表示前開2次性交行為乃被告違反告訴人意願而為之，此並經告訴人指訴在案(警卷第9頁至第12頁；偵卷第 51頁至第54頁)，然查：　⒈按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認。蓋告訴人因為與被告常處於對立立場，其證言的證明力自較一般與被告無利害關係之證人證述薄弱。從而，告訴人雖立於證人地位而為指證及陳述，縱其指述前後並無瑕疵，仍不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以查其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其證言之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。所謂補強證據，參考刑事訴訟法第156條第2項自白補強法則的意旨，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性而已，當係指除證言指述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，仍須因補強證據與待補強之證言相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又關於被告是否犯罪，經調查而仍有合理懷疑存在時，基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應為有利於被告之認定，以符無罪推定原則(最高法院113年度台上字第640號判決意旨參照)。是本案尚難僅憑告訴人前開指述內容，認定被告有為強制性交行為。　⒉另告訴人於民國111年12月29日首次至舒心身心診所門診求診，主訴於111年12月27日遭受房東酒後言語威脅及強制性侵，事發後報警處理協助送至義大醫院急診接受治療，並開立驗傷單，因持續出現焦慮不安，恐慌害怕，胸悶心悸，呼吸困難，腦中不斷反覆出現事發當下情景，努力不去回想無法控制，情緒起伏大，持續哭泣，頭痛頭暈，手腳緊繃發麻無力感，夜晚困難入睡，淺眠惡夢驚醒中斷，恐懼回到事發住處，悲觀想法，有憤怒自責及罪惡感，在友人建議下前來求診，經評估後診斷為創傷後壓力症，此有舒心身心診所112 年10月25日之回覆暨附件在卷可參（偵卷第127頁至第131頁）。可見告訴人於本案發生時點2日後，至前開診所求診，並於就診時有展現出創傷後壓力症之症狀乙節。但考量該回覆文亦同時記載建議持續觀察情緒精神狀況變化規律返診追蹤，而告訴人僅在該診所就醫1次未回診，則該診斷結果係在欠缺醫師建議之持續觀察之情況下作成，其結果能否確實貼近告訴人之真實心理狀態已屬有疑。再若告訴人因遭受強制性交之強烈性侵害事件、身患創傷後壓力症候群，其在身心最為脆弱不安定之危險情況下，僅就醫1次而未依照醫師建議回診，似也與常情不符。再而前開回覆文之附件所附創傷後壓力症候群判斷標準，亦記載：根據DSM-5精神疾病診斷準則，個案經歷創傷事件後，反覆持續出現上述情緒精神症狀，持續2~3天至一個月期間內，臨床診斷為創傷後壓力症，急性（急性壓力症);若症狀持續超過一個月以上，臨床診斷為創傷後壓力症，慢性(創傷後壓力症)。由此足見創傷後壓力症候群之判斷，無論急性慢性，均需要有反覆出現情緒精神症狀，並持續一定期間，惟本案被告於前開身心診所僅就診一次，醫師無從持續觀察告訴人之情緒精神狀況，也難以透過後續之追蹤、診斷資料，判斷告訴人情緒症狀之進程或發生原因，而由該回覆文之內容觀之，醫師又係以告訴人之主訴內容作為認定告訴人有反覆持續出現情緒精神症狀之主要依據，則該創傷後壓力症之結果及原因，是否基於充分之客觀事證、檢驗結果而得出，亦非無疑問。　⒊又雖前開函文中，可顯示告訴人就診時有出現前開負面情緒反應。此外，觀證人蘇雅茹之證稱：其稱其對於案發時之情況不清楚，其111年12月28日早上6時許醒來之後才看到這些 LINE未接來電和訊息，當時告訴人也在門口敲門，當面跟其說告訴人被性侵，證人蘇雅茹跟告訴人說應該去報警，當時告訴人一直哭，情緒不是很穩定等語(偵卷第108頁、第118 頁)，也可見告訴人於111年12月28日早上，確有情緒不穩定之情況，並有以通訊軟體向告訴人傳訊息表示強暴發生在告訴人身上、被被告壓制住等語(偵卷第63頁)。但考量證人蘇雅茹證稱：其與告訴人有交往過，111年12月27日下午與告訴人吵架而另尋住處(偵卷第117頁)，則告訴人在本案時間前後，與關係親密之人激烈爭吵，甚至到危及現有生活之程度，則本案已存在其他足以大幅影響告訴人情緒之因素，而告訴人情緒不穩之原因係源於遭到被告強制性交乙節，仍僅有其所為指訴能夠證明，尚難從以此告訴人在本案時間過後有出現情緒不穩定之情況，連結至被告有對告訴人為如何之強制性交之事實。　⒋至於被告與告訴人間之對話紀錄中，雖被告在111年12月28日 6時30分許，對告訴人傳訊息表示「不好意思我沒注意到你這樣想」等語，此有該對話紀錄在卷可參(警卷第34頁)，但從其語意，僅可見被告針對未注意到告訴人之想法而道歉，加上此部分行為並未提到強制或如何違反意願之方式，尚難以此等語句認定被告有坦承強制性交之意思，或是其有就強制性交行為道歉之意，反而較似因性交當下未遭抵抗或反對，所以其誤認告訴人之想法。另觀被告嗣後於對話紀錄中，一再稱：妳要這樣害我沒關係、現在你害我、搞仙人跳搞到我身上等語(警卷第35頁至第37頁)，更難認被告有承認強制性交行為之意。考量被告與告訴人於前開時點性交2次屬實，而此性交行為就算實際上越過告訴人之禁忌或底線，使被告與告訴人間有所爭執或使告訴人心生不滿，但強制性交之成立，需被告在性交前或當下，有為強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，方足以成立，若無法證明被告有為此等壓制被害人性自主之行為，該性交行為即無從以強制性交論處，從前開被告與告訴人間之爭執，可見雙方對於該性交行為之看法有所矛盾，但從被告之陳述，均未提及其有如何壓制告訴人意願，即難作為認定被告有強制性交之依據。　⒌另觀被告與告訴人間之對話紀錄中，告訴人所為陳述，其在1 11年12月28日6時38分至11時13分間，提到：是我的思想太保守、是你硬來，我沒有要答應、那你不能拿權力壓、你沒動手，沒用權利(應指權力)指示就不會那麼複雜等語；於11 1年12月28日12時14分，則傳訊息表示：是你先用動作強制壓押等語，此有前開被告與告訴人間之對話紀錄在卷可參（警卷第34頁至第37頁)，從告訴人距離案發時間較近之陳述內容，一再稱其遭到被告以權力關係壓迫、告訴人並無意答應性行為，此權勢壓迫似為告訴人於此一時段著重之重點，則其所指內容似較偏向其遭到被告以利用權勢逼迫而性交；直至111年12月28日12時14分許，方明確指稱遭到被告強壓等語而直接指向強制性交犯行，告訴人此距離本案發生時較近、反應應相對直接之時間點，指稱遭到權勢壓迫，距離本案發生時較遠、情緒即思緒較為緩和之時間點方指稱遭到腕力壓制之反應，似與常情有所出入。且若被害人畏於權勢壓制方同意或不(敢)反抗性交行為，其應為權勢性交之範疇，本質上此與需要透過強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之的強制性交罪本質有所衝突，告訴人在對話紀錄前段，一再強調權力壓、權力指示等節，其究係遭被告施以強暴而無法反抗，抑或係因其認為礙於權勢關係而不能、不敢反抗，亦甚有疑問。又被告、告訴人間僅為同事關係，本案也無證據可證被告與告訴人間有何權勢關係(本案也無從證明被告與告訴人間有房屋承租關係)，則本案也無從以權勢性交對被告為論處。　⒍此外，觀告訴人前往被告家中，與被告獨處之原委，係告訴人於111年12月27日19時33分傳訊息對被告表示不好意思去被告家打擾、可是身上沒有甚麼錢；被告方於同日19時39分答稱：要來我家沒關係啊等語，並提出家中住址，此有前開告訴人與被告間對話紀錄可資參照(警卷第32頁)，也可見本案係告訴人主動提起欲前往被告家中暫住，而非被告透過如何手法強制、誘騙、設計告訴人，使告訴人處在孤立無援、難以求助之環境，本案亦難憑藉被告、告訴人於前開時間在被告家中獨處並為性交行為，推論被告有為如何之違反告訴人意願之手段。六、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告確有公訴意旨所指強制性交犯嫌乙節，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度，故本案被告犯罪要屬不能證明，揆諸前揭說明，依法自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　陳　箐　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黄筠雅　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡旻穎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許婉真　卷宗標目對照表： ⒈高雄市政府警察局高市警仁分偵字第11270097200號卷(警卷) ⒉臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第8272號卷(偵卷) ⒊本院113年度侵訴字第2號卷(侵訴卷)

2025-01-09

KSHM-113-侵上訴-60-20250109-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害秩序等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度上訴字第698號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告方俊忠選任辯護人張智皓律師被告洪葆禎李明哲張元哲劉沅鑫方献文上列上訴人因被告等妨害秩序等案件，不服臺灣橋頭地方法院11 2年度訴字第61號，中華民國113年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第9316號，移送併辦案號：112年度偵續字第19號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。甲○○犯在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年。戊○○犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。己○○犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。乙○○犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。丁○○、丙○○共同犯強制罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事　實一、甲○○與丙○○、丁○○、戊○○、己○○、乙○○等人均係朋友。甲○○ 與庚○○係前夫妻關係，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，徐○○與庚○○現為男女朋友關係，甲○○因而對徐○○心生不滿，而生有嫌隙。甲○○於民國111年3月25日0 時58分許，趁徐○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車），搭載庚○○前往位於高雄市○○區○○路00號統一便利超商時，夥同乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及己○○等人基於強制之犯意聯絡及分別基於公共場所聚集3人以上實施強暴脅迫或在場助勢之犯意，由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱B車）、搭載乙○○，逆向攔停在A車之前方，己○○ 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱C車)，停阻在A 車之左方，戊○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱 D車）搭載丁○○及丙○○，則停阻在A車之左後方，而以上開方式包夾圍堵A車，過程中甲○○並大聲喝令徐○○下車之方式，及戊○○、乙○○另以徒手拍打車窗、閃汽車大燈等方式，而對徐○○、庚○○實施強暴脅迫行為（丁○○及丙○○僅為在場助勢）。甲○○等6人並在A車前方及周圍走動、站立，藉在場人數優勢使徐○○無法順利駛離，也不敢率然下車，以此方式妨害徐 ○○、庚○○自由離去之權利。二、案經徐○○、庚○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告台灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序方面　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告甲 ○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○（下合稱被告甲○○等6 人）及被告甲○○之辯護人於本院準備程序時均明示同意作為證據（見本院卷第200-201頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第15 8條之4規定反面解釋，亦有證據能力。貳、實體部分一、被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○於本院準備程序及審理中，均坦承上開犯行（本院卷第293頁113年11月21日準備程序筆錄，本院卷第348-349頁審理筆錄），互核一致，並經證人即告訴人徐○○、庚○○於警詢、偵訊及原審所證相符，並有下列被告甲○○、丙○○部分之證據方法可參。二、被告甲○○、丙○○固均坦承被告甲○○有與上開共犯分別駕駛之 B、C、D車輛，於案發時停在A車前方、左方及左後方之事實，惟否認有何強制犯行，且：　㈠被告甲○○及辯護人辯稱：　⒈因甲○○於案發當晚因擔心女兒方○○之下落，故邀集其他同案被告前往高雄市楠梓區找尋，又不清楚告訴人庚○○住處詳細位址，僅能漫無目的之尋找，甲○○於高雄市楠梓區樂群路上之檳榔攤購買檳榔時，恰巧見到告訴人徐○○駕駛之車輛停於統一便利超商，為確認女兒方○○之安危，情急之下，隨即『駕車前往停阻在告訴人徐○○駕駛之車輛前』，希望得確認方○ ○是否有於告訴人徐○○駕駛之車輛内。甲○○下車後，告訴人庚○○亦跟著下車，上訴人甲○○向其詢問方○○目前下落以及是否安好，告訴人庚○○始終不願意告知，是『上訴人一行人僅得自行靠近告訴人徐○○駕駛之車輛確認』，在確認方○○並不在車内，告訴人庚○○亦不肯告知方○○目前人在何處之情況下，上訴人一行人隨即離去。　⒉客觀構成要件上所謂強暴脅迫，係以實力不法加諸他人，即客觀上須施以有形物理力，予他人現時的惡害，形成對於他人之強制或逼迫作用，而能妨害或制壓他人的意思決定自由或意思活動自由，以遂行犯罪目的，主觀上有使人行無義務之事或妨害人行使權利者之犯意。細觀告訴人之乙車行車紀錄器所示，被告等3人之甲車逆向停置於告訴人之乙車之前方位置，然乙車之左側即為對向車道，其間並未停放任何車輛，且被告3人亦未站立於該處阻擋乙車離去，則倘乙車意欲離開，無論自左側車道迴轉，或自左側車道越過甲車駛離，均非無可能，既被告等仍留有乙車足以駕車駛離之空間，告訴人駕車離去之意志決定自由及意志活動自由尚難認已受被告等壓制（以上參見本院卷第33頁以下上訴理由狀）。　⒊被告甲○○並未有攔停告訴人徐○○駕駛之車輛之行為：告訴人徐○○11年3月25日警詢筆錄自稱:「於111年3月25日0時58分，在高雄市○○區○○路00號，當時我車停在路旁想要進超商買東西，剛停好，對方甲○○駕駛自小客車000-0000號就擋在我車前....」；告訴人庚○○111年3月25日警詢筆錄自稱：「於 111年3月25日00時58分，在高雄市○○區○○路00號，當時我男友徐○○駕車停在路旁想要進超商買東西，剛停好，對方甲○○ 駕車擋在我男友車前……」。就告訴人等所自承，早在被告甲 ○○駕車停阻於告訴人徐○○駕駛之車輛以前，告訴人等本即因欲進入超商買東西而在路旁停好車，並非係遭被告甲○○所攔停。　⒋告訴人等並未有離去之意思：告訴人徐○○早已發見被告甲○○ 駕駛車輛靠近，此時如若告訴人等欲離開現場，顯有足夠之時間及空間為之，亦即告訴人等大可直接駕駛車輛離去，但告訴人等卻未如此，反係出於己意而留置現場。被告甲○○下車後，告訴人庚○○亦隨即跟著下車，亦可見其並無離去之意思，否則何須下車與被告甲○○交談。　⒌「3人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，倘施強暴脅迫之對象為不特定人，即屬造成公眾或他人之危害、恐懼不安，而成立本罪；若其對象為特定人，基於本罪著重公眾安全法益之保護，依目的解釋及合憲性解釋，其所施用之強暴或脅迫行為，仍須足以引發公眾或不特定人之危害、恐嚇不安之感受，而有侵害公眾安全之可能性，始該當本罪，俾符前述本罪修正之立法目的及所保護社會法益，且與罪責原則無違」、「如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件」，最高法院著有110年度台上字第6191號、112年度台上字第2376號、第4277號判決可參。而案發當時，已是平日夜間0時58分許，綜觀行車紀錄器影片所記錄案發約三分半鐘期間，並無任何行人出現，雖有極少數車輛經過，但均僅匆匆行駛而過，未有任何異常情形。自行車紀錄器畫面可見，周圍建物均係門窗深鎖之狀態，且與案發現場尚有段距離，被告等並未發出巨大聲響，即便連行車紀錄器都錄不太到現場聲音，自難認被告等有任何侵擾破壞公共安寧之情形。況且，被告等人之行為期間，僅約短短三分半鐘左右，人數僅有固定之六人，與告訴人二人亦未有產生任何激烈之衝突，僅係言語上之溝通，殊難認有妨害秩序之外溢作用，而生任何足以引發公眾或不特定人之危害、恐嚇不安之感受，而有侵害公眾安全之可能性。（以上參見本院卷第385頁以下辯護意旨狀）　㈡被告丙○○於原審及本院準備程序中均辯稱：「我是聽被告丁○ ○說，甲○○要我們幫忙找女兒，我們下車靠近A車的目的，是要看方○○是在車上」等語（本院卷第194頁）。三、經查：　　　　　㈠甲○○與庚○○前為配偶關係，有甲○○個人戶籍資料在卷可參（見原審審訴卷第11頁）。而在上開時間，告訴人徐○○駕駛A 車搭載庚○○前往上址超商時，甲○○駕駛B車搭載乙○○逆向停在A車前，己○○駕駛C車停在A車左方，戊○○駕駛D車搭載丁○○ 、丙○○停在A車左後方後，被告甲○○等6人在A車周圍走動，甲○○有以手勢示意「過來」、「出來」，己○○、乙○○則在旁持手機攝影，過程中徐○○有撥打3通電話向員警報案等情，業據證人徐○○、庚○○於警詢、偵訊、審理，及庚○○聲請通常保護令事件調查時（見警卷第19至24頁、偵卷第73至76頁、併辦偵二卷第107至111頁、原審一卷第362至390頁、家護卷第107至113頁）證述明確，並有高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、原審針對A車行車紀錄器影片、徐 ○○報案音檔製作之勘驗筆錄、勘驗晝面截圖（見原審一卷第 93至99頁、第162至167頁、第179至207頁）附卷足參，且迭經被告甲○○等6人坦認在卷（見警卷第1至18頁、偵卷第91至 95頁、併辦偵二卷第107至111頁、原審審訴卷第128頁、第1 51頁、原審一卷第174頁、家護卷第117頁、原審一卷第189 頁以下），此部分事實可以先行認定。　㈡除被告甲○○外，其餘被告均承認上開客觀事實，而丁○○、戊○ ○、己○○、乙○○並對被訴犯行均認罪，可見該等被告均已承認有刑法第150條所定之「在公共場所聚集三人以上，施強暴脅迫」之客觀行為。　㈢關於被告甲○○、丙○○被訴主觀上有妨害告訴人等離去權利之犯意，客觀上有以上開行為對告訴人等施強暴脅迫，而犯刑法第304條強制罪部分：　⒈被告等人有事實欄所載之行為，致使告訴人徐○○所駕、告訴人庚○○所乘之A車無法順利離開該處等情，業經證人即告訴人徐○○、庚○○分別於原審結證明確（原審一卷第383頁以下、第362頁以下）；且依告訴狀所附告訴人所駕車輛行車紀錄器翻拍照片所示，告訴人下車前，被告方共計4人站在A車正前方或左前方（他卷第23頁以下），而該處右側即為人行道、電線桿，告訴人徐宇槃難以從B車右側駛離；而A車之正前方與左前方既均有被告方的人站立可見當時告訴人徐○○已經難以駕駛A車離開現場，被告甲○○辯稱被告等人留有A車駛離之空間，告訴人徐○○之行動自由未受被告之壓制等語，已與該客觀物理證據不合。　⒉被告甲○○與辯護人於上訴狀中已經供承：「甲○○於高雄市楠梓區樂群路上之檳榔攤購買檳榔時，恰巧見到告訴人駕駛之車輛停於統一便利超商，為確認女兒方○○之安危，情急之下，隨即『駕車前往停阻在告訴人徐○○駕駛之車輛前』」等情，可見已經承認其「駕車停阻於告訴人所駕乘之車輛前」，而有妨害告訴人等行動自由之客觀行為與主觀犯意。　⒊按「刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要」，最高法院著有109年度台上字第2883號、3082號、108年度台上字第107號判決可參。則被告甲○○既已承認「為了查看方○○是否在告訴人車上，故而駕車逆向『停阻』告訴人車前」等情，可見被告甲○○確有妨害告訴人自行離去之主觀意思（僅辯稱動機是察看其女是否在該車上），則被告甲○○既然在主觀上有妨害告訴人自由離去之故意，客觀上其駕車攔停於A車前方，並夥同被告戊○○、己○○、乙○○分別站在A車左前方，顯然已足以妨害告訴人所駕、乘之車輛離去之自由，不論是否已經使告訴人等之行動自由完全被剝奪，都無礙於該罪之成立，被告與辯護人一再強調A車仍有空間可以閃避駛離，顯與該罪之構成要件是否該當無關。　⒋被告等人既然均不爭執「其等駕駛之B、C、D車輛，案發時確有分別停在A車前方、左方及左後方」，顯已承認有「在屬於公共場所之超商前馬路上，駕車停阻在告訴人所駕車輛前」、「靠近並拍打告訴人所駕車輛」、「要求A車上人員下車」等行為，客觀上足認屬於刑法第150條所定「在公共場所聚集三人以上，施強暴脅迫行為」於告訴人等。　⒌關於被告甲○○一再辯稱，其攔停A車之目的並非妨害告訴人等之行動自由，而是為了查看其女是否在該車上，故於發現其女不在A車上後，就離開現場等語，辯護人更引證人即告訴人庚○○於原審所證稱：「（你看到被告甲○○下車，直覺是他要問女兒的事情？）是」、「（你當初下車時，是因為知道被告甲○○要找你女兒，你沒有害怕就下車？）是」、「（你有無聯想到因為女兒失蹤，所以被告甲○○很不爽？）是」等語為據。然查：　①被告甲○○供承，其於案發前一日甫與前妻（即告訴人庚○○）及其女方○○達成合意，讓其女與告訴人庚○○一同返回告訴人庚○○之住處等情，業經被告甲○○於警詢中供承明確（警卷第 2頁），則其竟於無突發狀況下，不到數小時後就前往找尋方○○，已與常理不合；且因被告甲○○與告訴人庚○○甫於案發前尋獲其女，其女「失蹤」之狀態已經解除，故被告甲○○於本案中的行為，顯與辯護人上開所引告訴人庚○○於原審所稱「（你有無聯想到因為女兒失蹤，所以被告甲○○很不爽？）是」等語無關。　②被告雖於本院準備程序中辯稱，因沒有告訴人庚○○的電話，故無法直接向告訴人庚○○詢問（本院卷第190頁），然此核與其於原審準備程序中所稱：「我想說反正庚○○跟我女兒都在楠梓這一帶，我就沒有打給庚○○，直接開車在楠梓這附近繞」、「（需要通知這麼多人幫你確認，不直接打給庚○○確認就好？）因為楠梓地方很大，而且庚○○也沒有主動通知我，她已經把女兒載回家」等語（原審一卷第157頁）明顯不符，而依其於原審所供，其是刻意不先行去電告訴人庚○○詢問，然其於本院準備程序中又稱其不知道告訴人庚○○之住處，則其既與前妻即告訴人庚○○在案發前數小時，甫於台南市警局約定由告訴人庚○○將女兒方○○帶回楠梓區之住處，不久後就想知道女兒是否果然回到該處，卻不去電告訴人庚○○該地址，而糾同多名友人在該區駕車沿街尋找，設若庚○○果然依約帶同方○○返家，被告甲○○又不知道告訴人庚○○之住處地址，則被告等人沿街找尋當然不會有任何結果，故被告甲○○ 之辯解顯與常理不合。　③被告甲○○所邀之同行友人中，有人未曾見過方○○，手上也沒有方○○之照片，故該等友人縱然有意幫忙被告甲○○沿街找尋方○○，也顯然無從在街頭找到方○○，此經被告甲○○於本院準備程序中承認（本院卷第191頁），故其辯稱當天糾眾沿街找尋，是為了找女兒方○○等語，即難遽採。　④被告等人於攔停告訴人等所駕乘之車輛，發現方○○並不在該車上後，隨即解散、返家等情，業經其餘被告供承明確（被告方俊中參見本院卷第192頁、被告丁○○部分參見第194頁、被告丙○○部分參見第195頁、被告戊○○部分參見第197頁、被告己○○部分參見第199頁），可見被告甲○○所辯，因為擔心女兒安危，又不信任告訴人庚○○，故一同駕車載楠梓市區找尋方○○，並非刻意找尋告訴人等或對告訴人等施暴等語，顯然不實。　⑤且依上述A車行車紀錄器翻拍照片所示，被告方多達4人攔阻A 車離去，依照A車行車紀錄器勘驗結果，被告甲○○並拍打A車車窗，揚言「『我下次來』就不是這樣了，我跟你說喔」等語，業經檢察事務官勘驗明確，被告等人於偵訊中也對於該勘驗結果不爭執（偵二卷第108-109頁），完全未見被告甲○○ 責問告訴人庚○○關於女兒下落，也未見被告甲○○指責告訴人庚○○未依約定將女兒帶回住處，可見被告等人攔停A車之目的是要向告訴人等宣洩不滿情緒，其等辯稱沒有妨害告訴人等行動自由或對告訴人等施暴之意思，只是要找被告甲○○之女等語不實。　⑥關於在超商前與被告甲○○之對話內容，證人即告訴人庚○○於原審證稱：「（在案發當天在超商前，妳有下車跟被告甲○○ 講什麼内容？）我下車是因為我看到被告甲○○的車子突然轉彎、逼近，我就下車跟被告甲○○說女兒不在這裡，他就一直『剛剛在大聲什麼』，而『剛剛』是指當晚在派出所內的時候」、「除此之外，被告甲○○沒有問女兒在何處，有無在車上」、「（就你跟被告甲○○對話内容，妳認為他當天在超商前攔車，是為了找女兒嗎？）不是」等語（原審一卷第365頁以下），除可見被告甲○○當天攔車的目的並非為了找尋女兒，而是為了不滿告訴人庚○○前晚在派出所中的態度，且可徵辯護人上引證人即告訴人庚○○於原審所證稱：「（你看到被告甲○○下車，直覺是她要問女兒的事情？）是」、「（你當初下車時，是因為知道被告甲○○要找你女兒，你沒有害怕就下車？）是」、「（你有無聯想到因為女兒失蹤，所以被告甲○○很不爽？）是」等語，證人即告訴人庚○○之真意，是指在其遭被告甲○○等人駕車欄停並下車準備對話時，其心中所揣測被告甲○○之目的，並非經其實際與被告甲○○對話後之感受，故辯護人所引證人即告訴人庚○○上開證詞，無足為有利於被告等人之認定。　㈣關於被告等人於公眾場所之上開行為，是否需達到「已因而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受」之程度：　1.按　①刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，係採抽象危險犯之立法模式，以公共秩序及公眾安寧、安全秩序之維護，使其不受侵擾破壞為保護法益。是行為人合致該構成要件描述之行為，僅須有使該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有受波及之可能性者，即具有立法者所預設之危險性，得以該罪相繩，並非須具有導致公共安寧秩序之危險結果抑或實害發生，始足當之，最高法院著有112年度台上字第1577號判決可參。　②刑法第150條第1項妨害秩序罪所稱「公眾得出入之場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所，與所有權歸屬無涉。再該罪依民國109年1月 15日修正之立法理由所載「不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰」等旨，係抽象危險犯，祇須在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫，並造成公眾或他人之危害、恐懼不安之狀態為已足，且僅須對該危害狀態有所認識，仍執意為之，而不以其目的在擾亂公共秩序為必要；至於行為人是否主觀上有所認識及客觀上有致公眾或他人危害、恐懼不安之虞，乃委由事實審法院依社會一般之觀念，為客觀之判斷，最高法院著有112年度台上字第2 761號判決可參。　③刑法第150條第1項妨害秩序罪之立法模式係抽象危險犯，其立法目的係在保護公共秩序及大眾安寧之公共法益，使其不受侵擾及破壞。是行為人合致本罪構成要件之行為，僅須其在公共場所聚集三人以上施強暴、脅迫之行為，有使公眾或他人產生危害、恐懼不安，而有被波及之可能，即為已足，不以具有導致公共安寧秩序之危害結果或實害發生為必要，最高法院著有112年度台上字第3200號判決可參。　④109年1月15日修正刑法第150條第1項妨害秩序罪之立法理由已揭示「不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件」「本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰」等旨，係抽象危險犯，祇須在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫，並造成公眾或他人之危害、恐懼不安之狀態為已足，且僅須對該危害狀態有所認識，仍執意為之，而不以其目的在擾亂公共秩序為必要，最高法院著有112年度台上字第3291號、判決可參。　⑤依照上揭最高法院所一再揭示刑法第150條構成要件之解釋，被告等人之客觀行為既已該當法定之構成要件（三人以上於公共場所對告訴人等施強暴脅迫），且不需達到「因而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受」之程度，就能該當該罪。且觀諸刑法第150條第2項之構成要件規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圓供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、『因而致生公眾或交通往來之危險』」，明示當行為人有同條第1項之行為，並生公眾或交通往來之危險時，得依第2項第2款之規定加重其刑，亦即，該致生公眾危險之狀況，是同條第一項之加重要件，而非第一項之構成要件，故若認為同條第1項亦為具體危險犯，亦即行為人有第1項之行為時，仍需有外溢作用致公眾或不特定人產生恐懼不安才會成立該條項之罪，則該條第1項與第2項第2款之適用，就會產生混淆，該條第2項第 2款之加重規定就沒有適用餘地。故應認為該條第1項之罪為抽象危險犯，亦即不需以產生外溢作用，致生危害於公眾或社會安全為構成要件，辯護意旨此部分主張，尚非有理。　⑥被告等人施暴之地點在全天24小時經營之超商店外的道路上，顯然可能造成超商內外之店員或不特定之顧客及告訴人等之危害、恐懼，其等犯行自應該當刑法第150條第1項之構成要件，被告甲○○與辯護人之上開辯解，難認有理。　㈤關於被告等人主觀上有無認識其客觀上行為有致公眾或他人危害、恐懼不安之虞：　⒈被告等人之行為，已經造成告訴人2人之恐懼，此經其等迭於偵訊（他卷第72-73頁）、原審審理（原審一卷第385頁、36 6頁），依上述被告等人施暴之手段（駕車攔停於告訴人車輛前、後方，並出手拍打車輛）、人數（多達6名成年男子）、時間（凌晨），以及告訴人方之人數（一男一女），確實可能造成告訴人等之恐懼。　⒉被告甲○○供承，其是在檳榔攤買檳榔時發現告訴人等就在對街，而案發現場就在24小時營業的超商店外，此有告訴人提出之行車紀錄器錄影翻拍照片可參，此顯為被告6人所明知，故其等公然逆向停車，並將車停放在A車前後方，再共同圍堵在A車外大聲咆嘯，其等主觀上顯然可以認知其客觀上的行為有導致告訴人等或其他不特定之人危害、恐懼之虞。　㈥綜上所述，被告等人所辯，均無可採，其等確有於公共場所聚集三人以上，施強暴脅迫之犯行。而被告甲○○始終供承是其糾集其餘共犯前往案發現場，且是第一個駕車攔停A車之人，可見其為該罪之首謀與係首實施之人。　㈦至原公訴意旨固主張被告丁○○、丙○○對於被告甲○○等人之上開公共危險犯行有犯意聯絡及行為分擔，而均為下手實施之共同正犯，然公訴檢察官於本院準備程序中已經具狀補充說明，被告丁○○、丙○○僅為在場助勢者，並未實際下手實施強暴脅迫行為；該2名被告並非駕駛上述B車、C車、D車之人，故並未實際下手分擔攔停告訴人車輛之行為，此亦經原公訴意旨說明，可見原公訴意旨並未主張該2被告對於妨害秩序犯行有何行為分擔，公訴檢察官上開更正，核與該2被告均辯稱，其等是搭乘被告戊○○所駕車輛到場，到場後僅有上前查看告訴人車內狀況，並未出手拍打A車等語無違，故原公訴意旨主張被告丁○○、丙○○均為該罪之下手實施共犯一節尚有誤會，應更正如補充理由書所載，認被告丁○○、丙○○為在場助勢之人。四、論罪　㈠法律適用說明：　⒈家庭暴力防治法所定之家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2 款分別定有明文。查被告甲○○與告訴人庚○○前為配偶關係， 2人屬家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，被告甲○ ○故意對告訴人庚○○實施家庭暴力行為而犯強制罪、刑法第1 50條之公共危險罪，均係屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，仍僅依刑法各該規定予以論罪科刑。　⒉核被告甲○○等6人所為，均係犯刑法第304條第1項之強制罪，而被告甲○○、戊○○、己○○、乙○○均另犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪，被告甲○○並為首謀；被告丁○○、丙○○則犯同條項之在場助勢罪。　㈡被告6人上開包圍停擋A車、拍打車窗、鳴按喇叭，及喝令徐○ ○下車之強暴、脅迫行為，均係基於強制之單一犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，均應論以刑法第304條強制罪之接續犯一罪；被告甲○○、戊○○、己○○、乙○○亦以上開行為對告訴人等施強暴脅迫，均係基於強制之單一犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，均應論以刑法第150條第1項在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪之接續犯一罪。　㈢被告甲○○等6人對上開刑法第304條之強制犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；被告甲○○、戊○○、己○○、乙 ○○就所犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪，有犯意聯絡或行為分擔，均為共同正犯；被告丁○○、丙○○就尚開刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫在場助勢罪，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。　㈣被告甲○○、戊○○、己○○、乙○○等4人係以同一強制行為，同時侵害徐○○、庚○○自由離去之權利而犯刑法第304條強制罪與第150條第1項之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪而觸犯數罪名，被告丁○○、丙○○則以一行為同時侵害告訴人等自由離去之權利，而犯刑法第304條之強制罪與在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫在場助勢罪，為想像競合犯。依刑法第55條規定，被告甲○○、戊○○、己○○、乙○○均應從重論以刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪，被告丁○○、丙○○則應從重論以刑法第304條之強制罪。　㈤至於檢察官移送併辦部分（臺灣橋頭地方檢察署112年度偵續字第19號），因與本件起訴之犯罪事實有想像競合之裁判上一罪關係，自應由本院併予審判，附此敘明。　㈥按累犯之加重，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任，檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即有證據能力經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利，此為最高法院近來一致之見解。經查：　1.丁○○前因酒後不能安全駕車之公共危險罪，經臺灣屏東地方法院以108年度交簡字第1319號判處有期徒刑2月確定，徒刑易服社會勞動後改繳納罰金，於108年12月3日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院卷第123頁）。　⒉己○○前因毀棄損壞案件，經臺灣高雄地方法院以106年度易字第139號判處有期徒刑2月確定，徒刑易服社會勞動後改繳納罰金，於107年4月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院第129頁）。　⒊綜上，丁○○、己○○之上開前科，固符合刑法第47條第1項累犯之要件，然檢察官起訴暨併辦意旨書書並未記載構成累犯之事實，亦未具體請求法院依刑法第47條第1項規定，加重丁○ ○、己○○之刑，而檢察官於本院審理程序就累犯加重事由之舉證或主張，陳明沒有意見等語，依旨揭說明，本院自無從依刑法第47條第1項規定加重丁○○、己○○之刑，僅將丁○○、己○○前開相關前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌事項。五、原審認被告等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；然被告等人之行為應同時成立刑法第150條第1項之妨害秩序罪（被告甲○○為首謀及下手實施之人，被告戊○○、己○○、乙○○均為下手實施之人，被告丁○○、丙○○則為在場助勢之人），原審認為被告等人之行為與該罪之法定構成要件不相當，而未予論罪（判決中說明不另為無罪諭知），依法自有未合。被告甲○○上訴意旨仍指摘原判決不當並否認犯行，固無理由；惟檢察官執此上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決全部撤銷並改判之。六、量刑：　㈠被告甲○○：爰審酌甲○○不思如何控制情緒，竟夥同其餘被告為本件犯行，為整起事件之起因，並居於主導之角色，參酌己○○、戊○○分別為甲○○、乙○○聯絡到場，且被告甲○○、己○○ 、戊○○為駕駛車輛之人，相較於乙○○、丁○○、丙○○等人，本有自主決定要將車輛停於何處之權利，竟分別逆向停擋或在左側及左後側停檔A車之犯罪參與情節，及被告甲○○等6人藉由人數優勢而以上開強暴、脅迫行為，壓迫徐○○、庚○○之自由意志，使其等心生畏懼，徐○○更在短時間内撥打3通電話向員警求援，可見確實感到極度恐慌；復審酌被告甲○○始終否認犯行，且未對告訴人等表示任何歉意或賠償，此外，甲 ○○於本件犯行時，尚在另案違反槍砲彈藥刀械管制條例假釋期間（判處有期徒刑5年10月確定，自110年8月14日入監執行，109年6月11日假釋出監，假釋期間至114年9月17日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，兼衡其等自陳為高職畢業，從事服務業，月收入約3萬，無未成年子女需扶養，經濟狀況勉強，身體狀況良好等一切情狀，量處主文第二項所示之刑。　㈡被告戊○○、己○○、乙○○：參酌己○○、戊○○分別為甲○○、乙○○ 聯絡到場，且甲○○、己○○、戊○○為駕駛車輛之人，相較於乙 ○○、丁○○、丙○○等人，本有自主決定要將車輛停於何處之權利，竟分別逆向停擋或在左側及左後側停擋A車，過程中戊○ ○有拍打A車前車窗之犯罪參與情節，及被告甲○○等6人藉由人數優勢而以上開強暴、脅迫行為，壓迫徐○○、庚○○之自由意志，徐○○更在短時間內撥打3通電話向員警求援之所生損害；復審酌除被告甲○○、丙○○外之其餘被告均於本院坦承犯行，然均未與告訴人達成和（調）解彌補損失之犯後態度；並考量己○○前載之素行前科、兼衡被告戊○○為國中畢業，從事外部磁磚工作收入約2萬，需扶養60歲父親，經濟狀況勉強，身體狀況良好；被告己○○為國中肄業，從事粗工收入約 3萬，離婚，與前妻共同撫育4歲未成年子女1名，但子女與其同住，經濟狀況勉強，身體狀況良好；被告乙○○為國中肄業，從事外部磁磚工作收入約3萬，需扶養1歲大之未成年子女，經濟狀況勉強，身體狀況良好（本院卷第375頁）等一切情狀，分別量處如主文第三至五項所示之刑，並均諭知如易科罰金之標準。　㈢被告丁○○、丙○○：該2名被告都是搭乘其他共犯所駕駛之車輛，非自主決定要將車輛停於何處，且過程中無出手對告訴人等施暴之犯罪參與情節，其等藉由人數優勢而以上開脅迫行為，壓迫徐○○、庚○○之自由意志，使2人心生畏懼，徐○○更在短時間內撥打3通電話向員警求援之所生損害；復審酌被告丁○○於本院準備程序及審理中均坦承犯行，被告丙○○則於準備程序中承認有上開客觀行為，但均未與告訴人達成和（調）解彌補損失之犯後態度；並考量被告丁○○前載之素行前科，及被告丙○○前因幫助詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以 111年度訴緝字第8號判處拘役10日確定（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；兼衡被告丁○○為國中肄業，從事輕鋼架工作收入約1至2萬，無人需扶養，經濟狀況勉強，身體狀況良好；被告丙○○為國中畢業，從事農業工作收入約2萬，需扶養60歲父親，經濟狀況勉強，身體狀況良好（原審所述）等一切情狀，分別量處如主文第六項所示之刑，並均諭知如易科罰金之標準。七、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論判決。　據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官施柏均提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　9　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方百正　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊鎮遠以上正本證明與原本無異。被告丁○○、丙○○部分不得上訴。其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳慧玲附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處i年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圓供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

2025-01-09

KSHM-113-上訴-698-20250109-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第374號 113年度上訴字第375號上訴人即被告涂相龍選任辯護人張清雄律師曾本懿律師陳宥廷律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第427號、112年度訴字第129號，中華民國11 3年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10986、10987、15846號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除就上訴人即被告丙○○（下稱被告）上訴指摘部分予以補充如後述外，引用第一審判決書之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴及辯護人為其辯護意旨略以：　㈠原審判決犯罪事實欄一部分：被告原受「蕃薯」所託保管之槍枝及子彈，與本案員警嗣後送鑑定之槍枝及子彈，不具同一性。　⒈被告供稱：當初綽號「蕃薯」之友人拿包包過來給我，並拿槍給我看，表示這支是沒有殺傷力的一比一的模型道具搶，並退下彈匣，彈匣内的子彈是銀色沒有彈頭的空包彈，我只有看到彈匣内銀色的子彈，沒有看到其他子彈；當天（民國 111年7月11日）警方去我們家搜索的時候，是以毒品案件為由，警方從桌子下面拿出包包並打開拿出那把槍，退下彈匣，說了一句「靠北，玩具槍」，我就說對啊，之後警方就把我押去客廳了，從此我再也沒有看過該包槍彈了，我否認「蕃薯」拿給我的是有殺傷力的槍等語。　⒉上開抗辯固經證人蘇慶筌否認，然證人蘇慶筌係搜索當日高雄市刑大偵八大隊22分隊之小隊長，若員警果有將被告原來持有之槍枝及子彈「掉包」之情節，顯已違法，且事態嚴重，證人蘇慶筌不可能會承認員警的搜索扣押程序具有如此重大之瑕疵。然可質疑處有二：　⑴據證人蘇慶筌於原審之證述，當日警方搜索時，共有刑大、左營分局、旗山分局、鹽埕分局四個單位，現場員警共有10 、20人左右，且搜索過程有錄影；結果於原審審理時，竟然沒有一個單位可以提供（或者是沒有一個單位願意提供）當時搜索時之錄影資料供法院勘驗，以還原搜索當時之真實過程，員警如此消極之態度實在不符經驗法則。　⑵警方搜索後，當場查扣槍枝及子彈，如此重要之證物，竟未由被告親自在封緘處簽名，以確保該查扣之槍枝及子彈不會事後遭「掉包」，僅以在夾鍊袋貼上被告簽名之標籤紙方式，不無違反刑事訴訟法第139條第2項規定，無從確保員警嗣後送鑑定之槍枝及子彈，即為員警初始在被告住處查扣之槍枝及子彈。　㈡原審判決犯罪事實欄二、（一）部分：原審判決附表二編號1 至3所示之毒品。被告固不爭執系爭毒品為其所持有，伊不慎將裝有前述毒品之黑色隨身包遺失在樓電梯内。然系爭毒品係供自己施用，其持有毒品行為應為施用毒品行為所吸收；又被告前於111年8月22日已經觀察勒戒結束，故其施用系爭毒品之行為應為原審法院111年度毒聲字第199號裁定效力所及。　㈢原審判決犯罪事實欄二、（二）、（三）部分：於被告住處所查扣如原審判決附表二編號4至6所示之毒品並非被告所持有，而係綽號「柳丁」之劉偉丞所持有遺留於被告住處。此有劉偉丞書信載敘：因為我放在丙○○家和室的包包内有海洛英及安非他命與大麻數量不少，及手提袋内有1〜2百包的酵素包裝毒咖啡的毒品，均沒有帶走，也無法趕回現場拿取，因為沒有磁扣與鑰匙，只好馬上叫計程車離開現場，…所以7 月11日在丙○○處所扣案的毒品確實是我本人劉偉丞，當初請丙○○吸食後尚未帶走的，並非是丙○○所有，我當時亦是通緝犯身分，亦不敢面對警方，所以馬上離開現場…等語。本案雖因證人劉偉丞經原審法院合法傳喚後，無正當理由而未到庭，嗣經拘提無著而無從予以調查，然既有上開可疑之處，尚應盡力尋求其他調查證據方法等詞。三、經查：　㈠原審判決犯罪事實欄一部分：　　按刑事訴訟法第139條第2項規定：「扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印。」並未規定機關或公務員應於騎縫處蓋印，且上開封緘或其他標識及蓋印，係扣押行為完成後之處置程序，非屬扣押之生效要件，上開規定亦未要求於扣押現場即時封緘，此由上開規定「加封緘或其他標識」等詞可徵。　⑴依證人即員警乙○○於本院審理時具結證述：我有在現場，槍枝取出的過程中，我有要求要拿出來測試有無撞針擊發的過程。我只要搜索中查到槍枝都會做這動作，我都會在現場找一根竹筷插入槍管內做測試，確定這支槍有無撞針。槍枝當時我已經忘記是從什麼地方取出，當時在現場確實發現有毒品、槍枝，也在現場測試該支手槍的動能。筷子有彈掉，就是確定撞針有擊到，所以我們才會把這支槍支做為證物儲存。（問：搜索過程你有無詢問丙○○說，除了毒品外有無其他違禁物，請他主動交出來？）這句話通常我們到達執行搜索的現場都會告知相對人這件事，本件有沒有印象中我不記得了，但這是必經的過程，到場都會要求提出。（問：當時把這把槍放入警方搜證袋之後，有無讓丙○○親自在封緘處當場簽名？）這個動作我不記得是誰執行的，不過一般正常來說，警方在搜索查扣要在把證物放入隨手可及的證物袋或塑膠袋時，我們不會在外面直接做封緘動作，大部分執行員警都是這種作法，不會特別再做辯護人所述的封緘並請當事人簽名的動作，我們都是直接請相對人在標籤貼上簽名，再把標籤貼貼在在證物袋上，而不會封口，封口是在鑑識中心才會封口。（問：所以讓被告親自在證物袋封緘上簽名這件事是不會在現場做的？）不一定會在現場做，但這個案件我不知道有沒有在現場做，因為分工的過程，現場搜索和製作扣押筆錄的是不同的人，都是分開的。現場我有發現有子彈，印象中彈夾內底端就有插入子彈。查扣子彈跟扣押放入證物袋的過程，查扣槍支的過程一樣。等語（見本院374號卷第277 至279頁）。　⑵證人即員警甲○○於本院審理時具結證稱：當天我們進去搜索，每個地方都看得很仔細，客廳我記得有一個電視櫃或什麼櫃我忘記了，一個櫃子。同事上去看時發現上面有個東西，我就把它拿下來，拿下來是一把很奇怪的槍，很奇怪，看起來是用管子自己改造的，還有電線，那時候我們就在弄這個管子。（問：後來怎麼認為那把改造電槍沒有殺傷力？）因為現場還有其他學長，有其他單位的，有小隊長和長官，還有刑大的員警，後來他們沒有處理。（問：有人說那個就是玩具槍嗎？）這個我是沒有聽到，但我們這些員警搜到可疑的東西會拿下來放到地板上，給後續的學長去分辨，看什麼東西要扣什麼東西可以不扣。那把後來被認為沒有殺傷力，所以就沒有扣案。（問：所以這把槍不是被告講出來的？）不是，這把槍是我們找到的，我不記得有聽到有人說這是玩具槍。（問：後來你怎麼知道當天有查到一把改造手槍？）當天因為我們警察習慣是，今天搜到的違禁品我們會放到桌子上排好後拍照，我有這張照片，桌子上有那把槍啊，還有毒品在他房間。一開始我就是在客廳搜，搜完後才去小房間，搜小房間時涂先生（即被告）有進去，其實我印象模糊了，過太久了。（問：所以是最後大家拍照時你看到那把槍，才知道現場有搜到一把槍？）對。（問：當天有人說那把槍是玩具槍嗎？）沒有。這怎麼可能講，這都有子彈了，不可能會有人講，馬上就被幹譙了，不可能講這種話。（問：所以也沒有人說這個不用鑑定了？）沒有，這個太扯了，有哪個警察敢講這種話。（問：所以你當時拍這張照片，就是大家一起搜索到的東西放在那邊？）對，毒品放上去擺好之後刑大那邊有拍照，我啟文派出所的也要留一張，我們要跟所長回報，所以我才拍這張。等語（見本院374號卷第290至29 2頁）。　⑶另核以上開證人甲○○所提出其證述內容所提之改造電槍及當天搜索扣押物品放置桌面之拍攝照片（見本院374號卷第332 、334頁）與本院勘驗證人乙○○以高雄市政府警察局鹽埕分局公文封113年10月11日寄送以密錄器拍攝現場搜索影像光碟之勘驗筆錄（見本院374號卷第259頁至第260頁、第281頁至第282頁、第328頁至第330頁），均未見有被告上訴指稱之「銀色沒有彈頭的空包彈」或員警將被告押去客廳後始起出前揭扣案槍彈之情形。又以辯護人聲請本院傳喚到庭之4 位員警均未有證稱當時有聽聞「靠北，玩具槍」等語。　⑷準此，被告前揭上訴意旨所質疑搜索程序重大瑕疵之所據，不僅均無卷內事證堪以核實，又與上開事證明顯不合，自難認被告上訴所執為有理由。　㈡原審判決犯罪事實欄二、（一）部分：　⒈依被告於偵訊時供稱：（問：警察在111年6月8日接獲報案，在城峰路20號你們住的大樓電梯裡有發現隨身包裡有安非他命、海洛因、大麻、神仙水，都是你的？為何在那？）是我的，不小心掉在那裡的。我是111年6月7日晚上11點大傻家裡買的，價錢忘了等語（見毒偵卷第85頁）。　⒉核以其另供稱：（問：111年7月11日下午6時30分警察持搜索票至城峰路住處搜索扣到海洛因10包，安非他命7包，大麻2 包，咖啡包165包，手機2支，電子磅秤1台、手槍1支、子彈 21顆？）是。海洛因跟大麻是7月初在興中路附近老二腳庫飯邊隔壁大樓7樓買的，海洛因買的13萬元多，大麻買3萬20 00元，買了之後都有在施用。安非他命是111年7月9日晚上1 0點多在上開相同大樓內用26萬5000元買的。（問：最近一次施用海洛因是什麼時候？）111年7月11日中午12時許在城峰路住處，先用玻璃球施用安非他命，接著用香菸施用海洛因，大麻是7月10日凌晨12點在相同地點用香菸施用等語（見毒偵卷第83、85頁）。　⒊以上，足見其本案被查獲前所施用之毒品並非原審判決犯罪事實欄二、（一）所認定被告於111年6月7日購入持有而於1 11年6月8日7時許被發現遺落在大樓電梯內之毒品，自不能以其本案查獲時所採集尿液送驗結果予以佐認此部分所持有已遺落之毒品係供被告施用。　⒋再以本案卷內並無足以證明被告施用此部分所持有已遺落毒品之事證存在，單以被告供述此部分毒品亦供施用所用，自不足以認定被告確有施用該部分毒品之犯罪行為，自無從將其持有此部分毒品之犯罪行為受施用毒品行為所吸收而不另論罪，被告辯護人以被告此部分持有毒品之犯罪行為應為原審法院111年度毒聲字第199號裁定所吸收，自無理由。　㈢原審判決犯罪事實欄二、（二）、（三）部分：　⒈依證人即員警甲○○於本院具結證稱：（問：當天搜索票案由是毒品案件，為何後來會查扣槍枝，是否記得槍枝發現的過程？）那時就是進去，然後在他的房間發現桌子上都是毒品，因為當時很亂，欸，要怎麼講，其實我不記得了啦。發現很多違禁品，最後大家一起把違禁品放在桌上拍照等語（見本院374號卷第288頁），已見當時被告屋內桌面隨意擺放毒品。　⒉參以被告於本院審理時供稱：那個（毒品）是劉偉丞的，他去我那邊吸食後放在那邊的，我不知道他為什麼不帶走，我就去報到就被抓了。我們一起在家吸食，說要一起去警察局報到。劉偉丞毒品放我那邊我知道，我們就是同時一起在那邊吸，下去報到就準備上來，結果下去就被抓了。我同意劉偉丞放在我那邊，但也沒有什麼同意不同意，就像喝酒沒喝完然後我們去辦事等語（見本院374號卷第314、315頁），可見當時此部分毒品客觀上已經被告置入其實力管領支配之監督範圍，不問該毒品係何人所有，被告均該當持有該毒品之犯罪構成要件，況如附件原審判決已詳述理由不採認被告所辯該毒品係劉偉丞所有。　⒊準此，此部分逾量毒品於查獲當時確為被告持有中，被告上訴所執該部分係劉偉丞所有之抗辯與卷內事證不合，亦不足以卸除其此部分持有逾量毒品之罪責，被告上訴仍執此指摘原審判決有所違誤，自不足採。　㈣從而，依卷內事證足以認定被告本案犯行，被告上訴仍執前詞否認犯罪，並無足採。四、上訴論斷的理由　　原審認被告罪證明確予以論罪科刑，並以：　㈠行為人之責任為基礎，審酌被告前已有數次寄藏、持有槍枝、子彈及持有、施用、販賣毒品等前科紀錄，猶不知警惕、悔改，仍無視政府禁令，竟再受他人委託代為保管如附件附表一所示之非制式手槍、子彈，並予以藏放其居所，實已對社會安全、治安風氣造成嚴重之影響，所為對社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，不宜輕縱；另被告分次購買如附件附表二所示之毒品後加以持有，其所持有毒品之數量及種類非少，若將之流通在外，不僅有害社會秩序，對社會治安亦產生潛在威脅，所為亦屬可議；復考量被告雖坦承持有如附件附表二編號1至3所示毒品之犯行，然就其所犯寄藏本案具殺傷力槍枝、子彈及持有如附件附表二編號4至6所示毒品部分，先於警詢、偵查中坦承犯行，於原審審理時則狡飾狡辯，改口辯稱查扣之物不具同一性或為他人所有，而均否認犯行之態度，未能體認己身行為之過錯，甚於原審審理時始提出來源不明之他人自白書，試圖虛構他人以頂替其本案持有如附件附表二編號4至6所示毒品之犯行，犯後態度顯然非佳，與其餘相類似、已坦承全部犯行而得以節省司法資源之案件相較，自應在量刑時予以區別考量，以符平等原則；惟念其寄藏本案槍彈並無證據證明有持以從事其他犯罪行為，兼衡其寄藏槍枝、子彈及持有毒品之種類、數量、期間，被告自述國中肄業之教育程度、入監服刑前曾從事木工，日薪約1, 500元，嗣無業之經濟狀況，離婚，有1名未成年子女之家庭狀況（見原審訴字427號卷二第198頁）等一切情狀，依事實欄所載順序分別量處如附件附表三所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。　㈡再審酌被告本案所犯4罪，所犯各罪犯罪時間相隔短暫，所犯持有毒品罪部分罪質均相同，是綜合考量其上開4罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就所處有期徒刑部分定其應執行刑9年8月。　㈢另敘明：　⒈扣案如附件附表一編號1所示之手槍1支，經鑑驗後，認具殺傷力，屬違禁物，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可憑，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附件附表一編號2至5所示經試射可擊發之子彈19顆，固認均具殺傷力，惟因已於鑑驗時經試射擊發而喪失其子彈之效用，均非屬違禁物，自無庸宣告沒收。　⒉扣案如附件附表二所示之物，經送檢驗或抽驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分、大麻等情，亦有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可查，俱如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。　⒊至其餘扣案物，依卷內證據資料並無證據證明與被告本案犯行有關，亦未經檢察官聲請宣告沒收，均不予沒收。　　㈣原審判決認事用法，核無不合，量刑及沒收宣告亦屬允當。是被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守以上正本證明與原本無異。持有第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，不得上訴。其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決 111年度訴字第427號　　　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度訴字第129號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官被　　　告　涂相龍　選任辯護人　魏志勝律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官分別提起公訴（111年度偵字第10986、10987、15846號），本院合併審理，判決如下：　　主　文涂相龍犯如附表三所示之罪，共肆罪，各處如附表三「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年捌月。　　事　實一、丙○○明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國111年6月初間某日，在高雄市鳳山區博愛路某處，受真實姓名不詳綽號「蕃薯」之友人所託，保管如附表一編號1 所示之非制式手槍1枝與如附表一編號2至5所示具殺傷力之制式子彈1顆、非制式子彈18顆（下簡稱本案槍彈），並寄藏在其當時位在高雄市○○區○○路00號13樓之7居所內。二、丙○○明知海洛因、甲基安非他命及大麻，分別係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒品、第二級毒品，不得持有，竟分別為下列犯行：（一）同時基於持有第一級毒品、持有第二級毒品之犯意，於11 1年6月7日下午11時許，在高雄市○○區○○○路000號「老二腿庫飯」隔壁大樓，以不明代價，向真實姓名年籍不詳綽號「大傻」之成年男子，購買毒品海洛因、甲基安非他命、大麻各一批而持有之。嗣丙○○不慎將裝有前述毒品之黑色隨身包遺失在高雄市○○區○○路00號之大樓（起訴書誤載為高雄市○○區○○路00號00樓，業經公訴檢察官當庭更正）電梯內，經該大樓保全於111年6月8日上午7時許發現後報警處理，經警到場後扣得如附表二編號1至3所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻。（二）同時基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於111年7月初某日，在上開同一處所，向「大傻」分別以新臺幣（下同）13 萬餘元、3萬2,000元購買如附表二編號4、5所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻而持有之。（三）另基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於 111年7月9日下午10時許（起訴書記載為20時許，業經公訴檢察官當庭更正），在上開同一處所，以26萬5,000元之代價，向「大傻」購買如附表二編號6所示之第二級毒品甲基安非他命而持有之。三、嗣經警於111年7月11日下午6時30分許，持本院核發之搜索票，在丙○○位在高雄市○○區○○路00號00樓之0居所內執行搜索，當場扣得本案槍彈及如附表二編號4至6所示之毒品，而悉上情。四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分一、內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960 號鑑定書及高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均有證據能力：（一）被告不爭執本案槍彈經鑑定具有殺傷力，惟主張其受託保管之槍枝及子彈與送鑑之本案槍彈不具同一性（見訴字42 7號第119頁、第244至245頁），辯護人則以員警所為扣押本案槍彈，違反刑事訴訟法第139條第2項扣押物應予封緘之規定，認內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書及高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均無證據能力（見訴字42 7號卷第245至246頁）。惟查：　　1.觀之被告於員警在現場執行搜索時所查扣本案槍彈與送交高雄市政府警察局初步檢驗槍枝性能時之槍枝，與後續　　　送交內政部警政署刑事警察局鑑定之槍枝、子彈之外觀均相似，有高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表、內政部警政署刑事警察局112年4月13日刑鑑字第1120037619號函所附試射前拍攝影像及查獲證物照片、現場扣案證物照片等在卷可稽（見訴字427號卷第225至230頁、第237至240 頁、第273至275頁），被告復供稱扣案槍枝與其所保管之手槍外型相似，警方搜索時查獲與裝有槍枝、子彈之外包裝與受託保管之包包相同等語（見訴字427號卷第119頁、第244至245頁），於員警拍攝現場扣案物時，亦未見有被告所抗辯其受託保管之子彈中有銀色子彈之情況（見訴字第427號卷第119頁），有搜索現場扣案物照片附卷可查（見訴字427號卷第275頁），足見被告所辯本案槍彈與其保管之槍枝、子彈不具同一性等語，已屬有疑。　　2.又被告於警詢、偵查中一致供承本案槍彈均係綽號「蕃薯」之友人交與其保管而經警查扣（見槍警一卷第14頁、第 17頁；槍偵一卷第85頁），且對於扣案之槍枝經高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表檢驗該槍枝零組件功能齊全，認具殺傷力並無意見（見槍警一卷第14頁），並於高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表上「所有人/ 持有人/保管人」欄處均簽署自己之姓名，亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表附卷可查（見槍警一卷第27頁），而被告於警詢、偵查中均未提及本案槍彈於員警執行搜索扣押時有何違法，且被告於警詢、偵訊時均有律師陪同在場，有高雄市政府警察局刑事警察大隊11 1年7月12日調查筆錄及臺灣橋頭地方檢察署111年7月12日訊問筆錄各1份附卷可憑（見槍警一卷第11至18頁；槍偵二卷第83至85頁），是被告若認員警所為搜索、扣押之程序違法，何以卻未見被告或其辯護人對此提出質疑或加以爭執，而直至本院準備程序時始爭執本案扣案槍枝及子彈之同一性，則被告此部分所辯，可信性亦非無疑，實難採認。（二）按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據，並經合法調查為限。而提出於審判庭之證據，是否與其發現、扣押或檢體採集時具同一性，乃該證據是否具有證據能力之前提要件，與其證據證明力之判斷，先後層次有別，應分別以觀。倘當事人對於證據之同一性有爭議時，法院應就此先決條件之存否先為調查、審認，俾確保證據調查之合法性與正潔性，因其屬訴訟法上之事實，以自由證明為已足，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之程度。又參諸內政部警政署訂頒之刑事鑑識規範第67點第3款：「刑案證物自發現、採取、保管、送驗至移送檢察機關或法院，每一階段交接流程（如交件人、收件人、交接日期時間、保管處所、負責保管之人等）應記錄明確，完備證物交接管制程序。」即明定所謂「證物監管鏈（Chainofcustody）」，旨在避免證物於取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中有遺失、替換、污染、變造或竄改，以完備證物溯源與鑑定正確之需求，確保提交法院之證據同一性，及提升鑑定意見之證據力和可信度。是倘被告否定扣押證物或採集檢體之同一性，檢察官提出證物監管鏈文書，證明該證據在取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中，前後手連續不間斷，證物監管鏈並無斷裂之情形，即可釋明該證據原始狀態之同一性為已足，非必須經手監管、持有、移送或鑑定之人到庭證述證物之同一性為必要（最高法院111年度台上字第343號判決要旨參照）。（三）刑事鑑識規範之目的，係為提升刑事鑑識水準，確保刑案現場勘察採證品質，並完備相關法律程序，此觀之刑事鑑識規範第1點規定即明。而刑事鑑識規範第46點第1項規定「現場槍枝採取前宜先記錄其原始狀態，並以適當之方法採取放入證物袋或證物盒內保存」，刑事鑑識規範第47點第1項規定「現場子彈、彈頭（殼）採取前宜先記錄其原始狀態，並以適當之方法採取」，可見依該刑事鑑識規範僅敘明需以適當之方法保存採證之槍枝、子彈，以確保採證品質及完備法律程序，然並未明定需以何種方式封緘或保存現場採取之槍枝、子彈。查本案員警係持本院核發之搜索票查獲現場槍彈後，負責蒐證該槍、彈者均配戴手套，並將槍、彈自原包裝袋內取出，置於現場桌上拍照，確認記錄查獲槍、彈之狀態後，再裝入夾鍊袋包裝，被告亦自承該夾鍊袋上標籤為其親自簽名及按捺指印（見訴字42 7號卷二第53頁），再經被告在扣押物品目錄表簽署該槍、彈為其所有、持有或保管，後續扣案槍彈隨同解送被告之車輛一同前往高雄市政府警察局刑事警察大隊，由員警蘇慶荃填寫送驗單送驗，並由員警侯昭安收件後，為槍枝初步檢驗而製作槍枝性能檢測報告表，再將該槍、彈予以封緘，並在封緘袋上書立送交、收件日期及送交人、收件人姓名，再由員警蘇慶荃送交內政部警政署刑事警察局鑑定等情，此據證人即員警蘇慶荃於本院審理時證述明確（見訴字427號卷二第39至50頁），並有本院111年聲搜字第 389號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、刑事案件證物採驗紀錄表、查獲證物照片2張、高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表等在卷可憑（見槍警一卷第21至33頁；訴字427號卷第221至223頁、第225至 230頁、第317頁），則本案員警所為搜索、扣押及保存本案槍彈之過程中，並未發現有何違法或斷裂之處，堪認本案員警已以適當之方法加以採取、保存扣案槍、彈，亦即該扣案槍、彈之「證物監管鏈」並未有遭變造、污染、替換或竄改之情形，已足以認定本案槍彈與員警在現場扣得槍、彈具有同一性，是本案員警所為扣押之本案槍彈自均有證據能力，其衍生所得之上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局鑑定書自均得採為本案證據。二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本案檢察官、被告丙○○及其辯護人，除上開爭執部分外，其等於本院審理時均已表示對於本判決後引之證據同意有證據能力（見訴字427 號卷第121頁；審訴字25號卷第134頁），本院復斟酌該等證據（含供述、非供述證據），並無任何違法取證之不適當情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，以之作為證據使用係屬適當，且與本案待證事實具有關聯性，自得採為認定事實之證據。貳、實體部分一、被告被訴如犯罪事實欄二、（一）所示持有第一級、第二級毒品部分　　上開犯罪事實欄二、（一）所示部分，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見毒警卷第10至11頁；毒偵卷第85頁；訴字129號卷第105頁、第132頁、第195頁），並有員警111年10月12日職務報告、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄各1份附卷可憑（見毒偵卷第145頁、第171至175頁），又扣案如附表二編號1至3所示之毒品，經送鑑驗後，分別檢出含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻成分（檢驗結果詳如附表二編號1至3「檢驗結果欄」所示），有法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月13日調科壹字第11123020960號鑑定書、高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74344號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷足證（見毒偵卷第119頁、第123頁），堪認扣案如附表二編號1至3所示之毒品確各屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品無訛，足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。二、被告被訴如犯罪事實欄一及犯罪事實欄二、（二）、（三）部分（一）訊據被告固坦承於111年7月11日為警在其上開居所執行搜索，查扣本案槍彈及如附表二編號4至6所示毒品之事實，惟矢口否認有何寄藏非制式手槍、子彈及持有第一級、第二級毒品純質淨重逾量之犯行，辯稱：當初綽號「蕃薯」之李元隆因為怕卡到案件，所以交付槍枝、子彈給我保管，他跟我說是沒有殺傷力的一比一道具模型槍，且退下彈匣內之子彈為銀色空包彈，並無其他子彈，員警搜索時還當場說該槍是玩具槍，我受託保管之手槍不是具有殺傷力之手槍及子彈，員警所扣得本案槍彈不是當初搜索扣到的槍枝、子彈；員警於111年7月11日扣得如附表二編號4至6 所示之毒品是劉偉丞帶來放在我家的，不是我的等語（見訴字卷427號卷第119頁、第244至245頁；訴字427號卷二第33頁）；辯護人則為被告辯稱：警方未由被告在封緘處簽名，以確認本案槍彈未經變造之可能，僅以在夾鍊袋貼上被告簽名之標籤紙方式違反刑事訴訟法第139條第2項規定，則被告抗辯本案經鑑定具有殺傷力之槍枝非其所持有，非全無可能，是本案員警搜索、扣押過程封緘槍、彈有瑕疵，自無從確認本案扣案槍、彈為被告所持有；另查扣如附表二編號4至6所示之毒品並非被告所持有，而係劉偉丞所持有，基於人權保障及罪疑唯輕，就被告被訴此部分均應為被告無罪之判決等語（見訴字427號卷二第198至19 9頁）。（二）查本案員警於111年7月11日持本院核發之搜索票，至被告當時位在高雄市○○區○○路00號00樓之0居所執行搜索，並扣得如附表一、附表二編號4至6所示之物，又如附表一所示本案槍彈，經送鑑定後，認均具有殺傷力（鑑定結果詳如附表一「備註欄」所示），如附表二編號4至6所示之毒品，分別檢出含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻成分（檢驗結果詳如附表二編號4至6「檢驗結果」欄所示）等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供認在卷（見槍警一卷第12頁；槍偵一卷第83頁；訴字42 7號卷第19頁；訴字129號卷第106頁），並有本院111年聲搜字第389號搜索票、內政部警政署刑事警察局111年8月2 5日刑鑑字第1110091960號鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年1月31日刑鑑字第1117052838號函、法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月5日調科壹字第11123015850號鑑定書、高雄市立凱旋醫院111年7月29日高市凱醫驗字第 74193號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院111 年8月1日高市凱醫驗字第74193號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（見槍警一卷第21頁；毒警卷第109至110頁；槍偵一卷第91至96頁；毒偵卷第127頁、第131頁；訴字427 號卷第163頁），此部分之事實，應先堪以認定。（三）就被告被訴犯罪事實欄一所載寄藏具殺傷力之非制式手槍、子彈部分　　1.證人即員警蘇慶荃於本院審理時證稱：當天我們持搜索票對被告之居所執行搜索，當天要搜索的是跟毒品有關的贓證物，但檢舉人提供情資也有講到槍械部分，只是檢舉人舉證槍械部分，情資沒有很明顯，所以我們只聲請毒品案部分之搜索票，會查獲本案槍彈，是同事問被告有無除了桌上毒品外其他違禁物，被告就指桌子下方有一個袋子，袋子內容物就是槍械和子彈，被告有當場看到這批槍、彈，現場查獲到的槍、彈及毒品等物，就是訴字427號卷第2 75頁現場扣案物照片所示，被告說是他朋友為躲避警方查緝寄放在他那邊，我或其他員警均沒有說該槍為玩具槍，也沒有印象有看到銀色子彈，本案送鑑定的槍、彈，確實就是我們當時查獲被告持有的槍枝、子彈，我也有跟被告確認扣案槍彈，並於筆錄時敘明槍枝初步送驗時機械均完整，具有殺傷力；被告律師於111年7月11日晚上就有來，於翌日訊問被告時，律師也有在場，111年7月12日製作筆錄前也有讓被告有跟律師溝通之機會等語（見訴字427號卷二第35至52頁）。查被告前於警詢、偵訊時均未就本案員警查扣本案槍彈之搜索、扣押過程有何違法或對於員警初驗槍枝具有殺傷力，且槍枝零組件功能齊全等事項有所爭執，再佐以被告於警詢、偵訊中均有律師陪同在場，並有使被告與辯護人充分溝通、接見之機會，若員警製作筆錄有不正詢問或執行搜索、扣押程序有違法之處，當無不能或不知主張權利，以維護自身權益之情形，卻未見被告或辯護人對此提出質疑或加以爭執，卻直至本院準備程序時始辯稱上情，足認被告此部分所辯，是否可信，已非無疑。　　2.再者，觀之本案員警拍攝現場扣案證物照片，所扣得槍枝、子彈之外觀，與員警初步檢驗本案槍枝之外型一致，亦與送交內政部警政署刑事警察局鑑定之扣案槍枝、子彈外觀均高度相似，而現場扣案物照片亦無被告所述銀色子彈乙情，此有高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表、內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年4月13日刑鑑字第 1120037619號函暨附件本案子彈試射前拍攝影像、現場扣案物照片等在卷足憑（見槍偵一卷第91至96頁；訴字427 號卷第225至230頁、第237至240頁、第275頁），另佐以被告供稱員警執行搜索之居所是由其一個人居住約2、3個月，房租亦由其本人支付，本案扣得之槍枝與其受託保管之槍枝形式相同，警方搜索時查獲裝有槍枝、子彈之外包裝與受託保管之包包相同等語（見訴字427號卷第119頁、第245頁），顯見不論係從員警查扣本案槍彈之處所係由被告一人獨自居住，該處所查扣之物品之擺放或持有、所有狀態，均係由被告一人管領，該處並非他人得任意出入之場所，該扣案之槍枝、子彈藏放位置，亦係由被告自行供出始為警查獲，若非由被告親自藏放，他人亦難以得知被告持有或寄藏槍、彈，況且本案員警當天執行搜索之目的在查獲被告所涉違反毒品危害防制條例之案件，對於被告是否同時涉嫌非法持有槍、彈，尚無具體或確切之情資，若非被告主動告知藏放槍彈之位置及他人委託保管，員警並無當然得知被告涉有寄藏本案槍、彈之犯罪嫌疑，足見員警僅係偶然扣得本案槍彈，並無刻意變動扣得本案槍彈同一性之動機或可能，而構陷被告或強行偵辦被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之必要；又現場查扣該等槍枝、子彈之外觀與後續員警初驗、送鑑定之外觀均高度相同，員警所為扣押、保存本案槍彈之過程，亦無違法或有何遭變造、污染、替換或竄改，而有影響本案槍彈同一性之情形，亦經本院敘明如前（見前述壹、程序部分一、（二）3.部分），不再贅述，足見本案槍彈，確為本案員警在被告上開居所內所查扣，被告及辯護人所辯本案扣案之槍、彈與其受託保管者不具同一性等語，不足採信。　　3.此外，被告辯稱李元隆所交付之槍、彈並無殺傷力，但怕卡到案件，所以交與其保管等語（見訴字427號卷第119頁），若依被告所述受託保管者僅係無殺傷力之道具模型槍及子彈，則李元隆有何擔心遭查獲而有涉嫌遭偵辦或查緝之風險，而須將無殺傷力之槍、彈交由他人保管藏放之必要；況被告前有多次寄藏、持有槍枝、子彈之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，顯已明知無故持有或受託保管具有殺傷力之槍枝、子彈，有遭查緝而再度面臨刑責之風險，對於受託保管他人交付來源不明或可能存有殺傷力之槍枝、子彈，更應謹慎小心，而若依被告所述其保管之槍彈無殺傷力，何須於員警執行搜索詢問是否有其他違禁物時，自行指出桌面下仍有槍枝及子彈，足見被告此舉已有不合理之處；又觀諸藏放之包包內同時裝有如附表一所示之槍、彈，足見被告應可認知其所保管之本案槍彈應均具有殺傷力，始有一同藏放之必要，益徵被告辯稱所受託保管之槍、彈均不具殺傷力等語，實與常情有違，無非係卸責之詞，殊無可取。（四）被告被訴如犯罪事實欄二、（二）、（三）所示持有如附表二編號4至6所示毒品部分　　1.查被告先於警詢、偵查中供稱：扣案如附表二編號4至6所示之毒品均為其所有，因毒品價格高漲，才會趁價錢低時大量購入使用，我於111年7月初某日，在高雄市興中路上之老二腿庫飯隔壁大樓，向「大傻」以13至15萬元之價格購入如附表二編號4、5所示之毒品後，又於111年7月9日晚上10時許，在相同地點，向「大傻」以26萬5,000元購入如附表二編號6所示之甲基安非他命等語（見毒警卷第9 至13頁；毒偵卷第83至85頁），嗣於本院準備程序時始翻異前詞，改稱：扣案如附表二編號4至6所示之毒品都是劉偉丞所有，他當天來找我並放在我家的，因為警察說毒品在我家扣到的，如果我不承認，就要等劉偉丞被抓到才可以交保，我希望警察幫我跟檢察官求情爭取交保才自白毒品是我的等語（見審訴字25號卷第131頁；訴字129號卷第 105頁），惟被告前於警詢、偵訊時並未提及扣案如附表二編號4至6所示之毒品為他人所有，且據證人蘇慶荃於本院審理時證稱：我並沒有在被告於111年7月12日製作筆錄前與被告談及若要交保要承認什麼事情，我只是依據法律跟他說溯源要講，盡量幫他的忙等語（見訴字129號卷第1 50至151頁），可見蘇慶荃並無要求被告須以自白以換取交保之機會，而被告於警詢及偵訊時亦均有律師陪同在場，亦未見被告或辯護人對此加以爭執或異議，是被告遲至本院審理時始改口辯稱上情，實屬有疑；復觀之被告於警詢及偵訊自白其購入毒品之原因係趁低價大量購入供己施用，且就分次購入之來源、地點、時間、金額、原因及毒品種類等均詳為交代，又參以被告所扣得此部分毒品之種類非少，數量甚多，衡情被告扣得之毒品既為量少價格高昂之違禁物，其分次購買之可能性較高，足見被告前於警詢、偵訊時曾自白其分次購買之供述較為可採。　　2.又被告先本院準備程序中辯稱：劉偉丞把毒品帶來我家，於111年7月11日當天與我一起去派出所報到，報到完後劉偉丞又跟我一起回家吸食毒品，後來警察搜索時我有跟警察說劉偉丞在樓下等語（見訴字129號第105頁），於本院審理時則辯稱：111年7月11日當天去派出所報到後，員警就持搜索票到我家搜索等語（見訴字129號卷第132頁），是被告關於劉偉丞當天攜帶毒品至其居所後，遭員警如何查獲之情形，前後辯詞亦有不一，是否可信，實屬可疑。再被告改口辯稱扣案如附表二編號4至6示所之毒品均為劉偉丞所有，雖事後提出劉偉丞書寫之自白信（見審訴字25 號卷第159頁），欲證明該等毒品為劉偉丞所有暫時置放在被告上開居所之物，然該書信僅記載劉偉丞署名，並無其他關於劉偉丞足資識別其本人之個人資料可供擔保是否確為劉偉丞所書寫，再衡酌劉偉丞為被告之友人，被告未能使劉偉丞到庭作證，以查明該書信內容之真偽，劉偉丞亦經本院傳喚、拘提無著，有本院送達證書、本院刑事報到單、臺灣高雄地方檢察署112年11月20日雄檢信萬112助 1460字第1129093407號函檢附檢察官拘票、拘提報告書、高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊查訪表等附卷足參（見訴字129號卷第125頁、第127頁、第171至178頁），致無對之調查之可能性，本院自無從單憑被告事後提出之自稱劉偉丞所寫之書信作為其有利之認定，從而，被告所辯該等毒品為劉偉丞所有而放置在其居所，已難認有據；另參以扣案如附表二編號4至6所示之毒品數量、種類均非少量，被告除辯稱係為求交保而自白外，並未陳明其前於警詢、偵訊時，何以要為劉偉丞承擔持有此大量毒品之罪責，則其先前從未主張毒品非其所有，事後始翻異前詞，更難遽信。　　3.另據證人蘇慶荃於本院審理時證稱：我們進入被告租屋處時，毒品是隨意散置雜物間之桌上，並無在其他地方找到毒品，現場放置毒品也有大包、小包裝及大包裝小包袋中袋之情形，現場查扣毒品外包裝之情形就如同訴字427號卷第275頁之現場扣案物照片等語（見訴字129號卷第145 至146頁），又觀之現場扣案物照片（見訴字427號卷第27 5頁），可見查扣之毒品確實有大包、小包及袋中袋等夾鍊袋包裝毒品之情形。準此以觀，扣案如附表二編號4至6 所示之毒品係散放在被告居所之桌上，並無完整之包裝統一收納該等毒品，而該處所又為被告一人獨居，業據被告於警詢時供述明確，足見應無他人得以任意進出使用之情形，是依該等毒品存放之位置及擺放之情形，應無他人短暫停留被告住處卻如此隨意丟置擺放之可能，反係該等毒品應為被告所有，始有隨意放置其自己住處之可能性較高，益徵被告此部分所辯，實無可信。三、綜上，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，均不足採，本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，均應依法論科。　四、本院不調查以下證據之理由：　　按當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。被告及其辯護人聲請傳訊劉偉丞到庭作證，以證明扣案如附表二編號4至6所示之毒品非被告所有，惟依前述卷內事證，已足認被告持有該等毒品之犯行，業經本院說明如前，且劉偉丞經本院合法傳喚後，無正當理由而未到庭，嗣經拘提無著，亦如前述，本院自無從予以調查，併此敘明。五、論罪科刑：（一）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項及同條例第12條第4項均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判決先例參照）。（二）核被告就事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪；就事實欄二、（一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就事實欄二、（二）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、同條例第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；就事實欄二、（三）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。（三）又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照）。是被告同時寄藏如附表一編號2至5所示之子彈19顆，仍應僅成立一罪。被告於同一時、地，受託保管而寄藏如附表一所示之非制式手槍及子彈，係以一行為同時非法寄藏槍枝及子彈，而觸犯上開2罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏非制式手槍罪處斷。（四）被告就事實欄二、（一）部分所為，被告係同時購入而持有如附表二編號1至3所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻，乃以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品罪處斷；事實欄二、（二）部分所為，被告係同時購入而持有如附表二編號4、5所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻，乃以一行為觸犯上開2罪名，亦為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷。（五）被告所犯上開4罪，犯罪時間不同、犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。（六）刑之加重減輕部分　　1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決要旨參照）。本案起訴書及公訴檢察官均未主張被告本案構成累犯之事實，依上開最高法院判決要旨，本院即不予審酌被告是否構成累犯，然被告前案紀錄將作為刑法第57條規定之量刑審酌事項，附此敘明。　　2.被告有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之適用　　⑴槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項於113年1月3日經總統以華總一義字第11200115281號令修正公布，其原規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍礮、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」修正後則規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，『得』減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」揆之修正後之規定，係將自首、自白者減輕或免除其刑之規定，修正為「得」減輕或免除其刑，由法官依個案情節衡酌，依法裁罰，而非必予減輕，是經比較新舊法，應以舊法對被告較為有利（惟關於是否該當自首或自白之條件並未變更，故本案被告有無該當槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首減輕其刑之要件，無論依修正前或修正後之規定，並無不同）。　　⑵又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，自首並報繳其持有之「全部」槍砲、彈藥、刀械者，或已移轉持有而據實供述「全部」槍械之來源或去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，本條例（修正前）第18條第1項定有明文，且為刑法第6 2條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。故行為人所為雖不合於上開條例第18條第 1項所規定減、免其刑之特別要件，若已符合刑法第62條前段之自首規定，本非不得適用刑法一般自首規定減輕其刑（最高法院110年度台上字第5143號判決意旨參考）。　　⑶查證人蘇慶荃於本院審理時證稱：警方向法院聲請核發搜索票是針對被告涉犯違反毒品危害防制條例案件，但檢舉人提供之情資也有講到槍械部分，只是檢舉人舉證槍械部分沒有很明顯，是搜索被告居所時，被告主動指出桌子下方袋子內裝有槍械及子彈等語（見訴字427號卷第44至45 頁），是依警方事前掌握被告犯罪之情資，對於被告是否涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件並無確切或具體之證據，自無從合理懷疑被告涉有持有或寄藏本案具殺傷力槍枝、子彈罪嫌，而係被告於執行搜索現場時主動供出所寄藏槍彈之位置後為警查扣，應認被告此舉符合自首及報繳之要件，可適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑，惟依被告持有具殺傷力子彈之數量，以及被告嗣後於本院審理中以上開槍彈不具同一性之辯詞而否認此部分犯行，並未達到該減刑規定在於獎勵行為人悔改認過，節省司法資源之目的，因認不予免除其刑，且減刑之幅度不宜過大。併予說明。（七）爰審酌被告前已有數次寄藏、持有槍枝、子彈及持有、施用、販賣毒品等前科紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表，猶不知警惕、悔改，仍無視政府禁令，竟再受他人委託代為保管如附表一所示之非制式手槍、子彈，並予以藏放其居所，實已對社會安全、治安風氣造成嚴重之影響，所為對社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，不宜輕縱；另被告分次購買如附表二所示之毒品後加以持有，其所持有毒品之數量及種類非少，若將之流通在外，不僅有害社會秩序，對社會治安亦產生潛在威脅，所為亦屬可議；復考量被告雖坦承持有如附表二編號1至3所示毒品之犯行，然就其所犯寄藏本案具殺傷力槍枝、子彈及持有如附表二編號 4至6所示毒品部分，先於警詢、偵查中坦承犯行，於本院審理時則狡飾狡辯，改口辯稱查扣之物不具同一性或為他人所有，而均否認犯行之態度，未能體認己身行為之過錯，甚於本院審理時始提出來源不明之他人自白書，試圖虛構他人以頂替其本案持有如附表二編號4至6所示毒品之犯行，犯後態度顯然非佳，與其餘相類似、已坦承全部犯行而得以節省司法資源之案件相較，自應在量刑時予以區別考量，以符平等原則；惟念其寄藏本案槍彈並無證據證明有持以從事其他犯罪行為，兼衡其寄藏槍枝、子彈及持有毒品之種類、數量、期間，被告自述國中肄業之教育程度、入監服刑前曾從事木工，日薪約1,500元，嗣無業之經濟狀況，離婚，有1名未成年子女之家庭狀況（見訴字427 號卷二第198頁）等一切情狀，依事實欄所載順序分別量處如附表三所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。（八）再審酌被告本案所犯4罪，所犯各罪犯罪時間相隔短暫，所犯持有毒品罪部分罪質均相同，是綜合考量其上開4罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就所處有期徒刑部分定其應執行刑如主文所示。六、沒收：（一）扣案如附表一編號1所示之手槍1支，經鑑驗後，認具殺傷力，屬違禁物，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可憑，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附表一編號2至5所示經試射可擊發之子彈19顆，固認均具殺傷力，惟因已於鑑驗時經試射擊發而喪失其子彈之效用，均非屬違禁物，自無庸宣告沒收。（二）扣案如附表二所示之物，經送檢驗或抽驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分、大麻等情，亦有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可查，俱如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。（三）至其餘扣案物，依卷內證據資料並無證據證明與被告本案犯行有關，亦未經檢察官聲請宣告沒收，均不予沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官黃碧玉、靳隆坤到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　林新益　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張瑾雯　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳芸葶以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳喜苓附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。卷別對照表：簡稱卷別槍警一卷高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵22字第11171891101號卷槍警二卷高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵22字第11172526400號卷槍偵一卷臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10986號卷槍偵二卷臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第15846號卷毒警卷高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵22字第11171891100號卷毒偵卷臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10987號卷訴字427號卷本院111年度訴字第427號卷審訴字25號卷本院112年度審訴字第25號卷訴字129號卷本院112年度訴字第129號卷附表一：編號物品名稱數量備註 1 非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 1支內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 2 制式子彈 1顆內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 3 非制式子彈 1顆內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 4 非制式子彈 7顆 1.內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈7顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 2.內政部警政署刑事警察局112年1月31日刑鑑字第1117052838號函：送鑑剩餘子彈5顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力（見訴字427號卷第163頁）。 5 非制式子彈 12顆 1.內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力（見　槍偵一卷第91至96頁）。 2.內政部警政署刑事警察局112年1月31日刑鑑字第1117052838號函：送鑑剩餘子彈8顆，均經試射，7顆均可擊發，認具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力（見訴字427號卷第163頁）。附表二：扣案物檢驗結果證據出處備註 1 海洛因2包送驗碎塊狀檢品2包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計驗前淨重5.38公克、合計驗餘淨重共5.35公克，純度42.61％，合計純質淨重共2.29公克。法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月13日調科壹字第11123020960號鑑定書（毒偵卷第119頁）高雄市政府警察局左營分局111年6月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表 2 甲基安非他命3包外觀結晶，3包抽1包，（扣押物品目錄表編號4），檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，純度約83.98％，驗前淨重0.997公克、驗餘淨重0.975公克，驗前總純質淨重0.837公克。高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74344號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第123頁）高雄市政府警察局左營分局111年6月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表 3 大麻2包外觀植物，2包抽1包（扣押物品目錄表編號8），檢出含第二級毒品四氫大麻酚、第五級毒品大麻酚成分，驗前淨重0.517公克、驗餘淨重0.427公克。高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74344號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第123頁）高雄市政府警察局左營分局111年6月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表 4 海洛因9包一、送驗白色粉末檢品1包（扣押物品目錄表編號11）經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重10.75公克（驗餘淨重10.68公克，空包裝重0.94公克）二、送驗米黃色粉末檢品1包（扣押物品目錄表編號12）經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重5.70公克（驗餘淨重5.68公克，空包裝重1.58公克），純度52.13%，純質淨重2.97公克。三、送驗粉塊狀檢品1包（扣押物品目錄表編號16）經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重5.41公克（驗餘淨重5.34公克，空包裝重0.98公克）。四、送驗米白色粉末檢品1包（扣押物品目錄表編號25）經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重2.06公克（驗餘淨重1.97公克，空包裝重0.27公克）。五、送驗米白色碎塊狀檢品5包（扣押物品目錄表編號1、3-1、4至6）經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重80.62公克（驗餘淨重80.48公克，空包裝總重10.94公克），純度57.82%，純質淨重46.61公克。六、送驗白色碎塊狀檢品1包（扣押物品目錄表編號2）經檢驗未發現含法定毒品成分，淨重5.54公克（驗餘淨重5.39公克，空包裝重1.85公克）。七、以上送驗檢品之純質淨重共49.58公克（2.97+46.61）。法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月5日調科壹字第11123015850號鑑定書（毒警卷第109至110頁）高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 5 大麻2包送驗煙草檢品2包（扣押物品目錄表編號3-2、18），經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重36.58公克（合計驗餘淨重36.46公克，空包裝總重6.32公克）。法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月5日調科壹字第11123015850號鑑定書（毒警卷第109至110頁）高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 6 甲基安非他命23包一、外觀白色結晶（23包抽1，扣押物品目錄表編號9），檢出含甲基安非他命成分，純度約58.05%，檢驗前總純質淨重約21.436公克。二、外觀橘白色結晶（23包抽1扣押物品目錄表編號19），檢出含甲基安非他命成分，純度約0.24%，檢驗前總純質淨重約0.002公克。三、抽樣2包（扣押物品目錄表編號9、19），純質淨重共21.438公克（21.436+0.002）。高雄市立凱旋醫院111年7月29日高市凱醫驗字第74193號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第131頁）高雄市立凱旋醫院111年8月1日高市凱醫驗字第74193號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第127頁）高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附表三：犯罪事實宣告刑及沒收事實欄一丙○○犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1所示之物沒收。事實欄二、（一）丙○○犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號1至3所示之物均沒收銷燬。事實欄二、（二）丙○○犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號4、5所示之物均沒收銷燬。事實欄二、（三）丙○○犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號6所示之物均沒收銷燬。

2025-01-09

KSHM-113-上訴-374-20250109-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第789號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告黃義中上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度訴字第158號，中華民國113年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第5348號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、檢察官上訴指摘原判決不當之主張：㈠按94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日施行。依刑法第2條第1項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」該條項係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法。（最高法院112年度台上字第1172號、111年度台上字第24 76號判決意旨參照）。㈡原審判決就被告所犯罪名及加重減輕事由分別適用修正後及修正前之不同時期規定，與上揭最高法院判決意旨謂新舊法比較應綜合全部罪行之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，似應以適用新法與舊法之結果綜合判斷孰者較有利於被告後再為刑之處斷，非謂法院於新舊法適用比較時，得予一概援引較有利被告之規定，於不同之論罪、加重、減輕階段割裂地、分斷地交錯適用新法與舊法，是原審判決就此部分分別於論罪、有無減輕事由適用新法與舊法，從而宣告之刑度甚至低於修正後洗錢防制法第19條第1項後段所定最低刑度，容有適用法則不當之違法。綜上所述，原判決認事用法顯有未洽，爰提起上訴，請撤銷原判決，另為適法判決。二、經本院審理結果，認第一審以被告黃義中犯刑法第339條之4 第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第19 條第1項後段之洗錢罪、刑法第216、210條之行使偽造私文書罪、刑法第216、212條行使偽造特種文書罪，並依想像競合犯關係，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪，分別判處如原判決附表編號1、2主文欄所示之有期徒刑1年5月、1 年1月。並定應執行刑為有期徒刑1年6月。原判決所認定事實及證據取捨、認定犯罪之理由論述，均屬正確，除新舊法比較適用之論述部分外，均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件。三、新舊法之比較適用：　㈠比較新舊法時，應就罪刑有關之法定加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，依刑法第2條第1項「從舊、從輕」適用法律原則，適用有利於行為人之法律處斷，不得一部割裂分別適用不同之新、舊法。　㈡本件被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，除修正後第6條、第11條外，其餘條文均於同年0月0日生效。修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。」；修正後洗錢防制法第19條第1項：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1 億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。」；有關自白減刑規定，修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，就洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元部分，舊法之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，新法則為6月以上 5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金，二者刑罰裁量幅度不同，而本件告訴人陳潘佩宜如附表編號1至2所示損失之金額未達新臺幣（下同）1億元，自以新法第19條規定對被告較有利。再者，被告就本件犯罪事實,僅於原審準備、審理程序中自白，於偵查中並未自白犯罪，不符113 年7月31日修正前之洗錢防制法第16條第2項規定，自無從適該條規定減刑。本案被告係同時犯刑法第339條之4之加重詐欺罪，所犯一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，因想像競合犯之關係而從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，僅依刑法第57條規定為量刑審酌，新法之法定刑較輕，業如前述，自應適用新法。即量刑審酌亦應以修正後之洗錢防制法對被告較有利。四、適用詐欺犯罪危害防制條例第47條規定部分：　　　詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日制定公布，自同年 8月2日起生效施行。該條例第2條第1款第1目明定犯刑法第3 39條之4之罪者，為該條例所稱詐欺犯罪。又犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，該條例第47條前段規定亦有明文。又依有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定：犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。則行為人行為後法律因增定刑罰減輕規定者，因有利於行為人，應例外承認有溯及既往之效力。本件被告於偵查中並未自白犯罪，僅在原審及上訴本院審判中自白加重詐欺取財犯行，並不符前述之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，而無從適用該法條減輕其刑，併予敘明。五、駁回上訴的理由：　　　　　　　　㈠原審認被告犯行，事證明確，分別適用刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1 項後段之洗錢罪、刑法第216、210條之行使偽造私文書罪、刑法第216、212條行使偽造特種文書罪，並依想像競合犯關係，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪。並以被告就本件犯罪事實，僅於原審準備、審理程序中自白，於偵查中並未自白犯罪，不符113年7月31日修正前之洗錢防制法第16條第2項規定，而無從適用該條規定減刑。復論述本案被告係同時犯刑法第339條之4之加重詐欺罪，所犯一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，因想像競合犯之關係而從一重之3 人以上共同詐欺取財罪處斷，上開輕罪（以修正後之洗錢防制法第19條第1項後段較有利被告），僅依刑法第57條規定為量刑審酌。再以行為人之責任為基礎，並審酌被告為圖不法獲利，而擔任詐騙集團之車手，於共犯結構中之階層及對犯罪計畫貢獻程度，相較於居於主導或核心地位者而言，屬下層參與者，對於集團犯罪計畫之貢獻程度亦較低；並考量事實一、（一）及（二）犯行各自所涉詐欺取財及洗錢之金額、對告訴人財產法益侵害程度、其犯罪所得金額，以及均以行使偽造之特種文書及私文書之方式遂行詐騙；又事實一、（一）及（二）部分均因成立想像競合犯而未經處斷之罪名有洗錢罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪；再者，被告終能坦承犯行，然迄未與告訴人和解或予以賠償；又衡以被告自述教育程度、職業及經濟狀況、家庭生活狀況（涉個人隱私，詳卷，不詳予列載）等一切情狀，就事實一、（一）及（二）犯行分別量處如原判決附表編號1、2主文欄所示之刑。另考量數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別量刑過程。是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定應執行刑為有期徒刑1年6月。　　　㈡本院經核原判決雖比較新舊法，論及應以113年7月31日修正前之洗錢防制法第16條第2項規定，然本件被告並不符該條減輕其刑之規定，雖屬贅述，惟於判決結果尚無影響，認事用法難認違誤，量刑及定應執行刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告所犯罪名及加重減輕事由分別割裂適用修正後及修正前之不同時期規定，並認「宣告之刑度甚至低於修正後洗錢防制法第19條第1項後段所定最低刑度（有期徒刑6月）」，容有誤會，核其上訴為無理由，應予駁回。　　　據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官王奕筑提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　陳中和　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳松檀　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊崑山以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。　　前項之未遂犯罰之。刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附件:臺灣橋頭地方法院113年度訴字第158號刑事判決臺灣橋頭地方法院刑事判決　 113年度訴字第158號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官被　　　告　黃義中　上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第534 8號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：　　主　文黃義中犯如附表編號1、2所示各罪，各處如各該編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月。　　事　實一、黃義中於民國112年間加入身分不詳而通訊軟體Telegram暱稱「口味王2.0」、「強盛集團」、「搬磚小哥2.0（轉帳請語音確認）」、「搬磚小七2.0」、「搬磚小精靈（此帳號無轉帳服務）」、「頂天陽」等人所組成三人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性、結構性之犯罪組織（參與犯罪組織犯行業經另案判決確定），擔任向被害人收取詐騙款項之車手，而與該組織成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡，先後為下列行為：（一）該組織不詳成員於112年7月31日前某日在網路上張貼投資訊息，陳潘佩宜瀏覽上開訊息後，以通訊軟體LINE加入該組織不詳成員暱稱「劉如悅」帳號，「劉如悅」遂佯裝協助陳潘佩宜投資股票，獲取陳潘佩宜信任後，指示陳潘佩宜加入LINE暱稱「鴻博客服專員」帳號及下載「鴻博投資股份有限公司」APP，並要求投入資金等語，使陳潘佩宜陷於錯誤，而相約於112年8月29日13時29分許，在高雄市楠梓區朝明路與鳳楠路口，由陳潘佩宜面交現金新臺幣（下同）400萬元予上開公司之經理（即黃義中）。黃義中於上開時間抵達上開地點後，向陳潘佩宜出示偽造之「鴻博投資股份有限公司」業務部經辦經理「宋宇恆」工作證而行使之，佯裝其是任職於「鴻博投資股份有限公司」之業務部經辦經理，並向陳潘佩宜收取現金400萬元，以及當場在收款單據上蓋「鴻博投資股份有限公司」、「宋宇恆」印文各1枚、簽「宋宇恆」署名1枚，並手寫112年8月 29日、潘佩宜、肆佰萬元整、0000000等內容而偽造私文書，並將之交付陳潘佩宜而行使之，以此表示「鴻博投資股份有限公司」業務部經辦經理「宋宇恆」收到款項之意，足生損害於陳潘佩宜、「鴻博投資股份有限公司」對外行使私文書之正確性。黃義中復將上開款項交付該組織不詳成員，以此隱匿詐欺犯罪所得，並因而獲得報酬2,000 元。（二）該組織成員食髓知味，謀議再度以相同手法騙取財物，又於112年8月31日向陳潘佩宜佯稱須儲值投資股票等語，使陳潘佩宜又陷於錯誤，而相約於112年8月31日12時56分許，在高雄市○○區○○路000號高鐵左營站外，由陳潘佩宜面交現金100萬元予上開公司之經理（即黃義中）。黃義中於上開時間抵達上開地點後，向陳潘佩宜出示偽造之「鴻博投資股份有限公司」業務部經辦經理「宋宇恆」工作證而行使之，佯裝其是任職於「鴻博投資股份有限公司」之業務部經辦經理，並向陳潘佩宜收取現金100萬元，以及當場在收款單據上蓋「鴻博投資股份有限公司」、「宋宇恆」印文各1枚、簽「宋宇恆」署名1枚，並手寫112年8月 31日、陳潘佩宜、壹佰萬元整、0000000等內容而偽造私文書，並將之交付陳潘佩宜而行使之，以此表示「鴻博投資股份有限公司」業務部經辦經理「宋宇恆」收到款項之意，足生損害於陳潘佩宜、「鴻博投資股份有限公司」對外行使私文書之正確性。黃義中復將上開款項交付該組織不詳成員，以此隱匿詐欺犯罪所得，並因而獲得報酬2,00 0元。二、案經陳潘佩宜訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序事項　　被告黃義中所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，其於本院準備程序中，就被訴事實為有罪陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第 161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。貳、實體事項一、認定犯罪事實所憑之證據及理由　　上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（訴卷第98 頁），且經證人即告訴人陳潘佩宜證述明確（警卷第14至23 頁、偵卷第73至78頁），並有112年8月29日收款收據（警卷第12頁）、112年8月31日收款收據（警卷第13頁）、告訴人指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第24至27頁）、告訴人與該組織間LINE對話訊息擷圖（警卷第28至30頁、偵卷第29至46頁）、被告遭查獲照片（警卷第28頁）、「鴻博投資股份有限公司」「宋宇恆」員工證照片（警卷第28頁）、被告持用之門號0000000000號申登資料、通聯紀錄、基地台位置（偵卷第51至58頁、偵卷第87至88頁）、被告書寫「宋宇恆」字跡文件（警卷第9頁、偵卷第67頁）、臺灣臺北地方檢察署112 年度偵字第35378號起訴書（訴卷第33至39頁）、臺灣臺北地方法院113年度審簡字第871號刑事簡易判決（訴卷第41至 54頁）、臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第97號刑事判決（訴卷第23至28頁）、臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第424 3號起訴書（訴卷第15至17頁）、臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第41821號起訴書（訴卷第19至21頁）各1份在卷可憑。是被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑 (一)新舊法比較　1.被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日經總統公布，並於同年8月2日施行，該法第14條原規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣(下同)5百萬元以下罰金；前項之未遂犯罰之；前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，立法理由揭示「洗錢犯罪之前置特定不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比特定不法行為更重之刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪第3條第6項增訂第3項規定，定明洗錢犯罪之『宣告刑』不得超過特定犯罪罪名之法定最重本刑。」，可知修正前洗錢防制法第14條第3項規定係就宣告刑範圍予以限制，並不影響修正前洗錢防制法第14條第1項為「7年以下有期徒刑」之法定刑度。嗣於113年7月31日修正後則將該條移列至同法第19 條，並規定「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金；其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金；前項之未遂犯罰之」，是依上開條文之修正結果，修正後之洗錢防制法第19條第1項後段規定，對洗錢之財物或財產上利益未達1億元之情形，較諸於修正前洗錢防制法第14條第1項規定，其罰金刑之上限雖由5百萬元提高至5千萬元，惟有期徒刑之上限由7年降低為5年，依刑法第3 5條第1項、第2項規定，修正後之洗錢防制法第19條第1項所定有期徒刑最重本刑較諸修正前之洗錢防制法第14條第1項為低，應認修正後之洗錢防制法第19條第1項規定較有利於被告，自應適用修正後規定對其進行論處。　　2.按所謂法律不能割裂適用一詞，係源自最高法院27年上字第 2615號判決先例所引「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文」之判決文字所指「不能割裂而分別適用」等語，經實務擴大適用的結果，除新舊法之比較外，其於科刑時，亦有所謂法律不能割裂適用之說。實則，基於案例拘束原則，此一判例意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。況對於易刑處分、保安處分等規範，實務見解均已明文採取與罪刑為割裂比較而分別適用最有利於行為人之條文，此有最高法院96年度第3次刑事庭會議決議可參，由是觀之，法律適用本應不存在所謂「一新一切新，從舊全部舊」的不能割裂關係存在。上開判決先例所指不能割裂而分別適用有利益之條文，在罪刑與保安處分之比較適用上，既已產生破窗，而有例外，則所謂「法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用」之論述，其立論基礎應有誤會(最高法院108年度台上字第808號判決意旨參照)。　3.自刑法第2條第1項之立論基礎而言，該條之規定於學理上稱「從舊從輕」原則，其理論係根基於信賴保護原則內涵之「禁止溯及既往」，亦即為保障人民對刑罰法秩序之信賴，於行為時法律既已明文規定較有利於行為人或較輕之處罰，即不得於行為後，因法律修正而突襲性地惡化行為人於法律上之地位，是以，於刑罰法律有所修正時，原則上如修正後之實體法律規範對行為人較為不利時，即應依刑法第2條第1項規定，適用行為時之法律，避免行為人因事後之法律修正而遭受突襲之不利益。然而法律多具有一定之結構或系統，個別之法條間，亦有相當可能具有高度之關聯性或配套關係，是如數個相關法規同時修正，而此等法規彼此間具適用上之整體性或為配套性修正之關聯規範時，基於避免法律適用上之矛盾，或需同時適用多項完整配套規範方得以完整評價立法者之整體法律修正時，方有一併將數個具關連性、配套性之條文綜合考量之必要，質言之，刑法之「從舊從輕」既係根源於憲法之信賴保護原則之誡命而來，原則即不應輕易例外適用對行為人較為不利之事後法，以免侵害人民之合理法律信賴，而應僅在條文間具有體系上之緊密關聯，或有明確配套修正之立法目的存在時，方容許基於法律適用之完整或尊重立法意旨而得例外一體適用對人民較不利之事後法。而同一法律之條文間，容或有分屬不同之條文體系、或有彼此間並無解釋、適用上之當然關聯，自無僅因同一法律之數條文偶然同時修正，即於比較新、舊法之適用時，一概將所有關聯性薄弱之修正規範同時納入比較之必要，而應具體考量各該修正規定之體系關聯，以資判斷有無一體適用之必要。　4.由現行洗錢防制法之體系觀之，該法第19條係規範對於一般洗錢行為之處罰規定，而第23條第2項、第3項則係規範於一定要件下，得以減輕或免除行為人之處斷刑之相關規定。則於體系上以言，第19條之規範核心係在劃定洗錢罪之處罰框架、構成要件及法定刑度，而第23條則在檢視行為人於犯後有無自首、自白及繳交犯罪所得等犯後情狀，是上開2條文之規範目的及體系上並無事理上之當然關聯性，縱未一體適用，於法之適用上亦不會產生法律適用體系上之矛盾，而由 113年7月31日修正洗錢防制法之相關立法理由觀之，洗錢防制法第19條第1項之修正理由略謂：「現行第一項未區分犯行情節重大與否，以較大之刑度裁量空間，一體規範所有洗錢行為，交由法院依個案情節量處適當刑度。鑒於洗錢行為，除侵害人民財產法益外，並影響合法資本市場及阻撓偵查，且洗錢犯罪，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大，爰基於罪刑相當原則，以洗錢之財物或財產上利益是否達新臺幣一億元以上作為情節輕重之標準，區分不同刑度，修正第一項」，而同法第23條第2項之修正理由則為：「配合刑法沒收新制澈底剝奪犯罪所得之精神，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者」為減輕其刑之要件之一。另考量被告倘於犯罪後歷時久遠始出面自首，證據恐已佚失，蒐證困難，為鼓勵被告勇於自新，配合調查以利司法警察機關或檢察官扣押全部洗錢之財物或財產上利益及查緝其他正犯或共犯，參考德國刑法第二百六十一條第八項第二款規定立法例，爰增訂第二項及修正現行第二項並移列為第三項」，由上開立法理由觀之，亦可見洗錢防制法第19條第1項、第23條第3項之修正各自係著眼於不同之規範目的，難認立法者有何將上開二者為整體性配套修正之立法考量，是於比較新舊法時，自無強將洗錢防制法第19條第1項、第23條第3項合併為整體比較之必要，而應分別檢視上開修正是否對被告較為有利，以資適用適當之規範對其論處，俾保障被告對法秩序之合理信賴。　5.被告事實一、（一）及（二）行為後，洗錢防制法於113年7 月31日修正公布，於113年0月0日生效施行，修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後移列至第23條第3項，並規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是被告是否有繳回其犯罪所得，影響其得否減輕其刑之認定，被告如事實一、（一）及（二）犯行均應以113年7月31日修正前之洗錢防制法第16條第2項規定認定是否適用。　　　 (二)核被告就事實一、（一）及（二）所為，均係犯刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪、刑法第216、210條之行使偽造私文書罪、刑法第216、212條之行使偽造特種文書罪。起訴書雖未就事實一、（一）及（二）洗錢犯行起訴，惟該等部分犯行與已起訴及經本院論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官當庭補充上開罪名予被告攻擊防禦機會，復經被告予以認罪（訴卷第83、 90頁），本院得併予審理。　　 (三)被告就事實一、（一）及（二）部分偽造印文、署名，各為其偽造私文書之部分、階段行為，又被告偽造私文書之低度行為，各為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告就事實一、（一）及（二）部分偽造特種文書之低度行為，各為其行使偽造特種文書之高度行為所吸收，均不另論罪。 (四)被告就事實一、（一）及（二）部分各係一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，分別從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。另被告就事實一、（一）及（二）部分，犯意各別，行為互殊（犯罪日期及地點均相異），應予分論併罰。 (五)被告與該組織成員就事實一、（一）及（二）犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 (六)被告僅於本院準備程序及審判程序自白事實一、（一）及（二）所犯洗錢罪，不符113年7月31日修正前之洗錢防制法第 16條第2項規定，自無從適用該規定減刑。 (七)爰審酌被告為圖不法獲利，而擔任詐騙集團之車手，於共犯結構中之階層及對犯罪計畫貢獻程度，相較於居於主導或核心地位者而言，屬下層參與者，對於集團犯罪計畫之貢獻程度亦較低；並考量事實一、（一）及（二）犯行各自所涉詐欺取財及洗錢之金額、對告訴人財產法益侵害程度、其犯罪所得金額，以及均以行使偽造之特種文書及私文書之方式遂行詐騙；又事實一、（一）及（二）部分均因成立想像競合犯而未經處斷之罪名有洗錢罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪；再者，被告終能坦承犯行，然迄未與告訴人和解或予以賠償；另酌以被告因加入上開犯罪組織而涉有數詐欺等案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽；末衡以被告自述高職肄業，入監前擔任UBER司機，毋庸扶養他人，身體無重大疾病（訴卷第98頁）等一切情狀，就事實一、（一）及（二）犯行分別量處如附表編號1、2主文欄所示之刑。 (八)被告就事實一、（一）及（二）所犯2罪，犯罪行為態樣及所涉罪名相同、時間相隔僅2日、地點均在高雄市、被害人同一，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告行為之不法內涵，違反罪責原則，及刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定如本判決主文欄所示之應執行刑。　　三、沒收 (一)偽造之工作證1張、「鴻博投資股份有限公司」印章1顆、「宋宇恆」印章1顆、被告用以與該組織成員聯繫之iPhone11 行動電話1支（序號000000000000000、000000000000000號），業經臺灣臺北地方法院以113年度審簡字第871號判決宣告沒收確定，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官執行沒收完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（訴卷第103頁）可佐，本院不再予宣告沒收。至被告就事實一、（一）及（二）先後交與告訴人之收款單據各1張，雖均屬被告偽造所生之私文書，然業經交予告訴人，已非被告所有，不予宣告沒收；然該等收款單據上偽造之「鴻博投資股份有限公司」印文、「宋宇恆」印文、「宋宇恆」署名各1枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定，分別於事實一、（一）及（二）罪項下宣告沒收。 (二)未扣案之被告因事實一、（一）及（二）犯行各獲取報酬2, 000元，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，分別於事實一、（一）及（二）罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (三)被告行為後，洗錢防制法第18條第1項修正，並於113年7月3 1日公布，於同年8月2日施行，修正後之第25條第1項規定「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時即修正後洗錢防制法第25條第1項規定，其立法理由揭示「考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象，爰於第一項增訂『不問屬於犯罪行為人與否』，並將所定行為修正為『洗錢』。」，可知該規定乃是針對犯罪客體所為之沒收規定，且未有對其替代物、孳息為沒收或於不能沒收、不宜執行沒收時應予追徵等相關規定，因此，該規定應僅適用於原物沒收。經查，告訴人就事實一、（一）及（二）分別受騙而交予被告之現金400萬元、100萬元，復經被告上繳該組織其他成員而予以隱匿，並無上述立法理由所稱「經查獲」亦即經檢警現實查扣洗錢財物原物或被告個人仍得支配處分者，尚無執行沒收俾澈底阻斷金流或減少犯罪行為人僥倖心理之實益，無從對被告諭知沒收其洗錢之財物。 (四)被告所犯前揭2罪，經宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第 1項規定併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官王奕筑到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113　　年　　8　月　　14　　日　　　　　　　　　　刑事第四庭　　法　官　黄筠雅以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官塗蕙如附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。　　前項之未遂犯罰之。刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表編號犯罪事實主文 1 一、（一）部分黃義中犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。偽造之日期為一一二年八月二十九日收款收據上「鴻博投資股份有限公司」、「宋宇恆」印文各壹枚、「宋宇恆」署名壹枚均沒收；犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 一、（二）部分黃義中犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。偽造之日期為一一二年八月三十一日收款收據上「鴻博投資股份有限公司」、「宋宇恆」印文各壹枚、「宋宇恆」署名壹枚均沒收；犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2025-01-09

KSHM-113-金上訴-789-20250109-1

金上訴

臺灣高等法院花蓮分院

違反洗錢防制法等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 113年度金上訴字第54號上訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告賴志恒上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服臺灣臺東地方法院113年度金訴字第3號中華民國113年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署檢察官112年度偵緝字第331、332、3 33號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、經本院審理結果，認第一審判決（以下稱原審判決）為本件管轄錯誤，移送於臺灣橋頭地方法院之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：㈠觀諸被告賴志恒另案（案號：112年度易字第294號，現繫屬於臺灣臺東地方法院義股）於民國1 13年1月17日準備程序時之筆錄內容，並未針對其住所（即臺東縣○○鄉○○村○○00號，以下稱系爭戶籍址）有無久居之意思乙節提出意見，且同時於另案準備期日遵期到庭，原審認定被告欠缺久居系爭戶籍址意思之依據，主要為113年3月28 日訊問程序之供述內容，是否合乎管轄事實，已有可疑。㈡參以本案繫屬時點為112年12月21日，時距較近之113年1月1 7日另案準備程序期日時，向臺灣臺東地方法院陳報該址為其住所，顯可合理推知本案繫屬時，被告對於系爭戶籍址具有久居意思；相較於時距較遠之113年3月28日本案訊問程序，被告又另稱其對於系爭戶籍址沒有久居意思乙情，顯較欠缺合理性，卻為原審判決理由所納，令人難以甘服等語。三、按無管轄權之案件，應諭知管轄錯誤之判決，並同時諭知移送於管轄法院；對於原審諭知管轄錯誤之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴之判決，得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第304條、第372條分別定有明文。又案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條定有明文，乃以土地區域定案件管轄之標準，蓋犯罪地與犯罪直接相關，易於調查證據，有助審判之進行，而被告之住所、居所或所在地則便利被告出庭，均適於作為管轄之原因，並可客觀合理分配法院管轄之事務（最高法院10 8年度台上字第18號判決意旨參照）；而上述管轄權之有無，以起訴時為準，於訴訟繫屬後，不因被告之住所、居所或所在地有所變動而受影響，此即管轄恆定原則（最高法院11 1年度台聲字第143號裁定意旨參照）；所謂犯罪地，參照刑法第4條之規定，應包括行為地與結果地兩者而言，幫助犯係從屬於正犯而成立，是幫助犯應以幫助及正犯之犯罪行為地及結果發生地，為犯罪地（最高法院112年度台上字第507 號判決意旨參照）。四、經查：　㈠被告之住所應為其實際居住之高雄市○○區○○○00號，而非系爭戶籍址：　1.依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該處；依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所。民法第20條第1項及第24條分別定有明文。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院100年度台抗字第306號、109年度台抗字第313號民事裁定意旨參照）。　2.被告因幫助犯刑法第339條第1項詐欺取財、修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢等罪嫌，經臺灣臺東地方檢察署檢察官起訴，於112年12月21日繫屬原審法院（見原審卷第3 頁）時，被告之戶籍確設於系爭戶籍址，有其個人戶籍資料在卷可佐（見原卷第9頁)；然被告於原審行準備程序時，因無正當理由未到庭，經命拘提結果，係在高雄市○○區○○○00 號前為警拘獲，有高雄市政府警察局旗山分局113年3月28日高市警旗分偵字第11370578000號函及該址之拘票可考（見原審卷第71至75頁），系爭戶籍址之拘票經警前往查訪及執行結果，該址居民稱被告為寄居人口，並不認識被告，被告未在蘭嶼地區，行蹤不明，拘提無著等情，有系爭戶籍址之拘票暨報告書為憑（見原審卷第89至93頁），再參諸被告於偵查中經通緝歸案時，已陳明其現住地為上開高雄市○○區地 ○○○○○000號卷第73頁），以及卷附之被告及其妻之全戶戶籍資料載明被告妻子之戶籍址係設於上開高雄市內門區地址，被告於112年4月17日與其妻結婚後，其等所生未成年子女亦設籍在該址等情事，足信被告於偵查中稱伊並未住臺東（見偵緝331號卷第73頁），以及於原審訊問時稱伊與妻子結婚後就住高雄，112年12月21日伊已經與其妻在高雄生活，住在該處，伊不是臺東人，除在紅頭工作外，沒有住過臺東（見原審卷第82頁）等情，應屬真實。　3.再者，因工作或其他原因而將戶籍遷至某處，然實際居住生活在另一地點乙情，事所常見（例如因子女就學、避免所購置之房屋經認定為非自用住宅而需支付較高稅金，或因需經常往來大陸地區，為便利出入境及享有購買機票之補助，而將戶籍遷至金門地區等），且依離島地區居民往返離島與臺灣本島海運票價補貼辦法第2條、第3條規定，設籍在臺東縣蘭嶼鄉等離島地區之居民搭乘國內固定海運航線客船往返於臺灣本島與其設籍之離島間者，確可申請票價補貼，是被告於原審訊問時所稱伊兩年前與他人在蘭嶼做油漆時，因戶籍在蘭嶼買船票有半價，而將戶籍遷過去，但實際未住在戶籍址，且該處係他人之住所（見原審卷第82頁）等語，亦非顯悖於常情。雖被告另陳稱：伊因這些案件，故戶籍未變更，想等案件結束後再處理等語，實難認其主觀上有久住於系爭戶籍址之意思，客觀上更難認有久住在系爭戶籍址之事實，自無從以此認定本案繫屬於原審時，被告之住所為系爭戶籍址。　4.檢察官上訴意旨雖以被告於另案之準備程序中未就其住所提出意見，且於另案行準備程序時遵期到庭等情，認定被告之住所為系爭戶籍址。然查：　⑴關於住所之設定，係採主觀、客觀主義，已如前述，縱認被告於113年1月17日他案庭訊時，未針對系爭戶籍址是否為其住所乙節，表示意見，亦難單憑此點，率認被告就系爭戶籍址有久住意思及居住事實。　⑵被告於112年9月20日為警緝獲後，除系爭戶籍址外，另陳明高雄市○○區○○○00號為其現居地址（見偵緝331號卷第9 　　、73頁），故他案非無可能係因通知烏西崙31號該址，而遵期到庭，是尚難單憑被告於他案有遵期到庭乙節，即推認被告住所設在系爭戶籍地。　5.綜合觀察以下事實，亦足認被告住所並非在系爭戶籍址：　⑴經警112年4月2日前去系爭戶籍址拘提時，被告並不在拘提處所，不知去向（見交查237號卷第23頁），113年3月14日再次去系爭戶籍址拘提時，被告不僅未在該址，同址居民更稱：被告為寄居人口，不認識被告（見原審卷第93頁）。　⑵被告於112年9月20日警詢時明確陳稱：（問：通緝期間你居住何處）高雄市○○區○○○00號（見偵緝331號卷第11頁），同日訊問時亦再次表示：沒有住臺東（見偵緝331號卷第73頁）。　⑶原審113年3月28日訊問時亦表示：沒有住在系爭戶籍址（見原審卷第82頁）。　⑷是檢察官徒以被告對系爭戶籍址未表示意見，他案準備程序有遵期到庭，認被告住所即在系爭戶籍地，應認尚有誤會。　㈡被告實施公訴意旨所指之幫助行為難認係在原審法院轄區內　　：本案實際對各該被害人實施詐欺取財及洗錢等犯行之正犯　　行為地及結果地均非在原審法院轄區內，已經原審判決說明　　綦詳；公訴意旨認被告係將其所申設之郵局帳戶提款卡及密碼交予不詳詐欺集團使用，為幫助犯，雖未指明被告於何處交付該帳戶提款卡及密碼，惟審酌被告於偵查中稱該帳戶之提款卡係於111年7月在美濃中壇工作時不見（見偵緝331號卷第75頁），於原審訊問時則稱上開帳戶係伊之前在美濃那邊掉了（見原審卷第82頁），是被告先後所稱遺失上開帳戶提款卡之地點均在高雄市美濃區，此外亦無積極證據可認被告提供上開帳戶提款卡及密碼之幫助詐欺及洗錢之行為地係在原審法院轄區。五、綜上所述，本案繫屬原審法院時，被告之住、居所或所在地，以及其所涉幫助詐欺取財、洗錢等犯罪行為及結果地，既均非在原審法院轄區，原審法院自無管轄權；又具備管轄權之法院若有數個，移轉管轄之法院究竟移轉至何法院為適當，應屬事實審法院之裁量權限，倘若無違法或不當，自應予以尊重。本案原審法院既無管轄權，依刑事訴訟法第304條規定諭知管轄錯誤判決，並敘明審酌被告於本案繫屬於原審法院時之住所在系爭戶籍址，以及涉嫌提供之帳戶所屬之金融機構所在地點係在高雄市美濃區等情，而併諭知移送於有管轄權之臺灣橋頭地方法院，經核尚無違誤，所為裁量權行使，亦難謂有何違法或不當。上訴意旨指摘原審判決不當，請求撤銷，非有理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑訴法第368條、第372條、第373條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日　　　　　　　刑事第一庭審判長法　官林信旭　　　　　　　　　　　　　　　法　官顏維助　　　　　　　　　　　　　　　法　官黃鴻達以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐珮綾附件：　　　　　　臺灣臺東地方法院刑事判決 113年度金訴字第3號公　訴　人　臺灣臺東地方檢察署檢察官廖榮寬被　　　告　賴志恒上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第331號、第332號、第333號），本院判決如下：　　主　文本件管轄錯誤，移送於臺灣橋頭地方法院。　　理　由一、公訴意旨略以：被告賴志恒得預見將金融機構帳戶之存摺、提款卡暨密碼提供他人使用，恐遭詐欺集團利用而幫助詐欺取財犯罪，竟仍基於幫助詐欺取財、幫助洗錢之未必故意，於民國111年10月26日前某時許，在不詳處所，將己身所申設中華郵政股份有限公司美濃郵局帳號：00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）之提款卡暨密碼，交予不詳詐欺集團（下稱本案詐欺集團）使用；嗣本案詐欺集團即共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先對被害人黃靖東、郭睿宸、林郁筑施用詐術，致其等均陷於錯誤，因而各：1、於111年10月27日0時1、5分許，匯款新臺幣（下同）3萬元、1萬元；2、111年10月26日16時48、54分許，匯款 5萬元、4萬9,999元；3、111年10月27日0時20、24、45分許，匯款4萬9,987元、6,101元、3萬9,987元至本案帳戶；再予提領一空。因認被告涉犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項、洗錢防制法第14條第1項之幫助詐欺取財、幫助洗錢罪嫌，併應從較重之幫助洗錢罪處斷等語。二、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄；無管轄權之案件，應諭知管轄錯誤之判決，並同時諭知移送於管轄法院，刑事訴訟法第5條第1項、第304條分別定有明文。再按被告之住所、居所或所在地，係以起訴時為準，即指案件繫屬於法院之日而言（最高法院48年台上字第837號判例、81年度台上字第876號裁判要旨參照）；至於何謂「住所」，刑事訴訟法雖未有所定義，然按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，此為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，並不以戶籍登記為要件，蓋戶籍法僅為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院93年度台抗字第393號裁判要旨參照）。三、本院茲判斷如下：（一）查被告本件所涉違反洗錢防制法等案件，係於112年10月 24日，經公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官提起公訴，並　　　於112年12月21日繫屬本院；及被告斯時設籍於「臺灣省臺東縣○○鄉○○村000鄰○○00號」等節，有臺灣臺東地方檢察署112年12月21日東檢汾峽112偵緝331字第1129020216 號函（暨本院所蓋印之收文戳章，及所附臺灣臺東地方檢察署檢察官起訴書【112年度偵緝字第331號、第332號、第333號】）、戶役政資訊網站查詢-個人基本資料各1份（臺灣臺東地方法院113年度金訴字第3號刑事一般卷宗【下稱本院卷】第3至8頁、第9頁）在卷可稽，是公訴人逕認「臺東縣○○鄉○○村○○00號」為被告「住所」，而向本院提起本件公訴，固非無憑。（二）惟：　 1、查「臺東縣○○鄉○○村○○00號」僅係被告戶籍地址乙　　　情，業據被告於本院訊問時供稱：紅頭戶籍係伊兩年前在蘭嶼做油漆時，因為蘭嶼戶籍買船票半價，所以才按帶伊工作之人之建議，將戶籍遷、寄在那裡，伊未實際住在戶籍地址，本身也非臺東人，更未住過臺東，檢察官於112 年12月21日起訴時，伊就已經與配偶一起生活、住在高雄了等語（本院卷第82頁）明確，而本院審酌被告前於112 年9月20日，在臺灣臺東地方檢察署接受檢察事務官詢問時，即曾稱：伊沒有住在臺東，因為工作所以沒時間遷移戶籍等語（臺灣臺東地方檢察署112年度偵緝字第331號偵查卷宗第73頁）在案，復查卷附戶役政資訊網站查詢-個人基本資料（本院卷第9頁）所示，亦可知其戶籍遷入「臺灣省臺東縣○○鄉○○村000鄰○○00號」之日期為 111年5月 27日，核與所稱係因工作始設籍該址大抵無違，則被告所述己身住、居所均非在「臺東縣○○鄉○○村○○00號」，而係住在「高雄市○○區○○○00號」乙情，自非不可採信；基此，本院顯難認被告客觀上確有住居於「臺東縣○○鄉○○村○○ 00號」之事實，當亦無從認其有久住該址之意思，是本件公訴於112年12月21日繫屬本院時，「臺東縣○○鄉○○村○○0 0號」要非被告之住、居所，應堪認定。　 2、次查本件公訴於112年12月21日繫屬本院時，被告均未有何在監、在押情形，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表 1份（本院卷第55頁）在卷可憑；且經核閱案卷，復查無何被告斯時係位處臺東縣之事證存在，則被告於本件公訴繫屬本院時之所在地，自亦難認係位在本院管轄區域。　 3、又查：①本案帳戶所屬金融機構為「中華郵政股份有限公司美濃郵局」，及該金融機構據點係在「高雄市○○區○○路 ○段00號」；②被害人黃靖東、郭睿宸、林郁筑之住、居所各係在：⑴臺北市、臺中市；⑵新北市；⑶彰化縣，及其等係於遭本案詐欺集團施詐後，以自動櫃員機、網路轉帳等方式將款項匯出，末分別前往臺中市政府警察局烏日分局犁份派出所、新北市政府警察局三重分局慈福派出所、彰化縣警察局彰化分局大埔派出所報案等節，有中華郵政股份有限公司111年11月18日儲字第1110985928號函（暨所附歷史交易清單）、美濃郵局網頁列印資料、調查筆錄（受詢問人：黃靖東、郭睿宸）、彰化分局調查筆錄各1份（臺灣臺東地方檢察署112年度偵字第407號偵查卷宗第51 至55頁，本院卷第85頁，臺灣臺東地方檢察署112年度偵字第407號偵查卷宗第9至10頁，臺灣臺東地方檢察署112 年度偵字第1432號偵查卷宗第19至20頁，臺灣臺東地方檢察署112年度偵字第1748號偵查卷宗第15至20頁）在卷可考，是以上各情顯均與臺東縣未有何地域關聯；甚經本院核閱其餘卷附案證，亦查無何本案詐騙集團確係身處臺東縣而對前開被害人施行詐術，或提領其等遭詐所匯款項等情事，則被告本件所涉違反洗錢防制法等案件之犯罪（行為、結果）地，當亦無從認係在本院管轄區域。（三）從而，本件公訴於112年12月21日繫屬本院時，被告之住、居所或所在地，甚或其所涉違反洗錢防制法等案件之犯罪（行為、結果）地，既均無從認係在臺東縣即本院管轄區域，本院自無管轄權，公訴人誤向本院提起本件公訴，顯於法未合，揆諸刑事訴訟法第304條、第307條規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知管轄錯誤之判決，併審酌被告於本件公訴繫屬本院時之住所係在「高雄市○○區○○○00號」，暨本案帳戶所屬金融機構之據點係在「高雄市○○區○○路 ○段00號」等情，乃同時移送於有管轄權之臺灣橋頭地方法院。據上論斷，應依刑事訴訟法第304條、第307條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　　法　官　陳偉達以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江佳蓉中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　1 　　日

2025-01-08

HLHM-113-金上訴-54-20250108-1

勞小

臺灣高雄地方法院

給付工資

臺灣高雄地方法院民事判決 113年度勞小字第85號原告王正雄被告陳毅睿即至捷水電工程行上列當事人間請求給付工資事件，本院於民國113年12月25日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　文被告應給付原告新臺幣57,750元，及自民國113年11月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用新臺幣1,000元由被告負擔，並應自本判決確定翌日起至清償日止，加給按週年利率百分之五計算之利息。本判決得假執行。但被告如以新臺幣57,750元為原告預供擔保，得免為假執行。　　　事實及理由一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：原告於民國111年11月14日起受僱於被告，於高雄市○○區○○街00號之工地施作水電工程，約定每日工資新臺幣（下同）3,500元，原告工作日期為111年11月14日至17日、21日(半天)、22日至24日，26日、28日至30日，12月1日至3日、5日、6日，共計16.5日，薪資合計57,750元（3,500 ×16.5＝57,750元），被告迄未給付，爰請求被告給付工資57 ,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。三、被告未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告主張之事實，業據提出高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄、工作估價單存卷為證，核屬相符；且記載原告上開主張之起訴狀繕本業已送達被告，有送達證書在卷可稽，被告對於原告主張之事實，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第436條之23、第4 36條第2項、第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認，　　原告之主張自堪信為真實。從而，原告請求被告給付工資57 ,750元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年11月26日（本院卷第29頁）起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許。五、本件係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條　　第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。又本件係小額訴訟程序，依民事訴訟法第436條之19第1項規定，法院為訴訟費用之裁判時，併確定訴訟費用額為1,000元，應由敗訴之被告負擔，並依同法第91條第3項規定，諭知被告應於本判決確定翌日起至清償日止，加給按週年利率5%計算之利息。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第91條第3項。中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　 8　　日　　　　　　　　　　　勞動法庭　法　官　鍾淑慧　　　以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容與依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　 8　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡蓓雅

2025-01-08

KSDV-113-勞小-85-20250108-1