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搜尋結果：販賣毒品未遂

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訴
臺灣臺中地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第995號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 蔡禹樂 選任辯護人 蕭晴旭律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第22995號），本院判決如下： 　　主　　文 乙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附 表編號一所示之物沒收銷燬；如附表編號二所示之物沒收。 　　犯罪事實 一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於意圖營 利販賣第二級毒品之犯意，以附表編號二所示行動電話內之 通訊軟體Grindr、Line作為對外聯繫毒品交易之工具，先於 民國113年4月8日上午9時7分前某時許，使用Grindr暱稱「B TM（冰塊圖示）/（香菸圖示）/（咖啡圖示）缺可問」作為 在Grindr上暗示販賣毒品之廣告訊息。適警方於113年4月8 日上午9時7分許，發現上開販賣毒品廣告訊息後，由無購毒 真意之員警佯裝為購毒者，以Grindr、Line與乙○○洽談購買 毒品事宜。乙○○即與佯裝購毒者之警方約定於113年4月23日 下午1時50分許，在臺中市○○區○○路000號大買家北屯量販店 3樓廁所內，以新臺幣（下同）4,000元為代價販賣第二級毒 品甲基安非他命1包（毛重0.98公克）予佯裝購毒者之員警 。嗣員警於上開約定時間、地點與乙○○碰面後，乙○○將如附 表編號1所示第二級毒品甲基安非他命交付予無購毒真意之 員警收受，員警隨即表明警察身分，當場逮捕乙○○，乙○○因 而販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，並扣得如附表所示之 物。 二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力 　㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被 告乙○○及其選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第130頁 ），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取 證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據 。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據 能力。 　㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任 辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由 　㈠上開犯罪事實（除理由欄㈡所示部分外），業據被告於警詢 、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第23至30、103至1 05頁，本院卷第39、135頁），且有扣案如附表編號1、2所 示之物即本案被告販賣之第二級毒品甲基安非他命或供販賣 第二級毒品對外聯絡所用之物（均詳如附表「說明」欄所示 ）可佐，並有員警偵查報告、現場對話譯文、Grindr帳戶頁 面及對話紀錄、LINE對話紀錄、現場查獲照片各1份在卷可 佐（見偵卷第39至55頁），足認被告上開自白內容，核與前 揭事證相符，堪以採信。 　㈡被告於警詢、偵訊及本院審理固辯稱：其雖有意圖販賣第二 級毒品甲基安非他命，但沒有在Grindr散布販賣毒品之廣告 ，其使用暱稱「BTM（冰塊圖示）/（香菸圖示）/（咖啡圖 示）缺可問」是為了邀約他人從事性行為等語（見偵卷第26 、104頁，本院卷第40頁），惟觀諸卷附被告與警方間利用G rindr之下述對話內容如下（A：被告；B：佯裝購毒者之員 警）： 　　⒈B：Hi 　　⒉A：嗨 　　⒊B：不好意思 你的（冰塊圖示）跟（香菸圖示）是同東西 吧 怎麼還有（咖啡圖示） 　　⒋A：咖啡 　　⒌B：對阿…那個用喝的嗎 會上? ?? 　　⒍B：（冰塊圖示）1：？ 　　⒎B：有需要（冰塊圖示） 在麻煩回一下 ? ? ?人在嗎 　　⒏A：剛在忙 1：3500 　　⒐B：喔喔喔 買2有沒比較便宜 你在？ 　　⒑A：逢甲 　　⒒B：嗨 　　⒓A：？ 　　⒔B：我住大里 買2能比較便宜嗎 　　⒕A：2：6000 　　⒖B：還袋子多重 　　⒗A：0.3 　　⒘B：所以這樣一個1.3嗎 含袋子 　　⒙A：1含袋 品質好才重要吧！ 　　上開對話過程，有Grindr對話內容擷圖1份在卷可佐（見偵 卷第49頁），自上開對話內容及員警偵查報告綜合觀之，本 案販賣第二級毒品甲基安非他命之過程，係因員警發現被告 使用Grindr暱稱「BTM（冰塊圖示）/（香菸圖示）/（咖啡 圖示）缺可問」，遂假意探詢被告第二級毒品甲基安非他命 之販售價格為何，雙方起初之商談過程均未提及邀約性行為 等節；另佐以第二級毒品甲基安非他命外觀為類似冰塊之透 明結晶體，且以摻入香菸內點燃後吸食煙霧或開水沖泡毒品 咖啡包後飲用之方式均為常見施用毒品之方式，則被告使用 上開圖示加註「缺可問」等語作為Grindr暱稱，顯係暗示不 特定人如有毒品需求，可向被告洽購，堪認被告於前揭時間 確有使用上開暱稱作為在Grindr上暗示販賣毒品之廣告訊息 等情，故被告前述辯稱並在Grindr散布販賣毒品之廣告，其 上開暱稱是為了邀約他人從事性行為等語，核與前揭事證不 符，不可採信。 　㈢又被告於本院審理時自承：其希望獲取免費與他人性行為之 利益，遂為本案販賣第二級毒品犯行等語明確（見本院卷第 135頁）；復衡以販賣毒品罪於我國查緝甚嚴且罪刑甚重， 倘其中並無任何利益、好處可圖，被告應不至於甘冒為警查 緝風險而無償將毒品給予他人，足見被告主觀上確有營利意 圖，應可認定。 　㈣綜上所述，被告分別於警詢、偵訊及本院審判中就主要犯罪 事實之自白內容，核與前揭事證相符，應堪採信。本案事證 明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 三、論罪科刑 　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝 購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝 購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件， 販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因係受員警引誘偽稱欲購買毒品，員 警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求 人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為 ，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第11 59號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本 案係先由被告使用暗示販賣第二級毒品甲基安非他命之暱稱 ，以吸引有施用毒品需求者與其接觸，適警方執行網路巡邏 發覺上情，遂佯裝為購毒者與之聯繫，被告即與佯裝購毒者 之警方約定購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方並抵達 上址地點進行毒品交易，已如前述，足認被告原已具有販賣 第二級毒品以營利之犯意，並非因警員施以不法引誘始萌生 販毒意欲，警員僅係利用機會加以誘捕，自非不法之偵查作 為。而被告雖有販賣第二級毒品以營利之故意，且被告依約 攜帶第二級毒品甲基安非他命前往交付，並已著手實施販毒 行為，惟承辦員警之目的既在引誘被告出面予以緝捕，並無 買受毒品之意思，不可能真正與被告完成毒品交易行為，揆 諸上開說明，應僅論以販賣第二級毒品未遂罪。 　㈡查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪 。被告持有甲基安非他命之目的既在於販賣，則其持有第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂 之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈢刑之減輕： 　　⒈本案被告已著手實行販賣第二級毒品犯行，惟因佯裝購毒 者之警方並無購毒之真意而未遂，業如前述，其犯罪所生 損害較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項按既遂犯之刑 度減輕其刑。 　　⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵查及本院審判中就其所為犯行均自白不諱，已如前述， 揆諸上開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑；另依法遞減輕之。 　㈣按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供 毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉 而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行 而言（最高法院110年度台上字第2936號判決意旨參照）。 經查，本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源等情，有臺 灣臺中地方檢察署113年8月21日中檢介潛113偵22995字第11 39103406號函、雲林縣警察局斗六分局113年9月5日雲警六 偵字第1130023231號函暨檢附職務報告各1份（見本院卷第7 1至75頁）附卷可參，而無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，附此敘明。 　㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。審 酌第二級毒品甲基安非他命若長期使用會產生耐受性及心理 依賴性，並對身體健康有負面影響，例如造成記憶、學習及 認知能力減退等，販賣第二級毒品行為，不僅直接戕害購毒 者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生 其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，況被告透過網 路為媒介販賣毒品，可接觸之客源更多，加速毒品流竄，其 對於社會治安及國民健康之危害甚高，惡性匪淺，倘遽予憫 恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善 之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者 心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目 的，並考量販賣第二級毒品最輕法定本刑為7年以上有期徒 刑，就被告所為，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例 第17條第2項遞減輕其刑後，實難認有何情輕法重之處，客 觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其 刑之餘地。 　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖獲取與他人從事性 行為之利益，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管 之第二級毒品，不得非法販賣或持有，且上開毒品對於他人 身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮 而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，使用傳播方式 無遠弗屆之通訊軟體Grindr、Line散布販賣毒品廣告、與購 毒者接洽交易事宜，著手販賣第二級毒品甲基安非他命欲牟 利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身 心健康，且有孳生其他犯罪之可能，所為實不足取。另考量 被告著手販賣之毒品數量、價格，兼衡被告坦承犯行之犯後 態度，暨其犯罪手段、智識程度及生活狀況（詳如本院卷第 136頁所示）等一切情狀，本院認量處公訴檢察官於本院審 理時以言詞所求處之有期徒刑2年8月，尚稱允當，乃核情量 處如主文所示之刑， 四、沒收部分 　㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣 案如附表編號1所示之物為被告著手販賣之毒品，經送驗後 ，驗得確含有第二級毒品甲基安非他命成分，不問屬於犯罪 行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定宣告沒收銷燬。而盛裝上開毒品之外包裝袋，為被告所有 ，用以防止毒品裸露、受潮及便於攜帶以利販賣毒品使用， 依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法完全將之析離，亦 應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬之；至因鑑驗而耗用之 部分既已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。 　㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。經查，扣案如附表編號2所示之行動電話係 供被告持用與佯裝購毒者之員警聯繫本案毒品交易所用，已 如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣 告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條 第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。 本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官王富哲、甲○○到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　唐中興 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳培維　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡至峰 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁文婷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日 【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 【附表】： 編號 扣案物品名稱 鑑驗結果 說明 1 甲基安非他命1包 檢品編號：B0000000 驗前淨重：0.6996公克 驗餘淨重：0.6869公克 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 ⒈參見衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130500475號鑑驗書（見偵卷第119頁）。 ⒉照片詳如偵卷第63頁所示。 ⒊為被告本案販賣之第二級毒品，應予宣告沒收銷燬。 2 蘋果廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000） （無） ⒈照片詳如偵卷第59頁。 ⒉為供被告與佯裝購毒者之警方聯繫本案毒品交易所用，應予宣告沒收。

2024-11-25

TCDM-113-訴-995-20241125-1

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4347號 上 訴 人 即 被 告 王宣仁 送達代收人 林瑋婷 指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方 法院112年度訴字第661號，中華民國113年4月16日第一審判決（ 起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第752號），提起 上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　犯罪事實 一、王宣仁知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒 品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒 品之犯意，於民國111年4月24日7時47分至13時15分許，以 臉書與楊曉雯達成以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣 甲基安非他命2公克之合意後，於同日13時15分許，攜帶甲 基安非他命2公克至新北市○○區○○○道0段000號前，惟因楊曉 雯未能支付毒品價金而未遂。嗣於111年8月3日18時25分許 ，為警在王宣仁當時之居所新北市○○區○○路00號620號房搜 索，扣得附表二所示之物，始查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院並未爭執證 據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其 作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本 案有證據能力。 二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、 被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。 貳、本院之判斷 一、被告之辯解及辯護人辯護內容 　㈠上訴人即被告王宣仁否認犯罪，辯稱：我跟楊曉雯約在新北 大道見面，是去跟她要錢，我沒有販賣毒品給她，我無罪等 語。 　㈡辯護人辯護稱： 　　⒈被告坦承於起訴書所載時、地，以臉書與楊曉雯聯繫，約 定以3,000元價格販賣甲基安非他命毒品2公克後並碰面， 　　　係因楊曉雯欠錢不還，被告用毒品的藉口把她約出來，此 部分經證人楊曉雯、林瑋婷於原審證述一致，足見被告供 稱：係對楊曉雯佯稱要進行毒品交易，內心並沒有販賣毒 品之真意一事，應為真實可信。 　　⒉證人楊曉雯為毒品交易相對人，其於警詢、偵訊以及原審 　　　之證述內容出入甚大，楊曉雯證稱臉書對話內容是談論毒 品交易，此部分被告亦不否認，關於111年4月24日有無交 易成功、被告有無攜帶毒品到現場、被告是否在現場要求 她還錢等事項，楊曉雯前後證述不一，不能逕以臉書對話 內容，與楊曉雯某次證述內容相符，即遽認定被告有販賣 營利之意圖。 　　⒊證人楊曉雯於原審證述內容，與被告所辯內容互核一致， 且係於公開法庭經由交互詰問程序，經過審檢辯的多次反 覆確認，自以該次證述內容較具有真實性與正確性。 　　⒋綜上，本件雖有證人楊曉雯警詢指訴，以及臉書對話紀錄 ，然被告辯稱只是要誘騙楊曉雯出來，要楊曉雯還錢，與 楊曉雯原審證述內容一致，可證被告並無進行毒品交易之 真意，並不能證明被告犯罪等語。 二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由 　㈠被告王宣仁於犯罪事實一所載時、地，販賣第二級毒品甲基 安非他命予楊曉雯未遂之事實： 　　⒈業據證人楊曉雯⑴於警詢中證稱：在111年4月24日7時47分 許，王宣仁問我「有要嗎」，就是在問我有無需要安非他 命；我表示需要後便開始跟他議價，之後我們相約毒品交 易地點；王宣仁所稱「一個15可以嗎」、「等等你要給我 3,000對吧」，意指我們雙方談好安非他命每公克1,500元 購買，我跟他買2公克，因此支付3,000元；最後我們於13 時15分通話後，就見面交易等語（見新北檢111年度偵字 第47217號卷《下稱偵47217卷》第51至52頁）。⑵於第1次偵 訊中具結證稱：附表一所示內容是我與王宣仁之對話，對 話中之「石頭」、「有要嗎」是指王宣仁問我有沒有需要 安非他命；我忘記對話中之「先4」、「現金」、「約在 菜寮」、「你可自取阿」、「我有現金」、「一個15可以 嗎」、「你要幾個」、「等等你要給我3,000對吧」是指 什麼；對話中之「新北市○○區○○○道0段000號」是約碰面 ，但忘記要做什麼等語（見偵47217卷第161頁）。⑶於第2 次偵訊中具結證稱：對於「王宣仁稱有攜帶甲基安非他命 至新北市○○區○○○道0段000號前與我碰面，但我未能支付 足夠價金，才沒給我安非他命」，我沒有意見，的確是如 此等語（見新北檢112年度偵緝字第752號卷《下稱偵緝卷7 52卷》第63頁）。⑷於原審具結證稱：「石頭」應該是指安 非他命；「一個15可以嗎」是在講毒品安非他命跟現金， 「15」應該是現金1,500元；「沒現金他們不會給」應該 是在講安非他命的價金，是指我一定要付現金的意思；「 等等你要給我3,000對吧」是指安非他命的現金，應該是 沒有買吧。新北市○○區○○○道0段000號，應該是約好的地 方，我們有見到面，應該是沒有交易等語（見原審卷第23 4至235、241頁）。由上可知，對於附表一所示臉書對話 紀錄，確實談論甲基安非他命之交易，2人已達成2公克、 價格3,000元之合意部分，證人前後證述一致、相符。參 以證人楊曉雯曾於警詢中表達：我希望我指認毒品上游王 宣仁的部分，不要被當事人知悉等語（見偵47217卷第52 頁），可見證人楊曉雯對於被告有所忌憚，衡情所為證詞 亦會有所顧忌，在此情境下，證人楊曉雯所為前開一致、 相符之證詞部分，亦即被告與證人楊曉雯間達成交易毒品 之合意後，2人相約、碰面之事實，應堪採信。至111年4 月24日有無交易毒品成功、被告有無攜帶毒品到現場乙節 ，雖證人楊曉雯前後證述不一，然本院參酌下述之非供述 證據、被告供述，而為被告有利之「未遂犯」認定，附此 說明。 　　⒉並有被告與楊曉雯之附表一所示之臉書對話訊息（見偵472 17卷第33至36頁）；楊曉雯指認被告照片、毒品交易時之 車輛停放位置（見偵47217卷第53、55頁）；自願受搜索 同意書（受搜索人：王宣仁）、臺灣士林地方法院111年 度聲搜字第606號搜索票、臺北市政府警察局中山分局（ 下稱中山分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（111年8 月3日，新北市○○區○○路00號620號房）、扣押物品收據、 扣案證物照片（見偵47217卷第81至91、107至108、113頁 ）；中山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（111年4月 26日，臺北市○○區○○路0段000○0號）、扣押物品收據、扣 案證物照片（偵47217卷第125至131、133至135頁）附卷 可稽。及附表二所示之扣案物可資佐證。 　　⒊另據被告⑴於警詢時供承：於111年4月24日中午，我與楊曉 雯相約在統一超商泰陽門市前，當時楊曉雯開車過來，我 看到後便上前搭上該車後座，於車內與楊曉雯議價毒品安 非他命購買事宜，結果她沒帶錢，我就沒有把安非他命交 付給楊曉雯，然後我就下車離開。我當時是攜帶1包2公克 安非他命過去，因為當時想說楊曉雯只要買1包我就只攜 帶2公克的量過去，當時要賣給楊曉雯的毒品來源是「阿 志」的安非他命，我是幫「阿志」去兜售毒品，我還沒付 錢只是先跟他拿，有說好賣出後要給他3,000元等語（見 偵47217卷第29至31頁）。⑵於偵查中供承：111年4月24日 我確實有帶毒品去找楊曉雯，但是我沒有把毒品拿給她， 我只有帶不到1公克以夾鏈袋包裝的安非他命。我和楊曉 雯間的對話中「石頭」、「有要嗎」是指我問楊曉雯是否 需要安非他命，「新北市○○區○○○道0段000號」是指後來 改約在泰山7-11前面，「我有現金」、「一個15可以嗎」 、「你要幾個」、「等等你要給我3,000對吧」是指1公克 安非他命1,500元，楊曉雯當時是要跟我拿2公克安非他命 ，價格是3,000元，但當時楊曉雯到現場之後要購買安非 他命的價金沒有帶來等語，並當庭坦認販賣毒品未遂罪（ 見偵緝752字卷第45、46頁)。⑶於原審準備程序供承：我 承認販賣第二級毒品未遂罪。我當時是以臉書與揚曉雯聯 絡，聯絡内容為以3,000元交易甲基安非他命2公克，並於 起訴書所載時點前往新北市○○區○○○道0段000號前，我想 先跟她拿錢，再把毒品交給她，怕她賴帳，最後因為楊曉 雯沒有錢，所以沒有交易完成，我原本是想要賺自己施用 的量等語（見原審卷第67頁)。由上可知，被告於警詢、 偵訊及原審準備程序中，業已自白販賣第二級毒品未遂之 犯行，復經被告於原審坦認其於警詢、偵訊所言均出於自 由意志等語（見原審卷第68頁），是以被告上開任意性之 自白內容，應與事實相符，堪足採認為真實。 　　⒋交互參照證人楊曉雯之前後一致證述內容；被告與楊曉雯 之附表一所示臉書對話紀錄；被告前開任意性之自白內容 ，足見被告當日與楊曉雯碰面前，曾與其毒品來源「阿志 」聯繫並向楊曉雯稱「沒現金他們不會給，我剛已經被罵 了」，又與楊曉雯達成買賣甲基安非他命之數量及價金之 合意，被告主觀上意圖營利，而有販賣第二級毒品犯意， 至為明確，嗣因2人碰面後，楊曉雯未能支付足夠毒品價 金，被告始未交付甲基安非他命，雙方因而未完成交易， 致未得逞等事實，應堪認定。　　　 　㈡至被告及辯護人辯稱：被告是以販毒為由，誘使楊曉雯出面 償還債務，並無販賣第二級毒品犯意云云。惟查： 　　⒈被告迄至原審於113年1月23日審理時，翻異前詞，辯稱： 我在警詢中所述，是警察要求我配合陳述，都是不實在的 。警察警告我不認罪就要把我收押，這是做筆錄前的事。 警察跟我說不繼續認罪的語，警察會一直弄我，所以我在 偵查及法院中才會認罪，但我覺得現在應該要把事實講出 來等語，並聲請傳訊證人即女友林瑋婷，待證事實為：我 曾經請林瑋婷拿錢給楊曉雯，所以林瑋婷知道我都是跟楊 曉雯拿毒品，我借錢給楊曉雯時，林瑋婷也有在場，我當 天要出門見楊曉雯時，有跟我女友說我把楊曉雯騙出來了 等語（見原審卷第194頁）。 　　⒉雖據證人即被告女友林瑋婷於原審113年3月5日審理時證稱 ：被告那天跟楊曉雯約見面要出門的時候，他有跟我說「 我騙到了」；被告就是要她還錢，被告回到家說楊曉雯拿 不出錢來就走了等語（見原審卷第247、248頁)。另據證 人楊曉雯於原審113年3月5日審理時，證述：當天沒有交 易的原因，好像我沒現金，被告也沒有，被告跟我要錢而 已，因為我們有賭博、有金錢上的糾紛，因為賭博的關係 ，所以我有欠被告錢，欠多少錢我有點忘記了，但應該有 欠幾千元，有超過3,000元等語（見原審卷第235頁）。惟 查： 　　　⑴從時間序而言，被告迄至原審113年1月23日審理時，否 認犯罪，改稱要楊曉雯還錢之辯詞後，而證人楊曉雯、 林瑋婷則於原審113年3月5日審理時，均證稱楊曉雯欠 錢、被告要求還錢等情，已有附和被告之虞。 　　　⑵細繹證人楊曉雯之歷次證詞，其遲至原審113年3月5日審 理中始提及賭博欠錢之事，已屬可疑，復經原審問及賭 博過程、欠錢金額等細節，證人楊曉雯僅以：很多次、 忘記何時賭博、在外面、賭博的場子玩豆子，十八骰仔 （台語）；沒有所謂莊家、不莊家的問題，我玩輸了， 輸了就沒錢，就會先跟王宣仁借錢等語（見原審卷第24 1至244頁），均無相關細節或欠錢單據等蛛絲馬跡可供 追查，亦屬無據。 　　　⑶又證人林瑋婷於原審所證稱：楊曉雯曾經跟被告買毒品 ，但楊曉雯沒有付錢，我不清楚是否其他原因欠錢，亦 不清楚是否因賭博發生金錢借貸等語（見原審卷第246 、250頁)。可見證人林瑋婷並非明確知悉被告與楊曉雯 間之債權債務關係，就所謂楊曉雯欠錢原因、金額均不 明，應係出於壓力、情誼而為迴護被告之詞，並非可採 。 　　⒊再觀諸附表一所示臉書對話紀錄，被告表示「石頭…有要嗎 」、「你可以自取阿」、「我在新北市○○區○○○道○段000 號」，楊曉雯回稱「在對面的超商」，被告又稱「沒現金 他們不會給，我剛已經被罵了」，楊曉雯則回稱「又來了 我有現金」，被告表示「一個15可以嗎，你要幾個…等等 你要給我3,000對吧，我會拿給你，下去路上」，嗣楊曉 雯又稱「還是我好欺負」，被告稱「所以你沒有現金嗎」 ，而未見被告、楊曉雯曾提及兩人間有何其他債務關係或 楊曉雯需還款等情(見偵47217卷第57至60頁)。　 　　⒋綜上，被告與2位證人所述楊曉雯欠錢原因，已有歧異，均 無明確之時間、地點、原因、數額，且無相關書面資料可 供佐證，是認2位證人所述欠錢、還錢部分，應係附和被 告所為迴護被告之詞，此部分之證詞，無足採信。 三、論罪 　㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，被告有 販賣第二級毒品以營利之犯意，且著手於販賣第二級毒品行 為之實行，業與楊曉雯達成買賣毒品之合意，惟因買家楊曉 雯未能支付價金而不遂，為未遂犯。 　㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣 第二級毒品未遂罪。其販賣前意圖販賣而持有甲基安非他命 之低度行為，均為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收， 不另論罪。 四、刑之加重、減輕事由 　㈠關於累犯之說明　　 　　⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟 程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及 後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後， 法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁 判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任， 後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官 分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度 台上字第5660號判決意旨參照）。　　 　　⒉被告①前於106年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法 院（下稱桃園地院）於107年6月16日以107年度桃簡字第1 96號判處有期徒刑6月確定。②於107年間，因施用毒品案 件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於107年7月17 日以107年度簡字第1494號判處有期徒刑4月確定。上開① 、②案件，嗣經臺北地院於107年11月22日以107年度聲字 第2014號裁定應執行有期徒刑9月確定，並於108年10月16 日執行完畢等情，業據檢察官於本院審理時當庭指明被告 之前案紀錄，並說明被告受有期徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯（見本院卷第 123頁），用以證明被告構成累犯之事實，核與本院被告 前案紀錄表相符，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第 1項規定之累犯。 　　⒊檢察官於本院審理時釋明依累犯規定、加重其刑（見本院 卷第125頁），爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審 酌被告前因多次施用毒品罪執行完畢，卻未能謹慎守法， 故意再犯本案販賣毒品未遂罪，顯見其對於毒品危害防制 條例刑罰反應力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無 罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害 ，依刑法第47條第1項之規定，除法定本刑無期徒刑不得 加重外，加重其刑。 　　⒋至辯護人稱：縱認為累犯，亦無加重其刑之必要乙節，惟 查：檢察官就前階段構成累犯事實為實質舉證責任，應依 法論以累犯，另就後階段加重量刑事項予以釋明，本院參 酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告所犯前案與本案 均為違反毒品危害防制條例之案件，足見被告對於該條例 之刑罰反應力薄弱等情，已如前述，應適用累犯規定、依 法加重其刑，併此說明。　　 　㈡被告與楊曉雯達成交易毒品合意，業已著手於販賣第二級毒 品行為之實行，惟因買家楊曉雯未能支付價金而不遂，為未 遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑 。且因被告有上開刑之加重及減輕事由，依法先加重其刑再 減輕其刑。 五、本案不適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定 　㈠犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明 文。 　㈡經查： 　　⒈雖被告曾供稱毒品來源為「阿志」、「安雄」乙節，惟因 僅有被告單一指述，其無法提供與「阿志」取得毒品相關 紀錄，因而未能查獲其他正犯或共犯等情，有中山分局11 2年10月2日北市警中分刑字第1123028840號函暨職務報告 附卷可稽（見原審卷第85至87頁）。因被告之供詞模糊， 無具體事證可佐證其說詞，故未查獲被告所指「安雄」、 「阿志」之共犯成員等情，亦有中山分局113年8月26日函 在卷可查（見本院卷第101頁）。是以，本案不得適用毒 品危害防制條例第17條第1項之減免規定。 　　⒉雖被告於警詢、偵訊及原審準備程序中，自白販賣第二級 毒品未遂之犯行，惟於本院否認犯行，自不符合毒品危害 防制條例第17條第2項規定之「歷次審判中均自白」要件 ，自不適用毒品危害防制條例第17條第2項之減輕規定。 　　 參、駁回上訴之理由　　 一、原審認被告為上開犯行，事證明確： 　㈠適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第19條第1項， 刑法第25條、第38條第4項等規定，論以販賣第二級毒品未 遂罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 　㈡並審酌被告明知甲基安非他命濫用已造成社會安寧秩序、國 人身心健康之重大危害，倘若將之予以散布更可能加劇濫用 情形，竟為本案販賣第二級毒品未遂犯行，所為實有不該。 另衡量被告初雖坦承犯行，然於審理中否認犯行，犯後態度 難認良好，又參以被告犯罪之動機、目的、販賣毒品數量、 金額、對象、並未成功販出，以及其本案被告前案紀錄表顯 示其前有施用及持有毒品、竊盜等前科(因檢察官於本案未 主張、舉證被告構成累犯且應加重其刑，僅於量刑時審酌前 開前科為素行考量），自陳為高中肄業、從事物流業、未婚 且無需扶養之人（見原審卷第258頁）等一切情狀，量處有 期徒刑5年2月。 　㈢另說明⑴附表二編號5所示之黑色RMX2202智慧型手機1支，業 已發還被告（見原審卷第121頁)，此為供被告犯本案所用之 物，經被告供承在卷（見原審卷第69、256頁)，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並依刑法第38 條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。⑵附表二編號1至4、6所示之物，尚乏證據足認 與本案犯行有關，自不予宣告沒收。 　㈣經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度 ，符合比例原則，沒收及追徵亦於法相合，原判決應予維持 。 二、被告上訴意旨猶執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當， 另主張適用刑法第59條規定酌減其刑乙節。惟查： 　㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量 、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之 人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以 作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法 院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各 項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此 認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證 ，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴 意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審 採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意 指摘原判決不當，並非可採。 　㈡另查，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕 時，始得為之。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度 刑期猶嫌過重者，始有其適用。是以，如別有法定減輕之事 由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。經 查：被告著手販賣第二級毒品，雖屬未遂，其行為嚴重影響 國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而 有立法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事 政策考量及必要，依被告販賣毒品之經過及犯罪情狀，客觀 上不足以引起一般人同情，認無情堪憫恕之情形；另被告為 本案犯行，已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，亦無科以 最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，是被告所為本案犯行， 自不得適用刑法第59條之規定酌減其刑，被告主張適用刑法 第59條規定，難予採酌。原判決雖未說明不適用刑法第59條 規定酌減被告刑度之理由，惟此既屬法院得為自由裁量之事 項，尚難指為違法，併予敘明。 　㈢綜上，被告上訴否認犯行，主張適用刑法第59條規定，均無 理由，應予駁回。 三、至被告應適用累犯規定、依法加重其刑，惟依最高法院110 年度台上字第5660號判決意旨，因原審量刑時，予以審酌「 被告前有施用及持有毒品、竊盜等前科（因檢察官於本案未 主張、舉證被告構成累犯且應加重其刑，僅於量刑時審酌前 開前科為素行考量）」等情（見原判決第6頁），已將被告 構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「 犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪 責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，本院自不得再予 加重其刑，而原判決此部分之違誤，不構成撤銷原判決之理 由，併此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭豫珍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃美文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭威翔　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日 附錄：本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 【附表一】 王宣仁 112年4月24日 黃曉雯 週日07：47 看你有啥 就幫你啥 石頭 我有問了 有要嗎 在問了 嗯 我要時電話不接 我很不喜歡去問 先4 有 現金 有辦法嗎 你還差我捏 我自己都很緊繃 還是讓你先走 現今無法跟著我走 安怎 （大拇指圖案） 帶女生到景平路493巷 哪有現2千可收 我在帶工人去上班 然後呢？ 週日08：47 去上班 之後先匯1、2千還我 （與王宣仁通話） （王宣仁未接聽通話） 按掉是怎樣 （與黃曉雯通話） 週日09：41 約在菜寮站 （王宣仁未接聽通話） 週日10：02 你出門沒 還沒 我出門 我朋友快到了 你是怎樣 還沒好 你在等錢 看呢要去找值的信任的客戶 不是等前 是我現在走不開 不然呢 你可以自取啊 我整個晚上都沒有 我沒錢搭車 你那可以上去嗎？ 地址 （王宣仁未接聽通話） 地址 （與王宣仁通話） 我在新北大道6段 新北市○○區○○○道○段000號 週日11：30 （與王宣仁通話） 週日11：40 在對面的超商 怎麼沒看到你人 你要找幾個 我在樓下 看你 不是阿 沒現金他們不會給 我剛已經被罵了 又來了 我有現今 一個15可以嗎 你要幾個 （收回訊息） 嗯嗯 （收回訊息） 等等你要給我3,000對吧 我會拿給你 你在哪 太久 下去路上 我跟你講 （大拇指圖案） （收回訊息） 剛好而已 還是我好欺負 所以你沒有現金嗎 （收回訊息） 怎麼了嗎？ 你自己也有錢不是嗎 是我一直被拷北 （與王宣仁通話） 到底現在是要等下來 還是怎樣？ 他手上的給掉了 （與王宣仁通話） 週日12：29 （王宣仁未接聽通話） 到底現在是要等下來 還是怎樣？ 他手上的給掉了 （收回訊息） （與王宣仁通話） （王宣仁未接聽通話） （語音留言） 晚上你自己講個時間 週日12：38 8點 記住你說的話 【附表二】 編號 扣案物品 1 海洛因1包 2 海洛因研磨器1台 3 摻有安非他命之吸食器1組 4 分裝袋93包 5 黑色RMX2202智慧型手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 6 智慧型手機手機1支（黑色，iPhone）

2024-11-22

TPHM-113-上訴-4347-20241122-1

訴
臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度訴字第1985號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 白欽越 選任辯護人 林沛妤律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(112 年度偵字第33583號)，本院判決如下： 　　主　文 白欽越販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應 於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞 務。緩刑期間付保護管束。 扣案如附表編號1所示物品沒收銷燬；扣案如附表編號2、3所示 物品均沒收。 　　犯罪事實 一、白欽越基於營利之犯意，於民國112年7月8日17時13分許， 以暱稱「小白」之名義，使用附表編號2所示行動電話，以L INE通訊軟體群組內刊登：「台中朋友，有沒有人需要(葉子 圖示)呢」等語表達販賣大麻之意。嗣員警執行網路巡邏發 見，遂於同年月日17時39分許，由員警喬裝為有意購買大麻 之買家，透過LINE、TELEGRAM通訊軟體向白欽越聯繫，並約 定由白欽越以新臺幣(下同)1000元販售大麻暨面交時間、地 點等交易內容後，員警便依照前開約定，於同年月日23時許 至臺中市○里區○○路0段000號便利商店前與白欽越交易，由 白欽越將如附表編號1所示大麻1包以1000元之價格，販賣並 交付給喬裝買家之員警，並收受對價1000元，旋即為喬裝買 家之員警逮捕而不遂。 　　理　由 一、認定事實所憑之證據及得心證之理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告白欽越於警詢、偵訊、本院準備及 審理程序中均坦承不諱，並有白欽越與員警LINE通訊軟體往 來訊息及語音對話譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 搜索現場及扣案物照片、TELEGRAM通訊軟體往來訊息截圖、 法務部調查局濫用藥物實驗室112年9月26日調科壹字第1122 3919340號鑑定書，以及扣案如附表所示之物可參，足認被 告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。 　㈡扣案如附表編號1、3所示之大麻共3包，經送請法務部調查局 濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗，結果 均檢出大麻成分乙節，有前揭該實驗室之鑑驗書在卷可憑( 偵33583號卷第151頁)，堪認該3包煙草狀物品均含有大麻成 分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒 品無訛。 　㈢白欽越於審判中表示，當初刊登上揭訊息就是經濟困難想要 賣錢，只是沒有細算賺多少等語(見本院卷第134頁)，足認 白欽越就其本案與喬裝買家之員警所為之毒品交易行為，主 觀上顯具有營利之意圖，自屬販賣毒品行為。 　㈣綜上所述，本案事證明確，白欽越犯行足以認定，應予依法 論罪科刑。 二、論罪科刑： 　㈠論罪： 　　核白欽越所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪。又白欽越為販賣而持有第二級毒 品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。 　㈡偵查及審判中自白減輕(降低處斷刑範圍)： 　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。經查，白欽越就其所為之本案販賣第二級毒品未遂 犯行，於警詢、偵訊、本院準備及審理程序中均坦承不諱， 業如前述，自應依上開規定減輕其刑。　 　㈢未遂減輕(降低處斷刑範圍)： 　　白欽越雖業已著手於販賣毒品犯行，惟因購毒者係員警實施 合法「釣魚偵查」下，提供原本有意出售大麻之白欽越機會 ，由員警喬裝為買家，並無實際買受毒品之真意，且事實上 亦未真正完成毒品買賣，自未生販賣毒品予他人之犯罪結果 ，當屬未遂犯，審酌行為所生危害較既遂為輕，爰依刑法第 25條第2項之規定減輕其刑。 　㈣刑法第59條減輕(降低處斷刑範圍)： 　　按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第 57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。審酌販賣第二級毒品罪 之法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千五百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑 或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金 」，不可謂不重，白欽越無視我國對毒品之禁令，而有上開 為營利而販賣大麻犯行，確應非難，惟考量白欽越就本案出 售之大麻如附表編號1所示，數量非多，佐以白欽越在本案 之前，無任何經法院判刑之前科，有白欽越之臺灣高等法院 被告前案紀錄表可參(見本院卷第139頁)，則以本案出售數 量暨前科情形觀察，足認白欽越尚非屬毒梟或盤商地位當屬 可信；又白欽越自始坦承本案犯行，且在員警逮捕當下，並 無何遮隱之意，並即同意員警前往自己居處搜索，此有搜索 扣押筆錄可參(見偵33583卷第49至52頁)，可知被逮捕當下 其已有悔意願面對己過；更考量白欽越曾因腦部受創至需入 加護病房開腦清除血塊，此有白欽越之仁愛綜合醫院診斷證 明書可考(見本院卷第103至105頁)，並其所述因工程而遭逢 詐欺未久，更提出工程承攬契約書(見本院卷第63至72頁)、 對其詐欺者之他案起訴書(見本院卷第73至76頁)以實其說， 則其所稱當時壓力極大，一時失慮未周犯下本案，深表後悔 之意當屬可採。故本院審酌白欽越之本案係誘捕偵查，而販 售之大麻數量非多，不正義之情形業已有部分收斂，受誘捕 當下悔改前情，加以其非毒梟、盤商地位，更斟酌其上揭人 生脈絡，輔以其除本案之外無任何經法院刑之宣告情形(見 本院卷第139頁)，可信白欽越此次當係一時失慮犯案，另亦 見其有捐血公益之舉(見本院卷第77頁)，嗣後又有至汽車廠 穩定工作(見本卷卷第62頁)，不再接觸違法之事的悔改態度 ，故本院基於上開情境，反覆斟酌刑罰具有謙抑思想、教化 目的暨現行秩序安定考量，認縱以依上開偵查及審判中自白 、未遂等2個減輕事由規定遞行減輕後，其處斷刑範圍下限 ，仍為有期徒刑2年6月，個案上猶嫌過重，並在客觀上顯然 足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定酌減本案白欽越之 刑，以合乎罪責相當原則。 　㈤複數減輕事由遞減： 　　白欽越之減輕事由為複數，即偵審自白、未遂、刑法第59條 ，依法遞減輕之。 　㈥量刑審酌： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌白欽越正值青壯，明知毒品 不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以 解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚 或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為謀取一己 私利，實施本案販賣第二級毒品未遂之犯行，所為實屬不該 ；惟考量被告於本案行為前，未曾因刑事案件經法院論罪科 刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表(見本院卷第79頁)在 卷可稽，素行尚可，且本案係員警實施合法誘捕偵查，最終 未生毒品流通於外之結果，以及白欽越經查獲後始終坦承犯 行之犯後態度，暨被告於本院審理程序中自陳之高中畢業智 識程度、未婚、從事汽車修護工作、家中有需要扶養父母、 經濟勉強、暨其健康傷損等狀況(見本院卷第134頁、第103 至107頁)等一切情狀，量處如主文所示，以資懲儆。 　㈦緩刑暨緩刑負擔說明： 　⒈緩刑5年： 　　白欽越於本案判決前，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑 之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表(見本院卷第139 頁)在卷可佐，是本院考量白欽越因一時短於思慮而實施本 案販賣毒品未遂犯行，經此偵審教訓及本案相當刑度之宣告 ，當知所警惕，信無再犯之虞，參以白欽越正值青壯、於查 獲後始終坦認本案犯行暨上開㈣揭示一切情狀，認本案對白 欽越所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項 第1款之規定，諭知緩刑5年，以啟自新。 　⒉緩刑附負擔─240小時義務勞務、保護管束： 　　為確保白欽越能記取教訓、建立尊重法治之正確觀念，認緩 刑應附有一定之負擔，兼衡白欽越之生活狀況及上開所述情 節，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命白欽越應於緩刑期 間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務， 及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束 ，以使觀護人監督被告暫不執行宣告刑之緩刑寬典成效，俾 兼顧刑法之應報、警示、教化目的。 　⒊緩刑寬典仍可能被撤銷之說明 　　此需向白欽越說明者係，緩刑係刑法上之寬典，而其要件係 「暫不執行為適當」，但白欽越若未積極履行負擔，未配合 執行保護管束，執行檢察官仍得聲請撤銷緩刑，又若緩刑期 間內，有何刑法第75條、第75條之1所示情形，緩刑寬典亦 將受撤銷，是白欽越應慎重行事，配合執行檢察官之履行負 擔、保護管束，不得有任何違法犯紀情事，方得持續保留緩 刑寬典，併此敘明。 三、沒收之說明： 　㈠扣案如附表編號1之大麻1包沒收銷燬之： 　　按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷 燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查 ，扣案如附表編號1所示之大麻1包，係員警於誘捕偵查當下 扣得，自應依上開規定沒收銷燬，又其包裝袋沾染大麻難以 析離，自應一併宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損部分，既已滅失 不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。 　㈡扣案如附表編號3之大麻2包沒收之： 　　按犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38 條第2項定有明文。經查，扣案如附表編號3之大麻2包，確 係檢察官聲請沒收銷燬標的，法源係毒品危害防制條例第18 條第1項前段(見本院卷第8頁)，惟該等大麻係另自白欽越家 中搜得，且白欽越於審判中陳稱，該等大麻原欲在家中自己 施用，但若有人要交易也可能拿去賣等語(見本院卷第132頁 )，依其所述可知，上開大麻即非本案之物，不宜逕依毒品 危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬(為論理之順暢，詳 參後述㈣之內容)，但另審酌沒收具有獨立法律效果，毋庸達 至嚴格證明程度，依照白欽越上開所述，該2包大麻實有預 備另用於販賣第二級毒品犯行之危險(尚無著手之危險映像) ，故本院認為附表編號3之大麻2包，應以刑法第38條第2項 沒收，較為允當。　 　㈢扣案如附表編號2之行動電話沒收之： 　　按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。扣案如附表編號2所示之行動電話1支，乃係白欽越用於 本案犯行之物，經其供承在卷(見本院卷第132頁)，自應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 　㈣至於，檢察官並未聲請沒收之扣案大麻煙斗1個(即起訴書所 載水煙斗物品，見本院卷第7至9頁、第17頁)，又無證據顯 示與本案相關，復斟酌毒品危害防制條例第18條第1項前段 沒收銷燬規定，實則需考量沾染毒品之單一物品，可能在他 案做為證據之潛在可能，一律即行沒收銷燬，反而有礙潛在 案件之偵辦與審判所需，實務上施用毒品案件所餘扣案毒品 ，常在犯罪行為人經觀察勒戒完成後，始將扣案毒品單獨聲 請沒收銷燬即係此理，是檢察官未聲請沒收亦當係充分考量 此旨之故，又白欽越另當庭表示拋棄之意(見本院卷第132頁 )，而後續檢察官是否另單獨聲請宣告沒收或為其他處置， 要屬另事，爰不在本案宣告沒收，附此敘明。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官王宥棠、趙維琦到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　吳孟潔　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃淑美 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方星淵 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴柏仲 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 附表： 編號 扣押物品 備註 對應處置 1 大麻1包(毛重1.32公克) 1.誘捕偵查當下扣得(見偵33583卷第39至43頁)。 2.本附表編號1、3共3包大麻，經鑑驗結果，皆含有第二級毒品大麻成分，驗餘淨重為6.88公克(見偵33583卷第151頁)。　 沒收銷燬 2 Samsung行動電話1支 1.誘捕偵查當下扣得(見偵33583卷第39至43頁)。 沒收 3 大麻2包(毛重分別為5.61公克、3.68公克，總毛重9.29公克) 1.員警經白欽越同意，搜索居所後扣得(見偵33583卷第49至55頁)。 2.鑑驗結果如編號1之備註2，確實有第二級毒品大麻成分。 沒收 附錄本案論罪法條全文： 【毒品危害防制條例第4條】 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2024-11-21

TCDM-112-訴-1985-20241121-1

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臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第462號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 蘇志行 （另案在法務部○○○○○○○○附設勒戒所觀察、勒戒中） 指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年 度偵字第12568號），本院判決如下： 　　主　文 蘇志行犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案如 附表編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號2所示之物沒收 。 　　事　實 一、蘇志行明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國113年2月7日18時44 分許，使用附表一所示之手機，在通訊軟體「BAND」，以「 不好說」為暱稱，在「求執 尋菸 找飲介紹所」群組發送「 新北自取2000/1.5000/3」之暗示毒品交易訊息，伺機販售 甲基安非他命予不特定人牟利，適新北市政府警察局新莊分 局警員執行網路巡邏發現上開訊息，喬裝為毒品買家與其聯 繫後，於同年2月17日15時36分許談妥以新臺幣(下同)4,000 元購買甲基安非他命2公克，並相約在新北市○○區○○○路00號 前交易。嗣蘇志行於113年2月17日16時45分許，騎乘車號00 0-000號重型機車抵達上址，彼此確認身分後，蘇志行又要 求喬裝買家之警員進入新北市○○區○○○路00號「統一超商福 園門市」進行交易，蘇志行交付附表所示之甲基安非他命1 包與喬裝買家之警員，並向警員收取4,000元時，警員旋即 表明警察身分，並當場逮捕蘇志行而未遂，並扣得如附表所 示之物。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力之意見： 　　本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院審判時 均同意作為證據（本院卷第227頁），復經審酌該等證據作 成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關 聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條 之4規定之反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　㈠上揭犯罪事實，業據被告蘇志行於警詢、偵查、本院準備 程序及審理時均坦承不諱（偵卷第15至22、75至77頁、本 院卷第197、229頁），並有新北市政府警察局新莊分局（ 下稱新莊分局）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(偵卷第2 9至33頁)、新莊分局警員出具之職務報告(偵卷第23至24 頁)、新莊分局光華所（網路巡查）對話譯文一覽表(偵卷 第45至46頁)、現場查獲被告照片、手機對話紀錄擷圖及 扣案毒品照片(偵卷第47至56頁)等件附卷可稽，且經警扣 押如附表編號1所示之物，經臺北榮民總醫院鑑定結果， 檢出甲基安非他命成分乙節，有臺北榮民總醫院113年3月 25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(偵卷第107 頁)附卷可考。 　　㈡所謂營利意圖，乃指行為人欲藉由毒品交付而獲取財物或 財產上利益之動機、目的，不以自己獲利為限，使第三人 獲利亦屬之，亦不以果已獲利為必要。例如將毒品以高於 原本代價售予他人以賺取價差（即「低買高賣」）、購入 毒品後將部分毒品扣除再以購入之原價賣出（即「偷斤減 兩」）、藉由交付毒品換取其他間接利益（如開拓或增加 販賣毒品之客源或機會、免除債務、取得借款機會、獲取 報酬、得以較低廉之代價購買毒品等），均足認行為人有 營利之意圖。營利意圖為行為人主觀心理狀態，屬犯罪構 成要件之主觀要素，於行為人自白其營利意圖時，本無須 另有補強證據，且其營利意圖之有無，亦可藉由客觀表露 於外之行為、事實等，依經驗法則與論理法則進行判斷。 行為人業已認知毒品之違法性及相應刑責之重大性之前提 下，猶甘冒遭查緝處罰之風險，以隱匿密行方式交付毒品 予素無特殊親誼關係之人而領受對價，甚至為完成交易而 向共犯或第三人調取毒品，耗費時間、勞力、金錢，並增 加遭查獲風險者，衡諸常情，均屬自損行為，若無其他明 確之動機、目的，行為人顯係期待藉以獲利，自足資為營 利意圖認定之依據（最高法院113年度台上字第2201號判 決意旨參照）。查佯裝買家之警員於同年2月15日以通訊 軟體「BAND」詢問被告：「自取3可以再便宜一點嗎」， 被告回覆：「可以，但是我現在沒了」、「等我消息」、 「這幾天進貨，再跟你聯絡」「3個5900」、「這是自取 價，等熟一點，我再幫你打折」、「老闆寄出來了，最快 明天到」，被告於同年2月16日再傳送：「明天到貨跟你 說」等訊息，2人復於同年2月17日15時36分許議定上開毒 品交易之金額及數量等情，有新莊分局光華所（網路巡查 ）對話譯文一覽表(偵卷第45至46頁)及手機對話紀錄擷圖 (偵卷第49至56頁)在卷可考，足見佯裝買家之警員表示購 買毒品「自取3」之意願後，被告隨即表示等這幾天進貨 再行聯絡，嗣毒品到貨後，遂與佯裝買家之警員談妥毒品 交易之金額及數量，參以被告與佯裝買家之警員素無特殊 親誼關係，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親自前往上開地點交易毒品，徒 招為警偵辦從事毒品販賣之風險。足認被告上開犯行，主 觀上確有從中賺取報酬之營利意圖甚明。 　　㈢綜上所述，是被告任意性之自白與事實相符。本案事證明 確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： 　　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式 ，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者 而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警 設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有 販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以 販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意 旨參照)。查被告與喬裝買家之警員議定以4,000元購買甲 基安非他命2公克，已著手販賣第二級毒品之犯行，惟因 交易對象為喬裝買家之警員，該警員實無購買毒品之真意 ，事實上不能真正完成買賣毒品行為，故應論以販賣第二 級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣 前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。 　　㈡刑之減輕及加重事由： 　　　⒈被告雖已著手販賣第二級毒品行為，惟因喬裝買家之警 員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行 為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　　　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有 明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白本 件販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條第2項規定遞 減之。 　　　⒊被告前因施用毒品案件，經本院以111年度簡字第1016號 判決處有期徒刑3月確定，並於111年10月5日執行完畢 出監乙節（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可考（本院卷第239頁），被告於有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪 ，固為累犯。惟被告已執行完畢之前案係犯施用第二級 毒品罪，與本案被告販賣第二級毒品未遂罪之罪質有異 ，且被告未曾有販賣毒品之前科紀錄，雖檢察官於起訴 書及論告時均請求依累犯規定加重其刑，然本院依司法 院釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上 大字第5660號裁定意旨，認被告尚無依刑法第47條第1 項累犯規定加重其最低本刑之必要，以符罪刑相當原則 及比例原則。惟上揭被告之前科紀錄，本院列為量刑審 酌事項（詳如下述）。 　　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件， 經本院以111年度簡字第1016號判決處有期徒刑3月確定， 並於111年10月5日執行完畢(見卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表)，其素行尚非良好，且明知政府嚴令查緝毒品 ，竟販賣第二級毒品以牟取利益，對於國民身心健康造成 潛在傷害，所為應予非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行 之態度，兼衡被告本件以4,000元販賣甲基安非他命1包， 其交易金額及數量非鉅，且與佯裝買家之警員交易，亦未 獲取報酬，又被告為警查扣之甲基安非他命1包，尚未流 通市面，犯罪所生損害尚未擴大，暨被告於本院自陳國中 肄業，在菜市場從事販賣豬肉，經濟狀況勉持（本院卷第 230頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。　 四、沒收： 　　㈠違禁物： 　　　扣案如附表編號1所示之物，經驗定含有第二級毒品甲基 安非他命成分（詳如附表編號1「備註」欄所載），且係 被告持以販賣之物，屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38 條第1項規定宣告沒收；盛裝上開第二級毒品之包裝袋1只 ，難以與袋內之毒品完全析離，應一併宣告沒收之。至檢 驗取樣部分，因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。 　　㈡犯罪工具： 　　　按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之手機1支，係 被告與佯裝買家的警員聯繫使用之電話乙情，業據被告於 本院陳明在卷（本院卷第227頁），是該手機係供被告本 件販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳力平提起公訴，檢察官陳建勳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　　月　21　　日 　　　　　　 刑事第十三庭　審判長法　官　楊展庚 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　莊惠真 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　郭鍵融 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　方志淵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 扣押物名稱 數量 備註 （沒收與否） 1 甲基安他命1包(含包裝袋1只，驗前淨重約1.6322公克，取樣0.0030公克鑑定，驗餘淨重1.6292公克) 1包 1.臺北榮民總醫院113年3月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(偵卷第107頁)： 　⑴檢體外觀：白色或透明晶體1包。 　⑵鑑驗結果：檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ⒉左列之物沒收銷燬之。 2 iPhone 廠牌手機（顏色：玫瑰金，含門號0000000000號SIM卡1枚） 1支 應予沒收。

2024-11-21

PCDM-113-訴-462-20241121-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第874號 上 訴 人 即 被 告 紀銘修 指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼 上 訴 人 即 被 告 簡佑芳 選任辯護人 蕭啓訓律師（法扶律師） 上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法 院113年度訴字第677號中華民國113年6月25日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第13835號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於刑部分均撤銷。 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯 ，處有期徒刑貳年。 丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有 期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體，提供壹佰捌拾小時義務勞務。其餘上訴駁回。 　　事　實 一、甲○○、丙○○為男女朋友，其等均明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品、4-甲 基甲基卡西酮、甲基N-,N- 二甲基卡西酮、愷他命、2-（4- 溴-2，5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、2- （2，5-二甲氧基苯基）-N-[(甲氧基苯基）甲基]乙胺、硝 甲西泮均係該條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品 、硝西泮係該條例第2 條第2 項第4 款所列管之第四級毒品 ，均不得意圖販賣而持有，且依法不得販賣該條例第2 條第 2 項第3 款所列管之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N- ,N- 二甲基卡西酮。而甲○○亦知微信暱稱「小龍女　有事」 （後更名為「BRABUS汽車改裝廠　有事」，下稱「小龍女　 有事」）、「金魚」所組成之集團，係以實施最重本刑逾5 年有期徒刑之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪為手段 ，乃屬具持續性及牟利性之販賣毒品組織，然因貪圖可從中 分取之不法利益，竟基於參與犯罪組織之犯意，於民國113 年3 月1 日起加入該販毒組織，並與「小龍女　有事」、「 金魚」、丙○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持 有第二級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，由「金魚 」於不詳時、地交付附表編號1 至7 所示毒品予甲○○，甲○○ 並以其所有iPhoneX 手機1 支（IMEI：000000000000000， 門號：0000000000，含SIM 卡）紀錄販毒交易情形及金額、 以「金魚」交予其使用之iPhone 7Plus手機1 支（IMEI：00 0000000000000，無SIM 卡）作為聯絡工具，丙○○則以其所 有iPhone12手機1 支（IMEI：000000000000000，門號：000 0000000，含SIM 卡）協助甲○○記載販毒交易情形及金額， 甲○○、丙○○乃共同持有附表編號1 至7 所示毒品而伺機販賣 。因警員蕭○○獲悉「小龍女　有事」有張貼販毒廣告情事， 遂將「小龍女　有事」加為微信好友，且於113 年3 月1 日 上午8 時13分許執行網路巡邏時，見「小龍女　有事」在微 信聊天室張貼販毒廣告，並於113 年3 月5 日表示更名為「 BRABUS汽車改裝廠　有事」，復張貼「國外來的小姐姐2 ： 2500，5 ：6000，10：11000 ，全新飲品海賊王喬巴、蝙蝠 俠、恐龍扛狼、瑪利歐，1：500，5 送1 ，10送2 ，（梅子 圖）1：600」販毒訊息，已著手販賣含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基N-,N- 二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包， 蕭○○乃於113 年3 月10日下午5 時35分許私訊「小龍女　有 事」，「小龍女　有事」即撥打微信語音電話詢問蕭○○需要 什麼，並與喬裝為買家之蕭○○談妥以新臺幣（下同）5000元 販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N- 二甲基 卡西酮成分之恐龍扛狼包裝毒品咖啡包10包、贈送瑪利歐包 裝毒品咖啡包3 包予蕭○○，且相約於113 年（起訴書記載為 112 年，容屬有誤，爰更正之）3 月10日晚間9 時許在臺中 市○區○○街000 號前進行毒品交易。嗣甲○○接獲「金魚」之 指示後，即攜帶先前由「金魚」所提供用以販賣之如附表編 號1 至7 所示毒品，並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 搭載丙○○前往交易，迨113 年3 月10日晚間8 時58分許駛抵 上址，佯裝為買家之蕭○○即打開該車副駕駛座後方車門坐入 車內，於甲○○、丙○○向蕭○○確認毒品咖啡包之包裝、價金、 數量，而由丙○○交付如附表編號1 、2 所示毒品咖啡包予蕭 ○○，及收下甲○○向蕭○○所收取之販毒價金5000元時，甲○○、 丙○○旋即為在場埋伏之警員所逮捕，且當場扣得5000元（已 發還警方領回）、如附表編號1 至5 所示毒品（第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重9.37公克，其中附表編號 1 、2 係欲販賣予喬裝為買家之警員者、編號3 至5 係已著 手對外行銷而未及出售者）、意圖販賣之如附表編號6 、7 所示毒品、iPhoneX 手機1 支（IMEI：000000000000000， 門號：0000000000，含SIM 卡）、iPhone 7Plus手機1 支（ IMEI：000000000000000，無SIM 卡）、iPhone12手機1 支 （IMEI：000000000000000，門號：0000000000，含SIM 卡 ）、甲○○所有供販毒使用之夾鏈袋1 包及磅秤1 台，致甲○○ 、丙○○、「小龍女　有事」、「金魚」前開販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品之行為未能遂行。 二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序事項 一、本院審判範圍 　㈠按刑事訴訟法第348條規定，上訴得對於判決之一部為之。對 於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但 有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得 明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。 　㈡關於上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）部分，被告甲○○上 訴明示僅對刑部分上訴，有審判筆錄在卷可參（本院卷第21 0頁），依前揭規定其僅就刑部分上訴，本院僅就此部分為 審理，其餘罪名、犯罪事實、沒收部分均未上訴，業已確定 ，不在本院審理範圍。 　㈢關於上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）部分，其雖先稱對 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂部分，僅刑部分上 訴，對意圖販賣而持有二級毒品混合兩種以上毒品部分，全 部上訴，惟前揭二部分之犯罪事實，係想像競合犯之裁判上 一罪，經本院闡明後，被告丙○○辯護人改稱對全部犯罪均上 訴，有審判筆錄在卷可參（本院卷第210、228頁），核其真 意應係就全部犯罪（包括刑及沒收）均上訴，為保障被告權 益，本院亦認為被告丙○○係就本案全部上訴，本院自應就全 部犯罪（包括罪名、犯罪事實、刑及沒收）為審判。　 二、就本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被 告甲○○、被告丙○○，及其辯護人於本院審理中均表示同意有 證據能力（本院卷第221頁），本院審酌該等證據資料作成 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性 ，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規 定，均有證據能力。 貳、實體認定 一、訊據被告丙○○就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 犯行坦承不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品 、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品等犯行 ，辯稱：警方從副駕駛座抱枕內查獲的愷他命、鴛鴦錠都是 被告甲○○的，其被扣案的iPhone12手機的備忘錄，是其依照 被告甲○○說的來記載，其不了解這些數字、圖案代表什麼意 思，且愷他命、鴛鴦錠都是藏在被告甲○○用來靠在腰部的抱 枕內，被告甲○○也證述其不知道裡面藏有毒品，其不知道裡 面藏有毒品，就不可能與被告甲○○形成犯意聯絡或有認識犯 罪事實的可能等語。惟查： 　㈠關於被告丙○○所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂部分：　　 　１此部分犯罪事實，業據被告丙○○於原審及本院審理時均坦承 不諱，核與證人即被告甲○○於警詢、偵訊、原審審理時、證 人蕭○○於警詢時所為證述相符，並有贓證物照片、誘捕偵查 販毒交易錄音譯文、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、毒品案件 被告通聯紀錄表、被告甲○○之手機備忘錄翻拍照片、被告丙 ○○之手機備忘錄翻拍照片、微信主頁及對話紀錄翻拍照片、 密錄器及監視器畫面截圖、案發現場照片、扣押物品照片、 iPhone 7Plus及iPhoneX 手機之關於本機截圖、毒品檢驗照 片、被告丙○○、甲○○之手機通話紀錄翻拍照片、車輛詳細資 料報表、原審勘驗譯文等附卷為憑（偵卷第21至22、79、81 、95、97至100 、101 至103 、105 、107 、123 至127 、 141 至142 、143 至147 、149 至173 、175 至195 、197 至207 、209 至217 、219 至231 、243 、359 至367 頁， 原審訴字卷【下稱原審卷】第150 至151 頁），復有附表編 號1 至12所示之物扣案可佐；且經警將附表編號1 至7 所示 毒品送鑑後，分別驗得其內含有如各該編號「毒品成分」欄 所載毒品（其中編號1 至5 之4-甲基甲基卡西酮推估純質總 淨重9.37公克）乙節，亦有衛生福利部草屯療養院113 年3 月11日、14日、19日鑑驗書、內政部警政署刑事警察局113 年5 月20日鑑定書（含內政部警政署刑事警察局毒品純質淨 重換算表）等存卷可考（偵卷第15至17、441 、443 頁，原 審卷第213 至219 頁），足認被告丙○○上開自白與事實相符 ，洵堪採為論罪科刑之依據。 　２本案係警員喬裝為購毒者假意洽購，然因購毒者自始即無買 受毒品之真意，純係出於查緝販毒案件之目的，乃佯與洽談 購毒事宜，以求人贓俱獲，致事實上無從真正完成毒品之買 賣，則被告丙○○、甲○○既係基於販賣含有上開第三級毒品成 分毒品咖啡包以營利之犯意，而著手實行販賣行為，縱因他 方欠缺買受真意而無從完成交易，仍已合致於販賣毒品未遂 罪之構成要件，對被告甲○○、丙○○業已成立之販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品未遂罪不生任何影響。且觀微信對 話紀錄可知係「小龍女　有事」先在微信張貼前述暗示可購 買毒品咖啡包之訊息，證人即警員蕭○○才喬裝為買家與「小 龍女　有事」聯繫，且於「小龍女　有事」詢問需要什麼後 ，乃與「小龍女　有事」談妥購買毒品咖啡包之數量、價金 、交易時地等事宜，足知被告甲○○、丙○○在喬裝為買家之警 員尚未表明佯與購毒之意願前，即已推由「小龍女　有事」 透過社群軟體發送販賣毒品咖啡包之訊息，顯見被告甲○○、 丙○○原本即有共同販賣含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包 之犯意，而非經由警員之設計誘陷，以唆使其等萌生犯意。 　３按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無 營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬 於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚， 亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒 品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定 價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、 數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整 ，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出 所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」， 除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，依卷附證 據資料，固無從得知被告甲○○、丙○○販賣予證人蕭○○之含有 上開第三級毒品成分毒品咖啡包購入價格若干，然其等與證 人蕭○○並無特殊情誼，實無可能率將含有上開第三級毒品成 分之毒品咖啡包無償、平價轉讓或特意提供予證人蕭○○，是 以前開事證相互勾稽，被告甲○○、丙○○有藉此賺取價差或量 差營利之意圖及客觀事實，殆無庸疑；佐以，被告甲○○於偵 審期間供稱販售1 包毒品咖啡包可抽100 元等語（偵卷第45 頁，原審第285　頁），足認被告丙○○、甲○○確係出於從中 賺取價差之營利意圖，乃為前述交易毒品咖啡包之舉。 　㈡關於被告丙○○所涉意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而 持有第二級毒品而混合二種以上之毒品部分：　 　１被告丙○○於113 年3 月1 日至113 年3 月7 日、113 年3　月 10日晚間8 時44分許均有依被告甲○○之指示以其所有iPhone 12手機1 支（IMEI：000000000000000，門號：0000000000 ，含SIM 卡）在備忘錄記帳，即輸入圖片、數字、「收款金 額」、「出售物品」、「貨物」等內容；而被告甲○○於113 年3 月10日下午5 時35分許後某時許接獲「金魚」之通知， 即攜帶先前由「金魚」所提供如附表編號1 至7 所示毒品， 並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告丙○○，迨11 3 年3 月10日晚間8 時58分許駛抵臺中市○區○○街000 號前 時，佯裝為買家之證人蕭○○即打開該車副駕駛座後方車門坐 入車內，於被告甲○○、丙○○向證人蕭○○確認毒品咖啡包之包 裝、價金、數量，而由被告丙○○交付如附表編號1 、2 所示 毒品咖啡包予證人蕭○○，及收下被告甲○○向證人蕭○○所收取 之販毒價金5000元時，被告甲○○、丙○○旋即為在場埋伏之警 員所逮捕，並扣得附表編號1 、2 所示毒品咖啡包、被告丙 ○○所有iPhone12手機1　支（IMEI：000000000000000，門號 ：0000000000，含SIM 卡）、被告甲○○所有iPhoneX 手機1 支（IMEI：000000000000000，門號：0000000000，含SIM 卡）、iPhone 7Plus手機1 支（IMEI：000000000000000， 無SIM 卡）、夾鏈袋1 包及磅秤1 台，且經警方在副駕駛座 抱枕內扣得如附表編號3 至7 所示之物等情，業據被告丙○○ 於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時供承在卷（偵卷第59 至73、293 至298 頁，原審卷第161 至178 、245 至292 頁 ），核與證人即被告甲○○於偵訊及原審審理中具結所為證述 、證人蕭○○於警詢時所為證述相符，並有前揭除警員職務報 告書以外之非供述證據附卷為憑，復有附表編號1 至12所示 之物扣案可佐；且經警將附表編號1 至7 所示毒品送鑑後， 分別驗得其內含有如各該編號「毒品成分」欄所載毒品（其 中編號1 至5 之4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重9.37公克 ）乙節，亦有衛生福利部草屯療養院113 年3 月11日、14日 、19日、內政部警政署刑事警察局113 年5 月20日鑑定書（ 含內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表）等存卷可 考（偵卷第15至17、441 、443 頁，原審卷第213 至219　 頁），是此部分事實堪以認定。 　２依被告甲○○於偵訊中結稱：我於112 年12月間就有答應要做 這份工作，確切開始做是從113 年3 月1 日，在這邊我要坦 承之前說113 年3 月8 日開始做是不實在的，扣案手機裡面 帳冊紀錄從113 年3 月1 日開始到3 月10日都是我有實際從 事司機工作跑單的紀錄，我於113 年3 月1 日到10日每天都 有上班，上班時間都是下午3 時到凌晨3 時等語（偵卷408 、411 頁），於原審審理時證稱：偵卷第195 頁下面這2　 張圖片是我的手機備忘錄記載販賣毒品的帳，是我自己記的 ，被告丙○○幫我記的資料是在她的手機，我到家之後再請被 告丙○○幫我記，偵卷第143 、144 頁是被告丙○○幫我記載販 賣毒品的帳，動物圖是毒咖啡包的種類、菸的圖樣是愷他命 、0 是我沒有收到的金額，用匯款的，愷他命有分小跟大就 會用不同的圖做標示，炸彈就是大的菸也是愷他命，梅錠的 代號是天鵝的圖案，偵卷第146 頁的「杯子圖樣60」是指毒 咖啡包總數60包、「動物圖樣20」是指種類，我跟被告丙○○ 講麋鹿就是喬巴，就是毒咖啡包上面的圖案，也有跟被告丙 ○○講恐龍就代表恐龍的毒咖啡包，而恐龍下面那個圖樣是蝙 蝠，代表蝙蝠俠圖案的毒咖啡包，這個被告丙○○也清楚，鞭 炮的圖樣是菸，就是比較小包的愷他命，炸彈才是大包的愷 他命，我有跟被告丙○○講菸是比較小包的愷他命、炸彈是大 包的愷他命，偵卷第147 頁左邊的圖片上有寫到3 月10日「 杯子圖樣70包」是代表剩下毒品的種類，框框上面有統計梅 錠剩下8 包，我有跟被告丙○○講還有剩下8 包的梅錠等語（ 原審卷第259 至261 、265 至268 頁）；佐以，被告丙○○於 偵訊時坦言：我的手機內帳冊從113 年3 月1 日起就有記帳 ，就113 年3 月1 日至7 日都是被告甲○○叫我照KEY 範本上 去，3 月10日是被告甲○○叫我上車後叫我KEY 在帳本上，他 要求我打前面那些圖案例如飲料、恐龍等圖案，最後2 筆就 是畫框框上面有寫數字金額是被告甲○○拿我的手機自己KEY 等語（偵卷第295 、297 、298 頁），及被告丙○○為警扣案 之iPhone12手機備忘錄確有記帳紀錄，且自113 年3 月1 日 起至113 年3 月7　日每日均有紀錄，其後之紀錄乃113 年3 月10日晚間8 時44分許，而該等紀錄有數字、各種圖樣與 「收款金額」、「出售物品」、「貨物」等字，此有被告丙 ○○之手機備忘錄翻拍照片在卷可稽（偵卷第143 至147 頁） 。職此，被告甲○○以證人身分所證於113 年3 月1 日起至11 3 年3 月7 日每日及113 年3 月10日均有請被告丙○○幫忙以 手機紀錄其販毒包數、種類、金額，並有向被告丙○○說明該 等圖樣、數字各係代表何種意義等情，自非全然無據，堪予 採信。 　３毒品交易查禁甚嚴，販賣毒品犯罪、意圖販賣而持有毒品犯 罪之刑責亦重，倘參與其事之共同正犯間未有一定程度之信 賴基礎，極有可能因稍有閃失而遭查獲，非但造成嚴重之損 失，參與之人亦恐面臨刑事追訴處罰，且如非涉及毒品交易 之人均知悉碰面之原因、目的、欲進行何事，買賣毒品之雙 方當不致輕易在無關之人面前進行毒品交易，否則買賣雙方 無異於各將自己販賣毒品、持有毒品之不法行為暴露於外， 故參與其中者為免遭查緝，自會嚴密規劃並妥為控管風險， 要無可能任意尋找不知情或缺乏互信基礎之人一起前往進行 毒品交易，更不至於輕易將自己持有毒品一事使無關者知悉 ，否則無異於將自己販毒、意圖販賣而持有毒品之不法行為 暴露於外，徒增遭警查獲之危險。而被告甲○○、丙○○乃男女 朋友，且被告丙○○於案發當時懷有身孕一事，此經被告甲○○ 、丙○○於本案偵審期間陳明在卷，故被告甲○○、丙○○對彼此 應有相當程度之信任與熟悉度；輔以，被告甲○○於原審審理 時證述：「金魚」或「小翔」會打FACETIME到iPhone 7Plus 手機給我，叫我全程接聽、電話不可以掛，也有說要開擴音 ，這樣我一邊開車才聽得到他講什麼，因為開擴音，所以「 金魚」或「小翔」就可以聽到我跟藥腳交易的整個過程，除 非他們有事才會掛斷，不然都是全程通話，直到我隔天凌晨 下班等語（原審卷第261 、265 頁），足徵被告甲○○、丙○○ 彼此間確有一定程度之信賴關係，且被告丙○○知悉被告甲○○ 駛往臺中市○區○○街000 號前係欲進行毒品交易，否則被告 甲○○應無可能於全程接受「金魚」、「小翔」監控之情況下 ，猶讓毫不知情的被告丙○○上車，且堂而皇之於被告丙○○面 前與坐在後座、佯裝為購毒者之證人蕭○○從事毒品交易。再 者，被告甲○○斯時係接受指示欲前往指定地點與證人蕭○○進 行毒品交易，並於途中先行搭載被告丙○○，而據被告甲○○於 本院審理時所證：警方當天在交易的時候跟我們確認「是50 00、13包嗎？」被告丙○○跟他說「是」，警員還問「沒有恐 龍喔？」我回答「沒有恐龍」，後來被告丙○○才改正說「沒 有沒有，恐龍有10個」，然後被告丙○○又說「我們只剩10個 ，我們就是拿3 個瑪利歐給你」，那時候可能在詢問我們專 線的時候，可能是問13包都要同樣的，但是我們那個時候只 有10包，所以才會這樣講，被查扣的那支手機當時在跟「金 魚」通話中，所以在拿這10包之前，「金魚」就已經有先跟 我講好了，因為「金魚」是我們的控機，他跟我講說客人要 多少、要哪一種毒咖啡包，可能是控機跟我們說得不清楚， 我們才會沒辦法對起來，警員當天才要跟我們確認到底是幾 包的恐龍、幾包的瑪利歐等語（原審卷第258 、259 頁）， 可徵被告甲○○與「金魚」就交易事宜進行溝通時應係有誤或 不清楚，被告甲○○、丙○○乃於車內與證人蕭○○確認其所購買 之毒品咖啡包種類及包數，苟若被告丙○○不知車內另藏放有 其他毒品，如何於被告甲○○與證人蕭○○對毒品咖啡包種類之 認知有所出入時予以補充說明？至被告丙○○於偵訊時雖辯稱 ：我於交易過程中會說那些話，是被告甲○○叫我這樣跟買家 講云云（偵卷第296　頁），且即便如被告甲○○於原審審理 時所證其未自行交付毒品咖啡包，而是被告丙○○拿給證人蕭 ○○，是因為當時想要移車等語（原審卷第264 頁），惟被告 甲○○既同在車上，大可由被告甲○○向證人蕭○○說明毒品咖啡 包之種類、數量，被告丙○○實無必要向證人蕭○○解釋，且於 被告丙○○聽聞被告甲○○對證人蕭○○表示「沒有恐龍」時，立 刻表明「沒有沒有，恐龍有10個」而出聲更正被告甲○○之說 法以言（原審卷第150 頁之勘驗筆錄），就被告丙○○知悉被 告甲○○持有多少數量、種類毒品此節，應堪認定。 　４被告丙○○於偵訊時自承：被告甲○○有跟我說他做偏的等語（ 偵卷第295 頁），佐以，被告甲○○於本案偵審期間均證稱： 被告丙○○在這次交易之前知道要販賣毒品咖啡包，我跟她說 我在當司機，在賣什麼沒有跟她說清楚，但她應該知道我在 賣毒品，我有拿她的手機紀錄那些帳冊，所以她知道，因為 上面紀錄金額都很高，她就懷疑我在做什麼，我也有跟她說 過我就是在做販毒，所以她應該都知道等語（偵卷第296 頁 ，原審卷第255 頁），並於原審審理時證述：我那時候跟被 告丙○○說我在做偏的，就是我是在做違法的，被告丙○○也知 道我上一條的案件是毒品，所以她應該多少知道我一樣是在 賣毒品，有點重操舊業的意思，我在當兵的時候也有一條詐 欺的，包含前面毒品的案件，我都有跟被告丙○○講，我們聊 天的時候就有講到等語（原審卷第264 、265 頁），足認被 告丙○○於被告甲○○與證人蕭○○進行毒品交易前已知被告甲○○ 係從事送交毒品之工作。衡以，被告丙○○經被告甲○○於113 年3 月10日晚間搭載前往與證人蕭○○進行毒品交易前，已於 113 年3 月1 日至113 年3 月7 日每日均按照被告甲○○之指 示進行記帳乙情，亦如前述，而該等紀錄有其邏輯、涵意， 並非隨意擅打而成之內容，被告丙○○連續7 天皆為此類紀錄 ，殊難想像其從未詢問被告甲○○或好奇該等數字、文字、圖 樣代表何意；況且，帳冊紀錄中動物、菸、炸彈、天鵝、杯 子之圖示與該等圖示後面所載數字具有何種意義乙節，此經 被告甲○○上開於原審審理時證述明確，而依過往被告丙○○於 113 年3 月1 日至113 年3 月7 日均有記帳之情況，佐以被 告甲○○於原審審理時證稱：偵卷第146 頁（按此係113 年3 月6 日記帳明細）的「杯子圖樣60」是指毒咖啡包總數60包 、「動物圖樣20」是指種類等語（原審卷第265 、266 頁） ，且觀被告丙○○為警扣案iPhone12手機備忘錄於113 年3 月 10日晚間8 時44分許之內容，除記載「杯子圖樣70包」外， 另有其他動物、炸彈圖示、該等圖示後並載有數字等內容（ 其中包含「天鵝圖示8 」），被告丙○○應知除了與證人蕭○○ 所交易如附表編號1 、2 所示毒品外，車內尚有如附表編號 3 至7 所示毒品。故被告丙○○於本案偵審期間辯稱：被告甲 ○○說只是範本，叫我照著KEY ，我是依照被告甲○○說的來記 載，我不了解備忘錄這些數字、圖案代表什麼意思云云（偵 卷第70、294 頁，原審卷第268　頁），實乃臨訟卸責之詞 ，要難遽信。 　５被告甲○○於偵訊時證稱：我於113 年3 月1 日到10日每天都 有上班，上班時間都是下午3 時到凌晨3 時，我交付時間都 是大約凌晨3 點在南社三街附近，用facetime聯絡「金魚」 ，「金魚」會過來我的車上跟我收販毒的錢及賣剩的毒品等 語（偵卷第411 頁）；且參前揭被告丙○○以其iPhone12手機 所記帳之內容有當日未售出剩餘毒品數量之記載，此參被告 甲○○於原審審理時證稱：3 月6 日第一行「杯子圖樣60」是 指毒咖啡包總數60包、第二行「動物圖樣20」是指種類，而 第三行寫「00：15餘20、03 ：00餘18」是指3 月6 日凌晨0 時15分剩下20包、3 時剩下18包等語即明（原審卷第265 頁），則以被告甲○○、丙○○與證人蕭○○為毒品交易之時間為 晚間8 時58分許，距離被告甲○○所自述之下班時刻尚有一段 時間，以及警方在抱枕內所查扣之毒品中有附表編號4 所示 瑪利歐包裝毒品咖啡包，且被告甲○○、丙○○亦有販售3 包瑪 利歐包裝毒品咖啡包（即附表編號2 ）給證人蕭○○而論，益 徵被告丙○○確知車內另有如附表編號3 至7 所示毒品。至被 告甲○○於原審審理中作證時固稱：3 月10日案發時，我是跟 被告丙○○說我要去找我朋友，但她不知道我是要交付毒品， 被告丙○○不知道我在跑單，抱枕裡的這些毒品是我要販賣的 ，被告丙○○不知道我把毒品放在抱枕裡面等語（原審卷第25 3 至255 頁），然被告甲○○被問及被告丙○○是否涉入販賣毒 品咖啡包予證人蕭○○，及被告丙○○是否知道尚有其餘毒品之 關鍵情節時，即斬釘截鐵地表示被告丙○○全然不知情，是被 告甲○○非無可能係為迴護被告丙○○，遂為與偵訊、原審審理 時所陳其有告訴被告丙○○從事販毒行為、帳冊紀錄所指為何 等不同之證述（偵卷第412 頁，原審卷第255 、264 頁）， 自難以被告甲○○上開所述被告丙○○不知抱枕內藏有毒品等語 ，執為有利於被告丙○○之認定。 二、綜上所述，被告丙○○此部分之辯解尚無足採；本案事證已臻 明確，被告丙○○上開犯行堪以認定，應依法論科。 參、論罪 一、按毒品危害防制條例第9 條第3 項規定：「犯前五條之罪而 混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑， 並加重其刑至二分之一」，本條項係屬分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依 最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一。 二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂罪，同條例第9 條第3 項、第5 條第2項、第3 項、 第4 項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品 罪、同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。 三、按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院 106 年度台上字第3717號判決意旨參照）。被告丙○○係基於 販賣之目的持有如附表編號1 至5 所示毒品咖啡包，無論嗣 經售出與否，皆已該當於意圖販賣而持有第三級毒品而混合 二種以上毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重 之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處罰，則被告 丙○○意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品及持 有第三級毒品純質淨重5 公克以上之輕度行為，應為法定刑 較重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪所吸收， 均不另論罪。 四、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪 構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如係基於不同 原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為 間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最 高法院105 年度台上字第2461號判決意旨參照）。被告丙○○ 於本案取得如附表編號6 、7 所示毒品之初，即已具有對外 販售之意圖，詳如前述，則被告丙○○自始即成立意圖販賣而 持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有 第三級毒品罪，各有別於毒品危害防制條例第11條第2 項之 持有第二級毒品罪、同條例第11條第5 項之持有第三級毒品 純質淨重5 公克以上罪，其持有原因並非相同，本屬相斥而 無論以高度行為吸收低度行為之餘地；另遍查卷內現存證據 資料，並未就如附表編號7 所示毒品檢驗其純質淨重，無從 遽認被告丙○○所持有之第二級毒品純質淨重已達20公克以上 、第四級毒品純質淨重已達5 公克以上，自不須贅詞論述被 告丙○○所犯是否吸收毒品危害防制條例第11條第4 項之持有 第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第11條第6 項之 持有第四級毒品純質淨重5 公克以上罪。 五、被告丙○○推由被告甲○○向「金魚」取得如附表編號1 至7 所 示毒品，復與被告甲○○推由「小龍女　有事」發送販賣毒品 咖啡包廣告，藉以促發他人與其聯繫購毒事宜，且於佯裝購 毒之警員與「小龍女　有事」接觸，而議定交易毒品咖啡包 之時地、種類、數量及價金後，被告甲○○、丙○○即依約前往 與喬裝為買家之警員進行交易，足認被告丙○○係在犯意聯絡 下，相互支援、利用彼此行為，而屬其等犯罪歷程不可或缺 之重要環節，自應就其等參與犯行所生之全部犯罪結果共同 負責。故被告丙○○與甲○○、「金魚」、「小龍女　有事」就 前述販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、意圖販賣 而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種 以上之毒品等犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。 六、被告丙○○販賣含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包予證人 蕭○○時，同時意圖販賣而持有如附表編號6 、7 所示毒品， 被告丙○○前揭所犯之罪，屬一行為而觸犯數個相異罪名之想 像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。 七、刑之加重、減輕： 　㈠被告丙○○、甲○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪，依毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，應適用其 中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。 　㈡被告甲○○前因㈠意圖販賣而持有第二級毒品案件，經臺灣臺中 地方法院以109 年度訴字第969 號判決判處有期徒刑1 年6 月、緩刑3　年確定（該緩刑嗣遭撤銷）；㈡公共危險案件， 經同院以109 年度中交簡字第1657號判決判處有期徒刑2 月 確定；㈢公共危險案件，經同院以111 年度交簡上字第28號 判決改判處有期徒刑3 月確定，而上開㈠、㈡所示案件，經同 院以110　年度聲字第3150號裁定定應執行有期徒刑1 年7 月確定，並與上開㈢所示案件接續執行，於111 年12月6 日 縮短刑期假釋並付保護管束（其後繼續在監易服勞役至112 年1 月4 日始出監），於112 年3 月29日假釋期滿未經撤銷 ，視為執行完畢等情，此經檢察官於起訴書載明、於審理時 陳明，並舉出全國刑案資料查註表證明之（偵卷第451 至45 6 頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（原審 卷第229 至237 頁），是被告甲○○受徒刑之執行完畢，5 年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌檢察官 於原審時表示：請審酌被告甲○○於前案執行完畢後短期內又 觸犯與前案犯罪類型罪質均相同的本件犯行，且本案所涉犯 罪類型，並非一時失慮、偶然發生，足認被告甲○○之法遵循 意識及對刑罰之感應力均屬薄弱，如果本件加重其刑，並無司 法院釋字第775　號解釋意旨所指可能使被告甲○○所受刑罰 超過其應負擔罪責之疑慮，建請本案依累犯規定加重其刑， 不宜僅以刑法第57條事項予以審酌，其餘詳起訴書所載等語 ；及被告甲○○所犯構成累犯之上開案件中亦有違反毒品危害 防制條例案件，且於前案執行完畢後僅相隔約1 年即為本案 犯行，可見其確未因此知所警惕，對於刑罰之反應力顯然薄 弱，是參照上開解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重 要性及事後矯正行為人之必要性，爰依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。 　㈢第按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。經本 院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告甲○○、丙○○供出毒品 來源，而查獲其他正犯或共犯之情形後，該署函覆略以：被 告甲○○供述毒品來源為曾弈博部分，業經本署查獲後，以11 3年度偵字第28437號等提起公訴，另被告丙○○部分並無供述 來源而查獲其他正犯或共犯等語，有該署113 年9月27日函 ，及台中市警察局第一分局函、臺灣臺中地方檢察署起訴書 等在卷可稽（本院卷第145至164頁、第119至134頁），被告 甲○○供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯 之罪，自應依前揭規定減輕其刑，至被告丙○○則無適用該規 定免其刑之餘地。 　㈣被告甲○○、丙○○均已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品之犯罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果 而不遂，為障礙未遂犯，考量毒品未流入市面、對社會秩序 及國民健康幸未造成實際危害，爰依刑法第25條第2　項規 定，就被告甲○○、丙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品未遂罪，均按販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既 遂犯之刑減輕之。 　㈤復按毒品危害防制條例第9 條第3 項僅係將想像競合犯從一 重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4 條至第8 條之構 成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至2 分之1 。 就此以觀，行為人既就犯同條例第4 條至第8 條之罪自白犯 行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事 實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為 避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自 無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有 自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2 項規定：「犯第4 　條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 」，未將屬獨立罪名之同條例第9 條第3 項之罪列入，若拘 泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪 名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應 視就其所犯同條例第4 條至第8 條之罪有無自白而定（最高 法院111 年度台上字第1154號判決意旨參照）。被告甲○○就 其所犯之罪，於偵查及審理期間均坦承不諱，故應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；至被告丙○○於偵訊 時否認其涉有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、 同條例第9 條第3 項、第5 條第2項、第3 項、第4 項之意 圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例 第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品等犯行，故無適 用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之餘地。 　㈥想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法 益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑 一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益侵 害為正當維護。故法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以 其中最重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時 ，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑 有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重 罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形 外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，自得 將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否 酌量從輕量刑之考量因子（最高法院111 年度台上字第1283 號判決意旨參照）。而犯組織犯罪防制條例犯第3 條、第6 條之1 之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組織 犯罪防制條例第8 條第1 項後段定有明文。又發起、主持、 操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得 併科1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科1000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕 或免除其刑，組織犯罪防制條例第3 條第1 項亦有明定。準 此，被告甲○○就其所涉參與犯罪組織之犯罪事實，在偵查、 審判中均自白犯罪，即應適用組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段規定減輕其刑；又適用該減刑規定之情形，雖因想像 競合之故，而從一重以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂罪處斷，惟揆諸前開判決意旨，仍應將前述減輕其刑 乙情評價在內，於量刑時併予審酌。另考量被告甲○○於販毒 組織中擔任之角色、販毒價額，且為獲得報酬而從事前述犯 行，難認被告甲○○參與犯罪組織之情節輕微，故無適用組織 犯罪防制條例第3 條第1 項但書規定減輕或免除其刑之餘地 ，於量刑時無須併予審酌。 　㈦刑法第59條之適用 　１被告丙○○固有從事前述販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品 等犯行，惟並未從中獲取任何報酬，且主導本案犯行者乃被 告甲○○，而被告丙○○於偵查期間雖否認犯罪，然於原審及本 院審理時終知悔悟而坦承涉犯販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪，尚有悔悟之心；又被告丙○○因身為被告甲 ○○女友之緣故，而於被告甲○○依指示外出販賣毒品咖啡包時 陪同前往，並於被告甲○○向證人蕭○○說明毒品咖啡包之種類 時，將毒品咖啡包交給佯為購買之證人蕭○○，故被告丙○○參 與程度較輕，況且被告丙○○所犯意圖販賣而持有第二級毒品 而混合二種以上之毒品罪並無任何減刑事由可資適用，在客 觀上足以引起一般同情，其所涉前述犯行皆依毒品危害防制 條例第9條第3項規定加重後，即使宣告法定最低刑度，猶嫌 過重，爰依刑法第59條規定均酌量減輕其刑。 　２被告甲○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 已如上開㈢、㈣、㈤所述減輕其刑，故被告甲○○所犯該罪之最 低度刑已大幅降低，要無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情； 況被告甲○○僅為獲取私益即加入「小龍女　有事」、「金魚 」所組成之販毒組織，而對外販毒牟利，且其所涉販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行影響社會風氣，危害 情節非輕，從而，本院認為依被告甲○○之犯罪情狀，並無顯 可憫恕之情，在客觀上不足以引起一般人同情，是就被告甲 ○○所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，自 不宜再依刑法第59條規定酌減其刑。 　㈧按「一、毒品危害防制條例第 4 條第1 項前段規定：「……販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒 品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策 之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、 數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱 適用刑法第 59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與 處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第 8　條保障人身 自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23 條比例原則。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院 審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案， 除依刑法第 59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕 其刑至二分之一」（憲法法庭112年憲判字第13號參照）。 毒品危害防制條例第4條第3項規定販賣第3級毒品，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。同條例第5條 第2項、第3項分別規定，意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販 賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得 併科新臺幣3百萬元以下罰金。立法者基於防制毒品危害之 目的，以7年以上及5年以上有期徒刑為最低法定刑，固有其 政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態 樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案 ，縱適用刑法第 59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪 責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人 身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 2 3 條比例原則，另得依前揭憲法及憲法法庭判決意旨減輕其 刑至二分之一，始能使個案得到真正公平正義。本件被告丙 ○○犯前揭妨害毒品條例第4條第1項，及同條例第5條第2項、 第3項之罪，並依同條例第9條第3項規定加重其刑，如前所 述，並未從中獲取任何報酬，且主導本案犯行者乃其男友被 告甲○○，而被告丙○○於偵查期間雖否認犯罪，然於原審及本 院審理時終知悔悟而坦承涉犯販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪，尚有悔悟之心；又被告丙○○因身為被告甲 ○○女友之緣故，而於被告甲○○依指示外出販賣毒品咖啡包時 陪同前往，並於被告甲○○向證人蕭○○說明毒品咖啡包之種類 時，將毒品咖啡包交給佯為購買之證人蕭○○，故被告丙○○參 與程度較輕，而依刑法第59條規定減輕其刑，甚且，被告丙 ○○係從旁協助，無從知悉毒品來源，致無法如被告甲○○供出 來源而查獲共犯，獲得減刑，將使基於情感因素而犯本罪之 被告丙○○所處之刑反而重於被告甲○○，不符合憲法比例原則 ，從而本件被告丙○○所犯之罪得再減輕至其刑二分之一。　 　 　㈨按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70 條定有明文。刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之 減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條亦有明定。依上 開說明，被告甲○○就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品未遂犯行在分別適用刑法第47條第1 項、毒品危害防 制條例第9 條第3 項等規定加重其刑後，均遞加之，並於適 用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項等規定減輕其刑後，均遞減之，且依刑法第71條第1 項 前段規定，先加後減；被告丙○○就其所涉販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂犯行在適用刑法第25條第2 項、規 定減輕其刑後，再與犯意圖販而持有第二、第三級毒品部分 ，均依刑法第59條、前揭參、七之㈧遞減之，並與前揭所述 加重其刑部分，先加後減。　　　 肆、本院判斷　 一、被告甲○○部分　　 　　原審以事證明確，對被告甲○○科刑，雖非無見，惟查原判決 就被告甲○○刑部分，未及審酌被告甲○○有供出毒品來源，而 查獲其他共犯之情形，適用毒品危害防制條例第17條第1項 規定，尚有未洽，自應由本院就刑部分撤銷改判， 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○犯行，對國人身心 健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，故被告甲○○所為 誠屬不該；被告甲○○犯罪情節重於被告丙○○，於量刑上應予 斟酌；並考量被告甲○○於本案偵、審期間均坦承認罪，其中 就參與犯罪組織罪於偵查、審判中之自白，符合組織犯罪防 制條例第8 條第1 項後段之減刑事由，除上開使本案構成累 犯之案件外，另有其餘不法犯行經法院論罪科刑之情，有前 案紀錄表在卷可查；兼衡自述之智識程度、生活狀況，暨動 機、目的、手段、販賣及持有毒品之數量、預計獲取之販毒 價款等一切情狀，量處有期徒刑2年。 二、被告丙○○部分 　㈠關於刑部分 　１原審以事證明確，對被告丙○○予以論罪科刑刑，雖非無據， 惟查，被告另有前揭參、七之㈧減刑之事由，原判決未及審 酌，尚有未妥，應由本院就刑部分撤銷改判，被告上訴意旨 亦請求本院從輕量刑為有理由， 爰以行為人之責任為基礎 ，並審酌被告於犯行之惡害、分擔工作、犯後態度、家庭狀 況、素行良好等一切狀況，量處有期徒刑2年。，　 　２被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前 案紀錄表在卷可參，其對本案重罪部分已坦承犯罪，目 前 有甫於000年0月00日出生之嬰兒待其扶養、照料，有出生證 明書可按，本院認為以暫不執行其刑為適當，爰併宣告緩刑 5年，以勵自新，為期其能知法守法，並對社會有所彌補， 另宣告緩刑期間付保護管束，及向指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提 供義務勞務180小時。　 　㈡關於罪、沒收部分 　⒈原判決就被告丙○○罪及沒收部分以事證明確，予以論罪、沒 收，並適用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第 3項等規定，沒收部分並說明：１扣案如附表編號12所示手機 則為被告丙○○所有，且分別於其從事本案犯行時所使用，爰 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告丙○○之主文 項下宣告沒收；２扣案如附表編號1 至5 所示毒品咖啡包、 編號6 所示愷他命，依衛生福利部草屯療養院、內政部警政 署刑事警察局鑑驗結果分別含有如各該編號「毒品成分」欄 所載毒品成分（其中編號1 至5 之4-甲基甲基卡西酮推估純 質總淨重9.37公克），均屬違禁物，且該等毒品咖啡包乃被 告丙○○共同販賣之物、該等愷他命乃被告丙○○共同持有之物 ，堪認被告丙○○對扣案毒品咖啡包、愷他命均有一定保管、 處分權限，而皆屬被告丙○○所有之物，依刑法第38條第1 項 規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告丙○○所犯之罪主文 項下宣告沒收；至於鑑定耗損部分已滅失，均不另諭知沒收 。又依上開說明，公訴意旨請求依毒品危害防制條例第19條 第1 項、刑法第38條第2 項規定宣告沒收，其所持法律見解 ，容有違誤，併予敘明。３扣案如附表編號7 所示鴛鴦錠， 依衛生福利部草屯療養院鑑驗結果含有如該編號「毒品成分 」欄所載毒品成分，然其內所含第二級、第三級、第四級毒 品成分難以析離，自應視同第二級毒品，且該鴛鴦錠係被告 丙○○共同持有之物，是應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告丙○○所犯之罪 主文項下分別諭知沒收銷燬；至於鑑定耗損部分已滅失，不 另諭知沒收銷燬。４末按犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。 扣案5000元係被告丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂罪所獲取之不法利益，然業經警方領回，有贓物認 領保管單存卷可考，足認被告丙○○已合法發還犯罪所得，而 不再繼續保有或管領，爰依刑法第38條之1 第5 項規定，不 予宣告沒收。 　⒉本院核原判決關於此部分，認事用法，均無違誤，沒收亦屬 妥適，被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪指摘原判決不當， 其上訴無理由，應予駁回。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　 刑事第十一庭　 審判長法　官　張　意　聰　 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　清　鈞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　馨　慈 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 扣押物品 數量 毒品成分 1 恐龍扛狼包裝毒品咖啡包 10包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（總淨重13.9公克，其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重1.8公克） 2 瑪利歐包裝毒品咖啡包 3包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（總淨重5.84公克，其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重0.58公克） 3 龍寶包裝毒品咖啡包 6包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（總淨重25.56公克，其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重2.81公克） 4 瑪利歐包裝毒品咖啡包 5包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（總淨重10.75公克，其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重1.07公克） 5 直升機包裝毒品咖啡包 20包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（總淨重28.3公克，其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重3.11公克） 6 愷他命 12包 第三級毒品愷他命（總純質淨重30.0182公克） 7 鴛鴦錠（總毛重10.75公克） 8顆 第二級毒品甲基安非他命 第三級毒品2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、2-（2,5-二甲氧基苯基）-N-[（甲氧基苯基）甲基]乙胺、愷他命、硝甲西泮 第四級毒品硝西泮 8 iPhoneX 手機（IMEI：000000000000000，門號：0000000000，含SIM 卡） 1支 （本欄空白） 9 iPhone 7Plus手機（IMEI：000000000000000，無SIM 卡） 1支 （本欄空白） 10 夾鏈袋 1包 （本欄空白） 11 磅秤 1台 （本欄空白） 12 iPhone12手機（IMEI：000000000000000，門號：0000000000，含SIM 卡） 1支 （本欄空白）

2024-11-21

TCHM-113-上訴-874-20241121-2

訴
臺灣臺北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第374號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 王宥竣 指定辯護人 本院公設辯護人葉宗灝 被 告 鄭崧言 選任辯護人 陳唯宗律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第25366、25534號），本院判決如下： 　　主　文 王宥竣共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾月。 鄭崧言共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。 扣案如附表編號1至7所示之物均沒收。 　　事　實 一、鄭崧言及王宥竣均明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之 第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以 營利之犯意聯絡，於民國112年6月間，由鄭崧言擔任控台( 負責與購毒者聯繫)，王宥竣擔任司機(負責派送毒品)，並 以附表編號4所示之手機，使用通訊軟體微信暱稱「微笑商 店 未回請來電」散布販毒之意，嗣於同年月30日因鄭崧言 臨時有事而將上開手機交予王宥竣，推由王宥竣兼任控台之 際，適有警員於同日晚間9時許，執行網路巡邏察覺，遂喬 裝購毒者與王宥竣聯繫購毒事宜，雙方約定以新臺幣(下同) 3,300元之價金，交易愷他命2公克1包(起訴書未載明交易之 價格及數量，業經檢察官當庭特定)，王宥竣遂於同日晚間9 時45分許(起訴書誤載為「112年7月1日1時許」，應予更正) ，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至臺北市○○區○○路00 0號前，依約交付愷他命1包予喬裝警員之際，喬裝警員即向 王宥竣表明身分，因而未遂，並對王宥竣扣得如附表編號1 至6所示之物(附表編號1所示白色結晶7包中之1包為王宥竣 交付喬裝警員者)。 二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分 一、本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人 於本院準備或審判程序明白表示同意作為證據(見本院卷第6 5至69、150至151、218至219頁)，而該等證據之取得並無違 法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明 顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則 ，認有證據能力。 二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦 具證據能力，併予敘明。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠上揭犯罪事實，業據被告王宥竣及鄭崧言於警詢、偵訊及本 院審理時坦承不諱，並有被告王宥竣所涉臺北市政府警察局 信義分局112年6月30日、同年7月1日搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、警員112年7月1日職務報告、警員與暱稱「微笑 商店 未回請來電」間之通訊軟體對話紀錄截圖、被告王宥 竣之手機內通訊軟體個人資訊、備忘錄內容暨Google地圖搜 尋紀錄之翻拍照片、112年6月30日搜索現場及扣押物品照片 、被告王宥竣與暱稱「LL HH」(即被告鄭崧言)間之通訊軟 體對話紀錄截圖、交通部民用航空局航空醫務中心112年7月 25日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、被告鄭 崧言所涉臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表及112年6月29日監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽 ，足認被告2人上開任意性自白核與事實相符而可採信。 　㈡按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之 ，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、 對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供出其購 買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價格 標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」 或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣之利得， 除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實情 。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易 ，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之 價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意 圖及事實，應屬合理之認定。稽之被告王宥竣於警詢時供稱 ：每賣1小袋(2公克)，我可以賺200元的薪水(見偵25366卷 第23頁)，及被告鄭崧言於偵訊時供稱：王宥竣最快3天、最 久1週要對我回錢；王宥竣每次交給我錢我就抽2,000元等語 (見偵25534卷第230頁)，足認被告2人為事實欄所示販賣毒 品之犯行，主觀上均有營利之意圖甚明。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論 科。　 二、論罪科刑 　㈠按行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其 犯罪，於其犯罪時予以逮捕，稱為「釣魚偵查」，因行為人 本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員 或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應 成立未遂犯(最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照 )。查本案雖因警員係為辦案而無購買愷他命之真意，仍無 礙於被告2人基於販賣營利之犯意而著手販賣之犯行，惟因 警員並無購買毒品之真意，故上開犯行自僅成立未遂犯。 　㈡核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。至其等意圖販賣而持有用以販 賣予喬裝警員之愷他命1包(即附表編號1所示白色結晶7包中 之1包)之低度行為，為販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不 另論罪。又其等持有販賣所餘愷他命26包(即附表編號1所示 之其餘白色結晶6包及編號2所示之白色結晶20包)，其純質 淨重5公克以上之低度行為，亦為販賣毒品未遂之高度行為 所吸收，不另論罪。 　㈢被告2人就本案犯行互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同 正犯。 　㈣刑之減輕事由 　⒈未遂犯部分 　　被告2人已著手上開販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之 。 　⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定部分 　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂自 白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查 被告2人於偵查及本院審理中，就本案販賣第三級毒品未遂 犯行，均自白犯罪，業如前述，皆應依上開規定，減輕其刑 。 　⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定部分 　⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，係指調查或偵查犯罪之公務員 據被告提供毒品來源之資訊，查獲與被告被訴該違反毒品危 害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯，始得適用上開規定減免其刑。亦即須兼備「供出毒 品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，被告供 出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之 間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機 關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲 其他正犯或共犯，或被告所供出毒品來源之人雖確被查獲， 然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關， 二者之間均不具有因果關係，或雖供出共犯，但並非毒品來 源，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用(最高法院103年度 台上字第4499號判決、105年度台上字第2333號判決、105年 度台上字第2167號判決意旨參照)。 　⑵查被告王宥竣於遭警方查獲時即告知警方供給本案毒品之前 手為綽號「蛋頭」之人暨其供給之時間、地點(見偵25366卷 第17頁)，並因而查獲被告鄭崧言，此有臺北市政府警察局 信義分局113年5月20日北市警信分刑字第1133020193號函附 卷可參(見本院卷第83至84頁)，且被告鄭崧言亦據檢察官以 本件起訴在案，是依前開說明，就被告王宥竣之本案犯行， 核有上開減輕、免除其刑規定之適用，爰審酌其情節，依法 減輕其刑。 　⑶至於被告鄭崧言於警詢時雖稱本案毒品係由「丁宏軒」供給 等語(見偵25534卷第25頁)，然本案未因被告鄭崧言供述而 查獲「丁宏軒」為本案毒品來源，業經臺北市政府警察局信 義分局以113年8月26日北市警信分刑字第1133036510號函回 覆在卷(見本院卷第169至170頁)，故依前揭說明，就被告鄭 崧言之本案犯行，並無上開減輕或免除其刑規定之適用。 　⒋刑法第59條之說明 　　按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期猶嫌過重者，始有其適用(最高法院45年台上字第116 5號(原)法定判例意旨參照)。查被告王宥竣於行為時年已20 歲（見本院卷第11頁之個人戶籍資料），並非年少無知，其 就本案犯行，業依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第1 7條第2項、第1項規定而受有減刑之寬典，業如前述，又其 販賣未遂所持有毒品之數量不低，行為惡性及對社會之危害 非輕，亦非出於特殊之原因、環境始犯下本案罪行，難認其 所為客觀上足以引起一般之同情而顯堪憫恕，自無從依刑法 第59條之規定減輕其刑。被告王宥竣之辯護人主張就被告王 宥竣本案犯行，依刑法第59條規定酌減其刑等語(見本院卷 第228頁)，難認有據，自無足取。 　⒌被告2人之本案犯行，有上開多種刑之減輕事由，爰依刑法第 70條、第71條第2項規定，遞減輕之。　　 　㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人無視政府杜絕毒品犯罪 之禁令，猶販賣第三級毒品而藉以牟利，雖然未果，於社會 潛在危害均屬非輕，所為均屬不該。惟念被告2人犯後於偵 審均坦承犯行，並均協助警員追查上游或共犯，認有悔悟改 正之心，兼衡被告王宥竣除另涉犯不能安全駕駛罪嫌，經檢 察官聲請簡易判決處刑外，並無其他前科，被告鄭崧言則無 前科，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐( 見本院卷第237至240頁)，並參酌被告2人之智識程度、生活 狀況(見本院卷第227頁)、販毒數量、犯罪動機、目的及手 段等一切情狀，分別量處如主文第一至二項所示之刑。 　㈥不予宣告緩刑之說明 　　被告2人販賣本案毒品雖因經警查獲而未流入市面，然其等 所為足以助長毒品氾濫，造成潛在社會犯罪之重大危害，顯 然漠視法令禁制，無視政府查緝毒品之決心，欠缺守法觀念 之犯罪情節，所為實非可取，應予以非難。參以本案扣案如 附表編號1及2所示之毒品數量不低，暨依被告王宥竣於警詢 時供稱：我是晚班司機，我上班是晚上8點到早上8點；我大 概做1個月左右等語(見偵25366卷第29至31頁)，及被告鄭崧 言於偵訊時供稱：我是112年6月開始做這個，我工作內容是 擔任掌機，「微笑商店 未回請來電」這支手機由我負責與 客人聯絡，我工作時間就看什麼時候睡醒，我睡醒了會通知 王宥竣要上班了等語(見偵25534卷第230頁)，可見被告2人 於本案並非僅因一時失慮，致罹刑典，為使被告2人知所警 惕，仍有執行本案刑罰之必要，不宜輕啟寬典。本院審酌上 開各情，認無暫不執行被告2人刑罰為適當之情形，無從依 刑法第74條規定宣告緩刑，是被告王宥竣之辯護人、被告鄭 崧言及其辯護人請求宣告緩刑等語(見本院卷第157至158、2 29、235至236頁)，難認有據，並不足取。　 三、沒收 　㈠違禁物部分 　　扣案如附表編號1及2所示之白色結晶27包，經送交通部民用 航空局航空醫務中心鑑驗，檢出第三級毒品愷他命成分，此 有該中心112年7月25日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒 品鑑定書在卷可稽(見偵25366卷第169至175頁)，足認皆屬 不受法律保護之違禁物，暨盛裝上開毒品之包裝袋，因難與 上開毒品完全析離，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收 ，至鑑驗所耗損之毒品，業已滅失，自毋庸宣告沒收。 　㈡供犯罪所用、犯罪預備之物部分 　⒈扣案如附表編號3、4所示之手機，依序為被告王宥竣所有、 支配管理，並供其與被告鄭崧言聯繫本案犯行、對外聯繫為 本案犯行之用，至於扣案如附表編號7所示之手機，則為被 告鄭崧言所有，並供其與被告王宥竣聯繫本案犯行之用，業 據其等於警詢及本院審理時自陳在卷（見偵25366卷第13至1 5頁，偵25534卷第17頁，本院卷第69頁），爰均依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 　⒉按供犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第3 8條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號5、6所示之電子 磅秤1臺、夾鏈袋1批，皆為被告王宥竣所有，且為其販賣毒 品使用，業據被告王宥竣於警詢及本院審理時陳述在卷(見 偵25366卷第13至15頁，本院卷第69頁)，自屬供被告王宥竣 犯罪預備之物，爰依前揭規定，宣告沒收。 　㈢不予宣告沒收部分 　　被告鄭崧言遭扣案殘渣袋2袋中之1袋及第一銀行金融卡1張 ，經檢出第三級毒品愷他命成分，此有交通部民用航空局航 空醫務中心112年7月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 在卷可參(見偵25534卷第257頁)，然依被告鄭崧言於本院審 理時供稱：上開殘渣袋2袋及卡片是我自己施用毒品使用等 語(見本院卷第69頁)，該等殘渣袋及卡片核與本案無直接關 聯；又被告鄭崧言遭扣案之夾鏈袋2包及iPhone 6 Plus手機 1支，依被告鄭崧言於本院審理時供稱：上開夾鏈袋是我哥 哥的，不是我的；上開iPhone 6 Plus手機是沒有在使用的 空機等語(見本院卷第69頁)，亦核與本案無直接關聯，是均 不予宣告沒收。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官李建論到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　王筑萱 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王沛元 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇宏杰 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐鶯尹 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱、數量 1 白色結晶7袋(含包裝袋7只。總淨重11.9580公克，取樣0.0107公克鑑驗後，驗餘總淨重11.9473公克，檢出愷他命成分，純度為88.0%，純質淨重10.5230公克) 2 白色結晶20袋(含包裝袋20只。總淨重33.8410公克，取樣0.0135公克鑑驗後，驗餘總淨重33.8275公克，檢出愷他命成分，純度為85.8%，純質淨重29.0356公克) 3 被告王宥竣之iPhone 14 Pro手機1支(IMEI：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 4 被告王宥竣之iPhone 6S手機1支(IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 5 被告王宥竣之電子磅秤1臺 6 被告王宥竣之夾鏈袋1批 7 被告鄭崧言之iPhone 7 Plus手機1支(IMEI：000000000000000號，含門號：0000000000號SIM卡1張)

2024-11-20

TPDM-113-訴-374-20241120-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第774號 上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 歐永泰 指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地 方法院112年度訴字第573號中華民國113年5月15日第一審判決（ 起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第2144號），提起 上訴，本院判決如下： 　　主　　文 原判決撤銷。 乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑 貳年柒月。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮之毒品咖啡包伍拾包、iPHONE XR手機壹支（含SIM 卡壹張）均沒收。 　　犯罪事實 一、乙○○明知不得非法持有及販賣毒品，且4-甲基甲基卡西酮及 甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，亦可預見毒品咖啡包內極有可能摻雜 不等比例之上開第三級毒品成分，竟基於販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品以營利之不確定故意，於民國112年1月 間某日，在社群平臺Twitter使用「台南裝備商⑵（飲料圖案 ）（香菸圖案）（營）」之暱稱，暗示其有販賣上開毒品成 分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），並於民國112年1月31日， 在Twitter發布1則公開短片，內容為大量毒品咖啡包之畫面 且標註「新鮮的剛出爐　有需大量（電話符號）」，以此方 式向不特定人散布販賣毒品咖啡包之訊息。嗣因員警執行網 路巡邏時發現上情，乃喬裝買家與乙○○聯絡，雙方議定以新 臺幣（下同）1萬元之價格交易毒品咖啡包50包，並支付乙○ ○交通費1000元，嗣於112年1月31日晚間11時許，乙○○抵達 約定交易地點彰化縣○○市○○路000號萊爾富超商前，與喬裝 買家之警方交易，並將含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮之毒品咖啡包50包交付警方，且收取警方之價 金1萬1000元之際，為警當場查獲，並扣得上開毒品咖啡包5 0包，及乙○○所有、與警方聯絡所用之iPHONE XR手機1支（ 含SIM卡1張）、現金1萬1000元（已發還警方），而販賣上 開毒品咖啡包未遂。　 二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣彰化地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力部分： 　　本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外陳述之證據資料， 檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第15 3頁），本院審酌該等證據作成或取得狀況，均無非法或不 當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有 證據能力。至於非供述證據，並無傳聞法則之適用，本院審 酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有 關聯性，亦均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告固對於其販賣上開毒品咖啡包50包之犯行坦承不諱 ，惟矢口否認有何販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯 行，辯稱：我只知道我是販賣第三級毒品，不知道咖啡包裡 面有二種以上的毒品云云；辯護人則辯護稱：被告沒有化學 有關的技術及知識，之前也沒有販賣毒品的前科紀錄，亦查 無被告有何參與本案毒品咖啡包的製造或分裝之事實，而被 告雖自承有施用過毒品咖啡包，但毒品咖啡包外包裝也不會 載明有含何種成分，一般人也不可能透過施用時的感受來去 分辨是不是含有二種以上第三級毒品的成分；再者，毒品咖 啡包通常是不是都含有二種以上毒品，此是否為眾所周知的 事實，沒有任何經實證研究的統計數據為憑，不能單以事後 鑑定毒品成分的客觀結果來反推被告主觀上必有販賣混合二 種以上第三級毒品的故意或不確定故意等語。惟查： 　㈠上開犯罪事實欄所載被告在Twitter刊登販賣毒品咖啡包之訊 息，嗣與喬裝買家之警方聯絡交易後，為警查獲並扣得前揭 毒品咖啡包、手機及現金1萬1000元，而經鑑驗毒品咖啡包 內含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分 等情，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均坦 承不諱，並有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表、領據（保管）單、Twitter暱稱「台南裝備 商⑵（飲料圖案）（香菸圖案）（營）」發布之影片截圖、 被告與警方之訊息對話紀錄、查獲現場照片、扣押物品照片 、內政部警政署刑事警察局112 年3 月7 日刑鑑字第112002 7599號鑑定書附卷可稽（見偵卷第41至45、49、79至89、92 、155、163至165、189頁），及前揭毒品咖啡包及手機扣案 可證，此部分之事實，已可認定。 　㈡按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒 品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多且成分複雜，施 用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品，為 加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項加重規定。故本罪著 重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品，希冀 以加重刑罰方式遏止販毒者及施用者往往也不清楚究竟係混 雜何種毒品之各類新興毒品之流通。尤因毒品條例所列管之 毒品種類繁多，品項分級各不相同，其中目前流竄市面、廣 為青少年及年輕人著迷之「毒品咖啡包」，通常均含有2種 以上同級或不同級別之混合毒品，施用後極易導致嚴重後果 等情，早經檢警單位不斷呼籲及新聞媒體持續報導，並經法 院於裁判中迭為闡明，為眾所周知之事。故而對此混合2種 以上之毒品，行為人對於毒品之種類、級別雖無具體認知， 倘無明確意思排除為特定種類之毒品，即其對於內含何種類 、級別毒品毫不關心，則應認行為人主觀上對於所持有可能 包含毒品條例所列管之毒品非僅單一種類、級別乙事，即應 有所預見（最高法院112年度台上字第2260號判決意旨參照 ）。被告自承從被查獲前半年起開始施用毒品咖啡包，當時 購入的價格約150元，本案的毒品咖啡包則是以每包120元至 150元向上手購入，不清楚上手的姓名及聯絡方式等語（見 偵卷第19至21頁、本院卷第156頁），可見被告長期有施用 毒品咖啡包之惡習，對於毒品咖啡包通常混雜多種毒品，當 無從諉為不知；又被告對於毒品咖啡包之來源既無所知，所 含之毒品成分亦無從掌握，且僅籠統以毒品咖啡包之形式購 入，未限定須為單一或何種毒品，即任意購入並逕行販售， 益徵其主觀上顯係出於不論所含毒品成分如何或有無混合二 種以上之毒品成分，均概予販賣之不確定故意，甚為明確。 被告及其辯護人以前詞辯稱主觀上無販賣混合二種以上第三 級毒品之故意云云，並不可採。　 　㈢刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術 上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人， 以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證 ，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為， 純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意， 亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人 權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚 」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。行為 人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實 際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思， 客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最 高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告係 先經由Twitter向不特定人散布販賣毒品咖啡包之訊息，再 為警方於執行網路巡邏勤務時發現後與被告聯繫佯與被告交 易毒品咖啡包後，進而查獲被告，被告亦自承每包毒品咖啡 包成本價為每包120元至150元，我賣毒品咖啡包是要賺錢等 語（見本院卷第155至156頁），足認被告原已有販賣毒品咖 啡包以營利之犯意，並著手於販賣行為之實行，本案交易係 警方為使其暴露犯罪事證之誘捕偵查，警方無實際買受之真 意，事實上亦不能真正完成買賣，而應論以販賣未遂。　 　㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論 科。 三、論罪及刑之減輕事由： 　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。 　㈡被告雖已著手於販賣毒品行為之實行，惟因喬裝買家之員警 自始並無向被告購毒真意而未得逞，為未遂犯，其犯罪所生 危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其 刑。 　㈢按毒品危害防制條例第9條第3項之規定，係就販賣毒品內涵 已有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之罪， 法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條例第4條第1項至第4項 以外之獨立犯罪類型；然以上加重規定，本質上仍係以同條 例第4條第1項至第4項之販賣罪之構成要件及法定刑為基礎 ，僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法想像競合犯應 從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。因此，行為人就其 販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其以同一行為所販 賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事實未為自白，為 避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自 無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高法院112年度台 上字第4189號判決意旨參照）。查被告於偵查及歷次審判中 ，均自白意圖營利而販賣毒品咖啡包之犯行，雖被告於原審 及本院審理時爭執主觀上沒有預見到毒品咖啡包內含有二種 之第三級毒品成分，然自始坦認販賣第三級毒品未遂之犯行 ，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，遞減輕其刑。 四、撤銷改判之理由： 　㈠原審經審理結果，認為無從依卷內相關證據佐證被告明知或 可得而知本案毒品咖啡包係混合二種第三級毒品，而不得以 鑑定結果而反推被告販賣本案毒品咖啡包時，明知或可得而 知其內成分係混合二種以上第三級毒品，而變更起訴法條， 以被告係犯販賣第三級毒品未遂罪，予以論罪科刑，固非無 見。惟依前開二、㈡之說明可知，經綜合社會現狀、被告購 入毒品咖啡包之情狀等，已堪認被告有販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品之不確定故意，原判決就此有認定事實及適 用法律之違誤，檢察官執此提起上訴，為有理由，應由本院 撤銷改判。 　㈡爰審酌被告為營利賺取金錢，販賣毒品咖啡包，對於社會秩 序及他人身心健康造成，且係透過網路對不特定人刊登販賣 毒品之訊息，使毒品之散布更為迅速，惡性非輕；惟其犯後 坦承犯行，態度尚佳，並考量其販賣之毒品數量、金額，前 僅有酒後駕車之公共危險犯行經檢察官緩起訴處分確定之素 行（見卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其自陳之 教育程度、職業、收入、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第 156至157頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 　㈢沒收部分： 　⑴扣案含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品 咖啡包50包，均為違禁物，且為本案供被告販賣之物，應依 刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。 　⑵扣案之iPHONE XR手機1支（含SIM卡1張），為被告所有，且 係供被告與警方聯絡本案毒品交易使用，業據被告供承在卷 （見原審卷第105頁），為被告犯本案犯行所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。 　⑶至於警方佯與被告交易所交付被告之1萬1000元，業已發還警 方，有領據（保管）單可證（見偵卷第49頁），自無從認定 被告有何犯罪所得，而無從諭知沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳文哲提起公訴，檢察官黃智炫提起上訴，檢察官 甲○○到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日 　　　　　　刑事第三庭　 審判長法　官　楊　真　明 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　邱　顯　祥 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　廖　慧　娟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　陳　慈　傳 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。

2024-11-19

TCHM-113-上訴-774-20241119-1

訴
臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第495號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 郭沛勳 選任辯護人 李承陶律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第53722號），本院判決如下: 　　主　文 乙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附 表編號1、3所示之物，均沒收之。 　　犯罪事實 一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項 第3款明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基 於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年10月24日某時許， 由乙○○以通訊軟體TWITTER暱稱「霸子」於公開頁面張貼「 （飲料圖示）（蛋圖示）（彩虹圖示）」等暗示兜售上開管 制毒品文字，嗣經警員執行網路巡邏後察覺上開販毒訊息後 ，佯裝為毒品買家與乙○○聯繫交易毒品事宜，約定於112年1 0月25日4時10分許，以新臺幣(下同)1萬4,500元之價格，在 桃園市○○區○○街00號林森停車場前交易菸彈5顆，以及含有4 -甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包1包。復警員於乙○○清點手中 菸彈及咖啡包並向警員收取現金之際，認時機成熟遂表明身 分，當場逮捕乙○○，致乙○○未能完成交易而未遂，並扣得如 附表所示之物。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 　　本案下列引用之供述及非供述證據，檢察官、被告乙○○及辯 護人於本院審理時，均表示沒有意見【本院113年度訴字第4 95號卷（下稱本院卷）第147頁至157頁】，並於言詞辯論終 結前均未有所異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無 不當，且與待證事實攸關，亦無不宜作為證據之情事，依刑 事訴訟法第159之5條第2項規定及同法第158條之4之反面解 釋，均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時 均坦承不諱【臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第53722號卷 （下稱偵卷）第95頁至97頁；本院卷第93頁至97頁、147頁 至157頁】，並有員警職務報告（偵卷第19頁至20頁）、新 北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據（偵卷第29頁至34頁）、電磁紀錄勘察採證同 意書（偵卷第35頁）、自願受採尿同意書（偵卷第37頁）、 新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表 （偵卷第39頁）、新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品 危害防制條例毒品初步檢驗報告書（偵卷第41頁、43頁）、 新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書（偵 卷第45頁）、新北市政府警察局新莊分局中港所照片黏貼紀 錄表（偵卷第47頁至63頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告（偵卷第103頁）、臺北榮民總醫院112 年12月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷 第107頁、141頁）、扣案物之照片（偵卷第135頁至140頁） 在卷可稽，足認被告上開自白，確與事實相符，應堪採信。 　㈡又按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減 份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關 係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因 素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販 賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價 ，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣 者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意 圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基 於某種非圖利本意之關係外，尚難祇只因無法查悉其精確之 販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易 ，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓 他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院10 6年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度 台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告為智識正常 之成年人，其對於毒品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為 檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，而被告與偽裝買 家之員警毫無所識，被告茍無利得，豈有甘冒遭查獲重罰之 高度風險，由被告不辭辛勞地親自交付，而以原價買賣第三 級毒品之理。況被告亦於本院審理時自承：伊如於本案成功 販賣毒品可獲得2,000元等語（本院卷第156頁），足證被告 確有藉由本案之販賣毒品之犯行，而獲取利益之意，堪認被 告主觀上具有營利之意圖甚明。 　㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑 　㈠行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕， 致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意 思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪 （最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案 係警員網路巡查發現，被告以通訊軟體TWITTER暱稱「霸子 」於公開頁面張貼「（飲料圖示）（蛋圖示）（彩虹圖示） 」等暗示兜售上開管制毒品文字後，而喬裝購毒者，與「霸 子」聯繫碰面交易事宜，被告到場交易始遭員警查獲。惟員 警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買 受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告就該販賣行為， 僅能論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪 。又被告於交付毒品前，持有毒品之持有第三級毒品行為， 為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡刑之減輕事由 　⒈刑法第25條第2項 　　被告客觀上已著手實施販賣毒品之行為，然因警員自始即不 具購買真意，事實上不能真正完成交易而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　⒉毒品危害防制條例第17條第2項 　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。經查，被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵 查、本院準備程序及審理時均坦承不諱並自白犯行（偵卷第 95頁至97頁；本院卷第93頁至97頁、147頁至157頁），爰應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，且被告 有上開減刑事由，故依刑法第70條規定遞減之。 　⒊毒品危害防制條例第17條第1項 　　次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源」係 指犯罪行為人供出本案毒品來源之對向性正犯，或與其具有 共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的 相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵 查，並因而查獲者；若被告所供出之資訊與自己所犯本案無 關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯 或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時 加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑；至所 謂「查獲」則指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所 供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限，如查獲之證 據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院10 9年度台上字第567號、107年度台上字第4524號判決意旨參 照）。查被告雖於偵查中供稱毒品咖啡包之來源為徐子恆（ 偵卷第93頁至97頁、119頁至121頁），惟檢警並未因此而查 獲該毒品上游徐子恆等節，有新北市政府警察局113年9月23 日新北警莊刑字第1133997861號函暨職務報告、臺灣桃園地 方檢察署113年9月25日甲○秀優112偵53722字第1139124481 號函（本院卷第121頁至125頁）附卷可查，足認檢警並未因 被告之供詞，而查獲毒品上游徐子恆，揆諸前揭說明意旨， 被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免 除其刑。 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思正道 獲取財物，僅為一己之私，明知毒品具成癮性，對人體之危 害性，若擴大毒品流通將有害國民身心健康，亦可能造成治 安隱憂，仍無視政府杜絕毒品禁令，而為本案販賣第三級毒 品未遂犯行，實值非難。惟念及被告已能坦承犯行並供出毒 品來源，並於犯後主動參與公益活動回饋社會，有被告所提 出之公益活動照片為證（本院卷第115頁），堪認被告犯後 態度尚可。佐以被告曾因違反毒品危害防制條例案件而遭檢 察官起訴之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺 灣桃園地方檢察署檢察官112年度偵字第17756號起訴書（本 院卷第17頁、21頁至25頁）在卷可稽，足認被告並未能因前 次犯罪而汲取教訓，法治觀念薄弱，素行非佳。再參酌被告 之犯罪動機、目的、手段、程度及犯罪所生損害，兼衡被告 已提出其工作證明書、被告配偶之身分證及媽媽手冊之翻拍 照片，並於本院審理時自陳其教育程度為國中畢業、已婚， 有1名未成年子女，現從事物流工作之家庭生活、經濟狀況 （本院卷第109頁至113頁、156頁）等一切情狀，量處如主 文所示之刑。 三、沒收 　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項中段規定應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」， 係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項 規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定 ，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁 物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（ 最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號判 決意旨、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照） 。本案扣得如附表編號3所示之物，係被告為遂行本案犯行 而持有之第三級毒品，自屬違禁物，而被告所為係犯販賣第 三級毒品未遂罪，業如前述，是依前揭說明，應依刑法第38 條第1項規定宣告沒收。 　㈡次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項 定有明文。查扣案如附表編號1所示之物，係被告作為聯繫 本案販賣第三級毒品未遂犯行所使用乙節，業經被告於本院 審理時陳明在卷（本院卷第154頁），為供本案犯罪所用之 物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收 。至本案扣得如附表編號2所示之物，因未檢出含有毒品成 分，非屬違禁物，即無從依前開規定宣告沒收，惟被告於本 院審理時已陳明自願拋棄，故此部分於檢察官執行時另為處 理，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官黃于庭到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 　　　 　　　　刑事第十五庭　 審判長法　官　林龍輝 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　郭于嘉 　　　　　　　　　　　　 　　　　　 法　官　朱家翔 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳宜家　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 附錄本案所犯法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表 編號 物品 數量 備註 1. 手機 1支 廠牌：APPLE 型號：IPHONE 15 PRO MAX IMEI碼：000000000000000號 2. 菸彈 5顆 總毛重：25.7931公克 檢出含有非毒品之依托咪酯成分 3. 咖啡包 1包 毛重：3.7451公克 淨重：2.6862公克 驗餘淨重：2.4336公克 檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分

2024-11-14

TYDM-113-訴-495-20241114-1

訴
臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第3號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 李承瀚 選任辯護人 黃重鋼律師 魏士軒律師 謝和軒律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第23397號），本院判決如下： 　　主　文 李承瀚犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。 扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物 沒收。 　　犯罪事實 一、李承瀚明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販 賣第二級毒品大麻之犯意，於民國111年11月13日13時35分 許，以通訊軟體Telegram（下稱飛機）暱稱「活在當下」在 「得意的一天」聊天室群組內，刊登暗示毒品交易「我在這 邊（葉子圖案）5：6500 10：11000台北優進口貨誠信買賣 騙子勿來」之訊息，與不特定買家洽談販售大麻事宜。適經 警執行網路巡邏發覺，而於111年11月14日4時5分許，喬裝 買家利用飛機與李承瀚聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）7 萬8000元購買大麻100公克，嗣並約定於112年3月8日18時10 分許，在新北市○○區○○路00號平面停車場內進行交易，李承 瀚將大麻1包（淨重96.32公克、驗餘淨重96.27公克）交付 喬裝買家員警之際，經警當場表明身分將其逮捕而未遂，並 扣得如附表所示之物，始悉上情。　 二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力：　 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公 訴人、被告李承瀚及其辯護人於準備程序及審理程序均表示 同意有證據能力（見本院卷第69、179至180頁），本院審酌 上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。 二、至於以下認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有 證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　 　㈠訊據被告對於其有在飛機群組上刊登販賣大麻訊息、交易經 過、販賣大麻之售價為7萬8,000元等事實均不爭執，惟否認 有營利之意圖，辯稱：我是幫黃紹祖販售，之前都是跟他拿 大麻，這次是他請我幫忙，我跟他說只幫他1次，不分裝賣 ，他也同意，我做這件事情沒有獲得任何利益或好處等語。 　㈡經查： 　⒈被告於飛機群組上刊登販售大麻之訊息，由喬裝買家之員警 與其聯繫，並約定以7萬8,000元為對價購買大麻100公克， 雙方約定於112年3月8日18時10分許，在新北市○○區○○路00 號平面停車場內進行交易等情，業據被告於警詢、偵訊、本 院準備程序及審理時坦認不諱（見偵卷第16至26頁、第158 至164頁、本院卷第66頁、第180至182頁），核與證人蔡宗 旻、官霖於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第46 至54、66至74、172至176、184至188頁），並有李承瀚手機 通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵卷第32至34頁）、飛機群 組「得意的一天」對話紀錄擷圖（見偵卷第94頁）、警方與 飛機暱稱「活在當下」即被告李承瀚之對話紀錄擷圖（見偵 卷第96至99頁）、蔡宗旻之手機通訊軟體對話紀錄翻拍照片 （見偵卷第114頁）、查獲現場照片（見偵卷第116至119頁 ）、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄暨所附扣押物 品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第82至88頁）、法務部調 查局濫用藥物實驗室112年8月17日調科壹字第1122391430號 鑑定書（見偵卷第236頁）、112年3月9日員警職務報告（見 偵卷第92至93頁）、警方與被告之飛機語音通話聯絡譯文表 （見偵卷第100至113頁）在卷可稽，復有如附表所示之物扣 案可考，此部分事實首堪認定。 　⒉被告販賣大麻確有營利之意圖： 　⑴按販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在其個人 意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動 ，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間 接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及 論理法則加以認定。苟無營利之意圖，無償受他人委託，出 面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便 利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意 圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品 ，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方 ，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購， 毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買 毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨 ，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意 圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議 、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之 所據（最高法院111年度台上字第3092號、105年度台上字第 1282號判決意旨參照）。 　⑵觀諸被告與員警飛機對話紀錄內容：於111年11月14日，被告 問員警「要多少」，員警回「30」並交流個人資訊；於同年 月15日員警詢問「拿多少有較大優惠？」，被告回以「看你 要多少，在往上一點其實會更優惠」；於112年2月13日，員 警詢問被告「現貨有多少」，被告回以「夠你要的」；於同 年月15日由被告傳送「現在行情比較高一點點了」、「你知 道嗎」，員警於同年月16日回傳「報多少」；於同年2月19 日由被告詢問員警「你的數量？」，員警回傳1盎司並詢問1 盎司的報價，被告則回以「有空打給我」；於同年3月6日， 由被告跟員警說「我這裡有台製的，價格品質都不錯」，並 詢問員警需多少克大麻，1盎司是幾克，員警回以「還是50 克？」後，被告於1分鐘後回傳「可以」、「50一個算你800 」（見偵卷第96、98頁）。 　⑶自被告與員警之語音通話譯文內容顯示：於111年11月16日17 時41分許，被告說：「要這樣子見面大家都還是會擔心，不 然這幾天大家休碰一次面」（見偵卷第100頁）；於112年3 月7日16時25分許，被告與員警約定交易地點在輔大醫院旁 邊後，被告突然詢問通話者是否為員警，並稱要確定一下， 也會緊張等語（見偵卷第102至104頁）；於同年月8日16時2 9分許，員警說：「是一個8嗎？」，被告回以「東西是OK的 」，並表示最近進口的太高了後，由被告先行詢問員警「要 不要拿6，還是要直接拿100」，員警同意後，被告即稱7萬8 就好，並稱「反正不要是警察都OK」等語（見偵卷第108至1 09頁）。 　⑷由上述對話過程中，被告數度欲確認買家身分，顯恐其所為 遭警查緝，而被告與喬裝買家之員警僅於網路上有所聯繫， 素不相識，僅因毒品交易而有接觸聯絡，倘非有利可圖，自 無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付大麻之理。由磋商過程中 ，可見被告與員警達成交易數量之共識後，被告旋即報價， 未見被告酌留需徵詢他人售價之時間差，可認被告具有自行 決定交易價量之自主權，而非受他人所控之交易模式，自難 認被告僅係代黃紹祖販售，所辯並無可採。　 　㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行足堪認定，應予依 法論科。 二、論罪科刑： 　㈠按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒 品，不得非法販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查 」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之 方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純 屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障 ，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執 勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品 交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕 偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交 付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購 買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在 辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣 毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年 度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告透過飛機發送販 售大麻之訊息，本即有販賣第二級毒品之犯意，員警僅係以 引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕 行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。又被告已著手實施販 賣第二級毒品之行為，惟因員警並無購買毒品之真意，故事 實上不能完成犯行，故被告前開行為，僅應論以販賣第二級 毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告著手實行販賣 第二級毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為 其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡刑之加重及減輕事由： 　⒈被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構 成要件之具體社會事實而言。若對事實別有保留，或有構成 其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助 益，均難認屬此所指之自白。而有無營利之主觀意圖，乃販 賣毒品、轉讓毒品、合資購買及為他人購買毒品以幫助施用 等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自 屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、 收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販 賣毒品之事實為自白（最高法院113年度台上字第1565號、1 11年度台上字第4513號判決意旨參照）。查被告於偵查中固 坦承販賣第二級毒品未遂之犯行，但仍供稱：我幫忙賣大麻 並無獲得報酬等語（見偵卷第162頁），於本院準備程序中 供稱：我承認檢察官起訴的事實，但我沒有要賺中間的價差 等語（見本院卷第67頁），經本院於審理程序中再次向被告 確認後表示：我沒有獲得利益等語（本院卷第182頁），是 被告就有無營利意圖之說詞，於偵查及歷次審理中均為否認 之表示，揆諸前揭最高法院判決要旨，自難認被告於審理中 已就販賣第二級毒品之事實為自白，而無毒品危害防制條例 第17條第2項規定之適用。 　⒊另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。查偵查機關未據被 告供出毒品來源而查獲共犯乙情，有臺北市政府警察局士林 分局113年4月29日北市警士分刑字第1133038742號函在卷可 參（見本院卷第81頁），自無適用毒品危害防制條例第17條 第1項減免刑責之餘地。 　⒋不適用刑法第59條之說明： 　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台 上字第1165號、51年度台上字第899號判決先例意旨參照） 。又毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正、於 109年7月15日施行，並提高販賣第二級毒品罪之法定刑，其 修正理由表明「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸 、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒 品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規 定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10 年有期徒刑」，足見立法者透過修法以提高販賣第二級毒品 罪刑責之立法目的；本於權力分立及司法節制，裁判者自不 宜無視該立法意旨，而於個案恣意以刑法第59條寬減被告應 負刑責，以維法律安定與尊嚴。查被告於案發時正值青壯， 四肢健全，顯無不能謀生之情事，其明知我國政府多年來大 力宣導反毒、禁毒之政策，不得非法販賣毒品，且販賣毒品 助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔， 直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安， 竟為私欲，甘願鋌而走險販賣毒品，對社會秩序危害非輕。 復衡以被告本案原欲販售之大麻數量為100公克、約定之交 易金額為7萬8,000元，價量均非輕微，難認其犯罪有何殊值 同情之特別情狀。況本案業已適用未遂規定予以減刑，客觀 上自難認尚有何情輕法重而堪予憫恕之情形，是辯護人請求 依刑法第59條規定酌減其刑，亦非可採。 　㈣量刑： 　　爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害 ，竟不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，欲販賣第二 級毒品以牟利，造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安， 所為實屬不該；兼衡其於犯罪後僅坦承客觀犯行之犯後態度 ，另考量本案販賣第二級毒品犯行因員警即時查獲而未遂， 未造成實際危害；並衡以其素行、犯罪動機、目的、手段、 欲販賣毒品之數量、為警查扣之大麻數量，暨其智識程度、 家庭生活經濟狀況（見本院卷第183頁）等一切情狀，量處 如主文所示之刑。 三、沒收： 　㈠扣案如附表編號1所示之物，屬查獲之第二級毒品，不問屬於 犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 ，宣告沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之大麻既已滅失，自無庸再 為沒收銷燬之諭知。 　㈡扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告所有供其與員 警聯繫本案販賣第二級毒品未遂犯行所用，業據被告供承在 卷（見本院卷第177頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。 　㈢犯罪所得 　　被告本案犯行雖約定價金7萬8,000元，惟員警實際上並未交 付被告，此部分自難認屬被告之犯罪所得，爰不予宣告沒收 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官宋有容提起公訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　詹蕙嘉　 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施函妤　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施元明 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林君憶　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 附表： 編號 物品名稱 數量 備註 1 第二級毒品大麻 1包 毛重：103.54公克 驗餘淨重：96.27公克 2 iPhone13手機 1支（含SIM卡） 手機號碼：0000000000號 IMEI碼：000000000000000 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2024-11-14

PCDM-113-訴-3-20241114-2

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4957號 上 訴 人 即 被 告 龔志宇 選任辯護人 王崇品律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北 地方法院113年度訴字第83號，中華民國113年6月6日第一審判決 （起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第74136號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。　　　　　　　 　　事實及理由 一、本院審理範圍 　㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。 　㈡查上訴人即被告龔志宇(下稱被告)於刑事上訴理由㈠狀及本院 審理時言明僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第23、69頁） ，則本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實 、論罪部分及沒收，均如第一審判決所記載（如附件）。 二、本院審理結果，認原審以被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25 條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑， 並審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟意圖販賣第三級毒品 以牟取利益，與共犯鄭博勛合作，利用其母親經營藥局之機 會，拿取含有第三級毒品氟硝西泮成分之「服爾眠」錠，且 在通訊軟體發出廣告訊息伺機販售，助長毒品流通，對於國 民身心健康造成潛在傷害，助長社會濫用毒品風氣，所為應 予非難；惟考量被告於偵查、原審準備程序及審理中均坦承 犯行之態度，參酌被告售出「服爾眠」錠數量雖200顆，惟 實際僅含有微量之第三級毒品氟硝西泮，且所販賣「服爾眠 」錠經警扣案，未流通市面，暨被告自陳大學肄業，現在從 事服務業，經濟狀況普通等一切情狀，量處有期徒刑1年10 月。經核原審之量刑尚屬妥適。 三、被告上訴意旨略以：請考量被告無毒品前科，於本案亦非居 於主謀地位，且從警詢、偵查即坦承犯行，而被告患有脊椎 隱疾，必須定期回診治療，希望依刑法第59條之規定給予被 告免於入監之機會云云。惟： 　㈠本案並無刑法第59條之適用 　⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。 　⒉被告所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，已依刑法第25條第2項 及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，相較毒品 危害防制條例第4條第3項之法定刑，已減輕甚多。再者，衡 以被告無視於政府反毒政策及宣導，明知販賣毒品對社會治 安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗 家，毀其一生，仍甘冒重典販賣毒品，復考量被告正值青壯 ，尤應依循正軌獲取所得，其於本案所為，相較於安分守己 者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責， 難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕 之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 　㈡被告主張從輕量刑部分　　 　⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照) 。 　⒉查原審就被告所犯之罪量刑時，已審酌上開各情，依刑法第5 7條各款之一切情狀，包括審酌被告犯罪情節、所生損害、 犯後態度等節，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無 明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則，原審判決 之量刑，並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。從而 ，被告請求從輕量刑，亦無可採。 　㈢綜上，本件被告上訴以前揭情詞對原判決而予指摘，為無理 由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳儀芳提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張江澤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖建傑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　章曉文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴威志　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附件： 臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第83號 公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 被　　　告　龔志宇　 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　 選任辯護人　王崇品律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第74136號），本院判決如下： 　　主　文 龔志宇共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣 案如附表編號1、5所示之物均沒收。 　　事　實 一、龔志宇（通訊軟體TELEGRAM【下稱飛機】暱稱「JEFF」）於 民國111年11月初，經由友人介紹結識鄭博勛（業經臺灣嘉 義地方法院112年度訴字第312號審結），鄭博勛之母吳鴻年 在雲林縣○○鄉○○路00號經營「○○健保藥局」，因此有取得含 有第三級毒品氟硝西泮(Flunitrazepam，俗稱FM2，亦為第 三級管制藥品)成分之「服爾眠」錠（Fallep）之管道。龔 志宇明知氟硝西泮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 不得非法販賣，竟因缺錢花用，而與鄭博勛共同意圖營利， 基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由龔志宇自112年2月17 日起，在「飛機」公開群組「0168體系4S店」內張貼「我有 FM2誰要」、「賣FM2有興趣壞壞的私我」等販賣FM2之廣告 訊息，向不特定人出售，待有買家與之聯絡購買FM2之相關 事宜後，再由鄭博勛前往交易，2人並約定平分所得價款。 嗣臺北市政府警察局大同分局警員於同（17）日執行網路巡 邏勤務時發現上情，遂喬裝買家向龔志宇聯絡，2人達成以 新臺幣（下同）3萬8,000元販賣「服爾眠」錠200顆之合意 後，相約在嘉義市○○區○○街00號旁交易。嗣龔志宇將上開毒 品交易訊息轉知鄭博勛，並指示其前往交易，鄭博勛遂於11 2年3月1日20時30分許，攜帶如附表編號1所示之物，前往嘉 義市○○區○○街00號旁，與喬裝買家之警員進行交易，警員旋 即表明警察身分，於同（1）日20時40分許當場逮捕鄭博勛 而未得逞，並查扣如附表編號1至4所示之物。嗣警方於同年 10月4日持本院112年度聲搜字第2364號搜索票，至新北市○○ 區○○路00000號0樓龔志宇居所執行搜索，扣得龔志宇所使用 如附表編號5所示之手機1支。 二、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報告臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力之意見： 　　本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院準備程 序及審判時均同意作為證據（本院卷第48、76頁），復經審 酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待 證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第158條之4規定之反面解釋及第159條之5規定，認均有 證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　㈠上揭犯罪事實，業據被告龔志宇於警詢、偵查、本院準備 程序及審理中均坦承不諱(偵卷第8至12頁反面、第44至46 頁、本院卷第47、78至79頁)，核與證人即共犯鄭博勛於 警詢中之證述相符（他卷第22至26頁），並有大同分局搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第16至17頁）、「飛 機」對話紀錄截圖（偵卷第28至39頁）、臺灣嘉義地方檢 察署檢察官112年度偵字第3205號、第3206號起訴書（偵 卷第59至61頁）等件附卷可稽。且經警扣押如附表編號1 所示之物，經内政部警政署刑事警察局鑑定結果確含第三 級毒品氟硝西泮成分乙節，有內政部警政署刑事警察局11 2年4月17日刑鑑字第000000000號鑑定書1份在卷可考(偵 卷第54頁)。 　　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準， 非可一概而論。且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無 必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交 易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販 賣之風險。查被告於警詢及偵查中陳明：本案如完成交易 ，我可以拿到2萬元等語（偵卷第11頁反面），足認被告 指示共犯鄭博勛前往上開地點交易毒品之行為，主觀上確 有營利意圖甚明。 　　㈢綜上所述，被告任意性之自白與事實相符。本案事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑：　　 　　㈠按毒品危害防制條例所稱之毒品，係指具有成癮性、濫用 性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與 其製品，並依其成癮性、濫用性及對社會危害性將毒品分 為四級；又管制藥品管理條例所稱之管制藥品，亦包括成 癮性麻醉藥品及影響精神藥品在內，並依其習慣性、依賴 性、濫用性及社會危害性之程度，分四級管理，此觀毒品 危害防制條例第2條第1項、第2項及管制藥品管理條例第3 條第1項、第2項之規定甚明，則第一級至第四級之管制藥 品及毒品之分類及範圍，具有相當之同質性，且審之市售 具鎮靜安眠藥效之藥品，多屬管制藥品併屬同級經列管之 毒品。故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥 品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者， 則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。經查，俗 稱FM2之氟硝西泮經媒體長期介紹而屬於廣為人知之毒品 ，且被告本件於上開群組張貼「我有FM2誰要」、「賣FM2 有興趣壞壞的私我」等廣告訊息，且對「飛機」對話中稱 「你可以磨成粉自己去弄成乖乖水」、「成分保證猛」等 訊息（偵卷第30至32頁），足見被告已知悉所販售之「服 爾眠」錠含有氟硝西泮成分，具鎮靜安眠藥效，同時符合 藥品及毒品屬性，益徵被告主觀上顯具販賣第三級毒品之 故意甚明。 　　㈡按氟硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之 第三級毒品。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而 言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設 計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販 賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販 賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨 參照)。查被告龔志宇與喬裝買家之警員議定以3萬8,000 元販賣「服爾眠」錠200顆，已著手於販賣第三級毒品之 犯行，復指示共犯鄭博勛前往上開地點交易，惟因交易對 象為喬裝買家之警員，該警員實無購買毒品真意，事實上 不能完成買賣毒品行為，故應論以販賣未遂罪。是核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之 低度行為，進而著手販賣行為，其意圖販賣而持有第三級 毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 　　㈢被告與另案被告鄭博勛就上開犯行間，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。 　　㈣刑之減輕事由： 　　　⒈被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因喬 裝買家之警員無購買毒品真意，事實上不能真正完成買 賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯 為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕 之。 　　　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有 明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白本 件販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之（刑法第70條 ）。 　　　⒊刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之 情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以 及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫 恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客 觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度 刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後 坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由。查被告著手販賣第三級毒品之行為 ，具有戕害他人身心健康之危險性，危害社會秩序，其 犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而 無顯可憫恕之處，況其本件犯行依刑法第25條第2項及 毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，亦 無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形。是本案尚無刑法 第59條之適用餘地。從而，被告之辯護人辯以：被告於 偵審中均自白犯行，請依刑法第59條規定酌減其刑云云 ，依上開說明，顯無理由，附此敘明。 　　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府嚴令查緝毒 品，竟意圖販賣第三級毒品以牟取利益，與共犯鄭博勛合 作，利用其母親經營藥局之機會，拿取含有第三級毒品氟 硝西泮成分之「服爾眠」錠，且在通訊軟體發出廣告訊息 伺機販售，助長毒品流通，對於國民身心健康造成潛在傷 害，助長社會濫用毒品風氣，所為應予非難；惟考量被告 於偵查、本院準備程序及審理中均坦承犯行之態度，參酌 被告售出「服爾眠」錠數量雖200顆，惟實際僅含有微量 之第三級毒品氟硝西泮，此有內政部警政署刑事警察局鑑 定書在卷可參（偵卷第54頁），且所販賣「服爾眠」錠經 警扣案，未流通市面，暨被告於本院自陳大學肄業，現在 從事服務業，經濟狀況普通(本院卷第79頁)等一切情狀， 量處如主文所示之刑。 　　㈥被告不予宣告緩刑之說明： 　　　按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，尚須有 可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此亦屬 法院裁判時得依職權自由裁量之事項（最高法院72年台上 字第6696號判決意旨可資參照）。查被告前因詐欺等案件 ，業經臺灣臺北地方法院以110年度審訴字第294號判決處 有期徒刑8月，緩刑2年，緩刑期間應支付損害賠償，並於 110年6月7日確定，緩刑期間自110年6月7日起至112年6月 6日期滿，緩刑宣告未經撤銷乙情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可憑（本院卷第89頁），是本院於本案量 處被告罪刑時，前開案件固已緩刑期滿，與未受徒刑之宣 告者相同。然本案被告龔志宇與喬裝買家之警員於上開緩 刑期間內之112年2月17日達成販賣含第三級毒品成分氟硝 西泮之「服爾眠」錠200顆之合意後，再指示共犯鄭博勛 前往約定地點交易，足見被告於上開緩刑期間內，未能遵 守法紀，因故意再犯本案販賣第三級毒品罪，不僅助長毒 品流通，且對於國民身心健康亦造成潛在之傷害，本院實 難認其有何暫不執行本案刑罰為適當之事由，如就本案犯 行對其宣告緩刑，尚難認符合客觀上之適當性、相當性、 必要性之價值要求，自不宜逕予緩刑之宣告。是被告之辯 護人請求宣告緩刑乙節，尚難准許，併此敘明。 四、沒收部分： 　　㈠違禁物： 　　　按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或 持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有 第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未 另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品， 特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18 條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之 第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項 之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、101年度 台上字第894號判決意旨及100年度第3次刑事庭會議決議 參照）。次按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會 危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違 禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高 法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。查扣案如 附表編號1所示之藥錠1包，經鑑定結果含有第三級毒品氟 硝西泮成分，此有內政部警政署刑事警察局112年4月17日 刑鑑字第000000000號鑑定書在卷可參（偵卷第54頁）， 依前開說明，屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定宣 告沒收。至盛裝上開毒品之外包裝袋1只，仍會殘留微量 毒品而無法完全析離，亦無析離之必要與實益，應與毒品 視為一體，併依刑法第38條第1項規定諭知沒收。至檢驗 取樣部分，因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。 　　㈡犯罪工具： 　　　按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」 查扣案如附表編號5所示之手機1支，係被告所有，供本件 販賣毒品所用之物，業經被告於本院陳明在卷（本院卷第 75頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告 沒收。 　　㈢另案其餘扣案物不予沒收： 　　　至另案扣押如附表編號2至4所示之物，並非被告所有，且 依卷內資料尚查無證據足以證明與本案有關連性，爰均不 諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳儀芳提起公訴，檢察蔡佳恩到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　6 　　日 　　　　　　　 刑事第六庭 審判長法　官　樊季康 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉逸如 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊展庚 以上正本證明與原本無異 如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳庭禮 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　6 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 扣案物名稱及數量 備註 1 含第三級毒品氟硝西泮成分之藥錠1包（淨重38.00公克，取樣重量0.19公克，驗餘淨重37.81公克，含外包裝袋1只） 沒收 2 IPHONE廠牌手機1支（含SIM卡） 不予沒收 3 三星廠牌手機1支（含SIM卡） 不予沒收 4 管制藥品認購憑證1張 不予沒收 5 iPhoneX廠牌手機1支（含門號0000000000SIM卡；IMEI：000000000000000） 沒收

2024-11-13

TPHM-113-上訴-4957-20241113-1

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