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聲請確定訴訟費用

高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭 114年度聲字第1號聲請人台灣糖業股份有限公司代表人吳明昌相對人屏東縣恆春地政事務所代表人王正忠上列當事人間有關土地登記事務事件，聲請人聲請確定訴訟費用額，本院裁定如下：　　主文相對人應負擔之訴訟費用額確定為新臺幣肆萬元及自本裁定送達相對人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。理由一、按行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第91條規定：「（第1項）法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，於訴訟終結後，第一審受訴法院應依聲請以裁定確定之。（第2項）聲請確定訴訟費用額者，應提出費用計算書、交付他造之計算書繕本或影本及釋明費用額之證書。（第3項）依第1項及其他裁判確定之訴訟費用額，應於裁判確定之翌日起，加給按法定利率計算之利息。」而行政訴訟法第98條規定：「（第1項）訴訟費用指裁判費及其他進行訴訟之必要費用，由敗訴之當事人負擔。……。（第2項）起訴，按件徵收裁判費新臺幣4千元。……。」第98條之2第1項規定：「上訴，依第98條第2項規定，加徵裁判費2分之1。」第49條之1第1項第3款規定：「下列各款事件及其程序進行中所生之其他事件，當事人應委任律師為訴訟代理人：……三、向最高行政法院提起之事件。」第98條之8第2項規定：「前項及第49條之1第1項事件之律師酬金為訴訟費用之一部，應限定其最高額。其支給標準，由司法院參酌法務部及全國律師聯合會等意見定之。」第307條之1準用民事訴訟法第474條第3項再準用民事訴訟法第466條之3第1項規定：「第三審律師之酬金，為訴訟費用之一部，並應限定其最高額。」行政訴訟事件律師酬金列為訴訟費用之支給標準第2條第1項規定：「本標準所稱律師酬金，指當事人委任律師為訴訟代理人……應由行政法院或審判長酌定律師酬金數額作為訴訟費用之一部者。」同支給標準第3條第1項規定：「律師酬金，由行政法院或審判長依聲請或依職權酌定其數額。」是以，上訴人委任律師為訴訟代理人向最高行政法院提起上訴乃防衛其訴訟上權益所必要，其經最高行政法院核定之律師酬金數額亦應為訴訟費用之一部。二、查聲請人與相對人間有關土地登記事務事件，聲請人向本院提起行政訴訟，經本院109年度訴字第211號判決後，聲請人不服提起上訴，嗣經最高行政法院以110年度上字第182號判決廢棄發回更審後，本院111年度訴更一字第22號判決：「一、訴願決定（關於原處分部分）及原處分均撤銷。二、訴訟費用（含更審前訴訟費用）由被告負擔。」兩造均未上訴而確定。經本院調卷審查，聲請人預納第一審裁判費新臺幣（下同）4千元及上訴審裁判費6千元；且上訴人於上訴審委任律師為訴訟代理人之律師酬金數額，業經最高行政法院以民國113年12月26日113年度聲字第635號裁定核定為3萬元等情，有聲請人提出之自行收納款項收據及最高行政法院裁定在卷可稽（見本院卷第17頁至第22頁）。依首揭規定及說明，相對人應負擔之訴訟費用額為聲請人所預納第一審及上訴審裁判費暨前揭上訴審律師酬金合計4萬元（計算式：4,000 ＋6,000＋30,000=40,000），並加給自裁定送達翌日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之5計算之利息，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　14　　日審判長法官孫　國　禎法官林　韋　岑法官曾　宏　揚一、上為正本係照原本作成。二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　14　　日書記官　林幸怡

2025-02-14

KSBA-114-聲-1-20250214-1

監簡

臺北高等行政法院地方庭

撤銷假釋

臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭 113年度監簡字第2號原告蘇偉傑被告法務部矯正署代表人周輝煌上列當事人間撤銷假釋事件，原告不服被告中華民國112年11月3 0日法矯署復字第11201066300號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序事項：本件係因原告不服被告所為撤銷假釋處分而提起行政訴訟，依監獄行刑法第136條準用同法第114條規定，本件之審理應適用行政訴訟法簡易訴訟程序之規定，並得不經言詞辯論。茲因本件卷證資料已經明確，故不經言詞辯論而逕為判決。貳、實體方面：一、爭訟概要：　　　　　緣原告因犯殺人未遂、傷害、槍砲、妨害自由、毒品等罪，經判決及定應執行有期徒刑12年8月確定（刑期起算日期為民國102年10月31日，指揮書執行完畢日期為115年3月8日），其後於111年1月27日自被告所屬臺北監獄縮短刑期假釋出監並付保護管束，為刑法第93條第2項規定付保護管束之人（保護管束期滿日為114年9月25日），並由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官執行保護管束。嗣被告因認原告明知依規定於假釋期間應遵守保護管束事項，竟多次未依規定至士林地檢署報到或接受尿液採驗（111年9月21日、 111年9月23日、111年11月2日、111年12月7日、111年12月2 1日、112年6月16日未報到；111年11月25日、112年1月18日、112年3月15日、112年3月29日、112年4月26日、112年6月 2日已報到但未完成尿液採驗程序；112年1月4日採尿過程夾帶假尿），且原告經士林地檢署112年5月1日士檢卓菊111執護62字第1129024309號函通知而陳述意見後，審認其假釋中違反保安處分執行法第74條之2規定且情節重大，乃依同法第74條之3規定，以112年8月1日法矯署教字第11201714400 號函（下稱原處分）撤銷原告之假釋。原告不服提起復審，經被告以112年11月30日法矯署復字第11201066300號復審決定書（下稱復審決定）予以駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明：（一）主張要旨：　 1、按刑法第78條：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」。修正理由：「一、現行條文第二項之規定，對於實務運用，固甚便利，惟依本項規定，假釋中再犯罪，假釋期滿而未及起訴之案件，受限法條之規定，不能再撤銷假釋，似有鼓勵受刑人於假釋期滿前再犯罪之嫌，應有未妥，爰將撤銷之期限修正於『判決確定後六月以內』為之。二、現行條文規定假釋中更故意犯罪，其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內撤銷之，則受刑人將長期處於是否撤銷之不確定狀態，蓋案件非可歸責於受刑人延滯，亦可能一再發回更審，致使訴訟程序遲遲未能終結，如未設一定期間限制假釋撤銷之行使，則受刑人形同未定期限之處於假釋得被撤銷之狀態，對於法律安定效果，實屬不當，亦對受刑人不公，爰增設假釋期滿逾三年未撤銷者，不得撤銷假釋之規定，以期公允。三、第三項未修正，惟配合現行第一項與第二項之合併修正，而移列為第二項。」、「一、本條第一項原文所稱『犯罪』云云，依第二項規定『因過失犯罪者，不適用前項（撤銷假釋）之規定』觀之，當僅指犯罪出於故意之情形而言。故逕行標明『因故意更犯罪』字樣，並將原第二項刪除。亦即將第一、二項合併修正為假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，仍維持其為必要撤銷假釋之原因。二、依現行規定，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，須在假釋期滿前受裁判確定，方能據以撤銷假釋。因此，由於裁判確定之遲速，即可能發生可撤銷與不可撤銷的不公平結果，有時且難免使假釋出獄者於假釋即將期滿時，恃以更犯罪。為貫徹未能惕勵自新者，不宜許其繼續假釋之旨意，乃仿撤銷緩刑之規定於第二項增設上述犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。期與假釋制度之理論基礎相符，並防止藉故上訴，拖延判決確定，或於假釋即將期滿時恃以更犯罪，避免假釋遭受撤銷之弊端。依此規定，適用上包括下列二種情形： (一) 犯罪在假釋期滿前起訴，判決確定亦在假釋期滿前，而未及辦理撤銷假釋者，於假釋期滿後六月以內，撤銷之。 (二) 犯罪在假釋期滿前起訴，判決確定在假釋期滿以後者，於判決確定後六月以內，撤銷之。」。次按刑事訴訟法第2條第1 項：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」、第2項：「被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分。」，此一規定，源自公正程序與訴訟照顧義務之要求，對檢察官而言，課予檢察官強烈客觀義務。是檢察官執行指揮之裁量，尤應本於客觀義務，在罪責原則之前提下，綜合考量刑罰執行之目的、犯罪人再社會化與復歸社會之利益等相關情形，詳予斟酌法規目的、個案具體狀況、執行結果對受刑人可能產生之影響（有利、不利情形）等一切情狀，擇定正確適當之執行方式。再按保安處分執行法第64條第2項：「法務部得於地方法院檢察處置觀護人，專司由檢察官指揮執行之保護管束事務。」、第65條：「檢察官對於執行保護管束者，負隨時調查、監督之責；必要時，得予以警告，或另行指定執行保護管束者執行之。」、第65之1條：「檢察官應告知受保護管束人所應遵守之事項，並指定日期，命往執行保護管束者之處所報到。檢察官為前項指揮執行時，應將關於受保護管束人之裁判書、身世調查表暨其他有關書類，通知執行保護管束者。執行保護管束者於受保護管束人報到後，應立即報告檢察官；其未依指定日期報到者亦同。」，而刑事訴訟法第253條：相對不起訴處分（一）微罪、第253之2條第1項第6款：「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：六、完成戒癮治療、精神治療、心理治療、心理諮商、心理輔導或其他適當之處遇措施。」。另司法院釋字第796號解釋：微罪，6個月以下有期徒刑，撤銷假釋與憲法相關條例保障部分條文實有牴觸違背，侵害基本人權之保障。　 2、原告於111年1月27日由被告所屬臺北監獄假釋出監並付保護管束，依規定於假釋出監24小時內向居住地管轄法院之檢察署報到，簽立相關應遵守法條包括是否需採尿驗尿之公文書，具結完成報到程序，士林地檢署檢察官、觀護人依刑事訴訟法第2條規定，應遵行法律規定告知原告有利與不利之情形。而檢察官、觀護人並未明確告知原告是否要進行採尿驗尿。另111年11月25日、112年1月18日、112 年3月15日、112年3月29日、112年4月26日、112年6月2日，原告誤認無庸採尿，係因檢察官、觀護人未告知需採尿、驗尿有牴觸誤導，無明確告知實施以致此情形發生，即有違反公務人員法之情事。且上開未報到6次均為服用安眠藥，確診新冠肺炎身體不適，工作疏失恐為安眠藥所產生的副作用，與確診新冠肺炎疾病所產生未報到之情事，均可調閱相關就醫看診紀錄、就醫院所病歷、醫師開立藥物之註明該藥物副作用紀錄可資佐證所述之事實性，絕無虛構。而前述報到日未報到，係因汽車爆胎，亦可調閱汽車爆胎地點、期日之監視錄影畫面可稽，與該期日拖吊車紀錄、修理廠之檢修情形之有利證據。前開法令規定及司法院釋字第796號解釋亦有明載，微罪撤銷假釋，罪責顯不相當，與比例原則有違，有牴觸。　3、再依現行法規、法令規定，施用一級毒品、二級毒品、三級毒品，3年內無施用紀錄，均裁定戒癮治療、觀察勒戒，戒治施用毒品者有效戒掉毒癮，達成遠離毒品、斷絕毒癮之方針，有效幫助施用毒品之人戒除毒癮之行政法規。然原告在假釋期間誤觸毒品施用咖啡包，遭士林地檢署檢察官執行戒癮治療，至臺北市立聯合醫院松德院區進行戒癮治療，為期1年，嗣為不起訴處分。再言行政法規，執行法與假釋撤銷之條文有明顯差異處，施用毒品者遭處戒癮治療、勒戒、戒治，均不能撤銷假釋。　 4、依司法院釋字第796號解釋，撤銷假釋須考量受假釋人是否受緩刑或6個月以下有期徒刑宣告，以及有無基於特別預防考量，有使其再入監執行殘刑之必要具體情況，惟原處分僅透過書面審查，並未經當事人陳述意見，且檢察官、觀護人意見顯有不同，監獄更無任何權衡資訊，逕以故意犯罪撤銷假釋，原處分作成有違正當法律程序；另原處分並未區分再犯罪刑及所受有期徒刑宣告之刑度輕重，均撤銷假釋，並未就原告社會化程度、再犯罪之輕重權衡，將使已逐漸回歸社會之原告因此次撤銷殘刑致使原告努力許久之生活、家庭破碎。　 5、請審酌原告自小即失去原生家庭支持，國小1年級雙親離異，媽媽離婚後也育有1女，媽媽再婚後也自此再無和原告聯絡，原告自國小1年級雙親離婚後即與阿公（22年次，目前92歲）、阿嬤（30年次，目前84歲，於原告入監服刑後在113年7月12日過世）、爸爸同住。原告父親長期酗酒，酒後稍有不順即動手毆打原告，原告當時僅有10歲，根本無力反抗，雖說原告被父親毆打時，阿公、阿嬤有心維護原告不要被父親毆打，但因年邁也是心有餘而力不足。原告長期受到父親家暴，到國中1年級，父親因長期酗酒致肝硬化過世後，情況稍有好轉。原告自小即沒有家庭支持，無雙親關懷，實際上是由阿公、阿嬤扶養長大（隔代教養），這才有原告犯下前案殺人未遂等案件被判刑12 年8月，原告在103年3月13日入臺北監獄服刑，服刑期間阿公又患大腸癌，幸經治療後病情尚稱穩定。逢此大變，原告感到人生無常，想早日回家照顧年邁之祖父、母，原告即報名臺北監獄高中部，且順利完成高中學業，後來也參加監外自主作業，服刑期間也無違規紀錄，努力表現爭取假釋，後於112年1月26日自臺北監獄假釋出監。原告假釋後，有感於失去9年陪伴家人的時間，深深愧對阿公、阿嬤的養育之恩，開始了原告努力翻轉人生的路程。原告家中經濟本就不好，又因阿公、阿嬤相繼患病，故原告自是一肩扛起家中經濟，因服刑時參加監外自主作業緣故，一開始原告就從粗工做起，工作所得雖不算多，負擔家中開銷尚稱足夠。原告有感於粗工終究不是長久之計，想學得一技之長，於112年3月時入職服務嗑燒餐飲，由此可證原告有自己的人生規劃，原告也有穩定交往的女友，原告和女友交往後也收養女友的小孩（國小5年級），並於112 年8月28日和女友登記結婚，妻子也已產下1子。原告因上情，深感壓力巨大，才又誤入歧途吸食二級毒品，被士林地檢署觀護人查獲。原告共被士林地檢署觀護人查獲4次吸食二級毒品，經士林地檢署檢察官為緩起訴處分，但需接受戒癮治療。原告緩起訴期間為112年5月23日起到113 年11月22日為止，緩起訴期間需到臺北市立聯合醫院松德院區報到接受戒癮治療，原告很珍惜檢察官所給予的自新機會，因此皆準時到醫院報到接受治療，原告自獲緩起訴後，前後共11次準時到院接受治療，直到113年10月26日遭被告撤銷假釋入監服殘刑後，這才致使原告無法按時完成剩餘戒癮治療療程。原告沒辦法按時完成戒癮治療療程，實為原告因113年10月26日被拘提入監執行遭撤銷之假釋，並非原告不願完成療程，是因原告人身自由遭拘束（入監執行）而無法前往醫院接受治療，這和原告遭撤銷假釋實有因果關係。　 6、原告入監服刑後檢察官再次給予原告緩起訴處分，原告於　　　113年2月受士林地檢署112年毒偵字第1009號、第1128號為緩起訴處分，內容提及原告施用毒品者本即容易因工作、生活、壓力等因素萌生負面思考而意志不堅，原告雖未完全戒除毒癮，仍持續規律到院治療，尚難謂原告全然沒有戒除毒品意願等語，且檢察官也認為原告有悔過之心，對原告以緩起訴處分為適當，以勵自新。再者，113年憲判字第2號判決指出：未區分假釋期間所違反的是刑罰，還是保安處分執行法，也未考量情節與刑度輕重，更生計畫執行成效等因素，一律撤銷假釋，不符比例原則，宣布部分違憲。綜上可知，檢察官也認為應給予原告一個自新的機會，才會在原告入監服殘刑之後又給予原告緩起訴處分。但原告又因被士林地檢署撤銷假釋入監服刑，致使原告無法按時完成戒癮治療療程，士林地檢署明顯有前後矛盾之處。　7、原告於111年1月27日假釋出獄，當時所分配之觀護人並非菊股之觀護人，然在原觀護人個人因素下，原告被轉介為菊股。反觀原告在原本觀護人輔導之下，每次報到及驗尿皆為正常。在未換股別之前，原告罹患新冠肺炎，當時原告有向原觀護人表示確診，原觀護人有告知原告配合疫情居家隔離2個禮拜，2個禮拜之後若快篩還是陽性且有症狀，可致電向觀護人申請延期報到。在當時確診居家隔離2 個禮拜之後，快篩還是陽性且有症狀，在這時轉介後之菊股新觀護人，在都未和原告見面、訪談、輔導或是家訪的情況下，竟致電於家中，在先入為主、毫無根據的情況下，向原告家中年邁祖母告知原告有在吸毒，導致家中年邁祖父、母及家人對原告產生不信任和不諒解，原告是1位服刑9年的更生人，這樣毫無憑據的1通電話無疑是對原告造成重大傷害，也因此讓原告被深愛原告的祖父、母及家人誤解，導致原告對未來充滿絕望，也失去了更生的信心。反觀一開始的觀護人，是以幫助原告復歸社會、早日融入社會與社會接軌，使更生人能有新生活。而菊股新觀護人在未面談或是家訪的情況下致電原告家中，以偏概全的以原告曾犯之罪、前科紀錄，用猜疑的方式來判斷、質疑原告重蹈覆轍，然而在這樣不被信任及不諒解並對未來充滿絕望的情況下，原告在之後報到，採尿被驗有陽性反應後，因得知陪伴在旁的女友已懷有身孕，當下就決定振作，一肩擔負起家庭責任，所以原告被裁處戒癮治療後，皆有正常報到、驗尿。　8、關於上述6次未報到，每次原告皆有在第一時間內致電給觀護人述明原告請假、延期之事實理由，然在這樣不被信任下，觀護人從未認同原告請假之理由。原告請假延期事由為原告患新冠肺炎確診、車子爆胎故障、女友產檢、岳母癌症4期需要原告協助就醫、岳父中風等種種因素，原告每次皆有打電話向觀護人請假、延期，且原告在向被告提起復審的理由書狀中皆有附上爆胎拖車收據、新冠肺炎確診證明、女友產檢紀錄、岳父、母之病歷等相關資料佐證。（二）聲明：復審決定及原處分均撤銷。三、被告答辯及聲明：（一）答辯要旨：　 1、經查原告前為刑法第93條第2項規定假釋出獄付保護管束之人，明知依規定於假釋期間應遵守保護管束事項，竟未依規定至士林地檢署報到或未服從執行保護管束者之命令完成尿液採驗程序共12次（111年9月21日、111年9月23日、111年11月2日、111年12月7日、111年12月21日、112年 6月16日未報到；111年11月25日、112年1月18日、112年3 月15日、112年3月29日、112年4月26日、112年6月2日未完成尿液採驗程序），並於112年1月4日尿液採驗過程中經查獲夾帶假尿，經告誡在案。被告衡酌原告保護管束期間接連未履行觀護處遇經告誡高達12次，並有夾帶假尿企圖影響尿液檢驗結果之情事，顯未保持善良品行，前揭違規情節堪認重大，而足證其未能配合觀護處遇措施，致保護管束處分不能收效，故以原處分撤銷其假釋，及以復審決定遞予維持，均屬有據。此有士林地檢署112年7月10日士檢迺菊111執護62字第1129037656號函、112年10月17日士檢迺菊111執護62字第1129060427號函及相關資料可資參照。　 2、原告主張「報到後未採尿係因檢察官、觀護人未明確告知要進行驗尿之規定；6次未報到係因服用安眠藥、確診新冠肺炎身體不適、工作疏失及汽車爆胎等原因；原處分撤銷原告假釋，顯罪責不相當，而與比例原則有違」等情，卷查原告於111年1月28日至士林地檢署報到時，已就保護管束期間應遵守事項簽名具結知悉，自應依規定及命令報到及完成尿液採驗；且原告係因施用毒品等罪服刑後假釋出監並付保護管束，本屬採驗尿液實施辦法第8條第2項規定應定期採尿，及依同條第3項規定，於必要時，仍得採驗尿液之對象；又原告歷次違規未報到或採尿之告誡函上，皆載明翌次報到時應「攜帶本通知單及身分證準時至本署觀護人室報到及接受尿液採驗」等語，且前開告誡函均經合法送達在案；是以，原告空言指摘檢察官及觀護人未告知要進行驗尿，顯與事實未合，委無足取。另原告如確因所訴因素無法報到，應即時向觀護人討論因應方式，俾供調整觀護處遇，而非於事後作為無法依規定履行觀護處遇之理由，且針對所訴未報到原因，原告並未提供具體事證，足資證明其有確實不能報到之正當理由，故此部分之主張亦無可採。綜此，被告撤銷原告假釋所依事實核屬有據，且無比例失衡而過度侵害原告權益之情事，原處分並無違誤。至原告另主張「假釋中誤觸毒品，業經檢察官執行戒癮治療，已完成為期1年之戒癮治療，並獲不起訴處分在案」一節，經查與原處分所依事實無涉，要無足取。　 3、據上，原告既於假釋中違反保安處分執行法第74條之2第1 款前段、第2款、第4款規定且情節重大，被告所為原處分及復審決定，於法均無不合，原告所訴應無理由。（二）聲明：原告之訴駁回。四、爭點：被告以原告多次未依規定至士林地檢署報到或接受尿液採驗（111年9月21日、111年9月23日、111年11月2日、111年12 月7日、111年12月21日、112年6月16日未報到；111年11月2 5日、112年1月18日、112年3月15日、112年3月29日、112年 4月26日、112年6月2日已報到但未完成尿液採驗程序；112 年1月4日採尿過程夾帶假尿），故認其於假釋中違反保安處分執行法第74條之2規定且情節重大，乃依同法第74條之3之規定，以原處分撤銷假釋，是否適法？五、本院的判斷：（一）前提事實：　　　「爭訟概要」欄所載之事實，除原告主張未依規定至士林地檢署報到或接受尿液採驗係因前揭原因而否認有違反保安處分執行法第74條之2之規定且情節重大，且稱原處分作成前未經原告陳述意見外，其餘事實業據原告於「上訴聲請狀」、「補充答辯理由狀」及被告於「答辯狀」所不爭執，且有原處分影本1份（見原處分卷第1頁、第2頁）、法務部○○○○○○○受刑人身分簿影本1紙、臺灣臺北地方檢察署檢察官執行指揮書影本1紙、法務部○○○○○○○假釋證明書影本1紙、士林地檢署檢察官執行保護管束指揮書影本1 紙、111年1月28日報到筆錄影本1份、士林地檢署112年5 月1日士檢卓菊111執護62字第1129024309號函影本1紙、「刑事陳述意見狀」影本1份（見原處分卷第8頁、第9頁、第46頁、第47頁、第48頁、第49頁、第51頁、第53頁至第70頁）、士林地檢署觀護人室採尿室報告單〈111年9月2 1日、111年9月23日、111年11月2日、111年12月7日、111 年12月21日、112年6月16日〉（見原處分卷第117頁、第11 9頁、第123頁、第130頁、第133頁、第168頁）、士林地檢署觀護人室採尿室報告單〈111年11月25日、112年1月18 日、112年3月15日、112年3月29日、112年4月26日、112 年6月2日〉（見原處分卷第127頁、第141頁、第146頁、第 150頁、第155頁、第163頁）、士林地檢察署111年11月29 日士檢卓菊111執護62字第1119065095號函影本1紙、士林地檢署112年2月2日士檢卓菊111執護62字第1129003842號函影本1紙、士林地檢署112年3月20日士檢卓菊111執護62 字第1129015663號函影本1紙、士林地檢署112年3月31日士檢卓菊111執護62字第1129018611號函影本1紙、士林地檢署112年5月1日士檢卓菊111執護62字第1129024311號函影本1紙、士林地檢署112年6月8日士檢迺菊111執護62字第1129032363號函影本1紙（見原處分卷第128頁、第142 頁、第147頁、第152頁、第156頁、第164頁）、原告112 年1月4日切結書、士林地檢署112年1月9日士檢卓菊111執護62字第1129000779號函影本1紙（見原處分卷第137頁、第138頁）附卷足憑，是除原告主張及否認部分外，其餘事實自堪認定。（二）被告以原告多次未依規定至士林地檢署報到或接受尿液採驗（111年9月21日、111年9月23日、111年11月2日、111 年12月7日、111年12月21日、112年6月16日未報到；111 年11月25日、112年1月18日、112年3月15日、112年3月29 日、112年4月26日、112年6月2日已報到但未完成尿液採驗程序；112年1月4日採尿過程夾帶假尿），故認其於假釋中違反保安處分執行法第74條之2規定且情節重大，乃依同法第74條之3之規定，以原處分撤銷假釋，核屬適法：　 1、應適用之法令：　　⑴保安處分執行法：　　　①第64條第2項：　　　　法務部得於地方法院檢察處置觀護人，專司由檢察官指揮執行之保護管束事務。　　　②第74條之2第1款、第2款、第4款：　　　　受保護管束人在保護管束期間內，應遵守左列事項：　　　　一、保持善良品行，不得與素行不良之人往還。　　　　二、服從檢察官及執行保護管束者之命令。　　　　四、對於身體健康、生活情況及工作環境等，每月至少向執行保護管束者報告一次。　　　③第74條之3：　　　　受保護管束人違反前條各款情形之一，情節重大者，檢察官得聲請撤銷保護管束或緩刑之宣告。　　　　假釋中付保護管束者，如有前項情形時，典獄長得報請撤銷假釋。　　⑵刑法第93條第2項：　　　假釋出獄者，在假釋中付保護管束。　 2、查原告因犯殺人未遂、傷害、槍砲、妨害自由、毒品等罪，經判決及定應執行有期徒刑12年8月確定（刑期起算日期為102年10月31日，指揮書執行完畢日期為115年3月8日），其後於111年1月27日自被告所屬臺北監獄縮短刑期假釋出監並付保護管束，為刑法第93條第2項規定付保護管束之人（保護管束期滿日為114年9月25日），並由士林地檢署檢察官執行保護管束。嗣被告因認原告明知依規定於假釋期間應遵守保護管束事項，竟多次未依規定至士林地檢署報到或接受尿液採驗（111年9月21日、111年9月23日、111年11月2日、111年12月7日、111年12月21日、112年 6月16日未報到；111年11月25日、112年1月18日、112年3 月15日、112年3月29日、112年4月26日、112年6月2日已報到但未完成尿液採驗程序；112年1月4日採尿過程夾帶假尿），且原告經士林地檢署112年5月1日士檢卓菊111執護62字第1129024309號函通知而陳述意見等情，業如前述，是被告審認原告假釋中違反保安處分執行法第74條之2 規定且情節重大，乃以原處分撤銷原告之假釋，揆諸前開規定，依法洵屬有據。　3、雖原告執前揭情詞而為主張；惟查：　　⑴原告業經士林地檢署112年5月1日士檢卓菊111執護62字第1 129024309號函通知而陳述意見，此有該函及原告所為「刑事陳述意見狀〈收文日：112年5月8日〉」（見原處分卷第51頁、第53頁至第70頁）附卷可憑，是原告所指原處分作成（112年8月1日）前未經原告陳述意見，核與事證不符，自無足採，合先敘明。　　⑵依前揭報到筆錄所示，原告假釋出監後，於111年1月28日至士林地檢署報到，業經檢察官詢問：「對於保護管束期間應遵守保安處分執行法第74條之2規定事項，有無意見？」，而原告係回答：「無。」，且亦當庭交付受保付管束人報到命令1件，並諭知本日即至該署觀護人室向觀護人報到。又原告於111年8月17日至士林地檢署接受執行保護管束情況約談時，即經告知需於111年9月21日報到，惟因原告未如期報到，乃經觀護人電話告知需於111年9月23 日補報到驗尿，並提出就醫證明（見原處分卷第116頁至第118頁），然原告仍未於111年9月23日報到，經士林地檢署以111年9月28日士檢卓菊111執護62字第1119051683 號函：「台端於111年9月21日及9月23日逾期未至本署報到及接受尿液採驗，違反保護管束期間應遵守事項，特此告誡乙次，請於111年10月19日上午9：00攜帶本通知單及身分證準時至本署觀護人室報到及接受尿液採驗，嗣後如再有違誤，得辦理撤銷，請查照。」，該函並已合法送達原告（見原處分卷第120頁、第121頁），而原告嗣於111 年10月19日按期報到，並經告知下次報到日期為111年11 月2日（見原處分卷第122頁），然原告未於111年11月2日報到，經士林地檢署以111年11月7日士檢卓菊111執護62 字第1119060350號函：「台端於111年11月2日逾期未至本署報到及接受尿液採驗，違反保護管束期間應遵守事項，特此告誡乙次，請於111年11月25日上午10：00攜帶本通知單及身分證準時至本署觀護人室報到及接受尿液採驗，嗣後如再有違誤，得辦理撤銷，請查照。」，該函並已合法送達原告（見原處分卷第124頁、第125頁），而原告嗣於111年11月25日按期報到，並經告知下次報到日期為111 年12月7日、111年12月21日，但因原告未至採尿室接受採尿，乃經士林地檢署以111年11月29日士檢卓菊111執護62 字第1119065095號函：「台端於111年11月25日至本署報到，未依規定接受尿液採驗，違反保護管束期間應遵守事項，特此告誡乙次，請於111年12月21日上午9：00攜帶本通知單及身分證準時至本署觀護人室報到及接受尿液採驗，嗣後如再有違誤，得辦理撤銷，請查照。」，該函並已合法送達原告（見原處分卷第126頁至第129頁），嗣因原告未於111年12月7日、111年12月21日報到，乃分別經士林地檢署以111年12月12日士檢卓菊111執護62字第111906 7773號函：「台端於111年12月7日逾期未至本署報到及接受尿液採驗，違反保護管束期間應遵守事項，特此告誡乙次，請於111年12月28日上午9：00攜帶本通知單及身分證準時至本署觀護人室報到及接受尿液採驗，嗣後如再有違誤，得辦理撤銷，請查照。」，該函並已合法送達原告（見原處分卷第131頁、第132頁）、以111年12月26日士檢卓菊111執護62字第1119070579號函：「台端於111年12月 21日逾期未至本署報到及接受尿液採驗，違反保護管束期間應遵守事項，特此告誡乙次，請於112年1月13日上午9 ：00攜帶本通知單及身分證準時至本署觀護人室報到及接受尿液採驗，嗣後如再有違誤，得辦理撤銷，請查照。」，該函並已合法送達原告（見原處分卷第134頁、第135頁），嗣原告於112年1月2日報到，經告知下次報到日期為1 12年1月18日（見原處分卷第136頁），而因原告於112年1 月4日報到及接受尿液採驗，於採尿過程夾帶假尿，此有原告所書立之切結書（見原處分卷第137頁）附卷可憑，並經士林地檢署以112年1月9日士檢卓菊111執護62字第11 29000779號函：「台端於112年1月4日至本署報到及接受尿液採驗，採尿過程中夾帶假尿，特此告誡乙次，嗣後如再有違誤，得辦理撤銷，請查照。」，該函並經合法送達原告（見原處分卷第138頁、第139頁），而原告嗣於112 年1月18日按期報到，並經告知下次報到日期為112年2月1 日，但因原告未至採尿室接受採尿，乃經士林地檢署以11 2年2月2日士檢卓菊111執護62字第1129003842號函：「台端於112年1月8日至本署報到，未依規定接受尿液採驗，違反保護管束期間應遵守事項，特此告誡乙次，請於112 年2月17日上午10：00攜帶本通知單及身分證準時至本署觀護人室報到及接受尿液採驗，嗣後如再有違誤，得辦理撤銷，請查照。」，該函並已合法送達原告（見原處分卷第140頁至第143頁），原告嗣於112年3月15日報到，並經告知下次報到日期為112年3月29日，但因原告未至採尿室接受採尿，乃經士林地檢署以112年3月20日士檢卓菊111 執護62字第1129015663號函：「台端於112年3月15日至本署報到，未依規定接受尿液採驗，違反保護管束期間應遵守事項，特此告誡乙次，請於112年4月12日上午10：00攜帶本通知單及身分證準時至本署觀護人室報到及接受尿液採驗，嗣後如再有違誤，得辦理撤銷，請查照。」，該函並已合法送達原告（見原處分卷第145頁至第148頁），原告嗣於112年3月29日報到，並經告知下次報到日期為112 年4月12日、112年4月26日，但因原告未至採尿室接受採尿，乃經士林地檢署以112年3月31日士檢卓菊111執護62 字第1129018611號函：「台端於112年3月29日至本署報到，未依規定接受尿液採驗，違反保護管束期間應遵守事項，特此告誡乙次，請於112年4月26日上午10時攜帶本通知單及身分證準時至本署觀護人室報到及接受尿液採驗，嗣後如再有違誤，得辦理撤銷，請查照。」，該函並已合法送達原告，且原告亦書立切結書，保證不會再有驗尿液的問題（見原處分卷第149頁至第153頁），原告嗣於112年4 月26日報到，並經告知下次報到日期為112年5月10日，但因原告未至採尿室接受採尿，乃經士林地檢署以112年5月 1日士檢卓菊111執護62字第1129024311號函：「台端於11 2年4月26日至本署報到，未依規定接受尿液採驗，違反保護管束期間應遵守事項，特此告誡乙次，請於112年5月24 日攜帶本通知單及身分證準時至本署觀護人室報到及接受尿液採驗，嗣後如再有違誤，得辦理撤銷，請查照。」，該函並已合法送達原告（見原處分卷第154頁至第157頁），原告嗣於112年6月2日報到，並經告知下次報到日期為1 12年6月16日，但因原告未至採尿室接受採尿，乃經士林地檢署以112年6月8日士檢迺菊111執護62字第1129032363 號函：「台端於112年6月2日至本署報到，未依規定接受尿液採驗，違反保護管束期間應遵守事項，特此告誡乙次，請於112年7月5日上午9：00攜帶本通知單及身分證準時至本署觀護人室報到及接受尿液採驗，嗣後如再有違誤，得辦理撤銷，請查照。」，該函並已合法送達原告（見原處分卷第162頁至第165頁），而原告嗣未按期於112年6月 16日報到（見原處分卷第168頁）。據上，足見原告所稱檢察官、觀護人未明確告知報到日需進行採驗尿液之規定，故誤認無需採驗尿液，核與事證不符，亦無足採。　　⑶又原告所指111年9月21日、111年9月23日、111年11月2日、111年12月7日、111年12月21日、112年6月16日未報到係因原告服用安眠藥、新冠肺炎確診、車子爆胎故障、女友產檢、岳母癌症4期、岳父中風需原告協助就醫，並於提起復審時檢附陳信任精神科診所診斷證明書及處方明細〈112年5月6日〉影本各1紙、嚴重特殊傳染性肺炎指定處所隔離通知書及提審權利告知〈隔離日期：112年3月3日至11 2年3月8日〉影本1紙、數位新冠病毒健康證明〈陽性，111 年4月21日採驗〉影本1紙、孕婦健康手冊〈112年4月13日第二次產檢〉影本1份、杏萱婦產科診所門診證明〈112年4月1 8日〉影本1紙、源升汽車保修廠工作單〈112年6月16日〉影本1紙、健康存摺〈111年12月22日至111年12月24日、112 年8月11日住院〉影本1份、國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書〈診斷病名：右側腦出血，醫師囑言：病人因上述原因，於112年7月30日0點50分來本院急診，經診斷後於112年7月30日2點39分離部，於112年7月30日接受右側開顱腦出血清除手術，術後轉入加護病房觀察，112年8 月4日轉普通病房住院，病人仍持續住院中〉影本1紙（見復審卷第26頁至第33頁、第37頁、第38頁、第42頁）為佐；惟查：　 ①原告所稱車子爆胎故障、女友產檢、岳母癌症4期、岳父中風需要原告協助就醫等情，衡情顯不足以阻礙原告按期報到。　　　②又原告於111年4月21日、112年3月3日嚴重特殊傳染性肺炎確診，且於112年3月3日至112年3月8日隔離，此與前揭應報到日期均相距甚久，另原告並未具體指出於前揭應報到日期之何日係因服用安眠藥而未能報到，而縱有服用安眠藥，亦非不能利用鬧鐘或請家人提醒，是原告此部分所稱，自難據為其未按期報到之正當理由。　 ⑷至於原告所指士林地檢署112年毒偵字第1009號、第1128號緩起訴處分（見本院卷第57頁至第59頁），係因原告先後於112年5月7日、112年5月22日施用第二級毒品甲基安非他命（犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪），而因檢察官認若對原告此次犯行暫緩予以追訴處罰，附命原告參與該署所規劃之戒毒療程，實較以刑事處罰為當。爰參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴處分為適當，以勵自新。是此與本件係因被告審認原告假釋中違反保安處分執行法第74條之2規定且情節重大，乃依同法第74條之3規定，以原處分撤銷原告之假釋一事，尚屬無涉；又被告既非依據刑法第78條之規定撤銷原告之假釋，且刑法第78條關於撤銷假釋之規範目的、撤銷要件或撤銷程序，均與保安處分執行法第74條之3 規定不同，是原告所援引之司法院釋字第796號解釋，自不足執為原告有利之認定；另憲法法庭113年憲判字第2號判決係認「86年11月26日修正公布，及94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項，規定無期徒刑假釋經撤銷者，一律執行固定殘餘刑期滿20年或25年，而不分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。」，而原告並非「無期徒刑假釋經撤銷」者，是亦與上開判決無涉。（三）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。六、結論：原處分認事用法，均無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳鴻清一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李芸宜

2025-02-14

TPTA-113-監簡-2-20250214-2

台上

最高法院

過失致人於死

最高法院刑事判決 114年度台上字第47號上訴人臺灣高等檢察署檢察官曾文鐘上訴人即被告陳○雄真實姓名、年籍詳卷上列上訴人等因被告過失致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國113年8月27日第二審判決（113年度上訴字第1668號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第1902號，112年度偵字第3321、3322號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由一、本件原判決認定上訴人即被告陳○雄有其事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告犯過失致死罪刑，固非無見。二、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院自由判斷的職權，但此項職權之行使，應受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第155 條第1項規定自明。再證據雖已調查，若仍有其他足以影響結果之重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。　　原判決認定：被告為A童（民國000年0月生，姓名詳卷）之父，於110年9月23日前1至2週內某時，在其位於○○市○○區○○ 路住處房間內，平躺於床邊即將入睡之際，疏於注意，竟抱持A童，使A童趴在其胸前，距離地面約70公分至80公分之高度，待其入睡後鬆開抱持A童之手，致A童自上開高處摔落而撞擊硬質木板地面，受有左顳葉延伸至左頂葉、左顳葉、左枕葉及大腦鐮之硬腦膜下出血、蜘蛛網膜下出血、右側第5 、6、7肋骨骨折等之傷害。惟被告仍未發現A童有異，於110 年9月23日晚間某時，復疏未注意，而以同上方式，致A童再度摔落撞擊硬質木板地面，嗣於聽聞A童哭泣聲而清醒後，見A童已臉色發黑、呼吸不順暢，為喚醒A童，仍疏未注意，貿然以雙手抓住A童之肩膀，大力搖晃A童逾30秒，使A童因強力撞擊及搖晃，而受有右額葉、右顳葉急性硬腦膜下出血及雙眼多層次視網膜出血之傷害。迄同日晚間10時10分許，其妻蕭○○（現已離婚）返家後，始協同將A童送往臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）急救，惟A童於同日晚間10時27 分許到院時已呼吸、心跳停止，經救治後雖恢復自發性循環，然情況仍未見好轉，於110年10月7日轉至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）兒童醫院兒童加護病房治療後，延至同年10月21日中午12時16分許，仍因上開頭部外傷致雙側硬腦膜下血腫、中樞神經休克而死亡等情，無非係依憑被告所為A童曾有上述2次摔落，且於案發當日搖晃A童之供述，及參酌卷內臺大醫院受理院外機關鑑定回復意見表所載：A童之嚴重腦部傷勢為劇烈搖晃A童頭部或將之直接暴力衝擊堅硬之平面，致使頭部驟然減速，對腦組織以及硬腦膜下橋接靜脈產生減力傷害，又多處新舊夾陳出血之傷勢可推斷為多次不當對待之旨（見第一審卷第55頁），說明被告為成年男性，平躺於高度約50公分之床上懷抱A童於胸前時，加計其胸膛之厚度，已將A童置於距離地面70公分至80公分之相當高度，而A童為甫出生未久之嬰兒，腦部結構發育未臻成熟，極為脆弱，如自相當高處掉落而遭受強力撞擊或大力搖晃，可能導致死亡之結果，被告因入睡而鬆開抱持A童之手，以致A童自上開相當高處摔落，頭部撞擊硬質木板地面，共計2次，復為喚醒A童，大力搖晃A童，對於出生未滿2 月、頭骨發育未臻完整之A童而言，已足令其頭部因直接衝擊堅硬之平面及過度用力搖晃而受有前開新舊夾陳之傷勢，謂被告應負過失致人於死之責（見原判決第4、5頁）。　　惟查，本件檢察官於原審即循告訴人新北市政府之請求，以被告所犯係成年人對兒童犯故意傷害致死罪，提起第二審上訴，原判決雖敘明不予採納之理由，然核之卷內萬芳醫院檢送之加護病房跨領域照護團隊查房紀錄所載，A童之體重僅為6公斤（見偵字第1902號萬芳病歷卷第175頁），且依就醫相片所見，A童尚在襁褓之中（見偵字第1902號主卷第105至 107頁），設使無誤，原審謂A童第1次（110年9月23日前1至 2週內某時）係自70至80公分高度，無外力自然滾落木質地面，此單純因重力加速度所生之作用力，竟能造成全身包裹衣物之A童，受有左顳葉延伸至左頂葉、左顳葉、左枕葉及大腦鐮之硬腦膜下出血、蜘蛛網膜下出血、右側第5、6、7 肋骨骨折等合併「左側」頭部及「右側」胸部之傷害，是否與事理經驗相符？實非無疑，似仍有委請鑑定醫師再為鑑定說明之必要。何況A童倘於第1次墜落因此受有上述嚴重之傷害，勢必哭鬧不休，難以照顧，被告如無加害之意，何以未即將A童送醫治療，係延至1至2週後即案發時，待其妻返家後，始共同將A童送醫，其間有無係為掩飾自身施暴犯行之可能？亦非無研求之餘地。再上述查房紀錄已載明該院照護團隊討論內容為：新生兒約6個月大才會自行翻身，2個月嬰兒應無法自行翻身，與父母描述有矛盾。頭部外觀（指A童）與電腦斷層皆無明顯皮下血腫或鈍挫傷，顱骨也無骨折，不像遭受過單次跌落衝擊。如為單次腦部撞擊所造成硬腦膜下血腫，常見表現為單側急性血腫；但病人（指A童）雙側皆有急慢性混合硬腦膜下血腫，不像受到單次跌落衝擊所致。病人右側第5、6、7肋骨側面骨折，有癒合痕跡應為舊傷，造成機轉與發生時間無法判斷。兒虐骨折常見為雙側肋骨背面。雙側視網膜多層次大面積出血，較像劇烈加速減速搖晃造成。單次腦部撞擊罕有此種表現。凝血功能異常造成之出血多為單點出血，不會以此種表現。結論/建議/追蹤事項：綜合硬腦膜下血腫與視網膜出血等臨床表現，本案高度懷疑兒童虐待性頭部創傷（AHT）。病史方面，低高度跌落（小於1.5公尺）造成嬰兒死亡相當罕見，卻常見於照顧者對虐待性頭部創傷個案的病史解釋；本個案病史描述符合低高度跌落，卻有嚴重病症，病史方面亦要懷疑為兒童虐待性頭部創傷等旨（見偵字第1902號萬芳病歷卷第177、179頁），似亦認A童之傷勢成因，與被告所述情節不符，A童之頭部外傷，並非因低高度跌落所致，而其第5、6、7肋骨側面骨折之舊傷，造成機轉無法判斷，因此懷疑A童係遭虐待等節，則原判決何以仍認本件A童係因被告抱持入睡後墜落成傷，被告復為喚醒A童而大力搖晃，致A童加劇傷勢，進而發生死亡結果，其理由尚嫌不備。此外，被告與其妻蕭○○因感情不睦，時有咒駡指摘蕭○○外遇懷孕之情事，業經臺灣桃園地方法院判准其2人離婚，此有告訴代理人於原審提出之該院111 年度婚字第57號民事判決在卷（見原審卷第159至169頁），檢察官於論告時亦予援用，主張可作為被告有傷害A童動機之證明（見原審卷第218頁），何以不足採憑，亦未見原判決予以論斷，其理由似有未足。上情實攸關於A童之致死原因究係如何發生，以及被告是否確有檢察官所指之成年人對兒童犯故意傷害致死罪之認定，而有調查釐清之必要，原審未予詳究明白，而於理由內加以論敘說明，遽行判決，自嫌有判決違背法令之情節可指。三、綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，核非全無理由，被告亦提起上訴，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。　中　　華　　民　　國 114 年 2 月 13 日刑事第一庭審判長法　官林勤純法　官劉興浪法　官黃斯偉法　官陳德民法　官蔡廣昇本件正本證明與原本無異書記官盧翊筑中　　華　　民　　國 114 年 2 月 18 日

2025-02-13

TPSM-114-台上-47-20250213-1

台上

最高法院

違反國家安全法

最高法院刑事判決 113年度台上字第1885號上訴人辛澎生選任辯護人鄭家旻律師林志忠律師上訴人楊昀庭上列上訴人等因違反國家安全法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年1月24日第二審更審判決（112年度重上更二字第11號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第5369、7 701、9258號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於楊昀庭有罪部分，及辛澎生部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。理由 本件原判決認定上訴人辛澎生、楊昀庭分別有如其事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審就其等之科刑判決，改判分別論處上訴人2人共同犯修正前國家安全法第5條之1第2項、第1項之意圖危害國家安全，為大陸地區軍事機關發展組織未遂罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知。固非無見。 訊（詢）問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；否則，所取得之被告自白即不具證據能力，不得採為判決基礎，此觀刑事訴訟法第98 條、第100條之2、第156條第1項之規定自明。所稱「利誘」，指訊（詢）問者對被告允諾法律所未規定或非其職權裁量範圍內之利益；所謂「詐欺」，乃指訊（詢）問者以詐術影響被告意思自由，使被告陷於錯誤而為陳述。又不正訊（詢）問所取得之被告自白固不得作為證據，但並無阻礙國家機關以合法方法再度訊（詢）問被告之效力。而再度訊（詢）問取得之被告自白，得否作為證據，則視前階段所使用不正訊問方法，其影響被告自由意思之心理強制情狀是否依然存在？倘該自白係在被告自由意思下所為，未受到前階不正訊問之污染，二者間無因果關係，並不在禁止使用之列；反之，同應予排除。此非任意性自白延續力是否發生，應依個案情節綜合判斷，尤應審酌不正訊問方法之種類及其對被告之影響性、訊（詢）問時間是否密接、地點及實施之人是否相同、程序進行階段有無明顯更易等情狀為斷。再者，民國109年1月15日修正公布（同年月17 日施行）前刑事訴訟法，雖無如現行法第192條、第196條之1 第2項明定於訊（詢）問證人時，準用同法第　98條之規定。然供述證據具任意性，為其取得證據能力之前提要件，是而現行法施行前，訊（詢）問證人自應類推適用同法第98條之規定；如以不正方法取得證言，該證詞同應排除其證據資格，且後階段合法取得之該證人證詞，亦應視是否已遮斷前次非任意性陳述之延續效力，以定其是否同在排除之列，俾符合實質正當法律程序之要求。 經查：㈠第一審勘驗證人即共同正犯陳明於106年5月3日，在法務部調查局國家安全維護工作站（下稱調查局；詢問之調查局人員，下稱調查員）受詢問之錄音光碟，顯示陳明於錄音檔時間5時　42分36秒時表示：趙明（原判決認定趙明為中共軍方之總政治部聯絡部〈下稱總政〉派駐上海市人民政府第七辦公室官員，負有對臺情蒐任務）要認識辛澎生、謝嘉康（案發時為現役軍人）之目的是交流、交朋友等語後，調查員與陳明間有下述對話：調查員：「當然是交朋友沒錯啦」；陳明：「事實上是…」；調查員：「表面交朋友…」；陳明：「你要這種文字，一定要檢察官看得下去（笑）」；調查員：「表面是交朋友啦，但是骨子裡的確也是…我們要的不是交朋友這三個字」；陳明：「我當然知道，當然知道」；調查員：「好啦，這樣寫。（指示繕打筆錄）表面上趙明向我表示是想『交朋友』，但我知道趙明是想吸收，用這種字眼可以嗎？」陳明沈默未答；調查員：「這對你無妨，因為前面好像也是這樣寫阿」；陳明：「這個就是關鍵字啦。（笑）」；調查員：「前面那個…我們也是有問這一題阿，我知道他們是想要吸收現役軍人阿，發展組織阿…」；陳明：「就是這個關鍵字，讓我十個月…」；調查員：「唉唷，要不是寫這個，你可能不止這麼簡單耶，沒有緩刑阿」；陳明：「唉…是關鍵字」；調查員：「（指示繕打筆錄），但我知道趙明是想吸收我國現役軍人，在軍中發展組織，後面我讓你講，就是…對你有利的話啦，這邊我主要想寫辛澎生啦，那你先寫，寫完我們再看。（指示繕打筆錄）表面上趙明向我表示是想和辛澎生、謝嘉康等人『交朋友』，但我知道趙明是想吸收我國現役軍人，在軍中發展組織，而辛澎生也是基於跟我同樣的想法去邀約軍中同袍謝嘉康赴境外與趙明會晤。你要不要抽煙？不用？」陳明：「這個也不算… 有組織未遂嗎？」調查員：「你放心啦，你的部分…我會跟檢察官那個…」；陳明：「OK。有算組織嗎？」……調查員：「你說你不知道他的目的其實也不太合理，因為你前案都講清楚了，所以你說不知道也有點不合理啦，你放心我會…」；陳明：「不是，我剛剛有請教他，如果…」；調查員：「你是說既、未遂的部分？」陳明：「對」；調查員：「無妨，你前面的…」；陳明：「未遂是那麼輕，那既遂呢？很可怕…」；調查員：「既、未遂其實沒有差很多，重點是你這個行為，既、未遂的判定，這當然有一定的認定方法啦，我們不用去細究，我也已經跟檢察官討論過了，我為了你的部分跟檢察官討論了很久，我只能說你今天這樣的表現，我覺得應該是沒有問題啦，我會建議檢察官以後案…不，前面那個案子的判決來吸收你前面的行為，你把新的部分講清楚就好了，這檢察官是有審酌空間的啦，等一下會去檢察官那邊，就…怎麼講，就照我今天跟您一路這樣鋪排的一樣就好」等情，有第一審勘驗筆錄在卷可參（見第一審卷㈠第3 17至319頁）。另陳明前因違反國家安全法案件，經臺灣臺中地方法院於105年4月28日以105年度審訴字第318號判決論以共同意圖危害國家安全，違反修正前國家安全法第2條之1之規定未遂，處有期徒刑10月，並諭知附條件緩刑確定（下稱前案）。而其所涉本案犯嫌，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後，以與前案有集合犯實質上一罪關係，於107年7月13日以106年度偵字第5369、9258號不起訴處分書為不起訴處分確定等情，有前案判決、不起訴處分書可徵（見他字卷第58至65頁、本院卷第129至135頁）。㈡第一審勘驗辛澎生於106年5月9日，在調查局受詢問之錄影光碟，顯示於錄影檔時間14時42分29秒之後，調查員與辛澎生間有下述對話：⑴辛澎生表示係其邀謝嘉康出國旅遊後，調查員：「那是誰向謝嘉康開口？」辛澎生：「所以說這個開口我就，因為當初出國不可能是我來要求出國」；調查員：「現在到了關鍵時刻你們就開始，他說是你邀的，我跟你講，大家都為了個人開始在，大家都為了自己」；辛澎生：「他（指謝嘉康）說是我邀的嗎？」調查員：「當然阿他說是你邀的阿，他跟陳明根本不熟，根本不熟，他不知道有陳明這號人物，到了機場才知道，他講的我存疑啦，我說你現在不要去管他怎麼講，我跟你講，他今天完蛋了啦，你不要跟他一起完蛋，我現在前面幫你鋪陳的這麼好，你現在重點你開始要…」其後，辛澎生表示謝嘉康係其邀的，有說陳明也會去；⑵調查員：「旅費的部分？」辛澎生：「旅費…我有沒有跟他提旅費…」；調查員：「不可能沒有」；辛澎生：「旅費說陳明會處理，大概是這個意思，好，我大概是這樣子講，表達啦」；調查員：「有嘛吼，你可以講到陳明的部分，旅費陳明會處理」；辛澎生：「因為有模式了嘛」；調查員：「對啦，你講的陳明會處理，他不會問他憑甚麼要處理阿，你如果有人要請我出國，我會問他為什麼，你為什麼要請我」；辛澎生：「對吼，這個問題把我問倒了，我倒沒想到，唉唷，當時怎麼邀我」；調查員：「所以這種事情不是每個人可以開口的，他是現役軍人捏，連我阿，不算甚麼人物的人，你找我出國免費招待我我都還會問為什麼，一個現役軍人上校，飛彈防空部的人，來找我出國，陳明他的底子也不是多好，兩岸什麼統一促進會，跟白狼那麼好，陳明他會不知道誰嗎，昌明哥他會不知道嗎，他跟白狼很熟你都不知道嗎，知道吧？出國是甚麼事情，沒有底嗎，你心底不知道嗎？他現在就是在撐這個東西啦，擺明的事情然後你在那邊眼睛閉起來耳朵遮起來，我不知道我沒看到，旁邊的人都看得清清楚楚，怎麼會沒看到，這種東西會出去還不知道嗎，你錢都有沒有自己出，自己不知道嗎？不可能啦，你們如果眼睛要自己遮起來，耳朵掩起來，那檢察官也不會手軟，你先顧好你自己，你先顧好你自己，現在是怎樣，誰先講清楚誰就可以回家，很殘酷」隨後，辛澎生表示第1次去之前沒跟謝嘉康說要見趙明，但清楚陳明會帶謝嘉康去見趙明，另去之前也沒提到旅費的事，回來後才退現金給謝嘉康；⑶於辛澎生再稱：沒有跟謝嘉康提到對方有軍方身分，是講朋友，謝嘉康並未下場打高爾夫球等語時，調查員接續陳稱：「有一起走啦，他（指謝嘉康）連高爾夫球場長怎麼樣子他都說不知道阿，他都說你那個，講你都沒有在客氣的，客氣什麼？大家隨人顧性命阿，把自己的部分顧好就好了啦，每次講到他，你就縮起來是甚麼意思？看不太懂，你目前急速在扣分當中，我現在這題還不曉得幫你怎麼寫，因為這寫下去我覺得你凶多吉少」、「我實在很不想拿這個來打你阿，因為人家講的很清楚阿，而且比較合理，你說一家子被招待去，然後對方是甚麼身分幹甚麼的，為什麼招待你都不知道，哪有可能？你要不要再想想，還有一點時間，卡在這題已經卡了半個多小時了，還寫不出來」、「所以謝嘉康應該是知道了吧，知道趙明的身分，你要不要講清楚阿，怎麼可能回來才講，你說行前沒講OK，到那邊見了趙明總該知道了，不可能說到回來都還不知道」等語，並於辛澎生仍稱謝嘉康未詢問趙明身分時，表示「救不了你」，接著，雙方即為下述對話：辛澎生：「組長的意思是說」；調查員：「你要不要再確認一下，你要不要想清楚？」辛澎生：「那這是行前嘛，對不對，行前我沒有跟他講，這個人的背景」；調查員：「你就講嘛，行前到底有沒有講？」辛澎生：「行前沒有講，我只講大陸的朋友」；調查員：「有軍方背景？」辛澎生：「這個是關鍵吼，這個有沒有軍方背景我有沒有講」；調查員：「合理是講說，去之前有稍微跟他提一下啦，阿不要講太清楚要他不敢去，到那邊見了人知道了身分，木已成舟了，就這樣」；辛澎生即稱：「OK，好，就跟我的狀況差不多」，並表示其就是帶謝嘉康過去交給陳明，知道趙明有解放軍背景，陳明應該會講清楚，另趙明要其介紹謝嘉康的目的就是要績效，藉機接觸我國現役軍人，發展他們的組織，獲得他們的利益；⑷ 調查員：「這是國安法2之1條的發展組織罪，這算最輕的，這邊你放心好了，發展組織就是陳明之前判的那件事，就是找現役的出去跟他們見面，回來看能不能再找其他人，一個拉一個，這叫發展組織啦吼，所以這樣寫你可以接受啦吼？」辛澎生：「這樣寫對我的影響有多大？」調查員：「沒有阿，沒有影響阿」；辛澎生：「實話」；調查員：「實話阿，實話」之後，辛澎生再供稱：楊昀庭邀約謝嘉康去馬來西亞，去的人各自刷卡，楊昀庭再返還現金，與至大陸地區參觀上海市世界博覽會的模式一樣，陳明說趙明是總政的人；⑸調查員詢問辛澎生返國後將其持有之美金，分別至三家銀行兌換為新臺幣之事，因辛澎生遲未回答，調查員接續稱：「沒有想那麼久啦，太離譜了，一般人會這樣換錢嗎？」、「這個一定印象深刻，你現在腦子再轉，你要想好，這關不好過阿，你要不要參考一下我剛剛講的話，這個跟你成罪一點關係都沒有」、「你因為這個去惹毛檢察官，惹毛法官，這真的是得不償失…」、「因為你前面都承認有收三仟，你他媽收一次也是收，收兩次也是收，阿你前面承認了，後面去那邊遮遮掩掩，然後因為後面去惹毛檢察官、法官，那你前面承認那幹什麼呢？」辛澎生即稱：「好，好吧，那我就說有吧，馬來西亞有給我…」，此有第一審勘驗筆錄可徵（見第一審卷㈠第287至307頁）。　㈢上情倘若均無訛，調查員似向陳明表示其於前案如未供稱趙明之目的是要吸收臺灣現役軍人，發展組織等語，就不會只判有期徒刑10月及諭知緩刑；並對陳明所為「趙明要認識辛澎生、謝嘉康之目的是交朋友」之供述，指示繕打筆錄為「表面上是想交朋友，但實際是想吸收現役軍人，發展組織。而辛澎生也是基於同樣的想法，去邀約謝嘉康赴境外與趙明會晤」；另告知其已與檢察官討論，會建議檢察官將本案與前案視為同一案件，只要陳明在檢察官複訊時，依該次調查局筆錄之內容陳述即可；而對辛澎生則除稱誰先講，誰可以先回家、檢察官不會手軟、辛澎生所為未向謝嘉康告知趙明有大陸軍方身分之說詞使其急速扣分，且凶多吉少、不要遮遮掩掩，惹毛檢察官、法官，會得不償失等語外，並表示筆錄有關辛澎生所為構成發展組織罪之記載，對辛澎生並無影響。然陳明所涉之本案與前案是否為同一案件，非屬調查員有權可以決定及可向檢察官建議之事項，且調查員就陳明所涉本案部分，究竟有無與檢察官為前述之討論亦屬未明。則調查員向陳明所為前開表示，是否非屬利誘或詐欺之不正詢問？又調查員向辛澎生所陳上揭各情，能否謂非屬脅迫、詐欺或其他不正方法之詢問？辛澎生聞言後所為之各該陳述，是否基於其自由意思所為？皆非無疑。再者，陳明、辛澎生於調查局詢問後，在臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）經檢察官訊問，其偵訊主體及地點雖有更易，然製作筆錄之時間密接（陳明於106年5月3日18時調查局詢問完畢，於同日19時16分接受檢察官訊問；辛澎生於同年月9日2 2時10分調查局詢問完畢，於同日移送橋頭地檢署，檢察官於翌日0時31分訊問完畢），2人又係在調查局人員陪同下至橋頭地檢署由檢察官複訊，復皆未有辯護人在場（見他字卷第96、 136、193、233、237、241頁。辛澎生之訊問筆錄，雖記載檢察官自106年5月9日13時10分訊問，於同日0時31分訊畢併諭知交保，然由辛澎生之具保責付辦理程序單所載相關之日期與時間，上開訊問筆錄似將「106年5月10日」訊畢，誤載為同年月 9日），且製作調查筆錄之調查員復明確告知陳明：「等一會去檢察官那邊，就照我今天跟您一路這樣鋪排的一樣就好」，而負責複訊之檢察官，又為調查員所告知就本案與前案是否為同一案件有審酌空間（陳明部分）、不要惹毛（辛澎生部分）之檢察官，則辛澎生、陳明會否僅因檢察官告知刑事訴訟法第 95條、第180條、第181條等規定，原受調查員不正訊問侵害之心理強制情狀即告遮斷，2人在檢察官訊問所言均具任意性？同有疑義。乃原審對於上開疑點未詳加剖析釐清及探究研酌，即謂調查員製作上訴人2人前揭調詢筆錄，並無不正詢問之情事，而對辛澎生所稱上開各語，亦僅係善意警告、規勸、提醒，非法律禁止之脅迫詢問，當亦無不正詢問效力延續至其等接受檢察官訊問時之情事。況檢察官於訊問時，亦告知其等2人上開刑事訴訟法之規定，且偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更，應無混淆之虞，遽認陳明於106年5月3日、辛澎生於同年月9日在檢察官偵查中之陳述，均具證據能力，並以之作為裁判之基礎，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。 以上或為辛澎生上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於楊昀庭有罪部分，及辛澎生部分均有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 2 月 13 日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官何信慶法　官林海祥法　官張永宏法　官江翠萍本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國 114 年 2 月 14 日

2025-02-13

TPSM-113-台上-1885-20250213-1

台上

最高法院

違反洗錢防制法

最高法院刑事判決 114年度台上字第16號上訴人林韋庭上列上訴人因違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年10月1日第二審判決（113年度金上訴字第174號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第43994、45549、 53291、53311號，112年度偵字第1622、1661、7836號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。理由一、本件原判決認定上訴人林韋庭有其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載洗錢之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人幫助犯修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪刑。固非無見。二、惟查，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第2條第1項所明定。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。本件上訴人行為後，洗錢防制法業於民國 113年7月31日修正公布，除修正後第6條、第11條之施行日期由行政院另定外，其餘條文均於同年8月2日生效（下稱新法），而關於修正前洗錢防制法（下稱舊法）第14條第3項所定「（一般洗錢行為）不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」之科刑限制，因本件前置特定不法行為係刑法第 339條第1項普通詐欺取財罪，而舊法關於一般洗錢罪（下稱舊一般洗錢罪）之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑上限受不得逾普通詐欺取財罪最重本刑5年以下有期徒刑之拘束，形式上固與典型變動原法定本刑界限之「處斷刑」概念暨其形成過程未盡相同，然此等對於法院刑罰裁量權所為之限制，已實質影響舊一般洗錢罪之量刑框架，自應納為新舊法比較事項之列。再者，一般洗錢罪於舊法第14條第 1項之規定為「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金」，新法第19條第1項後段則規定為「（有第2條各款所列洗錢行為者）其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金」（下稱新一般洗錢罪），新法並刪除舊法第14條第3項之科刑上限規定；至於犯一般洗錢罪之減刑規定，舊法第16條第2項及新法第2 3條第3項之規定，同以被告在偵查及歷次審判中均自白犯罪為前提，修正後之規定並增列「如有所得並自動繳交全部所得財物」等限制要件。則就上開修正前所為之洗錢行為，即應詳予區辨修正前後之洗錢防制法規定，為新舊法之整體綜合比較適用，而不得任意割裂，此為本院最近一致之見解，倘逕適用修正後規定，其適用法則即有違誤。上訴人如事實欄所載幫助洗錢犯行，僅得適用刑法第30條第2項規定減輕其刑，並無修正前後洗錢防制法自白減刑規定適用，揆諸前揭加減原因與加減例之說明，若適用舊法論以舊一般洗錢罪，其量刑範圍（類處斷刑）為有期徒刑2月至5年；倘適用新法論以新一般洗錢罪，其處斷刑框架則為有期徒刑6月至5年，經綜合觀察全部罪刑比較之結果，應認舊法之規定較有利於上訴人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用較有利之舊法第14條第1項規定。原判決未詳為審究，經比較新舊法後，認以新法第19條第1項後段之規定較有利於上訴人，其適用法則難謂無不當，自非適法。三、以上，上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，而原判決之前揭違誤，影響於法律適用及量刑事實，復影響當事人之科刑辯論權，且為維護上訴人之審級利益，本院無從據以自行判決。應認原判決有撤銷發回更審之原因。而被告所犯與幫助洗錢罪想像競合之幫助詐欺取財罪部分，雖屬不得上訴於第三審之案件，但基於審判不可分之原則，併予發回。又上訴人具狀陳稱其業與被害人何燕萍達成和解，並給付完畢，是否屬實，案經發回，應併予究明，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 2 月 13 日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官林海祥法　官江翠萍法　官張永宏　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官何信慶本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國 114 年 2 月 14 日

2025-02-13

TPSM-114-台上-16-20250213-1

台上

最高法院

違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第1930號上訴人臺灣高等檢察署檢察官莊俊仁上訴人即被告蔡文祺選任辯護人李永裕律師顏聖哲律師被告陳志謀楊永昌上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月31日第二審更審判決（112年度重矚上更一字第26號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第4 587、12245號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於蔡文祺及楊永昌部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回（即蔡文祺及楊永昌）部分：壹、蔡文祺部分：一、本件原判決認定上訴人即被告蔡文祺共同對於職務上行為收受賄賂罪之犯行明確，因而撤銷原判決關於此部分之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢、藉端強募財物罪），改判仍論處蔡文祺共同犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪刑，固非無見。二、惟按：　貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪　　，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」犯罪行為人有無符合自白要件，應視其所述之實質內容是否涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」。而所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，倘對於自己被疑為犯罪之事實已是認，惟對於該行為之法律評價有所誤解，並不影響自白之成立。三、經查：　原判決主要係依憑蔡文祺（事發時擔任桃園縣龜山鄉〈嗣改制為桃園市龜山區，下仍稱龜山鄉〉秘書）於偵查時供稱：民國100年6月間，龜山鄉鄉長陳志謀在鄉長室給我魏麗娟（原住民族安提阿營造有限公司〈下稱安提阿公司〉財務人員）的電話，請我聯繫她贊助龜山國小少棒隊新臺幣（下同）30 萬元。我打電話給魏麗娟，自稱龜山鄉公所秘書姓蔡，並說鄉長交代我跟她聯絡，問她甚麼時候方便來龜山鄉公所。因為「陳志謀在叫我打電話給魏麗娟之前，自己就跟魏麗娟說會找人跟她聯繫」，所以魏麗娟沒有問我約她要做什麼事。我印象中是在禮拜五打電話給魏麗娟，約禮拜一上午10時在龜山鄉公所後門見面，魏麗娟跟她先生趙振銘（即安提阿公司負責人）一起來。我就請他們到鄉公所後門的停車場後，就找趙振銘到車上談，我跟趙振銘說，我們龜山國小少棒隊要到韓國比賽，是不是請他們贊助經費，我還強調不勉強，如果方便就贊助30萬元，趙振銘說不要那麼多，後來跟我說 20萬元，也有抱怨他們為了工程款已經跑了第3次，如果要他們贊助，之前應該早講，才不會這麼麻煩。因為趙振銘說僅願意贊助20萬元的事情，不是我能決定，所以我回鄉長室跟陳志謀報告，陳志謀說可以後，我就到公所後門找魏麗娟，跟他們說鄉長同意，但魏麗娟說他們身上沒現金，要等工程款下來，才有辦法給我們，我又去找陳志謀，陳志謀就說 OK等（見101年度偵字第4587號卷〈下稱第4587號偵查卷〉㈢第 83至86頁）。佐以證人趙振銘、魏麗娟、傅璧玉（時任龜山國小校長）相符之證詞，而認定陳志謀係利用其對「南崁溪河岸綠美化工程」有監督施工、驗收，及核撥給付工程款之決定權限，指示蔡文祺共同以事實欄所載方式，對安提阿公司要求（原判決誤載為行求）、期約及收受本件賄款之事實（詳見原判決第8至12頁）。　　原判決並說明：依蔡文祺於偵訊時自陳：「（要求廠商捐贈 20萬元，為何還要在車上密談？）因為我父親之前也是公務員，所以只要牽涉錢的事情，要特別小心，所以我會害怕，我怕這個有問題」等語（見第4587號偵查卷㈢第86頁），可知蔡文祺主觀上亦知其所為「有問題」，始於100年6月13日 10時許與趙振銘、魏麗娟見面後，刻意引領其等到鄉公所停車場，並與趙振銘單獨進入車內密談，是蔡文祺知悉其出面與趙振銘、魏麗娟溝通協調，並陪同魏麗娟交付20萬元現金（其中10萬元為贈與龜山國小）予龜山國小一事，與「南崁溪河岸綠美化工程」尾款之撥付間存有密切關聯，堪認陳志謀與蔡文祺共同收受本件賄款等語（詳見原判決第13頁）。　復說明：蔡文祺固均承認客觀之構成要件事實，惟其於調查員詢問及偵查時供稱：我只是擔任傳令兵的角色，陳志謀要我做什麼，我就做什麼，不知道我做的事情有沒有違法等語，否認有何犯罪之故意，難認係屬自白，無從依貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑等語。然蔡文祺前揭供述，究係否認其有共同收受賄賂之犯罪故意？或僅係單純對其與陳志謀職務上關係之事實描述？或係就其行為之法律評價有所誤解？並非全無疑義。事關蔡文祺是否符合貪污治罪條例第8條第2 項減輕其刑規定之重大利益，有綜合蔡文祺於警詢及偵查中全部供述，詳予研求之必要。原判決未詳予調查、審認，並為必要之論敘說明，遽認蔡文祺無前揭減輕其刑規定之適用，致蔡文祺上訴意旨據以指摘，難謂無證據調查職責未盡、理由未備之違誤。貳、楊永昌部分：一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告楊永昌擔任龜山鄉公所工務課約僱人員，負責工程監工。龜山鄉公所於100年5月9日辦理「100年度全鄉營建廢棄物清運（單價發包）工程（下稱全鄉廢棄物清運工程）」，預算金額為90萬元，由欽友營造有限公司（下稱欽友公司）得標，楊永昌擔任監工。楊永昌藉職務上對公用工程有監督施工、辦理驗收及工程款審核之權限，向欽友公司收取賄款，而欽友公司負責人蔡雪珍及工地主任吳峯明（該2人所涉行賄罪嫌均經檢察官為緩起訴處分）為求施工過程不被刁難，共同基於行賄之犯意聯絡，於工程款撥付後之100年12月16日，由吳峯明開車至龜山鄉公所搭載楊永昌，吳峯明在車上將11萬8,000元賄款交予楊永昌收受。因認楊永昌涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明楊永昌犯罪，因而撤銷第一審關於楊永昌此部分之科刑判決，改判諭知楊永昌無罪。固非無見。　　二、惟按：審理事實之法院對於被告有利、不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，以昭信服，倘未予說明，除與事實認定不生影響之枝節事項者外，難認無判決理由不備之違法。　　又證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。　　三、經查：　㈠原判決說明：依公訴意旨所指出之證據方法，無法佐證吳峯明於偵訊中證稱：楊永昌說鄉長這一件（按指全鄉廢棄物清運工程）不拿，但是他要拿等語屬實。又楊永昌辯稱：其自欽友公司收受之11萬8,000元，業經李茂程轉交予陳志謀等語，且與李茂程之證詞相符，其所辯尚非全然無稽。依現存之證據資料，無法確信楊永昌有對於職務上所為收受賄賂之事實，其被訴犯行尚屬不能證明等語。　　惟楊永昌自承：其於100年底認識吳峯明，欽友公司得標全鄉廢棄物清運工程後，吳峯明每天向其拿派工單，其確有收受吳峯明交付行賄陳志謀之賄款11萬8,000元，已將之委由李茂程轉交陳志謀等語。又吳峯明於調查員詢問時證稱：交給公務員的回扣，因為害怕司法人員查緝，所以不會登載在公司每天的日記簿上，都是由其在製作股東營利分配表時，在「其他支出」項目載入，該項目除了給鄉長的回扣款外，包含給監工的回扣、菸酒、茶葉、請吃飯等支出也會一起記入；全鄉廢棄物清運工程請款金額88萬元，100年6月發包，陳志謀完全沒有拿，楊永昌拿2%，由其與王維綸開車到公所前搭載楊永昌，在車上交給楊永昌11萬8,000元，楊永昌說這筆錢是他要的，不是給鄉長的等語（見第4587號偵查卷㈠第50頁、52頁反面；第4587號偵查卷㈣第16頁反面）。其於檢察官訊問時亦供稱：欽友公司之標案每一件都有給「監工費」，全鄉廢棄物清運工程有給楊永昌11萬8,000元。（監工費如何計算？）「監工費」不一定，原本是說2%，但楊永昌會視廠商工程的利潤，如果比較多，就會跟廠商多要一些。（欽友公司為何願意支付「監工費」給楊永昌？）如果不給「監工費」，就會刁難我們，讓我們工作不好做，例如將工作地點換來換去各等語（見第4587號偵查卷㈠第74、75頁），核與證人即欽友公司股東劉建宏證稱：吳峯明會製作股東營利分配表，「其他支出」裡面的錢是給陳志謀及「監工」的錢，在拆帳時，吳峯明會跟股東講清楚，股東營餘分配表中支出欄，金額11萬8,000元，是要給楊永昌的回扣款；欽友公司的「監工費」是由吳峯明親自交給楊永昌（見第45 87號偵查卷㈠第84頁反面、108、109頁），以及證人蔡雪珍證稱：慣例是欽友公司一標到工程就先支付陳志謀3%，工程完成請款後再支付3%，全鄉廢棄物清運工程陳志謀沒有拿回扣，楊永昌要求給「監工費」，就此工程收過11萬多的「監工費」（見第4587號偵查卷㈠第128、139、140頁）各等語大致相符。綜合前揭楊永昌之供述及吳峯明、劉建宏、蔡雪珍之證言，可知楊永昌就全鄉廢棄物清運工程案，確實收受欽友公司透過吳峯明所交付之11萬8,000元，而此11萬8,000元之性質為何？究係欽友公司給付予「監工費」，以避免工程期間遭受監工楊永昌之刁難？抑或係欽友公司透過楊永昌交付予陳志謀之工程賄款？倘若係所謂「監工費」，則鄉長陳志謀並非監工人員，何以監工之楊永昌於收受該費用後，卻轉交陳志謀？均不無疑問，自有究明之必要。再者，吳峯明嗣後於偵審中就前揭其所支付之11萬8,000元，楊永昌究係自行收受或轉交予陳志謀，無法明確證述，原因實有多端，究竟吳峯明之證詞以何者為可採，法院應斟酌調查所得其他各項證據資料，本於經驗法則及論理法則，而定其取捨。若吳峯明就基本事實之陳述與欽友公司蔡雪珍、劉建宏及同往交款之王維綸所言一致，仍得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即全部摒棄而不予採信。原判決逕以吳峯明之證詞有瑕疵為由，而全部摒棄不採，尚嫌速斷。　㈡卷附欽友公司上開工程之股東營利分配表上，確載有「樓上沒拿」「監工楊永昌」等註記（見第4587號偵查卷㈠第57頁），其記載方式及內容，與吳峯明及劉建宏前揭證述大致相符。而吳峯明於第一審審理中供陳：上述註記係其製作，可能係記錄時所為，「樓上沒拿」一語，意指陳志謀未索取賄款（見第一審卷四第121頁）；王維綸亦證稱：「樓上」指陳志謀，因為他的辦公室在二樓各等語（見第4587號偵查卷㈠第145頁），如果可信，係指明陳志謀未收取相關款項。雖證人李茂程曾於偵查中證稱：這筆錢我親自送到陳志謀辦公室給他等語（見第4587號偵查卷㈣第93頁），然此為陳志謀所否認。且李茂程於偵查中亦曾證稱：於100年10月底，我跟楊永昌發現好像有不明的車輛在跟蹤，第2天我約楊永昌及劉建宏到家中，談論可能被司法單位監控，我告訴楊永昌及劉建宏，以後陳志謀的回扣錢，我不要再插手幫忙等語（見第4587號偵查卷㈡第14頁）。倘係實在可採，則本件檢察官起訴之犯罪時間係100年12月16日，在李茂程所稱發現遭司法單位監控之100年10月底之後，李茂程是否因此而未再插手轉交相關工程款項之事？即有未明。究竟楊永昌所辯其將收受之11萬8,000元輾轉經由李茂程轉交陳志謀一節，是否屬實可信？仍待研求。此攸關楊永昌有無被訴犯行之認定，有進一步調查釐清之必要。原判決未詳為調查、審酌及說明，遽為對楊永昌有利之認定，致檢察官上訴意旨據以指摘，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。參、綜上，蔡文祺及檢察官之上訴意旨，分別指摘原判決關於蔡文祺及楊永昌部分違背法令，為有理由。又原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決關於蔡文祺及楊永昌部分，均有撤銷發回更審之原因。乙、上訴駁回（即陳志謀）部分：　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。　　二、本件原判決認被告陳志謀共同對於職務上行為收受賄賂罪之犯行明確，因而撤銷原判決關於此部分之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢、藉端強募財物罪），改判仍論處陳志謀共同犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪刑，及諭知褫奪公權。已說明調查、取捨證據之結果，以及憑以認定犯罪事實之得心證理由。並就陳志謀所辯各節，如何不可採信，於理由內詳為指駁。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、檢察官上訴意旨略以：㈠安提阿公司得標之龜山鄉「南崁溪河岸綠美化工程」，已於1 00年3月23日完成驗收，迄同年5月間仍未領得工程餘款，嗣蔡文祺銜陳志謀之命，與安提阿公司負責人趙振銘於龜山鄉公所停車場後之某公務車內密談，要求趙振銘、魏麗娟向素昧平生之龜山國小少棒隊捐款20萬元，未依正常程序開立收據或感謝狀，此乃不樂之捐，該當貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢、藉端強募財物罪，原判決漏未審酌上情，論以陳志謀對於職務上行為收受賄賂罪，有調查職責未盡之違法。㈡魏麗娟在蔡文祺陪同下，交予龜山國小校長傅璧玉20萬元，同日稍晚蔡文祺再至傅璧玉處取回其中10萬元，龜山國小取得之10萬元並未依正常流程存入公庫，仍屬賄款之一部分，且應予諭知沒收。原判決逕認捐款予學校10萬元部分，難認陳志謀與蔡文祺有圖利私人之意，應屬不能證明，而不另為無罪之諭知，且未諭知沒收此10萬元，其採證認事有違證據法則。　　　四、經查：　證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。　　原判決主要依憑陳志謀不利於己部分之供述，以及蔡文祺、魏麗娟、趙振銘、傅璧玉等人之證詞，暨卷內之相關證據資料，相互勾稽、印證，認定陳志謀有前揭共同對於職務上行為收受賄賂之犯罪事實。　　　原判決並說明：依魏麗娟及趙振銘之證詞，蔡文祺依陳志謀指示與其等討論捐款事宜時，均未以言詞、文字或動作，對其等施以脅迫、恫嚇等強制方法，亦未使其等畏怖生懼。趙振銘於第一審審理時，並證稱：蔡文祺蠻誠懇的，跟我談的過程中，覺得很不好意思要開口跟我講這事，他說我同意不同意都沒關係，我說沒有關係要他直接講，只要我們做得到的部分都沒關係等語（見第一審卷三第268頁）。是以陳志謀所為與貪污治罪條例第4條第1項第2款所規定之藉勢、藉端強募財物罪構成要件，尚屬有間。原判決復說明：龜山國小為公立學校，係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位，係從事公共事務具有單獨法定地位之組織，並非一般私人，陳志謀以贊助該校少棒隊為由，將安提阿公司交付款項中之10萬元交予傅璧玉，該10萬元客觀上已為龜山國小取得，就此部分而言，難認陳志謀有圖利自己之意思，應屬不能證明，且因此部分如成立犯罪，與前揭有罪部分具有裁判上一罪或實質上一罪關係，乃不另為無罪之諭知，並就此10萬元不為沒收、追徵之諭知等旨。　　　　　原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。檢察官此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決未論以藉勢、藉端強募財物罪，並就龜山國小所取得之10萬元，併予諭知沒收，其採證認事有違證據法則，且有調查職責未盡之違法云云。係就原判決已詳細說明之事項，徒憑己見，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。五、本件檢察官關於陳志謀部分之上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之事項，再事爭論，或對於事實審法院採證、認事職權之適法行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件檢察官關於陳志謀部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。　　　　　　　　　　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 2 月 13 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官洪于智法　官林婷立法　官蘇素娥本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 114 年 2 月 17 日

2025-02-13

TPSM-113-台上-1930-20250213-1

台上

最高法院

違反期貨交易法撤銷沒收

最高法院刑事判決 114年度台上字第6號上訴人臺灣高等檢察署檢察官吳維仁被告楊孟嘉上列上訴人因被告違反期貨交易法撤銷沒收案件，不服臺灣高等法院中華民國113年10月29日第二審更審判決（113年度金上更一字第1號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第6200號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由 被告楊孟嘉因違反期貨交易法案件，經原審之前審審理後，以1 10年度金上訴字第35號判決撤銷第一審之科刑及宣告相關沒收、追徵之判決，改判論處被告犯期貨交易法第112條第5項第5 款之非法經營期貨經理事業罪刑，並諭知未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）2,333萬0,250元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。檢察官與被告均不服提起第三審上訴，經本院前審以112年度台上字第6號判決就該判決關於犯罪所得沒收、追徵部分撤銷，發回原審法院，其他上訴則予以駁回。上開發回部分，經原審審理後，以經營期貨經理事業本身，並非法所不許之行為，僅依法須經主管機關許可並發許可證照，始得營業。是非法經營期貨經理事業沾染不法之部分，僅止於因不法行為而取得之管理費、手續費及其他名目之報酬，至被告自如其附表（下稱附表）編號1至17所示投資人取得之投資金額（合計2,368萬0,250元）則非屬犯罪所得，並無利得沒收可言。另依被告與本案投資人間之協議，被告之報酬取自其代為操作期貨交易所得之盈餘，惟依現存卷證資料，被告於本案操作期間未有盈餘，難認其有因本案犯行獲取管理費、手續費或其他名目報酬之不法利得。因認被告並無犯罪所得可資沒收或追徵，而將第一審判決關於沒收部分撤銷。固非無見。 犯罪所得，係指直接由違法行為所得之財產利益，包括為了犯罪及產自犯罪之利得。而為了犯罪之利得，乃行為人因犯罪所取得之對價給付，不論所犯係何罪名，悉數沾染不法，與其所違反刑罰規範保護之目的無涉；反之，行為人因實現犯罪本身而在任一犯罪流程所取得之財產利益，是否均屬產自犯罪之利得，則須視該罪構成要件之規範保護目的（係在預防何種行為），以判斷其沾染不法之範圍。倘該經濟活動本身即為法所禁止，其所取得之財產利益全數皆沾染不法，俱屬產自犯罪之利得；若該經濟活動非法所禁止，僅行為人取得之形式或方法違法，則沾染不法部分僅止於因其不法取得方式所生之利益，而非全部之所得。又期貨交易法係為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序所制定（參該法第1條）。而期貨經理事業屬該法所規範期貨服務事業中之一類，該法除於第82條第1項明定經營期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業外，並於第六章設有諸多監督與管理期貨服務業之規定。佐以依該法授權訂定之期貨經理事業管理規則第2條、第3條所為：期貨經理事業係指從事接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之全權委託期貨交易業務等規定。堪認期貨交易法第112條第5項第5款就未經許可，擅自經營期貨經理事業罪者，施以罰則，其目的乃在禁止未經許可者，擅自經營此具高度專業性與技術性，復有極高風險之業務，庶免非法經營期貨經理事業者完全逸脫主管機關之監督、管理，以致嚴重危害國內金融秩序及投資大眾之權益。是以，未受許可，經營期貨經理事業之交易，其交易本身即屬違法，因此所生之全部利益皆沾染不法，均為產自犯罪之利得。至行為人非法辦理國內外匯兌業務所收取之匯付款項，乃係匯款人藉由行為人於異地進行付款，行為人經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付行為人從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，故行為人並未取得該匯付款項之事實上處分權，而非屬應沒收之犯罪所得，此與非法經營期貨經理事業者就所收取之投資款，具有事實上之處分、支配權之情形，截然不同，自難任指行為人收受之投資款非屬產自犯罪之利得，不可不辨。從而，原判決謂被告僅係欠缺許可形式，其收取之投資款2,368萬0,250元，並未沾染不法，縱未全數返還，僅係民事債務不履行之問題，要與犯罪所得沒收無涉云云，自有適用法則不當之違法。　 為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬於犯罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義，僅於已實際合法發還被害人時，始例外不予宣告沒收或追徵。而有無此例外情形，屬對犯罪行為人有利之事項，是於犯罪行為人主張業已返還，且提出或指出相關事證，法院自應調查釐清，查明究有無返還，以及所返還者是否為本案之犯罪所得。原判決雖於附表「更一審查證情形」欄，說明認定被告僅償還128萬1,000元予投資人之理由。然查被告於本案審理期間主張積欠羅大為等投資人之投資款，其除向王昱翔借款350萬元並透過王昱翔償還外，且匯款1,044萬9,874元予王昱翔，委由王昱翔轉給羅大為等投資人，並提出本票及中國信託商業銀行帳戶之存款交易明細為憑（見臺灣桃園地方法院110年度金訴字第94號卷㈡第316、324頁、原審金上訴字卷㈠第397至405頁、原審卷第62頁）。而上揭存款交易明細顯示，被告除前揭款項外，亦另匯款350萬元予王昱翔。倘若無訛，被告主張其向王昱翔借款350萬元及匯款1,0 44萬9,874元予王昱翔等情，似屬有據。又上開款項合計1,394 萬9,874元，遠逾原判決認定之被告償還數額，則被告上開借款及匯款，究竟是何原因事實所為之給付？王昱翔是否有代被告返還本件投資人？攸關被告沒收犯罪所得之金額，與其利益有重大關係，允應傳喚王昱翔作證以查明釐清。乃原審未予調查，逕認被告償還之投資款為128萬1,000元，自有調查職責未盡之違法。 以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前揭違法情形，影響於被告犯罪所得沒收、追徵範圍事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 2 月 13 日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官何信慶法　官林海祥法　官張永宏法　官江翠萍本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國 114 年 2 月 14 日

2025-02-13

TPSM-114-台上-6-20250213-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第135號上訴人陳皇呈上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年9月12日第二審判決（113年度上訴字第589號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第39543 、41874、42009、42010號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、第一審判決附表（下稱附表）一編號5部分：　㈠本件原審審理結果，認定上訴人陳皇呈有如原判決事實欄一所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審此部分論處上訴人犯販賣第一級毒品罪刑（即附表一編號5部分）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。㈡原判決認定上開犯行，係綜合上訴人之部分陳述、證人翁永建（出面購毒者）、莊欽傑（商請翁永建出面購毒之人）之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，販賣附表一編號5所示海洛因之論據。關於翁永建於警詢、檢察官訊問及第一審所述受莊欽傑請託向上訴人購買海洛因，而以暗語聯絡交易暨付款、取毒，並將購得之毒品轉交莊欽傑施用等經過；莊欽傑於警詢及檢察官訊問時所述翁永建受其請託向上訴人購得毒品後，已交其施用各情（相關審判外證述，業經上訴人與原審辯護人於原審陳明同意作為證據，見原審卷第 115至118頁），如何與案內通訊內容、監視錄影畫面等其他事證相符，且與上訴人坦認依通訊結果與翁永建見面等情無違；佐以翁永建與上訴人各通訊之應答情形，乃以彼此會意之暗語，議定毒品交易內容或如何取毒、付款，衡以毒品交易之習慣、遭查緝風險及與購毒者間情誼親疏關係等項，何以足認具有販賣之營利意圖；且與前開事證相互作用、綜合判斷後，如何已足擔保翁永建、莊欽傑所述上訴人販賣毒品各情（實質證據），並非虛構，已詳予論述（見原判決第2 至6頁）。對於莊欽傑前後不一之證述或於原審改口之說詞，如何定其取捨，亦逐一指駁、說明（見原判決第5、6頁）。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與毒品交易聯絡內容常依買賣雙方習慣進行而隱諱避談具體品項、細節，及交毒取款之過程常避免直接面交，以免遭查緝之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。而翁永建於第一審、莊欽傑於原審，已分別依人證之調查程序調查，使上訴人有與證人對質及詰問機會，允上訴人及其辯護人充分辯明；原判決綜合其他主要證據及補強證據為整體判斷，本於證據取捨及證明力判斷職權之適法行使，憑以論斷案內其他事證如何佐證翁永建、莊欽傑各不利證述之真實性，既敘明理由及所憑，自非單憑莊欽傑於審判外所為不利之證詞，為其認定犯罪事實之唯一或主要證據，而無上訴意旨所指欠缺補強證據或採證違反證據法則之違法可指。且不論莊欽傑於第一審是否未經詰問，於結果並無影響。上訴意旨從中擷取部分事證內容，就同一事項，持不同見解任意評價，泛言莊欽傑未於第一審到庭應訊，且於原審詰問時業改口為上訴人有利之陳述，原判決僅憑莊欽傑於警詢所為不利上訴人之審判外證述，即予論處，有採證違反證據法則之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。　三、附表一編號1至4部分：　㈠本件第一審判決認定上訴人有附表一編號1至4所載違反毒品危害防制條例、藥事法各犯行，而處如附表一編號1至4所示各罪刑並為相關沒收諭知；上訴人不服第一審判決且明示僅就此部分刑與相關沒收之部分提起第二審上訴；經原審審理結果，維持第一審此部分所處之刑與相關沒收之諭知，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審所定應執行刑，改定其應執行之刑。已詳敘其量刑與定應執行刑審酌所憑之依據及裁量之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。　　㈡上訴人此部分上訴意旨並未依據卷內資料具體指明原判決如何違背法令或不適用法則或如何適用法則不當，僅泛言：原判決此部分有違公平正義、基本人權之保障及司法之公正原則，應發回更審，爰提起上訴等詞。顯非合法上訴第三審之理由。　　　　　四、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而對於事實審法院之職權行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 2 月 13 日刑事第八庭審判長法　官林瑞斌法　官林英志法　官黃潔茹法　官高文崇法　官朱瑞娟本件正本證明與原本無異書記官林明智中　　華　　民　　國 114 年 2 月 19 日

2025-02-13

TPSM-114-台上-135-20250213-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第599號上訴人即被告施朝富選任辯護人江釆綸律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11 2年度訴字第261號，中華民國113年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第12411號、112年度偵字第12412號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、證據能力部分：（一）按「刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等『同意』之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項『經當事人於審判程序同意作為證據』者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等『知而不為異議』之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力」（最高法院99年度台上字第 3425號判決意旨參照）。查就證人王乃倫偵查中具結之證述，業據上訴人即被告施朝富（下稱被告）及其辯護人於民國112年12月6日原審準備程序期日時，均明示同意有證據能力（見原審卷第148頁）。本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，亦無證明力明顯過低之情形，復經原審及本院均就該等證據依法實施調查程序，並認以之作為證據要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定及上述最高法院99年度台上字第3425號判決意旨，該等證據自具有證據能力。被告及其辯護人於原審明示同意此部分證據有證據能力後，於本院再行爭執其證據能力，所見尚非可取。（二）其餘關於本案傳聞證據是否具證據能力之理由，均如附件原判決所載，茲引用之。二、經本院審理結果，認第一審以被告販賣第二級毒品，處有期徒刑6年。扣案如原判決附表編號3所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣（下同）2000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無違誤。是原判決經核均無不當，應予以維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。三、被告上訴意旨略以：（一）被告否認涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其行為至多僅成立轉讓禁藥或幫助施用第二級毒品甲基安非他命之罪（此部分被告承認），原審判決認事用法倶有違誤云云。 1.原審判認定被告販賣第二級毒品，所憑主要證據無非是證人王乃倫於偵查中供述及111年12月5日監聽譯文等。惟王乃倫於第一次警詢時之供述稱被告是幫他代購毒品，然嗣於偵查中供述卻改口反稱是被告販賣毒品與伊，其前後供述完全相反、矛盾，而顯有不可信情形。又錄音譯文對話用語及對話情境反而顯然是「代購」之情形，自不可牽強解釋為是販賣，而作為被告「販賣毒品」之補強證據。 2.被告受到王乃倫委託後，代其出面向上手「萬仔」聯繫購買甲基安非他命，係屬幫王乃倫購買毒品之「代購」情形，聯繫好後被告與王乃倫約定共同於全家便利商店向「萬仔」交易，由王乃倫先出2,000元（其中1000元是借錢給被告）購得安非他命1小包，購得後被告與王乃倫共同吸食，當日即吸食完畢，故二人同時亦為「共同合資」之關係，於購得毒品後二人分攤價金並分受毒品：（1）由監聽錄音譯文中王乃倫致電給被告謂：「我等一下要過去…找你朋友那個，不要別的」、「先幫我處理起來」、「（被告：你如果沒來）沒來我讓你打」、「我一定會過去，先幫我處理」、「如果對方休息了呢？還是你處理好了？（被告：我處理好了）」、「我到了直接找你就好」等語中： A、由王乃倫使用「幫」我處理起來、找「你朋友」那個等用詞，可知王乃倫所認知之交易對象並非被告，而是被告之朋友，王乃倫在通話中是指示被告去幫他向被告之「朋友」、「對方」購買毒品，換言之，被告並非立於出賣人之地位直接與王乃倫交易，而是中間代為購毒之人而已。此係因毒品交易中，販賣毒品之人為避免遭查獲，通常僅願意販售給自己熟識之人，故王乃倫需要購買毒品時，必須透過被告代其出面購買，然此究非是被告立於出賣人之地位，意圖營利而販賣毒品給王乃倫，不可不辨。 B、次者，可由王乃倫對被告再三保證伊一定會到，若是沒去伊讓被告打等語，可知王乃倫有無依約出現，對被告而言是甚為重要之事，益證被告的確是受王乃倫委託而出面代購及合資購買，被告是受託人，必須確認委託人王乃倫一定會來，始有必要代為聯繫上手而購買毒品，此與被告是販賣者之情形大不相同，若王乃倫失約，被告下次再出售即可，衡情應無必要特別保證王乃倫一定會來才對，又王乃倫主觀上亦知悉被告只是代購人，才會再三保證自己一定會到。 C、再者，由王乃倫稱：「我到了直接找你就好」等語，亦可知王乃倫認知之交易之對象另有其人而非被告，才會有必要特別說出「直接找你就好」等語，蓋若王乃倫購毒之交易對象是被告，則衡情在與被告之對話中根本無庸特別言明「直接找你」之必要，根本不會有此等言論甚明。又因為被告是「代購」之中間人，故王乃倫在被告代購完成後直接找被告拿毒品亦乃當然，本來就是「代購」的交易模式，自不可逕自將王乃倫此句「我到了直接找你就好」逕自解讀為是王乃倫要與被告直接交易，而直接向被告購買毒品，原審判決如此解釋才是違反一般經驗法則及論理法則，更違反罪證有疑唯利被告原則、無罪推定原則。（2）證人王乃倫於林園分局調查筆錄第1次之陳述：「施朝富說會幫我拿毒品，所以我給施朝富錢，他再拿毒品給我」、「『找你朋友那個意思』是指我叫施朝富去幫我買毒品安非他命。『先幫我處理起來』是指我叫施朝富去幫我買毒品安非他命。『我處理好了』意思是施朝富已經準備好安非他命，叫我可以過去找他拿」等語，已明確證述伊是委託被告去幫伊代購毒品，並非向被告購買。然而，證人於第2次調查筆錄及於偵訊筆錄，卻改口稱是向被告購買云云，明顯前後矛盾不符，且證人嗣後改口之內容，反而與二人通訊監察譯文內容不符，自難以該監聽譯文作為補強證據，故王乃倫第二次調查筆錄及偵訊筆錄應顯非真實而有顯不可信之情形。（二）原審判決量刑過重，對被告顯有過苛，請求對被告從輕量刑：　　　查被告因染上毒癮而一時思慮不周犯下本案，然已深感悔悟，犯後態度良好，又被告之販賣對象僅1人，數量僅1包，價金2,000元，且實際上被告所得利益只是王乃倫會請被告施用一些安非他命，核其犯罪情節顯與大盤毒梟有別。又被告學歷為國中畢業，工作為油漆工人，收入不固定，為零時工，有做才有收入，與75歲之母親同住。原審法院雖適用刑法第59條規定對被告減刑，唯減輕其刑後，可量處最低刑度為5年以上有期徒刑，原審判決仍判處被告有期徒刑6年，對被告而言實屬過苛，恐有未妥，而違反罪刑相當之原則。四、本院駁回被告上訴之理由：　　　（一）就被告上訴意旨，本院補充論述如下： 1.經查證人王乃倫證述：「（你要購買毒品的對象是施朝富，還是請施朝富向別人調毒品？）我就是向施朝富買，至於施朝富是自己本來就有毒品，或是向別人調毒品我不管。我要交易的對象就是施朝富」、「（你上開所述向施朝富購買毒品，是單純向他購買？還是請他調貨？或是跟他合資購買？）我就是拿錢給他，單純跟他買。不是請他調貨，也不是跟他合資購買」等語（見偵一卷第164頁）。 2.證人王乃倫上開偵查中證述有其與被告之通訊監察譯文可資佐證，由雙方對話中，證人王乃倫稱：「鬥陣仔，先幫我處理起來」，被告答：「我處理好了，你大概10點過來就好」、證人王乃倫稱：「我到了直接找你就好」（見偵二卷第37頁）等情，足認係被告先準備好欲販售給證人王乃倫之第二級毒品甲基安非他命後，再通知證人王乃倫前來交易，雙方一手交錢、一手交貨。 3.再被告自承：「（是否認識王乃倫？如何認識？有無恩怨嫌隙或是金錢糾紛？）我認識。我們去驗尿的時候認識的。都沒有」等語（見偵一卷第173頁），核與證人王乃倫證述雙方為朋友關係，沒有恩怨或財務糾紛（見偵一卷第162頁）相符，證人王乃倫當無故意誣陷被告之理。 4.被告復於上訴理由狀中自承：「實際上被告所得利益只是王乃倫會請被告施用一些安非他命」（見本院卷第25頁）等語，更足證其交付證人王乃倫第二級毒品甲基安非他命，具營利之意圖（然依卷內通訊譯文及證人王乃倫證述，尚難認定本案交易被告已因此獲得免費施用第二級毒品甲基安非他命之利益）。是其主張所為僅是幫助施用第二級毒品甲基安非他命或轉讓禁藥云云，不足採信。 5.被告及其辯護人爭執證人王乃倫第一次警詢筆錄之證據能力，故原審、本院均認此部分證據無證據能力，自不得作為認定被告有罪之證據。然被告上訴意旨指稱證人王乃倫第一次警詢筆錄證述被告幫其代購毒品云云，以之作為本案彈劾證據。經查　證人王乃倫第一次警詢筆錄係證述：「我與施朝富購買安非他命，每次約2000元，購買一小包（重量不詳）」等語（見偵一卷第50頁），是被告指稱證人王乃倫第一次警詢筆錄證述被告幫其代購毒品云云，顯屬虛偽，無足採信。（二）被告主張量刑過重部分　　　按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，　　　茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不　　　得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上　　　字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，　　　如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦　　　無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之　　　職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第24 　　　46號判決參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審　　　酌被告該條各款所列之一切情狀而量處被告上開罪刑，即　　　屬合法適當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重，核無理由，應予駁回。（三）綜上所述，被告前開上訴意旨，顯係對於原審事實認定、　　　適用法律及量刑權之適法行使，任意指摘，難認為有理由　　　，應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾佩真　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石家禎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林家煜【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決　 112年度訴字第261號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官被　　　告　施朝富　義務辯護人　江采綸律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第12411、12412號），本院判決如下：　　主　文施朝富販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。扣案如附表編號3所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事　實一、施朝富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國111年12月5日 22時7分許，在其位於高雄市○○區○○街00○0號住處旁之全家便利超商，以新臺幣（下同）2,000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予王乃倫。嗣經警對施朝富持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於112年3月6日6時17 分許持搜索票至施朝富上開住處實施搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力 (一)關於證人王乃倫於警詢證述之證據能力：　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。是依上開規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第15 9條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。查證人王乃倫於警詢時陳述與偵查中具結證述之內容大致相符，而被告及辯護人均不爭執證人王乃倫於偵查中具結證述之內容有證據能力（訴字卷第148至149頁），本案既有證人王乃倫於偵查中具結證述得為證據，則其於警詢時陳述不具有不可替代之必要性，被告及辯護人均表明不同意其於警詢時陳述之證據能力（訴字卷第148頁），故證人王乃倫於警詢陳述不符傳聞法則例外規定，應無證據能力。 (二)其餘供述證據及非供述證據之證據能力：　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。關於本案認定事實所引用之其餘卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院準備程序均不爭執其證據能力（訴字卷第 148至149頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議（訴字卷第 233頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由　　訊據被告固坦承有於上開時、地，將第二級毒品甲基安非他命1包交予案外人王乃倫（下稱王乃倫），然否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當日是王乃倫請我幫他跟上手「萬仔」購買毒品，但我錢不夠，因此我等王乃倫到達上開全家後，我們再一起向「萬仔」購買毒品，我們是合資購毒，我的部分出資是由王乃倫先借我錢，我向「萬仔」購毒時，王乃倫就站在我旁邊等語（訴字卷第144至147頁）。辯護人則為被告辯以：被告係與王乃倫共同合資向上手購買毒品，且買完後就直接在附近一起吸食完畢，此可觀被告與王乃倫間通訊監察譯文，王乃倫向被告稱：「找你朋友那個」、「先幫我處理」、「我一定會過去」等語，可見王乃倫購買毒品之對象並非被告。且被告第1次警詢筆錄供稱：我是幫王乃倫拿毒品等語；證人王乃倫第1次警詢筆錄則稱：我請被告幫我拿毒品，我給被告錢，被告再拿毒品給我等語，故實際情況就是王乃倫在上開全家外將2,000元給被告，被告即進入全家向上手購毒，再將毒品帶出全家外，與王乃倫一同施用，一人施用一半，被告出資的1,000元算是向王乃倫借用的等語（訴字卷第244至246頁）。經查： (一)被告確有於上開時、地，將第二級毒品甲基安非他命1包交予王乃倫等情，業據被告於準備程序坦認（訴字卷第144頁），核與證人王乃倫於偵查中證述大致相符（偵一卷第161 至165頁），並有臺灣高雄地方法院通訊監察書及電話附表（訴字卷第87至93頁）、被告行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（偵一卷第135頁）、臺灣高雄地方法院搜索票、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵一卷第61至69頁）、扣押物品照片（偵二卷第101至1 03頁）、高雄市立凱旋醫院112年3月23日高市凱醫驗字第77 420號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第99頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。 (二)被告雖以前詞置辯，惟查，證人王乃倫於偵查中具結證稱：我與被告的通訊監察譯文內容是我打電話給被告要購買毒品安非他命，其中「找你朋友那個」就是指我要向被告購買安非他命，「不要別的」是指我要安非他命就好，不要買保力達藥酒，「先幫我處理起來」是指我叫被告去幫我買安非他命，被告稱「我處理好了」意思是被告已經準備好安非他命，叫我可以過去找他拿，我說「等一下要一起那個一下嗎」意思是我問被告要不要一起喝保力達藥酒。後來是2個小時後我才與被告見到面，見面後我先拿錢給被告，被告叫我先在現場等，他就先暫離10到15分鐘後再回到現場拿安非他命給我等語（偵一卷第163至164頁），是依證人王乃倫於偵查中證詞可知本案交易過程為其先請被告準備毒品，待被告通知證人王乃倫已經準備好毒品後，證人王乃倫始與被告相約見面交付金錢，被告則暫離現場拿取毒品，復回到現場將毒品交給證人王乃倫；又觀上開通訊監察譯文，王乃倫於111 年12月5日16時17分許、18時51分許，撥打電話向被告稱「找你朋友那個」、「先幫我處理起來」，經被告應允後，被告於同日19時26分許撥打電話向王乃倫稱：「我處理好了，你大概10點過來就好」，王乃倫則稱：「我到了直接找你就好」，有該通訊監察譯文在卷可考（偵一卷第136頁），是該譯文中亦可看出被告已將毒品備妥後，始通知王乃倫前來拿取毒品，且王乃倫稱「我到了直接找你就好」，自代表王乃倫係向被告購入毒品，而非向被告以外之人購買毒品，與上開證人證言互核相符，反觀被告所謂其向王乃倫借款，俾與王乃倫合資購買毒品之辯解，則未在上開譯文中呈現，亦未見王乃倫有何允諾借款之表示，堪認被告與王乃倫交易毒品之過程，確為被告先備妥毒品後，始與王乃倫相約見面，由王乃倫向被告給付價金，被告再交付毒品給王乃倫無訛，是被告辯稱係與王乃倫合資購買毒品，其向上手拿取毒品時王乃倫就站在身邊等語，顯與上開證人證言及前揭通訊監察譯文內容均不相符，而不足採信。 (三)按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認定被告係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。又販毒之人，主觀上必有營利之意圖，毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之（最高法院110年度台上字第2021號判決意旨參照）。次按，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院110年度台上字第2564號判決意旨參照）。查依上開證人證述及通訊監察譯文，已可知被告與王乃倫交易毒品之情形，係被告接受王乃倫提出購買毒品之要約後先準備毒品，於備妥後直接向王乃倫相約收取價金並交付毒品，與一般販賣毒品之態樣並無二致，且被告於本院準備程序供稱：王乃倫無法不透過我直接向我的上手「萬仔」購買毒品，因為王乃倫不認識「萬仔」，「萬仔」不會直接給他，是由我出面向「萬仔」購買毒品等語（訴字卷第145至146 頁）；證人王乃倫於偵查中亦證稱：我本次就是向被告買毒品，至於被告是自己本來就有毒品，或是向別人調毒品我不管，我要交易的對象就是被告。且我就是拿錢給被告跟他買，不是請他調貨，也不是跟他合資購買等語（偵一卷第163 至164頁），是依被告供述及上開證人證述，足見被告已阻斷購毒者與自己毒品來源之直接聯繫，建立以自己為直接毒品交易之管道，其等約定交易毒品之數量及價金，亦僅存在於被告與王乃倫間，是被告顯係立基於賣方之地位出賣毒品，其與王乃倫彼此間已具有買賣毒品之行為外觀，客觀上自已該當於販賣毒品交易之實行甚明。且被告為一智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此訂有重典處罰，當知之甚稔，被告向上游毒品來源購入甲基安非他命，往返取交毒品本即存在極大風險，亦需先行付出相當勞力、時間，茍無任何利益可圖，實無無端耗費上開交通、時間、勞力成本，進而鋌而走險之必要，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差；況被告於本院準備程序曾供稱：我拿毒品給王乃倫後，王乃倫有拿1 次的施用量給我施用等語（訴字卷第68頁），足認被告為本次販賣毒品犯行，無非欲藉該次交易從中賺取價差或毒品量差，主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之不法意圖，堪予認定，被告行為自構成販賣第二級毒品，被告及辯護人辯稱僅為合資購買，並無營利意圖，顯於事實相違，難以採信。 (四)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至辯護人雖聲請傳喚證人王乃倫，然本院於113年3月20日、11 3年4月17日審理期日傳喚證人王乃倫均未到庭，且經拘提未獲，有本院送達證書、審理期日刑事報到單、拘票及拘提結果報告書（訴字卷第179、197、219、221至227、229頁）附卷可按，證人王乃倫既經本院傳、拘未到，已有客觀上不能受詰問之原因，而不能調查。且本院就被告上開犯行已就本案卷證綜合判斷，事實已臻明瞭，亦無再傳喚證人王乃倫到場調查詰問之必要。三、論罪科刑 (一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 (二)刑之加重減輕　1.毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由　　按供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告及辯護人雖主張被告有主動至高雄市政府警察局仁武分局大樹分駐所、大社分駐所供出其毒品來源「萬仔」等語，然經函詢該局，被告於109年至112年間均無至該局指證毒品上游之紀錄，有高雄市政府警察局仁武分局113年1月25日高市警仁分偵字第11370233100號函在卷可考（訴字卷第187頁），是被告既未向員警供出其毒品來源，自無本條減刑規定適用。　2.毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。該規定是為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第3525號判決參照）。又所謂歷次審判中均自白，當指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。若被告於各該事實審，雖曾一度自白，嗣則對犯罪事實有所保留，於法官宣示最後言詞辯論終結時亦否認犯罪構成要件事實，則難認已真誠悔悟，亦無生節約司法資源之效，自不能邀此寬典，以杜絕狡黠之徒玩弄訴訟技巧（最高法院113年度台上字第1058號判決意旨參照）。查被告於偵查中及本院準備程序雖曾坦承販賣第二級毒品犯行（偵一卷第206頁、訴字卷第68頁），惟於本院審理時僅坦承將甲基安非他命1包交予王乃倫，然否認主觀上有營利意圖，辯稱：我是與王乃倫合資購買毒品等語（訴字卷第241頁），依上開說明，被告並未於最後言詞辯論終結時坦承其主觀上有營利意圖，自未坦承本案販賣毒品犯行，當無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，是被告之辯護人請求依上開規定減輕其刑，尚非有據。　3.刑法第59條之減輕事由　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固值非難，惟衡以被告僅遭查獲1次販賣毒品犯行，販賣對象僅王乃倫1人，數量僅1包，價金則為2,000元，且依上開通訊監察譯文可知被告係應王乃倫要求而為本案毒品交易，並非主動向不特定多數人兜售毒品，較諸販毒之大盤或中盤者，大量販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，以其犯罪情節而論，惡性並非重大難赦，又考量被告犯後坦承交付毒品之客觀事實，僅否認主觀上之營利意圖，另參酌其前未曾因販賣毒品案件經判處罪刑之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（訴字卷第113至117頁），是認處以法定最低刑度即有期徒刑10年以上，尚屬過重，而有過苛之虞，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰就被告本案犯行依刑法第59條規定酌量減輕其刑。 (三)爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣第二級毒品牟利，助長毒品之濫用風氣，並易滋生其他刑事犯罪，實不可取；又被告除本案外，另有其餘犯行曾經判處罪刑之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；考量被告犯後僅坦承客觀事實，然否認販賣；暨本案被告販賣對象僅1人，販賣毒品之數量為1包，金額為2, 000元；兼衡其犯罪之動機、目的、手段；暨自陳國中畢業，目前從事油漆工作，日薪約1,700元，需扶養母親，家境普通（訴字卷第243頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。　四、沒收部分 (一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告本案販賣第二級毒品犯行取得2,000元之交易金額，已如前述，屬被告因販賣第二級毒品所得財物，為其犯罪所得，應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案附表編號3所示手機1支，為被告所有用於與王乃倫聯繫本案販毒事宜所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（訴字卷第244頁），並有前引之通訊監察譯文在卷可稽，爰依刑法第19條第1項規定宣告沒收。 (三)至其餘扣案附表編號1、2所示物品均無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官賴帝安、倪茂益到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5　　月　　29　　日　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　馮君傑　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許瑜容　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李冠儀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5　　月　　29　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳又甄附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。附表：編號扣押物品名稱及數量備註 1 殘渣袋1個高雄市立凱旋醫院112年3月23日高市凱醫驗字第77420號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第99頁）：含第二級毒品甲基安非他命成分。 2 玻璃球吸食器1組同上鑑定書：含第二級毒品甲基安非他命成分。 3 Realme廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張；IMEI：00000000000000000、00000000000000000號）

2025-02-13

KSHM-113-上訴-599-20250213-1

台上

最高法院

加重竊盜

最高法院刑事判決 113年度台上字第4257號上訴人陳英仁選任辯護人蕭仁杰律師上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5 月29日第二審判決（112年度上易字第1817號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第34496號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決（不含不另為無罪諭知部分）撤銷，發回臺灣高等法院。理由一、本件原判決認定上訴人陳英仁之犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，變更檢察官起訴法條，改判從一重論處上訴人犯攜帶兇器竊盜罪刑（另想像競合犯毀損他人器物，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1 日）。固非無見。二、惟按：㈠刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪並改諭知有罪之判決者，被告得上訴於第三審法院，此為該條項但書所明定。本件上訴人被訴刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜及同法第354條毀損他人器物等罪（二罪有想像競合之裁判上一罪關係），雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1、3款之案件，然原判決係撤銷第一審諭知上訴人無罪判決而改判有罪，依上開說明，上訴人自得就前述被訴二罪上訴於第三審法院，合先敘明。　㈡從法益侵害之觀點而言，發生財物喪失結果之毀損器物罪（刑法第354條）較之於竊盜罪（刑法第320條）為嚴重，然刑法對於竊盜罪之處罰卻重於毀損器物罪，其理由不外乎是鑒於竊盜行為人具有利用財物之動機、目的，而應受到較強之非難之故，也因為帶有「利用」之意思，才導致竊盜案件頻繁，從一般預防之觀點，更有抑制之必要性。是以竊盜罪與毀損器物罪之區別，其重點並非在於有無「持有之移轉」，而在於有無「利用處分之意思」。所謂「利用處分之意思」，即不法所有之意圖。竊盜罪主觀上所有意圖是否「不法」，得以行為人有無民事上之請求權存在為斷，倘行為人為債權人，對於所取之物存有即期且無抗辯權之請求權，則其取物之行為，並未牴觸所有權歸屬之法秩序，欠缺對所有之「不法」，自與竊盜罪之構成要件有間。本件原判決認定，告訴人簡健翔承攬本案房屋裝潢工程後，將該工程轉包予案外人陳致融，陳致融（下稱定作人）復將水電工程部分轉包給上訴人施作（下稱本案工程），而本案工程所需施工材料係上訴人以其經營之展佳水電工程股份有限公司名義進行採購，並由其所雇用施作本案工程之員工林裕荃、林嘉禾簽收；且上訴人坦認確有持老虎鉗、鋸子及螺絲起子等工具，截斷現場已安裝之如原判決附表各編號所示9條給水管、2條冷氣排水管、15條110V電源線、8條220V單項電線及1條220V三項電線（下稱系爭物品）等事實，並認上訴人所施作之系爭物品已與房屋緊密結合，而附合成為本案房屋之重要成分，依民法第811條規定，已由本案房屋所有權人取得該等動產所有權，上訴人截斷並取走系爭物品，客觀上屬竊取並毀損他人之物之行為（見原判決第6至7頁）。上情如若無訛，則上訴人係以俗稱之「帶工帶料」方式承攬本案工程，上訴人所供給之材料，依民法第490條第2項規定，其材料之價額，推定為報酬之一部。上訴人於所承攬之工作交付時，依民法第 505條第1項規定，對於定作人本有給付報酬之請求權，上訴人既爭執轉包商之定作人並未給付工程報酬，則上訴人是否因此憤而將系爭物品予以截斷並取走，尚非無疑。原判決雖謂系爭物品已因附合而成為本案房屋之重要成分，但亦認定本案工程尚未完工並經業主驗收，上訴人所購系爭物品亦尚未交付定作人，該等動產所有權仍屬上訴人所有（見原判決第6頁第9至12行）。則上訴人在定作人受領工作之前，自行截斷並取走以其供給之材料所施作之工作，依民法第508條第1項規定，應由承攬人之上訴人負擔工作之損失，僅不得對定作人請求給付材料之價額而已。上訴人截斷並取走尚屬於自己所有、但已附合成為本案房屋成分之系爭物品，究竟係出於如何「不法所有之意圖」，原判決並未調查清楚，根究明白，即遽以系爭物品因附合而成為本案房屋之重要成分，上訴人擅自加以截斷並取走，論處加重竊盜及毀損罪刑，其適用法則已不無違誤，併有調查未盡及理由欠備之判決違背法令。三、上訴意旨執以指摘，非無理由，原判決上開違誤，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分（見原判決第10至 13頁），未據檢察官提起第三審上訴，此部分已告確定，不在發回之列，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日刑事第八庭審判長法　官林瑞斌法　官林英志法　官朱瑞娟法　官高文崇法　官黃潔茹本件正本證明與原本無異書記官王怡屏中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日

2025-02-13

TPSM-113-台上-4257-20250213-1