詐欺等
智慧財產及商業法院刑事判決
113年度刑智上易字第44號
上 訴 人
即 被 告 侯嘉煒
上列上訴人因詐欺等案件,不服臺灣新北地方法院112年度智易
字第41號,中華民國113年6月17日第一審判決(起訴案號:臺灣
新北地方檢察署112年度偵字第65757號),提起上訴,本院判決
如下:
主 文
原判決除沒收犯罪所得部分外均撤銷。
侯嘉煒犯詐欺取財罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣
壹仟元折算壹日。
扣案之口罩壹盒沒收。
其他上訴駁回(即原判決沒收犯罪所得部分)。
事 實
一、侯嘉煒明知如附圖所示註冊/審定號第01414102號「台灣精
碳」之商標圖樣(本案商標圖樣),係台灣精碳有限公司(
下稱台灣精碳公司)向經濟部智慧財產局(下稱智慧局)申
請註冊核准登記,而取得指定使用於醫療器具及儀器、手術
用口罩、氧氣口罩等商品之商標權,現仍於商標權期間內,
於民國109年8月上旬,因見國內爆發新冠肺炎疫情及民眾對
醫療口罩需求急迫殷切,認有機可乘,明知來源不明、標示
相同於本案商標圖樣並印製「醫用口罩」等文字,且未具醫
療器材許可證字號之普通口罩25,000片(計500盒,每盒50
片,下稱本案口罩,起訴書誤載為2萬片,應予更正),係
偽裝台灣精碳公司生產之醫療口罩,而屬未經商標權人即台
灣精碳公司同意或授權製造之仿冒商標商品,且係就口罩商
品之品質為虛偽之標記,竟意圖為自己不法之所有,基於詐
欺取財、販賣虛偽標記品質之商品及販賣仿冒商標商品之犯
意,先於民國109年8月5日18時55分許,指示不知情之劉泰
沛,前往○○市○○區新埔捷運站4號出口載運本案口罩,復於
同日20時3分許,以LINE通訊軟體傳送印有本案商標圖樣及
「醫用口罩」文字之口罩外盒照片劉泰沛,再由劉泰沛將本
案口罩外盒照片以LINE通訊軟體傳送予三德和藥局之藥師劉
姵斈,偽裝來源不明、未具醫療器材許可證字號之本案口罩
為醫用口罩,致劉姵斈、三德和藥局之店長劉育志陷於錯誤
,誤認本案口罩為台灣精碳公司生產之醫用口罩,而同意以
每片口罩新臺幣(下同)5.3元之價格(起訴書誤載為5元,
應予更正)購買後,即由劉泰沛於同日21時許直接將本案口
罩載運至位於○○市○○區○○路○○號之三德和藥局,並收受貨款
,以此方式侵害台灣精碳公司之商標權。嗣因消費者發覺本
案口罩做工粗糙、品質與醫療口罩有異而向台灣精碳公司投
訴,始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠供述證據部分:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同
法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序
同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情
況,認為適當者,亦得為證據;而當事人、代理人或辯護人
於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,
而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑
事訴訟法第159條之5定有明文。查本件當事人就本判決所引
用審判外之言詞或書面陳述之證據能力,於本院準備程序時
均同意作為證據(本院卷第133至138頁),於審判期日中亦
未予爭執,且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議,本院審酌
該等具有傳聞證據性質之證據,其取得過程並無瑕疵或任何
不適當之情況,應無不宜作為證據之情事,認以之作為本案
之證據,應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5之規定,自得
作為證據。
㈡非供述證據部分:至於本判決所引用之非供述證據部分,與
本案均有關連性,亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務
員以不法方式所取得,依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋
,當有證據能力,復於本院審理時,提示並告以要旨,使當
事人充分表示意見,自得為證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告侯嘉煒固坦承有傳送本案口罩外盒照片予劉泰沛,
並通知劉泰沛前往新埔捷運站載運本案口罩,惟否認有何詐
欺取財、販賣虛偽標記品質商品及非法販賣侵害商標權商品
之犯行,辯稱:其並非販賣本案口罩之人,是劉泰沛說其客
戶有醫療口罩之需求,其才居中介紹真實姓名、年籍不詳之
案外人陣榮昌、賴偉賢予劉泰沛,都是劉泰沛跟賴偉賢接觸
、拿貨、自己處理,其只有幫忙轉傳相關訊息予劉泰沛,其
並不認識三德和藥局,也從未經手本案口罩,對於本案口罩
侵害台灣精碳公司商標權及本案口罩非台灣精碳公司生產之
醫用口罩均不知情等語。經查:
㈠本案商標圖樣係台灣精碳公司向智慧局申請註冊登記,而取
得指定使用於醫療器具及儀器、手術用口罩、氧氣口罩等商
品之商標權,為被告所不爭執(本院卷第131頁),並有商
標單筆詳細報表在卷可稽(臺灣新北地方檢察署110年度偵
字第11867號偵查卷〈下稱偵11867卷〉第91頁),此部分事實
應堪認定。又被告先於109年8月5日18時55分許,指示不知
情之劉泰沛前往新北市板橋區新埔捷運站4號出口載運本案
口罩,復於同日20時3分許,以LINE通訊軟體傳送印有本案
商標圖樣及「醫用口罩」文字之口罩外盒照片劉泰沛,再由
劉泰沛將本案口罩外盒照片以LINE通訊軟體傳送予三德和藥
局之藥師劉姵斈,偽裝成具醫療器材許可證字號之醫用口罩
,致劉姵斈、三德和藥局之店長劉育志陷於錯誤,誤認本案
口罩為台灣精碳公司生產之醫用口罩,而同意以每片口罩5.
3元之價格購買後,即由劉泰沛於同日21時許直接將本案口
罩載運至位於○○市○○區○○路○○號之三德和藥局,並收受貨款
,而本案口罩並非台灣精碳公司所製造,係屬仿冒商標商品
等情,業據證人即台灣精碳公司經銷商黃美惠、證人即三德
和藥局店長劉育志、證人劉泰沛於警詢、偵查或原審審理時
證述綦詳(偵11867卷第4至10頁反面、第45至46頁,原審卷
第261至265頁、第309至315頁),並有新北市政府警察局中
和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人劉泰沛與劉姵斈之
LINE對話紀錄截圖、扣案之本案口罩外盒及本案口罩照片、
被告與證人劉泰沛之LINE對話紀錄截圖等在卷可稽(偵1186
7卷第13至15頁、第19至20頁反面、第37至38頁、第56、58
頁);其中就本案口罩之數量、價格一節,證人劉泰沛於警
詢、偵查及原審審理時雖均證稱:本案口罩數量是2萬片,
貨款約10萬元等語(偵11867卷第4頁反面至第5頁、第45頁
反面,原審卷第314至315頁),惟觀諸證人劉泰沛與劉姵斈
之LINE對話紀錄截圖記載「要嗎?」、「25000片5.3」(偵
11867卷第20頁)以及被告與證人劉泰沛、賴偉賢之LINE對
話紀錄截圖均記載「板橋新埔捷運站4號出口,今日出25000
片」(偵11867卷第56頁、原審卷㈠第392頁),可知本案口
罩之交易數量應為25,000片,而非2萬片,審酌證人證述難
免有記憶不清之情事,故除有證據證明對話記錄截圖係經過
變造之情形外,自應以客觀之對話記錄截圖較為可信。是以
,三德和藥局所購買之本案口罩數量應為25,000片且單價應
為5.3元,證人劉泰沛上開此部分證述應係記憶不清所致,
是上開事實,亦堪認定。
㈡本案係被告透過證人劉泰沛將本案口罩販賣予三德和藥局
⒈三德和藥局購買本案口罩之經過,均係由證人劉泰沛聯繫、
載運口罩及收受貨款,業如前述,被告固均未與三德和藥局
接洽,惟證人劉泰沛於警詢、偵查及原審審理時均一致證稱
:其是司機,平常送百貨日用品至三德和藥局,當時藥局問
哪裡可以買到口罩,其就找被告,之後便將被告之訊息提供
給藥局,其再幫忙藥局跟被告下訂,並至被告指定地點去載
貨,之後送到三德和藥局,其只有從中收取運費,貨款都是
交給被告等語(偵11867卷第4至5頁、第45至47頁、原審卷㈠
第310至315頁);再觀諸被告與賴偉賢之LINE對話紀錄截圖
,賴偉賢告知被告「板橋新埔捷運站4號出口,今日出25000
片」,並傳送本案口罩外盒照片予被告,被告即回覆「好的
司機約8點到」(本院卷第37、39頁),以及被告與證人劉
泰沛之LINE對話紀錄截圖,被告告知證人劉泰沛「板橋新埔
捷運站4號出口,今日出25000片」,並傳送本案口罩外盒照
片予證人劉泰沛,證人劉泰沛即回覆「現在過去」(偵1186
7卷第56頁、本院卷第45、47頁),可知被告係先向其上游
賴偉賢調得本案口罩後,即通知證人劉泰沛前往上開地點載
貨,並稱證人劉泰沛為司機,核與證人劉泰沛上開證述其僅
為司機,幫忙載貨、送貨等語相符。參以,被告與證人劉泰
沛之LINE對話紀錄截圖中除上開訊息外,並可見證人劉泰沛
於送貨至三德和藥局後翌日即109年8月6日凌晨1時46分許,
告知被告關於口罩貨款金額及匯款情形,其中內容並有提及
「台灣精碳122500」、「已付」、「已匯」等文字(本院卷
第53頁),堪認證人劉泰沛主要仍係將所收受之口罩貨款交
付或匯款予被告,僅從中收取運費,益徵證人劉泰沛僅為代
被告居間聯繫本案口罩買賣事宜及運送、收款之人。綜合上
開證人劉泰沛之證述內容及上開LINE對話紀錄截圖,可知本
案係被告透過證人劉泰沛居中聯繫將本案口罩販賣、載送予
三德和藥局,並從中收取貨款甚明。
⒉被告雖辯稱其並非販賣本案口罩之人,僅是居中介紹陣榮昌
、賴偉賢予證人劉泰沛,都是證人劉泰沛跟賴偉賢接觸、拿
貨、自己處理,其只有幫忙轉傳相關訊息予劉泰沛並轉傳相
關訊息等語,惟依上開LINE對話記錄截圖,可知過程中均是
被告與賴偉賢聯繫,待確認口罩數量、交貨地點、口罩外盒
照片後,再由被告將該等訊息及照片轉知予證人劉泰沛,證
人劉泰沛亦係經由被告得知上開訊息及照片,未見陣榮昌或
賴偉賢有傳送任何訊息、照片予證人劉泰沛,要無被告所稱
僅是居中介紹,都是證人劉泰沛自行與賴偉賢接觸聯絡之情
形,是被告上開所辯,自屬無據。
㈢被告主觀上有詐欺取財、販賣虛偽標記商品及非法販賣侵害
商標權商品之故意
⒈按犯意是行為人之主觀、心理事實,係潛藏個人意識之內在
心理狀態,除行為人本人得以感官知覺外,第三人實無法直
接體驗感受,通常較難取得外部直接證據,以證明其內心之
意思活動。因此,除行為人本人之陳述外,法院在欠缺直接
證據之情形,尚非不得從行為人之外在表徵及其行為時客觀
狀況,綜合各種間接或情況證據,本諸社會常情及人性觀點
,依據經驗法則及論理法則予以審酌論斷(最高法院110年
度台上字第6174號判決意旨參照)。
⒉衡諸醫用口罩交易市場情形,因醫用口罩係屬醫療器材管理
法所稱之醫療器材,需經中央主管機關事前核准發給醫療器
材許可證後,始得為之,故市場上經核准製造、輸入之醫用
口罩,均係口罩連同包裝好之外包裝盒一同出貨,且外包裝
盒必清楚標示「品牌」以確認商品來源,以及口罩之規格、
尺寸、產地、醫療器材許可證字號、醫用口罩等字樣,要無
先取得裸包口罩後,再另行取得外包裝盒之理。
⒊證人劉泰沛於原審審理時證稱:三德和藥局當時要買的是醫
療口罩,不限於「台灣精碳」,其有告知被告三德和藥局要
的是醫療口罩,被告有說本案口罩是醫用口罩等語(原審卷
㈠第312至313頁),且證人劉泰沛與劉姵斈之LINE對話紀錄
截圖,亦顯示證人劉泰沛告知劉姵斈本案口罩係有字號之情
(偵11867卷第20頁),足見被告係告知本案口罩係屬醫用
口罩。又觀諸被告與賴偉賢之LINE對話記錄截圖,賴偉賢曾
於109年8月2日告知被告「侯大哥好,你的口罩事,我會協
助處理」(本院卷第31頁),復於同年8月5日傳送本案口罩
照片予被告(本院卷第39頁);再由被告與陣榮昌之LINE對
話記錄截圖,被告於收受賴偉賢所傳送之本案口罩照片後,
隨即轉傳予陣榮昌詢問:「昌哥 這個單價都一樣嗎」,經
陣榮昌回覆「不會算你貴」(原審卷㈠第340頁),可知被告
本案販賣予三德和藥局之本案口罩來源即來自陣榮昌、賴偉
賢處。另參諸被告與陣榮昌之LINE對話記錄截圖,被告曾詢
問陣榮昌「今天晚上載的這個醫盒是用哪家的」、「成人現
在無盒嗎?」(原審卷㈠第342、364頁),陣榮昌曾告知被
告「那50,000個盒子還沒到了要先拿嗎」,經被告回覆稱「
一定要有盒子」(原審卷㈠第364頁),堪認被告向陣榮昌、
賴偉賢處進貨之口罩,曾有先有裸包口罩,後續才補上外包
裝盒之情形。再由被告與證人劉泰沛之其他LINE對話記錄截
圖,被告曾傳送其他口罩照片予證人劉泰沛,經證人劉泰沛
詢問「這沒Made in Taiwan」、「有盒沒字號?明天來問問
」、「品質好嗎」等語(本院卷第183、186頁),可知被告
提供之口罩,曾有未記載字號、「Made in Taiwan」之情形
,倘為經中央主管機關核准許可製造、輸入且經商標權人同
意或授權製造之醫用口罩,豈有未記載字號或詢問品質是否
良好之理。是綜合上情,足見被告明知其所向陣榮昌、賴偉
賢等人進貨之口罩,均非經中央主管機關核准許可製造、輸
入而有醫療器材許可證字號之醫用口罩,且係未經商標權人
同意或授權之仿冒他人商標商品,卻仍透過證人劉泰沛向三
德和藥局之藥師傳送訊息及本案口罩外盒照片,偽以本案口
罩係屬「台灣精碳」之醫用口罩,足見其主觀上確有詐欺取
財、販賣虛偽標記商品及非法販賣侵害商標權商品之故意甚
明。
㈣綜上所述,被告上開所辯應屬卸責之詞,要難採信。本案事
證明確,被告犯行堪以認定,應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由
㈠論罪部分
⒈按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰,並非當然包括不
法得利之意義在內,其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專
用權,然其行為若未具備不法所有意圖之要件時,即非可繩
以刑法詐欺之罪,仍僅能依商標法中有關之規定處罰,則其
於侵害商標專用權外,若有詐欺之行為者,當應另成立詐欺
罪(最高法院80年度台上字第834號判決意旨參照)。次按
刑法第255條第2項之販賣虛偽標記之商品罪,係以行為人所
陳列商品本身就商品原產國或品質之說明部分,有虛偽之標
記或其他表示為要件,其中稱原產國係指商品原來生產或製
造之國家,稱品質則指商品之質料或成分而言。
⒉是核被告所為,係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法
第255條第2項之販賣虛偽標記之商品罪及商標法第97條之非
法販賣侵害商標權之商品罪。至公訴意旨雖認被告違反商標
法部分,係涉犯商標法第95條第1款於同一商品使用相同於
註冊商標之商標罪,惟依卷內相關證據資料,可知本案口罩
係被告向陣榮昌、賴偉賢進貨,復無證據證明被告有參與陣
榮昌、賴偉賢之犯行,僅能證明本案口罩係他人所為之仿冒
商標商品,被告僅係明知該情而販賣,應該當商標法第97條
之非法販賣侵害商標權之商品罪,尚與商標法第95條第1款
規範之構成要件有間;從而,公訴意旨認被告涉犯商標法第
95條第1款於同一商品使用相同於註冊商標之商標罪,容有
未合,惟二者基本社會事實同一,本院復已於審理時當庭告
知商標法第97條之罪名,賦予被告答辯機會,於被告防禦權
無礙,爰依法變更起訴法條如上。又被告利用不知情之劉泰
沛實施前揭犯行,為間接正犯。再被告以一行為同時觸犯上
開罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條之規定,從一重之
詐欺取財罪處斷。
㈡撤銷改判之理由及科刑審酌事項
⒈本件原審於審酌一切情事後,以被告罪證明確,予以論罪科
刑,固非無見。惟查:⑴本案口罩數量依客觀LINE對話記錄
截圖顯示應為25,000片,而非2萬片,原審僅憑證人劉泰沛
之證述,未考量與LINE對話記錄截圖不符之處,即遽認本案
口罩數量為2萬片,自有未當;⑵本案並無證據證明被告涉犯
商標法第95條第1款於同一商品使用相同於註冊商標之商標
罪,業如前述,則原審認定被告犯商標法第95條第1款於同
一商品使用相同於註冊商標之商標罪,即有違誤;⑶扣案之
本案口罩1盒(含口罩50片,下同)應予沒收(詳後述),
原審僅就口罩外盒沒收,亦有未洽。又被告所販賣之本案口
罩數量應為25,000片,犯罪情節顯然較原審認定之2萬片為
重,且被告所為並未該當商標法第95條第1款之要件,原審
卻論以較重之商標法第95條第1款於同一商品使用相同於註
冊商標之商標罪,所為量刑即難謂允當。是被告上訴意旨仍
以前詞否認犯罪,所持前揭辯解雖無可採,惟原判決既有前
揭可議之處,仍屬無可維持,應由本院將原判決撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎,審酌被告未能思尋正當途徑獲取
財物,明知醫用口罩屬防疫物資,於全球正值疫情嚴峻之防
疫期間,醫用口罩乃屬國人必備用品且有供不應求、極為短
缺之情形,復明知所進貨之本案口罩係屬來源不明且未取得
醫療器材許可證字號之一般口罩、仿冒商標商品,竟仍利用
劉泰沛傳送不實資訊及本案口罩照片,致三德和藥局之藥師
劉姵斈、店長劉育志陷於錯誤,非但侵害他人財產法益,並
嚴重影響三德和藥局之商譽,危害社會信賴關係與治安,顯
然欠缺法治及尊重他人財產權、商標權之觀念,犯後復否認
犯行,亦未能與被害人等達成和解,所為實屬非是,再考量
被害人等對於本案之意見,兼衡其犯罪之動機、目的及手段
、犯罪所生之損害、本案口罩之數量、被告之素行、自述國
中畢業之智識程度、現以打零工為業且收入狀況不穩定之經
濟情況,尚須扶養未成年女兒之家庭狀況等一切情狀,量處
如主文所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分
㈠本案口罩1盒
按侵害商標權之物品,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,
商標法第98條定有明文。扣案之本案口罩1盒,其外包裝盒
上標示有本案商標圖樣等情,有新北市政府警察局中和分局
扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷可參(偵11
867卷第13至15頁、第20頁反面、第38頁),為本案侵害商
標權之物品,業經本院認定如前,不問屬於犯人與否,應依
商標法第98條規定,宣告沒收之。另被告販賣仿冒本案商標
圖樣之口罩499盒,未據扣案,且卷內復無證據證明該等物
品現仍存在,爰不予宣告沒收,併此敘明。
㈡犯罪所得
次按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;前二項之沒收
,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,
刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查本案依上開L
INE對話記錄截圖,雖可認定被告販賣予三德和藥局之本案
口罩為25,000片,單價5.3元,已如前述,惟觀諸被告與劉
泰沛之LINE對話記錄截圖(本院卷45至53頁),可知劉泰沛
於送貨至三德和藥局後之翌日凌晨1時46分許,即告知被告
「台灣精碳122500」,並有「已付」、「已匯」之記載(本
院卷第53頁),如以122,500元之金額及25,000片計算可得
每片單價約為4.9元,亦與上開單價不符,是尚無從以上開
對話記錄截圖計算被告之犯罪所得。而證人劉泰沛於警詢、
偵查及原審審理時就被告犯罪所得部分均一致證稱:本案貨
款約10萬元,其從中收取4,000元運費,其餘交給被告等語
(偵11867卷第4頁反面至第5頁、第45頁反面,原審卷㈠第31
4至315頁),是基於有疑唯利被告原則,應認被告為本案犯
行之犯罪所得應為96,000元,雖未據扣案,仍應依刑法第38
條之1第1項、第3項規定,宣告沒收,於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時,追徵其價額。原審同此認定,經核並
無違誤,此部分上訴應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、第300條,判決如主文。
本案經檢察官劉哲名提起公訴,檢察官羅雪梅到庭執行職務。中
華 民 國 113 年 12 月 5 日
智慧財產第三庭
審判長法 官 張銘晃
法 官 彭凱璐
法 官 林怡伸
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 12 月 11 日
書記官 鄭楚君
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之
物交付者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下
罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者,亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第255條
意圖欺騙他人,而就商品之原產國或品質,為虛偽之標記或其他
表示者,處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。
明知為前項商品而販賣,或意圖販賣而陳列,或自外國輸入者,
亦同。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣,或意圖販賣而持有、陳列、
輸出或輸入者,處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五
萬元以下罰金;透過電子媒體或網路方式為之者,亦同。
附圖:
註冊號:01414102 商標名稱:台灣精碳FORMOSA ENERGY-CARBON 及圖 申請日:98年10月2日 註冊公告日:99年6月16日 專用期限:119年6月15日 商標圖樣顏色:墨色、平面 指定使用類別及名稱: 第10類:醫療器具及儀器、氧氣口罩、電子血壓計、脈搏血壓計、脂肪測量計、按摩器、減肥器、電氣美容儀器、手術用口罩、醫療用護腰、外科用海棉、靜脈曲張用襪、外科用彈性長統襪、彈性繃帶、石膏繃帶、整形外科用帶、止血帶。
IPCM-113-刑智上易-44-20241205-1