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確認合夥關係存在等

臺灣高雄地方法院民事判決 112年度訴字第1300號原告許淑文訴訟代理人李冠孟律師被告許枝文住○○市○○區○○路000號0樓訴訟代理人王滋靖律師被告王華勇吳志誠許鈞程上三人共同訴訟代理人洪銘憲律師上列當事人間請求確認合夥關係存在等事件，經本院於民國113 年9月11日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序事項：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第2 款、第2項定有明文。再民事訴訟法第255條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。查本件原告起訴時係以威爾森文教事業股份有限公司（下稱威爾森公司）為被告，請求確認原告與威爾森公司間就丙○○○○○○○○○( 下稱仁仁幼兒園)之合夥關係存在、及威爾森公司與被告丁○ ○間就仁仁幼兒園之經營權及設備讓渡契約之買賣債權及物權、準物權行為無效等，嗣經確認仁仁幼兒園之實際出資人實為甲○○而非威爾森公司，原告遂於民國113年6月19日審理中當庭撤回對威爾森公司之起訴，並追加起訴被告甲○○，且將訴之聲明變更為：「㈠確認原告與被告甲○○、乙○○、己○○( 下稱甲○○等3人)就仁仁幼兒園之合夥關係存在。㈡確認被告丁○○與被告甲○○間於民國111年7月4日所為仁仁幼兒園經營權及設備讓渡契約之買賣債權及物權、準物權行為均無效。㈢被告丁○○應向高雄市政府教育局辦理塗銷為仁仁幼兒園負責人之登記，並應將仁仁幼兒園負責人變更為被告甲○○。㈣訴訟費用由被告負擔。」原告前開訴之撤回、變更及追加，被告無異議而為本案之言詞辯論，應認為合法。二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42 年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張兩造就仁仁幼兒園有合夥關係存在，並主張被告丁○○與被告甲○○間就仁仁幼兒園之經營權及設備讓渡契約之買賣債權及物權、準物權行為無效等，均為被告等所否認，則兩造間就仁仁幼兒園是否有合夥關係存在即不明確，並致原告在私法上之地位有受侵害之危險，又上開法律關係之不安狀態，得以確認判決將之除去，應認原告提起本件確認之訴有確認利益。　貳、實體事項：一、原告起訴主張略以：　　㈠原告與被告甲○○3人，於103年5月29日簽立合夥契約書（下稱系爭契約），共同出資成立合夥事業即仁仁幼兒園（下稱系爭合夥），被告甲○○出任該幼兒園技術顧問，得以盈餘10％做為報酬，於系爭契約中，均未提及任何與隱名合夥有關事項，復自103年起，仁仁幼兒園每年度損益表上均載明原告為「聯合執業（執行）合夥人」，又原告接獲通知需補繳110年度綜合所得稅新臺幣（下同）66,409元，而此部份依據系爭合約本應由仁仁幼兒園負擔，為此被告甲○○之妻即訴外人朱亞琳於112年2月6日將稅款總額匯至原告配偶曾春國之帳戶，爾後因原告向國稅局申覆成功而無庸繳納該筆款項，原告配偶曾春國又於112年7月19日將上開金額匯還被告甲○○（匯款銀行：○○○○銀行北高雄分行，戶名：「丙○○○○○○○○○甲○○」，帳號：0000000000000 0，下稱系爭幼兒園帳戶），足見原告對於仁仁幼兒園之財務有參與，而非單純之隱名合夥人。㈡原告於000年00月間收受被告甲○○與朱亞琳寄送之信件，其內文記載「仁仁幼兒園已於今年7月結束，不再與甲○○續約，本次為最後一次分紅，金額較高，是因為有150萬元盤讓金之故」等語，並隨信寄送票面金額1,296,000元之支票1紙。然原告迄未收受任何有關仁仁幼兒園盤讓事宜之通知，且從未參與決議、同意或表決仁仁幼兒園盤讓乙事，即被告甲○○未徵得原告及其他合夥人同意，逕將仁仁幼兒園盤讓予被告丁○○，且甲○○前以存證信函向原告表示其向訴外人洪允中承租高雄市○○區○○○路00號房屋與基地（下稱系爭房地）用以經營仁仁幼兒園，租期係至111年7 月31日止，且不再續租等情，實則，仁仁幼兒園現仍登記在上址且仍在營運中，且上開系爭幼兒園帳戶，於112年7 月19日仍能收受原告配偶曾春國匯付之66,409元，顯然帳戶仍在正常收付款項，亦見仁仁幼兒園現仍持續經營，未因民法第692條之事由而解散，是原告與被告甲○○等3人就仁仁幼兒園之合夥關係，仍然存在。　㈢被告甲○○復利用其執行合夥人權限，未經全體合夥人同意，與被告丁○○通謀虛偽合意將仁仁幼兒園出賣予之，所為也違反民法第670條第1項之強制規定，依民法第71條、第 87條第1項規定，應屬無效。被告甲○○又未得全體合夥人同意，與被告丁○○以違背善良風俗之方式，共謀刻意隱匿仁仁幼兒園盤讓事宜，業已侵害原告就合夥之利益，另被告丁○○並非合夥人，無法律上原因登記為仁仁幼兒園法定代理人，原告依民法第184條第1項後段、第2項、第179條等規定，自得請求丁○○塗銷仁仁幼兒園法定代理人丁○○之登記，回復登記為被告甲○○。為此，爰依民法第71條、第 87條第1項、第118條、第179條、第184條第1項後段、第2 項等規定，提起本件訴訟等語，並聲明⑴確認原告與被告甲○○等3人就仁仁幼兒園之合夥關係存在。⑵確認被告丁○○ 與被告甲○○間於111年7月4日所為仁仁幼兒園經營權及設備讓渡契約之買賣債權及物權、準物權行為均無效。⑶被告丁○○應向高雄市政府教育局辦理塗銷為仁仁幼兒園負責人之登記，並應將仁仁幼兒園負責人變更為被告甲○○。⑷ 訴訟費用由被告負擔。二、被告等則以：　　㈠仁仁幼兒園本係由被告甲○○於103年3月12日向原負責　　人即訴外人賴其倫購買經營權及設備等，並於同年4月8 　　日向高雄市政府教育局變更負責人為被告甲○○後，始　　於同年5月29日由被告甲○○等3人與原告就仁仁幼兒園　　簽訂系爭契約，並約定被告甲○○為技術顧問，且嗣後　　合夥事業也均由被告甲○○一人執行，就原告提出之執　　行業務所得損益表，僅是被告甲○○作為節稅目的使　　用，難認為係原告有參與仁仁幼兒園經營事宜之證據，　　是原告與被告甲○○3人係屬隱名合夥關係，依民法第70 　　 4規定，被告甲○○自可單獨就隱名合夥事業為處分，後　　因系爭土地所有人洪允中只願出租予被告丁○○，被告　　甲○○見合夥事業已不能完成，即將仁仁幼兒園轉讓給　　被告丁○○，依民法第708條第6款規定，應認上開隱名　　合夥契約已終止。又被告甲○○於113年6月1日召開會　　議，在被告乙○○、己○○出席，原告缺席狀況下，追　　認授權被告甲○○盤讓仁仁幼兒園事宜，並確認原告應　　分得1,296,000元。　㈡又原告與被告甲○○等3人就仁仁幼兒園之隱名合夥契約　　　已經終止，業如上述，原告所稱系爭幼兒園帳戶尚能進　　　出款項，係因合夥事業體解散後，一般仍會遇到國稅局　　　之補稅通知，於一定期間供稅務處理後，該帳戶內金額　　　即會作最後之分配。另上開系爭幼兒園帳戶於合夥事業　　　體解散後，即未再有任何金額存入。　　㈢仁仁幼兒園現由被告丁○○承租系爭房地獨資經營中，　　　被告丁○○並已支付全額盤讓金1,500,000元，被告王華　　　勇、丁○○並未以何違背善良風俗之方式，隱匿仁仁幼　　　兒園盤讓乙事，相關之房屋租賃契約與讓渡契約均屬合　　　法有效，原告請求塗銷仁仁幼兒園法定代理人丁○○之　　　登記，尚屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回，訴　　　訟費用由原告負擔。三、本院協同兩造整理本件不爭執、爭執事項（本院卷第340頁至341頁）如下：甲、不爭執事項　　　㈠仁仁幼兒園之負責人原為賴其倫，嗣仁仁幼兒園董事會同　　意將該幼兒園之經營權及設備讓渡予被告甲○○，經被告　　甲○○於103年4月8日向高雄市政府教育局申請變更為仁仁　　幼兒園之負責人。　㈡原告與被告甲○○等3人於103年5月29日簽訂合夥契約書，　　分別出資金錢以經營仁仁幼兒園（系爭合夥），合夥事務　　自始至終均由被告甲○○1人執行，原告及被告乙○○、許　　鈞程不曾執行合夥事務。㈢被告甲○○於111 年7 月4 日，與原告胞兄即被告丁○○ 　　簽訂仁仁幼兒園經營權及設備讓渡契約，約定由被告王華　　勇將仁仁幼兒園之經營權及設備，以150萬元之價格讓渡予　　被告丁○○。嗣後被告丁○○於111年7月6日、8月19日各　　匯款45萬元及105萬元予被告甲○○。　㈣被告丁○○自111年8月1日起登記為仁仁幼兒園之負責人，　　組織種類為獨資。乙、本件爭點㈠系爭合夥之性質屬普通合夥或隱名合夥？如為普通合夥，系爭合夥有無因目的事業不能完成而當然解散之情形？㈡被告甲○○、丁○○間就仁仁幼兒園經營權及設備所為之買賣行為，是否屬通謀而為之虛偽意思表示？㈢被告甲○○、丁○○間就仁仁幼兒園經營權及設備所為之物權、準物權行為，是否無效？㈣原告請求確認系爭合夥關係存在，並請求被告丁○○向高雄市政府教育局辦理塗銷仁仁幼兒園負責人登記，將該幼兒園之負責人變更為被告甲○○，有無理由？　四、本院之判斷　　㈠系爭合夥之性質屬普通合夥或隱名合夥？　　　 ⑴按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約（民法第667條第1項）。稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約（民法第700條）。又按合夥，為二人以上互約出資以經營共同事業之契約；隱名合夥，則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，而非隱名合夥。且究係合夥或隱名合夥，端視合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以合夥事業登記之型態逕予判別（最高法院103年台上字第182號號判決參照）。復按，隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別（最高法院9 6年度台上字第163號判決參照）。　　　　 ⑵又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號民事判決要旨參照）。本件原告與被告甲○○等 3人就成立系爭合夥乙情，並無爭執，惟就系爭合夥之法律定性各執一詞，原告固以：雙方簽訂之系爭合夥書面未記載隱名合夥之意，系爭合夥事務由被告甲○○一人執行，乃因原告、被告乙○○、己○○均為不執行業務合夥人之故，又原告有就補稅向稅捐機關提出申覆，被告甲○○ 也有將補稅額匯予原告以便補繳，足見原告亦有參與合夥事務，另仁仁幼兒園之歷年執行業務(其他)所得損益計算表，均將原告列於「聯合執業(合夥)姓名欄」，此外尚有原告與被告甲○○配偶朱亞琳間之Line對話紀錄等為由，憑以主張系爭合夥應屬普通合夥性質。惟查：①被告甲○○購買仁仁幼兒園之經營權及設備，於103年4月8日辦妥負責人變更登記，其後原告、被告甲○○等3人於103 年5月29日始簽立合夥契約書，約定各人出資數額，而合夥事務僅由被告甲○○單獨執行，其餘合夥人未曾有執行事務情事等，為其等所不爭執，並有高雄市政府教育局1 13年7月23日高市密教幼字第11335390500號函所附仁仁幼兒園103年申請變更負責人相關資料在卷足參，可證仁仁幼兒園係被告甲○○取得經營權、擔任負責人後，原告、被告乙○○、己○○才加入而成立系爭合夥。又審之系爭契約第二項，僅約定「出資額：威爾森文教有限公司新臺幣150萬元，股權為30％，出資額：戊○○新臺幣90萬元，股權為30％，出資額：乙○○新臺幣30萬元，股權為10％，出資額：己○○新臺幣30萬元，股權為10％，本幼兒園於有盈餘的期間應先提撥10％給技術顧問甲○○，餘則由各合夥人依股權比例分派之」，依此可知，系爭合夥全體合夥人僅就各人出資額、盈餘分派方法有所約定，其餘關於經營共同事業、合夥事務之決議與如何執行等營業核心事項，完全付之闕如，且簽立系爭契約後，原告、被告乙○○、己○○均未再就幼兒園經營等事項召開過會議，合夥事務常由被告甲○○獨自作決定，事後才告知其他合夥人，亦是由其單獨執行事務，經營損益之計算及盈餘分派始終亦由被告甲○○1人處理，上情均為原告所自承( 見不爭執事項㈡、原卷三第231頁、第342頁)，佐以被告乙○○、己○○均陳稱：係約定出資被告甲○○經營之仁仁幼兒園，分受其營業所生利益及分擔其所生損失，渠等均未參與營業，各合夥人只知悉分紅之情形等語（見原卷三第331頁、第335頁），凡此足認系爭合夥僅屬單純損益分配契約，而非合夥經營共同事業甚明，自屬隱名合夥無訛。②復原告雖以自103年起每年度仁仁幼兒園損益表上均載明原告為「聯合執業（執行）合夥人」，又其在國稅局通知補稅時，被告甲○○有先將該款項匯還，原告申覆成功後再予匯還被告甲○○等情，主張其非單純之隱名合夥人，惟查，仁仁幼兒園執行業務（其他）所得損益計算表（見原卷三第311頁至第318頁），確有將原告列在「聯合執業（執行）合夥人」欄位，然而原告未曾執行合夥業務，已據認定如上，縱有此記載，亦無能改變此項客觀事實，再者，該「聯合執業（執行）合夥人」除被告甲○○外，僅記載原告一人且分配比例為90％，此與上開系爭契約第2項約定合夥人出資及分派盈餘成數比例要有未符，原告就此僅陳稱；我不知道為什麼會這樣記載，且並非取得比例90％盈餘，最後只有拿到其所有之30％，其他人的比例也是由被告甲○○決定的等語，亦即，上開所得損益計算表固將原告記載其上，但原告完全不解其意，尚難據此遽認原告有參與系爭合夥事務之經營。又原告雖有將毋庸繳納之稅匯回系爭幼兒園帳戶，然此僅屬原告與被告甲○○3人間就所獲盈利所需繳納稅金應由何人負擔之約定，顯非直接涉及仁仁幼兒園經營要項，再觀之原告所提出其配偶曾春國與被告甲○○之妻朱亞琳間之Line對話紀錄（見原卷三第319頁至第328頁），其對話內容僅就稅金繳納等情為討論，同樣未提及具體經營事項，是尚無從據此認定系爭合夥屬普通合夥性質。③綜上所述，原告既未能舉證以實其說，本院自難遽認定「仁仁幼兒園」為合夥人共同經營之事業，從而系爭合夥並非普通合夥契約，而屬隱名合夥契約，應堪認定。④按除依第686條之規定得聲明退夥外，隱名合夥契約，因下列事項之一而終止：三、目的事業已完成或不能完成者。民法第708條第3款定有明文。查仁仁幼兒園坐落於高雄市○○區○○段00000000○0000000○00000000地號及其上建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路00號）（下稱系爭房地），其所有人為訴外人洪允中，復洪允中因不再續租予被告甲○○，並於111年4月28日將該土地及建物租賃予被告丁○○等情，有111年5月23日之存證信函（見原卷一第21頁）、系爭房地登記謄本、洪允中與被告丁○ ○間之租賃契約（見原卷三第35頁到第38頁、第53頁到第 57頁）在卷，且就該租賃契約之真正原告亦不爭執（見原卷三第105頁），是洪允中既已拒絕將系爭房地租賃予被告甲○○，又再將此另租賃予被告丁○○，而使被告甲○○ 無法繼續承租系爭房地，足證被告甲○○已無法繼續經營仁仁幼兒園，則該目的事業已不能完成，依首開規定，系爭契約應已終止，另被告甲○○已完成合夥財產結算，且依民法第709條返還原告出資及利益，此據原告自陳已受領金額1,296,000元之支票可據，是系爭合夥應已不存在，原告此部分請求確認合夥關係尚存在，自難准許。　　　㈡被告甲○○、丁○○間就仁仁幼兒園經營權及設備所為之買賣行為，是否屬通謀而為之虛偽意思表示？渠等就仁仁幼兒園經營權及設備所為之物權、準物權行為，是否無效？　　　⑴按隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之；隱名合夥　　　人就出名營業人所為之行為，對第三人不生權利義務之關　　　係，民法第704條定有明文。是隱名合夥之事務，既專由　　　出名營業人執行，則對外亦應專由出名營業人負責。隱名　　　合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義　　　務之關係。故營業上所負之債務，乃出名營業人個人之債　　　務，應由出名營業人負無限清償責任。隱名合夥人僅在內　　　部關係上，以出資額為限度，負出資與分擔損失之責任而　　　已，對外則毫無責任可言。又隱名合夥人係為出名營業人　　　而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並　　　無所謂合夥財產。隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業　　　人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對　　　於第三人無何權利義務。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 (最高法院100年度台上字第415號民事判決意旨參照)。　　　⑵經查：本件原告與被告甲○○等3人間既為隱名合夥關　　　係，被告甲○○則為出名營業人，依前開說明，仁仁幼兒　　　園之經營權及設備為被告甲○○之財產，原告交付之出資　　　款，其財產權移屬於被告甲○○，非公同共有之合夥財　　　產，則被告甲○○於系爭契約因目的事業不能完成而終止　　　後，將仁仁幼兒園之經營權及設備出售予被告丁○○，自　　　為有權處分。又原告固主張被告甲○○、丁○○間就仁仁　　　幼兒園經營權及設備所為之買賣行為屬通謀而為之虛偽意　　　思表示，惟未能舉證以實其說，況被告甲○○、丁○○兩　　　人簽訂仁仁幼兒園經營權及設備讓渡契約，約定由被告甲　　　○○將仁仁幼兒園之經營權及設備，以150萬元之價格讓　　　渡予被告丁○○，且該筆價金亦於111年8月19日、同年11 　　　月6日匯入系爭幼兒園帳戶等情，為兩造所不爭執，復有　　　高雄銀行匯款回條在卷憑參（見原卷三第41頁），更難認　　　渠等間有何通謀虛偽意思表示。　　　⑶至原告主張：被告甲○○未經全體合夥人同意擅自出售　　　及轉讓仁仁幼兒園之經營權及設備，違反民法第670條第1 　　　項之強行規定，依同法第71條規定，其契約應屬無效云云　　　，惟查，系爭合夥屬於隱名合夥，依民法第701條規定固　　　準用合夥之規定，惟仍須與隱名合夥性質不相違背者始有　　　準用餘地，民法第670條規定，因屬團體性規定，與隱名　　　合夥無團體性之性質違背，即不在準用之列，是本件無該　　　條規定適用，至為明瞭，況被告甲○○為系爭合夥出名營　　　業人，仁仁幼兒園則為其固有資產，其於系爭合夥契約合　　　法終止後出售前開資產，為其固有權利之行使，要無所謂　　　違反強行規定之可言。　　　⑷據上所述，被告丁○○與被告甲○○間於111年7月4日　　　所為仁仁幼兒園經營權及設備讓渡契約之買賣債權及物　　　權、準物權行為均屬合法有效，原告請求確認前開行為無　　　效，尚無可採。　　　　㈢原告請求被告丁○○應向高雄市政府教育局辦理塗銷仁　　　仁幼兒園負責人登記，將該幼兒園之負責人變更為被告甲　　　○○，有無理由？　　　本件被告許甲○○、丁○○間就仁仁幼兒園經營權及設備所為讓渡契約應屬合法有效，概如前述，則被告丁○○基於有效契約合法買受仁仁幼兒園之資產，並向高雄市政府教育局辦理仁仁幼兒園負責人之變更登記，本無違法或侵害他人權益可言，是原告主張被告甲○○、丁○○以違背善良風俗之方式，共謀刻意隱匿仁仁幼兒園盤讓事宜，侵害原告就合夥之利益，以及被告丁○○受有不當利益，依民法第184條第1項後段、第2項、第179條規定請求被告丁○○應辦理塗銷幼兒園負責人登記、回復為被告甲○○名義，於法無據，無可准許。　五、據上所述，本件原告基於合夥、侵權行為、不當得利等法律關係，請求確認系爭合夥存在、被告甲○○及被告丁○○間就仁仁幼兒園經營權及設備所為之物權、準物權行為是否無效等，均無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，　　經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日民事第二庭法官楊景婷以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日書記官黃雅慧

2024-10-18

KSDV-112-訴-1300-20241018-1

重上

臺灣高等法院

返還借名登記不動產

臺灣高等法院民事判決 112年度重上字第451號上訴人許波訴訟代理人陳守煌律師王仁貴律師陳致睿律師被上訴人高淑娟訴訟代理人陳清進律師王心瑜律師上列當事人間請求返還借名登記不動產事件，上訴人對於中華民國112年3月28日臺灣士林地方法院110年度重訴字第161號第一審判決提起上訴，本院於113年9月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人應將如附表所示之土地所有權移轉登記予上訴人。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由 上訴人主張：伊於民國96年6月11日與訴外人呂良旺（下逕稱其名）合資，由伊以新臺幣（下同）5,718萬元向淡水信用合作社（下稱淡信）標得附表所示土地（下稱系爭土地）及新北市 ○○區○○段000、000地號土地（下稱000等2筆土地、業已出售移轉登記予第三人），並於同年9月3日完成所有權登記，嗣於99 年2月25日以兩造間之借名登記關係將系爭土地借名登記在被上訴人名下。爰以起訴狀繕本送達為終止兩造間借名登記關係之意思表示，並依民法第529條規定適用民法第541條規定，或類推適用民法第541條規定，或民法第179條規定，擇一求為命被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予伊之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予伊。 被上訴人則以：伊與訴外人呂子昌、陳子昱（下均逕稱其名）共同合資購買系爭土地，並以伊為出名人，將系爭土地登記在伊名下，所有權狀則由呂子昌保管。是兩造間並無借名登記關係等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。 上訴人主張其於99年2月25日以買賣為原因移轉登記系爭土地予被上訴人名下，為被上訴人所不爭執，並有土地建物查詢資料在卷可稽（見原審卷㈠第34至72頁），自堪信為真實。 上訴人主張伊與被上訴人就系爭土地成立借名登記契約關係，伊已終止該借名登記關係，請求被上訴人將系爭土地移轉登記予伊，則為被上訴人所否認。茲分述如下：　㈠兩造間就系爭土地有借名登記關係存在：　⒈按所謂借名登記關係，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之關係，仍由自己管理、使用、處分，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記關係。又不動產登記當事人名義之原因，原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記關係之事實負舉證責任（最高法院111年度台上字第1273 號判決要旨參照）。上訴人主張兩造間就系爭土地有借名登記關係，為被上訴人否認，依上開說明，應由上訴人負舉證責任。經查：　⑴上訴人主張其係於96年6月11日繳交投標保證金548萬元後，以5,718萬元向淡信標得附表系爭土地及000等2筆土地，投標保證金並充作第1期款，復於同年7月9日、7月20日分別繳交第2期款3,600萬元、第3期款1,570萬元後，再於同年9月3 日以買賣為原因完成所有權登記等情，有新北市地籍異動索引、淡信110年9月13日110淡信昌字第1893號函、110年12月 27日110淡信昌字第2515號函在卷可佐（見原審卷㈠第314至3 37、404頁至450頁、卷㈡第212至226頁），堪信上訴人上開主張為真。　⑵被上訴人抗辯系爭土地是其與呂子昌、陳子昱共同合資購買，上訴人是呂子昌之人頭云云，固提出以自己或配偶游進成名義匯款至洪誼晉、呂素珍帳戶之匯款資料及明細、呂子昌等人間對話錄音及譯文為據（見原審卷㈠第120至128、472頁、卷㈢第386、392至398頁），惟被上訴人所舉9筆匯款金流，均在淡信移轉登記系爭土地所有權予上訴人之後，且並無任何1筆款項流入上訴人或呂子昌帳戶，無從證明被上訴人所稱系爭土地為其與呂子昌、陳子昱共同投資購買之情。況證人呂子昌在被上訴人、游進成與洪誼晉等人間之原法院10 9年度重訴字第496號清償借款事件中已明確證稱：上訴人並非其人頭等語（見原審卷㈢第198頁）。至被上訴人所提呂子昌等人間之錄音譯文，亦無隻字片語提及系爭土地。被上訴人所舉證據並無法證明上開所辯為真，自無可取。　⑶上訴人出資購買系爭土地於96年9月3日登記取得所有權後，於99年2月25日以同年2月2日買賣為原因，將所有權移轉登記在被上訴人名下乙節，有新北市淡水地政事務所（下稱淡水地政事務所）110年11月16日新北淡地籍字第1106046472 號函檢附土地登記申請書附卷可參（見原審卷㈡第18至58頁，下稱系爭申請書）。又兩造間就系爭土地無買賣合意，被上訴人亦未曾因此交付買賣價金予上訴人等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第83至84頁）。證人呂素珍證稱：其堂叔呂良旺與上訴人合夥買系爭土地，因上訴人身體不舒服，怕繼承後發生所有權問題，要求呂良旺辦理過戶，但因系爭土地原所有權人也姓呂，呂良旺不好意思登記在他名下，叫其幫忙找人過戶，其跟被上訴人很好，便請被上訴人擔任出名人。上訴人透過呂良旺將印鑑和所有權狀交給其後，其和被上訴人共同前往地政機關辦理，系爭申請書上被上訴人簽名是被上訴人要其簽的，被上訴人的印文則是被上訴人拿印章自己蓋的等語（見原審卷㈢第363至367頁）；證人呂良旺證稱：其與上訴人約定共同投資系爭土地及000等2筆土地後，原所有權人呂良溢是其堂兄，怕影響兄弟情分，由上訴人出面向淡信購買。之後上訴人要其找人借名登記系爭土地，其遂找呂素珍處理，呂素珍表示被上訴人願意當出名人，並由呂素珍辦理系爭土地移轉登記予被上訴人事宜等語（見本院卷㈠第239至241頁），互核證人呂素珍、呂良旺2人證述內容大致相符，堪信上訴人係透過證人呂良旺、呂素珍而與被上訴人成立借名登記關係。又證人呂素珍、呂良旺至法院作證時，分別已距移轉登記12年、14年之久，其等因時間久遠、記憶模糊淡忘而無法為確定之陳述或陳述有誤，亦屬常情，被上訴人執此為由，否認呂素珍、呂良旺證言之證明力云云，然審酌證人參與待證事實之緣由，及其2人前後陳述之全部內容事項，堪認其2人證言應為可採。　⑷再依證人即系爭申請書收件人莊素嬌於偵查中證稱：系爭申請書委任關係欄填載被上訴人為代理人，其會當場核對被上訴人身分證正本，確認被上訴人本人有到場，才會收件，不可能沒來現場。領取權狀時，要拿收件單收據，收件單收據上會寫代理人是誰，及領件人的身分證及印章。其會在收據上蓋好領件人的章，並請他下次領件要帶同樣的印章來。領件時，發狀人會蓋同樣的印章在申請書上的通知領狀欄位等語（見本院卷㈠第325至327、427至435頁），並有淡水地政事務所112年2月13日新北淡地登字第1125901911號函附卷可佐（見原審卷㈢第468至469頁）。衡之系爭申請書第1頁「委任關係」欄及第2頁「通知領狀」欄均蓋用被上訴人印文（見原審卷㈡第20至21頁），而被上訴人明知其與上訴人間無買賣合意，卻同意以買賣為原因登記為系爭土地所有權人，並於所有權移轉登記完畢後，前往淡水地政事務所領取權狀後，自始未曾保管持有權狀，此觀諸被上訴人於109年間向新北市三重地政事務所（下稱三重地政事務所）申請補發系爭土地所有權狀，經上訴人在公告期間提出權狀正本異議，亦有三重地政事務所110年11月25日新北重地登字第1106107 804號函在卷可明（見原審卷㈡第60至114頁），益證兩造係由呂良旺、呂素珍媒介就系爭土地相互達成借名登記之合意，並由上訴人保管持有所有權狀。　⑸被上訴人固以呂素珍係證述其持領狀通知領取權狀乙節，與莊素嬌證述不符，抗辯呂素珍證述不可採云云。然不論是被上訴人本人或呂素珍持蓋用被上訴人印文之領狀通知領取權狀，淡水地政事務所均依領狀規定核對身分印章無誤後將權狀交付予領狀通知上之「高淑娟」甚明，縱呂素珍證述領取權狀稍有出入之處，亦無礙系爭土地權狀最終係交予上訴人保管持有之事實。況被上訴人以呂素珍在系爭申請書第1頁「委任關係」欄偽造其簽名並盜蓋其印章，及在第2頁「通知領狀」欄盜蓋其印章，涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌，向檢察官提起告訴後，經臺灣士林地方檢察署檢察官以112年度偵續字第211號不起訴處分，經聲請再議後，仍遭臺灣高等檢察署以113年度上聲議字第4891號駁回再議確定等情，有該不起訴處分書存卷可參（見本院卷㈠第2 65至274頁），是被上訴人尚不得僅因呂素珍因其就時隔久遠相關事實陳述一二語不符，即全盤否認其證言。　　⒉被上訴人復抗辯系爭土地之歷年地價稅係由其繳納云云，並提出99年起至109年之地價稅繳款書、繳納證明、對帳單為據（見原審卷㈠第164至188頁）。然查：　⑴證人呂素珍證述：地價稅繳款書會歸戶到同一人，因此系爭土地的地價稅單會先寄給被上訴人，被上訴人再將影本給其，告知其哪幾筆是上訴人借名登記要付錢的，其會核算後拿錢給被上訴人，再向上訴人要等語（見本院卷㈠第279至280 頁），核與新北市政府稅捐稽徵處淡水分處112年2月21日新北稅淡一字第1125385847號函覆：依土地稅法第15條規定地價稅按每一土地所有權人在每一直轄市或縣（市）轄區內之地價總額計徵之。前項所稱地價總額，指每一土地所有權人依法定程序辦理規定地價或重新規定地價，經核列歸戶冊之地價總額等節相符，故被上訴人應繳納之地價稅係按其於新北市轄內土地地價總額計徵，且無由納稅義務人申請將特定土地及其餘土地之地價稅繳款書，分別送達不同地址之規定等情相符（見原審卷㈢第454至455頁）。　⑵再審視被上訴人所提之102至108年度地價稅課稅土地清單（見原審卷㈠第170至185頁），被上訴人名下確有其他土地，系爭土地中僅有○○段000、000、000地號土地須計徵地價稅，稅捐機關將被上訴人名下新北市轄內應計徵地價稅之全部土地繳款書送達被上訴人，並無法將前開000、000、000地號土地之地價稅繳款書送達不同地址。是被上訴人執其繳納前開000、000、000地號土地之地價稅為由，否認兩造間借名登記關係存在云云，尚無可取。　⑶又被上訴人繳納地價稅後，會透過呂素珍向上訴人拿應負擔之稅額，業據呂素珍證述明確（見原審卷㈢第365至366頁），並有上訴人提出之101、103、104、106年度地價稅課稅土地清單為佐（見原審卷㈠第360至363頁）。至被上訴人辯稱：101年度地價稅繳款書係因呂素珍想出售呂子昌與其合資購買土地，故要求其提供，102年度以後係因其與呂素珍另合資購買○○○○段土地，故而提供予呂素珍云云，惟被上訴人並未舉證證明其與呂子昌合資購買系爭土地，且依被上訴人所提其與呂素珍之簽立合夥契約（見原審卷㈢第414頁），其等投資購買土地之地號亦不在上開清單所列土地範圍，故被上訴人上開所辯，無可採信。　⒊被上訴人復抗辯上訴人及呂良旺所舉金流不符常情，是其等並未合資購買系爭土地及000等2筆土地云云，然按當事人約定各自出資半數購買不動產，並由其中1人出名登記為所有權人，未出名人與出名人間成立借名登記契約，至當事人實際有無出資，僅係其是否履行合資義務而已，於借名登記契約之成立，不生影響（最高法院113年度台上字第531號判決意旨參照），是縱呂良旺未實際出資，亦僅係上訴人可否請求呂良旺履行合資義務，核與兩造間就系爭土地是否有借名登記關係存在無涉，併此敘明。　㈡上訴人業已舉證證明兩造間就系爭土地有借名登記關係存在，並以起訴狀繕本於110年3月3日送達被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，有起訴狀、送達證書在卷可稽（見原審卷㈠第10至13、20頁）。兩造間借名登記關係既經終止，則上訴人類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，為有理由。上訴人上開請求權既屬有理由，本院即無庸再審究其餘請求權之必要，附此敘明。 綜上所述，上訴人主張類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日民事第五庭審判長法官賴劍毅法官賴秀蘭法官陳君鳳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　書記官郭姝妤附表：編號坐落地號面積（平方公尺）權利範圍 1 新北市○○區○○段000地號 149.09 271/1400 2 新北市○○區○○段000地號 200 213/760 3 新北市○○區○○段000地號 65.97 全部 4 新北市○○區○○段000地號 152.09 全部 5 新北市○○區○○段000地號 125.47 全部 6 新北市○○區○○段000地號 80.18 全部 7 新北市○○區○○段000地號 167.07 271/1400 8 新北市○○區○○段000地號 29.05 213/760 9 新北市○○區○○段000地號 158.81 全部 10 新北市○○區○○段000地號 66.02 1/12 11 新北市○○區○○段000地號 152.85 1/12 12 新北市○○區○○段000地號 47.68 全部

2024-10-16

TPHV-112-重上-451-20241016-1

上

臺灣高等法院

損害賠償

臺灣高等法院民事判決 111年度上字第831號上訴人吳佳青訴訟代理人任秀妍律師被上訴人奕品有限公司法定代理人吳欣庭訴訟代理人洪大明律師複代理人吳昀臻律師鄭玉金律師彭郁雯律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年2月 18日臺灣新竹地方法院110年度訴字第356號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年9月24日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人於本院審理中，追加依土地預定買賣契約書(下稱系爭甲契約)第10條第 1項、同業連帶擔保證明書（下稱系爭保證書）、民法第681 條為請求權基礎（見本院㈡卷第153至154頁），核屬請求基礎事實同一之追加，應予准許。二、上訴人主張：伊於民國107年9月2日與原審共同被告鋐凱建設不動產開發有限公司（原名寬頻不動產有限公司，下稱鋐凱公司）簽立附被上訴人（下與鋐凱公司合稱鈜凱2公司）出具系爭保證書之房屋土地預定買賣契約書（下稱系爭乙契約），並與鋐凱2公司簽立系爭甲契約，由伊以新臺幣（下同）1,368萬元，購買坐落新竹市○○段00、00、000、000地號土地（下合稱系爭土地）上「香北苑」預售建案（下稱系爭建案）之新竹市○○○路00巷00號房屋（下稱系爭房屋）及坐落基地（下稱系爭基地，與系爭房屋合稱系爭不動產），伊已支付價金428萬元。詎鋐凱公司竟於109年9月3日將系爭房屋所有權及系爭基地之應有部分移轉登記予被上訴人，被上訴人復於110年9月23日將系爭不動產所有權移轉登記予訴外人楊秋華（下稱楊秋華），屬可歸責於鈜凱2公司之事由致給付不能，伊得解除系爭甲、乙契約，請求鋐凱2公司連帶賠償伊損害。縱認被上訴人未簽立系爭甲契約、系爭保證書，惟被上訴人知悉鋐凱公司表示為其代理人而不為反對之表示，應負授權人之責任。另被上訴人與鈜凱公司合夥興建系爭建案，其對於合夥財產不足清償合夥債務部分應連帶負責等語。爰依民法第256條、第226條第1項規定，求為命被上訴人給付428萬元本息之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院追加如上 所述；其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。於本院上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回下列第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應與鋐凱公司連帶給付上訴人428萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：伊並未在系爭甲契約、系爭保證書上簽章，亦未授權，或知悉鋐凱公司表示為伊代理人而不為反對之表示。伊係借款予鋐凱公司，並非與鋐凱公司合夥興建系爭建案，無須與鋐凱公司連帶負責等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、上訴人於107年9月2日與鋐凱公司簽立附系爭保證書之系爭乙契約，另系爭甲契約、系爭保證書當事人欄蓋有被上訴人及其法定代理人吳欣庭（下稱吳欣庭）之印文（下合稱系爭印文）。鋐凱公司於109年9月3日將系爭房屋所有權及系爭基地之應有部分移轉登記予被上訴人，被上訴人再於110年9 月23日將系爭不動產所有權移轉登記予楊秋華等情，有系爭甲、乙契約、系爭保證書、土地建物謄本在卷可稽（見原審卷第15至83、337、351頁），堪信為真正。上訴人主張伊向鈜凱2公司購買系爭不動產，因可歸責於鈜凱2公司之事由致給付不能，伊得解除系爭甲、乙契約，請求被上訴人與鋐凱公司連帶賠償其損害等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭執析述如下：㈠系爭甲契約、系爭保證書上之系爭印文，並非真正：　　⒈私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。查上訴人主張被上訴人簽署系爭甲契約、系爭保證書，應依該契約與鋐凱公司負連帶賠償責任等情，既為被上訴人否認，揆諸前開說明，上訴人自應就系爭甲契約、系爭保證書之真正負舉證責任。　　⒉鋐凱公司經理陳睿凱（原名陳虹霖，下稱陳睿凱）於本院審理時證述：伊負責處理系爭建案銷售、資金募集事宜，鋐凱公司未取得被上訴人授權，自行偽刻被上訴人大小章（下稱系爭印章），也未提供預售合約書予被上訴人，被上訴人不知道其被列為系爭土地共同出賣人，被上訴人僅是單純出資，鋐凱公司每月固定給被上訴人20%利息，系爭印文是伊以偽刻之系爭印章所蓋等語（見本院㈠卷第219 至222頁）。又陳睿凱在其所涉偽造文書刑事案件（案列原法院113年度訴字第442號刑事案件，下稱系爭刑案）審理時承認：伊與上訴人簽約時，被上訴人並不在場，被上訴人不知道伊在系爭甲契約、系爭保證書蓋用系爭印章等語，另鋐凱公司法定代理人林慧美（下稱林慧美）於系爭刑案審理時亦坦承：鋐凱公司沒有經過被上訴人同意刻系爭印章，並在系爭甲契約、系爭保證書上蓋系爭印文等語（見本院㈡卷第71、77、69頁），可見陳睿凱、林慧美未經被上訴人同意，擅自偽刻系爭印章，並在系爭甲契約、系爭保證書上盜蓋系爭印文，佯以被上訴人名義於上開文書上用印。再陳睿凱、林慧美因共同行使偽造私文書，經法院各判處有期徒刑2月確定，並沒收系爭印章、印文乙情，有起訴書、系爭刑案判決在卷可參（見本院㈠卷第153 至158、285至288頁），益徵陳睿凱、林慧美未經被上訴人同意，而偽刻系爭印章，進而偽造系爭印文之事實為真。　　⒊上訴人雖以陳睿凱、林慧美在系爭刑案調查時曾稱，吳欣庭有授權其等刻用系爭印章，且鋐凱公司員工亦向上訴人表示受被上訴人委託將帶大小章到場為由，主張系爭印章並非偽刻云云。然陳睿凱、林慧美固曾於系爭刑案偵查、準備程序期日陳稱被上訴人有授權其等刻用系爭印章，惟嗣於審理時均坦承未獲被上訴人授權，並受有罪判決確定，已如前述，倘被上訴人確有授權鋐凱公司刻用系爭印章，則陳睿凱、林慧美應無自承犯罪而甘受刑事處罰之理；另鋐凱公司員工在與上訴人聯繫時雖表示：「奕品公司會把公司大小章委託我們的副總帶過來」等語（見原審卷第 403頁），但此僅係該員工單方意思表示，難據此即認鋐凱公司有獲被上訴人授權刻用系爭印章，則上訴人此部分主張，難以採憑。　　⒋上訴人又主張被上訴人既為系爭土地共有人，負有配合移轉系爭土地所有權予買受人之義務，定會授權鋐凱公司刻用印章，用以與買受人簽訂契約、向銀行辦理融資貸款清償等事宜云云，然土地共有人是否授權他人代為法律行為，端賴當事人間之約定，並非必然授權他人處理，上訴人就其上開主張並未提出證據證明，則其此部分主張，無從憑採。　㈡上訴人主張被上訴人有表見代理行為，應負授權人責任，為無理由：　　　　⒈由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條所規定，然所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原應即為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為而言。又若將自己之印章交付他人委託該他人辦理特定事項者，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，仍不須由本人負表見代理之授權人責任，不得僅憑將印章交付該他人之事實，即認本人就任何法律行為之訂立均應負表見代理之授權人責任。　　⒉上訴人主張被上訴人在被訴確認通行權存在事件（案列原法院106年度訴字第851號，下稱確認通行權事件），委任陳睿凱為其訴訟代理人，陳睿凱提出之書狀、同意書曾蓋用系爭印章，且吳欣庭於該案庭訊時，曾對上開同意書表示無意見，足見被上訴人有授權鋐凱公司之表見行為，應負表見代理之授權人責任云云。陳睿凱於確認通行權事件所提出予法院之陳報狀、答辯狀、同意書、陳睿凱與被上訴人之合夥契約書，有以系爭印章蓋用被上訴人、吳欣庭印文，另吳欣庭於該事件審理中，就上開同意書表示沒有意見等情，固有上開文書、言詞辯論筆錄在卷可參（見本院㈡卷第33至40、47至52頁），惟被上訴人於確認通行權事件所委託對象係陳睿凱，並非鋐凱公司，自不能僅憑陳睿凱於確認通行權事件曾蓋用系爭印章，即推論鋐凱公司有獲被上訴人授權於系爭建案中使用系爭印章。況確認通行權事件訴訟與系爭甲契約、系爭保證書為不同法律行為，被上訴人縱因委託陳睿凱擔任確認通行權事件之訴訟代理人，而有同意其刻用系爭印章之表見外觀，然陳睿凱除確認通行權事件訴訟外，其他以被上訴人名義蓋用系爭印章之法律行為，仍不須由被上訴人負表見代理之授權人責任。是以，陳睿凱雖於確認通行權事件曾使用系爭印章、吳欣庭當庭對蓋用系爭印章之同意書表示無意見，仍不得憑此即論被上訴人就系爭甲契約、系爭保證書應負表見代理之授權人責任，上訴人此部分主張，洵不可採。　　　⒊上訴人另主張訴外人陳彥廷、陳沛涵（下稱陳彥廷、陳沛涵）購買系爭建案其他不動產所簽立之買賣契約書，亦蓋用系爭印章，嗣後被上訴人依該買賣契約書將其名下系爭土地移轉予該2人，可見被上訴人確表見授權鋐凱公司於系爭建案為其代理人之行為云云，並提出陳彥廷、陳沛涵之買賣契約書為證。陳彥廷、陳沛涵於107年8月10日所簽立買賣契約書上有蓋用系爭印章，嗣後該2人分別自鋐凱公司、被上訴人處移轉取得所購買之建物含坐落土地之所有權等節，雖有土地謄本、房屋土地預定買賣契約書、土地登記申請書在卷可參（見原審卷第81至83、193至217頁、本院㈠卷第365至400頁）。惟鋐凱公司並未將買受人簽立之買賣契約書交予被上訴人閱覽之事實，業經陳睿凱證述明確（見上開㈠⒉），可見被上訴人並不知悉鋐凱公司在與陳彥廷、陳沛涵所簽立買賣契約書上，表示為其代理人之情況。又被上訴人於105年11月15日與鋐凱公司簽立意向書（下稱系爭意向書），其中第3、6條分別約定：「甲方（即被上訴人）同意依據乙方（即鋐凱公司）規劃之合建進度，並按本合建契約相關各條款，密切與乙方配合，務期本合建契約有效依約執行。」、「…若有餘屋皆由乙方負責售出，相關之銀行利息稅金皆由乙方負擔。甲方以後之任何稅金皆由乙方負責。部分清償分配利潤後，甲方無條件配合產權過戶事項。…」等詞，有系爭意向書在卷可參（見原審卷第187至189頁），足見被上訴人依系爭意向書約定，負有配合鋐凱公司移轉系爭土地所有權予買受人之義務，則被上訴人辯稱，其係依據系爭意向書而移轉系爭土地所有權予陳彥廷、陳沛涵等語，非全然無據，上訴人主張被上訴人知悉鋐凱公司為其代理人而不為反對之意思，應負表見代理之授權人責任云云，無可採憑。　　⒋綜上，上訴人主張被上訴人知鋐凱公司表示為其代理人而不為反對之表示，應負授權人責任云云，為無理由。　㈢上訴人依民法第256條、第226條第1項規定，及系爭甲契約第 10條第1項、系爭保證書約定，請求被上訴人與鋐凱公司連帶給付428萬元本息，均無理由：　　因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第256條固分別定有明文。然系爭甲契約、系爭保證書上系爭印文均係陳睿凱、林慧美所偽造，且被上訴人就系爭甲契約、系爭保證書無須負表見代理之授權人責任，已如上㈠、㈡所述，被上訴人既非該契約書、保證書之當事人，自無須負該等契約之責任，則上訴人主張依民法第 256條、第226條第1項規定、系爭甲契約第10條第1項、系爭保證書約定，請求被上訴人與鋐凱公司連帶給付428萬元本息，均無理由。㈣上訴人依民法第681條規定，請求被上訴人與鈜凱公司連帶給付428萬元本息，為不可採：　　　⒈稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約。合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第667條第1項、第681條分別定有明文。所謂合夥債務，係指合夥營業所負債務而言，合夥人個人所負債務，則非屬合夥債務。　　⒉上訴人主張依系爭意向書內容，及被上訴人擔任鈜凱公司貸款連帶保證人、出具土地使用同意書，並同意於系爭建案完成後配合辦理系爭土地過戶等情狀，可知被上訴人與鋐凱公司係合夥興建系爭建案，鋐凱公司因違約應賠償伊 428萬元本息之債務屬該合夥財產不足清償之債務，被上訴人應連帶負責云云。觀諸系爭意向書第2至6條分別約定：「雙方同意由乙方（即鋐凱公司）專業建築師針，對區域環境…設計符合雙量一之最大總樓地板面積設計。」、「雙方同意共同委請銀行特約陳虹霖地政士…土建融資金由乙方負責管理使用」、「甲方（即被上訴人）同意依據乙方規劃之合建進度，…務期本合建契約有效執行」、「有關本『合建案』之圖面，由甲方全權授權乙方申請建造執照。雙方同意原地主劉天福、劉天池有私人借貸需先行過戶清償，由甲方取得產權過戶後，代為清償2人之借貸共計1,200萬，其餘地主之付款由乙方負責支付及先行過戶於甲方名下，同時辦理土建融。」、「乙方（即鋐凱公司）同意以出資額之20%為支付甲方（即被上訴人），甲方不負責任何稅金及盈虧，無條件配合分戶分售事宜，於完工分戶完畢時支付本金預計15個月。甲方所支付之金額乙方需開立相同之金額與利潤之支票交付甲方保管。本書面一式份（份數空白），由雙方各執乙份為憑。若有餘屋皆由乙方負責售出，相關之銀行利息稅金皆由乙方負擔。甲方以後之任何稅金皆由乙方負責。部分清償分配利潤後，甲方無條件配合產權過戶事項。」等字句（見同上頁），顯示鈜凱2公司在系爭意向書中約定關於系爭建案之系爭土地取得、融資、興建等事宜，鋐凱公司於系爭建案興建完工分戶後，即需給付被上訴人所提出之本金，被上訴人無需支付任何稅金、盈虧，每個月仍可領取出資額20%之利潤，此與合夥契約需計算盈虧，有盈餘方得分配利潤之規定有異，難認鈜凱2公司係基於合夥之意思而簽立系爭意向書。另擔任貸款連帶保證人、出具土地使用同意書、同意於系爭建案完成後配合辦理系爭土地過戶等法律行為，均屬當事人間之約定，與合夥間非有必然之關聯，要難僅因被上訴人同意擔任鋐凱公司貸款之連帶保證人，或出具土地使用同意書、配合辦理系爭土地過戶，即認其與鋐凱公司間有合夥關係。況被上訴人非系爭甲契約、系爭保證書之債務人，已如上㈢所述，而系爭乙契約係鋐凱公司與上訴人所簽，有該契約在卷可參（見原審卷第 15至47頁），可見上訴人所主張鋐凱公司未履行系爭甲、乙契約之違約責任，核屬鋐凱公司與上訴人間之債權債務關係，無從認屬被上訴人與鋐凱公司之合夥債務。　　⒊基上，上訴人既不能證明被上訴人與鋐凱公司間就系爭建案有合夥關係，且所稱之違約債務難認屬合夥債務，則上訴人依民法第681條規定，請求被上訴人與鈜凱公司連帶給付428萬元本息，亦無理由。　五、綜上所述，上訴人依民法第256條、第226條第1項規定，請求被上訴人應與鋐凱公司連帶給付上訴人428萬元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，乃無理由，應予駁回。另上訴人追加依系爭甲契約第10條第1項、系爭保證書約定、民法第681條規定為請求，亦屬無據，應併予駁回。　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一論述必要，併予敘明。　　七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日民事第八庭審判長法官邱育佩法官郭俊德法官朱美璘正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官張郁琳

2024-10-15

TPHV-111-上-831-20241015-1

重訴

臺灣桃園地方法院

履行契約

臺灣桃園地方法院民事判決 112年度重訴字第133號原告彭春馨湯鈞汶彭素雲共同訴訟代理人謝秉錡律師複代理人黃暐筑律師何博彥律師曾睦勛律師被告彭誠宏訴訟代理人潘麗茹律師上列當事人間請求履行契約事件，於本院於民國113年9月9日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：原告彭春馨（協議書之乙方）、湯鈞汶（協議書之已方）、彭素雲（協議書之丁方）與被告彭誠宏（協議書之甲方）及第三人徐桂香（協議書之丙方）、彭雪雲（協議書之戊方）、彭汝瑄（協議書之庚方）、周甜（協議書之辛方）於民國102年9月4日簽訂如原證一之協議書（下稱協議書），共同以新台幣（下同）21,916,800元投資南投市○○段 ○000地號土地（下稱系爭土地），渠等約定甲方現金出資61 6,800元、乙方現金出資6,000,000元、丙方現金出資2,000, 000元、丁方現金出資7,500,000元、戊方現金出資300,000 元、已方現金出資3,000,000元、庚方現金出資1,500,000元、辛方現金出資1,000,000元。嗣於106年10月12日被告以4, 600萬元承受系爭土地，合夥事業已經結束。合夥結束後被告有提出如附件之之分配表給原告彭素雲，且被告依照分配表上記載之金額給付了第一、二期之金額後，被告不願意再按照分配表上第三期所載金額給付。兩造之合夥業因將土地出售給被告而結束，雖未經清算，然被告提出系爭分配表，顯示被告願意依照分配表上所記載之金額給原告，爰依系爭分配表提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告應給付原告彭春馨4,246,062元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）被告應給付原告湯鈞汶2, 123,031元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）被告應給付原告彭素雲5,307,578 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（四）願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：系爭土地雖於106年10月12日以4,600萬元由被告承受，作為系爭土地之處理方式。然渠等之合夥事業之系爭土地之出售價格，尚須扣除除合夥債務（包含土地增值稅、地上物補償費、拆屋還地訴訟費用等等）及出資額後，才是純利。而本件合夥解散後尚未進行清算，附件之分配表僅是被告個人粗估，尚未整理所有支出代墊之合夥債務，也未依歷年慣例全體合夥人開會討論。而該分配表因原告彭素雲一直向被告催促，被告僅是粗略計算後製作交付給彭素雲，至於彭素雲有無交付給第三人，被告不知情。對於分配表之內容並未均全體合夥人確認，除了原告彭素雲外之原告被告亦無交付。原告一方面要依照分配表向被告請求給付款項，一方面又不承認被告在分配表上所列出之土地增值稅之費用，顯有矛盾。既然兩造間之系爭合夥尚未進行清算，而系爭分配表僅是被告粗略之概算，並非承諾原告之契約書，因此原告依據分配表向被告請求被告給付款項，為無理由等語置辯。並答辯聲明：（一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：（一）按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，依民法第704條第1項規定，並專由出名營業人執行事務。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。又合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；而合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異在合夥以經營共同事業為特點。而當事人所訂立之契約定性為何，法院應根據當事人所主張之原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法律陳述之拘束（最高法院111年度台上字第754號判決意旨參照）。次按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益；隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定；隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第686條第1項、第689條第1項、第3項、第701條、第 709條分別定有明文。又按隱名合夥係為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，該項契約準用合夥之規定，於退夥後須經結算程序，始能分配其損益。終止時尚未了結之隱名合夥事務，於了結後計算，並分配其損益（最高法院71年度台上字第1018號判決、88年度台上字第1690號判決意旨參照）。經查。原、被告等八人所簽訂之系爭合夥書，合夥事業所投資之系爭土地於106年10月12日被告以4600萬元承受系爭土地，合夥事業消滅，此為雙方所不爭執。（二）被告、彭春馨、徐桂香、彭素雲、彭雪雲、湯鈞汶、彭汝瑄、周甜於102年9月4日簽訂如原證一之協議書，第一條為，共同投資標的為：南投市○○段○000地號土地，持分全部，拍定總價21,916,800元購買。第三條、事務分配；共同約定由彭素雲具名投標取得不動產登記，嗣後一部分贈與登記予彭誠宏、彭春馨共有，其他方為隱名合夥。可見包含原、被告在內等八人共同合夥投資系爭土地，亦為兩造所不爭執。（三）在合夥期間，全體合夥人分別於103年11月15日及104年11 月21日召開全體合夥人會議，此有原告所提出會議記錄（詳見本院卷第406、410頁），嗣後系爭土地處分至被告提出分配表給原告彭素雲之前均未再召開會議，此為兩造所不爭執。因此於104年11月21日以後直至系爭土地由被告承受前，合夥事業所產生之各項費用，均未經全體合夥人開會討論，且原告對於被告所提出之各項費用亦有所爭執，主張不應列入，可見被告所單獨製作之分配表並無拘束全體合夥人之效力。（四）被告所提出如附件之分配表，當初僅提供給原告彭素雲，其他人都沒有，此為原告彭素雲所不爭執。雖然被告有依照分配表給付原告等人第一、二期款項，然雙方不爭執該分配表僅是被告單獨製作，原告等對於分配表內之土地增值稅有意見，並不認同被告就分配表支出之費用。可見原、被告及其他合夥人就系爭分配表之內容並未達成意思表示一致。再者，原、被告均不爭執，就系爭協議書所進行之合夥，全體合夥人尚未進行清算。因此，原告不能因為被告給付了一、二期款項，就依據上開分配表請求被告給付款項，又否認被告在分配表上所料入之支出項目，豈不自相矛盾。（五）從而，系爭分配表既是被告單獨製作，且原告對於被告所列出之各項費用有所爭執，顯見系爭分配表並無任何拘束雙方之效力。原告主張基於系爭分配表請求被告給付原告彭春馨4,246,062元、原告湯鈞汶2,123,031元、原告彭素雲5,307,578元均為無理由，應予駁回。四、綜上所述，原告基於系爭分配表請求（一）被告應給付原告彭春馨4,246,062元；（二）給付原告湯鈞汶2,123,031元；（三）給付原告彭素雲5,307,578元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日民事第三庭法　官　張益銘以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日書記官　李毓茹

2024-10-14

TYDV-112-重訴-133-20241014-1

上

臺灣高等法院

給付違約金等

臺灣高等法院民事裁定 113年度上字第63號上訴人 CATERA貓時代共享辦公室和寵物旅館法定代理人兼變更之訴原告梁曉媚變更之訴原告連芊茹簡以涵共同訴訟代理人湛址傑律師複代理人李友晟律師丁韋介律師被上訴人即被告林怡君訴訟代理人楊擴擧律師複代理人王子芸律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國112 年8月31日臺灣臺北地方法院第一審判決（112年度訴字第1867號）提起上訴，並於本院變更原告，本院裁定如下：主文准變更連芊茹、梁曉媚、簡以涵為原告。理由一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。又同法第255條第1項第2款就請求之基礎事實同一者，准原告將原訴變更或追加，係因新訴可利用原訴之訴訟資料之故，故除有礙於對造防禦權之行使外，關於當事人之變更或追加，亦應有其適用，僅在第二審依同法第446條第1項適用第255條第1項第2款規定變更或追加當事人，因涉及當事人之審級利益，須於對造之審級利益保障無重大影響，始得為之（最高法院111年度台抗字第9 89號裁定意旨參照）。二、上訴人於原審起訴主張：梁曉媚、連芊茹、簡以涵（下各稱其名，合稱梁曉媚等3人）與被上訴人於民國111年8月17日訂立股東協議書（下稱系爭合夥契約），合夥經營在柬埔寨設立之上訴人，並約定由被上訴人負責合夥事業營運管理。嗣被上訴人於同年11月15日聲明退夥，全體合夥人訂立退夥協議書（下稱系爭協議書），然被上訴人違反系爭協議書第 4條約定，拒不說明合夥期間帳務缺漏原委、配合交接事宜，爰依系爭協議書第5條約定，請求被上訴人給付懲罰性賠償金美金3萬元折合新臺幣（下同）92萬7,000元及律師費用 60萬元，共計152萬7,000元等語。經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人於112年9月13日提起第二審上訴，於113年5月9 日梁曉媚等3人主張系爭協議書當事人應為伊等3人與上訴人，而變更原告為梁曉媚等3人（本院卷第389至395頁），上訴人亦表明確係要將本件訴訟之原告由上訴人變更為梁曉媚等3人，如不准許訴之變更，則就原訴為裁判（本院卷第515 頁）。三、經查，上訴人所提原訴及於本院變更之訴，均係本於被上訴人退夥後違反系爭協議書第4條約定所生爭議此基礎事實，且均援引系爭協議書第5條約定為請求權基礎，兩造自原審即就系爭協議書當事人究為何人一節有所攻防，經核原訴與變更之訴之主要爭點有共同性，彼此間之原因事實在社會生活上可認為具有相當之關聯性，且訴之變更前之訴訟資料，於變更之訴仍可利用，既可避免重複審理，又能達成紛爭一次解決之訴訟目的，尚難認該訴之變更對被上訴人之審級利益及防禦權之保障有何重大影響。從而本件訴之變更，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。四、爰依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日民事第三庭審判長法官劉又菁法官吳素勤法官林伊倫正本係照原本作成。不得聲明不服。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　書記官林伶芳

2024-10-14

TPHV-113-上-63-20241014-1

抗

臺灣高等法院

假扣押

臺灣高等法院民事裁定 113年度抗字第1183號抗告人李功銘上列抗告人因與相對人傅鴻彬請求假扣押事件，對於中華民國11 3年8月30日臺灣臺北地方法院113年度全字第501號裁定，提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。　　　　理由一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項固有明文。惟假扣押係保全程序，為防止債務人隱匿或處分財產，依強制執行法第132條第1項規定，應於裁定送達債務人之同時或送達前為之，以保障債權人權益。是債權人對於駁回其假扣押聲請之裁定，提起抗告，抗告法院通知債務人陳述意見，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請假扣押情事，與上開強制執行法保護債權人之立法旨趣有違。查抗告人聲請假扣押相對人財產，經原裁定駁回，提起抗告，依上開說明，本院不另通知相對人陳述意見，合先敘明。二、抗告人聲請及抗告意旨略以：相對人於民國000年0月間與伊共同出資境外公司九易資本股份有限公司股份，伊出資美金 9萬8000元認購其中28萬股（下稱系爭股票），並與相對人簽訂隱名合夥共同投資契約書（下稱系爭契約），約定如有投資盈餘收益，相對人按出資比例匯款予伊。伊於101年7月 25日以當日匯率換算美金9萬8000元為新臺幣（以下未載幣別者同）300萬元匯至相對人指定帳戶，迄今卻未分得任何盈餘收益。伊以113年6月12日存證信函（下稱系爭存證信函）向相對人聲明退夥終止隱名合夥契約，及定2個月期限偕同結算合夥財產及返還伊之出資額及收益，相對人拒不受領，系爭存證信函於113年6月17日郵務機關招領通知相對人之日發生送達效力，於113年8月17日已生退夥效力，以系爭股票每股股價86.6元計算伊之出資額為2430萬4000元，伊得請求相對人偕同結算113年8月17日合夥財產狀況，並返還2430 萬4000元。相對人怠於返還出資額及收益、隱匿行蹤，更將名下唯一不動產及股票出賣予第三人，已瀕臨無資力，或其財產與伊之債權相差懸殊，將無法或不足清償滿足伊之債權，倘未予假扣押，恐致伊求償無門之虞，自有假扣押以保全債權之必要，並願供擔保，聲請就相對人財產在1000萬元之範圍內予以假扣押。原裁定未察駁回假扣押聲請，顯有未洽，依法提起抗告，聲明廢棄原裁定，並准許供擔保為假扣押等情。三、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行，得聲請假扣押。假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。又請求及假扣押之原因，應釋明之，民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項、第526條第1 項分別定有明文。債權人應就其請求及假扣押之原因，有日後不能強制執行，或甚難執行之情事，應提出可使法院信其主張為真之證據加以釋明，必待釋明有所不足，債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。又債務人經債權人催告後拒絕給付，僅屬債務不履行之狀態，如非就債務人之職業、資產、信用等狀況綜合判斷，其現存之既有財產已瀕臨成為無資力或與債權人之債權相差懸殊或財務顯有異常而難以清償債務之情形，亦不能遽謂其有日後不能強制執行或甚難執行之虞，而認債權人對於假扣押之原因已為釋明。四、經查：　　　㈠抗告人主張其與相對人簽訂系爭契約，約定相對人將投資盈餘收益按出資比例匯予抗告人，抗告人於101年7月25日匯款 300萬元出資額至相對人指定帳戶，迄今未分得任何盈餘收益，遂以系爭存證信函向相對人聲明退夥終止隱名合夥契約，及定2個月期限偕同結算合夥財產狀況及返還出資額及收益，系爭存證信函於113年6月17日郵務機關為招領通知，另抗告人已起訴請求相對人協同結算合夥財產及給付2430萬40 00元本息等情，業據其提出系爭契約、台新國際商業銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）、系爭存證信函及收件回執、蓋有郵局招領逾期退回戳章之信封、國內掛號查詢、起訴狀影本為證（原裁定卷第17至32、35至40頁），固堪認已釋明假扣押之請求。　㈡抗告人主張相對人拒不受領系爭存證信函，怠於返還出資額及收益云云，惟相對人經抗告人催告後拒絕給付，僅屬債務不履行之狀態，尚不得遽為假扣押原因之釋明。雖抗告人再執臺灣士林地方法院111年度重訴字第22號分割共有物判決，主張相對人有將臺北市士林區芝山段不動產及股票出售予他人之脫產情形云云，惟上開分割共有物事件係第三人王薳珮訴請相對人分割婚前共有芝山段不動產，並依相對人與王薳珮於109年1月21日簽訂離婚協議書記載，係約定婚前購買芝山段不動產共同或分別委託第三人出售，將取得價金扣除未償房貸及變賣之中鋼股票及稅費後為分配等情（本院卷第 21至22、29頁），而抗告人與相對人係於113年間始生本件退夥等民事糾葛，難認相對人前於109年間與王薳珮約定離婚出售芝山段不動產供清償房貸，或處分中鋼股票，係為規避本件請求所為之脫產。此外，抗告人並未釋明相對人有何行蹤不明、瀕臨無資力，或其現存之既有財產與抗告人債權相差懸殊，致其日後有不能執行或甚難執行之虞之情形，自難認抗告人已釋明假扣押之原因。　五、綜上所述，抗告人僅釋明假扣押之請求，並未釋明假扣押之原因，縱其陳明願供擔保，亦無足補釋明之欠缺，核其假扣押之聲請與要件不符，不應准許。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由。爰裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　 14 　日民事第四庭審判長法官傅中樂法官黃欣怡法官陳彥君正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　書記官陳冠璇

2024-10-14

TPHV-113-抗-1183-20241014-1

訴

臺灣臺中地方法院

返還不當得利等

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度訴字第1711號原告吳政麟李錦美上二人共同訴訟代理人申惟中律師施志遠律師被告林妤珊上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國113年8月 21日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面　　被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。　　貳、實體方面　　一、原告主張：（一）兩造簽立「股東投資合約書」（下稱系爭合約書），原告吳政麟與李錦美並已分別向被告交付投資款新臺幣（下同）25萬元、50萬元，且依系爭合約書記載「經營模式、菜單規劃、廣告行銷皆由乙方創店者林妤珊決定」等語，可見原告2人係將恆溫餐酒館之經營事務交由被告處理，兩造間已成立民法第528條規定委任契約之法律關係。（二）因被告遲未依規劃進行餐酒館之實際籌備、設立，原告2人遂於民國112年11月初向被告為停止投資之意思表示，終止兩造間委任契約之法律關係，並請求被告返還投資款。詎被告竟無視原告2人之反對，擅自挪用原告2人投資款合計 75萬元，作為自己獨立開設餐酒館之資本，為此爰依民法第 541條、第542條、第544條規定，請求被告應給付原告吳政麟投資款25萬元、原告李錦美投資款50萬元。（三）被告雖基於委任契約之法律關係，自原告2人取得投資款，然原告2 人於112年11月初終止委任契約，故被告受有利益之法律上原因已不存在，為此爰依民法第179條規定，請求被告應返還原告吳政麟投資款25萬元、原告李錦美投資款50萬元。（四）綜上，爰依民法第541條、第542條、第544條、第179條規定提起本件訴訟，請擇一為原告勝訴之判決等語。並聲明：（一）被告應給付原告吳政麟25萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）被告應給付原告李錦美50萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。三、本院之判斷：　　　（一）經查，原告吳政麟與被告於112年7月31日簽署「股東投資合約書」（即系爭合約書），及其上記載：「甲方投資者吳政麟投資乙方創店者林妤珊開立恆溫餐酒館，甲方投資股份為0.5股，金額貳拾伍萬元整。恆溫餐酒館，一律走正規合法營業登記，…經營模式、菜單規劃、廣告行銷皆由乙方創店者林妤珊決定，投資者股份分紅如下，投資0. 5股，分總淨利的1成…」等語，有原告所提「股東投資合約書」影本在卷可稽（見本院卷第19、87頁），自堪信為真實。（二）復查，原告李錦美與被告於112年9月7日簽署「股東投資合約書」（即系爭合約書），及其上記載：「甲方投資者李錦美投資乙方創店者林妤珊開立恆溫餐酒館，甲方投資股份為1股，金額伍拾萬元整。恆溫餐酒館，一律走正規合法營業登記，…經營模式、菜單規劃、廣告行銷皆由乙方創店者林妤珊決定，投資者股份分紅如下，投資1股，分總淨利的2成…」等語，有原告所提「股東投資合約書」影本在卷可稽（見本院卷第21、85頁），自堪信為真實。（三）又查，原告主張：原告吳政麟與李錦美已依系爭合約書，分別向被告交付投資款25萬元、50萬元等情，業據其提出與所述相符之合作金庫銀行存款憑條、交易記錄等影本為證（見本院卷第20、22、23頁），自堪信為真實。（四）原告固主張：依系爭合約書記載「經營模式、菜單規劃、廣告行銷皆由乙方創店者林妤珊決定」等語，可見原告2 人係將恆溫餐酒館之經營事務交由被告處理，兩造間已成立民法第528條規定委任契約之法律關係。然因被告遲未依規劃進行餐酒館之實際籌備、設立，原告2人遂於112年 11月初向被告為停止投資之意思表示，終止兩造間委任契約之法律關係，並請求被告返還投資款。詎被告竟無視原告2人之反對，擅自挪用原告2人投資款共計75萬元作為自己獨立開設餐酒館之資本，為此爰依民法第541條、第542 條、第544條規定，請求被告應給付原告吳政麟投資款25 萬元、原告李錦美投資款50萬元等情，惟查：　　1.按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700條定有明文。　　2.復按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。又按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第541條、第542條、第54 4條分別定有明文。　　　　3.觀諸系爭合約書已載明兩造約定原告2人對於被告所開立恆溫餐酒館出資，並分受其營業所生之利益，參以，卷附原告所提兩造間對話記錄亦顯示原告曾表示「…，我可以不用經你同意退夥，…」等語（見本院卷第33、90頁），揆諸前揭說明，系爭合約書應屬隱名合夥契約，則原告主張兩造簽訂系爭合約書已成立委任契約之法律關係乙節，容有誤會。　 4.綜上以析，系爭合約書既屬隱名合夥契約，自無適用民法第541條、第542條、第544條規定之餘地。從而，原告主張依民法第541條、第542條、第544條規定，請求被告應給付原告吳政麟投資款25萬元、原告李錦美投資款50萬元，於法未合，無從准許。　　　　　（五）另原告主張：因原告2人於112年11月初向被告為停止投資之意思表示，故被告受有利益之法律上原因已不存在，為此爰依民法第179條規定，請求被告應返還原告吳政麟投資款25萬元、原告李錦美投資款50萬元等情，再查：　　1.按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人；隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任，民法第702條、第703條分別定有明文。　　　2.復按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第689條定有明文，依同法第701條規定於隱名合夥準用之。又按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第709條定有明文。　　　　3.查系爭合約書屬隱名合夥契約乙節已如前述，揆諸前揭說明，原告2人之出資合計75萬元已移屬於被告。至原告主張其於112年11月初向被告為停止投資之意思表示乙節，充其量僅涉及退夥或終止隱名合夥契約，揆諸前揭說明，須經結算程序，始能分配其損益，如出資因損失而減少，僅返還其餘存額，而遍查全卷並無任何證據顯示兩造曾進行結算，自難認原告2人得請求返還其全部出資額。　 4.從而，原告2人主張依民法第179條規定，請求被告應返還原告吳政麟投資款25萬元、原告李錦美投資款50萬元，於法未合，無從准許。（六）綜上所述，原告主張依民法第541條、第542條、第544條、第179條規定，請求被告應給付原告吳政麟25萬元、原告李錦美50萬元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。（七）兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。　　　　四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日民事第六庭法官賴秀雯以上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官楊思賢

2024-10-09

TCDV-113-訴-1711-20241009-1

訴

臺灣臺中地方法院

返還投資款

臺灣臺中地方法院民事判決 112年度訴字第2863號原告劉興國訴訟代理人慕宇峰律師被告潘立善訴訟代理人張崇哲律師複代理人吳宗祐律師上列當事人間請求返還投資款事件，本院於民國113年9月9日言詞辯論終結，判決如下：主　文一、被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾萬捌仟元，及自民國112年1 1月11日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。四、本判決於原告以新臺幣陸拾萬參仟元為被告供擔保後，得為假執行；如被告以新臺幣壹佰捌拾萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回事實及理由壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告原起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）2,458,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即民國112年11月11日）起至清償日止，按年息百分之五計算利息（見本院卷第9頁）。嗣原告具民事訴之變更暨準備狀變更聲明為：㈠先位部分：被告應給付原告2,808,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡備位部分：被告應協同原告清算兩造共同出資以尼歐廚房二號店名義所經營之合夥事業至112年10月7日之合夥財產，並提出計算之報告，而於報告前，保留有關給付範圍之聲明（見本院卷第71頁）。嗣後原告又於113年9月9日言詞辯論期日，則就㈠先位部分，減縮本金為2,408,000元，並撤回㈡備位部分聲明（見本院卷第239頁）。原告先後變更先位部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，且被告對原告撤回備位部分並無意見，而為言詞辯論，均與上開規定相符，應予准許。貳、實體部分：一、原告主張：㈠系爭投資契約部分：　⒈被告先前積欠原告共35萬元，兩造合意於109年達成一契約（下稱系爭投資契約），將上開原告對被告之債權，轉換為投資被告經營之「牟本生技有限公司」之事業，被告應依照牟本生技有限公司之每月銷售盒數，乘以「20-40」元之數額，按月向原告如數給付，並將相關盈利與分紅（下稱系爭盈利/bonus），記載於兩造Line記事本中。因兩造尚有其他金錢投資之往來，故被告多以抵銷兩造的債務之方式，來向原告清償系爭bonus的款項。又被告應向原告給付系爭盈利，被告至今均未向原告支付，是依兩造系爭投資契約之約定，要求被告返還系爭盈利共458,000元，經原告於112年11月1 日透過公示送達，向被告請求一個月內返還前開金額，惟被告至今均未履行給付義務，故原告以民事訴之聲明變更暨準備狀，向被告表示終止系爭投資契約。　⒉兩造於111年9月13日最新對話內容中，被告主動表示兩造目前就貨品與負債的關係為「10粉/480茶/40」，甚至將此對話標註為兩造對話之置頂公告，以確認兩造最新的債務狀況，即「10粉/480茶」部分為被告尚未給付給原告的「粉波錠」與「美玫茶」，「40」則為原告積欠被告的40萬元貨款。是原告向被告請求80萬8,000元，被告縱主張兩造債務抵銷，亦需給付40萬8,000元予原告。　㈡系爭合夥契約部分：　⒈兩造於108年2月15日以口頭約定由原告出資200萬元（下稱系爭合夥款項），原告當日即匯款100萬元、交付現金100萬元給被告，與被告以合夥的方式成立尼歐廚房二店（下稱系爭合夥契約），並由原告擔任尼歐廚房二店之店長，惟兩造並未討論被告之出資方式，以及兩造之持股比例。被告收受原告出資之後，至今從未著手進行任何有關尼歐廚房二店之準備工作，且不願與被告討論合夥事業細節。　⒉系爭合夥契約乃成立於兩造之間，惟被告自始未提出任何訴外人潘士生得代理被告，並與原告就系爭合夥契約達成協議之證據，益徵本件兩造並未達成和解協議。縱認兩造真有達成和解協議，原告亦至少得依和解協議向被告請求140萬元。　㈢並聲明：　⒈被告應給付原告2,408,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即112 年11 月11 日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。　⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠系爭投資契約部分：　⒈雙方確有成立系爭投資契約，原告就系爭投資契約約定盈餘及Bonus 給付方式，係以原告對被告之金錢債務互為抵銷，被告僅須支付盈餘及Bonus 之差額。111年5月22日，原告先前向被告購買之粉波錠尚有320 盒，與被告對原告之價金請求權抵銷後，原告尚積欠被告30萬1,000元，是被告記載：「320粉波錠/+30.1。」。依此類推，兩造於111年8月24日，被告記載：「10箱蔓/10粉/480茶/59.6」，即指迄至斯日止，原告尚賒欠被告59萬6000元，故於同年月30日被告向原告請求清償其中之9萬6000元，原告即匯款予被告，是被告記載：「10箱蔓/10粉/480茶/50」，意思係原告尚賒欠被告 50萬元。　⒉被告皆已依約給付原告系爭投資契約之盈餘及bonus ，且原告迄仍賒欠被告高達50萬元，是原告依系爭投資契約主張盈餘分配請求權45萬8,000元盈利，實屬無據。　　⒊原告出資35萬元，就兩造合資之投資事業即被告經營之生技事業經營結果，按出資比例分配盈餘、負擔虧損，核系爭契約之性質，應屬合資投資契約。然系爭投資契約既屬合資投資契約，為無名契約，應類推適用性質相近之合夥契約之規定。然此合資團體未踐行清算程序，該合資團體仍有效存續，是原告主張依民法179條規定，請求被告返還出資額35萬元，顯屬無據。縱認被告應返還出資款35萬元，被告仍得主張依前開對原告之50萬元金錢債權進行抵銷，是原告請求被告返還出資款35萬元，顯無理由。　㈡系爭合夥契約部分：　⒈被告係於108年12月15日與原告約定以合夥方式成立尼歐二店，原告出資200萬元（占合夥契約股份四成），被告出資300 萬元（占合夥契約股份六成）。然尼歐二店係韓式料理餐廳，僅被告有相當之技術及經驗，被告待兩造成立上述合夥契約，即積極尋找合適店址，惟斯時正值疫情嚴峻期間，被告因而花費大量勞力、時間及金錢籌備，故有支出相當之費用，嗣後原告竟寄發退夥之存證信函，經被告於112年8月7日收受。兩造確實已成立合夥關係，且籌備期間花費相當金錢、勞力、時間，於110年、111年即有開張之計畫，卻因原告一再延期餐廳開張期日。　⒉至原告提出之被告父親潘士生對話譯文及其所簽立之「借據」，可見原告當初是同意被告因籌備尼歐二店已有相當之花費（即已經買了生財工具，只能退140萬元），故由潘士生代理被告與原告約定退還其投資款項7成，並作成和解契約。是以，兩造就尼歐二店之合夥關係自無再提相關資料進行清算之必要，原告就系爭合夥清算結果既與被告達成和解，並約定就被告應返還之140萬元投資款更改成消費借貸關係，本件原告依民法第697條第2項規定，請求被告給付合夥之出資款項200萬，自屬無據。　㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；且陳明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：　㈠系爭投資契約部分：　⒈原告主張被告先前積欠原告共35萬元，兩造合意於109年達成系爭投資契約，將上開對被告之債權，轉換為投資被告經營之「牟本生技有限公司」之事業，被告應依照牟本生技有限公司之每月銷售盒數，乘以「20-40」元之數額，按月向原告如數給付，並將相關系爭盈利與bonus，記載於兩造Line 記事本中，且因兩造尚有其他金錢投資之往來，故被告多以抵銷兩造的債務之方式，來向原告清償系爭bonus的款項。而被告應向原告給付系爭盈利458,000元，惟被告至今均未向原告支付等情，業據原告提出兩造間之通訊記事本（記載系爭投資契約之盈利與bonus列表，見本院卷第15頁）、被告清償系爭bonus對話紀錄（見本院卷第17頁），雖被告不否認兩造有前述35萬元投資契約，及系爭盈利與bonus之約定，惟辯稱其已依約給付原告記事本載之盈利與bonus款項，且原告仍積欠被告貨款50萬元云云，惟查：　①依上開記事表所載之原告盈利與bonus表列，系爭盈利與bonu s金額合計為753,200元（其中盈利合計為458,000元【計算式：65,000元+100,000元+100,000元+30,000元+100,000元+ 29,000元+34,000元=458,000元】，bonus則為295,200元），為被告所不爭執，雖被告辯稱上開其應給付予原告之系爭盈利與bonus，兩者已全部抵付貨款清完畢云云，然為原告所否認，主張被告僅清償表列之系爭bonus，就系爭盈利458 ,000元並未清償，是被告就已其全部清償系爭盈利458,000 元之事實，應負舉證之責任。　②雖被告提出兩造於111年5月22日之Line通訊軟體對話影本乙份（見本院卷第57頁）、111年5月24日之Line通訊軟體對話影本乙份（見本院卷第59頁）、111年5月30日之Line通訊軟體對話影本乙份（見本院卷第61-63頁）、111年8月23日、8 月24日、8月30日之Line通訊軟體對話影本乙份（見本院卷第65-69頁）之對話為證，惟依上開對話內容，兩造最後一次抵扣款記載為111年5月30日(36.8-3.68），則原告向被告叫貨36萬8,000元，扣bonus3萬6,800元（見本院卷第63頁），而該扣bonus3萬6,800元之記載與原告提出記事本最後一筆bonus3萬6,800元（111年5 月份）之記載相符，是原告主張上開記載，被告應給付之bonus業經被告給付完畢之情事相符，惟被告就其應給付之系爭盈利458,000元，同樣已依此清償方式給付完畢一節，並未提出任何清償證據以資證明。是被告抗辯系爭盈利458,000元，其已清償完畢云云，自無可採。原告依終止前之投資契約請求被告給付系爭盈利 458,000元，於法有據。　⒉又兩造間系爭35萬元之投資契約性質，原告主張係委託被告進行投資之繼續性未定期契約，原告得隨時終止請求返還投資款，被告則辯稱兩造之系爭投資契約是合夥契約，經終止後，未進行清算，原告不得請求返還云云，查：　①「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」、「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」民法第667條第1項、第668條分別定有明文。是合夥契約必是契約當事人互約出資以經營共同事業，且其出資為契約當事人所公同共有，方是成立合夥契約，如未約定經營事業而共同出資，且出資非屬契約當事人所公同共有，則難認有成立合夥契約之事實存在。本件兩造間之投資契約，並無書面記載其約定之內容，依兩造不爭執之投資契約內容，該投資事項僅原告交付35萬元委任被告，對訴外人「牟本生技有限公司」之事業，進行投資，約定被告應依照牟本生技有限公司之每月銷售盒數，乘以「20-40」元之數額，按月向原告給付，並將相關系爭盈利與bonus記載於兩造Lin e記事本中，依上開內容，兩造僅約定原告交付一定款項，委由被告對「牟本生技有限公司」之事業，進行投資，被告並無出資，且無兩造之出資列為公同共有財產之情事存在，兩造間之投資契約應屬委任投資性質，宜適用民法相關委任規定，被告抗辯兩造間之投資契約係屬合夥契約，應無可採。　②「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」民法第528條、民法第549條第1項定有明文。本件原告委託被告從事投資事宜，被告允代原告處理投資事務，兩造間之法律關係屬委任關係，已如前述。又委任關係屬繼續性之勞務契約，委任人得隨時終止之，原告以民事訴之聲明變更暨準備狀，向被告表示終止系爭投資契約，被告於收受繕本後，於113年1月8日提出答辯㈡狀（見本院第143-14 9頁），足認原告之終止契約意思表示已到達被告，兩造間之投資契約業已終止，應可認定。　③按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。」。原告至遲113年1月8日前已合法終止其與被告間之委任契約，被告受領原告所交付35萬元之法律上原因即不存在，原告主張被告受領尚未返還之35萬元，有不當得利之情事，應屬可採。則原告依不當得利之法律關係請求被告返還所受領35萬元，自屬有據。　㈡系爭合夥契約部分：　⒈原告主張兩造於108年2月15日以口頭約定，以合夥的方式成立尼歐廚房二店經營事業，並由原告出資200萬元，原告當日即匯款100萬元、交付現金100萬元給被告，並由原告擔任尼歐廚房二店之店長，惟其後兩造並未討論被告之出資方式，以及兩造之持股比例。且被告收受原告出資之後，至今從未著手進行任何有關尼歐廚房二店之準備工作，且不願與被告討論合夥事業細節。因被告未實際成立尼歐廚房二店經營事業，原告乃向被告表示解約，請求被告返還200萬元等語，惟被告辯稱：就系爭合夥事項，被告已委由潘士生與原告成立和解，同意退款140萬元等語，經查：　①原告主張前述兩造口頭約定，以合夥的方式成立尼歐廚房二店經營事業，並由原告出資200萬元，原告已交付200萬元予被告，事後合夥事業因故未成立，兩造就原告合夥出股金之退還曾有進行協議等情，為被告所未爭執，且有原告所提出之原告112年7月25日退夥存證信函（見本院卷第93-95頁）、被告112年8月7日收信回執（見本院卷第97-98頁），是兩造間之合夥事業既未能成立進行，合夥目的即未能達成，原告請求被告終止合夥請求被告退還出股金，於法有據。　②又「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」民法第73 6條、民法第737條分別定有明文。本件被告抗辯就原告因合夥事務所交付之200萬元，被告委任潘士生代理與原告成立和解，原告同意被告退款140萬元等語，有原告所提出之原告與潘士生111年11月20日承諾書「借據」（見本院卷第133 頁）在卷可參。按上開承諾書係被告委任潘士生代理與原告成立和解，業為被告自承，潘士生代理被告與原告達成協議，對兩造即生效力。而該協議係兩造就系爭合夥不再進行，被告應退還原告款項之事務進行協商，既為兩造所未爭執，是承諾書之內容雖以：「借據本人潘士生，向劉興國（即原告）借貸140萬元整，並承諾於112年6月30日前還款」等語，將被告應退款之性質記載為「借款」，然兩造實就合夥退款進行協商，上開記載尚無礙該協議係兩造就合夥事務，被告承諾應退款項數額之協議，是兩造既於終止合夥後，進行協議，原告就其交付之200萬元，同意被告以返還140萬元之方式處理，前述協議具和解性質，依該協議原告僅得請求被告給付140萬元，應可認定。原告主張潘士生事後拒絕返款，兩造間應無和解協議云云，尚無可採。　⒉兩造間之合夥契約業經兩造合意終止，且兩造協議由被告給付原告140萬元，原告請求被告給付140萬元，於法有據，惟原告逾此部分之請求，尚屬無據。㈢以上，原告合計可請求被告給付之金額為2,208,000元（458, 000元+35萬元+140萬元）。　㈣按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。原告自承積欠被告貨款40萬元，而同意被告自其請求金額中扣抵40萬元，雖被告抗辯其對原告有50萬元債權可為抵銷云云，並提出兩造間於111年8月23日、8月24 日、8月30日之Line通訊軟體對話影本乙份（見本院卷第65- 69頁）為證，依兩造不爭執之對話內容，被告於111年5月24 日向原告請求清償9萬4000 元，然原告稱：「先5萬，這幾天應該還有錢下來。」，故償還5萬元予被告，斯時原告尚積欠被告25萬1000元（計算式：301,000元－50,000元＝251,0 00元），嗣同年月30日，原告匯款10萬1,000元予被告，並記載：「320粉波錠/-15」，意思係伊尚餘320盒粉波錠，對被告尚有15萬元之欠款（計算式：251,000元－101,000元＝15 0,000元）。而後，原告向被告稱：「我要在（再，應為誤繕）叫蔓蔓醬最高」、「再加36.8」，意思即伊欲購買產品蔓蔓醬，貨量為最高級距（說明：因公司產品之叫貨量係分級距，貨款36萬8,000元為最高級距），原告應給付被告價金為36萬8,000元。是被告記載：「36.8-3.68＝33.12」、「 880蔓蔓醬/320粉波錠/-48.12 」，意思係被告對原告之36 萬8,000元債權扣抵111年5月份1次bonus已登記款項3萬6,80 0元，原告仍應給付33萬1,200元予被告（計算式：368,000 元－36,800元＝331,200元）。因先前原告尚賒欠之15萬元，故原告購買之產品蔓蔓醬有320 單位、粉波錠尚餘320盒，被告對原告之金錢債權有48萬1,200元（計算式：150,000元＋331,200元＝481,200元）。111年8月24日，被告記載：「10 箱蔓/10粉/480茶/59.6」，即指迄至斯日止，原告尚賒欠被告59萬6,000元，故於同年月30日被告向原告請求清償其中之9萬6,000元，原告即匯款予被告，是被告記載：「10箱蔓 /10粉/480茶/50」，意思係原告尚賒欠被告50萬元等情，為兩造所不爭執，惟依卷附兩造於111年9月13日最新對話內容中，被告主動表示兩造目前就貨品與負債的關係為「10粉/4 80茶/40」，甚至將此對話標註為兩造對話之置頂公告，以確認兩造最新的債務狀況，即「10粉/480茶」部分為被告尚未給付給原告的「粉波錠」與「美玫茶」，「40」則為原告積欠被告的40萬元貨款。是被告前述50萬元抵銷抗辯，僅於原告自認之40萬元範圍內可採，其餘抵銷，尚屬無據。於被告抵銷40萬元後，被告應給付原告之金額為1,808,000元（2 ,208,000元-40萬元=1,808,000元）。　㈤綜上所述，原告依紅利給付請求權、不當得利返還請求權及合夥金返還請求權請求被告給付原告1,808,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即112年11月11日，見本院卷第35頁送達回證）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許；惟原告逾此部分之請求，尚無理由，應予駁回。㈥原告及被告就原告勝訴部分，均陳明願供擔保聲請准為假執行宣告及免為假執行之宣告，經核無不符，爰酌定相當擔保金額均准許之；至於原告敗訴部分其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。五、訴訟費用之負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　7　　日民事第三庭法官　王金洲正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8　　日書記官　黃昱程

2024-10-07

TCDV-112-訴-2863-20241007-1

上

臺灣高等法院

損害賠償

臺灣高等法院民事判決 112年度上字第10號上訴人東方國際行銷股份有限公司法定代理人王蓁蓁訴訟代理人邱柏越律師趙翊婷律師劉仁閔律師上列一人複代理人張為翔律師被上訴人南藝創意工程股份有限公司法定代理人吳思漢訴訟代理人林唐緯律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年10 月24日臺灣臺北地方法院109年度建字第350號第一審判決提起上訴，本院於113年8月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人本訴主張及反訴抗辯略以： (一)伊與被上訴人、訴外人大川大立數位影音股份有限公司（下稱大川大立公司）於民國106年5月20日，就新光三越百貨股份有限公司（下稱新光三越公司）台北信義A8館（下稱信義 A8館）半透明立體高空溜滑梯（下稱系爭溜滑梯）相關工程施作等事宜簽訂工程合約（即系爭契約）；被上訴人依約應負責系爭溜滑梯之硬體設備安裝架設及維修工程、活動道具維修與養護、硬體設備保管及維護工作等（下稱系爭工程）。又依系爭契約附件即伊與新光三越公司台北信義分公司二館簽訂之「戶外藝術裝置經營合約書」（下稱系爭經營合約）第6條約定，不論晴雨天均應配合信義A8館營業時間開放系爭溜滑梯之營運。嗣大川大立公司於營運過程中，發現系爭溜滑梯每逢雨天雨勢較大時即會發生嚴重滲漏情事，致伊在溜滑梯漏水時被迫停業，未達不論晴雨天均應配合新光三越公司信義A8館營業時間均開放營運之設備功能，被上訴人施作系爭工程顯有瑕疵。伊於獲悉系爭溜滑梯漏水後，均有請求被上訴人儘速進行瑕疵修補等修繕，被上訴人於營運前半年雖有前往修繕，但除遲延修繕外，亦未將漏水瑕疵修繕至未漏水，甚至於107年8月30日後，經伊數度請求，被上訴人仍未前往修繕系爭溜滑梯漏水，伊僅得於108年11月5日以郵局存證信函，嗣再以通訊軟體LINE及致電方式試圖聯絡被上訴人，被上訴人均避不見面、拒絕聯絡，遑論進行系爭溜滑梯之瑕疵修補工作，致伊因系爭溜滑梯瑕疵所生如營業損失等損害不斷累積、擴大。 (二)依系爭契約第9條第1項約定，系爭溜滑梯應於106年7月31日前完成安裝，然系爭溜滑梯自營運開始，每逢雨勢較大時即會漏水，可見系爭溜滑梯自始不具備約定之設備功能及品質，依系爭契約第11條第1項約定應視為未完工，依系爭契約第10條約定，伊得請求被上訴人給付遲延違約金新臺幣（下同）100萬元。又伊因被上訴人未盡修繕義務，致伊因系爭溜滑梯漏水無法營運而受有營業損失，伊依民法第495條第1 項、第227條規定，請求被上訴人賠償營業損失16萬2,313元。伊於109年6月15日通知被上訴人進行系爭溜滑梯之定期安檢及修繕，遭被上訴人拒絕並要求伊自行委請其他廠商施作，伊乃於109年6月29日及同年7月5日自行委託第三人進行定期檢修，伊請求被上訴人償還上開定期檢修費用2萬1,000元。另被上訴人未於109年12月8日系爭契約期滿後2週內將系爭溜滑梯拆除、將場地恢復原狀，致伊須每月支付新光三越公司場地租金，及代僱工拆除系爭溜滑梯、恢復場地原狀，受有租金損失及場地復原費用之損害，伊請求被上訴人賠償租金損失56萬2,647元，及請求被上訴人給付場地復原費用4 2萬0,367元。合計216萬6,327元。 (三)對被上訴人提起之反訴以：依系爭契約第4條、第6條第4項約定，被上訴人負有安裝、架設、維修、養護系爭溜滑梯之義務，伊始有依約支付月營收分潤之責，因系爭溜滑梯每逢雨勢大時均會漏水，被上訴人除遲延修繕外，亦未將漏水瑕疵修繕至沒有漏水狀態，顯未依債之本旨提出給付，不生提出給付效力而為不完全給付。被上訴人自107年8月30日後即未再進場修繕，未盡契約義務，系爭溜滑梯現已拆除，已無法補正其不完全給付，在被上訴人賠償伊債務不履行之損害前，伊依民法第264條規定行使同時履行抗辯權，拒絕給付營收分潤；亦得依民法第494條規定請求減少報酬等語，資為抗辯。　　 (四)爰提起本訴，依系爭契約第7條第3項、第11條第1項、第10 條約定，及民法第227條、第229條第1項、第231條第1項、第232條、第493條第1項、第2項、第495條第1項規定，求為命被上訴人給付216萬6,327元，及其中118萬3,313元自起訴狀繕本送達之日起，56萬2,647元自訴之追加狀繕本送達翌日起，42萬0,367元自111年7月4日擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計付利息之判決（原審認被上訴人應給付上訴人營業損失5萬3,906元、定期檢修費用2萬1 ,000元、租金損失53萬6,570元、場地復原費用42萬0,367元，判決命被上訴人給付上訴人103萬1,843元，及其中7萬4,9 06元自109年9月29日起，53萬6,570元自110年11月9日起，4 2萬0,367元自111年7月6日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分其中違約金100萬元及營業損失10萬8,407元共計110萬8,407元及利息部分，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，未明不服，因未繫屬，不再贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人110 萬8,407元，及自109年9月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣原判決關於反訴命上訴人給付105萬7,015元本息，及該部分假執行之宣告部分廢棄。㈤上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請駁回。　二、被上訴人抗辯及提起反訴主張如下： (一)伊已依約如期完成系爭溜滑梯之裝設，經上訴人及新光三越公司驗收通過後開放營運使用逾3年，足認伊完工交付之系爭溜滑梯已具備系爭契約約定之設備功能、數量、規格，伊已完成契約義務，並無遲延。系爭溜滑梯裝設在戶外，滑道各部件接合處均以矽利康填補接缝，難免因長期遭風雨侵蝕或遊客使用時摩擦滑道，而使矽利康脫落缺損導致密封性下降，重新填補矽利康回復系爭溜滑梯滑道密封之修補工作，乃伊保養、維護、養護等保固責任範圍，與完工交付之義務無涉，系爭經營合約並無不論晴雨天均應配合信義A8館營業時間開放營運之約定。另上訴人就系爭溜滑梯設備並無給付任何工程款或投資款，無從依系爭契約第10條前段之約定計算賠償金，上訴人不得對伊請求違約金100萬元。 (二)系爭契約雖名為工程合約，然依第4條約定及合約全文並合約精神觀之，伊與上訴人、大川大立公司三方係以共同經營系爭溜滑梯為契約目的，系爭契約應屬合夥契約，而非承攬契約，上訴人依民法第495條第1項規定請求伊賠償營業損失，應屬有誤。又系爭溜滑梯如有維護、保養之需求，係由負責現場營運之大川大立公司提出，伊皆有即時處理，且定時派員進行維護保養，並無不進行修繕之情事，上訴人以伊未修繕為由，請求伊賠償營業損失，為無理由。再依大川大立公司提供之日報表，系爭溜滑梯於營運期間雖有因漏水問題暫停售票、停止營業情形，惟暫停售票之日亦均有營收，營業額亦不遜於同月其他未漏水日之營業額，且有暫停營業之月份之月營業額亦不遜於相鄰月份之營業額，足證系爭溜滑梯之漏水情況並未實質影響營業額，難以該月有漏水情事推論上訴人受有營業損失。系爭溜滑梯屬遊憩設施，而影響月營業額之原因多端，於開幕後之蜜月期較能吸引遊客消費，營業額較佳，然隨熱潮退卻後，營業額會漸趨於正常，上訴人以系爭溜滑梯開幕3個月之營業額平均值為營業損失之計算基準，為無理由；另自108年12月新冠肺炎疫情發生以來，亦影響消費者出遊及遊玩系爭溜滑梯之意願，難以系爭溜滑梯漏水遽論影響營業額。縱認伊應負擔上訴人之營業損失，營業損失應按當月份平均日營業額之30%計算，且因系爭契約係三方約定共同經營分潤，上訴人僅得請求其自己之營收分潤33%。 (三)反訴主張：依系爭契約第4條、第8條第1項約定，上訴人應將各月營收款項，於新光三越公司月結後15日內，按第4條約定之比例即每月營收比例之33.5%分配予伊，然上訴人自1 07年8月1日起即以各種理由藉故推託拒不付款，至109年8月止共積欠伊營收分潤105萬7,015元，伊得依系爭合約第4條、第8條第1項約定，請求上訴人如數給付。 (四)爰提起反訴，依系爭合約第4條、第8條第1項約定，求為命上訴人給付105萬7,015元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決（原審判決上訴人應給付上開金額及自110年1月20日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴）。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項（見原審卷一第336頁、本院卷145頁）：兩造與大川大立公司三方於106年5月20日簽訂系爭契約，系爭契約前言記載：「茲因丙方（即被上訴人）承接甲方（即上訴人）位於新光三越百貨股份有限公司台北信義A8館半透明立體高空溜滑梯工程施作，三方同意訂定本合約，俾利共同遵循。」第4條約定：「三方合作模式：三方拆帳比例依下列：甲方：甲方營收分潤比例為每月營收比例33%，含稅( 包含新光三越台北信義A8館場地營收抽成費用)。甲方須負責對外一切行銷宣傳活動、媒體曝光，每季至少執行一場宣傳活動，如遇特殊節慶（例：西洋情人節、七夕情人節、聖誕節、跨年…等）需增加曝光活動。乙方（即大川大立公司）：乙方營收分潤比例為每月營收比例33.5%，含稅。乙方須負責營運現場經營管理(包含人力分配及所有營運所需使用耗材，相關成本由乙、丙雙方共同負擔)、支付工程設備款。丙方：丙方營收分潤比例為每月營收比例33.5%，含稅( 包含設備工程款、設備安裝及人員教育訓練費用)。丙方須負責提供設備、安裝、設備保養維修及人員教育訓練。」第 6條第4項約定：「丙方提供本藝術裝置工程施作及後續所需之維修服務，包括硬體設備之安裝架設及維修、活動道具之維修及養護。」第7條第2項約定：「本藝術裝置由丙方負責保管、保固及維護責任。」（見原審卷一第39-44頁系爭契約）。　　四、本件上訴人依系爭契約第11條第1項、第10條約定請求被上訴人給付遲延違約金100萬元，及依民法第495條第1項、第2 27條規定，請求被上訴人賠償營業損失10萬8,407元（原審判決上訴人敗訴部分），有無理由，論述如下： (一)上訴人主張被上訴人施作之系爭溜滑梯自始不具備約定之設備功能及品質，依系爭契約第11條第1項約定視為未完工，復因被上訴人未盡修繕義務，致系爭溜滑梯漏水無法營運而受有營業損失，其依系爭契約第10條約定請求遲延違約金10 0萬元；被上訴人則否認系爭溜滑梯有未完工情事。 (二)經查系爭契約名稱雖為「工程合約」，惟觀諸系爭契約前言及第4條、第6條第4項、第7條第2項約定之內容（詳三），暨參酌上訴人所提出系爭契約附件1新光三越公司與上訴人於106年3月9日所訂系爭經營合約之內容（見原審卷一第45- 50頁），足知係上訴人先與新光三越公司簽訂系爭經營合約後再與被上訴人、大川大立公司簽訂系爭契約，約定系爭契約之三方分由上訴人取得新光三越公司同意提供設置系爭溜滑梯之場地，被上訴人負責提供設備即系爭溜滑梯、安裝等，大川大立公司則負責現場營運管理，並約定營收分潤比例，堪認系爭契約並非上訴人與被上訴人間所訂之承攬契約，而應為三方合資經營系爭溜滑梯之無名契約，三方之權利義務應依系爭契約定之。觀諸系爭契約第4條關於被上訴人分潤比例約定為每月營收比例33.5%，含稅（包含設備工程款、設備安裝及人員教育訓練費用），即被上訴人須負責提供設備、安裝、設備保養維修及人員教育訓練（見原審卷一第 40頁），被上訴人陳稱上訴人並未實際支付系爭溜滑梯之工程款予被上訴人，堪以採信。 (三)次查系爭契約第9條第1項約定：「丙方（即被上訴人）依合約要求至合約地點進行工程安裝，安裝工作期限為設備進場後的15天完成，最遲應於2017年7月31日前完成安裝。」第1 0條約定：「丙方應依約準時完成合約工程，如無法如期完工，則每逾一日應賠償甲方（即上訴人）本藝術裝置總投資金額千分之一，最高累計不超過新台幣壹佰萬元正。若非歸責丙方因素及不可抗拒之天災則不在此限。」（見原審卷一第42頁），則上訴人依系爭契約第10條約定請求被上訴人給付逾期違約金，應以被上訴人未於上開約定期限內完成系爭溜滑梯工程為要件。經查大川大立公司負責系爭溜滑梯業務之專案事業部人員楊明宇到場證稱系爭溜滑梯約106年12月2 4日左右開始營運，聖誕節那天一定有開等語（見原審卷一第441、443頁），又上訴人提出之營業額表記載106年12月總營業金額含稅為71萬8,671元（見原審卷一第65頁），另大川大立公司提供之系爭溜滑梯營運期間日報表記載106年1 2月17日「試營運價100元」、同年月21日起至31日每日均有營業收入（見原審卷一第465頁）；再參新光三越公司台北信義分公司二館110年3月2日函載：㈠上訴人係於106年12月2 0日與本公司簽訂場地合作合約書，㈡上訴人於本公司裝設之溜滑梯藝術裝置完工後，本公司曾查看完工情況，但非由本公司進行驗收；㈢溜滑梯藝術裝置開放使用後，上訴人曾提供溜滑梯由被上訴人公司進行檢查之紀錄及相關文件予本公司等語（見原審卷一第233頁），堪認系爭溜滑梯已施作完成，並自106年12月間起對外營運。上訴人主張系爭溜滑梯未於系爭契約第9條約定之106年7月31日期限完成，依系爭契約第10條約定，請求被上訴人給付逾期違約金，應屬無據。 (四)雖上訴人以系爭溜滑梯自營運開始，每逢雨勢較大時即會漏水，主張系爭溜滑梯自始不具備約定之設備功能及品質，依系爭契約第11條第1項約定：「丙方（即被上訴人）保證其交付之產品具有約定之設備功能、數量、規格，若有不符，視同未交付與完工。」（見原審卷一第42頁），應視為未完工云云。惟按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院89年度台上字第 2068號判決意旨參照）。前述系爭契約第11條約定應係適用於工程完工後辦理驗收作業時，如經查驗有不符約定之設備功能、數量、規格，視同未完工；並非系爭溜滑梯已完工經驗收及交付使用後，嗣發見瑕疵，仍得回溯認定未完成。 (五)再查新光三越公司與上訴人所訂系爭經營合約第6條第1項係約定：「裝置開放時間：裝置開放時間依照甲方（即新光三越公司）營業時間而定，故甲方需提供乙方（即上訴人）營業時間表，如有異動時亦應於前一週通知乙方（但因天候因素所致之異動得於當日通知）。」並未約定系爭溜滑梯不論晴雨天均須開放營運。衡諸系爭溜滑梯屬戶外設施，滑道管路銜接處之縫隙雖有以矽利康密封以防雨水滲入，惟系爭溜滑梯高度16公尺，滑道總長42公尺（見原審卷一第415頁被上訴人陳述），當人體進入滑道滑行必會產生震動，致慢慢造成縫隙些微增大，又因矽利康受日曬高溫會變形劣化，則在雨勢過大時出現滲漏水，應非不可預見之情形，尚不得以系爭溜滑梯對外營運近1個月後，因雨勢過大發生漏水致無法營運，遽謂系爭溜滑梯不具有約定之設備功能、品質。上訴人以系爭溜滑梯於雨勢較大時即會漏水無法營運為由，主張應視為未完工云云，為不可採。從而上訴人依系爭契約第 11條第1項、第10條約定，請求被上訴人給付違約金100萬元，應屬無據。 (六)關於上訴人依民法第495條第1項、第227條規定，請求被上訴人賠償營業損失部分：　⒈經查系爭契約第7條第1、2項約定：「丙方（即被上訴人）所提供之硬體設備於本合約期間歸丙方所有，若發生障礙，除不可抗力之因素外，丙方於甲方（即上訴人）告知時起24小時内自費修復。」「本藝術裝置由丙方自負保管、保固及維護責任。」足認被上訴人於系爭溜滑梯營運期間應負維修、養護之責。又系爭溜滑梯於營運期間有發生漏水情形，業經證人楊明宇到場證述明確（見原審卷一第443頁），為被上訴人所不爭執，被上訴人應於受告知時起24小時内修復。次查依證人楊明宇所為證述（見原審卷一第443-444頁）及大川大立公司提供之系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細所示（見原審卷一第391、393頁），可知大川大立公司人員於系爭溜滑梯發生漏水時會向被上訴人報修，並有LINE對話紀錄可稽（見原審卷一第349-383頁）。再參證人楊明宇證稱：被上訴人於系爭溜滑梯開始營運後前半年來修復頻率比較高，「來的速度都算快，但之後因為漏水問題一直持續，後面請他們來修，就拖很久才來，快結束兩年，就都沒有來修，我印象中沒有來修」等語（見原審卷一第445頁），與大川大立公司提供之系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細所示相符，堪認被上訴人有未盡維修責任之情形，即可認被上訴人有債務不履行情事，上訴人依民法第227條規定請求被上訴人賠償營業損失，應屬有據。 ⒉上訴人主張系爭溜滑梯因漏水無法營運，致其受有營業損失一事，雖為被上訴人所否認；惟觀諸前揭大川大立公司提供之系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細（見原審卷一第391 、393頁）及該公司111年3月8日川字第000000000號函提供之日報表（見原審卷一第465-589頁），可認系爭溜滑梯於大川大立公司營運期間，共有47日因漏水問題暫停售票，5 日因漏水嚴重停止營業（見原審卷二第31-33頁被上訴人製作之附表3，上訴人對此表示無意見，見同上卷176頁）。按停止營業、暫停售票勢將造成當日、停止售票後無營業收入，乃屬常情，被上訴人以自行製作之附表4分析表（見同上卷35頁），辯稱暫停售票日之營業額不遜於同月其他未漏水日之營業額，有漏水報修之月營業額亦不遜於未漏水之鄰近月份，系爭溜滑梯漏水並未實質影響營業額云云，為不足採。 ⒊按影響系爭溜滑梯營業額之原因多端，如初開始營運期間（約3個月）之蜜月期、學生寒暑假、重要節日如母親節、父親節或百貨公司周年慶、新冠肺炎疫情等，應未能逕以開始營運期間之營業額計算系爭溜滑梯因漏水停止營運、暫停營運之損失。原審認「營業損失應以系爭溜滑梯實際因漏水無法售票期間計算營業損失，以每月總營業額除以該月實際營運之日數，計算該月每日營業額，再乘以實際無法營運之日數，計算營業額之損失」，上訴人表示其亦主張以此種方式計算，但如遇暫停售票狀況則應以半日計算，被上訴人則認停止營業應以全日計算，暫停售票部分應以30%計算（兩造陳述見原審卷二第178頁）。因自大川大立公司提供之系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細、日報表均無從判斷「暫停售票」當日實際停止營運時間，亦無資料足以認定係上午、下午或當日何時間起暫停售票，衡諸系爭溜滑梯因下雨漏水後，現場人員必須等雨勢變小、擦拭水跡、修整檢查系爭溜滑梯漏水情形，經認定可營運後才開放營運，而顧客於發現系爭溜滑梯公告暫停營業後，除其係專程為遊玩系爭溜滑梯而前來者外，往往當日不會再關注系爭溜滑梯是否會恢復營運而再次前往購票，原審認因漏水導致暫停售票所生營業損失應以半日計算（見原判決第14頁），堪認為相當。　⒋依上述計算方法，系爭溜滑梯因漏水暫停售票、停止營業所致之營業損失為16萬2,313元（參原審卷二第159-161頁上訴人製作之附表1所示，原判決誤載為16萬3,353元)，依系爭契約第4條約定之營收分潤比例上訴人每月分受營收比例33% 計算，被上訴人應賠償上訴人之營業損失（營收分潤損失）為5萬3,563元（162,313×33%＝53,563.29，元以下4捨5入，下同）。原審認上訴人此部分請求以5萬3,906元為有理由（逾上開金額），因被上訴人就此未聲明不服提起上訴，應認上訴人得請求此部分營業損失5萬3,906元，逾此範圍之請求，不應准許。五、關於被上訴人提起反訴依系爭契約第4條、第8條第1項約定請求上訴人給付營收分潤105萬7,015元，有無理由，論述如下：： (一)被上訴人主張上訴人自107年8月1日起未依系爭契約第4條約定之比例分配營收分潤給伊，迄109年8月止，共積欠伊營收分潤105萬7,015元，爰依系爭契約之約定請求上訴人給付上開金額等語，上訴人則予否認。 (二)經查依系爭契約第4條約定，被上訴人分受營收分潤之比例為每月營收比例33.5%，含稅（包含設備工程款、設備安裝及人員教育訓練費用）」（詳三），又系爭契約第8條第1項約定：「甲（即上訴人）、乙（即大川大立公司）、丙（即被上訴人）三方依據甲方與新光三越百貨（股）公司台北信義分公司簽訂之合約做依據，甲方須於新光月結後15日内分別就三方可分配部分支付予乙、丙雙方款項；另甲方須提供新光三越百貨月結報表及三方分配金額報表予乙、丙雙方，乙、丙方須於收到新光三越百貨月結報表及三方分配金額報表後三日内，按各自可分配金額開立發票（含稅）向甲方請款。」（見原審卷一第39-42頁），足認上訴人每月應於新光三越公司月結後15日内，按營收金額比例33.5%給付營收分潤予被上訴人。 (三)次查系爭溜滑梯於107年8月至109年8月間之營收情形有大川大立公司111年3月8日函檢送之月報表及日報表可憑（見原審卷一第463、503-589頁，另參原審卷二第31-33頁被上訴人提出之附表4「月營業額」欄），上開期間之每月營業額合計319萬6,340元，依被上訴人分受營收分潤比例為每月營收比例33.5%計算共計107萬0,774元，被上訴人請求上訴人給付營收分潤105萬7,015元未逾此金額，應認被上訴人依前述系爭契約之約定請求上訴人給付營收分潤105萬7,015元，並無不合。 (四)雖上訴人以被上訴人未依約維修溜滑梯，未為對待給付為由，抗辯其得依民法第494條規定請求減少報酬，其依民法第2 64條第1項規定行使同時履行抗辯權，得拒絕給付營收分潤云云。惟系爭契約並非承攬契約，有如前述（詳四、(二)），被上訴人係請求系爭契約（三方所訂契約）之營收分潤並非承攬報酬，上訴人依民法第494條規定請求減少報酬，難認有理。又民法第264條第1項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號、109年度台上字第1013號判決意旨參照）。經查被上訴人依系爭契約固有維修系爭溜滑梯之義務，然其於系爭契約之主給付義務應係建造完成系爭溜滑梯，提供予大川大立公司營運，上訴人則係於系爭溜滑梯營運期間按約定之每月營收分潤比例支付營收分潤予被上訴人、大川大立公司，倘系爭溜滑梯無不能供營運使用之情形，應難認被上訴人所負維修保養義務與上訴人所負支付營收分潤之債務間具有對價關係，兩者間並無互為對待給付關係。又系爭契約已因三方合作期間屆滿而終止，上訴人抗辯於被上訴人履行修繕義務（賠償損害）前，其得行使同時履行抗辯權，拒絕給付被上訴人營收分潤云云，為不可採。據上，被上訴人依系爭契約第4條、第8條第1項約定，請求上訴人給付105萬7,015元，及自反訴起訴狀繕本送達（見原審卷一第111頁）翌日即110年1月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬有據。六、綜上所述，上訴人本訴依系爭契約第11條第1項、第10條約定請求被上訴人給付違約金100萬元，及依民法第495條第1 項、第227條規定，請求被上訴人再賠償營業損失10萬8,407 元，及自109年9月29日起算法定遲延利息，為無理由，不應准許。被上訴人反訴依系爭契約第4條、第8條第1項約定，請求上訴人給付105萬7,015元，及自110年1月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上訴人上開本訴請求，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請；就被上訴人上開反訴請求，命上訴人給付及為假執行之宣告，均無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日民事第二十庭審判長法官周祖民法官馬傲霜法官鄭威莉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日　　　　　　　　　　　　　書記官楊璧華

2024-10-04

TPHV-112-上-10-20241004-1

上

臺灣高等法院

返還合夥出資款等

臺灣高等法院民事判決 111年度上字第1623號上訴人李宏寓郇松齡共同訴訟代理人林明忠律師複代理人歐苡均律師追加原告詹清發黃文鴻郭禮勇被上訴人楊正評律師(即馮揚昌之遺產管理人) 上列當事人間請求返還合夥出資款等事件，上訴人對於中華民國 111年11月3日臺灣臺北地方法院111年度訴字第2731號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年9月4日言詞辯論終結，判決如下：主文確認馮揚昌與上訴人間就皇宮浴室有隱名合夥法律關係存在。上訴人其餘追加先位之訴及假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者；或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款定有明文。又民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加。在第二審依前開規定變更或追加當事人，倘於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，亦得為之（最高法院106年度第13次民事庭會議決議意旨參照）。查，上訴人於原審以其等與被繼承人馮揚昌間就址設臺北市○○區○○○路0 0號0、0樓之皇宮浴室存在隱名合夥法律關係（下稱系爭隱名合夥關係），因馮揚昌死亡，系爭隱名合夥關係即已終止為由，求為命被上訴人協同清算皇宮浴室之合夥財產，並保留關於返還出資額及應得利益之給付聲明（見原審北司補卷第7頁）。上訴人嗣於本院審理中將前開請求改列為備位聲明，另主張系爭隱名合夥關係經結算後應返還其等各新臺幣（下同）190萬元之出資額與利益，又詹清發、黃文鴻、郭禮勇(以下分稱其名，合稱詹清發等3人)與馮揚昌就皇宮浴室亦成立有隱名合夥法律關係，如欲為清算，依法應由合夥人全體為之等情，另追加先位聲明請求確認與馮揚昌間就皇宮浴室有系爭隱名合夥關係存在，及求為判決被上訴人於管理馮揚昌遺產範圍內，給付上訴人各190萬元本息；並就備位聲明求為命被上訴人協同清算皇宮浴室合夥財產部分，追加詹清發等3人為原告（見本院卷一第148至150頁、卷二第3 06頁）；核上訴人所為追加，合於首揭規定，且無害於其他當事人程序權之保障，基於訴訟經濟原則，均應予准許。二、黃文鴻、郭禮勇經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核皆無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。　　貳、實體方面　　一、上訴人主張：伊等前於民國108年間同意各出資190萬元，由馮揚昌出名經營皇宮浴室，並議定後續得按比例分受利潤，及伊等僅須於出資限度內負擔損失，而與馮揚昌成立系爭隱名合夥關係；因馮揚昌於110年5月31日死亡，系爭隱名合夥關係隨之終止，然被上訴人經原法院選任為馮揚昌之遺產管理人後，卻未與伊等協同辦理皇宮浴室之合夥財產清算，致難以計算確定盈虧等情。爰依民法第701條準用第694條第1 項前段、第709條規定，求為判決被上訴人應協同清算皇宮浴室之合夥財產，另保留關於返還出資額及應得利益之給付聲明（原審為上訴人敗訴之判決；上訴人不服，提起上訴）。嗣於本院審理時追加主張：被上訴人質疑系爭隱名合夥關係存在，損及伊等私法地位，本件應有確認該法律關係存在之必要；且經整理皇宮浴室現有收支資料，於扣除皇宮浴室之虧損、負債後，合夥財產尚存結餘，伊等有權請求返還；又皇宮浴室除伊等外，詹清發等3人既亦有出資而與馮揚昌成立隱名合夥法律關係，依法清算合夥財產自須由全體合夥人共同為之等情。爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第709條規定，追加先位之訴求為確認系爭隱名合夥關係存在，及命被上訴人給付上訴人各190萬元，與加計自112年10 月18日起算法定遲延利息之判決；前開起訴聲明則改列為備位之訴，另追加詹清發等3人為請求被上訴人協同清算皇宮浴室合夥財產部分之共同原告。並於本院上訴及追加聲明：㈠先位部分：1.確認馮揚昌與上訴人間就皇宮浴室有系爭隱名合夥關係存在。2.被上訴人應於管理馮揚昌遺產範圍內，給付上訴人各190萬元，及均自112年10月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。㈡備位部分：1.原判決廢棄。2.被上訴人應協同上訴人、馮揚昌等3人清算皇宮浴室合夥財產。3.上訴人於被上訴人協同清算並做成清算報告前，保留關於給付金額之聲明。二、被上訴人則以：上訴人與詹清發等3人均無法證明其等與馮揚昌間就投資經營皇宮浴室乙事，有成立隱名合夥法律關係之意思合致，且除馮揚昌外，詹清發自承亦有實際經營皇宮浴室，依民法第705條規定，理應同負出名營業人責任，則其現尚生存，上訴人卻以出名營業人已死，系爭隱名合夥關係應告終止為由，請求於結算後返還其出資與利益，或進行合夥財產之清算，均無理由；縱認上訴人主張系爭隱名合夥關係終止有理，合夥人本僅得就合夥財產尚存之結餘為請求，然皇宮浴室當時因新冠肺炎疫情爆發無法營業，原有資本陸續虧損殆盡，伊於擔任馮揚昌遺產管理人後清點其所留遺產，亦未取得關於皇宮浴室之任何設備資產，該事業已無積極財產足供清償債務遑論分配返還，是上訴人請求伊給付出資利益，並非有據，同理其等另請求伊協同辦理清算，亦無實益等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、查，㈠馮揚昌為前曾於臺北市○○區○○○路00號0、0樓營業之皇宮浴室登記負責人，該浴場現已結束營業；㈡馮揚昌嗣於110 年5月31日死亡，經原法院裁定選任被上訴人擔任其遺產管理人等情，有原法院110年度司繼字第1980號民事裁定、經濟部商工登記公示資料查詢服務結果在卷可稽(見原審北司補卷第17至18頁、第23頁)，並為兩造所不爭執（見本院卷一第161頁），堪信為真。四、本件應審究者為㈠上訴人主張與馮揚昌就皇宮浴室之事業經營，曾成立系爭隱名合夥關係，有無理由?㈡如有，上訴人依民法第709條規定，請求被上訴人在管理馮揚昌遺產範圍內給付其等各190萬元，是否有據？㈢上訴人另備位請求被上訴人應協同清算皇宮浴室合夥財產，及於被上訴人做成清算報告前，保留關於給付金額之聲明，是否有理？　　茲分別論述如下：　㈠上訴人主張與馮揚昌就皇宮浴室之事業經營，曾成立系爭隱名合夥關係，有無理由?　　1.按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。隱名合夥之出資，其財產權移屬於出名營業人。隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任。隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之縱有反對之約定，民法第70 0條、第702條、第703條、第704條第1項分別定有明文。又按隱名合夥契約，並非要式契約，不以訂立書面為必要。縱使兩造間僅口頭約定並未訂立書面契約，只要當事人互相表示意思一致者，依民法第153條第1項規定，仍無礙於隱名合夥契約之成立（最高法院103年度台上字第1788號民事判決意旨參照）。 2.經查：　　⑴上訴人主張前於108年間與馮揚昌商議決定頂讓皇宮浴室，並由馮揚昌出名擔任登記負責人，其等則與詹清發等3人分別提供資金以為共同事業之經營等情，業據詹清發於本院陳稱：伊與上訴人均為亞當三溫暖股東，故係由伊找上訴人共同投資皇宮浴室，皇宮浴室之出資人有馮揚昌、伊、上訴人、郭禮勇、黃文鴻，除郭禮勇、黃文鴻各出資60 萬元外，其他人均出資120萬元，馮揚昌是登記負責人，錢亦交由其處理；當時係跟前手頂讓皇宮浴室，頂讓契約簽立後，才叫上訴人匯款到馮揚昌的帳戶，因為準備要付工程款了，且伊有跟馮揚昌確認出資均有到位，其他出資人匯款後也會跟伊說；獲利分配與損失分擔就是依照各人出資比例計算，皇宮浴室約於108年9月間開始營業，伊管理外場，馮揚昌則負責帳務，後來生意慢慢起來，卻遇上疫情，虧損部分後來是由伊與馮揚昌去周轉，伊有跟上訴人說借錢借得好辛苦，但並未要求其他出資人去借錢，因為是伊與馮揚昌叫他們來投資，伊們得負責，真有虧損，亦應由伊與馮揚昌承擔等語明確（見本院卷一第117至119 頁、第121至123頁）；足證上訴人係因先與詹清發投資其他浴場，方在詹清發介紹下與馮揚昌另就頂讓皇宮浴室經營接洽討論，繼在逐一議定各人出資金額、分潤比例等事項後，與馮揚昌達成共同集資以營業之意思合致，且依前開證詞，亦知彼等另就皇宮浴室倘現虧損，上訴人無須再行出資填補分擔乙事存在之基本共識。　　⑵參諸郭禮勇於本院陳述：當時馮揚昌、詹清發開了一家小火鍋店，伊朋友黃文鴻在該店打工，彼此因此認識；後來詹清發說皇宮浴室要頂讓，詢問有無意願投資，伊就跟黃文鴻一起投資各60萬元，就我所知詹清發找來馮揚昌、上訴人、伊與黃文鴻投資，伊也曾在小火鍋店遇到上訴人，故曾詢問其等是否有投資皇宮浴室；伊和黃文鴻共佔出資比例5分之1，其他4人各5分之1，每份出資額就是120萬元，伊有聽馮揚昌說全部投資款都繳足了；在馮揚昌死後，所有投資人曾正式聚會，李宏寓好像還有用LINE傳投資的匯款單給伊看等語（見本院卷一第123至125頁、第126、1 27頁）；經核亦與詹清發所言眾人當時均係基於經營皇宮浴室之共同目的決定投資，出資數額之後並已各自繳足等情大致相符，據此益徵上訴人以上所指確屬有據。另對照卷附板信商業銀行（下稱板信銀行）匯款申請書、華南商業銀行（下稱華南銀行）取款憑條、國泰世華商業銀行存匯作業管理部112年9月9日國世存匯作業字第0000000000 號函檢附存戶往來明細（見原審北司補卷第26頁；本院卷一第275、301頁），確見李宏寓曾於108年7月15日匯付12 0萬元至馮揚昌開設之華南銀行帳號000000000000號帳戶，黃文鴻係於同年月19日匯付包括投資款在內之156萬元至前開帳戶，郭禮勇則係於同年月29日匯入30萬元；兼以詹清發陳稱有與馮揚昌確認資金均有收齊，兩造亦不否認皇宮浴室後續即已正式營運，堪認郇松齡、郭禮勇應未欠付投資款項，其等主張餘額係以交付現金等方式補給乙節，當屬有據。　　⑶準此，上訴人因受詹清發邀請，而與馮揚昌約明共同投資皇宮浴室，並各就承諾給付之120萬元出資額部分陸續繳足，且將皇宮浴室之事業營運交由馮揚昌出名處理及擔任營業人，上訴人則無參與，雙方另議定待皇宮浴室經營有成，得按出資比例分受相關利潤，倘若虧損超過出資限度，則不會要求上訴人額外分擔；揆諸前開說明，斯時上訴人與馮揚昌應已成立隱名合夥契約無誤。至上訴人主張其等各自之出資額實為190萬元云云，固提出另紙板信銀行匯款申請書、合作金庫銀行綜合存款存摺明細、郵政跨行匯款申請書為憑（見原審北司補卷第25頁、第27至31頁）；然此非惟與詹清發、郭禮勇上開所述有間，復審以郭禮勇陳稱：上訴人提過也有投資在懷寧街的養生館，金額好像一個人70萬元等語（見本院卷一第128頁），可知上訴人與馮揚昌尚有投資皇宮浴室以外之其他事業，縱於其時上訴人支給馮揚昌之款項已逾120萬元，於本件既無從證明超出部分真與皇宮浴室經營相關，仍僅得認定其等投資皇宮浴室之金額均為120萬元。 3.依上說明，上訴人與馮揚昌確曾就皇宮浴室之事業經營，合意成立隱名合夥法律關係，並由上訴人分別出資120萬元，且除上訴人外，馮揚昌、詹清發等3人亦有出資，前兩人出資額與上訴人同，黃文鴻、郭禮勇則各出資60萬元，出資金額總計600萬元（計算式：120萬元×4人＋60萬元×2人＝600萬元），彼等另相約後續得按各人出資比例，於獲利後進行分受；是上訴人主張其等與馮揚昌間就皇宮浴室存在系爭隱名合夥關係，核屬有理。　㈡上訴人依民法第709條規定，請求被上訴人在管理馮揚昌遺產範圍內給付其等各190萬元，是否有據？ 1.按隱名合夥契約，因出名營業人死亡而終止。隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第70 8條第4款、第709條定有明文。是隱名合夥法律關係於遇出名營業人死亡時，依法應就出名營業人與隱名合夥人之權利義務關係，予以計算，並返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，俾資結束。其中出資之返還，如當事人間未有約定，則適用民法第709條之規定，於出資無因損失而減少時即應返還，而其計算方法，依同法第701條準用第689條之規定，應以隱名合夥契約終止時之財產狀況為準（最高法院11 0年度台上字第2772號民事判決意旨參照）。 2.本件關於皇宮浴室之經營，依系爭隱名合夥關係約定由馮揚昌擔任出名營業人乙情，業如前述，因馮揚昌於110年5月31 日死亡，系爭隱名合夥關係依法自告終止；上訴人執此為據，主張應就其等與馮揚昌之權利義務關係進行結算，確認皇宮浴室之財產狀況為何，如扣除相關債務後出資、利益尚有存餘，則請求予以返還，承上可知應屬有理。被上訴人雖抗辯詹清發在皇宮浴室亦有執行合夥事務，應認同為出名營業人，而其既仍健在，系爭隱名合夥關係即不構成法定終止事由云云；按隱名合夥人如參與合夥事務之執行，或為參與執行之表示，或知他人表示其參與執行而不否認者，縱有反對之約定，對於第三人，仍應負出名營業人之責任，民法第70 5條固有明定，惟此本係考量隱名合夥人如不干預合夥事務，對於第三人僅於其出資限度內負分擔損失之責尚稱適當，但若參與合夥事務執行，即亦處於執行合夥事務地位，對於第三人理應同負出名營業人之責任，此觀立法理由即明，可見其所處理者乃隱名合夥人若有參與合夥事務執行，對外責任應否比照出名合夥人之另事，尚非將該隱名合夥人亦視作出名營業人之擬制；基此，皇宮浴室既係由馮揚昌出名負責營業，為被上訴人所不爭，則不論詹清發實際分擔執行合夥事務之內容為何，均無從將其認作皇宮浴室之出名營業人，被上訴人以上所辯，容有誤會。 3.上訴人另主張皇宮浴室雖受新冠肺炎疫情早已停業，但經計算應有相當結餘，其有權求為分配云云。但查：　　⑴皇宮浴室前曾向稅務機關申報年度損益，而依卷附財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）113年2月2日財北國稅萬華營所字第0000000000號函檢附皇宮浴室108、109年度損益及稅額計算表所示（見本院卷二第7至12頁），皇宮浴室自108年開始經營後連續呈現虧損狀態，108年之營業淨利為負35萬1150元，109年全年所得更惡化成負171萬8980 元，兩年期間營業等收入均不敷租金支出、郵電瓦斯與水費等費用繳付，累積損失共達207萬0130元（計算式：35 萬1150元＋171萬8980元＝207萬0130元），顯示包括上訴人在內之皇宮浴室出資人原所投入資本，已因前開虧損而有減少。　　⑵其次，皇宮浴室之帳面負債，108年尚僅為28萬4799元，但至109年結算時已擴大為166萬3853元，此部分於計算皇宮浴室財產時自應併予扣除。雖上訴人主張109年債務中160 萬元之業主（股東）往來部分真實性存疑云云；然前開申報數據乃皇宮浴室出名營業人馮揚昌所提出，有臺北國稅局113年5月20日財北國稅萬華營所字第0000000000號函檢附營利事業帳簿處理及辦理申報情形暨委任書可查（見本院卷二第317至321頁），依詹清發所述並知皇宮浴室之財產當時均歸馮揚昌統籌處理（見本院卷一第117、120頁），對帳務資料必有相當了然掌握，且馮揚昌身為登記負責人，一旦為不實申報，尚須承擔法律責任，亦難認其有何甘冒刑事訴究風險，專就業主（股東）往來乙項為虛偽填載之必要，是由其彙整出具前開相關損益紀錄，按理應可採信；上訴人既未能提出相關事證以實其說，所為質疑要非可取。　　⑶再者，皇宮浴室在正式營運前，詹清發、馮揚昌為頂讓其設址店面另曾支付280萬元，有頂讓契約存卷可考（見本院卷二第118頁），上訴人對此未有異議；則無論被上訴人另辯稱皇宮浴室開幕前後猶曾進行裝潢並產生多筆開銷乙節是否為真，經結算至109年底，已得確認皇宮浴室之經營虧損便有207萬0130元，另尚欠債166萬3853元，加計最初之頂讓支出280萬元，金額即達653萬3983元，顯然超過上訴人、馮揚昌、詹清發等3人最初提供之總出資額600 萬元。況自110年開始，隨新冠肺炎疫情起伏，民眾顧忌自身健康，前往浴場消費之意願必受影響，此觀上訴人與詹清發於110年5月間之簡訊紀錄亦明，其中詹清發除曾無奈表示「這一、二個月又要大慘了，一落千丈」外，並於該月14日告知「現在沒生意沒客人非常慘，今晚停止營業，錢不夠慘了」，且為求周轉，詹清發甚曾不得已開口另向李宏寓商借10萬元（見原審北司補卷第45、46、51頁）；是在110年5月31日馮揚昌因故死亡，系爭隱名合夥關係終止之際，皇宮浴室於疫情威脅未減情形下，營業表現按理應無好轉可能，已生損失自亦無從減縮。　4.依上所述，系爭隱名合夥關係於終止之際，皇宮浴室營業狀況非佳，連同成本開銷、歷來虧損與積欠債務加總計算，原有600萬元資本早已不足支應，由是足認上訴人各曾投入之1 20萬元出資額，均已因損失全數耗盡，亦查無利益可供分潤；準此，上訴人主張結算皇宮浴室權利義務關係後應有存餘，其等各得請求被上訴人在管理馮揚昌遺產範圍內返還出資及利益190萬元，尚乏所據。　㈢上訴人另備位請求被上訴人應協同清算皇宮浴室合夥財產，及於被上訴人做成清算報告前，保留關於給付金額之聲明，是否有理？　1.按訴之合併之態樣各異，訴之預備合併係以先位聲明請求無理由，為後位聲明請求之停止條件，先位聲明請求有理由，為後位聲明請求之解除條件。且原告起訴究欲為何種態樣之合併，乃其依處分權主義行使之結果，法院不得主動為認定，倘有不明瞭者，應予發問或曉諭，以令其敘明或補充之（最高法院107年度台上字第978號民事判決意旨參照）。　2.查，上訴人於本件為訴之追加，經曉諭後其等已陳明如於結算皇宮浴室合夥財產後，認定並無可得請求返還之出資額與利益，則無庸審酌備位請求（見本院卷二第307頁）；是本院雖就其聲明之先位部分未認均屬有理，然有關上訴人依民法第709條規定，主張皇宮浴室合夥財產結算之後應為分配部分，既係以眾人出資額均因扣除損失債務後不存結餘，且難認曾有獲利盈餘為據駁回所請，依上所述及上訴人之真意，有關再就預備之訴予以審理之停止條件自未成就；是上訴人備位聲明廢棄原判決，另依民法第701條準用第694條第1 項前段、第709條規定，求為命被上訴人與其等及黃文鴻、郭禮勇協同清算皇宮浴室合夥財產，另保留關於上訴人返還出資額及應得利益之給付部分，本院即無庸為裁判，附此陳明。五、從而，上訴人追加先位之訴依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認馮揚昌與上訴人間就皇宮浴室之系爭隱名合夥關係存在，為有理由，應予准許；上訴人另依民法第709 條規定，請求被上訴人於管理馮揚昌之遺產範圍內，給付其等各190萬元，及均自112年10月18日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，為無理由，不應准許。又就上訴人前開敗訴部分，其等假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，上訴人追加先位之訴為一部有理由，一部無理由。爰判決如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日民事第九庭審判長法官楊絮雲法官徐雍甯法官盧軍傑正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　書記官李佳姿

2024-10-04

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