Know99 判決書
判決書專欄文章人名與組織資料庫關於 Know99

搜尋結果：屠啟文

共找到 31 筆結果（第 21-30 筆）

壢簡
中壢簡易庭

損害賠償

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 113年度壢簡字第846號 原 告 黃淳萍 訴訟代理人 吳東諺律師 被 告 陳子晴 訴訟代理人 屠啟文律師 黃鈺書律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年12月3日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、被告應給付原告新臺幣9萬元，及自民國113年3月27日起至 清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔60%，餘由原告負擔。 四、本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣9萬元為 原告預供擔保，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 一、原告主張：被告可預見個人金融帳戶交付人使用，可能供犯 罪集團做完詐欺取財或其他財產犯罪工具，竟仍於民國112 年5月10日將其所申設台灣中小企銀銀行帳號00000000000號 帳戶(下稱本案帳戶)之網路銀行帳號及密碼，交付暱稱「廖 浚晴」之人，被告將本案帳戶網銀帳號及密碼交付素未謀面 之上開網友，而詐欺集團成員則於112年4月12日透過軟體LI NE向原告佯稱可投資獲利，致原告陷於錯誤而於112年5月10 日12時49分許匯款新臺幣(下同)15萬元至本案帳戶內，旋遭 提領一空，而金融帳戶關存個人財產權益保障，且政府金官 、媒體已經多所宣導及披露，被告之行為雖經臺灣桃園地方 檢察署檢察官以113年度偵字第756號為不起訴處分(下稱系 爭不起訴處分書)，然被告依其智識程度及生活經驗，其管 理帳戶資料亦有明顯疏失，未盡善良管理人注意，爰依民法 第184條第1項、第185條之法律關係提起本件訴訟等語，並 聲明：被告應給付原告15萬元，及自本件起訴狀送達翌日起 至清償日止，按年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假 執行。 二、被告則以：被告於網路交友結識「廖浚晴」之年籍不詳男子 ，「廖浚晴」對外營造多金形象且時常對被告表示關心，被 告因而對其萌生情愫並發展成曖昧關係，「廖浚晴」並向被 告自稱任職證券投資顧問公司，嗣被告母親因車禍於醫院急 救，被告需款支付醫藥費而向「廖浚晴」借款1萬元，「廖 浚晴」匯款被告後，被告逐漸卸下心防並自覺欠「廖浚晴」 人情，「廖浚晴」則趁機向被告表示無法以自己名義於公司 開設期貨及股票交易，需要透過被告向客服人員申辦會員並 綁定帳戶，再將帳戶交「廖浚晴」使用，以便操作期貨及股 票投資獲利，申辦前被告曾再三向「廖浚晴」確認「不會是 詐騙齁，我只知道你要用我的戶頭，我有什麼保障」等語， 「廖浚晴」則以話術欺騙被告，被告則因人情壓力，遂依指 示申辦會員，復經臺灣中小企銀行員告知被告帳戶使用不正 常而無法提款，被告要求「廖浚晴」陪同前往辦理，但「廖 浚晴」眼見被告銀行帳戶遭鎖定後則人間蒸發，被告對原告 之財產不具防範損害之注意義務，難認被告具有過失等語資 為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保 免為假執行。 三、本院得心證之理由： 　㈠原告主張其遭詐欺集團詐騙而匯款15萬元至本案帳戶，後遭 提領一空等情，業據其提出系爭不起訴處分書在卷可佐，被 告對此亦不爭執，此部分之事實首堪認定為真實。至原告主 張被告交付個人資料予詐騙集團供申辦系爭帳戶之行為，欠 缺善良管理人之注意而有過失，應負侵權行為連帶賠償責任 等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。 　㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同 行為人，民法第184條第1項前段、第185條分別定有明文。 又按民法第184條第1項關於侵權行為之規定，採過失責任主 義，以行為人之侵害行為具有故意過失，為其成立要件之一 。所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能 注意，而不注意。又過失依其所欠缺之程度為標準，雖可分 為抽象輕過失（欠缺善良管理人注意義務）、具體輕過失（ 欠缺應與處理自己事務同一注意義務）及重大過失（顯然欠 缺普通人之注意義務），然在侵權行為方面，過失之有無， 應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷，亦即行為人僅須 有抽象輕過失，即可成立。而善良管理人之注意義務，乃指 有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下 是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不 為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意 義務之違反而有過失。又數人共同不法侵害他人之權利者， 對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償責任，係因數人之 行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害， 具有行為關連共同性之故。再者民事上之共同侵權行為（狹 義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其 構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡 為必要，其行為係出於故意或過失，在所不問，雖僅其中一 人為故意，他為過失，亦得成立，苟各行為人之故意或過失 行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，即 足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段規定，各行 為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院66 年度台上字第2115號、67年度台上字第1737號、83年度台上 字第742號、85年度台上字第139號民事判決意旨參照）。而 所謂幫助人，係指於他人為侵權行為之際，幫助該他人使遂 行或易於遂行侵權行為者而言，其主觀上有故意或過失，客 觀上對於其發生之結果有相當因果關係，即須連帶負損害賠 償責任。復按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟 之裁判時本不受其拘束，民事法院仍得本於調查證據之結果 ，綜合全辯論意旨而為裁判。經查： 　　⑴被告向本院聲請調閱113年度偵字第9009號卷宗用以證明其 亦受「廖浚晴」詐騙而交付本案帳戶等情，然本院調閱上 開卷宗並核閱卷內之對話紀錄顯示：「被告：雖然戶頭這 種東西我也被騙過，不過我相信你，真的很謝謝你在我最 無助的時候幫我；你真的對我很好ㄟ．．沒遇過像你這樣的 男生，而且我們明明就還沒有見過面；但是我上次要綁定 約定帳戶他不給我綁，不是這間啦」（見113年度偵字第9 009號卷第135頁、第149頁、第157頁），另顯示：「暱稱 浚晴之人（下稱Ａ）：是覺得我會騙妳嗎？被告：沒有啊 ，沒遇過這種事會怕怕的，因為之前也跟你說過我被騙的 事，而且也跟你說過也有人叫我去綁定帳戶跟外幣帳戶。 」等語（見113年度偵字第9009號卷第169頁）。 　　⑵依上開對話紀錄顯示可知，被告已自陳有帳戶遭騙之經驗 ，且其自身已經發覺「廖浚晴」所要求綁定帳戶之情節有 異而提出質疑，且其本身並未見過「廖浚晴」之人，衡諸 金融機構開設帳戶，可使申請者資金流通更具便利性，然 為如何使用既牽涉其經濟信用之社會評價，自具有強烈之 屬人性，倘非與本人至親、具相當親誼信賴關係者，要無 任由他人逕予借取，恣意用以往來作帳、虛增明細之理， 縱遇特殊狀況確有出借必要，亦應深入瞭解收取帳戶之他 人真實用意何在，斟酌可否信賴其基於正當目的而為使用 ，待確認均無疑義之後再為出借，始合情理。況近來詐欺 集團利用取得之人頭帳戶掩飾財產犯罪得款流向，並增加 被害人事後追償之困難，藉以遂行不法之情屢見不鮮，於 經報章雜誌、新聞媒體一再披露，及為政府機關反覆提醒 宣導後，早已成依憑一般經驗便可輕易體察之生活常識與 基本認知，衡酌前開對話紀錄，可知被告具有相當智識經 驗及判斷能力，卻無法在控管風險下輕率配合詐欺集團成 員交出本案帳戶之資料，已欠缺謹慎理性之人應有注意程 度，所為顯然低於善良管理人之注意標準，順遂詐欺集團 向原告行詐取財，益見被告應負民事侵權行為法上的過失 責任甚明。準此，原告依侵權行為法律關係請求損害賠償 ，應屬有據。至被告所涉幫助詐欺案件，雖經檢察官以犯 罪嫌疑不足為本件不起訴處分，然民事共同侵權行為，不 以有意思聯絡為必要，數人間之行為，苟為損害之共同原 因，即為行為關聯共同，足成立共同侵權行為，已如前述 ，此與刑事詐欺犯行不處罰過失行為，有所不同，故被告 尚不因本件不起訴處分，即卸免其應負民事共同侵權行為 之連帶損害賠償責任。 　㈢又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217條第1項固有明文。惟所謂被害 人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結 果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始 足當之，倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係， 尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法 院96年度台上字第2672號民事裁判意旨參照）。經查，衡諸 現今社會詐騙集團橫行，遭詐騙事件層出不窮，電視新聞、 報章媒體多年來均對此類事件多所報導及分析，政府及警政 機關亦常製作相關宣導影片，希冀社會大眾提高注意可疑事 件，如有疑問請多加利用警政機關之反詐騙專線電話，避免 受騙而遭受損害，依前開有關善良管理人注意義務之說明可 知，本件原告係因「投資詐欺」之情事而遭詐騙，然原告亦 屬具有相當智識經驗之成年人，對於上開社會及生活經驗應 甚為理解，而難推諉不知，是原告亦欠缺善良管理人之注意 而與有過失，故認原告就本件損害之發生或擴大應與有過失 。本院綜合卷內證據，斟酌本件事實、兩造受騙過程及情節 後，認原告之過失比例為40%，較為公允妥當，則依前開說 明，適用過失相抵規定後，被告應得減輕40%之賠償責任， 減輕後對原告所應負賠償金額為90,000元【計算式：150,00 060%＝90,000元】。 　㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、 第203條分別定有明文。本件侵權行為損害賠償債務，其給 付並無確定期限，依前揭規定，被告應自起訴狀繕本送達之 翌日起負遲延責任。經查，本件起訴狀繕本於113年3月26日 補充送達於被告之住所地並由其同居人簽收而於同日生合法 送達效力，此有送達證書1份在卷可考(見本院卷第11頁)， 是被告應自起訴狀繕本送達生效日之翌日，即113年3月27日 起負遲延責任。 四、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求如主 文第1 項所示，為有理由，應予准許；逾此範圍所為請求， 則屬無據，應予駁回。 五、本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法 第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行，並依同法第3 92條第2項規定，依職權宣告被告如為原告預供擔保，得免 為假執行。而原告就勝訴部分所為宣告假執行之聲請，僅在 促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職 權宣告假執行，惟此部分聲請既已依職權宣告，無再命原告 提供擔保之必要，是不另為准駁之諭知，附此敘明。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，爰另為駁回假執行 聲請之諭知。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　 8　　日 　　　　　　　　　中壢簡易庭　　　法　官　方楷烽 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　 8　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃敏翠

2025-01-08

CLEV-113-壢簡-846-20250108-1

上訴
臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事裁定 113年度上訴字第5252號 上 訴 人 即 被 告 許字暉 選任辯護人 程昱菁律師(法扶律師) 上 訴 人 即 被 告 吳冠達 選任辯護人 屠啟文律師 黃鈺書律師 上 訴 人 即 被 告 林煒恆 上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院113 年度訴字第303號，中華民國113年7月26日第一審判決提起上訴 ，前經辯論終結，茲因尚有應行調查之處，爰命再開辯論，並指 定於中華民國114年2月12日上午9時30分在本院第12法庭續行言 詞辯論，特此裁定。 中 華 民 國 114 年 1 月 8 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤 法 官 廖建傑 法 官 章曉文 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 賴威志 中 華 民 國 114 年 1 月 8 日

2025-01-08

TPHM-113-上訴-5252-20250108-1

金上訴
臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第639號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 洪巧妍 選任辯護人 屠啟文律師 被 告 雷士霆 住○○市○○區○○○路○段000巷00號 0樓 選任辯護人 許家偉律師 被 告 何奕勲 選任辯護人 李奇律師 傅于瑄律師 施東昇律師 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度 金訴字第288號，中華民國113年6月11日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第19259號、112年度偵字第1 651號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 洪巧妍犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 雷士霆共同犯修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，處 有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金、 罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。已繳交之犯罪所 得新臺幣貳仟捌佰伍拾捌元沒收。 何奕勲共同犯修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，處 有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金、 罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。已繳交之犯罪所 得新臺幣肆仟伍佰元沒收。 　　事　實 一、洪巧妍（原名洪筱婷）、杜彥陞於民國110年9月22日前之某 日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入由真實姓名、年籍不 詳綽號「安然」之人所屬三人以上，以實施詐術為手段，具 有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團，推由杜彥陞 自110年9月22日起擔任洺躍國際有限公司（下稱洺躍公司） 之登記負責人，並提供洺躍公司名下之中國信託銀行帳號00 0-000000000000號帳戶（下稱洺躍公司中信帳戶）收取詐欺 所得不法款項，洪巧妍、杜彥陞再擔任車手依該集團指示共 同持洺躍公司中信帳戶前往提領款項。洪巧妍、杜彥陞於參 與本案詐欺集團犯罪組織期間，與「安然」及其他不詳詐欺 集團成員（無證明證明有未成年人，下稱「安然」集團）共 同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及隱 匿詐欺犯罪所得之洗錢犯意聯絡，先由「安然」集團成員於 110年4月22日起陸續以通訊軟體LINE向游淑惠（業於113年4 月11日死亡）佯稱：可進行黃金投資以獲利云云，致其陷於 錯誤，而匯款新臺幣（下同）150萬元至附表一所示之第一 層帳戶（匯款時間及方式、帳戶，均如附表一所示），再由 「安然」集團成員層轉至附表一所示第二層、第三層帳戶（ 各次匯款時間、方式、金額、帳戶均詳附表一所示），並由 洪巧妍、杜彥陞夥同與其等具有犯意聯絡之該集團成員余則 瑋（原名余祥麟，現由原審法院通緝中）共同於110年10月4 日14時12分許，至臺北市○○區○○○路○段00號之中國信託銀行 城東分行，以余則瑋在銀行外把風，洪巧妍、杜彥陞前往銀 行提領款項之方式，自第三層帳戶即洺躍公司中信帳戶臨櫃 提領220萬元（包含游淑惠匯入之款項），其等先抽取其中 之3萬3000元作為報酬（每人報酬1萬1000元）後，再依照「 安然」之指示將餘款216萬7000元交付予幣商何奕勲用以購 買虛擬貨幣（由何奕勲之員工雷士霆前往取款）而上繳予集 團，以此方式掩飾、隱匿前開詐欺犯罪所得款項之所在及去 向。 二、何奕勲以投資買賣虛擬貨幣為業，並僱用雷士霆，依其等智 識及經驗，對於將虛擬貨幣販售予購買虛擬貨幣之用途不明 且購幣款項來源不明之余秉原（無證據證明余秉原就詐欺游 淑惠部分與「安然集團」有犯意聯絡或行為分擔），可能因 而與余秉原合力掩飾及隱匿洗錢防制法所規定特定犯罪犯罪 所得之所在及去向等情事，有所預見，竟仍基於縱使如此， 亦不違背其本意之洗錢不確定故意之犯意聯絡，由何奕勲指 示雷士霆於110年10月4日14時12分後之某時，前往如附表一 所示洪巧妍及杜彥陞提領款項地點附近，收取前開216萬700 0元（含游淑惠前開遭「安然」集團詐欺之部分款項，惟無 證據證明除游淑惠遭詐欺之款項外，其餘款項亦係不法所得 ）後，何奕勲即將扣除價差（獲利）千分之3後之等值泰達 幣（USDT）轉帳至余秉原所指定之泰達幣錢包內；何奕勲復 依余秉原之告知，接續指示雷士霆前往向余秉原不知情之父 親余金和收取款項，嗣於110年10月5日9時55分許，由雷士 霆代余金和自馥名電機企業股份有限公司（下稱馥名公司） 彰化銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱馥名公司彰 銀帳戶）中提領118萬元（包含游淑惠前開遭「安然」集團 詐欺之部分款項，提領地點詳附表一所示，此部分亦無證據 證明除游淑惠遭詐欺之款項外，其餘款項亦係不法所得）後 ，即將該款項交予何奕勲，何奕勲即將扣除價差（獲利）後 之等值泰達幣轉帳至余秉原所指定泰達幣錢包內，因而掩飾 及隱匿詐欺游淑惠犯罪所得150萬元之所在及去向。 三、案經游淑惠訴由新北市政府警察局板橋分局、高雄市政府警 察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　 　　理　由 壹、程序方面： 一、本案就被告何奕勲、雷士霆部分應為實體判決： 　㈠在自然意義上固或有數行為，然其罪數如何，則應審酌行為 人主觀上是否基於同一犯意（其判斷標準乃行為人主觀上所 預定侵害特定一個法益之意思，在實施犯罪之全體過程中， 是否一直持續抑或已然中斷）；客觀上，數行為間，是否係 利用同一機會實施（其判斷標準，應自全體犯罪過程觀察， 可供行為人實施一個犯罪之外在客觀環境，是否持續抑或已 經變更）。倘行為人主觀上係基於同一犯意，客觀上為利用 同一機會，且侵害同一社會法益，固應論以包括的一罪，以 免評價過度；反之，行為人主觀上犯意難認係出於單一之意 思決定，客觀上復非利用同一機會而從事犯行，侵害法益亦 非完全相同之際，則仍應論以數罪。此外，洗錢防制法制定 之目的係為防止洗錢者利用洗錢活動掩飾其犯罪事實，妨礙 對特定犯罪及其金流之追查，故其保護之法益主要係國家對 於特定犯罪之訴追及處罰權，而追查、究明被害人被害金錢 之流向，亦有兼及保護被害人個人財產法益之目的。倘若洗 錢行為所侵犯之被害人財產法益並非同一，則各次洗錢行為 之罪數認定，應審視個案被害人財產法益受侵害之情形，以 確保充分而不過度之行為人罪責評價。從而，（修正前）洗 錢防制法第14條第1項洗錢罪之罪數計算，自應以被害人人 數為斷（最高法院112年度台上字第187、1100號判決意旨參 照）。 　㈡被告何奕勲之辯護人固主張：被告何奕勲前與余秉原交易虛 擬貨幣所涉洗錢犯行，業經臺灣臺北地方法院111年度訴字 第507、548號判決確定（下稱前案一），故本案應為免訴判 決；被告雷士霆之辯護人主張：被告雷士霆前與余秉原交易 虛擬貨幣所涉洗錢犯行，業經臺灣高等法院113年度上訴字 第1345判決在案（下稱前案二），現上訴最高法院中，本案 應為不受理判決等語。然查： 　⒈被告何奕勲於警詢供稱：余秉原在110年10月5日在飛機群組 中跟我告知他要買泰達幣，我就報價給余秉原，他同意價格 後，跟我說要用馥名公司帳戶的錢來購買，我就安排雷士霆 去跟羅先覺或余金和拿公司帳戶的存摺及大小章去提領現金 ，雷士霆再把現金交付給我等語（見警二卷第25至26頁）； 被告雷士霆於原審陳稱：110年10月4日14時12分，我有向杜 彥陞拿到錢，是何奕勲指派我去收款的，這筆款項是余秉原 用來買虛擬貨幣的等語（見原審卷二第86頁）。佐以證人即 余秉原之員工羅先覺於原審結證稱：我與余秉原、何奕勲有 組成一個群組，名稱為「小勳承兌」，每次交易，余秉原會 先問何奕勲價格，何奕勲報一個當天要販賣泰達幣的價格， 有時候當天比較貴一點，當天就沒有交易等語（見原審卷二 第170頁），可見110年10月4日、5日之款項，均係余秉原用 以向被告何奕勲購買泰達幣，而被告何奕勲與余秉原每次交 易時均須重新議價，而被告雷士霆又係被告何奕勲之員工， 依據被告何奕勲之指示向余秉原指定之人拿取款項，用以交 易泰達幣，是主觀上難認被告何奕勲、雷士霆與余秉原之交 易，均係反覆出於初始所預定之同一或單一之意思決定。又 核之被告何奕勲於前案一遭訴「由羅先覺於110年7月15日、 16日、19日、20日、22日、23日、5月13日、8月19日（即該 判決附表三、五）將贓款提領出後，余秉原旋以TELEGRAM與 從事泰達幣匯兌工作之何奕勲約定以現金購買泰達幣之匯率 、數量」，及被告雷士霆於前案二遭訴「於110年5月27日、 6月6日、10月13日、10月14日與被告何奕勲共同依余秉原指 示提領被害人受騙款項」犯罪事實中之取得交易價金及提領 方式，與本案交易價金之取得方式不盡相同，且與本案犯罪 時間亦有區隔，有前案一、二之判決在卷可參（見本院卷一 第367至384頁、第401至423頁），堪認被告何奕勲、雷士霆 客觀上亦非利用同一機會實施犯罪，已難認本案有接續犯之 適用。　 　⒉況且，洗錢罪之保護法益，除維護金流透明及排除檢警調查 障礙等社會法益外，尚兼及於個人財產法益，已如前述。被 告何奕勲、雷士霆雖因涉嫌洗錢等案件，經前案一判處被告 何奕勲犯洗錢罪確定、前案二判處被告雷士霆犯洗錢罪在案 （尚未確定），然上開案件之被害人與本案被害人既然不同 ，有各該判決在卷可稽，則本案與上開案件侵害法益自非同 一。 　⒊準此，本案與前案一、二既是不同被害人因不同詐騙行為而 受騙匯款，且被告何奕勲、雷士霆就各該犯罪所得之洗錢行 為亦各於不同時間為之，於刑法評價上應認本案洗錢行為具 獨立性，與前案一、二之洗錢行為即非屬接續犯之同一案件 ，前案一確定判決之既判力自不及於被告何奕勲本案洗錢行 為，前案二之起訴效力亦不及於被告雷士霆本案洗錢行為。 故而，被告何奕勲之辯護人主張被告何奕勲應受免訴判決， 被告雷士霆之辯護人主張應就被告雷士霆為不受理判決，均 無足採。 二、證據能力方面： 　㈠被告何奕勲及其辯護人爭執證人即共同被告雷士霆、被告雷 士霆及其辯護人爭執證人即被告何奕勲於警詢之陳述不具證 據能力部分： 　　「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。證人何奕 勲、雷士霆於警詢所為之陳述，既屬被告（分別就被告雷士 霆、何奕勲而言）以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟 法第159條之5所列得為證據之情形，則其2人於警詢之陳述 對被告雷士霆、何奕勲而言，自無證據能力。 　㈡組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟法關 於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法 則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上 開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件， 證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法 第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不 得採為判決基礎（最高法院108年度台上字第2822號判決意 旨參照），是關於上訴人即被告洪巧妍（下稱被告洪巧妍） 違反組織犯罪防制條例部分，各該證人於警詢時所為證述， 即絕對不具證據能力，本院未採為判決依據。 　㈢另檢察官、被告3人及其等之辯護人於本院準備程序時，就卷 附各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則 例外之證據）之證據能力，除有爭執之首開部分外，餘均同 意有證據能力（見本院卷一第285至288頁、第306至309頁） ，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之 具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議， 本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證 據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為 證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。 貳、實體方面：　　 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠被告洪巧妍部分： 　　訊據被告洪巧妍矢口否認有何參與犯罪組織、加重詐欺及洗 錢犯行，辯稱：我沒有加入詐欺集團，余則瑋是我前男友， 是他叫我陪他去領款的，如果我知道這是贓款，怎麼可能去 領錢等語。經查： 　⒈「安然」集團成員於110年4月22日起陸續以通訊軟體LINE向 告訴人游淑惠佯稱：可進行黃金投資以獲利云云，致告訴人 陷於錯誤，而匯款150萬元至附表一所示之第一層帳戶（匯 款時間及方式、帳戶，均如附表一所示），再由「安然」集 團成員層轉至附表一所示第二層、第三層帳戶（各次匯款時 間、方式、金額、帳戶均詳附表一所示），其中洺躍公司中 信帳戶係該詐欺集團推由杜彥陞擔任名義負責人後，向銀行 所申辦等事實，業經被告洪巧妍供陳在卷（見原審卷一第20 8頁），且經證人即告訴人游淑惠於警詢、證人即共同被告 杜彥陞於原審證述明確（各見警二卷第65至66頁，原審卷二 第110至111頁、卷三第24頁），並有附表一所示第一層至第 三層帳戶之客戶基本資料及交易明細表、洺躍公司變更登記 表在卷可稽（見警二卷第45至46頁、偵一卷第155至157頁） ，是此部分之事實，首可認定。 　⒉告訴人遭詐騙後，被告洪巧妍與杜彥陞、余則瑋等人，即依「安然」之指示，於110年10月4日14時12分許，至臺北市○○區○○○路○段00號之中國信託銀行城東分行，以余則瑋在銀行外把風，被告洪巧妍、杜彥陞前往銀行內提領款項之方式，自第三層帳戶即洺躍公司中信帳戶臨櫃提領220萬元，其等先抽取其中之3萬3000元作為報酬（每人報酬1萬1000元）後，再依照「安然」之指示將餘款216萬7000元交付予幣商何奕勲（由何奕勲之員工雷士霆前往取款）用以購買虛擬貨幣（泰達幣）等情，為被告洪巧妍所不爭執（見本院卷第288至289頁），並經證人即共同被告杜彥陞、證人即被告何奕勲、證人即被告雷士霆於原審證述明確（杜彥陞部分見原審卷二第107至185頁、何奕勲部分見同卷第75至78頁、雷士霆部分見同卷第99至100頁），且有中國信託商業銀行股份有限公司111年3月23日中信銀字第111224839085762號函檢附傳票影本及影像資料、監視器畫面在卷可稽（見警二卷第57至59頁），是此部分之事實，亦可認定。 　⒊被告洪巧妍固否認其有加入「安然」集團之運作，然據證人 即共同被告杜彥陞於偵查中結證稱：我、洪筱婷（即洪巧妍 ）與她的男朋友余祥麟（即余則瑋）共同加入「安然」的飛 機群組（按指通訊軟體TELEGRAM），「安然」會在群組叫我 們去領錢，領完之後會有另一個群組指示我們到指定地點， 我們會在車上等，雷士霆或何奕勲就會來拿錢等語（見偵一 卷第37至38頁）；又於原審供稱：我那時候會登記當負責人 ，是因為洪巧妍跟余則瑋的個人帳戶都是警示帳戶，所以他 們才叫我擔任洺躍公司的負責人等語（見原審卷一第91頁） ；再於原審結證稱：我之所以知道這是詐騙，是因為每次都 領200萬元、200萬元，用想的也覺得很奇怪，後來我去問洪 巧妍，她說這真的是詐騙的錢。我110年10月4日去銀行領的 220萬元，洪巧妍、余則瑋都知道這筆錢是不乾淨的。當時 我之所以會加入這個集團，是洪巧妍找我加入的，而彭鏡濂 則是當時找洪巧妍加入的人。洪巧妍當時還跟我講「他們集 團有三種工作，一種是去旅館看管人，然後陪他們去銀行領 錢，第二種是在網路上收購帳戶，第三種是他們會去找空殼 公司跟願意當負責人的人」等語（見原審卷二第107頁至133 頁），指稱被告洪巧妍及其男友余則瑋及杜彥陞等人，均係 「安然」集團之成員，其等亦均知悉「安然」指示提領之款 項係詐欺之贓款。本院審酌證人杜彥陞與被告洪巧妍並無任 何恩怨糾葛，乃其一再明確指述被告洪巧妍有上開參與「安 然」集團運作之情事，且被告洪巧妍亦確有如前所述之與杜 彥陞、余則瑋共同依「安然」之指示，自洺躍公司中信帳戶 提領220萬元之情事，是可認證人杜彥陞所為陳述，應具相 當之憑信性。 　⒋雖證人彭鏡濂於原審結證稱：洪巧妍與「安然」無關，洪巧 妍也沒有做帶帳戶所有人（代稱「車主」）提款的工作，在 我還沒有被檢警查獲前，洪巧妍不知道我在做詐騙等語（見 原審卷二第149至151頁）。然證人彭鏡濂及被告洪巧妍之男 友余則瑋於案發當時均為「安然」集團成員，並擔任收簿手 之角色對外收購人頭帳戶，業經證人彭鏡濂於原審證稱：我 於案發前後期間是在「安然」所屬詐欺集團擔任收簿手，負 責收做詐騙的本子，余則瑋也是在同一個集團內幫忙收本子 的等語綦詳（見原審卷二第150至154頁）。又被告洪巧妍與 余則瑋、杜彥陞提領本案告訴人受騙款項前，證人彭鏡濂曾 邀杜彥陞一同為「安然」集團看管人頭帳戶提供者並陪同領 款，且此情係被告洪巧妍所知悉等情，亦經證人彭鏡濂於原 審證陳：在杜彥陞他們提領本案告訴人受騙款項前，我曾經 有找杜彥陞來幫我看顧人頭帳戶提供者並帶他們去領錢，而 這件事情洪巧妍也知道等語（見原審卷二第151頁、原審卷 三第13頁）；此核與證人杜彥陞於原審證稱：110年10月4日 指示我們去領錢的，是一個我們都稱作「安然」的人；當初 我會去洪巧妍位在林口的住處找她，是因為彭鏡濂想要透過 洪巧妍介紹工作給我，我去了才發現彭鏡濂也住在那邊，而 彭鏡濂一剛開始是跟我講虛擬貨幣的工作，後來他就請我幫 忙看顧人頭帳戶提供者及帶他們去領錢，洪巧妍也有問過我 要不要去他們集團做看管人頭帳戶提供者的工作等語（見原 審卷二第109頁、Ｄ卷三第21頁），並無齟齲。除可證證人彭 鏡濂與余則瑋均係「安然」集團之成員，亦可證被告洪巧妍 確有邀約杜彥陞加入「安然」集團，而參與「安然」集團運 作之事實，據之益可證證人杜彥陞上揭所述之真實性。是被 告洪巧妍為「安然」集團成員之事實，殆可認定。基此，證 人彭鏡濂首開所證，被告洪巧妍不知情亦未參與「安然」集 團等語，並無可採。另證人乙○○雖於本院證稱：伊與彭鏡濂 是在同一個集團擔任收簿手，伊是聽從網路上一個叫「阿南 」的人的指示做詐騙，沒聽過「安然」這個人等語（見本卷 一第445至446頁），亦即指證人彭鏡濂所參與者係「阿南」 之詐欺集團，然核其此部分所述與證人彭鏡濂、杜彥陞上揭 所稱，彭鏡濂所參與者係「安然」集團之情，容屬有異，而 衡情，證人彭鏡濂應無不知己身所參與之集團為何之可能， 是足認證人乙○○此部分所述，並非事實，無可憑採，併此敘 明。 　⒌被告洪巧妍雖又辯稱：當初「安然」還有給我跟杜彥陞看合 約，上面會寫有人要委託洺躍公司購買虛擬貨幣等語。而證 人杜彥陞亦於原審證稱：在我跟洪巧妍表達款項合法性的疑 慮之後，「安然」有提供客戶委託買賣虛擬貨幣合約書給我 們看過等語（見原審卷三第26至27頁）。然證人杜彥陞亦於 原審證陳：後來我去問洪巧妍，她說這真的是詐騙的錢。我 110年10月4日去銀行領的220萬元，洪巧妍、余則瑋都知道 這筆錢是不乾淨的等語，且被告洪巧妍與杜彥陞、余則瑋領 款後，尚依照「安然」之指示將抽取報酬3萬3000元後之餘 款216萬7000元交付予幣商何奕勲（由何奕勲之員工雷士霆 前往取款）用以購買虛擬貨幣，均如上述，則被告洪巧妍既 知「安然」指示其與杜彥陞、余則瑋前往提領之款項係贓款 ，且該款項並由其等交付予幣商用以購買虛擬貨幣，衡情其 就整體犯罪過程應知之甚詳，實自無僅憑「安然」曾提供客 戶委託買賣虛擬貨幣合約書予伊與杜彥陞觀看，即可為其有 利之認定。 　⒍再證人乙○○固於本院證稱：110年6月8月間，我與洪巧妍同住 林口的期間，洪巧妍有說過她不會做違法的事情等語（見本 院卷一第442至446頁），惟此僅為被告洪巧妍自行向證人乙 ○○所為之陳述，其是否真不會為違法情事，並無憑據。況且 ，證人乙○○亦明確證述：我跟洪巧妍同住期間，跟我同住之 人（指洪巧妍、彭鏡濂、余則瑋）在做什麼工作我不知道， 也沒聽過他們提過要去銀行領錢購買虛擬貨幣，也沒看過他 們去銀行領錢購買虛擬貨幣。關於彭鏡濂向洪巧妍借用銀行 帳戶的細節，我也不清楚等語（見本院卷一第443至446頁） ，是自難以證人乙○○首揭所述，即為被告洪巧妍有利之認定 。 　⒎綜上，被告洪巧妍主觀上明知「安然」為詐欺集團成員，仍 加入該「安然」集團，參與該集團之運作，並依「安然」之 指示與杜彥陞及余則瑋分工提領本案告訴人遭騙之部分款項 後，持該款項購買虛擬貨幣，以致前開詐欺犯罪所得款項之 所在及去向遭掩飾、隱匿，則其所為自該當參與犯罪組織、 三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行甚明。　 　㈡被告何奕勲、雷士霆部分： 　⒈訊據被告何奕勲、雷士霆對於此部分之犯罪事實，於偵查、 原審及本院審理時均坦承不諱（何奕勲部分見偵一卷第48頁 、原審卷三第9頁、本院卷第465至468頁；雷士霆部分見偵 一卷第12至13頁、原審卷三第9頁、本院卷一第465至468頁 ），且經證人即被告洪巧妍、杜彥陞證陳有交付上開216萬7 000元予被告雷士霆購買虛擬貨幣（詳上述）、證人即余秉 原之父余金和於另案警詢陳述有將馥名公司彰銀帳戶資料交 由雷士霆自行領款之事實，並有彰化商業銀行股份有限公司 作業處111年2月23日彰作管字第11120002090號函檢附帳戶 開戶基本資料及交易明細（見警一卷第20至26頁）、彰化商 業銀行中崙分行111年3月30日彰崙字第0000000A號函檢附00 000000000000帳戶取款憑條等資料（取款憑條、代理人檢核 管制名單及放行單、提領影像，見警二卷第60至64頁）、中 國信託商業銀行股份有限公司111年2月18日中信銀字第1112 24839042634號函檢附洺躍國際有限公司開戶基本資料及交 易明細（見警二卷第50至52頁）、泰達幣交易紀錄（見原審 卷二第231至243頁）可資佐證。被告何奕勲、雷士霆上開任 意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論 罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告何奕勲、雷 士霆上開洗錢犯行洵堪認定。 　⒉公訴意旨固認被告何奕勲、雷士霆係基於直接故意而為上 開 洗錢犯行，惟此為其等所否認。依證人杜彥陞於原審結證稱 ：「安然」有兩個群組，這兩個群組裡面有我、洪巧妍、余 則瑋、「安然」、「鋼鐵人」。我不知道「安然」是誰，他 們說「鋼鐵人」是余秉原。這兩個群組裡面沒有何奕勲、雷 士霆，那時候我完全不認識他們2人，要買虛擬貨幣的是余 秉原等語（見原審卷二第119至121頁）；酌以被告何奕勲於 警詢及偵查中供稱：杜彥陞等人交付的216萬7000元是余秉 原跟我購買虛擬貨幣的錢，我不知道那是詐欺款項（見警二 卷第27頁）、雷士霆之所以會持馥名公司的帳戶去銀行領錢 ，那是因為余秉原跟我購買虛擬貨幣泰達幣，他說要拿他爸 爸公司的款項來買虛擬貨幣，請我們幫忙提款的等語（見偵 一卷第46頁），可知上開詐欺集團以贓款購買虛擬貨幣資以 洗錢之事務，係由余秉原出面與被告何奕勲接洽。再揆以依 卷存資料，並無證據足以證明被告何奕勲、雷士霆知悉余秉 原與其等交易虛擬貨幣之資金係詐欺犯罪之贓款；又余秉原 就虛擬貨幣之交易，經被告何奕勲要求後，且提供其家人之 身分資料供被告何奕勲做KYC認證，以取信何奕勲（詳後述 ），據之可認被告何奕勲就余秉原與其交易之資金來源係詐 欺犯罪贓款並無明知，否則其實無須要求余秉原提供身分資 料供其做KYC認證。是被告何奕勲及受何奕勲僱佣之被告雷 士霆，難認其等有何明知構成洗錢犯罪之事實，仍明知並有 意使其發生之直接故意。故而，公訴意旨此部分所認，尚難 憑採。 　㈢本案事證明確，被告洪巧妍、何奕勲、雷士霆上開犯行，均 堪以認定，皆應依法論科。　 二、新舊法比較： 　　行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條 第1項定有明文。查被告3人行為後，洗錢防制法先後於112 年6月14日修正公布第16條條文、增訂第15之1、15之2條條 文，並於同月16日生效施行；復於113年7月31日修正公布全 文31條，並於同年0月0日生效施行。113年7月31日修正前洗 錢防制法第14條第1項規定「有第2條各款所列洗錢行為者， 處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。」第3 項規定「前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本 刑之刑。」修正後洗錢防制法第19條第1項規定「有第2條各 款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新 臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000 萬元以下罰金。」另關於自白減輕其刑部分，洗錢防制法第 16條第2項原規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者 ，減輕其刑。」112年6月14日修法規定「犯前四條之罪，在 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」嗣再經修法，11 3年0月0日生效之洗錢防制法則將該相關規定移列至第23條 第3項，規定「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白 者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因 而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產 上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查 本件被告洪巧妍係犯三人以上共同詐欺取財之詐欺犯罪，洗 錢標的未達新臺幣1億元，修正前洗錢防制法第14條第1項之 法定刑為7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金；修正後 洗錢防制法第19條第1項後段之法定刑為6月以上5年以下有 期徒刑，併科5000萬元以下罰金，是其洗錢之犯行，應以修 正後之規定對其較為有利（刑法第35條第2項參照）。而被 告何奕勲、雷士霆本案洗錢之財物未逾新臺幣1億元，且於 偵查及歷次審判中均自白犯行，又已繳交犯罪所得（詳後述 ），該當修正後洗錢防制法第23條第3項減輕其刑要件，是 被告何奕勲、雷士霆洗錢犯行，應以修正後之規定對其等較 為有利。 三、論罪及刑之減輕： 　㈠被告洪巧妍部分： 　⒈核被告洪巧妍所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財罪，及修正後洗錢防制法第19條第1項後 段之洗錢之財物未達新臺幣1億元罪；另觀之卷附臺灣高等 法院被告前案紀錄表所示，本案係被告洪巧妍加入上開詐欺 集團最先繫屬於法院之案件，是其所為另構成組織犯罪防制 條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。公訴意旨雖漏未論 及被告洪巧妍組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織 罪，然此部分與其上開所犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢 之財物未達新臺幣1億元罪間，屬想像競合之裁判上一罪關 係，為起訴效力所及，法院自得併予審究。 　⒉被告洪巧妍與杜彥陞、余則瑋、「安然」及該詐欺集團其他 成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。 　⒊被告洪巧妍上開犯行，有實行行為局部同一之情形，且為達 向告訴人詐得款項之單一犯罪目的，在法律上應評價為一行 為，其以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處 斷。 　㈡被告何奕勲、雷士霆部分： 　⒈核被告何奕勲、雷士霆所為，均係犯修正後洗錢防制法第19 條第1項後之洗錢之財物未達新臺幣1億元罪。被告何奕勲、 雷士霆如附表一所示2次洗錢行為（指就告訴人遭詐金額部 分）係於密接之時間實施，且侵害相同法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，係數舉動之接續行為， 應論以接續犯之實質上一罪。 　⒉被告何奕勲、雷士霆與余秉原，就本案洗錢犯行有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。　 　⒊被告何奕勲、雷士霆於偵查及歷次審判中均自白，並自動繳 交犯罪所得，有本院收據存卷可證（見本院卷二第65至66頁 ），爰皆依修正後洗錢防制法第23條第3項規定減輕其等之 刑。 　⒋公訴意旨雖未就被告何奕勲、雷士霆附表一所示之110年10月 4日洗錢犯行予以起訴，然因此部分與其等已經起訴之110年 10月5日洗錢犯行為接續犯之一罪關係，本院自得併予審究 。 四、被告何奕勲、雷士霆不另為無罪諭知部分：　　 　㈠公訴意旨略以：被告何奕勲、雷士霆為牟求不法利益，加入 余秉原（由檢察官另行通緝中）所屬之詐欺集團，約定由被 告雷士霆擔任取款車手，被告何奕勲則擔任車手頭，負責依 余秉原等人之指示，指揮被告雷士霆持馥名公司名下之彰銀 帳戶前往提領款項。待告訴人受詐欺而匯之款項匯入馥名公 司彰銀帳戶後，被告何奕勲、雷士霆遂與余秉原及本案詐欺 集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺 取財、隱匿詐欺所得去向之犯意聯絡，先由被告何奕勲依照 余秉原之指示，指揮被告雷士霆持馥名公司彰銀帳戶資料前 往銀行，提領上開不法詐欺贓款；被告雷士霆領得款項後， 再依照被告何奕勲之指示將款項交付予詐欺集團成員，詐欺 集團成員則會提出對應之虛擬貨幣轉帳紀錄予被告何奕勲， 以躲避檢警查緝。因認被告何奕勲、雷士霆此部分所為涉犯 刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌等 語。 　㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之積極證據，是指適合於被告犯罪事實認定 之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院諭知被告無罪之判決。　 　㈢公訴意旨認被告何奕勲、雷士霆涉犯此部分罪嫌，係以被告 何奕勲、雷士霆於警詢及偵查中之供述，證人即告訴人游淑 惠、證人即被告洪巧妍、杜彥陞、余則瑋分別於警詢及偵查 中之證述，以及內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理 詐騙帳戶通報警示簡便格式表、匯款申請書、LINE對話紀錄 、委託操盤合同等資料、如起訴書附表二所示之各帳戶交易 明細表、取款憑條、轉帳支出傳票、臨櫃提款之監視錄影畫 面翻拍照片、洺躍公司大額通貨交易紀錄等，為其主要論據 。　 　㈣訊據被告何奕勲、雷士霆堅詞否認有何三人以上共同詐欺取 財犯行，均辯稱：我們只是單純的幣商，並非余秉原所屬詐 欺集團的成員，就詐欺告訴人的部分也沒有行為分擔及犯意 聯絡，我們只是在交易虛擬貨幣的過程中不當收受余秉原的 詐欺贓款而已，我們只承認洗錢罪等語。經查： 　⒈告訴人遭「安然」集團成員以前揭方式詐欺而匯款後，被告 何奕勲、雷士霆有如前所述之將被告洪巧妍、杜彥陞及余則 瑋交付之包含告訴人匯款金額之216萬7000元，及被告雷士 霆代余金和提領之188萬元用以與余秉原交易虛擬貨幣之情 ，業如上述。 　⒉被告何奕勲、雷士霆辯稱其等自被告洪巧妍等人處所收受之2 16萬7000元，及代余金和提領之118萬元，乃余秉原向其等 購買泰達幣之價金等語，應屬可採： 　⑴據證人杜彥陞於原審證稱：（110年10月4日）我們領的220萬 元，洪巧妍說這是詐騙的錢，我們把報酬抽出後，剩餘的21 6萬7000元就交給來取錢的雷士霆。「安然」有兩個群組， 一個是叫我們去領錢的群組，一個是叫我們交錢的群組，這 兩個群組內都沒有何奕勲或雷士霆，那時候我們完全不認識 何奕勲、雷士霆。就我所知，要買虛擬貨幣的是余秉原等語 （見原審卷二第111至121頁），可知被告何奕勲及雷士霆並 未參與「安然」集團之詐騙群組。又證人即余秉原之員工羅 先覺於原審結證稱：我認識何奕勲，他是單純的幣商。我跟 余秉原、何奕勲就交易虛擬貨幣有一個叫「小勳承兌」的群 組，在群組內會跟何奕勲詢問當天泰達幣的匯率，如果比較 貴一點，當天就沒有交易。109年10月29日是余秉原跟何奕 勲第一次做交易，當天余秉原沒有到場，是由我到場，有提 供余秉原祖母跟妹妹之相關資料，我有開視訊，有做KYC（ 即身分認證）等語（見原審卷二第168至171頁）；此核與「 小勳承兌」群組對話內容（見審金訴卷第169至178頁），確 有被告何奕勲要求余秉原提供身分證及銀行帳號用以確認， 而余秉原亦確實依被告何奕勲之要求，提供其祖母余蘇美玉 、妹妹余家菡之身分證及帳戶資料以供認證之事實，互可印 證。是以可見被告何奕勲、雷士霆均未在「安然」集團聯繫 詐欺情事之群組，被告何奕勲亦僅就交易虛擬貨幣之事與余 秉原或受僱於余秉原之羅先覺有所接觸，尚難遽認被告何奕 勲知悉110年10月4日被告余秉原與其交易虛擬貨幣之資金， 其中部分來源係詐欺告訴人之款項，或就「安然」等人詐欺 告訴人之行為有所參與，更遑論認僅受僱於被告何奕勲之被 告雷士霆，亦知悉或參與前開情事。 　⑵於110年10月4日，余秉原共向被告何奕勲購買10萬7313顆泰 達幣，而依據當日泰達幣兌換美元收市之匯率約1.003計算 ，購買泰達幣10萬7313顆約需美元10萬7345元，再依當日美 元對臺幣之收盤匯率1比27.866計算，則余秉原當日給付予 被告何奕勲之交易價金約須299萬1276元，被告何奕勲亦確 實於當日15時25分轉出10萬7313顆泰達幣，有被告何奕勲之 虛擬貨幣電子錢包交易紀錄、110年10月4日泰達幣兌換美元 收市匯率、美元對臺幣之收盤匯率等附卷可稽（見原審卷二 第235至241頁）；又被告何奕勲在被告雷士霆於110年10月5 日9時50分許臨櫃提領上開馥名公司彰銀帳戶內118萬元款項 後，於同日16時21日自其虛擬貨幣電子錢包支付21萬3417顆 之泰達幣予他人，亦有被告何奕勲虛擬貨幣電子錢包帳號及 110年10月5日交易紀錄截圖可稽（見原審卷二第243頁）。 而依被告何奕勲提出之匯率資料（見同上卷第237至241頁） ，將數量21萬3417顆之泰達幣兌換為美金、美金再兌換為新 臺幣後，其上開交易額約為新臺幣595萬2852元。而本案告 訴人遭詐騙匯入第一層帳戶之金額共150萬元，之後則分2筆 ，層轉至第二層帳戶之金額則分別為78萬元、84萬元，最終 經被告洪巧妍等人臨櫃提領之款項高達220萬元，由被告雷 士霆代余金和提領之款項則為118萬元，該等金額均遠多於 告訴人遭詐金額由第一層帳戶轉出之金額，被告何奕勲與余 秉原交易之金額又遠高於前開220萬元（實際交付予被告雷 士霆之金額則為216萬7000元）、118萬元，檢察官又未提出 證據證明該逾告訴人遭詐金額之款項係他人受騙之不法款項 ，則若謂被告何奕勲、雷士霆於與余秉原之交易，得以區辨 各次交易之合法款項與告訴人遭詐騙之款各為何，實與常理 有悖，自無從遽為被告何奕勲、雷士霆不利之認定。 　⑶另證人余金和於原審證稱：當初我兒子余秉原跟我說要做虛 擬貨幣的生意，請我提供馥名公司彰化銀行帳戶給他，因為 金額比較大筆的款項會需要公司負責人去提領，我因此有依 余秉原的指示到臺北來跟雷士霆碰面，由我提領款項後交給 他，但也有的時候因為銀行外面不好停車，我會把存摺、印 章交給雷士霆請他自己進去銀行提款等語（見原審卷二第15 5至165頁），表示被告雷士霆係與其子余秉原交易虛擬貨幣 之幣商。再被告何奕勲之虛擬貨幣電子錢包於110年10月4日 至少有11筆數量分別為「+0.03」、「-3,603.0511」、「-5 0,000」、「-15,000」、「+20,000」、「-138,354」、「+ 50,000」、「+100,000」、「-107,313」、「-100,000」、 「+16,088」之泰達幣交易紀錄；於同月5日至12日間，至少 有13筆數量分別為「-71,048」、「+80,000」、「-60,351 」、「+60,000」、「-26,671.4」、「+30,000」、「-40,0 00」、「-89,140」、「+80,000」、「+40,000」、「-213, 417」、「+100,000」、「+75,000」之泰達幣交易紀錄，有 112年度北院民公正字第01478號公證書所附被告何奕勲虛擬 貨幣電子錢包截圖可證（見原審卷二第259至260頁、第269 至271頁）；又被告何奕勲於109年10月間經他人佯稱，欲向 其購買泰達幣，因而遭詐騙價值285萬元之泰達幣，亦有臺 灣新竹地方法院112年度訴字第542號判決附卷可憑（見同上 卷第293至297頁）。凡此均足以證明被告何奕勲自109年至1 10年本件案發時，確是為交易泰達幣之幣商無訛。 　⒊洗錢罪與三人以上共同犯詐欺取財罪，此二者乃屬不同犯罪 行為，其間並無必然之關聯性，必是行為人主觀上具有為自 己或他人不法所有意圖，並與他人共犯詐欺之犯意聯絡，方 有成立三人以上共同詐欺取財罪之可能。而依卷存證據，雖 可證明被告何奕勲、雷士霆有與余秉原為上開虛擬貨幣交易 之事實，然並無積極證據可證明被告何奕勲、雷士霆有何與 余秉原，甚或「安然」集團之成員（包含被告洪巧妍或杜彥 陞、余則瑋）共犯詐欺取財罪之情事，自無以僅憑藉被告何 奕勲、雷士霆該等交易虛擬貨幣之行為，即認被告何奕勲、 雷士霆就「安然」集團詐欺告訴人之所為，有犯意聯絡或行 為分擔。 　⒋綜上，依憑檢察官所提出之證據，既尚無從為被告何奕勲、 雷士霆有詐欺取財犯行之不利認定，自無從說服本院形成其 2人此部分有罪之心證，遽而為被告何奕勲、雷士霆犯有此 部分被訴犯罪事實之認定。此外，復查無其他積極證據足以 證明被告何奕勲、雷士霆有何此部分被訴之詐欺取財犯行， 其等犯罪核屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301第1項之規定 ，本應為其2人此部分無罪之諭知，然因公訴意旨認其2人此 部分如成立犯罪，與經起訴之洗錢罪，有想像競合犯之一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。 五、撤銷原判決之理由： 　　經查：㈠原判決就被告洪巧妍部分予以論罪科刑，固非無見 ，然洗錢防制法於被告3人行為後，業經修正、施行如上， 原判決未及比較新舊法，而適用有利於被告洪巧妍之規定， 此部分法律適用難謂妥適。㈡被告何奕勲、雷士霆洗錢部分 ，應為實體判決，前已述及，乃原判決就之分別為免訴（何 奕勲部分）、不受理（雷士霆部分）判決，進而就其2人被 訴三人以上共同詐欺取財部分為無罪之判決，亦有未合。被 告洪巧妍上訴否認犯罪、檢察官上訴指摘原判決就被告何奕 勲、雷士霆詐欺部分為無罪之諭知，而有不當，雖均無理由 ，然檢察官指摘原判決就被告何奕勲、雷士霆洗錢部分分別 為免訴或不受理判決，有所違誤，則非無據，原判決復有前 開㈠所述之瑕疵，自應由本院將之撤銷改判。 六、量刑： 　㈠被告洪巧妍部分：　　　 　　本院審酌被告洪巧妍不思以正途賺取所需，明知國內現今詐 欺案件層出不窮，詐欺集團已然造成社會金融秩序嚴重問題 ，為司法所嚴格查緝且為全國人民所憎惡，竟仍為求一己私 利，率爾加入詐欺集團擔任領款車手，破壞社會治安及有礙 金融秩序，且增加司法單位追緝本案詐欺集團成員及款項下 落之困難，所為實非可取。再考量本件告訴人受騙金額，以 及被告洪巧妍本案所擔任之角色、參與犯罪情節、動機，兼 衡被告洪巧妍全然否認犯行，惟已與告訴人成立調解，並依 約賠付賠償金30萬元完畢（此有原審113年度雄司附民移調 字第34號調解筆錄、郵政跨行匯款申請書可稽，見原審卷一 第251至252頁、卷三第173至176頁）之犯後態度，及其自陳 之智識程度及生活狀況（見本院卷一第470頁），暨檢辯雙 方所述與告訴人表示請法院對被告洪巧妍從輕量刑（見上揭 調解筆錄所載）等量刑意見、被告洪巧妍如臺灣高等法院被 告前案紀錄表所載之素行等一切情狀，量處如主文欄第2項 所示之刑。 　㈡被告何奕勲、雷士霆部分： 　　本院審酌審酌被告何奕勲、雷士霆上開所為，不僅有礙金融 秩序，且增加司法單位查緝詐欺集團成員之困難，所為實非 可取。並考量其2人本案洗錢之犯罪動機、目的、手段、告 訴人所受損害程度，及被告何奕勲係為僱主，被告雷士霆則 受僱於何奕勲之地位關係，兼衡以其2人均坦承犯行，堪認 犯後態度良好，暨其2人如臺灣高等法院被告前案紀錄表所 示之素行、於本院自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷一 第270至271頁）等一切情狀，分別量處如主文欄第3、4項所 示之刑，並均諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之 折算標準。 七、沒收： 　　「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」刑法第38條之 1第1項前段定有明文。又「前條犯罪所得及追徵之範圍與價 額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵 ，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條 件之必要者，得不宣告或酌減之。」同法第38條之2亦有明 定。查： 　㈠被告洪巧妍與杜彥陞、余則瑋共同提領本件洺躍公司中信帳 戶內220萬元贓款，共可獲得提領金額千分之15之報酬，並 由其3人均分，每人可獲千分之5（即每人1萬1000元）之情 ，業經認定如前，是被告洪巧妍本件獲有1萬1000元之犯罪 所得，洵可認定。惟被告洪巧妍已按調解條件賠償告訴人30 萬元完畢，業如前述，可認被告洪巧妍已以事後賠償方式填 補告訴人損害，並足以剝奪其所獲之前述犯罪所得，因而若 仍諭知沒收或追徵被告洪巧妍犯罪所得，實有過苛之虞，爰 依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。 　㈡被告洪巧妍與杜彥陞、余則瑋共同提領本件洺躍公司中信帳 戶內220萬元贓款中之216萬7000元，固足認為前開收取之金 額屬洗錢行為之標的，然因該等贓款已經交予被告雷士霆向 被告何奕勲購買虛擬貨幣，有如前述，而非屬被告洪巧妍所 有或在其實際掌控中，可見被告洪巧妍對該洗錢標的已無支 配或處分權限，為求共犯間沒收之公平性，及避免過度或重 複沒收，自不依洗錢防制法第25條第1項規定宣告沒收。 　㈢被告何奕勲自陳其與余秉原之交易，所賺取的是千分之3的價 差等語（見審金訴卷第94頁），而本件告訴人所遭詐欺之15 0萬元，均經余秉原持向被告何奕勲購買虛擬貨幣，亦經認 定如前，則核算被告何奕勲本案犯罪所得應為4500元（150 萬元×0.003＝4500元），被告何奕勲已將之繳交，有本院收 據在卷可憑（見本院卷二第65頁），爰依刑法第38條之1第1 項前段規定於被告何奕勲罪刑項下宣告沒收。 　㈣被告雷士霆陳稱：何奕勲給我的底薪大約是週薪1萬元左右， 再依照當週單量的多寡給一些分成等語（見原審卷二第94頁 ），由之可認被告何奕勲給付予被告雷士霆之前開款項係雷 士霆與何奕勲共犯洗錢犯行之犯罪所得，惟因被告雷士霆所 稱「底薪大約是週薪1萬元左右」、「再依照當週單量的多 寡給一些分成」，確定數額究係若干不明，依罪疑唯輕及刑 法第38條之2第1項估算規定，因而依被告雷士霆週薪1萬元 為計算標準，核算被告雷士霆110年6月4日、5日之犯罪所得 合計為2858元（計算式：10000元÷7日＝1429元〔元以下四捨 五入〕，1429元×2日＝2858元），此部分犯罪所得業經被告雷 士霆自動繳交（溢繳1元），有本院收據可稽（見本院卷二 第66頁），爰依刑法第38條之1第1項前段規定於被告雷士霆 罪刑項下宣告沒收。 參、共同被告杜彥陞業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林恒翠提起公訴並提起上訴，檢察官吳茂松到庭執 行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 被告何奕勲、雷士霆詐欺部分，檢察官如不服本判決，於符合刑 事妥速審判法第9條之規定始得上訴。 刑事妥速審判法第9條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件 之審理，不適用之。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃旭淑 附錄本判決論罪科刑法條： 《組織犯罪防制條例第3條第1項》 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期 徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕 微者，得減輕或免除其刑。 《中華民國刑法第339條之4第1項》 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 《113年8月2日公布生效之洗錢防制法第19條第1項》 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 【附表】 附表一：告訴人本案遭詐欺款項流向 告訴人匯款時間/匯款金額 第一層帳戶 第二層帳戶匯款時間 /匯款金額 第二層帳戶 第三層帳戶匯款時間 /匯款金額 第三層帳戶 提領者 提領日期 /提領金額 提領地點 110年10月4日13時45分 /150萬元 蔡侑潔申設之台新銀行帳號000-00000000000000號帳戶 110年10月4日13時48分 /78萬元 陳冠勳申設之遠東商銀帳號000-00000000000000號帳戶 110年10月4日13時48分 /134萬元 洺躍國際有限公司申設之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶 洪巧妍 杜彥陞 余則瑋 110年10月4日14時12分 /220萬元 中國信託銀行城東分行（臺北市○○區○○○路○段00號） 110年10月5日0時0分 /84萬元 陳冠勳申設之遠東商銀帳號000-00000000000000號帳戶 110年10月5日0時1分 /86萬8,000元 馥名電機企業股份有限公司申設之彰化銀行帳號000-00000000000000號帳戶 雷士霆（代余金和提領） 110年10月5日9時55分 /118萬元 彰化銀行中崙分行（臺北市○○區○○路○段000號） 附表二：卷宗簡稱對照表 簡稱 卷宗名稱 警一卷 新北市政府警察局板橋分局新北警板刑字第1113903445號卷 警二卷 高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第11174525400號卷 偵一卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第19259號卷 偵二卷 臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第1651號卷 審金訴卷 原審法院112年度審金訴字第215號卷 原審卷一 原審法院112年度金訴字第288號卷之一 原審卷二 原審法院112年度金訴字第288號卷之二 原審卷三 原審法院112年度金訴字第288號卷之三 本院卷一 本院113年度金上訴字第639號卷一 本院卷二 本院113年度金上訴字第639號卷二

2024-12-31

KSHM-113-金上訴-639-20241231-1

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2635號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 顏聖恩 選任辯護人 郭峻容律師 王志超律師 陳泓霖律師 上 訴 人 即 被 告 陶子瑜 選任辯護人 游子毅法扶律師 被 告 陳威綸 選任辯護人 屠啟文律師 黃鈺書律師 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺 北地方法院112年度訴字第1265號，中華民國113年1月31日第一 審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第22884、 22885、23660、27494、27495號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於顏聖恩共同犯意圖販賣而持有第三級毒品（即原判決 事實欄四）暨定應執行刑部分，均撤銷。 顏聖恩被訴於民國一一二年六月十一日共同犯意圖販賣而持有第 三級毒品部分，無罪。 其他上訴駁回。 顏聖恩上開上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年拾月。 　　事　實 一、顏聖恩、陶子瑜、陳建智與姓名年籍不詳通訊軟體Telegram 暱稱「台灣代駕」之成年男子（下稱甲男）俱明知愷他命、 4-甲基甲基卡西酮均屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3 款列管之第三級毒品，不得擅自販賣、持有，詎仍共同意圖 營利而基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由甲男依購毒者之 需求提供毒品，由顏聖恩操作通訊軟體微信帳號暱稱「艾莎 」與購毒者聯繫交易事宜後，按次指示司機陳建智或陶子瑜 派送毒品，由陳建智就附表一編號1至3部分（業經原判決處 罪刑在案，未上訴而確定）、由陶子瑜就附表一編號4至5部 分擔任司機派送毒品及收受價金，共同於如附表一編號1至5 事實欄所示之時間、地點，販賣如附表一編號1至5所示摻有 4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱甲咖啡包）、愷他命 予各該購毒者。 二、顏聖恩、陶子瑜與甲男俱明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮、 硝西泮分屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款列管之 第三、四級毒品，均不得意圖販賣而持有，亦可預見毒品咖 啡包可能混合二種以上毒品成分，仍共同基於縱意圖販賣而 持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品亦不違反其等本意 之犯意聯絡，由甲男於民國112年6月5日至9日間（起訴書誤 載為6月7日應予更正)某時，在新北市永和區文化路某址， 交付如附表二編號2至4所示之咖啡包予陶子瑜而持有，陶子 瑜將附表二編號2至4所示之咖啡包分別置放於000-000號普 通重型機車（下稱Ａ機車)及車號000-0000號普通重型機車( 下稱Ｂ機車)(即倉庫車)內，以待依顏聖恩指示派送予不特定 人，於同段期間甲男將附表二編號1所示之物置於Ｂ機車內， 供其等販賣時取用。嗣經警於112年6月13日9時25分許在新 北市永和區中山路1段18巷、同市區永和路2段425巷內（Ｂ車 置放處)，自陶子瑜身上及上開Ａ、Ｂ機車之車廂內扣得如附 表二編號1至9所示之物，而悉前情。 三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分： 壹、程序部分： 一、證人陳建智於警詢、偵查中陳述之證據能力部分： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之 環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問 之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨 參照）。次按以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述， 因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與刑事 訴訟法第159條之1第2項規定之要件不符，惟依最高法院於1 02年9月形成一致之見解，衡諸其等於警詢或檢察事務官調 查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之 要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證 據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未 經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、 第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性 之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力 ，俾應實務需要（最高法院111年度台上字第1940號刑事判 決）。查： （一）共犯即證人陳建智於警詢之陳述，性質上屬上訴人即被告 　　 顏聖恩以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告顏聖恩 之辯護人就證人陳建智於警詢中陳述之證據能力表示爭執 ，依證人陳建智尚有於原審所為具有證據能力之供（證） 述可供做為證據，且證人陳建智於警詢之陳述，業據證人 陳建智於原審審理中否認其等警詢、偵訊中部分證述之真 實性，自屬前後供述不符之情形，而與其原審之證述相較 ，尚難認其先前之陳述，其客觀上之環境或條件有足以取 代審判中經反對詰問之可信性保證，亦非屬除該項傳聞證 述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供 述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形 之「必要性」要件，是證人陳建智於警詢之陳述，無證據 能力。 （二）共犯即證人陳建智於偵查中係以被告之身分未經具結而為 不利於被告顏聖恩之供述，其性質上屬傳聞證據，原則上 並無證據能力，且被告顏聖恩之辯護人就證人陳建智於偵 查中陳述之證據能力表示爭執，本院審酌證人陳建智於原 審中業已到庭具結作證，所言核與其於偵查中之陳述內容 不符，而依卷內資料本案就其偵查中未經具結之證詞並無 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定例外容許傳聞 證據具有證據能力之情形存在，揆諸前揭說明，證人陳建 智於偵查中未經具結之供述，應認無證據能力。　　 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，除上開爭執而業如前述外，就所餘 部分，檢察官、被告顏聖恩、陶子瑜及其等辯護人等均同意 作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力 明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為 證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所 引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取 得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案 具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認 上揭證據資料均有證據能力。　　 貳、實體部分： 一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告顏聖恩就事實欄一至二部分、被告陶子瑜就事實欄 一部分（即附表一編號4至5）及事實欄二部分所示之犯罪事 實，俱於原審及本院坦承不諱（見原審訴一卷第105、109至 110、305至306頁，原審訴二卷第59至90頁，本院卷第347、 369頁），經核與本案卷證無違，析述如下： （一）被告顏聖恩、陶子瑜前揭自白，核與證人即附表一編號1 至5所示之購毒者梁凱雨、范志豪、游凱婷、謝佳妤之證 述（見112偵22884卷㈡【下稱偵二卷】第407至416、425至 432、441至448、481至496頁，112偵22884卷㈢【下稱偵三 卷】第19至21、27至28、35至37、43至45頁）證述相符， 同案被告陳建智於偵訊及原審亦均坦承認罪，其二人所為 之證述亦大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、證物照片、採證照片、行動蒐證照片及監視錄影畫面擷 圖在卷可稽（見偵一卷第49至53、91至157、199至205、2 11至215、267至365、401至405、439至511頁，見偵二卷 第175至397頁，偵三卷第195至202頁）。扣案如附表二編 號1、2至4、10至11所示之物，分別送鑑定、檢驗後，結 果分別如附表二編號1、2至4、10至11備註欄所示，此有 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、000 0000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1 120090218、0000000000、0000000000號鑑定書可佐（見 偵三卷第49至51、59、187至189頁）。 （二）事實欄一部分： 　　　按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將 持有之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力 、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購 買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由 ，異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定， 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利 之非法販賣行為仍屬同一。查被告顏聖恩操作帳號「艾莎 」與如附表一編號1至5所示之買家聯繫交易後，指揮司機 即陳建智、陶子瑜前往指定地點面交毒品及現金，各藉此 獲取免費拿取毒品、日薪新臺幣（下同）2000至3000元或 每克150元之酬勞，業據其等自陳在卷（見偵一卷第171、 376頁，偵四卷第258頁），自堪認被告顏聖恩、陶子瑜於 主觀上俱係出於營利意圖，而參與事實欄一部分（即附表 一編號1至5）所示之犯行甚明。 （三）事實二部分： 　　 按意圖營利而購入毒品，究否已著手於毒品之販賣，關涉 同條例第4條第6項販賣毒品未遂罪或第5條意圖販賣而持 有毒品罪之成立。行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上 雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍 須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售， 自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽 面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實 現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定 多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如 在網路上或通訊軟體LINE群組，發布銷售毒品之訊息以求 售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發 達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之 散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品 罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固 得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要 關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而 購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外 銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪 之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為 ，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。查： 　　1.依被告顏聖恩、陶子瑜、陳建智如事實欄一所示之共同販 賣毒品模式，尚須待買家先與帳號「艾莎」聯繫交易事宜 ，始能達販賣毒品之著手程度，故其等就事實欄二部分之 收取毒品待售之行為，僅能論以意圖販賣而持有第三、四 級毒品罪。 　　2.雖被告顏聖恩、陶子瑜辯稱：事實欄二所查獲之毒品係事 實欄一販賣所餘，應認係同一販賣犯行云云，惟被告陶子 瑜於警詢明確供稱：扣案如附表二編號1至4所示之毒品， 是我於6月5日至9日間凌晨，到新北市○○區○○路000號附近 ，找一個開白車來的人，他拿一大袋毒品給我，都是咖啡 包，至於愷他命都是在倉庫車（即Ｂ機車）裡面自己會出 現，我不敢肯定是誰放進去的。扣案之咖啡包我是跟控台 拿的，控台的飛機APP暱稱是台灣代駕，叫我去別的地方 拿，這是上週6月7、8日間在永和文化路有個陌生男子拿 給我的，我不認識對方等語（見偵一卷第168頁、偵三卷 第66頁），復於本院供稱：我在警察局稱在A車扣到的咖 啡包是6月5日至9日之間，控台說有一個開白色的車拿來 的情形，為屬實，車號000-0000（B車）也就是倉庫車， 我最後一次5月26日販賣的毒品是從倉庫車取得，附表二 編號1所示17包K他命是那天賣剩下的等語，惟其嗣後改稱 ：附表二編號1所示17包K他命是在我於112年5月26日販賣 毒品之後隔了10日後即6月5日後才取得等語明確（見本院 卷第365至366頁），可知雖其供稱112年5月26日所販賣之 毒品亦係在車號000-0000（B車）中取得，惟其就如附表 二編號2至4所示之毒品明確區分不同之取毒歷程，地點亦 不相同，編號1至4所示之毒品取得時間亦與其前揭販賣毒 品之時間相距10日以上，依其等販賣毒品均係待買家先與 帳號「艾莎」聯繫交易事宜，再由被告顏聖恩按次指示司 機陳建智或陶子瑜取得並派送毒品，核與被告陶子瑜所供 其取得附表二編號2至4所示之毒品之取毒方式不同，且其 等附表一最後一次販賣毒品咖啡包已於112年5月30日交易 完成，縱附表二編號1、2至4所示之毒品亦係甲男所提供 ，亦難認係其等於112年5月26日由被告陶子瑜出面交易或 於112年5月30日由同案被告陳建智出面交易所餘，應係被 告顏聖恩、陶子瑜於上開交易後另行起意意圖販賣而持有 。被告顏聖恩、陶子瑜之辯護人所辯稱：事實欄一、二部 分依高度行為吸收低度行為之法理，應僅論以如附表一所 示之販賣毒品罪為已足；被告陶子瑜雖於附表一編號3所 示販賣毒品後，再從甲男處取得毒品，然此係3人共同持 有、共同販賣的情況下，不應該是被告陶子瑜與甲男拿到 毒品而成立另行販賣而持有的犯行等語（見原審訴二卷第 31至34頁，本院卷第369、372頁），惟按犯罪類型因行為 具有反覆、繼續之特質，基於避免過度評價之原則而得評 價為包括一罪，然究非可不問個案之主觀犯意、客觀行為 態樣等情況，一律俱認成立包括一罪而僅受一次評價，故 法院應就行為人主觀上是否自始即具有單一（概括）犯意 ，各次行為客觀時空關係是否密切銜接，並參酌社會通常 健全觀念，認屬包括一罪為合理適當者，始足當之，否則 仍應依實質競合之數罪關係加以分論併合處罰。查被告顏 聖恩、陶子瑜就事實欄一部分之販賣毒品行為，就最後一 次由司機陳建智於112年5月30日20時39分許交付毒品予購 毒者並收取價金時，已完成交易，扣案如附表二編號2至4 所示之毒品，實係被告陶子瑜另行向甲男在另一處而取得 而持有，且附表二編號1至4之毒品均係於如附表一所示之 毒品交易完成多日後始取得，業據證人即被告陶子瑜證述 如前，被告顏聖恩、陶子瑜均無積極證據證明其等一開始 即購入超過附表一所示之毒品嗣機販售，揆諸前揭說明， 自應認其等就事實欄二部分，係另起意圖販賣而持有毒品 之犯意而為，其等犯意各別，行為互殊，應與事實欄一部 分之販賣行為分論併罰，被告顏聖恩、陶子瑜及其等辯護 人所辯，並不足採。 　　3.按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，在依目前毒 品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜， 施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為 加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬 分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上 毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加 重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級 別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之 一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否 為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意 旨參照）。查如附表二編號2所示之物混合有二種以上之 第三、四級毒品，業如前述，而被告顏聖恩、陶子瑜、同 案被告陳建智既自承俱係為獲報酬而共同販賣及意圖販賣 而持有毒品，復參以市售之毒品咖啡包混雜不同種類毒品 者在所多有，堪信其等就事實欄二部分俱可預見此情，仍 容任意圖販賣而持有混合二種以上之毒品結果發生，均具 有不確定故意。 （四）綜上，堪認被告顏聖恩、陶子瑜之前揭任意性自白核與事 實相符。本案上開部分事證既明，其等前揭犯行俱堪認定 ，應依法論科。 二、論罪： （一）核被告顏聖恩就事實欄一部分（即附表一編號1至5）、被 告陶子瑜就事實欄一部分（即附表一編號4至5），均係犯 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告 顏聖恩、陶子瑜就事實欄二部分，均係犯毒品危害防制條 例第5條第3、4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪、 同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級 毒品而混合二種以上之毒品罪。至公訴意旨就事實欄二部 分雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項罪名，惟因基 本社會事實同一，並經本院當庭告知罪名（見本院卷第34 6頁），對被告顏聖恩、陶子瑜及辯護人等防禦權之行使 已無影響，爰依法變更起訴法條。被告顏聖恩、陶子瑜就 事實欄一部分共同意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為 ，為其等共同販賣之高度行為所吸收；被告顏聖恩、陶子 瑜就事實欄二部分，其等共同持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之低度行為，為共同意圖販賣而持有第三級毒品 之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告顏聖恩、同案被告 陳建智就事實欄一部分（即附表一編號1至3），被告顏聖 恩、陶子瑜就事實欄一部分（即附表一編號4至5）及被告 顏聖恩、陶子瑜事實欄二部分，其等相互間及與甲男間， 俱有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告顏聖 恩、陶子瑜就事實欄二部分俱以一行為同時觸犯意圖販賣 而持有第三、四級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而 混合二種以上之毒品罪，均為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，分別從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混 合二種以上之毒品罪，適用意圖販賣而持有第三級毒品之 法定刑，加重其刑至二分之一。被告顏聖恩所犯上開販賣 第三級毒品罪（即附表一編號1至5所示共5罪）、意圖販 賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪間，被告陶 子瑜所犯上開販賣第三級毒品罪（即附表一編號4至5所示 共2罪）及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之 毒品罪間，俱犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 （二）刑之減輕： 　　1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此所謂自 白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂， 不論該自白係出於自動或被動，言詞或書面，均屬之。再 所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事 實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並 不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己 被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚 有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立。又於偵查階 段中，倘被告已有自白，不論係出於自動或被動、一次或 多次、自白後有無翻異，既已有助於重要關鍵事實之釐清 ，即應減輕其刑（最高法院111年度台上字第2806號判決 意旨參照）。查被告顏聖恩就事實欄一、二部分於偵查及 原審中均自白，被告陶子瑜就事實欄一部分（即附表一編 號4至5）及事實欄二部分於偵查及原審中均自白，揆諸前 揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑。 　　2.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑。至於犯罪動機、情節輕微、素行 端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑 酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年 度台上字第679號判決要旨參照）。查毒品為萬國公罪且 戕害人體健康，嚴重影響社會治安，故各國政府立法嚴禁 販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而被告 顏聖恩、陶子瑜因擔任小蜜蜂販毒系統之控台、司機而常 態參與毒品交易，又依如附表二編號1至4所示之扣案毒品 數量，復可見其等參與之販毒規模並非微小，實難謂其等 前揭之販賣、意圖販賣而持有毒品等犯行，經依毒品危害 防制條例第17條第2項規定為前述之減輕其刑後，法定刑 亦均已大幅減輕，尚有何在客觀上足以引起一般同情之處 ，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告顏聖恩 、陶子瑜之辯護人等請求再依刑法第59條酌減其刑云云， 均非有據。 乙、無罪部分： 壹、公訴意旨略以：被告顏聖恩、陳建智（業經原判決處罪刑在 案，未上訴而確定）、黃鉦懿（僅就量刑上訴，由本院另行 判決）、陳威綸、羅仁欽（業經原判決處罪刑在案，未上訴 而確定）均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規定所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持 有，竟共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，由 陳威綸、陳建智、黃鉦懿於112年6月11日5時57分許，將封 膜機、咖啡包包裝袋及其他物品搬運至陳建智所承租之新北 市○○區○○路00巷0弄00號6樓（下稱丙址）後，由羅仁欽於同 日19時20分許，在桃園市八德區忠勇六街125巷口附近，交 付含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之淡黃色粉末5包（ 如附表二編號11所示，下稱丙原料粉末）予黃鉦懿，而由黃 鉦懿載往丙址之巷口交由陳建智搬運至丙址，並預計由陳建 智、黃鉦懿負責分裝壓製毒品咖啡包後，由顏聖恩提供銷售 管道伺機販賣予不特定之人牟利，然尚未及販出即為警於11 2年6月13日10時30分許在丙址查獲，並扣得如附表二編號11 至22所示之物。因認被告顏聖恩、陳威綸涉有毒品危害防制 條例第5條第3項之共同意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語 。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致 使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高 法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第8 6號、76臺上字第4986號判例參照）。次按檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參 照）。末按以共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為 認定其他共同被告犯罪之證據，不特與利用該被告自己之自 白或其他不利於己之陳述作為其犯罪之證據同有自白虛偽性 之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之虞， 故共同被告之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定其 他共同被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍 須有補強證據以擔保該共同被告自白或其他不利於己之陳述 之真實性，始得採為論罪之依據；尤其共同被告間若彼此利 害關係相反，為免其中一人意圖卸責而嫁禍其他共同被告， 或為求避就而虛偽陳述，刻意顛倒犯罪中之主從地位，尤應 有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪 之依據，而不得專憑該共同被告所為之陳述作為其他共同被 告犯罪事實之認定（最高法院97年度台上字第5140號、96年 度台上字第3393號判決參照）。 參、公訴意旨認被告顏聖恩、陳威綸涉有前述罪嫌，無非係以同 案被告陳建智指稱被告顏聖恩知情之證詞、被告陳威綸供稱 提供封膜機予陳建智時，主觀上知悉陳建智在當小蜜蜂，可 能是要拿去做咖啡包等語；陳建智證稱在丙址扣案如附表二 編號12所示之封膜機係向陳威綸拿的，112年6月11日早晨抵 達黃鉦懿指定地點時見到陳威綸，與陳威綸、黃鉦懿一起搬 東西至丙址等語；被告顏聖恩證稱認識陳威綸，是在新店開 水產店的，當時還有加入他賣水產的群組等語；黃鉦懿證稱 陳威綸是其同學，因其借陳建智的丙址放丙原料粉末與包裝 紙，故於112年6月11日早晨與陳威綸一起搬咖啡包包裝袋及 陳建智的生活用品去丙址等語；佐以陳威綸扣得封膜機、手 機及路口監視器畫面之非供述證據，為其主要論據。 肆、訊據（一）被告顏聖恩固不爭執陳建智在丙址為警查獲持有 丙原料粉末各節，惟堅詞否認有何共同意圖販賣而持有第三 級毒品犯行，辯稱：陳建智承租丙址、持有丙原料粉末這部 分均與我無關等語。辯護人辯稱：顏聖恩未參與原判決事實 欄四部分，業據陳建智、黃鉦懿於原審中證述明確，共犯陳 建智之自白，本不得作為被告顏聖恩有罪判決之唯一證據； 且陳建智於原審中證稱其自白提及被告顏聖恩，係因受員警 誘導所致，不足採認；至被告顏聖恩於原審中係因具保心切 ，一時誤認自己曾經向陳建智表示另外開一線給他做，而錯 誤自白原判決事實欄四部分，應對被告顏聖恩為無罪諭知； 且依被告顏聖恩於原審供稱其不知道進貨成本是多少等語， 故如果這件事情是被告顏聖恩主導，豈會不知道，如果他不 知道進貨成本多少，如何和陳建智朋分販賣所得，故顯示陳 建智之供述與事實不符；再者，黃鉦懿根本不知道被告顏聖 恩是誰，黃鉦懿如果是要與陳建智共同押咖啡包拿去賣的人 ，豈會不知道顏聖恩是誰等語；（二）被告陳威綸固坦承曾 於前揭時間與黃鉦懿、陳建智一同搬運物品至丙址，丙址內 之封膜機為其所提供之事實，惟堅詞否認有何共同意圖販賣 而持有第三級毒品犯行，辯稱：我之前在經營冷凍食品店， 後來沒營業了，故有多的封膜機，陳建智跟我借，我就借他 ，我借之前有問他會不會影響我，他說不會做非法的事情， 至於112年6月11日早晨我只是去幫朋友陳建智搬家的，我認 為我沒有犯罪；我沒有和黃鉦懿一起搬原料，封膜機是我的 ，封膜機是陳建智之前跟我借的，時間點我忘記了，之前的 筆錄有寫到，陳建智跟我借封膜機說是要做生意，封膜機是 我閒置，沒有在用，我就沒有多想，我沒有多問他要做什麼 ，後來陳建智什麼都沒有做，我們就被抓了，我沒有和黃鉦 懿聊過封膜機的事情，我認識顏聖恩，顏聖恩應該和黃鉦懿 不認識等語。辯護人辯稱：被告陳威綸因與黃鉦懿、陳建智 為當兵時結識之友人，出社會後仍有聯繫，因而得悉陳建智 有從事毒品相關的工作，心中猜測是否與毒品相關，故出借 封膜機時有半開玩笑地向陳建智求證用途，經陳建智表示不 會做不好的事情，是要做小生意，被告陳威綸既非合夥或股 東，自然不宜追問細節，便出借封膜機給陳建智，被告陳威 綸並未參與其等壓製毒品咖啡包出售之生意籌畫，未支出成 本或收取利潤，自難徒憑此節，即認被告陳威綸有前揭犯行 ；再者，依陳建智、黃鉦懿之證述可證他們沒有另行將想要 包裝毒品來販售的犯罪計劃告知被告陳威綸，故在借封膜機 的當下被告陳威綸並沒有任何幫助陳建智或黃鉦懿為包裝毒 品的主觀故意或未必故意等語。經查： 一、被告顏聖恩部分： 　1.被告顏聖恩就其與陳建智共同承租丙址存放丙原料粉末欲壓 製為毒品咖啡包銷售，固於原審112年10月6日訊問中供稱： 我坦承全部犯行，是我叫陳建智去租房子的，所以我知道陳 建智要放卡西酮的粉，是我要和陳建智一起賣，壓咖啡包這 件事是陳建智找的，進貨成本是多少我不知道，原說好還是 由我當控台、陳建智當小蜜蜂，只是他另外做咖啡包來賣等 語（見原審訴一卷第73頁），此前亦據其於112年6月14日之 羈押訊問中供稱：對於檢察官羈押聲請書所載之犯罪事實（ …顏聖恩另於112年6月間交付陳建智第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮〈約5060公克〉並指示其分裝為咖啡包，伺機交付予其 他司機而販賣之，因認被告涉犯…毒品危害防制條例第5條第 3項之意圖販賣而持有第三級毒品等罪嫌）我全部都承認等 語（見原審112聲羈218卷第9、38頁）。惟此經本院勘驗原 審112年10月6日訊問程序之法庭光碟，勘驗結果略以：「顏 聖恩：第四個真的沒有」、「法官：對對對，好好那我知道 ，但是我真的沒有參與犯罪事實四的部分，沒有的話，那你 讓我們在你在押的情況下問完，我們更會相信你講的是真的 ，對不對，你如果沒有在押的話，你到時候就算他幫你們講 他講有利於你的話，我們都不見得會相信，因為你已經出去 了，所以我們才會說盡快幫你排，可能是最適合的方式，如 果你講的是真的，那他們到時候來，應該是講的會像是你講 的，應該會看的出來你講的那個形狀，那如果你出去了，他 們可能是受你誘導或者是受你指示講成那樣，那這樣子其實 他們證詞就算對你有利，也不會結果對你有利，老實說其實 不見得對你比較好啦，那反正就是差幾個禮拜而已啦...」 、「顏聖恩：今天真的沒辦法交保嗎」、「法官：因為你講 的情狀，我們無法確認，那其實我覺得如果你真的真的跟你 沒關係，那是亂咬的，其實你沒出去的時候，你沒出去的狀 態下去調查會是比較適當的，這是我們必須要做的啦，其實 你也不要反正不要為了交保而去承認一個犯罪，我們剛剛講 的那麼多事要跟你講說，假如真的有做的話，你不用太害怕 ，那如果真的沒有做的話，其實到時候交互詰問完，這樣反 而更有機會對你做有利的論定啦，那其實你都已經押好幾個 月了，差這幾個禮拜有差這麼多嗎，是不是，你就讓我們調 查完你再出去嘛......」、「法官：整體而言你的販賣既遂 其實一定是法定刑最高的，那這個已經減1/2了，犯罪事實 四最差也就是販賣或者是製造既遂欸製造未遂，那都是三年 半起跳，跟你的犯罪事實一的法定刑其實是一樣的，他的重 量比較大，但是我們有查一下實務判決，他就是加幾個月， 這不會加到一年半或加到兩年那麼長，所以整體而言，你的 那個到底是六罪還是七罪，主要可能就是差一個就是第一個 可能那個底會稍微高一點，因為那個底可能不會像販賣那邊 那麼低......」、「顏聖恩：那如果他一樣在亂講呢」、「 法官：就是你不要，如果他再咬你的話，你乾脆就讓我們處 理完，我們就放你出去了」、「法官：如果羈押的話要通知 誰？」「辯護人:剛剛跟被告討論之後，他有些部分想要更 改一下前面的說法」「顏聖恩：我坦承全部犯行」、「法官 ：犯罪事實四的部分你也坦承，為什麼，為什麼坦承，因我 想要交保，這樣就很low啊，這樣不行，你要告訴我為什麼 ，到底有沒有這件事呢，我剛才看那個黃鉦懿很想要說他主 ，搞不好他就是貨主，那為什麼你要承認呢」、「法官：租 房子確實是我叫陳建智去做的，然後呢，你先確定喔，房子 有租，所以我知道陳建智他要，租房子要幹嘛用的，租房子 也可以是金屋藏嬌，好啦，快點要承認就承認，要否否認， 對不對，大家都累了，趕快啦」，有本院勘驗筆錄在卷可佐 （見本院卷第261至266頁），衡酌被告顏聖恩所辯於原審訊 問後考量為求交保返家可能性，而配合原審訊問而改就起訴 書犯罪事實欄四為認罪之心態，核與勘驗結果相符，難認有 悖離常情之處，可認被告顏聖恩之辯護人主張其於原審中就 犯罪事實欄四原否認犯行，係因具保心切，而就犯罪事實欄 四部分自白乙事，尚非全然無據，被告顏聖恩所為上開自白 之真實性即屬有疑。 　2.觀諸同案被告陳建智固於112年11月2日之原審準備程序供稱 ：在警詢中有關事實欄四部分都是我自由意志講的，不是警 察引導我朝顏聖恩的方向講的等語（見原審訴一卷第306頁 ），嗣於112年12月7日之原審審判程序又改證稱：前揭我警 詢及偵訊及準備程序所述都是錯的，顏聖恩沒有指示我做這 件事，是我自己決定的等語（見原審訴一卷第493頁），其 嗣後就遭詢有無製作咖啡包經驗、是否知悉如何製作、所需 器材為何、何人叫黃鉦懿拿來丙原料粉末等節，一無所悉， 經追問供述何以歧異之原因及轉折時，亦多所沉默（見原審 訴一卷第497至501頁），依其於112年6月13日之警詢及翌日 之偵查供稱：因為我缺錢，陶子瑜問我要不要當毒品小蜜蜂 ，就由我當早班、陶子瑜當晚班，由陶子瑜交給我每克100 元之報酬，後來顏聖恩請我去找房子租當毒品倉庫使用，有 說會給我一批毒品，讓我去分裝，我就於112年6月8日找到 地點、於同年月10日簽立租約，同年月11日拿到丙原料粉末 ，同年月13日就被抓了等語（見偵一卷第376至377頁，偵三 卷第78頁），嗣後更改供述，於112年7月19日之偵查供稱： 因在顏聖恩這邊賺不到錢，我原本要離職，顏聖恩說他開另 一條線，由我去找原料製作咖啡包交給他去賣，我與黃鉦懿 因為是當兵的朋友，之前聊天有聊到這件事，後來我承租丙 址，跟黃鉦懿講請他把原物料交給我處理，他說朋友一場就 交給我等語（見偵三卷第176頁），則其於原審首次證述警 詢、偵訊筆錄所述之原料之供給者或為被告顏聖恩或為其朋 友黃鉦懿，何者為真，已有疑義，並參以同案被告黃鉦懿於 警詢、偵查及原審均供稱：不認識顏聖恩等語（見偵23660 號卷第23、460頁，原審訴一卷第512頁），及被告陳威綸於 本院供稱：我沒有和黃鉦懿聊過封膜機的事情，我認識顏聖 恩，顏聖恩應該和黃鉦懿不認識等語（見本院卷第352頁） ，則依上開證人黃鉦懿、陳威綸於原審及本院所證，及證人 陳建智嗣後於原審所證，被告顏聖恩並未參與該次意圖販賣 而持有第三級毒品犯行，尚難徒憑同案被告陳建智曾於原審 準備程序中坦認其於偵查中未經具結、未經被告顏聖恩及辯 護人交互詰問且反覆不一之對被告顏聖恩不利證詞，作為認 定被告顏聖恩參與該部分犯行之佐證，該等證詞復經證人陳 建智於原審事後否認，其所為證詞顯有重大瑕疵，尚不足為 擔保其關於被告顏聖恩共同犯罪陳述真實性之補強證據，自 不能徒憑此據為關於被告顏聖恩有無參與犯罪之陳述是否與 事實相符之判斷依據，遽認被告顏聖恩涉有公訴意旨所指上 開罪嫌。依證人陳建智所證，於112年6月11日由羅仁欽於19 時20分交付丙原料粉末予黃鉦懿，再轉交予陳建智，其過程 皆有監視畫面在卷可憑，其間均未見被告顏聖恩參與其中， 而被告顏聖恩雖於原審自白承認此部分犯行，惟其亦供稱不 知悉原料之價格，核與其預備與陳建智、黃鉦懿等人共同販 賣第三級毒品應分潤明確之經驗法則不符，則被告顏聖恩所 辯其於原審自白不具任意性等語，既無其他補強證據以擔保 其供述之真實性，自難憑以認定其構成此部分犯行。 二、被告陳威綸部分： 　1.觀諸證人即同案被告陳建智於原審證稱：因為陳威綸之前開 生鮮超市的店面，後來收起來了，我知道他有封膜機沒在用 ，就向陳威綸借，當時沒有向他說用途，他有問我用途，我 就說要做小生意，沒有說要做什麼生意，他也認識黃鉦懿， 他來丙址幫忙我幫家時，是搬一些如雜物、衣架之類的民生 用品，印象中封膜機不是該次一起搬的，員警來丙址查扣封 膜機的時候，機器在沙發上等語（見原審訴一卷第494至496 、504至506頁），證人即同案被告黃鉦懿於原審證稱：112 年6月11日會與陳建智、陳威綸一起搬東西，是因為陳建智 找我時，我剛好跟陳威綸在聊天，所以一起幫陳建智搬家， 當時搬的東西有咖啡包包裝袋，但都是用紙箱包著，我沒有 跟陳威綸說裡面有咖啡包包裝袋，當時我沒注意到丙址屋內 有沒有封膜機，但我確定當時還沒有丙原料粉末，我也沒有 跟陳威綸說過我要跟陳建智一起壓毒品咖啡包的事情，陳威 綸不知道搬運的東西裡有咖啡包包裝袋，也不知道我們要壓 咖啡包的事等語（見原審訴一卷第513至514、520至521頁） ，復於本院供稱：陳威綸對本案不知情，他有在場，但搬原 料的時候只有我，陳威綸不知道我們要幹嘛，沒有和陳威綸 聊過這件事情等語（見本院卷第318至319頁）可知，參與此 部分犯行之陳建智、黃鉦懿均證稱被告陳威綸不知情，核與 被告陳威綸所辯前詞俱屬相符。 　2.參以封膜機之功用既係藉由加壓、加熱盛裝袋之方式，將原 開口封閉，用途範圍可謂甚廣，此自被告陳威綸原先持有封 膜機係用於經營生鮮物品販售可知，是縱認被告陳威綸於11 2年6月11日早晨，與軍中同袍之陳建智、黃鉦懿，一同為陳 建智搬家而搬運雜物至丙址時，亦同時搬運其借給陳建智之 封膜機，鑒於當時係陳建智甫承租丙址之際，尚處於搬運物 品之初始狀態，無法藉由物品擺設方式窺探丙址用途，又丙 址內亦無丙原料粉末等可疑物品，實難徒憑被告陳威綸曾出 借封膜機、協助搬家之舉動，驟認其與陳建智、黃鉦懿間針 對壓製毒品咖啡包、銷售及意圖販賣而持有丙原料粉末之犯 罪計畫，有何犯意聯絡及行為分擔。 三、綜上，檢察官認被告顏聖恩、陳威綸涉嫌前揭犯行所憑之證 據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真 實程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解 釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不 利之認定，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，應為被 告顏聖恩、陳威綸無罪之諭知。 丙、撤銷改判（被告顏聖恩之無罪部分）： 　　原審未詳予勾稽上開卷內證據，僅以被告顏聖恩前揭自白之 供述、同案被告陳建智前後不一之證述，據認被告顏聖恩有 公訴意旨所指意圖販賣而持有第三級毒品犯行，予以論罪科 刑，即與刑事證據法則有違，尚有未洽。被告顏聖恩上訴意 旨指摘此部分原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關 於被告顏聖恩共同犯意圖販賣而持有第三級毒品部分撤銷改 判，並為被告顏聖恩被訴於112年6月11日共同犯意圖販賣而 持有第三級毒品部分無罪之諭知。 丁、上訴駁回： 壹、有罪部分（被告顏聖恩〈事實欄一、二〉、陶子瑜〈事實欄一 即附表一編號4至5及事實欄二〉）： 　　原審審理結果，認被告顏聖恩（事實欄一、二）、陶子瑜（ 事實欄一即附表一編號4至5及事實欄二）所犯罪證明確而分 別適用毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項及第4項 、第9條第3項及第5條第3項、第17條第2項、刑法第28條、 第55條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告顏聖恩、 陶子瑜明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，一般施用 者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資致散盡家財，非但 可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造 成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受 其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，非個人一己之生命 、身體法益所可比擬，被告顏聖恩、陶子瑜仍如事實欄一所 示販賣第三級毒品，被告顏聖恩、陶子瑜仍如事實欄二所示 意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上之毒品，由國家 社會人民為其個人不法利益付出代價，且對社會治安造成鉅 大潛在性危險，所為俱值非難，兼衡被告顏聖恩就事實欄一 、二部分及被告陶子瑜就事實欄一部分（即附表一編號4至5 ）及事實欄二部分俱坦承不諱，及其等販賣毒品之價量、意 圖販賣而持有之毒品種類及數量、動機、目的、手段、素行 ，暨其等自述之智識程度、生活及家庭經濟生活狀況等一切 情狀，認⑴被告顏聖恩犯如附表一編號1至5所示之罪，處如 附表一編號1至5所示之刑，被告陶子瑜犯如附表一編號4至5 所示之罪，處如附表一編號4至5所示之刑，⑵被告顏聖恩、 陶子瑜共同犯意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以 上之毒品罪，各處有期徒刑2年6月、2年；扣案如附表二所 示之毒品，其中編號1部分係被告顏聖恩就附表一編號3部分 販賣所餘者，編號2至4部分係被告顏聖恩、陶子瑜就事實欄 二部分意圖販賣而持有者，俱屬違禁物，其等包裝袋復因與 所殘留之毒品難以析離且必要，應視同毒品，均應依刑法第 38條第1項之規定宣告沒收，至送驗耗損部分已失違禁物性 質，爰不另宣告沒收；扣案如附表二編號5至9所示之物，係 置於Ａ、Ｂ機車或被告陶子瑜身上供本案所用者，業據被告陶 子瑜供陳明確（見偵一卷第167頁），扣案如附表二編號22 所示之物係被告顏聖恩供本案所用之工作機，亦據被告顏聖 恩供述明確（見偵四卷第258頁），俱應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收；未扣案如附表二編號23、24 所示之物，係被告顏聖恩、陶子瑜本案之犯罪所得，業據其 等供陳明確（見偵四卷第27頁，原審訴二卷第98至99頁）， 應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其餘 扣案之現金、行動電話、供個人施用之毒品及施用器具及行 動電話等物，俱無證據證明與本案相關，均不宣告沒收，核 無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無 不合。衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安 、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、 轉讓、持有毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本， 杜絕流入之途，被告顏聖恩、陶子瑜對於毒品交易為檢警機 關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知 悉，卻仍欲販賣毒品、意圖販賣而持有毒品牟利，助長毒品 氾濫，是其等所為本難輕縱，而其等上開犯後態度、素行及 前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，且本案經 依法減輕其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚無 再予減輕其刑之事由。又法院於判斷被告是否符合刑法第59 條酌減其刑之規定時，尚非不得以刑法第57條所列10款事項 作為全盤考量之基準，僅於判斷被告是否具有可憫恕之事由 時，其程度應達於確可憫恕之情狀，即須以客觀上是否足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情， 以資論斷。茲原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據 、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告顏聖恩、陶子 瑜犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，及依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而無適用刑 法第59條規定之餘地，經核並無不合，在法定刑度範圍內， 詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法 定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論 罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查， 另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述， 提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表 示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則 不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決 理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違 法或失當之處。被告顏聖恩上訴意旨主張事實欄一、二所示 犯行有法條競合關係，或請求從輕量刑云云，被告陶子瑜上 訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當而否認事實欄二所示犯行， 或主張事實欄二部分與附表一編號4至5部分有法條競合關係 ，或請求從輕量刑云云，均為無理由，業如上述，應予駁回 。至扣案被告顏聖恩所有之自用小客車1輛（車號000-0000) ，經被告否認為供本案犯罪所用之物，依卷內卷證資料，亦 查無積極證據足認係被告供犯罪所用之物，爰不另為沒收之 諭知，併此敘明。 貳、無罪部分（被告陳威綸）：　　 　　原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告陳威綸有公 訴意旨所指意圖販賣而持有第三級毒品犯行，而為被告陳威 綸無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：依被告陳 威綸於警詢中之供述、同案被告陳建智於原審中之供述，可 知被告陳威綸出借封膜機予同案被告陳建智之際，確實知悉 係為供同案被告陳建智製作毒品咖啡包之用；又依同案被告 黃鉦懿於警詢、偵查中之供述，及參酌警方於112年6月13日 上午10時30分許，前往同案被告陳建智之租屋處，當場扣得 包含毒品咖啡包空包裝袋共20捆等物，雖同案被告黃鉦懿於 原審中翻供係以紙箱包著包裝袋而被告並不知情内容物云云 ，惟扣案毒品咖啡包空包裝袋數量尚非微小，被告陳威綸焉 能不知其所搬運物品係何物之理？復衡酌「案重初供」經驗 法則，被告陳威綸於112年4月中旬結束生鮮食品經營，正處 經濟困窘狀況，且明知同案被告陳建智從事毒品咖啡包販賣 ，借用其封膜機係為供製作毒品咖啡包之用，並於112年6月 11日，其夥同同案被告陳建智、黃鉦懿將大量咖啡包包裝紙 搬至同案被告陳建智租屋處，亦知用途係為供製作毒品咖啡 包販賣使用，足認被告陳威綸與同案被告陳建智、黃鉦懿間 確有針對壓製毒品咖啡包、銷售及意圖販賣而持有含第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分之淡黃色粉末之犯罪計晝，均有 犯意聯絡及行為分擔，然其臨訟不斷翻供狡辯之詞，原審認 事用法顯有違誤，請將原判決撤銷，另為適當合法之判決等 語。惟此業據原審參酌上揭證據資料相互勾稽，於原判決理 由欄內詳予論述，經核尚無違背經驗法則及論理法則。本院 衡酌公訴意旨認被告陳威綸所涉意圖販賣而持有第三級毒品 犯行，尚無其他積極之證據佐證，在經驗法則上仍不足以證 明被告陳威綸所涉之犯行確為真實，且被告陳威綸所辯核與 同案被告陳建智、黃鉦懿之供述俱屬相符，業如前述，而相 關卷附之路口監視器畫面亦難佐證被告陳威綸與同案被告陳 建智、黃鉦懿間針對壓製毒品咖啡包、銷售及意圖販賣而持 有丙原料粉末之犯罪計畫，有何犯意聯絡及行為分擔，自不 能作為不利被告陳威綸之佐證。至不論被告所辯是否屬實， 惟基於「無罪推定」及「不自證己罪」之原則，被告本無提 出之義務，亦不能因此減輕或免除檢察官依法就被告犯罪事 實應負舉證之責，且認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，不得以被告之辯解不成立，即為不利於被告事實之認定， 是原判決既已詳敘其依憑之證據及認定之理由，經核並未悖 於經驗及論理法則，本案起訴書所列證據及卷內訴訟資料， 亦已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證， 檢察官所為之舉證，難認已達無合理懷疑之確信程度。檢察 官上訴意旨僅係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量 為不同之評價，並未提出補強證據，可資證明被告陳威綸確 有公訴意旨所指意圖販賣而持有第三級毒品犯行，尚難認有 理由，應予以駁回。 戊、定應執行刑： 　　按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量 行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之 責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條第5款 規定之外部界限，並應受比例原則、平等原則、責罰相當原 則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界 限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量 權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡 平原則。是於併合處罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯 數罪如犯罪類型相同、行為態樣、手段、動機相似者，於併 合處罰時，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執 行刑。衡酌被告顏聖恩所犯如事實欄一（附表一編號1至5） 所示之罪，罪名相同，各次犯罪之行為次數、手段、方法、 過程、態樣亦屬雷同，均侵害同一社會法益，又被告顏聖恩 如事實欄二所示意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上 之毒品，意在經營既存之販毒供應鏈，斟酌犯罪時間之間隔 、各罪責任非難重複程度，及對其施以矯正之必要性及宣告 刑刑罰效果的邊際遞減關係等，整體非難評價其應受矯治之 程度，並兼衡其正值壯年、日後賦歸社會更生等，並考量犯 罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當與刑罰 經濟之原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適 度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正 之必要性，併定應執行刑如主文第4項所示。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官林秀濤提起上訴，檢察官 劉斐玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　鄭水銓 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫沅孝 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　沈君玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟 檢察官就被告陳威綸部分須受刑事妥速審判法第9條限制，其未 敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅敬惟 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第5條第3項、第4項 意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表一： 編號 購毒者 事實 原審主文 本院主文 1 范志豪 由陳建智依顏聖恩指示，於112年5月1日9時55分許，在臺北市○○區○○路0段000號前交付甲咖啡包10包予范志豪，並收取現金2500元。 顏聖恩共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。 上訴駁回。 陳建智共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 （未上訴而確定） 2 游凱婷 由陳建智依顏聖恩指示，於112年5月27日18時34分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號附近交付甲咖啡包10包予游凱婷，並收取現金3500元。 顏聖恩共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。 上訴駁回。 陳建智共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 （未上訴而確定） 3 謝佳妤 由陳建智依顏聖恩指示，於112年5月30日20時39分許，在新北市○○區○○○街000巷0弄00號附近交付甲咖啡包2包、愷他命2包予謝佳妤，並收取現金4500元。 顏聖恩共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。 上訴駁回。 陳建智共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 （未上訴而確定） 4 梁凱雨 由陶子瑜依顏聖恩指示，於112年5月1日1時許，在新北市○○區○○街000號前交付甲咖啡包11包、愷他命1包予梁凱雨，並收取現金3500元，餘款5000元部分於嗣後2日補足。 顏聖恩共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。 上訴駁回。 陶子瑜共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 上訴駁回。 5 游凱婷 由陶子瑜依顏聖恩指示，於112年5月26日19時14分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號前交付甲咖啡包10包予游凱婷，並收取現金3500元。 顏聖恩共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。 上訴駁回。 陶子瑜共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 上訴駁回。 附表二： 編號 品項 數量 保管人 備註 1 淡黃色結晶體 17包 陶子瑜 總淨重43.8550公克，含第三級毒品愷他命成分、純質淨重約36.8821公克。 2 藍色包裝咖啡包 (藍翅字樣) 296包 陶子瑜 總淨重387.72公克，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純質淨重約34.89公克）、微量第四級毒品硝西泮成分。 3 粉紅/灰色包裝咖啡包(Aape字樣) 147包 陶子瑜 總淨重527.45公克，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、純質淨重約5.72公克。 4 黑色包裝咖啡包 (JURASSICK字樣) 1包 陶子瑜 總淨重2.26公克，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、純質淨重約0.09公克。 5 記帳本 1本 陶子瑜 6 夾鏈袋 3包 陶子瑜 7 電子磅秤 1臺 陶子瑜 8 信封袋 2包 陶子瑜 9 行動電話 1支 陶子瑜 10 哈密瓜包裝咖啡包 （即乙咖啡包） 1001包 高維遠 總淨重1289.23克，檢出俱屬微量之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分。（因純度俱未達1％，無法估算（總）純質淨重） 11 淡黃色粉末 （即丙原料粉末） 5包 陳建智 總淨重4985.90公克，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、純質淨重約3440.27公克。 12 封膜機 1臺 陳建智 13 透明手套 3包 陳建智 14 量杯 2個 陳建智 15 去味噴霧 2瓶 陳建智 16 夾鏈袋 3包 陳建智 17 鐵湯匙 3支 陳建智 18 分裝盒 14個 陳建智 19 橡皮筋 3包 陳建智 20 咖啡包空包裝袋 20捆 陳建智 21 手機 1支 陳建智 22 行動電話 2支 顏聖恩 未解鎖（含已還原、未還原各一） 23 愷他命報酬 　少許 顏聖恩 24 現金報酬 500元 陶子瑜 25 現金報酬 2000元 陳建智

2024-12-26

TPHM-113-上訴-2635-20241226-1

婚
臺灣臺北地方法院

離婚等

臺灣臺北地方法院民事裁定 113年度婚字第136號 原 告 乙○○ 訴訟代理人 屠啟文律師 黃鈺書律師 被 告 丙○○ 訴訟代理人 夏元一律師 上列當事人間離婚等事件，依聲請選任程序監理人，本院裁定如 下： 　　主　文 選任陳梅芳為未成年子女甲○○之程序監理人。 　　理　由 一、按處理家事事件有下列各款情形之一者，法院得依利害關係 人聲請或依職權選任程序監理人：㈠無程序能力人與其法定 代理人有利益衝突之虞。㈡無程序能力人之法定代理人不能 行使代理權，或行使代理權有困難。㈢為保護有程序能力人 之利益認有必要，家事事件法第15條第1項定有明文。又法 院得就社會福利主管機關、社會福利機構所屬人員，或律師 公會、社會工作師公會或其他相類似公會所推薦具有性別平 權意識、尊重多元文化，並有處理家事事件相關知識之適當 人員，選任為程序監理人，家事事件法第16條第1項亦有明 定。 二、本件兩造間離婚等事件，兩造所生之未成年子女甲○○雖非當 事人，惟牽涉兩造若離婚，對於甲○○權利義務之行使負擔由 何人任之，對甲○○權益有重大影響，為確保甲○○之最佳利益 ，保障其表意權及聽審權，及確保甲○○最佳利益之詮釋能融 入其本人之觀點，確有為其選任程序監理人之必要。爰徵詢 中華民國社區諮商學會家庭心理諮商服務人員陳梅芳同意， 選任陳梅芳擔任甲○○之程序監理人。 三、程序監理人應基於未成年子女甲○○之利益及專業立場，瞭解 甲○○之心理狀態及意願，提出書面報告，且當事人、訴訟代 理人、全體關係人，均應配合程序監理人辦理，附此敘明。 四、爰裁定如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　家事第一庭　法　官 周玉琦 以上正本係照原本作成。 如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日之不變期間內，向本院提 出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李一農

2024-12-25

TPDV-113-婚-136-20241225-1

金訴
臺灣新北地方法院

詐欺等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度金訴字第1829號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 何志偉 選任辯護人 屠啟文律師 黃鈺書律師 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第611 13號、第68719號），本院判決如下： 　　主　文 丁○○犯如附表一各編號主文罪名及宣告刑欄所示之罪，所處之刑 均如附表一各編號主文罪名及宣告刑欄所載。應執行有期徒刑參 年。 未扣案犯罪所得新臺幣伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、丁○○與真實姓名年籍不詳使用通訊軟體LINE暱稱「洪越雯」 、綽號「李董」及「李董」指派收款人員等詐騙集團所屬成 員（無證據證明為未滿18歲之人），基於共同意圖為自己不 法之所有三人以上共同犯詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，首由 真實姓名年籍不詳所屬詐騙集團成員於民國111年11月起， 使用LINE、YouTube、臉書等通訊軟體，施用如附表一所示 之詐騙手法，致如附表一所示之對象信以為真，陷於錯誤， 分別於如附表一所示時間，匯款如附表一所示金額，至如附 表一所示第一層帳戶，旋由詐騙集團所屬成員【轉入】如附 表二欄所示時間、金額，由第一層帳戶匯款至丁○○所使用其 不知情之配偶謝叔芳所申設之凱基商業銀行帳號0000000000 0000號帳戶（下稱本案帳戶），總計新臺幣（下同）527萬4 821元（89萬元＋166萬9966元＋78萬5985元＋37萬9970元＋144 萬9900元＋9萬9000元＝527萬4821元），即由丁○○自本案帳戶 ，以匯款至第三層帳戶或以提領現金方式【轉出】如附表二 所示時間、金額，其中【出①】經由第三層帳戶後丁○○親持 現金前往新北市新莊區福美街之星巴克咖啡廳交付「李董」 指派收款人員，以上丁○○從中朋分5萬元，以此方式隱匿詐 欺犯罪所得得逞（第一層帳戶持用人洪越雯幫助犯洗錢罪經 臺灣士林地方法院以112年度審金簡字第272號判處罪刑確定 ；第三層帳戶持用人經檢察官另案偵辦）。 二、案經嘉義市政府警察局第一分局、高雄市政府警察局前鎮分 局報告及壬○○、庚○○、甲○○、己○○、丑○○、辛○○、戊○○告訴 臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、檢察官起訴書附表二格式錯漏之處，業據到庭實行公訴檢察 官於本院審理時以言詞表示應更正補充（本院卷第64頁、第 77頁）。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項 、第2項分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實 有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人、辯護人於本院審判 中同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序 取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為 適當，故均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由 　㈠訊據被告固不否認其持用本案帳戶收款、匯款及交付「李董 」指派收款人員暨提領現金等收入轉出之事實，然矢口否認 有何三人以上共同犯詐欺取財及洗錢之犯行，辯稱其兼職幣 商，依「李董」教導，在「火幣」網登廣告販售虛擬貨幣， 「洪越雯」是其第1個客人，「洪越雯」為向其買幣，其收 款付現給「李董」的人，請「李董」的人打幣給「洪越雯」 ，不知「洪越雯」、「李董」等人是詐騙集團云云。辯護人 為被告辯護以其也是遭詐騙集團話術欺瞞，確信虛擬貨幣正 常交易，因為第1次交易，甚將31.5元報價30.5元，其配偶 收到銀行通知，其才赫然發覺「李董」所說交易模式有點奇 怪，所以終止之後交易，也向詐騙集團提告，其無主觀犯意 等語。 　㈡查本案帳戶經以之為犯罪工具實行如附表一、二所示詐欺取財及洗錢犯罪事實，業據被告於本院審理時所不爭執（本院卷第66頁），復據證人即告訴人壬○○、庚○○、甲○○、被害人乙○○（起訴書誤載為告訴人，爰予更正）、丙○○、告訴人己○○、被害人癸○○（起訴書誤載為告訴人，爰予更正）、寅○○、告訴人丑○○、辛○○、戊○○均於警訊時指證歷歷（61113號偵卷第100頁至第102頁、第103頁及該頁背面、第142頁至第144頁、68719號偵卷第166頁至第167頁、第11頁至第12頁、第178頁至第179頁、第193頁背面至第194頁背面、61113號偵卷第13頁至第14頁、第189頁背面至第190頁、第172頁背面至第174頁、68719號偵卷第213頁至第214頁、第223頁背面至第225頁），核與證人謝叔芳證稱本案帳戶及其虛擬貨幣帳戶由被告使用之事實相符（68719號偵卷第7頁至第10頁、61113號偵卷第7頁至第11頁），並有第一層帳戶資料含交易明細、本案帳戶資料含交易明細、凱基商業銀行112年11月20日凱銀集作字第11200061405號函附交易傳票3紙在卷可稽（61113號偵卷第17頁至第19頁背面、第20頁至第21頁、第77頁至第81頁背面、第84頁至第86頁、68719號偵卷第164頁至第165頁背面、審金訴卷第71頁至第72頁），首應認定，此外，第一、三層帳戶作詐騙洗錢用等情，亦經核閱臺灣士林地方檢察署檢察官112年度偵字第12281號、第14460號、第17762號起訴書、第19310號、第19780號、第23669號、第24858號、第25586號併辦意旨書、臺灣士林地方法院112年度審金簡字第272號刑事簡易判決、臺灣新北地方檢察署檢察官112年度偵字第54861號併辦意旨書後認為無誤（61113號偵卷第73頁至第74頁背面、68719號偵卷第150頁至第151頁、第152頁至第153頁背面、第154頁至第156頁、第157頁至第162頁背面、61113號偵卷第89頁至第91頁）。是依被告收款、匯款、交付「李董」指派收款人員及提領現金之事實，衡與一般車手層轉上繳以隱匿詐欺犯罪所得之經過無異。 　㈢再查被告向配偶謝叔芳借用虛擬貨幣帳戶惟餘額為0之事實， 有帳戶資料1份在卷可證（68719號偵卷第163頁及該頁背面 ），遍查卷內亦無證據得以證明其自有虛擬貨幣資產之事實 ，既不具備履約之能力，被告於警詢時自稱幣商云云（6111 3號偵卷第4頁），顯非可信，依被告提出其與所謂之買方「 洪越雯」對話紀錄（61113號偵卷第22頁至第64頁），可知 「洪越雯」電子錢包地址「TS7EBYNbB1CshRLUXBnJ2R8HkAkh 6PZvUY」（61113號偵卷第48頁，下稱「洪越雯」電子錢包 ），再依被告於偵查中供稱其請「李董」打幣給「洪越雯」 等語（61113號偵卷第97頁），由區塊鏈瀏覽器OKLink檢視 「洪越雯」電子錢包公開帳本，分別於112年2月22日17時56 分、58分許，由錢包地址「TXbeGWSi3EtaEQGGqh4vpb6zcKxS 4K4Yz4」（下稱「李董」電子錢包）打幣10萬、6萬7452顆U SDT至「洪越雯」電子錢包，旋於同日17時57分許、17時59 分許，由「洪越雯」電子錢包打幣10萬、6萬7452顆USDT回 「李董」電子錢包之事實，有OKLink查詢資料1份在卷可證 （61113號偵卷第87頁至第88頁），所謂之出售虛擬貨幣並 打幣之經過，純屬虛假交易，應屬顯然，前開2電子錢包均 由詐騙集團所屬成員掌控，為完成虛假之虛擬貨幣交易，製 造幣流循環回幣，全然欠缺交易之真意。綜上，被告親自擔 任虛假交易之假賣方角色並安排由「李董」電子錢包執行打 幣，企圖隱匿詐欺犯罪所得金流，具備洗錢及詐欺取財之犯 意，應堪認定。 　㈣被告以前揭情詞置辯，辯護人亦為被告辯護如前。審視被告與假買方「洪越雯」共同製作之對話紀錄，可知假買方「洪越雯」尚未收到虛擬貨幣，即增量「購買」且不斷預付「貨款」：89萬元（61113號偵卷第33頁)、166萬9966元（61113號偵卷第36頁)、78萬5985元（61113號偵卷第40頁)、37萬9970元（61113號偵卷第43頁)、144萬9900元（61113號偵卷第44頁至第45頁)、9萬9000元（61113號偵卷第46頁至第47頁)相當龐大，總計金額已高達527萬4821元，則對彼此之來歷、底細等節悉屬不明，諱莫如深，一旦斷絕聯繫後即屬無圖可按得資索驥，難以循址覓地，無從追尋所在，常人望聞之自必深具戒慮，是任何稍具普通常識之人，勢必心起疑竇，暗忖箇中定存蹊蹺，假買方「洪越雯」卻無表示擔憂甚或催促等舉動，絲毫不虞被告無法提供虛擬貨幣或故不履行各狀，即知被告與假買方「洪越雯」彼此累積相當之認識與默契。況為免功虧一簣，匯入帳戶之款項不致成為牆上之餅畫，可望卻無法提領享用，行騙者當必確信其所轉入贓款絕無擅遭被告轉出提領侵吞之可能，則假買方「洪越雯」又何來如上之確信？被告與詐騙集團所屬成員對於將有鉅額贓款轉入本案帳戶之事實，事前有所計畫謀議聯絡，應屬顯然。再依其等以脫手一定金額新臺幣為交易單位之情況，亦與一般買進外幣或虛擬貨幣等為避免換算發生損失，率以一定單位之買進標的貨幣為交易單位之常情，迥不相符，足徵雙方目的絕非當真「交易」虛擬貨幣，皆知彼等意在為快速脫手新臺幣製造原因關係之表象。尤有甚者，當中假買方「洪越雯」表示要「54753顆ustd」、「25770u」（61113號偵卷第34頁、第38頁），被告先以1顆USDT兌30.5元新臺幣匯率計算為新臺幣「166萬9966台」、「785985」（6113號偵卷第39頁），後稱「幣價算錯 少算1元」以1顆USDT兌31.5元新臺幣匯率重算「0000000/31.5=00000　000000/31.5=24952」（61113號偵卷第40頁至第41頁），並非以「54753顆ustd」、「25770u」乘以31.5計算所需之新臺幣金額，反而以「算錯」之新臺幣金額除回31.5計算USDT數量「53014」、「24952」，假買方「洪越雯」也稱「哈哈哈」欣然接受（61113號偵卷第41頁），彷彿忘記才剛說了自己是要買「54753顆ustd」、「25770u」，可知雙方皆心知肚明「交易」重點厥為：為快速脫手新臺幣「166萬9966台」、「785985」製造原因關係之表象，根本不在意虛擬貨幣「54753顆ustd」、「25770u」還是USDT「53014」、「24952」，況且，循環回幣最終也無差別。凡上諸情，在在俱徵所謂之虛擬貨幣「交易」純屬不值一採之飾詞。被告認知將要從第一層帳戶轉入本案帳戶之新臺幣「166萬9966台」、「785985」等洗錢內容，其意在層轉上繳以隱匿詐欺犯罪所得，藉詞粉飾其收款、匯款、交付「李董」指派收款人員及提領之事實，堪可認定。至所提出與暱稱「蘇鈺智」對話紀錄1份（審金訴卷第73頁至第81頁），無非係為證明附表二【出①】部分金流一度挪作買車斡旋（審金訴卷第51頁至第53頁），姑不論本案帳戶原幾無餘額卻於3小時內迅速累積330餘萬元贓款入帳剛好得以現金斡旋先前物色總價「378萬8」豪車之說詞是否合理，其試圖以此解釋何以「李董」電子錢包112年2月22日17時56分打幣前，其同日13時25分趕著先將本案帳戶所累積贓款其中330萬元臨櫃匯款至第三層帳戶之轉出經過（61113號偵卷第80頁、第88頁），若然，既以買車不成退款後，其仍持交現金給「李董」指派收款人員，完成虛假之虛擬貨幣交易，顯無從推卸其收入轉出詐欺所得贓款行為責任，無從為其有利之認定。1個月後，被告報警處理聲稱「民眾謝淑芳的帳戶遭人利用洗錢故委託丈夫報案」等詞（審金訴卷第83頁），足見自知利用本案帳戶持作洗錢等不法之圖惟遲滯稽延難謂有何些許亡羊補牢防杜措施，當無從為其有利之認定。 　㈤本案為實行詐術騙取款項，不僅蒐羅、使用人頭帳戶，兼製 作虛假之虛擬貨幣「交易」以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相 連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之犯罪，雖各 共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共 同負責，以符刑法關於共同正犯規範之旨，被告雖未直接對 被害人施以詐術，然其配合收取轉匯提領轉交贓款，從中獲 取利得，兼製作虛假之虛擬貨幣交易及對話紀錄等行徑，所 為均係本案犯罪歷程不可或缺之重要環節，尤其是配合層轉 上繳贓款，尤徵以詐欺及洗錢之意思，參與犯罪構成要件之 行為，而屬共同正犯，除被告、其聯絡之假買方「洪越雯」 、其安排打幣所用錢包「李董」其人及「李董」指派收款人 員之外，尚有利用LINE、YouTube、臉書向被害人等施行詐 術等人，客觀上共犯人數已達三人以上，被告猶與「洪越雯 」、「李董」及「李董」指派收款人員完成虛假之虛擬貨幣 交易並負責收取轉匯提領轉交贓款，主觀上具有三人以上共 同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，堪以認定。自應負三人以上 共同犯詐欺取財及洗錢犯罪之刑責甚明。 　㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。 二、論罪科刑之法律適用 　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，洗錢防制法迭經修正， 原第16條第2項於112年6月14日修正公布，自同年月16日起 發生效力；旋原第2條、第14條、第16條等規定於113年7月3 1日修正公布，自同年8月2日起發生效力：關於第2條部分， 就被告行為而言，應僅文字修正及由修正前第2條第2款移置 修正後同條第1款；修正前第14條第1項即修正後第19條第1 項後段部分，其法定刑修正前為「7年以下（2月以上）有期 徒刑，併科5百萬元以下罰金」，修正後則為「6月以上5年 以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，並刪除修正前第1 4條第3項限制宣告刑之範圍「不得科以超過其特定犯罪所定 最重本刑之刑」規定，修正後之規定應較有利於被告；修正 前第16條第2項即修正後第23條第3項前段部分，修正後洗錢 防制法規定自白減刑處斷刑事由趨於嚴格，被告偵審均無自 白，無得邀適用修正前、後（含112年6月14日修正公布，自 同年月00日生效之中間法）洗錢防制法規定處斷刑事由之情 事，修正前、後規定處斷刑事由尚無可影響新舊法比較結果 。綜上新舊法比較結果，本案應整體適用修正後之洗錢防制 法規定。 　㈡故核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 共同犯詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之 洗錢罪。起訴書載修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢罪， 爰予更正。起訴書犯罪事實欄一與所犯法條欄三未敘明被告 參與犯罪組織涉犯事實與罪嫌，所犯法條欄二㈡第23行至第2 4行載「足徵被告應係上開詐欺集團之成員」等情，不無扞 格，本件事證僅足證明被告與「洪越雯」、「李董」及「李 董」指派收款人員有三人以上共同犯詐欺取財及洗錢之故意 及分工，就被告主觀上有何成為詐騙集團犯罪組織成員之認 識與意欲，客觀上受他人邀約等方式而加入之行為，而有參 與犯罪組織之犯行，尚乏確實之證據得以證明（最高法院11 1年度台上字第4915號判決要旨參照），被告參與犯罪時間 甚短，實難僅憑其參與三人以上共同犯詐欺取財、洗錢罪行 遽認主觀上有加入詐騙集團犯罪組織之犯意，依「罪證有疑 、利歸被告」證據法則，自難遽以參與犯罪組織罪相繩，附 此敘明。 　㈢次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯 之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。又共同正犯 之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯 絡者，亦包括在內。是以，行為人參與構成要件行為之實施 ，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使 僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為， 亦足以成立共同正犯。經查，被告雖非親自向告訴人壬○○等 被害人實施訛詐行為之人，未自始至終參與各階段之犯行， 然其收取轉匯提領轉交詐欺所得贓款，而與該詐騙集團所屬 成員（無證據證明為未滿18歲之人）為詐欺被害人等而彼此 分工，堪認其與該詐騙集團所屬成員係在合同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯 罪之目的，從而，其自應就所參與犯行，對於全部所發生之 結果共同負責。是被告與真實姓名年籍不詳自稱「洪越雯」 、「李董」及「李董」指派收款人員等詐騙集團所屬成員之 間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條之規定， 為共同正犯。　　 　㈣被告所為三人以上共同犯詐欺取財、洗錢罪行間，具有行為 局部之同一性，係以一行為觸犯前揭之數罪名，屬想像競合 犯，依刑法第55條之規定，應從一重之三人以上共同犯詐欺 取財罪處斷。 　㈤按刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪， 其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之 多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院110年度台上字第1677 號判決要旨參照）。是被告對告訴人壬○○等被害人各次犯行 ，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。 　㈥爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，竟為詐騙 集團收取轉匯提領轉交詐欺所得贓款，俾以隱匿詐欺犯罪所 得，非但造成告訴人壬○○等被害人難以回復之財產損害，被 害人數甚多，輕而易舉本案被害金額總計高達近500萬元， 甚且助長詐騙歪風，導致社會間人際信任感瓦解，影響社會 治安，足見其犯罪所生之危害甚鉅，所為實應予嚴懲，復於 警詢至本院審理時矢口否認犯行，砌詞避就，未見悔意，迄 今未與被害人等達成和解或賠付分文，衡酌犯罪之動機、目 的、手段、所擔任之犯罪角色、參與程度、犯罪所得，而其 教育程度「大學畢業」，前因公共危險案件經論罪科刑及宣 告緩刑之紀錄，原以從事「保險業務員」為業，現投資酒店 、居酒屋等，月入約10萬多元，須扶養其母與小孩，家庭經 濟狀況「小康」等情，業據其於警詢時與本院審理時自承在 卷（68719號偵卷第1頁、本院卷第73頁），並有超跑車業名 片、人身保險業務員登錄證、投資酒店與監所代送事業資料 各1份在卷可參（審金訴卷第61頁、第63頁、第65頁至第69 頁），依此顯現其智識程度、品行、生活狀況等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。暨考量被告所犯各罪侵害法益、 犯罪類型、手段、動機及目的之異同，行為時地尚非相去甚 遠，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，社會對於犯罪 處罰之期待等一切情狀，整體評價被告應受矯治之程度，並 兼衡責罰相當、刑罰經濟及邊際效應遞減之原則，在外部界 限及內部界限之範圍內（最高法院100年度台上字第21號判 決要旨參照），定其應執行之刑。 　㈦本案犯罪所得，據被告於偵查中自承5萬多元等語（61113號 偵卷第98頁），依「罪證有疑、利歸被告」之原則，估算認 為5萬元，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收 之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。起訴書所犯法條欄三以匯入本案帳戶內所餘款項扣 除原有款項認為被告之犯罪所得，未考量被告得從過手現金 等朋分獲利，尚有出入。按沒收適用裁判時之法律，刑法第 2條第2項定有明文。「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第19條、第20條 之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之」，現行詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項、洗 錢防制法第25條第1項各有明定。被告持供本案犯罪所用LIN E等聯絡工具，未經公訴人聲請宣告沒收，無證據證明迄今 尚存，衡酌被告業經判處罪刑，倘予沒收或追徵，勢須另啟 刑事執行程序，衍生程序上額外之勞費支出而致公眾利益之 損失，為避免將來執行之勞費起見，認欠缺刑法上之重要性 ，爰不宣告之。被告犯洗錢罪，洗錢之財物轉交真實姓名年 籍不詳之共犯收取，無證據證明屬其所有或有事實上之共同 處分權，是予沒收或追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條 之2第2項之規定，亦不宣告之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官子○○提起公訴，檢察官黃明絹、余怡寬到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　　法　官　吳宗航　　　　　 　　　 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖宮仕 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑所引實體法條全文： 中華民國刑法第339條之4第1項第2款 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 二、三人以上共同犯之。 修正後洗錢防制法第19條第1項 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 附表一 編號 詐騙 對象 詐騙 手法 匯款時間 匯款金額 匯入第一層帳戶 主文罪名及宣告刑 1 壬○○ (提告) 假投資 ⑴112年2月22日9時3分許 ⑵112年2月22日9時8分許 ⑶112年2月22日9時10分許 ⑷112年2月22日11時43分許 ⑴5萬元 ⑵5萬元 ⑶2000元 ⑷59萬7000元 彰化商業銀行帳號00000000000000號戶名洪越雯帳戶（下稱洪越雯彰銀帳戶） 丁○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 2 庚○○ (提告) 同上 112年2月22日9時21分許 5萬元 同上 丁○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 3 甲○○ (提告) 同上 ⑴112年2月22日9時34分許 ⑵112年2月22日9時35分許 ⑴5萬元 ⑵2萬元 中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱洪越雯中信帳戶） 丁○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 4 乙○○ 同上 112年2月22日9時51分許 5萬元 洪越雯 彰銀帳戶 丁○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 5 丙○○ 同上 112年2月22日9時55分許 31萬5000元 洪越雯 中信帳戶 丁○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 6 己○○ (提告) 同上 112年2月22日9時56分許 50萬5000元 同上 丁○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 7 癸○○ 同上 112年2月22日10時0分許 7萬元 洪越雯 彰銀帳戶 丁○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 8 寅○○ 同上 112年2月22日10時28分許 130萬元 同上 丁○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年玖月。 9 丑○○ (提告) 同上 112年2月22日10時55分許 19萬元 同上 丁○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 10 辛○○ (提告) 同上 112年2月22日13時49分許 9萬9900元 洪越雯 中信帳戶 丁○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 11 戊○○ (提告) 同上 112年2月22日14時4分許 145萬元 同上 丁○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 附表二 編號 被害人 第一層 帳戶 第一層帳戶匯款至本案帳戶金流【轉入】 虛假「交易」USDT 本案帳戶匯款至第三層帳戶及提領現金金流【轉出】 1 甲○○ 洪越雯 中信帳戶 【入①】 112年2月22日10時8分許匯款89萬元至本案帳戶 【虛①】 2萬8254顆 【出①】 112年2月22日13時25分許自本案帳戶臨櫃匯款330萬（不含手續費50元）至中國信託商業銀行戶名陳品臻帳號000000000000號帳戶 丙○○ 己○○ 2 壬○○ 洪越雯 彰銀帳戶 【入②】 112年2月22日10時49分許匯款166萬9966元至本案帳戶 【虛②】 5萬3014顆 庚○○ 乙○○ 癸○○ 寅○○ 3 丑○○ 洪越雯 彰銀帳戶 【入③】 112年2月22日12時7分許匯款78萬5985元至本案帳戶 【虛③】 2萬4952顆 壬○○ 4 不詳 洪越雯 彰銀帳戶 【入④】 112年2月22日13時38分許匯款37萬9970元至本案帳戶 【虛④】 1萬2062顆 【出②】 112年2月23日12時48分許自本案帳戶臨櫃匯款150萬（不含手續費30元）至日盛國際商業銀行（現併入台北富邦商業銀行）戶名楊雨潔帳號00000000000000號帳戶 【出③】 112年2月23日12時54分許臨櫃提領35萬元 【出④】 112年2月23日12時57分許從自動櫃員機提領10萬元 5 辛○○ 洪越雯 中信帳戶 【入⑤】 112年2月22日14時18分許匯款144萬9900元至本案帳戶 【入⑥】 112年2月22日14時28分許匯款9萬9000元至本案帳戶 【虛⑤】 4萬6028顆 　　 【虛⑥】 3142顆 戊○○

2024-12-24

PCDM-113-金訴-1829-20241224-1

訴
臺灣宜蘭地方法院

毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 113年度訴字第587號 公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 被 告 吳友呈 選任辯護人 黃鈺書律師 屠啟文律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第4126號、113年度偵字第4379號），本院判決如下： 　　主　文 吳友呈販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。 扣案之含第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）之葉 渣參包（總毛重5.1326公克，取樣0.1123公克檢驗用罄），均沒 收銷燬之。 扣案之智慧型手機壹支（IPhone12、IMEI:000000000000000，含 SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　犯罪事實 一、吳友呈明知四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）係毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得 持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，經 羅冠憲於民國113年2月12日14時1分許及21時35分許，以即 時通訊軟體LINE撥打網路電話向吳友呈表示欲以每包新臺幣 （下同）800元購買含有上開第二級毒品3包（下稱本案毒品 ），吳友呈即與羅冠憲達成交易毒品之合意，並於翌（13） 日0時許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，先 至宜蘭縣蘇澳鎮頂寮路附近某處與羅冠憲會合，再搭載羅冠 憲至位在宜蘭縣○○鎮○○路00巷00號之國聖廟後，將本案毒品 交付給羅冠憲，但並未當場收取販毒價金，羅冠憲迨於113 年3月8日18時1分許先匯付部分價金2,000元（尚欠400元未 交付）至吳友呈指定之中國信託商業銀行帳號000000000000 號帳戶（戶名：陳宜伶，下稱中信銀行帳戶）。嗣經宜蘭縣 政府警察局蘇澳分局偵辦毒品案件，向臺灣宜蘭地方法院聲 請搜索票，於113年3月11日6時許在羅冠憲住處查扣其持有 之本案毒品3包（總毛重5.1326公克，取樣0.1123公克檢驗 用罄），始循線查悉上情。並於同年5月16日經警在吳友呈 宜蘭縣○○鄉○○路○段000巷00號住處扣得吳友呈所有用供連繫 上開販賣毒品之智慧型手機1支（IPhone12、IMEI:00000000 0000000，含SIM卡1張）。 二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人羅冠憲於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述，被告之辯護人已爭執其證據能力，復查無刑事訴訟 法第159條之1至第159條之5得為證據之情形，依前揭說明， 應認證人羅冠憲於警詢之陳述無證據能力。又被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得 為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文，本件辯 護人於本院審理中，主張證人羅冠憲於偵查中向檢察官所為 之陳述，無證據能力，惟查證人羅冠憲於偵查中向檢察官所 為之陳述，尚無顯不可信之情況，且本院於審理中已傳喚證 人羅冠憲予被告及辯護人行使對質詰問權，是證人羅冠憲於 偵查中向檢察官所為之陳述，應認有證據能力。除前述部分 外，本件檢察官、被告及辯護人對本判決下列所引用供述證 據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定， 均具有證據能力。另本院下列所引用之非供述證據之證據能 力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢 察官、被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能 力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，審酌前揭證據並 無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。 貳、認定犯罪事實之證據及理由 一、被告吳友呈固坦承羅冠憲有於113年2月12日以即時通訊軟　 體LINE撥打電話詢問伊有無或是否可以幫忙取得「大麻」3 　包，且於同年2月13日0時許，開車搭載羅冠憲至國聖廟與 其談論毒品等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行， 　辯稱：伊只有跟羅冠憲提到可以透過Telegram軟體購買毒 品，係因擔心羅冠憲惹麻煩，才會問其要幾個及是否用現金 ，見面則是因為電話中不方便講大麻的事，會被監聽或留下 記錄，至於113年3月8日之2,000元匯款，是羅冠憲清償欠伊 之前向其女友陳宜伶轉借之借款等語。惟查： 　　㈠、觀之被告與羅冠憲113年2月12日、同年3月8日之即時通 訊軟體LINE對話紀錄，被告於113年2月12日分別傳送訊 息「怎麼了」（羅冠憲撥打語音通話39秒）「你總共要 幾個」（羅冠憲撥打語音通話21秒）「你那三個是要現 金給我的嗎」（吳友呈傳送通訊軟體WeChat【微信】ID 擷圖）「加我微信」等語；羅冠憲則於113年3月8日， 傳送匯款2,000元至被告所指定之中信銀行帳戶之臺幣 轉帳交易明細擷圖給被告，有上開對話紀錄擷圖4張（ 參見解送人犯報告書卷第20-21頁）在卷可憑。參以羅 冠憲於偵查中及本院審理中均具結證稱：本案毒品確實 係伊向被告買的，沒有經由他人，被告也沒有介紹經由 Telegram購買毒品的管道給伊，113年2月12日對話紀錄 中「你那三個是要現金給我的嗎」是指伊在113年2月12 日打LINE電話給被告，問他有沒有大麻，被告在當天晚 上傳LINE訊息給我，問我總共要幾個，伊再打LINE電話 跟被告說要三個，被告是於同年2月13日在國聖廟外樹 下交給伊本案毒品，因為伊還沒給被告購毒價款，後來 在同年3月8號匯款2,000元至被告指定的中信銀行帳戶 ，伊還差被告400元等語；被告於警詢、偵查及本院審 理中亦均自承：伊於113年2月13日0時許，有駕車搭載 羅冠憲至國聖廟會面等語。互核被告供述、羅冠憲證詞 及上開對話紀錄，足認被告與羅冠憲確曾於113年2月12 日商議毒品交易情事，並在達成合意後，於翌日凌晨0 時許在國聖廟交易本案毒品等情甚明。 　　㈡、被告固以其僅係介紹Telegram軟體給羅冠憲，伊因擔　 心羅冠憲出事始詢問其是否以現金交付及購買數量，　 載羅冠憲至國聖廟見面則係因電話會留下記錄或被監聽 ，及該2,000元匯款是匯到伊女友陳宜伶之帳戶等詞置 辯，惟依前揭被告與羅冠憲之113年2月12日對話紀錄， 被告傳送訊息「你那三個是要現金給我的嗎」，依其文 義，被告顯係以自己為相對人之口吻，而詢問羅冠憲毒 品價金是否要以現金交付，而非以第三人地位詢問，被 告所辯情節與事證不符，已難憑採。況被告於傳送上開 訊息後，隨即傳送通訊軟體微信之ID擷圖給羅冠憲，並 告以羅冠憲加其微信，後又驅車搭載羅冠憲前往國聖廟 ，如被告僅是要介紹Telegram軟體給羅冠憲，並非要逃 避查緝及進一步商量交易毒品之細節，應無必要捨原先 之通訊方式而不用，另要求羅冠憲加其微信與其聯繫， 更無必要大費周章另行約羅冠憲外出見面，益可徵其所 辯乃事後推諉卸責之詞，不足採信。 　　㈢、被告雖又辯稱：113年3月8日之匯款係羅冠憲要清償之前 欠伊向伊女友陳宜伶之借款，並非購買毒品價金，因為 錢是伊向伊女友陳宜伶借的，所以才會提供陳宜伶申辦 之中信銀行帳戶云云。然查，羅冠憲於偵查及本院審理 中均具結證稱：伊只有於112年4、5月間出車禍的時候 向被告借過1次2,500元，該債務於113年1月22日以匯款 至被告指定之臺灣銀行帳戶之方式清償，同年3月8日之 匯款是伊跟被告買大麻的錢，不是伊之前跟被告借的錢 ；伊跟陳宜伶不熟，並沒有找她借錢等語。又依被告與 羅冠憲112年10月24日、113年1月21日、同年月22日之 通訊軟體Messenger對話紀錄，被告於112年10月24日先 詢問羅冠憲「你那4500這陣子方便給我嗎」，羅冠憲則 回答「是兩千五吧」、「我車禍那時跟你借是二五」、 「所以我差你二五」等語，被告再回以「OK手勢」之圖 示；被告於113年1月21日又詢問羅冠憲「你那兩千有辦 法先匯給我嗎」，羅冠憲則回以「友呈抱歉 我身上沒 有」、「有了我會跟你處理」、「抱歉」等語，被告於 翌（22）日又再傳送臺灣銀行帳戶之帳號給羅冠憲，羅 冠憲則匯款2,500元至前揭臺灣銀行帳戶，並回傳交易 明細給被告，此有上開對話記錄擷圖4張（參見113年度 偵字第4126號卷第17-17頁反面）存卷可查。顯見至113 年1月22日為止，羅冠憲主觀上認定其與被告間僅存在 一筆2,500元之債務，否則當不至於在其經濟拮据，21 日尚無資力清償債務，被告又僅要求匯款2,000元之情 形下，反而匯款2,500元至臺灣銀行帳戶，既然羅冠憲 主觀上不認為有該筆2,000元之債務存在，自不可能為 清償該筆債務而於113年3月8日匯款2,000元至前揭中信 銀行帳戶，是被告所辯113年3月8日匯款係羅冠憲為清 償先前向伊女友借款之債務云云，尚難採信。至證人陳 宜伶於警詢及偵查中雖均證稱：伊係因被告的關係認識 羅冠憲，羅冠憲不會單獨與伊聯絡，都是跟被告聯絡， 伊在羅冠憲發生車禍前後各借過他一次錢，車禍前借的 2,500元是伊出的，但伊沒有要被告跟羅冠憲說錢是伊 出的，也沒有說要怎麼還，印象中羅冠憲並未還款；車 禍後的那一次是在112年9月至12月間向伊借2,000元， 羅冠憲是先向被告借錢，因被告沒有錢，於是被告轉而 問伊是否願意借錢給羅冠憲，伊同意後就將錢透過被告 轉交，因為伊有跟被告說要告知羅冠憲還錢的時候要把 錢匯至伊申辦之中信銀行帳戶，所以伊覺得羅冠憲應該 知道錢是伊出的，匯到該帳戶的2,000元也是還給伊的 等情。惟證人陳宜伶並未直接與羅冠憲聯絡借款事宜， 所有資訊均係從被告處輾轉得知，縱令證人陳宜伶確有 將該2,000元交付予被告，惟被告是否確有將該2000元 交付借予羅冠憲，尚無可考，且證人陳宜伶所言，亦與 上揭被告與羅冠憲通聯之內容事證不符，證人陳宜伶之 證詞自難據以為有利被告之認定。再證人洪國豪、邱立 賢於本院審理中雖均證稱：113年2月13日凌晨，伊二人 有與被告、羅冠憲一起搭車至國聖廟，未見被告與羅冠 賢交易毒品等語，惟此為證人羅冠憲所否認，並證稱當 時就只有伊與被告二人而已等語，惟縱令證人洪國豪、 邱立賢所言當時其二人亦有去國聖廟等語屬實，然依證 人邱立賢於本院審理中另證稱：伊等四人到國聖廟後， 被告跟羅冠憲在講話的過程中，伊的視線有離開過，伊 有聽到被告與羅冠憲好像在聊大麻的事情等語（參見本 院卷第156、159頁）；證人洪國豪於本院審理中證稱： 去國聖廟聊天，伊四人相對的距離，應該都在5公尺以 內，伊有聽到被告與羅冠憲在聊的就是他們毒品大麻的 內容等語（參見本院卷第105、106頁），足見被告與羅 冠憲前往國聖廟的目的，應是討論毒品大麻的事情，應 堪認定，況證人洪國豪、邱立賢亦非自始自終視線均未 離開過被告、羅冠憲二人，是證人洪國豪、邱立賢於本 院審理中雖證稱未見到被告與羅冠憲交易毒品等語，尚 難據為被告有利之證據。此外，扣案之本案毒品經送慈 濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，確係含四氫大麻酚 ，屬第二級毒品，亦有該中心113年4月2日慈大藥字第1 130402088號函附之鑑定書在卷足參（參見113年度他字 卷第530卷第21-22頁）。復有扣案之被告所有用供連繫 販賣上開毒品之智慧型手機1支（IPhone12、IMEI:0000 00000000000，含SIM卡1張）、監視器翻拍照片1張（參 見警卷第69頁）、被告與證人羅冠憲行動電話之通聯調 閱查詢單（參見警卷第61-65、67-68頁）、車輛詳細資 料報表及警製google map路線圖（參見警卷第83、71頁 ）在卷可資佐證。 二、綜上所述，被告所辯不足採信，事證明確，被告販賣第二級 　　毒品犯行，應堪認定。 參、論罪科刑 一、論罪部分 　　按四氫大麻酚屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。另販賣毒品之所謂販 賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言 ；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）；再者，販 賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易 之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或 出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格， 若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品 查禁森嚴，且重罰不予寬貸。本案被告為智識正常之成年人 ，對上開情事當知之甚稔，其絕無平白甘冒被查緝重罰之高 度風險，再單純以原購入之數量、價格轉售毒品予他人吸食 之理，足認被告就上開犯行，主觀上具有營利之意圖無疑， 是被告上開販賣第二級毒品之犯行，應堪以認定。核被告基 於販賣第二級毒品營利之犯意，販賣第二級毒品予羅冠憲， 所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告就上開販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次按犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑 法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第 57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為 量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係 指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同為販賣第二級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬 元以下罰金」，不可謂不重。經查，被告雖無畏嚴刑之峻厲 ，販賣第二級毒品予他人，蔓延毒害，戕人身心，應懲之不 貸，然考量被告販賣第二級毒品之對象僅一人一次，交易金 額為2千4百元，僅實收到2,000元，另400元則尚未收受，犯 罪情節尚非甚鉅，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有 無並賺取些許利潤之情形，而非四處散布毒品、牟取暴利之 藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品 之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕 法重而尚堪憫恕之情形，本院認縱科以最低法定本刑，猶嫌 過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。 二、科刑部分 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁 令，竟意圖營利販賣毒品予他人，助長毒品氾濫風氣，危害 國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安之犯罪動機、 目的、手段，其販賣毒品之數量，及其所為對社會風氣、治 安亦存有相當危害之程度，及其前無犯罪前科(參見本院卷 第19頁臺灣高等法院被告前案紀錄表)，品行素行尚非不佳 ，兼衡其於警詢自承國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為 勉持之生活狀況（參見警卷第7頁)，及其於犯後否認犯行， 態度欠佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。 肆、沒收 　　查扣案之本案毒品3包（總毛重5.1326公克，取樣0.1123公 克檢驗用罄），係查獲之第二級毒品已如前述，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人 與否，均宣告沒收銷燬之。又本案扣案之智慧型手機1支（I Phone12、IMEI:000000000000000，含SIM卡1張），係被告 供本案販賣毒品所用之物，已如前述，應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒 收。另未扣案之被告販賣第二級毒品犯罪所得2千元，係屬 被告因販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項之規定，併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。至另扣案之智慧型手機1 支（IPhone13）1支，被告否認與本件犯罪事實有關，亦無 證據證明該扣案之手機1支係被告供犯罪所用之物，且非違 禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、 第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。 本案經檢察官洪景明提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　 臺灣宜蘭地方法院刑事第二庭 　　　　　　　　　　　　　　 審判長法　官　黃永勝 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳嘉瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　蕭淳元 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內 向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林怡君 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

2024-12-12

ILDM-113-訴-587-20241212-1

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4026號 上 訴 人 即 被 告 蘇 震 選任辯護人 林子安律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北 地方法院113年度訴字第543號，中華民國113年6月25日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第9223、14155 號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於蘇震刑之宣告部分撤銷。 上開撤銷部分，蘇震所犯之罪，各處如附表一編號1至7「罪刑」 欄及附表二所示之刑。應執行有期徒刑參年。 　　事實及理由 一、本案審理範圍 　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。 　㈡本件原審判決後，僅上訴人即被告蘇震（下稱被告）提起上 訴，檢察官並未提起上訴。被告及其辯護人於本院審理時， 均已明白表示：僅針對量刑部分提起上訴等語（見本院卷第 325頁）。足認被告及辯護人只對原審之科刑事項提起上訴 。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理 ，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）以及 沒收宣告部分，則非本院審查範圍。爰逕引用原審判決所記 載之事實、證據及理由，核先敘明（詳如附件）。 二、被告上訴意旨略以：被告有供出本案毒品來源，請求依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕刑，並請再依刑法第59 條規定酌減其刑及給予緩刑宣告等語。 三、刑之減輕事由 　㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 ，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。本件被告於 偵查、原審及本院審理時均坦承犯行（見偵字第9223號卷第 294頁、原審卷第179頁及本院卷第136頁），應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕之。 　㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」之立法意旨，係為有效破獲上游 之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品 之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以 杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍， 並規定得減免其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與 其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來 之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動 調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被 告供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調 查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果 關係（最高法院113年度台上字第2233號判決意旨參照）。 經查： 　⒈訊之被告於警詢、偵查時均陳稱：本案毒品來源係綽號「猴 子」之男子，然並未提供「猴子」之真實姓名年籍資料(見 偵字第9223號卷第35頁至第49頁、第297頁)，於原審審理時 則未說明本案毒品來源為何人。嗣於本院民國113年8月15日 審理時首次就毒品來源陳稱：「我的上游是周紘瑋、陳君毅 (音譯)、綽號『金毛』之人」，並有被告提出之陳述狀在卷足 憑（見本院卷第120頁、第235頁至第239頁）。被告並說明 其前未供出本案毒品來源，係因其於偵查、原審之辯護人均 係本案毒品上游為其所選任，故其於偵查及原審審理中，無 法供出本案毒品上游資料等語明確（見本院卷第120頁）。 　⒉嗣臺北市政府警察局刑事警察大隊就上情除提訊被告確認其 所述外，並依被告提供之資訊，訊問現在監執行之周紘瑋， 且經周紘瑋坦承招募被告從事本案販賣毒品犯行，並負責發 放薪水乙情，該隊乃於113年10月31日將周紘瑋移送臺灣臺 北地方檢察署偵辦，有臺北市政府警察局刑事警察大隊函文 及檢附113年11月1日北警刑大移毒緝字第1133015539號刑事 案件報告書在卷足憑。足認本案確因被告供出毒品來源為周 紘瑋，經臺北市政府警察局刑事警察大隊對周紘瑋發動調查 進而查獲其他正犯，是被告之供述與查獲上游周紘瑋間確具 有先後且相當之因果關係。 　⒊警方固於113年3月11日查獲被告時，檢視被告使用行動電話 ，見被告有以通訊軟體微信與暱稱「社-大天哥」之人對話 後，即詢問被告「社-大天哥」之年籍資料及該員與本案是 否有何關係？被告答以：他叫「周弘偉」，跟我同年紀，我 們是蘭雅國中的同學。我不知道他的姓名正確寫法及『周紘 瑋』與本案沒有關係等語（見偵字第9223號卷第45、46頁） 。而觀諸卷附被告與「社-大天哥」之簡訊對話內容照片（ 見偵字第9223號卷第55頁至第58頁），對話中二人僅提及罰 單繳款方式、薪資給付金額，全未提及有關毒品交易之事， 亦未見任何隱晦不明或關涉毒品之代號，自難認該等對話與 毒品交易有何關聯，致警方已對周紘瑋是否涉犯本案產生懷 疑。是以，被告於警詢時雖曾提及周紘瑋，然未曾陳述周紘 瑋涉犯本案，警方當時亦確無任何關於周紘瑋有參與本案犯 行之證據，有臺北市政府警察局刑事警察大隊函在卷足憑（ 見本院卷第181頁）。足徵直至被告於本院審理時供出毒品 來源為周紘瑋之前，員警並未掌握任何具體確切證據足以合 理懷疑周紘瑋即為被告交付毒品之上手無訛。 　⒋綜上，本案警方確係因被告於本院審理時所為供述，始對周 紘瑋發動偵查進而查獲，揆諸首揭說明，被告符合毒品危害 防制條例第17條第1項之規定。審酌被告本案所為販賣第三 級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品等犯 行，對社會治安有相當程度危害，均不宜免除其刑，爰依毒 品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並遞減輕 其刑。 　㈢本件並無刑法第59條減輕其刑之適用 　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院110年度台上字第5849號判決意旨參 照）。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 本院審酌本件被告年紀尚輕，然不思循以己力及正當途徑賺 取財富，竟圖以販賣第三級毒品之方式獲取財富，且其次數 非屬單一，且意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒 品，數量非微，實難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起 一般同情。又被告所為本案犯行，經依毒品危害防制條例第 17條第2項及同法第17條第1項規定遞減輕其刑後，處斷刑之 下限已大幅降低，依本案犯罪情狀觀之，要無情輕法重之憾 ，本院認無適用刑法第59條規定之餘地，故被告請求依刑法 第59條規定減輕其刑，即非有據。另本件並非販賣第一級毒 品之罪，且本院未依刑法第59條規定減輕其刑，並無憲法法 庭112年度憲判字第13號判決之適用，亦併此敘明之。 四、撤銷原審判決之理由 　　原審認被告之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 原審未及調查審認被告有供出毒品來源並因而查獲之事實， 而未予減刑，仍屬無可維持，被告上訴指摘應適用毒品危害 防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，為有理由，自應由 本院將原判決關於被告科刑及定應執行刑之部分均撤銷（原 判決之科刑既有前揭未及審酌之處而經本院予以撤銷，則原 審諭知定應執行刑部分即失所附麗，爰一併撤銷之，附此敘 明）。 五、量刑說明 　㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以己力換取財富，而 以販賣毒品方式，謀取利益，且持有毒品之數量非微，對社 會治安有重大危害，所為誠屬不該；惟念其於偵查、審理中 均能坦承犯行，供出毒品來源，以利檢警查緝，犯後態度尚 稱良好，雖有犯罪所得，然非鉅額，且前無罪質相類之前科 ，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，復考量其於本院審理時 自述大學肄業之智識程度、於法院羈押前已入伍服兵役，前 於便利超商、火鍋店、外送打工，家中有父母、未婚妻，經 濟狀況普通，且無需扶養之人等一切狀況（見本院卷第181 頁），量處如主文第2項所示之刑。 　㈡定應執行刑：就被告上開撤銷改判之刑，本院權衡其所犯各 罪之犯罪類型、行為手法、犯案時間接近，責任非難之重複 程度較高及侵害法益、行為次數、整體犯罪評價等情，兼衡 被告應受非難及矯治之程度、刑罰經濟與公平、比例原則等 ，定其應執行刑如主文第2項所示。 六、本件不符合緩刑宣告 　　按刑法第74條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於 本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣 告或處斷上一罪之宣告刑而言，然本案如係數罪併罰，則係 指依各罪宣告刑所定之執行刑；換言之，被告於本案犯數罪 併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外， 必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑（ 最高法院111年度台上字第1799號號判決意旨參照）。經查 ，被告雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，然因本 案所處之刑經定應執行刑，已逾有期徒刑2年，即與刑法第7 4條第1項所定緩刑之要件未合，尚無從宣告緩刑。是被告及 其辯護人請求為緩刑之宣告，並無理由。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　吳秋宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邰婉玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯姿佐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡硃燕 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第4條第3項： 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項： 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第5條第2項至第4項： 意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金（第2項）。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三百萬元以下罰金（第3項）。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金（ 第4項）。 附表一： 編號 販毒者 車輛 購毒者 販毒時間 地點 毒品種類 金額 (新臺幣) 報酬 罪刑 1 蘇震 車牌號碼000-0000號租賃小客車 柯竣元 民國112年12月22日14時38分許 臺北市北投區新興路64巷口對面稻香公園前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 2 蘇震 同上 楊貴添 113年1月17日13時34分許 臺北市○○區○○街○00號路邊停車格 愷他命，2公克 2,400元 200元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 3 蘇震 同上 周子杰 113年1月18日18時30分許 臺北市文山區景福街與景福街168巷交岔路口 愷他命，2公克 2,300元 200元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 4 蘇震 同上 柯竣元 113年1月19日13時20分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 5 蘇震 同上 柯竣元 113年1月22日21時15分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 6 蘇震 同上 柯竣元 113年1月26日20時41分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 7 蘇震 車牌號碼000-0000號租賃小客車 周子杰 113年3月9日19時3分許 臺北市文山區景福街與景福街168巷交岔路口 ⒈愷他命，2公克 ⒉含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，10包（警方從周子杰處搜索扣得僅剩7包，純質淨重共1.02公克） ⒈2,300元 ⒉3,000元 ⒈200元 　 ⒉1,000元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 附表二： 蘇震意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。 附件： 臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第543號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　蘇震　　男　民國00年0月00日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○路0段000巷0○0號 　　　　　　　　　　　6樓 　　　　　　　　　　居新北市淡水區新市○路0段000號18樓 　　　　　　　　　（在押） 選任辯護人　屠啟文律師 　　　　　　林子安律師 被　　　告　林修岑　男　民國00年00月0日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段000巷0弄0號2 　　　　　　　　　　　樓 　　　　　　　　　　居臺北市○○區○○街00巷00號3樓 　　　　　　　　　（另案於法務部○○○○○○○執行中） 選任辯護人　丁啓修律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第9223號、113年度偵字第14155號），本院判決如下 ： 　　主　　文 蘇震共同犯如附表一編號1、3、4、5、6、9、11所示之罪，各處 如附表一編號1、3、4、5、6、9、11所示之刑及沒收。又共同犯 意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑 貳年拾月。應執行有期徒刑伍年拾月。 林修岑共同犯如附表一編號2、7、8、10所示之罪，各處如附表 一編號2、7、8、10所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月 。 扣案如附表二編號2所示之物，沒收銷燬。 扣案如附表二編號1、3、4、5、6、7、8、9所示之物，均沒收。 　　犯罪事實 一、林修岑（綽號山豬）明知愷他命為毒品危害防制條例所規範 之第三級毒品，蘇震明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮為毒品 危害防制條例所規範之第三級毒品，不得販賣及持有，竟仍 意圖營利，林修岑與真實姓名年籍不詳通訊軟體Wechat暱稱 「左岸」之人、通訊軟體Telegram暱稱「宮本武藏」及「宮 本武藏」指示林修岑至公園以取得愷他命之真實姓名不詳男 子（下簡稱「公園男」）共同基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意聯絡；蘇震與「左岸」、Telegram暱稱「猴子」共同基 於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡， 由「公園男」介紹林修岑入行後，復由「左岸」與附表所示 之購毒者即柯竣元、周子杰、楊貴添以通訊軟體WeChat聯絡 ，確認販毒交易細節後，再由「宮本武藏」指示林修岑、「 猴子」指示蘇震擔任負責面交毒品之小蜜蜂。 二、林修岑獨自駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，於附表一 編號2、7、8、10所示之時間及地點，將如附表一編號2、7 、8、10所示數量之愷他命，賣與如附表一編號2、7、8、10 所示之購毒者。 三、蘇震獨自駕駛如附表一編號1、3、4、5、6、9、11所示車牌 號碼之租賃小客車，於附表一編號1、3、4、5、6、9、11所 示之販毒時間及地點，將如附表一編號1、3、4、5、6、9、 11所示之毒品，賣與如附表一編號1、3、4、5、6、9、11所 示之購毒者。 四、蘇震另與Telegram暱稱「猴子」之人共同基於意圖販賣而持 有第三級毒品、第二級毒品混合兩種以上毒品、第三級毒品 混合兩種以上毒品之不確定故意，於民國113年3月10日1時3 5分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車至新北市三重 區名源街61巷，獨自下車拿取「猴子」擺放在該處帆布車庫 後方如附表二編號1、2、4所示之毒品，準備隨時交與「猴 子」指定之毒品買家，然蘇震不及賣出，即為警於同日18時 6分查獲。 　　理　　由 一、認定犯罪事實所憑證據及理由： 　㈠上開犯罪事實已經被告蘇震及林修岑（下合稱被告2人；分別 以姓名代稱之）於偵查中、審理中坦白承認（臺灣臺北地方 檢察署113年度偵字第9223號卷【下稱A卷】第286頁、第294 頁、第475、476頁；本院113年度訴字第543號卷【下稱本院 卷】第179頁），核與證人柯竣元（A卷第369-372頁）、周 子杰（同署113年度他字第1318號卷【下稱B卷】第333-337 頁）、楊貴添（B卷第407-409頁）之證述大致相符，並有11 3年3月10日臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表及扣押物品收據、扣押物品照片（A卷第103 -122頁、第199-205頁）、交通部民用航空局航空醫務中心1 13年4月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（A卷第447、 448頁）、內政部警政署刑事警察局113年4月19日刑理字第1 136045503號鑑定書（A卷第537、538頁）、內政部警政署刑 事警察局113年4月23日刑理字第1136046321號鑑定書（A卷 第535、536頁）、蘇震與暱稱「社-大天哥」之WeChat對話 紀錄（A卷第55-58頁）、柯竣元與暱稱「左岸」之WeChat對 話紀錄（同署113年度偵字第14155號卷【下稱C卷】第323頁 、第337-342頁、第343-347頁、第349-355頁、第357-361頁 、第363-369頁、第371-376頁）、周子杰與暱稱「紅髮娛樂 」、「左岸」之WeChat對話紀錄（C卷第415-420頁）、楊貴 添與暱稱「哲」、「毛舊」、「陳耀」、「Sheng Chen」之 WeChat對話紀錄（C卷第485、486頁）、監視錄影器畫面擷 圖（A卷第63-100頁、第177-211頁、第243-279頁）等件在 卷可憑，是被告2人之任意性自白，可以採信。 　㈡毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相 同，若行為人已然知悉所持有之物品為毒品，關於毒品之種 類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則 主觀上對於所持有之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管 之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為意圖販 賣而持有之行為，就實際上所持有之特定品項毒品，即具備 意圖販賣而持有之不確定故意。查蘇震聽從「猴子」指示取 領預供牟利販賣所需如附表二編號1、2、4所示之毒品而持 有，其已然知悉該等物品係毒品，而其亦可預見所取得之該 等毒品有混合多種毒品成分之可能，蘇震就意圖販賣而持有 第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒 品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之結果 容認，當有不確定故意至明。 　㈢本件林修岑與附表一編號2、7、8、10所示之購毒者；蘇震與 附表一編號1、3、4、5、6、9、11所示之購毒者，分別就附 表一各編號所示之毒品類型、數量及價額有買賣之意思表示 合致，且其等間尚無緊密信任關係，而屬商業交易，是林修 岑就附表一編號2、7、8、10所示之犯行；蘇震就附表一編 號1、3、4、5、6、9、11所示之犯行，均具有營利意圖。 　㈣至蘇震就附表一編號6所示之犯行及林修岑就附表一編號10所 示之犯行，依罪疑惟輕原則，應認被告2人分別係以新臺幣 （下同）1,200元之價格販賣1公克之愷他命與柯竣元。本案 事證已經明確，應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠法律適用之說明： 　　扣案如附表二編號2所示毒品部分，含有如附表二「備註」 欄所示2種毒品成分，核屬混合二種以上毒品，依毒品危害 防制條例第9條第3項之分則加重規定，應適用最高級別即意 圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑並加重其刑至二分之一 。 　㈡罪名： 　⒈核蘇震就犯罪事實欄（即附表一編號1、3、4、5、6、9、11 ）所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪；就犯罪事實欄所為，就持有扣案如附表二編號1 之毒品部分，係違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販 賣而持有第三級毒品罪；就持有扣案如附表二編號2之毒品 部分，係違反毒品危害防制條例第5條第2項、第9條第3項之 意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪；就持有 扣案如附表二編號4之毒品部分，係違反意圖販賣而持有第 三級毒品而混合二種以上毒品罪。 　⒉核林修岑就犯罪事實欄（即附表一編號2、7、8、10）所為 ，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪。 　㈢變更起訴法條： 　　偵查檢察官就犯罪事實欄（起訴書犯罪事實欄）認蘇震持 有如附表二編號2、4所示毒品部分係犯毒品危害防制條例第 5條第2項、同條第3項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌、 意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，容有未洽，已如前述，惟 因其基本社會事實同一，本院復已當庭告知蘇震及辯護人意 圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪及意圖販賣 而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（本院卷第86頁、 第158頁），無礙於蘇震防禦權之行使，依法變更起訴法條 。 　㈣競合： 　　蘇震就犯罪事實欄所為，係以一持有行為同時犯上開意圖 販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品而混 合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種 以上毒品罪，為想像競合關係，應依刑法第55條前段規定， 從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品 罪。 　㈤共犯： 　　蘇震與「猴子」、「左岸」就犯罪事實欄（附表一編號1、 3、4、5、6、9、11販賣毒品）所示之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，其另與「猴子」就犯罪事實欄（意圖販賣而持 有毒品）所示之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔；林修岑與 「宮本武藏」、「公園男」、「左岸」就犯罪事實欄（附 表一編號2、7、8、10）所示之犯行，具有犯意聯絡及行為 分擔，均應分別論以共同正犯。 　㈥罪數： 　　蘇震就犯罪事實欄（即附表一編號1、3、4、5、6、9、11 ）所為之販賣第三級毒品之行為，林修岑就犯罪事實欄（ 即附表一編號2、7、8、10）所為之販賣第三級毒品之行為 ，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。蘇震就犯罪事實欄 所為，其已於警詢、偵訊自陳：就扣案如附表二編號1、2 、4所示之毒品係113年3月10日1時許，經「猴子」指示至新 北市三重區所拿取要販賣的毒品，並將販毒所得繳回等語（ A卷第474、475頁、第522、523頁），與犯罪事實欄（即附 表一編號1、3、4、5、6、9、11）販賣之毒品並無關聯，據 此，此部分行為當屬蘇震另行起意而意圖販賣而持有扣案如 附表二編號1、2、4所示之毒品，與前開販賣第三級毒品之 行為，應予分論併罰，是蘇震之辯護人為其辯護稱意圖販賣 而持有之犯行與販賣第三級毒品間係吸收犯之實質上一罪關 係，當無可採。 　㈦減輕事由之說明： 　⒈毒品危害防制條例第17條第2項： 　　被告2人於偵查及本院審理中均自白犯罪，均應依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑。 　⒉不予依刑法第59條減輕之說明： 　⑴辯護人雖為蘇震辯護稱：蘇震坦認犯行，年紀甚輕，誤信他 人而犯下錯誤行為，且並無前案科刑紀錄，適用59條予以減 輕其刑等語（本院卷第105頁、第143頁、第145頁）。 　⑵惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。然蘇震涉 之本案犯行，其動機並無特殊之情，又第二級毒品甲基安非 他命及第四級毒品硝西泮、第三級毒品愷他命、含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒 品咖啡包，於社會上已甚為泛濫，且對社會秩序及國民健康 危害甚鉅，而蘇震為智識健全之成年人，更自陳為「法律系 」學生（A卷第297頁），對政府嚴格查緝毒品之行為，顯無 不知之理，竟僅因急於償還友人款項，鋌而走險違犯本件販 賣毒品、意圖販賣而持有毒品之犯行，助長毒品流通及影響 國民身心健康之虞，嚴重性難謂不大，就本案犯罪情節而言 ，其自述自「112年12月10日左右有先開始試跑，就是1天跑 個1、2次……今年（即113年）2月開始變成我的正職」等語（ A卷第38頁），從事面交毒品小蜜蜂工作歷時難謂短暫。又 蘇震於偵查中隻字未提需補貼家用或其他不得不然之情形， 更陳稱：「平常很少與家人連絡，最多傳訊息給媽媽」等語 （A卷第297頁），客觀上難認有何犯罪之特殊原因與環境， 本院認並無情輕法重而顯可憫恕之處，且其已得依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑，法定刑已然降低，難認有 量處最低刑度猶嫌過重之情，因此不依刑法第59條規定予以 酌減其刑。 　㈧量刑： 　　本院以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知愷他命、4- 甲基甲基卡西酮係政府列管之毒品，若不當使用對於身心造 成之損害程度甚鉅，但被告2人藉販賣毒品給他人以牟利， 因而擴大毒品在社會、市場之流通性，使他人身心產生、強 化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽 象危險，所為應予非難。另蘇震為牟利而依「猴子」指示取 領不得意圖販賣而持有之毒品，違反前開禁令，實屬不該。 併考量被告2人販賣之數量不多，其犯罪動機、目的，顯與 大盤、中盤等販賣毒品者有別，及被告2人分別販賣次數、 蘇震意圖販賣而持有毒品之數量，前開情狀均應列入量刑上 之考量因素，除上開犯罪情狀，分別考量下述情形： 　⒈蘇震之部分： 　　蘇震於偵查、審理中均能坦承犯行，犯後態度尚可。又其為 本案犯行前並無罪質相類之前科，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可佐，為初犯，得在責任刑之減輕、折讓上予以 較大之減輕空間。考量其審理中自陳大學肄業之智識程度、 之前於便利超商、火鍋店、外送打工、沒有親屬需要扶養等 語（本院卷第181頁）及關於量刑之被告問卷表（本院卷第9 7、98頁）等一般情狀，綜合卷內一切情況，分別量處如主 文所示之刑。 　⒉林修岑之部分： 　　林修岑於偵查、審理中均能坦承犯行，犯後態度尚可。又其 前有販賣第三級毒品前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可查，非初犯，不宜如初犯量處較輕之刑。考量其 於審理中自陳高中肄業之智識程度、無業、需要照顧年長之 家人等語（本院卷第181頁）及關於量刑之被告問卷表（本 院卷第79、80頁）等一般情狀，綜合卷內一切情況，分別量 處如主文所示之刑。 　㈨定執行刑： 　　審酌被告2人所為各次犯行所侵害法益，均屬同一保護法益 ，且其等販賣對象為附表編號一所示之購毒者，考量被告2 人所為就毒品流通性，對法益侵害之加重效應實非嚴重，是 被告2人各罪所示之人格面，並無顯著不同，另蘇震持有如 附表二編號1、2、4之毒品，係供營利販賣之用，允宜將重 複非難之部分予以扣除，以免與罪責原則牴觸。此外，綜合 考量被告2人犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之 必要性，暨刑罰加重之邊際效用遞減情形，依比例原則、平 等原則、罪刑相當原則加以權衡，依刑法第51條第5款規定 ，定其應執行刑如主文所示。 　㈩不予宣告緩刑之理由： 　⒈刑法第74條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案 如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或 處斷上一罪之宣告刑而言，然本案如係數罪併罰，則係指依 各罪宣告刑所定之執行刑；換言之，被告於本案犯數罪併罰 之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須 數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑（最高 法院111年度台上字第1799號判決意旨參照）。 　⒉查蘇震雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，然因本 案所處之刑經定應執行刑，已逾有期徒刑2年，即與刑法第7 4條第1項所定緩刑之要件未合，尚無從宣告緩刑。是蘇震暨 其辯護人請求為緩刑之宣告，並無理由。 四、沒收部分之說明： 　㈠違禁物： 　⒈查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之；查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項 定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲 之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪 ）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定 數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其 行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應 回歸刑法之適用（最高法院111年度台上字第 598號判決意 旨參照）。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之； 違禁物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2項分 別定有明文。 　⒉扣案如附表二編號1至7所示之物，均係被告2人分別販賣第三 級毒品及蘇震意圖販賣而持有之毒品，依前開規定及說明， 均為違禁物，附表二編號2所示之物，內含第二級毒品甲基 安非他命，應依毒品危害防制法第18條第1項予以沒收銷燬 。附表二編號1、4、5、6、7應依刑法第38條第1項予以沒收 之。附表二編號3所示之咖啡包，為蘇震為附表一所為之販 賣第三級毒品犯行期間販賣所餘置於住處而遭查扣，亦應予 宣告沒收。 　⒊至林修岑扣案之愷他命1包、K盤2個，均係其供己施用所用， 難認有刑事不法存在，依前開規定及說明，難謂違禁物，偵 查檢察官就愷他命1包聲請沒收，容有誤會，應委由主管機 關，依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，為行政沒入 銷燬。 　㈡犯罪所得： 　⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。 　⒉蘇震就附表一編號1、3、4、5、6、9、11所示各次販賣毒品 犯行，其自陳每出售1公克、1顆藥錠、1包咖啡包均可獲得 報酬100元等語（A卷第39頁），雖俱未扣案，然屬蘇震因犯 罪所獲得之財物，自應依前開規定宣告沒收，且於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒊林修岑就附表一編號2、7、8、10所示各次販賣毒品犯行，其 自陳因為小額借貸含利息積欠12、13萬元，貸方稱為「公園 男」販賣毒品抵債，經詢問「公園男」為本案犯行可以抵多 少債務，「公園男」推諉不知等語（A卷第287、288頁）， 是本院無從估量認定林修岑為犯行之報酬，且卷內亦無其他 證據足資證明其保有就附表一編號2、7、8、10所示各次販 賣毒品犯行之對價，是本院不另宣告沒收、追徵。 　㈢供犯罪所用之物： 　⒈供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，刑法第38條第1項前段定有明文。 　⒉蘇震因案遭扣如附表二編號8、9所示之物，為蘇震供本案犯 罪聯繫所用、預供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項規定 ，應予宣告沒收。 　⒊至蘇震因案扣押之手機（iPhone11，紫色）1支、行車紀錄器 記憶卡1張，卷內並無證據證明係供犯罪或預供犯罪所用之 物，不予宣告沒收之。裝毒品之塑膠袋1個，不具有刑法上 之重要性、本身價值亦低微，本院不另為沒收之諭知。林修 岑因案扣押之電子磅秤、手機2台、帳冊，依卷存證據無法 說明係供犯罪或預供犯罪所用之物，不予宣告沒收、追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　審判長法　官　曾名阜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏嘉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃瑞成 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李佩樺 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第3項： 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項： 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第5條第2項至第4項： 意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金（第2項）。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三百萬元以下罰金（第3項）。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金（ 第4項）。 附表一： 編號 販毒者 車輛 購毒者 販毒時間 地點 毒品種類 金額 (新臺幣) 報酬 罪刑 1 蘇震 車牌號碼000-0000號租賃小客車 柯竣元 民國112年12月22日14時38分許 臺北市北投區新興路64巷口對面稻香公園前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 林修岑 同上 周子杰 113年1月17日6時25分許 臺北市文山區景福街與景福街168巷交岔路口 愷他命，2公克 2,300元 未明 林修岑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。 3 蘇震 同上 楊貴添 113年1月17日13時34分許 臺北市○○區○○街○00號路邊停車格 愷他命，2公克 2,400元 200元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 蘇震 同上 周子杰 113年1月18日18時30分許 臺北市文山區景福街與景福街168巷交岔路口 愷他命，2公克 2,300元 200元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 蘇震 同上 柯竣元 113年1月19日13時20分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 蘇震 同上 柯竣元 113年1月22日21時15分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 林修岑 同上 柯竣元 113年1月25日9時45分許 臺北市○○區○○路00號對面路邊停車格 愷他命，1公克 1,200元 未明 林修岑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。 8 林修岑 同上 柯竣元 113年1月26日5時13分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 未明 林修岑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。 9 蘇震 同上 柯竣元 113年1月26日20時41分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 林修岑 同上 柯竣元 113年1月29日6時44分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 未明 林修岑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。 11 蘇震 車牌號碼000-0000號租賃小客車 周子杰 113年3月9日19時3分許 臺北市文山區景福街與景福街168巷交岔路口 ⒈愷他命，2公克 ⒉含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，10包（警方從周子杰處搜索扣得僅剩7包，純質淨重共1.02公克） ⒈2,300元 ⒉3,000元 ⒈200元 ⒉1,000元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二： 編號 名稱 備註 1 白色結晶貳拾貳包（驗餘淨重叁拾壹點陸玖肆陸公克） ⒈蘇震所實際管領 ⒉交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 ⒊檢驗結果含第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重31.6946公克）。 ⒋臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（A卷第107頁） 2 綠色六角形錠劑叁拾壹粒（驗餘淨重叁拾壹點伍玖肆柒公克） ⒈蘇震所實際管領 ⒉交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 ⒊檢驗結果含第二級毒品甲基安非他命及硝西泮成分（驗餘淨重31.5947公克）。 ⒋臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（A卷第107頁） 3 SWAG咖啡包壹包 ⒈蘇震所實際管領 ⒉內政部警政署刑事警察局鑑定書 ⒊檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（A卷第537頁） ⒋臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（A卷第115頁） 4 Aape咖啡包陸拾貳包 ⒈蘇震所實際管領 ⒉內政部警政署刑事警察局鑑定書 ⒊抽樣2包，檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（A卷第537、538頁） ⒋臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（A卷第107頁） 5 綠色外包裝咖啡包柒包 ⒈周子杰所有 ⒉內政部警政署刑事警察局鑑定書 ⒊檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（A卷第535頁） ⒋臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品目錄表（C卷第435頁） 6 白色粉末壹袋（驗餘淨重零點零捌貳伍公克） ⒈周子杰所有 ⒉交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 ⒊檢驗結果含第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重0.0825公克）。 ⒋臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品目錄表（C卷第435頁） 7 白色陶土圓盤壹個 ⒈周子杰所有 ⒉交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 ⒊經刮取殘渣，檢驗結果含第三級毒品愷他命成分。 ⒋臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品目錄表（C卷第435頁） 8 行動電話壹支（iPhone7 PLUS，玫瑰金色） ⒈蘇震所有（本院卷第86頁） ⒉臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（A卷第115頁） 9 現金叁仟貳佰元 ⒈蘇震所有，供找零所用（A卷第38頁） ⒉臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（A卷第115頁）

2024-12-05

TPHM-113-上訴-4026-20241205-4

湖簡聲
內湖簡易庭

停止執行

臺灣士林地方法院民事裁定 113年度湖簡聲字第83號 聲 請 人 許翊宏 訴訟代理人 屠啟文律師 黃鈺書律師 相 對 人 中租迪和股份有限公司 法定代理人 陳鳳龍 上列當事人間請求停止執行事件，現在裁定如下： 　　主　文 聲請人以新臺幣751,000元為相對人供擔保後，臺灣臺北地方法 院113年度司執字第175650號給付票款事件之強制執行程序，於 新臺幣2,905,500元範圍內，於我院113年度湖簡字第1296號確認 本票債權不存在事件判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止。 　　理　由 一、發票人主張本票偽造、變造以外的原因而使本票債權不存在 ，並已提起確認之訴時，法院可以依照發票人聲請，允許提 供相當並確實的擔保，停止強制執行，非訟事件法第195條 第3項有明文規定。 二、本件聲請人以其主張票據原因關係不存在為由，已向本院提 起確認本票債權不存在之訴，為此聲請裁定停止主文所示強 制執行事件（下稱系爭強執事件）的強制執行。經調取該執 行卷宗及主文所示訴訟卷宗審核後，我認為確有必要停止系 爭強執事件之進行。而聲請人所提起本案訴訟，訴訟標的價 額逾150萬元，屬於民事訴訟法第427條第2項第6款得上訴於 第三審的簡易訴訟事件，依113年4月24日修正之各級法院辦 案期限實施要點之規定，預估上開訴訟審理期間為5年2個月 （簡易程序審判事件各審級之審理期限分別為1年2個月、2 年6個月、1年6個月），是相對人可能所受損害為750,587元 （計算式：2,905,500元×62/12×5%＝750,587，小數點以下無 條件捨去），另考量尚有上訴、送達等期間之延滯損失，以 衡平保護相對人利益，並酌定相當及確實擔保如主文，以擔 保相對人可能因遲延執行造成之損害，特此裁定。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日 　　　　　　　　 內湖簡易庭 法 官 蔡志宏 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀並表明抗 告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後 10日內補提抗告理由書（須附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,00 0元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日 　 　　　　　　　　　　 　 書記官 姜貴泰

2024-11-18

NHEV-113-湖簡聲-83-20241118-1

金訴
臺灣臺北地方法院

銀行法等

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度金訴字第16號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 胡可成 選任辯護人 呂秋𧽚律師（嗣解除委任） 吳祖寧律師（嗣解除委任） 指定辯護人 本院公設辯護人葉宗灝 被 告 胡博翔 選任辯護人 李尚宇律師（兼送達代收人） 張綺耘律師 被 告 吳思儀 選任辯護人 張簡勵如律師 鍾慶禹律師 林若榆律師 被 告 林穆潔 李素如 上二人共同 選任辯護人 屠啟文律師 黃鈺書律師（兼被告李素如之送達代收人） 被 告 劉惠玲 選任辯護人 陳信翰律師（法扶律師） 上列被告等因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字 第9587號、111年度偵字第17727號、111年度偵字第27158號、11 2年度偵字第1732號），暨移送併辦（112年度偵字第26055號、1 13年度偵字第9068號），本院判決如下： 　　主　文 壹、主刑部分： 　一、胡可成共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第 一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年。 　二、胡博翔與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。 緩刑肆年，並應於本案胡博翔部分判決確定之日起壹年內 ，向公庫支付新臺幣參拾萬元。 　三、吳思儀與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾 月。緩刑參年。 　四、林穆潔與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸 月。緩刑貳年。 　五、李素如與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸 月。緩刑貳年。 　六、劉惠玲與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年貳 月。緩刑貳年。　　 貳、沒收部分：　　　 　一、未扣案胡可成之犯罪所得美金捌拾萬伍仟零參拾伍元，除 應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　二、未扣案胡可成之犯罪所得港幣貳萬柒仟伍佰元沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　三、如附表二「應沒收金額欄」所示胡博翔、林穆潔、劉惠玲 之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外， 均沒收之。　　　　　　 　　事　實 一、胡可成係香港商富通投顧資產管理有限公司（下稱香港富通 公司）、富通國際興業有限公司（下稱富通興業公司）之總 經理，其明知上開2公司均為香港地區公司，未依法在我國 辦理分公司登記，不得以該等公司名義在我國境內營業，且 亦知悉未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務， 亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬，竟與港籍人士張炳強（未據起訴 ）自民國108年11月起，共同意圖為自己不法之所有，基於 詐欺取財、非法收受投資款項，以及未經辦理分公司登記而 以外國公司名義經營業務之犯意聯絡，由胡可成在臺灣以香 港富通公司、富通興業公司之名義，對外訛稱該等公司係從 事香港股票投資業務，投資人可經由該等公司認購香港股票 ，並可選擇每月固定配息1.5%，或每季固定配息5%（嗣自11 0年5月1日起，調整為每季固定配息2%至4%，起訴書謹記載 年利20%，應予更正補充），投資閉鎖期為1年，期滿後可領 回本金，而與投資人約定可按期領取一定比例，且係與本金 顯不相當之股息（下稱香港股票投資案）；此外，所有股票 投資均會經香港律師張炳強公證、保管，投資人每件投資需 另外支付港幣500元律師公證費云云；復於109年5月間，胡 可成以張國雄之名義，在臺設立富通行銷資產管理顧問有限 公司（下稱臺灣富通公司。又張國雄所涉詐欺部分，另經臺 灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分），並擔任該公司實 際負責人兼總經理，對外謊稱為因應疫情而成立臺灣富通公 司，作為與香港富通公司、富通興業公司之對接窗口，以協 助投資人申辦本件香港股票投資案、購買香港股票等事宜云 云，而繼續推廣本件香港股票投資案，並自行或指示會計人 員曾雅蓮（未據起訴）向投資人收取現金股款及律師公證費 ，復提供臺灣富通公司申設國泰世華商業銀行帳號00000000 0000號外幣帳戶（下稱臺灣富通之外幣帳戶）、帳號000000 000000號新臺幣帳戶（下稱臺灣富通之臺幣帳戶），作為收 受投資股款之用，而張炳強亦提供其所申設香港交通銀行帳 號00000000000000號帳戶（下稱張炳強之香港帳戶），供投 資人轉匯投資股款。實則胡可成、張炳強等人取得上開款項 後並未投資香港股票，其等以前揭詐術，利用香港富通公司 、富通興業公司與臺灣富通公司之名義向投資人邀約投資購 股，而非法經營吸金業務。 二、胡博翔於108年11月間，經胡可成邀約前往香港地區，並在 胡可成推介招募之下，誤信本件香港股票投資案為真實，遂 於108年11月5日在張炳強之香港律師樓，由張炳強出面見證 簽約，胡博翔即以美金10,000元加入本件香港股票投資案， 並向胡可成支付港幣500元律師公證費。其後，胡博翔亦陸 續以如附表一編號1所示投資金額及律師公證費，加碼投資 本件香港股票投資案，並萌生與胡可成、張炳強等人共同基 於非法收受投資款項之單一集合犯意聯絡，其應胡可成之邀 約而擔任臺灣富通公司副總，並私下或偕同胡可成向如附表 一編號3至6所示吳思儀、劉惠玲、李素如、林穆潔等4人解 說、推薦本件香港股票投資案。而吳思儀、劉惠玲、李素如 、林穆潔等4人亦誤信本件香港股票投資案為真實，分別以 如附表一編號3至6所示投資金額及律師公證費加入投資，且 其等4人更應邀分別擔任臺灣富通公司副理及業務人員，而 萌生與胡可成、張炳強、胡博翔等人共同基於非法收受投資 款項之單一集合犯意聯絡，私下或夥同胡可成、胡博翔等人 以分享投資經驗與心得、向他人鼓吹遊說加入投資等方式， 對外招攬不特定人參與本件香港股票投資案，並共同非法經 營吸金業務。 三、胡可成於上開期間，夥同張炳強以前開詐術非法經營銀行業 務，而直接或間接（指由胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如 、劉惠玲等人招攬而購買香港股票之情形）招攬如附表一所 示投資人，使其等陷於錯誤，誤信本件香港股票投資案為真 實，遂於如附表一所示投資日期，以如附表一所示投資金額 及律師公證費參與本件香港股票投資案，其以詐術非法吸收 之資金合計美金1,210,000元，並同時詐得投資人所交付之 律師公證費（共計港幣27,500元）。 四、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人於上開投 資期間，直接或間接招攬如附表一編號3至19所示投資人， 於如附表一編號3至19所示投資日期，以如附表一編號3至19 所示資金加入本件香港股票投資案，其等5人依各自參與之 犯罪階段，非法吸收之資金各如附表二「因犯罪獲取之財物 」欄所示。胡可成、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉 惠玲等人各自因而獲得之犯罪所得則如附表二所示。　　 五、案經李文良、陳小燕、魏瑞宏、張聰光訴由臺北市政府警察 局松山分局移送，暨吳思儀、韓靖宇、唐玉玲訴由臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本 案當事人就下述供述證據之證據能力，於本院審理時均表示 同意具有證據能力（見本院卷㈢第319-381頁），或於言詞辯 論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成 時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴 訟法第159條之5之規定，有證據能力。 二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵 具證據能力。　　　　 貳、實體部分： 一、被告胡可成部分： 　㈠訊據被告胡可成固坦認其所為未經辦理分公司登記而以外國 公司名義經營業務、非法經營銀行業務等犯行，惟矢口否認 有何詐欺取財犯行，辯稱：伊確實有將投資人的資金拿去購 買香港股票。對外招攬作業的部分，伊沒有參與，可能是請 其他同事做的，伊是負責香港買股票的部分，負責臺灣與香 港之間買股票的聯繫。同事實際上如何獎勵，每個人都不太 一樣，伊不清楚細節。同事對外宣稱年利率20%，伊認為那 是他們的話術。投資人的錢，伊會交給一位香港友人「譚頌 瑋」，由他去購買股票。「譚頌瑋」那段時間會在臺灣，伊 是直接把錢交給他，也有部分是匯款到香港的帳號云云。經 查： 　㈡被告胡可成任職於香港富通公司、富通興業公司，並擔任上 開2公司總經理一職，其於上開投資期間，先以香港富通公 司、富通興業公司之名義，在我國境內宣稱該等公司係從事 香港股票投資業務，並對外推廣本件香港股票投資案，宣稱 所有香港股票投資均會經香港律師張炳強公證、保管，以此 招攬他人參與投資；復於109年5月間以證人張國雄之名義， 設立臺灣富通公司，擔任該公司實際負責人兼總經理，並對 外宣稱該公司是香港富通公司、富通興業公司之在臺對接窗 口，提供投資人認購、投資香港股票之相關文件，以協助投 資人申辦本件香港股票投資案、購買香港股票等事宜；又其 於108年11月間，邀約被告胡博翔、證人張琬琬前往香港， 並在張炳強的見證下，被告胡博翔以證人張琬琬名義，以美 金10,000元首次加入本件香港股票投資案；此外，被告胡可 成除延攬被告胡博翔擔任臺灣富通公司副總之外，尚有自行 或偕同被告胡博翔對外遊說、招攬他人參與本件香港股票投 資案，並透過被告胡博翔招聘被告吳思儀、劉惠玲、李素如 、林穆潔等4人擔任臺灣富通公司副理及業務人員；而如附 表一所示投資人則於如附表一所示投資日期，以如附表一所 示投資金額及律師公證費加入本件香港股票投資案，並由證 人曾雅蓮依照被告胡可成之指示，向投資人收取現金股款及 律師公證費，或由投資人按指示將投資股款轉帳匯入臺灣富 通之外幣帳戶、臺幣帳戶，另如附表一編號9、14、18所示 投資人則是將投資款匯至張炳強之香港帳戶；又上開香港富 通公司、富通興業公司均未在我國辦理分公司登記等情，業 據被告胡可成坦承在卷（見A1卷第13-17頁、第389-391頁、 本院卷㈠第161-167頁、第335-344頁、B6卷第37-40頁、第39 5-402頁、本院卷㈢第319-381頁、卷㈤第13-94頁），核與被 告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人於偵查 中及本院審理時所述大致相符（見A1卷第19-23頁、第25-29 頁、第31-34頁、第445-450頁、第527-529頁、A2卷第25-29 頁、第31-34頁、第151-153頁、A3卷第13-15頁、第255-257 頁、B6卷第37-40頁、本院卷㈠第117-125頁、第145-150頁、 第177-184頁、第187-192頁、第335-344頁、第395-402頁、 卷㈢第245-254頁、第319-381頁、第431-449頁、卷㈤第13-94 頁），並經證人張琬婉、曾雅蓮、張國雄、李莉芸（見A1卷 第7-11頁、第237-238頁、第317-320頁、第445-450頁、第5 27-529頁、A3卷第9-11頁、B1卷第7-10頁），以及證人即如 附表一所示投資人於偵查中證述明確（出處詳見附表一所示 「供述卷證出處」欄所示證人證詞部分），且有臺灣富通公 司設立登記表、商工登記公示資料查詢服務、公司登記案卷 、張炳強律師名片、被告胡可成、胡博翔、吳思儀等人名片 、臺灣富通公司之書面資料範例、經濟部商業發展署113年1 0月17日商登字第11300000000號函（A1第74-77頁、167-168 、171-219、245-247、A2卷第85頁、A3卷第29頁、本院卷㈢ 第481頁），以及如附表一所示非供述證據在卷可稽（各證 據出處詳見附表一所示「非供述卷證出處」欄所示）；其中 證人張聰光、證人即被告胡博翔、被告吳思儀、林穆潔、李 素如、劉惠玲等人分別陳述如下： 　⒈證人張聰光於偵查中證稱：110年6月間，伊的外甥胡可成約 伊到新北市的馬場，請伊幫忙載馬，後來胡可成詢問伊要不 要投資，他說投資美金30,000元後續每個月會有新臺幣（以 下未註明幣別者同）13,000元的利息，而且他說每年本金會 回到伊的帳戶。之後胡可成於110年7月6日，帶伊到臺北市 安和路的國泰世華銀行安和分行開戶，接著在110年7月12日 ，胡可成要伊在該銀行臨櫃轉帳841,200元到他所指定臺灣 富通公司之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶，之後就 由胡可成代替伊投資美金，但他只付了半年的利息共美金2, 400元，之後就失聯了等語（見B1卷第11-21頁、第141-142 頁）。　　 　⒉被告胡博翔於偵查中供稱：關於伊的投資，伊是於108年11月 交美金現鈔給胡可成，該次投資的獲利，有1次（季）是胡 可成拿給伊的，其他3次是曾雅蓮拿給伊。108年11月的投資 ，伊是在香港張炳強律師樓那裏簽約的，胡可成將簽好的文 件收走，說要用印，但律師為何沒有簽名用印伊不清楚，該 筆投資的款項伊是在香港，1萬美金以現金交給胡可成，每 季約可拿400或500美金。後續109年4月22日與7月23日的投 資款項都是現金交給曾雅蓮，伊有先拿收據，之後再用收據 換回正式合約。關於這些投資，伊是在臺灣富通公司的辦公 室簽約，空白合約是由曾雅蓮保管。曾雅蓮拿給張琬婉簽， 之後給伊等收據。曾雅蓮先把合約拿走，說要給胡可成寄到 香港去蓋章，之後等合約寄回來，伊等再用收據去換合約。 合約上就會寫明伊等所買的股票。因為第一次投資的時候， 胡可成有把愛得威股票的轉讓書影本給伊，並說正本在張炳 強律師處保管公證。但後續2次投資，胡可成就都沒有再給 。伊有問胡可成，胡可成是說，這樣手續費太貴，伊有問說 這樣客戶怎麼會知道他們真的有買，胡可成說因為有蓋公司 印章，公司會負責，胡可成說他就是負責臺灣跟香港富通的 人，他是總經理等語（見A1卷第527-529頁）；復於本院準 備程序中供稱：胡可成跟伊說他在香港買了一個證券公司， 可以做香港股票合法的投資買賣，他說這個投資有經過香港 的律師公證，還有國內銀行匯款，他說錢都要經過銀行，而 且他說是買香港股票，所以伊就相信。本件投資香港股票的 投資案，是胡可成跟伊說的，他當初跟伊說是買香港的股票 ，並帶伊去香港看。伊等就第一次飛去香港，胡可成帶伊到 張炳強律師事務所去做簽約，伊等是簽股票的買賣合約，股 票名稱是「愛得威建設公司」。當時胡可成說他下一次會把 股票切給伊，所以還要再到香港一次。所以第二次去香港， 是伊跟胡可成、伊太太張琬琬，胡可成就把愛得威建設公司 股票的轉讓書影印本給伊。合約的意思是指伊等是在律師見 證下，要透過胡可成的公司買股票，轉讓書則是股票切給伊 。胡可成說投資這個股票，如果這個股票有賺錢，他會分利 息給伊。胡可成跟伊說這是一個很合法的海外投資，是在買 股票，如果客戶是買他們香港證券公司的股票，他說這樣不 犯法。他說他在香港的證券公司就是叫富通，如果在台灣這 個不犯法，可以介紹一些人來買，他會給伊一些介紹費，所 以伊就找了李素如他們以及伊的表妹來買。還本的部分，胡 可成的意思是說把股票用原本的價錢跟大家買回去，他說是 一個股票買賣，胡可成的意思是最差公司還是會用原價跟大 家買回。他的合約是寫如果每一季有漲的話，就會配多少錢 給客戶。伊自己每季有拿到配息。他有說投資期間是1年。 而伊介紹招攬的投資人，相關合約書是胡可成拿給伊，伊再 拿給投資人，投資人簽完後，伊會再拿給胡可成。伊介紹他 人投資可以獲得一些佣金報酬，因為胡可成說所有都是因為 股票有漲，是胡可成決定分給伊等多少介紹費，是胡可成計 算給伊等的。伊不是很清楚計算的比例，但是他確實有給伊 佣金。一般簽約文件，胡可成是放在台灣的富通公司，伊等 要簽約時，他要伊等跟曾雅蓮拿，簽完之後，伊等再交給曾 雅蓮。伊等簽約時，除了名字跟金額外，股票跟股數都是空 白，胡可成說他算完之後，會請曾雅蓮再填載上去。印象中 ，伊的投資款是有拿現金交給曾雅蓮。吳思儀、林穆潔、李 素如、劉惠玲都是原本伊認識介紹來投資本件的香港股票， 其中吳思儀是伊的表妹，是由胡可成跟他們主要講解本件投 資內容，但伊也有稍微補充一些去香港的經驗等語（見本院 卷㈠第145-150頁、第187-192頁）；再於本院審理時以證人 身分證稱：伊會參加本件香港股票投資案，是胡可成跟伊說 買香港股票可以賺錢，伊想賺錢，所以伊就買，簽約款項伊 交給胡可成，因為伊沒有香港的戶頭，也沒有買過，胡可成 說這個投資由他負責跟香港接觸，所以伊把錢交給他，等於 請他代為做這件事。伊有為投資這件事，到香港2次，伊等 有到香港所謂的公證律師張炳強律師那裡去公證這份合約， 胡可成說這是海外投資，每份合約都有香港律師作公證。但 伊沒有看到張炳強有親自寫什麼公證，後來只有胡可成把一 份指示函交給伊，上面寫由張炳強保管這個股票，胡可成還 跟伊等另收500元港幣的公證費，說是張炳強的公證費用， 伊是把公證費交給胡可成。當時簽約是胡可成把文件拿來給 伊等寫，然後他就拿走。簽約時，文件上股票部分還是空白 的，伊等都還不曉得是買哪支股票，這些股票都是伊等將錢 交給胡可成，胡可成選完後才叫他的助理寫在合約上給伊等 。後來有投資人的投資款是匯到臺灣富通公司，是胡可成說 這樣比較麻煩，由他統一將錢交給香港律師，然後再作股票 的購買，是胡可成這樣講的，所以伊等後來就匯到那邊。胡 可成說就算是匯到臺灣富通公司，每個合約最後還是會附香 港律師的指示函，胡可成意思是要證明他真的有這樣做，所 以這些伊等都有跟客戶講，就是胡可成跟伊等說把錢匯到他 公司，再由他統一匯到香港律師那邊，律師會把指示函給伊 等，等於有完成公證這件事，同時還有跟伊等收500元港幣 的公證費。卷附伊在臺灣富通公司的名片，是胡可成印給伊 ，說這樣比較好做事。伊只知道伊等把錢交給胡可成，合約 書部分這些人只有簽名，交給胡可成之後，過陣子就會在助 理曾雅蓮那裡領到這些合約協議書，至於誰蓋的章和中間股 票那些，伊等都不清楚。伊投資第一檔愛得威建設的股票， 一年閉鎖期到期後，伊有拿回本金等語（見本院卷三第431- 449頁）。　　 　⒊被告吳思儀於偵查中供稱：伊有向魏瑞宏收取投資款現金， 當時伊是以臺灣富通公司的業務身分，向魏瑞宏收取投資款 項851,700元後就繳回公司，是胡可成聘用伊進去公司的。 臺灣富通公司是總經理胡可成實際運作，伊向朋友介紹投資 的話，介紹費大約1至2%。公司會以現金支付。當初魏瑞宏 主動詢問伊投資管道，並有到公司2、3次暸解投資內容，他 對投資香港股票有清楚，伊也有與魏瑞宏分享投資香港股票 的心得，魏瑞宏是與公司直接簽約，也有收到公司支付的利 息。本件香港股票投資案的投資方式跟案例是胡博翔跟伊說 的，胡可成也有說過，胡博翔說他有跟胡可成飛去香港簽約 買股。而曾雅蓮則跟伊說，契約是由伊先拿給客戶簽，再將 客戶給伊的水單或現金連同契約一併交給曾雅蓮，曾雅蓮說 契約要寄到香港，蓋香港富通的公司章，還要給律師做公證 ，之後她會要伊拿客戶手中的收據回來，跟她換這份合約等 語（見A3卷第13-15頁、第255-257頁、A1卷第445-450頁） ；復於本院準備程序時供稱：關於本件香港股票投資案，當 初伊是相信伊表哥胡博翔，跟他一起投資。當時是在聚餐的 時候，胡博翔說他有透過胡可成投資，他說他有飛去香港看 過這個朋友的證交所，有透過律師去做切割股票的事情，他 有拿到利息，他相信是真的，他問伊有沒有興趣一起去做投 資，胡博翔有拿他的合約給伊看，並介紹胡可成給伊認識。 伊的第一份投資確實是胡可成跟伊作完整講解，他有說是操 作香港股票，會有這些利潤。匯款的帳號也是胡可成告訴伊 的。股票轉讓協議書、委託協議書等文件，則是助理曾雅蓮 拿給伊的。胡可成有幫伊印富通公司副理的名片，並說分享 給別人，會給伊介紹費，有人有投資，就會給伊佣金。在投 資過程，胡可成有找很多專業人士來上金融課程，伊蠻相信 這是真的。關於伊的配息時間，有一部分投資時間尚未滿一 季就領得配息，胡可成是說為了方便公司助理配息給伊等， 他原本是說1年固定於2月、5月、8月、11月配息，這是胡可 成在說明時講的，後來伊也不知道發生什麼事，他就說會增 加他們的作業量，後來就改投資日期往後推3個月。胡可成 有說本案是投資香港股票，在投資之前都不會知道是哪一支 股票，伊等不是營業員所以不會知道，但是伊等投資進去後 ，回來合約會寫是哪支股票，是可以查到是上市的股票，所 以是合法的。胡可成有跟伊說，國際興業是他們在香港的證 券公司，香港富通投顧則是他們專門投資的，是跟證券公司 合作，兩間都是香港的公司，都是他們的，只是投顧公司不 能買賣證券，所以由投顧公司負責投資，證券公司負責買賣 證券。另外，關於臺灣富通公司部分伊也有問過，胡可成是 說因為疫情，胡可成沒有辦法直接去香港買賣股票，所以就 讓香港商富通投顧與臺灣富通公司對接，他說公司對公司， 投資款項比較好處理等語（見本院卷㈠第117-125頁、第177- 184頁）。　　 　⒋被告劉惠玲於本院準備程序中供稱：伊投資本件的香港股票 ，相關的簽約文件是曾雅蓮拿給伊的，簽約的內容是因為之 前胡博翔有簽約，伊等知道他公司有配息，伊等就到臺灣富 通公司那邊去簽約。投資過程中，伊有遇到胡可成，他有跟 伊講解，跟伊所知道的是相符的。是胡博翔先分享給伊等， 知道胡博翔投資有獲利，伊就去臺灣富通公司了解，胡可成 有在公司裡面跟伊講解相關投資內容。伊的投資款交付方式 是胡可成告訴伊的。富通公司有印名片給伊，陳建華是自己 拿錢到富通公司，給公司秘書雅蓮，投資合約也是在公司簽 的等語（見本院卷㈠第117-125頁、第177-184頁）。 　⒌被告林穆潔於本院準備程序中供稱：伊投資本件香港股票投 資案，簽約文件好像是助理給伊的，簽約文件的內容則是胡 可成跟伊講解的，他有提到相關投資內容，應該有提到相關 契約上利潤分配。伊的投資款是拿現金給助理，應該是胡可 成告訴伊說可以用現金拿給助理投資等語（見本院卷㈠第177 -184頁）。 　⒍被告李素如於偵查中供稱：會提供張炳強律師所有之香港帳 戶供李文良匯款的原因，是因為臺灣富通公司說，本投資案 是由張炳強律師做公證，為了保證客戶資金的安全等語（見 A1卷第31-34頁）；復於本院準備程序中供稱：本件香港股 票投資案的相關文件是胡可成提供的，伊簽約的地點是在富 通公司，伊簽約時曾雅蓮在場，胡可成請助理曾雅蓮把文件 拿給伊，在拿到合約之前，胡可成就有跟伊講解過相關投資 內容，地點一樣是在富通公司。伊印象中，伊要簽約之前想 要了解公司的狀況，胡可成已經有講過一次，在簽約時，他 約略再講一次等語（見本院卷㈠第117-125頁、第177-184頁 ）。 　㈢再者，依據前揭卷附股票轉帳協議書、委託協議書、上開證 人即投資人之證詞，本件香港股票投資案之制度設計，係與 投資人約定股票投資閉鎖期為1年，閉鎖期期滿後，投資人 得選擇終止合約、返還原投資金額，縱使標的股票之市場價 值低於原買賣價金，亦得請求公司以原買賣價金收購之，亦 即該投資案係向投資人為保證返還本金之承諾，核與銀行法 第5條之1所稱「收受存款」之要件相符。此外，就配息分紅 部分，本件香港股票投資案之投資人可選擇每月固定配息1. 5%，或每季固定配息5%（嗣自110年5月1日起，調整為每季 固定配息2%至4%），經換算之投資年報酬率為8%至20%，顯 較眾所周知之國內金融機構1年期定存利率約1%至2%間高出 數倍至十數倍，堪認該投資案約定給付投資人與本金顯不相 當之股息分紅，已足使不特定人受此優厚利潤所吸引，難以 抗拒而輕忽低估風險之程度，進而交付資金參與投資，自屬 銀行法第29條之1所定「與本金顯不相當之紅利、股息」之 「準收受存款」甚明。　　 　㈣稽上事證，被告胡可成所為未經辦理分公司登記而以外國公 司名義經營業務、非法經營銀行業務等犯行，均堪認定。 　㈤被告胡可成雖一度辯稱：這些東西都不是伊販售的，伊只有 介紹這些人去香港端，賺取中間買賣股票的佣金，很多人都 是胡博翔帶的，實際上胡博翔對外怎麼說，伊並不清楚。伊 會以富通公司的帳戶收取他人的投資款，是胡博翔告訴伊， 有的人可能不想讓人家知道，想要避稅，有的人是給現金， 有的人是匯款到公司帳戶。對外招攬作業的部分，伊沒有參 與，是其他同事做的，他們實際上如何獎勵，每個人都不太 一樣，伊不清楚細節，他們對外宣稱年利率20%，伊認為那 是他們的話術云云。惟依據被告胡博翔等5人前揭供詞、證 人張聰光之前揭證述，被告胡可成不僅會親自向他人介紹講 解本件投資案的投資標的、獲利方式，聲稱該投資案係經香 港律師公證，合法無虞，並提出股票轉讓協議書、委託協議 書等文件供投資人簽署；甚至設立臺灣富通公司，作為香港 地區公司在臺之對接窗口，一方面招聘被告胡博翔等人擔任 該公司副總、副理及業務人員，對外推廣本件香港股票投資 案，而被告胡可成更有權決定配發之佣金比例、數額；另一 方面，被告胡可成亦指示證人曾雅蓮收取現金股款、律師公 證費，並提供臺灣富通公司之金融帳戶作為收受投資股款之 用。由此足徵被告胡可成非但對於本件香港股票投資案係以 約定給付與本金顯不相當之股息、紅利為內容知之甚詳，其 實際上策劃、主導該投資案在臺推展執行及吸金業務。被告 胡可成前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。　　 　㈥被告胡可成就上述違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產 上利益之認定： 　⒈按銀行法第125條第1項、第136條之1於民國107年1月31日修 正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之 犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利 益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新 臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條 之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外 之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情 形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收 之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法 第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸 金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或 財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部 資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或 依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣 除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法 加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136 條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125 條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融 秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上 利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或 收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範 圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院10 7年度台上字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度 台上字第434號判決意旨參照）。再者，共同正犯間已形成 一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互 補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對 於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所 吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為 限。 　⒉查被告胡可成先後以香港富通公司、富通興業公司與臺灣富 通公司之名義，策劃、主導本件香港股票投資案在臺之推展 執行，並招聘被告胡博翔等人成立業務團隊，而以上開方式 直接或間接招攬投資，其先後向如附表一所示投資人收取如 附表一所示股款資金，吸收資金總額共計美金1,210,000元 ，自屬被告胡可成就本件違反銀行法犯行，因而獲取之財物 ，堪予認定。至於被告胡可成向投資人收取之香港律師公證 費部分，係投資人加入本件投資案另行繳交之行政費用，核 其性質並非投資本金，不予計入被告胡可成因本件犯罪獲取 之財物或財產上利益之數額，併此敘明。　　 　㈦又被告胡可成雖否認其有詐欺取財之情事，並以前詞置辯， 且稱：香港會把股息給臺灣富通公司，由臺灣富通公司按照 約定支付利息或報酬給投資人，臺灣富通公司的外幣帳戶會 用來匯款到香港買股票的帳戶，也會收到香港所匯入的股票 利息、利潤，但有些也是香港友人拿現金給伊云云，惟查： 　⒈徵之被告胡博翔於本院準備程序中供稱：伊第一次投資時， 有跟胡可成一起到香港，伊等去香港2次，第1次在律師那裡 簽合約，第2次就拿到「愛得威建設公司股票」的股票轉讓 書的影本。只有第一次愛得威建設的投資，伊有拿到股票轉 讓書，後續其他投資，伊只有看到合約上所記載的股數。胡 可成說所有的東西是經過銀行，他一定有做，銀行才可以匯 股息給伊等，但伊不確定到底有無取得股票。就只有第一次 去香港買的愛得威公司的股票，伊有拿到股權轉讓證明，其 他部分，伊都沒有拿到股權的轉讓證明，伊有問胡可成，胡 可成說因為疫情他沒有辦法飛到香港，所以他沒有辦法去做 ，所以伊等寄送存證信函，請他提供匯款證明，但胡可成跟 伊說法院見等語（見本院卷㈠第187-192頁、卷㈢第245-254頁 ）；再於本院審理時以證人身分證稱：只有第一次去香港時 ，伊有拿到愛得威建設的股票轉讓書，後面都只是合約上寫 的股票名稱和張炳強律師的指示函，就沒有像第一次投資一 樣看到股票轉讓書。伊有問過胡可成為什麼沒有看到 轉讓 書，胡可成只回答「你知道那樣要花多少手續費嗎？」伊就 沒有再問，所以後面的投資，伊都沒有看到，伊只有看到一 開始第一次投資的股票轉讓書，伊也沒有看到真正的股票。 胡可成說股票轉讓書影本就是轉給伊的股票，但正本要放在 律師那邊，他說之後都是這樣做，只是一個程序是大家的錢 交給他，由他來代表對張炳強。除了卷附的指示函之外，胡 可成並沒有給伊任何公證文件。關於卷內愛得威建設的股票 轉讓文件，伊有問胡可成，文件上面沒有伊老婆的名字，怎 麼證明東西是伊等的。胡可成跟伊說他能把這個東西拿出來 ，就表示這些東西在律師手上，他講的伊不是很明白，他說 如果要過戶，整個轉成伊的名字會多一道手續，一年到期結 束還要再一道手續，所以把這東西拿給伊就是個證明等語（ 見本院卷㈢第431-449頁）。又依被告吳思儀、林穆潔、李素 如等人於本院準備程序之供詞，渠等於投資期間亦從未取得 任何股票或購股證明（見本院卷㈠第395-402頁、本院卷㈢第2 45-254頁）。是依上開證詞供述，被告胡可成於上開期間， 對外宣稱香港富通公司、富通興業公司從事香港股票投資業 務，臺灣富通公司為在臺業務之對接窗口，進而招攬他人投 資香港股票，並收取投資股款，卻從未提出任何實體股票、 購股證明、資金流向紀錄，或其他相關證明文件，甚至也未 曾提出任何香港股票係由本件涉案公司所支配，或受託保管 之相關資料，則被告胡可成是否確有將投資人之資金，運用 在從事香港股票買賣投資，已非無疑。　 　⒉再者，本案自被告胡可成於111年1月9日為警通知到案說明時 起，迄至本案繫屬法院時止，已歷時約1年，本院審理過程 亦耗時1年有餘，則苟若被告胡可成確已將投資款交付香港 代表「譚頌瑋」，其確實有代為投資、買進香港股票，而該 等股票係由本件涉案之香港地區公司、香港律師張炳強或「 譚頌瑋」所持有、保管中，被告胡可成為免自身陷於訟累、 罪責，尤應想方設法，積極聯繫張炳強、「譚頌瑋」等人促 請其到案說明，抑或提供該人之年籍資料、聯絡方式、雙方 對話紀錄或往來電子郵件、交付現金款項時所簽立之收款單 據等，供檢警調查。又被告胡可成既任職於香港富通公司、 富通興業公司，復於113年10月15日前，尚未遭限制出境、 出海之處分，則其聯繫該等公司或張炳強，甚至親往香港地 區，以取得購股證明或相關文件資料，應非難事，被告胡可 成竟未為之，迄至本院言詞辯論終結時，均僅空言泛稱本件 投資人的投資款確實有購買香港股票，部分投資股款是以現 金方式交給「譚頌瑋」，目前持牌人更換證券公司，所以需 要投資人簽署同意書才能進行後續處置等情節，更難以採信 。　　 　⒊況且，依據卷附臺灣富通公司臺幣帳戶、外幣帳戶之交易明 細顯示（見A2卷第177-234頁）： 　　⑴富通公司之外幣帳戶除了於109年8月4日、同年月10日、同 年9月7日、同年9月8日、同年9月10日、同年9月11日、同 年9月14日、同年9月15日、同年9月17日、同年10月5日、 同年10月12日、同年10月13日、同年10月20日、同年10月 21日，陸續有款項從臺灣富通公司之臺幣帳戶轉帳存入之 外，該外幣帳戶於上開期間別無其他存款；於此同時，該 公司之臺幣帳戶亦未見有款項從境外帳戶匯款轉入之情形 。然而，臺灣富通公司之外幣帳戶卻先後於同年10月12日 、同年10月23日轉帳美金500元、1,000元至被告林穆潔之 國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶，以及被告吳思儀 之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶。又該等款項均 係被告林穆潔、吳思儀等人之投資配息乙情，亦經被告林 穆潔、吳思儀陳明在卷（見本院卷㈡第235頁、A3卷第287 頁）。復截至109年11月24日以前，該公司之外幣帳戶內 存款餘額僅有美金1780.92元；嗣於同年月24日、26日、 同年12月1日、同年12月3日、同年12月8日，陸續從臺灣 富通公司之臺幣帳戶轉帳存入款項後，旋於同年12月8日 ，由該公司之外幣帳戶轉帳股息美金10,000元至證人李文 良之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶。截至110年6 月21日以前，該公司之外幣帳戶內存款餘額僅剩美金46.8 0元；嗣於同年月21日、22日、23日、24日、25日、28日 ，陸續從臺灣富通公司之臺幣帳戶轉帳存入款項後，旋於 110年6月28日，由該公司之外幣帳戶轉帳股息美金500元 至被告吳思儀之前揭國泰世華銀行帳戶。再截至110年7月 20日以前，該公司之外幣帳戶內存款餘額僅剩美金0.9元 ；嗣於同年月20日，由臺灣富通公司之臺幣帳戶轉帳存入 美金1,000元後，旋於同日，即由臺灣富通公司之外幣帳 戶轉帳股息美金1,000元至證人張琬琬國泰世華銀行帳號0 00000000000號帳戶；又於翌（21）日，再由臺灣富通公 司之臺幣帳戶轉帳存入美金4,000元後，旋即各別轉帳股 息美金500元至證人陳小燕之國泰世華銀行帳號000000000 000號帳戶、證人張琬琬之前揭國泰世華銀行帳戶。是依 上開事證，被告林穆潔、吳思儀、胡博翔、證人李文良、 陳小燕等人於本案投資所獲配發之前開股息紅利，其來源 顯非香港地區之投資獲利。 　　⑵證人陳小燕於110年4月23日，將其投資款美金10,000元匯 至臺灣富通公司之外幣帳戶後，被告胡可成旋於同日將該 筆款項轉帳至臺灣富通公司之臺幣帳戶；其後，被告胡可 成則指示證人曾雅蓮連同該臺幣帳戶內餘款，陸續於同年 4月26日至同年4月29日、同年5月3日以現金提領830,000 元、500,000元、656,300元、862,400元、1,280,000元。 然依據卷附國泰世華銀行取款憑證（見本院卷㈠第301、30 3、305、368-371頁），上揭各筆資金提領用途均記載為 給付工程款，而非投資、購股。 　　⑶臺灣富通公司之外幣帳戶於本案期間轉帳匯出之交易，其 金額超過美金1萬元者約五十餘筆，且將近半數是轉帳至 該公司臺幣帳戶。　　　 　　⑷在臺灣富通公司外幣帳戶之交易紀錄中，轉帳匯出之款項 數額在美金1萬元以下者，各筆交易大致呈現美金150元、 500元、1,000元、1,500元、2,000元、2,500元、3,000元 、4,000元、7,500元、10,000元等固定金額，其中轉帳金 額美金150元之交易，均係轉入同一帳戶（帳號000000000 000號），且交易週期約每月一次，其他相同金額款項轉 匯至同一受款帳戶者，其交易週期則大致為3個月一次。 是依照此等規律交易、轉匯金額固定之資金流動模式，顯 係被告胡可成向他人定期支付投資獲利（除向被告吳思儀 、林穆潔、投資人李素媚、李文良、陳小燕、張琬琬等人 轉匯支付本件香港股票投資案之股息紅利外，卷內尚無積 極證據可證其餘定期轉匯之投資獲利，與本件香港股票投 資案有關）。而證人陳小燕於109年11月13日，將其投資 款美金10,000元匯至臺灣富通公司之外幣帳戶後，被告胡 可成旋即連同該帳戶內餘款，陸續在109年11月13日至同 年月23日間，轉帳美金500元到10,000元不等至他人帳戶 ；而其中被告胡可成於109年11月23日，由該外幣帳戶轉 帳美金1,500元至被告林穆潔之母李素媚所持國泰世華銀 行帳號000000000000號帳戶，作為其等於本案投資所獲之 股息紅利，此經被告林穆潔陳明在卷，並有李素媚之前揭 帳戶存摺影本附卷可稽（見本院卷㈡第237頁）。由此可見 被告胡可成並未將投資人所交付之資金，全數用於從事前 述香港股票之投資，反而挪用部分款項作支付其他投資人 之股息、紅利。 　⒋被告胡博翔就其首次投資愛得威建設公司股票部分，雖有取 得股票轉讓之相關文件。惟依被告胡博翔歷次供詞（見A1卷 第527-529頁、本院卷㈠第187-192頁、卷㈢第445-447頁）， 被告胡可成僅係交付股票轉讓書與證明文件的影本，並未提 出正本。再者，觀諸卷附轉讓書上「TRANSFEREE(S)承讓人 」、「承讓人簽名」等欄位，均為空白（見A1卷第475頁。 又依據卷附廣東愛得威建設（集團）股份有限公司股票證書 之記載（見A1卷第476-486頁），SHAREHOLDER（股票持有人 ）既非被告胡博翔或其妻張琬琬，也非香港富通公司、富通 興業公司或臺灣富通公司，甚至也不是張炳強律師，或是被 告胡博翔所稱友人「譚頌瑋」。由此足見被告胡可成提出之 轉讓書、股票證書影本不僅來源不明、疑點重重，反而更可 證明其所稱可協助投資人經由香港富通公司、富通興業公司 、臺灣富通公司從事香港股票之認購、投資乙情，僅係虛假 不實之投資騙局。　　 　⒌綜合上開事證，被告胡可成收受投資人之投資股款後，始終 未能提出任何實體股票、投資購股證明、資金流向紀錄、收 據或其他證明文件，已與一般投資交易常情相違；且其挪用 部分投資款項作支付其他投資人之股息、紅利，尤足證明本 件香港股票投資案即屬虛構，而其所稱該投資案均經香港律 師公證乙情，自亦屬虛偽不實。從而，被告胡可成實際上並 未將投資人之資金用於認購、投資香港股票，而係佯以不實 之投資項目向如附表一所示投資人招攬投資，並謊稱本件投 資案均經香港律師張炳強公證、保管，致其等誤信本件宣稱 認購、投資香港股票為真，進而交付如附表一所示資金股款 與律師公證費，被告胡可成所為自屬施用詐術之行為，彰彰 甚明。被告胡可成前揭所辯，要屬事後卸責之詞，委無可採 。 　⒍至於被告胡可成另辯稱：伊有收取香港律師公證費，但有些 投資人500元不是給伊，而是一起將公證費連同投資款直接 　　匯至張炳強戶頭，這部分伊不會另外再收公證費云云。惟依 附表一編號9所示投資人之匯出匯款賣匯水單、外匯收支或 交易申報書、股票轉讓協議書（見A1卷第55-70頁），告訴 人李文良於109年9月9日匯入張炳強所持香港交通銀行帳戶 之金額為美金200,025元，其中美金20萬元係告訴人李文良 於本案之投資股款，剩餘美金25元，依照美元對港幣之匯率 計算，顯然不足港幣500元。再者，觀諸附表一編號14、18 所示投資人之匯出匯款申請書（見本院卷㈣第77、79頁）， 該等投資人匯入張炳強所持香港交通銀行帳戶之金額，分別 為美金10,000元、20,000元，恰為其等於本案之投資股款， 並無剩餘款項。是依前開事證，上揭投資人均無如被告胡可 成所稱將公證費連同投資款一併匯給張炳強之情事，足徵本 件所有投資人繳交之律師公證費，均係由被告胡可成收取。 被告胡可成辯稱其僅收取部分投資人之公證費云云，亦屬飾 卸之詞，無足採憑。　　 二、被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人部分： 　㈠被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人（下稱 被告胡博翔等5人）分別於上開期間，經如附表一所示招攬 人遊說而參與本件香港股票投資案，並擔任臺灣富通公司副 總、副理及業務人員，復以如前揭事實欄所述分工模式與招 攬方式，對外招攬他人加入本件香港股票投資案，因而招募 如附表一所示投資人，分別於如附表一所示投資日期，以如 附表一所示投資金額加入本件香港股票投資案，而非法經營 收受存款之業務等事實，業據被告胡博翔等5人自白不諱且 互核相符（見A1卷第19-23頁、第25-29頁、第31-34頁、第4 45-450頁、第527-529頁、A2卷第25-29頁、第31-34頁、第1 51-153頁、A3卷第13-15頁、第255-257頁、B6卷第37-40頁 、本院卷㈠第117-125頁、第145-150頁、第177-184頁、第18 7-192頁、第335-344頁、第395-402頁、卷㈢第245-254頁、 第319-381頁、第431-449頁、卷㈤第13-94頁），復有被告胡 可成於偵查中及本院審理時之供述（A1卷第13-17頁、第389 -391頁、B6卷第37-40頁、本院卷㈠第161-167頁、第335-344 頁、第395-402頁、卷㈢第319-381頁、卷㈤第13-94頁）、證 人張琬婉、曾雅蓮、張國雄、李莉芸等人於偵查中之證述明 確，且有臺灣富通公司設立登記表、商工登記公示資料查詢 服務、公司登記案卷、張炳強律師名片、被告胡可成、胡博 翔、吳思儀等人名片、臺灣富通公司之書面資料範例（A1第 74-77頁、167-168、171-219、245-247、A2卷第85頁、A3卷 第29頁），以及如附表一所示證人證詞及非供述證據附卷可 按（各證據出處詳見附表一所示「供述卷證出處」欄、「非 供述卷證出處」欄所示）。　　 　㈡又本件香港股票投資案係以收受投資之名義，向不特定人吸 收資金，並承諾保證還本，以及約定給付與本金顯不相當之 股息分紅，已如前述。　　 　㈢從而，被告胡博翔等5人上揭任意性自白與事實相符，均堪以 採憑。　 　㈣被告胡博翔等5人就上述違反銀行法犯行，因而獲取之財物或 財產上利益之認定： 　⒈按銀行法第125條第1項所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利 益」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，與 行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法 吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷 費用等，即令行為人自己投入之資金，或依約應返還投資人 之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資 人者，均不得予以扣除。再者，共同正犯間已形成一個犯罪 共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以 完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共 同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資 金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。又在 共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，除 行為人直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人 所屬之體系、層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其 他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其 他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各 該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。 　⒉被告胡博翔於上揭期間，應被告胡可成之邀約而擔任臺灣富 通公司副總，其先招募被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠 玲等人加入本件香港股票投資案，並招攬其等擔任臺灣富通 公司副理及業務人員，且多次偕同同案被告或私下向他人介 紹、講解本件香港股票投資案，鼓吹遊說他人加入投資，足 徵被告胡博翔係藉由被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲 等人對外再行招攬他人加入投資，以擴大吸金規模，則被告 胡博翔對於被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人再行 招攬之投資人所為投資部分，即有利用、補充關係，自應就 其所屬體系與吸收金額（含直接及間接招攬者）負其責任。 至於由被告胡可成所直接招攬投資人張聰光之投資部分，卷 內並無其他事證足認被告胡博翔有能力從其他管道知悉、窺 見被告胡可成此部分之吸收資金規模，或有互相利用之補充 關係，抑或可就被告胡可成此部分所收取之投資款項，從中 朋分佣金、獎金。從而，本件於計算被告胡博翔因犯罪獲取 之財物或財產上利益之金額時，僅就其自行投資部分，以及 其所直接、間接招攬投資人之資金加總計算，合計吸收資金 美金1,180,000元。而上開資金不論是否為被告胡博翔實際 收取，揆諸上開說明，均應計入被告胡博翔因本件犯罪獲取 之財物，而不應予以扣除。 　⒊如附表一編號12至19所示投資人，均係被告吳思儀於本件香 港股票投資案所直接招攬；如附表一編號9所示投資人，則 係被告林穆潔、李素如2人於本件香港股票投資案所共同招 攬；如附表一編號10、11所示投資人，則係被告劉惠玲於本 件香港股票投資案所直接招攬，業經本院認定如前。而卷內 查無其他事證可證其等4人有能力從其他管道知悉、窺見其 他被告吸收資金之規模，或有互相利用之補充關係，抑或可 由其他被告所收取之投資款項，從中朋分佣金、獎金。從而 ，本件於計算被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等4人 因犯罪獲取之財物或財產上利益之金額時，應僅就其等4人 各自投資部分，以及其等所招攬投資人之資金加總計算如附 表二所示。上開資金不論是否為吳思儀、林穆潔、李素如、 劉惠玲等4人實際收取，揆諸上開說明，均應分別計入被告 吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等4人因本件犯罪獲取之 財物，而不應予以扣除。 三、綜上，本件事證明確，被告胡可成、胡博翔、吳思儀、林穆 潔、李素如、劉惠玲等6人之上揭犯行均堪以認定，應依法 論科。　　 四、論罪科刑：　 　㈠按外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中 華民國境內經營業務；違反前項規定者，行為人處1年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負 民事責任，公司法第371條第1項、第2項前段定有明文。又 香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國 公司之規定，港澳關係條例第41條亦有明文。香港富通公司 、富通興業公司均係未辦理分公司登記之香港地區公司，而 被告胡可成以香港富通公司、富通興業公司之名義招攬投資 而經營業務，核其此部分所為，係違反公司法第371條第1項 之規定，而觸犯同條第2項前段之未經辦理分公司登記而以 外國公司名義經營業務罪。　 　㈡按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業 務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開 規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文 。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰 其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀 行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而 其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」 ，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非 銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條 第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。 又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同 實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正 犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決 意旨參照）。至「法人負責人」，乃指公司法第8條第1、2 項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人 ，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限（最高 法院107年度台上字第3554號判決意旨參照）。又公司法所 稱「公司負責人」，在股份有限公司為董事；公司之經理人 ，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第1項 、第2項則有明文規定。再按行為人所為若同時符合銀行法 第125條第1項之非法經營銀行業務罪與刑法第339條第1項之 詐欺取財罪之構成要件，而侵害二種以上不同之法益，應非 不得依其犯罪情節，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 而從一較重之非法經營銀行業務罪處斷，否則即有評價不足 之情形存在，此為最高法院近來統一之見解（最高法院105 年度第13次刑事庭會議決議參照），且行為人在反覆多次非 法經營銀行業務而吸收存款或資金之行為中，若間有詐欺取 財犯行而有局部行為競合之情形，或有同時侵害上述二種法 益而符合上開二罪構成要件之情形，亦非絕無成立想像競合 犯之可能（最高法院106年度台上字第3872號、第1048號、1 07年度台上字第2570號判決意旨參照）。 　㈢本件香港富通公司、富通興業公司、臺灣富通公司均非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。而本件香港股票投資案之運作模式，係以香港富通公司、富通興業公司與臺灣富通公司之名義對外推廣、招攬投資人，並以上開3公司為簽署股票轉讓協議、委託協議之對象而吸收資金，即係以法人為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。被告胡可成係香港富通公司、富通興業公司總經理，且為臺灣富通公司實際負責人兼任總經理，而實際綜理臺灣富通公司相關營運、掌控該公司之財務，並在臺主導以上開方式招攬投資人參與本件香港股票投資案，自屬本案香港富通公司、富通興業公司及臺灣富通公司違法經營吸收存款業務之行為負責人無訛。又被告胡可成以虛構之代購、投資香港股票為宣傳，對投資人訛稱不實之投資項目與資金運用，向多數人或不特定之人吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利、報酬而經營收受存款業務，核其此部分所為，係犯銀行法第125條第3項及第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。　　 　㈣被告胡博翔等5人雖非香港富通公司、富通興業公司及臺灣富 通公司之負責人，惟其等5人對外以臺灣富通公司之名義， 招攬多數人或不特定之人參與本件香港股票投資案而收受款 項，並約定給付與本金顯不相當之紅利，參與執行吸收資金 業務，而與法人行為負責人即被告胡可成共同實行犯罪，應 依刑法第31條第1項規定，論以銀行法第125條第3項、第1項 前段法人行為負責人非法經營銀行業務罪之共同正犯。 　㈤起訴意旨及移送併辦意旨均漏未援引銀行法第125條第3項規 定。然起訴書及移送併辦意旨書犯罪事實欄均已記載被告胡 可成係臺灣富通公司之實際負責人，並擔任總經理，而起訴 書、移送併辦意旨亦載明被告胡博翔等5人於本案期間亦任 職於臺灣富通公司，渠等以上開各公司之名義出具股票轉讓 協議書、委託協議書等認購文件，並以前揭分工模式共同對 外吸收資金而犯本罪，應屬起訴條文之漏載，尚無庸變更起 訴法條，且本院已於審理程序諭知上開法條(見本院卷㈠第11 8、146-147、161、178、187、336、396頁、卷㈢第246、320 -321、432-433、卷㈤第14-15頁)，無礙被告胡可成、胡博翔 、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人之防禦權，本院自 得予以補充，併此敘明。又起訴意旨就被告胡可成、胡博翔 、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人本件所犯銀行法非 法經營收受存款業務部分，援引所犯法條漏未記載「前段」 規定，容有疏漏，惟經公訴人當庭補充（見本院卷㈠第146-1 47、397頁），復經本院於審理程序諭知(見本院㈢第246、32 0-321、432-433頁），亦無礙於被告胡可成、胡博翔、吳思 儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人之防禦權，併此指明。 　㈥被告胡可成與張炳強等2人之間，就上揭未經辦理分公司登記 而以外國公司名義經營業務、詐欺取財等犯行，有犯意聯絡 及行為分擔；其等2人與被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李 素如、劉惠玲等5人之間，就本案法人行為負責人非法經營 銀行業務之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。被告胡可成利用對於詐欺取財部分不知情之被告胡博翔等 5人遂行此部分犯行，為間接正犯。　 　㈦按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決要旨參照）；又違反銀行法第29條第1項規定而 經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之 犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念 ，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資 金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯 罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度 台上字第3381號判決判決要旨參照）；另按所謂集合犯，乃 其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實 行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪， 特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯。被告胡可成 、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人反覆所為 前揭違反銀行法第125條第3項、第1項前段之行為，其中銀 行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即 屬持續實行之複次行為，揆諸前開說明，均應認為係集合多 數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應各僅成立 一罪。　　 　㈧本件被告胡可成基於同一詐欺取財之目的，分別詐騙如附表 一編號1、3、5至8、10、13至16、18、19所示同一被害人數 次接續投資並交付款項，各侵害同一被害人之法益，前後行 為之獨立性尚屬薄弱，應認各係基於詐騙同一被害人交付款 項之單一目的所為，依一般社會健全觀念，在時間差距上難 以強行分開，均應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一 行為予以評價，應分別成立接續犯，各僅論以一罪。又被告 胡可成對如附表一所示投資人所為詐欺取財之犯行，係對不 同被害人犯之，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。　　 　㈨行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情 況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應 視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或 完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行為 人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現 他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重 合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字 第2502號判決意旨參照）。違反銀行法第29條之1規定，違 法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法 所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與 詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯 ，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不 足情形存在（108年度台上字第434號判決意旨參照）。被告 胡可成基於單一吸金之決意，以未辦理分公司登記之香港富 通公司、富通興業公司名義，以及臺灣富通公司之名義，利 用上開詐騙手段違法吸金，同時符合非法以外國公司名義營 業罪、法人行為負責人非法經營銀行業務之集合犯一罪與數 個接續詐欺取財罪之構成要件，著手行為完全重合，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依銀行法第125條第3 項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪處斷 。 　㈩起訴書應予更正及犯罪事實之擴張部分： 　⒈起訴意旨及移送併辦意旨漏未論及被告胡可成以未辦理分公 司登記之香港富通公司、富通興業公司名義，對外招攬投資 而經營業務之犯行，而未援引港澳關係條例第41條、公司法 第371條第1項、第2項等規定，容有未洽。惟此部分與被告 胡可成被訴且經認定有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪 關係，而為起訴效力所及，復經本院當庭諭知上開法條（見 本院卷㈣第432-433頁、卷㈤第14-15頁），無礙於被告胡可成 之防禦權，本院自得併予審理，附此敘明。　　 　⒉起訴意旨漏未論及被告吳思儀尚有於110年4月24日以美金20, 000元參與本件香港股票投資案；被告劉惠玲尚有於109年間 ，以美金10,000元參與本件投資案；被告李素如、林穆潔尚 有以如附表一編號5、6所示資金參與本件投資案，以及被告 胡可成、胡博翔、吳思儀、劉惠玲等人尚有招攬如附表一編 號11、13至19所示投資人加入本件香港股票投資案，吸收其 等資金如附表一編號11、13至19所示，均容有疏誤（起訴書 漏未記載之情形，詳見附表一「起訴書附表漏載情形」欄所 示）。惟上揭部分各與被告胡可成、胡博翔、李素如、林穆 潔、吳思儀、劉惠玲等人被訴且經認定有罪部分有集合犯之 實質上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審理。 　⒊移送併辦意旨關於本案投資人韓靖宇、唐玉玲等人接受招攬 、投資付款之期日與方式，記載容有疏誤，此經公訴人當庭 補充說明，本院予以更正如附表一編號7、8所示。 　被告胡可成前因侵占等案件，經臺灣苗栗地方法院以103年度 易緝字第31號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑 11月，於105年7月14日易科罰金執行完畢；復因犯公司法第 9條第1項之未繳納股款犯行，經臺灣士林地方法院以109年 度訴字第109號判決判處有期徒刑3月確定，於110年9月9日 易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足 參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之要件。惟本院審 酌被告胡可成所為本件非法經營銀行業務等犯行與上開前案 之罪，罪質、保護法益迥異，犯罪情節、目的、原因、手段 亦不相同。復且，被告胡可成前案均係經易科罰金執行完畢 ，此對於被告胡可成之刑罰反應力，要難與入監接受監獄教 化措施執行相提並論，難認被告胡可成具有主觀上特別惡性 或對刑罰反應力薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋意旨， 不予加重其刑。　 　刑之減輕事由： 　⒈按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑， 刑法第31條定有明文。被告胡博翔、李素如、林穆潔、吳思 儀、劉惠玲等5人係與被告胡可成依刑法第31條第1項前段成 立法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯，已 如前述，惟其等均係受雇任職臺灣富通公司，並非基於支配 主導地位，亦非具有吸金決策權之人，其等分工角色、犯罪 情節、對於犯罪之貢獻程度及可責性相較於本件犯罪核心人 物被告胡可成，顯然較輕，惡性與造成之法益侵害亦較輕微 ，爰均依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。　　 　⒉次按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯 罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑； 並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。在偵查中自白， 如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。銀行法第125條之4第1 、2項分別定有明文。所謂自白，係指被告對於自己犯罪事 實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員 為供述而言，並不以承認所犯之罪名為必要，其供述構成要 件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由， 或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，甚 至就所指犯罪事實在法律上之評價提出辯解，仍不失為自白 （最高法院105年度台上字第648號、106年度台上字第27號 、110年度台非字第54號判決意旨參照）。又被告必須於偵 查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部犯 罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始 有上開減刑規定之適用（最高法院110年度台上字第98號判 決意旨參照）。查被告胡博翔、林穆潔、吳思儀、劉惠玲等 4人於偵查中雖未明確坦承其等違反銀行法之犯行，然均已 就自己所涉犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查 犯罪職權之公務員為供述，依上揭說明，仍應認被告胡博翔 、林穆潔、吳思儀、劉惠玲等4人於偵查中之供述均已屬自 白。又其等4人均已繳回全部犯罪所得、全額賠償其等所招 攬投資人，或繳交經扣除已退還佣金予部分投資人之剩餘犯 罪所得，有本院113年贓款字第51號、第72號、第73號、第8 2號收據共4紙、和解協議書在卷可稽（見本院卷㈡第53-56頁 、卷㈢第310頁、第417-420頁、卷㈣第131-164頁、卷㈤第95頁 ），揆諸前揭說明，均應依銀行法第125條之4第2項前段規 定減輕其刑。至於被告李素如部分，觀諸其於警詢時所為供 詞，不僅否認其有在臺灣富通公司任職，對於告訴人李文良 所為指述，亦為否認之表示，並辯稱其與告訴人李文良並無 接洽、聯繫，也忘記簽約當時有無在場等語（見A1卷第31-3 4頁）。準此，被告李素如於偵查中之供述，避重就輕，並 未就其所犯非法經營收受存款業務之犯行坦認不諱，應無銀 行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用，附此敘明。　 　 　⒊惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告李素 如所犯違反銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項 、第1項前段規定之共同非法經營銀行業務罪，法定最輕本 刑為有期徒刑3年以上，刑度甚重。而同為共同違反銀行法 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有參與程度 重大、輕微之分，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告李素 如所為上開犯行，無視國家對於銀行業務管制法令之規定， 行為固屬不當，應予非難，且其於偵查中未坦承犯行。然考 量被告李素如因參與本件香港股票投資案，而後受僱擔任臺 灣富通公司業務人員，並非主要核心角色，亦非上開投資案 之規劃及主導者。又被告李素如與其他投資人相同，均有資 金投入，且其僅有與被告林穆潔共同招攬告訴人李文良一人 ，吸金規模僅有美金30萬元（其中美金10萬元則為自己投入 之資金），並未從中獲取不法利益，惡性難謂重大，參與程 度輕微。再者，被告李素如於本院審理時終能坦承犯行，且 偕同被告林穆潔積極取得告訴人李文良之諒解，並達成和解 ，此有和解協議書存卷足參（見本院卷㈡第23頁）。是依被 告李素如之犯罪情狀，若科以法定最輕本刑有期徒刑3年， 未免過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情 輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，就被告李素如所犯之 上開共同非法經營銀行業務罪部分，酌減其刑。　　 　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告胡可成身為香港富通公 司、富通興業公司之總經理，並設立臺灣富通公司，擔任該 公司實際負責人兼總經理，不思以正當經營方法營利，竟偕 同港籍人士張炳強，利用臺灣富通公司名義，以及未經辦理 分公司登記之香港富通公司、富通興業公司名義，在我國境 內推行前揭虛構之香港股票投資案，以認購、投資香港股票 可固定獲利，並保證返本，且本案股票投資均經香港律師公 證、保管等話術，對外招攬從事非法吸收資金業務，其非法 吸收之資金高達美金1,210,000元，並詐得律師公證費合計 港幣27,500元，不僅破壞主管機關對於公司管理之正確性， 且有害國家正常金融交易秩序及經濟安定，助長投機風氣， 更使投資人蒙受財產損失，實應予非難。而考量其就本件吸 金案位居核心、主導地位，以及本案招募投資期間長達2年 、犯行手段具有反覆性，其因而獲取如附表二所示犯罪所得 （後詳述）；又除了於本案營運期間，被告胡可成曾實際返 還部分投資人投資本金（含投資到期未取回本金，逕為後續 投資之情形，詳見附表一「收回本金」欄所示）之外，犯後 未再與告訴人、被害人等達成和解或賠償其等所受損害，被 告胡可成所為具有相當程度之行為不法及結果不法，其參與 犯罪情節及對於犯罪之貢獻程度均較重。再者，被告胡可成 犯後雖就未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務、 非法吸金等部分均坦承犯行，然就其所犯詐欺取財部分，以 及參與犯罪之情節、吸收資金之流向等節，猶仍避重就輕、 虛詞掩飾，犯後態度難認良好；兼衡以被告胡可成之犯罪動 機、目的、手段、素行、告訴人張聰光當庭表示之意見（見 本院卷㈢第380頁），暨其於本院審理時自承其高職畢業之智 識程度，目前從事寵物用品之生意，月入5至6萬元左右，且 有未成年子女需要扶養之家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁 ）等一切情狀，量處如主文主刑部分第一項所示之刑。　 　爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告胡博翔、吳思儀、 林穆潔、李素如、劉惠玲等5人不思以正途賺取所需，率予 陸續加入前揭香港股票投資案，並經延攬而在臺灣富通公司 任職，復以上開分工方式，與他人約定給付與本金顯不相當 之股息紅利，促使投資者投入資金，造成其他投資者之財產 損失，且有害社會信賴關係，破壞金融秩序，欠缺法治觀念 ，所為實有不該。再者，為達公平量刑、罪刑相當之目的， 本院另就被告胡博翔等5人，各自綜合判斷量刑因子如下： 　⒈被告胡博翔於本案期間擔任臺灣富通公司副總一職，利用本 件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金1,180,000 元（其中自己投入之資金為美金4萬元），個人因而獲得不 法利益計204,888元、美金2,000元（詳後述），而其以上揭 方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦 或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，對於犯罪之貢獻 程度及可責性相較擔任核心要角之被告胡可成輕微；併考量 其犯後坦承犯行，除退還部分佣金之外，亦繳回剩餘犯罪所 得，已如前述，且於本院審理時積極與告訴人韓靖宇、唐玉 玲試行調解，犯後態度尚佳，然因雙方賠償條件無法達成共 識致未能成立調解；又被告胡博翔前無任何經法院論罪科刑 之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚 可；兼衡以被告胡博翔之犯罪動機、目的、手段，暨其於本 院審理時自承：伊是大學肄業，現在是在補習班兼課教書， 月入3萬5千元至4萬元，伊需要扶養父母及一個國二的兒子 ，父母已退休，伊之前中風，目前左半邊不太靈活等家庭經 濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主文主刑 部分第二項所示之刑。　 　⒉被告吳思儀於本案期間擔任臺灣富通公司副理一職，利用本件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金470,000元（其中自己投入之資金為美金7萬元），個人因而獲得不法利益計美金13,100元（詳後述），而其以上揭方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要角之被告胡可成輕微；併考量其犯後坦承犯行，且積極與所招攬之投資人達成和解，並賠付其等損失，已如前述，犯後態度尚佳；併考量被告吳思儀前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告吳思儀之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承：伊是大學畢業，現有3份工作，早上4時至8時在黑貓理貨，早上9時至傍晚5時是正職工作，擔任行政祕書，晚上會兼直播經紀人，月入4萬至5萬元，有時候伊會照顧媽媽，媽媽有時候也會去打工，因為本件投資她的退休金都沒了等家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主文主刑部分第三項所示之刑。　 　⒊被告林穆潔於本案期間擔任臺灣富通公司業務人員，利用本 件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金240,000元 （其中自己個人、與母親合資投入之資金共計美金4萬元） ，個人因而獲得不法利益計60,000元（詳後述），而其以上 揭方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首 腦或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，且因其與被告 李素如共同招攬而參與投資之人數僅1人，被告林穆潔對於 犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要角之被告胡可成輕 微；併考量其犯後坦承犯行，且已與所招攬之投資人達成和 解，復繳回全部犯罪所得，已如前述，犯後態度尚佳；併考 量被告林穆潔前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告林穆 潔之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承其大學 畢業之智識程度，現擔任一般公司行政人員，月入3萬元等 家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主 文主刑部分第四項所示之刑。　　 　⒋被告李素如於本案期間擔任臺灣富通公司業務人員，利用本 件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金300,000元 （其中自己投入之資金共計美金10萬元），而其以上揭方式 參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具 決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，且因其與被告林穆潔 共同招攬而參與投資之人數僅1人，復未從中獲取不法利益 ，被告李素如對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要 角之被告胡可成輕微；併考量其犯後終能坦承犯行，且已與 所招攬之投資人達成和解，已如前述，犯後態度尚佳；併考 量被告李素如前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告李素 如之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承其大學 之智識程度，現在無業，育有一子，家庭收入來源是先生工 作等家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處 如主文主刑部分第五項所示之刑。　　　 　⒌被告劉惠玲於本案期間擔任臺灣富通公司業務人員，利用本 件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金40,000元（ 其中自己投入之資金共計美金1萬元），個人因而獲得不法 利益計20,000元（詳後述），而其以上揭方式參與本件非法 吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具決策地位之要 角，分工角色亦非關鍵，且因其招攬而參與投資之人數僅2 人，被告劉惠玲對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心 要角之被告胡可成輕微；併考量其犯後坦承犯行，且已繳回 全部犯罪所得，已如前述，犯後態度尚佳；兼衡以被告劉惠 玲之犯罪動機、目的、手段、素行，暨其於本院審理時自承 其高職畢業之智識程度，現在從事長照居服員工作，月入2 萬8千元等家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀， 量處如主文主刑部分第六項所示之刑。　　　 　緩刑部分：　 　⒈按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之 一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑 ，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又刑 法第74條第1項第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時， 為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒 刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立 之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款 所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑 之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後 ，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑 （最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。又緩刑期滿 ，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第 76條定有明文。此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣 告者相同，仍與刑法第74條第1 款所規定之緩刑條件，並無 不符（最高法院87年度台非字第56號判決意旨參照）。　 　⒉查本件被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如等4人未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前引臺灣高等法院被 告前案紀錄表可佐。又被告劉惠玲前因偽造文書案件，經本 院以99年度訴字第1900號判決判處有期徒刑10月、8月、6月 ，應執行有期徒刑1年10月，案經上訴，經臺灣高等法院以1 00年度上訴字第713號撤銷原判決，改判處有期徒刑4月，減 為2月，共2罪、有期徒刑4月，共3罪、有期徒刑6月、有期 徒刑8月，應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定，然其緩刑期 滿未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，依 刑法第76條規定，其刑之宣告已失其效力，即與未曾受有期 徒刑以上刑之宣告者無異，而合於刑法第74條第1項第1款規 定之緩刑條件。其等人均因一時失慮，致罹刑典，本院審酌 被告胡博翔等5人因自行投資獲利後，接受延攬而任職臺灣 富通公司，對外邀集其他投資人投資，尚非違法吸金之倡議 或主導者，吸金規模及獲利亦非甚鉅，犯罪情節或主觀惡性 俱較輕微，且被告胡博翔等5人犯後均已坦承犯行，渠等均 已繳交所得財物，或取得所招攬之投資者的諒解而達成和解 ，且賠償其等損失，抑或退還佣金，均已詳述如前，足認被 告胡博翔等5人經此偵、審教訓，已能知所警惕，信無再犯 之虞。復考量其等前述生活狀況。參以緩刑制度設計上搭配 有緩刑撤銷事由，倘其等5人於緩刑期間內有再犯他罪或違 反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤 銷之警告效果亦足促使其等反省並謹慎行動，況若對被告胡 博翔等5人施以長期自由刑，對其等家庭、生涯有重大影響 ，刑罰施行之弊可能大於利，應先賦予其等非在監之適當社 會處遇，以期能有效回歸社會，是本院綜合上情，認被告胡 博翔等5人宣告之刑，以暫不執行為適當，審酌其等各自參 與犯罪程度、吸金規模、獲取之犯罪所得及犯後態度，爰均 依刑法第74條第1項第1款規定，對被告胡博翔宣告緩刑4年 ，對被告吳思儀宣告緩刑3年，對被告林穆潔、李素如、劉 惠玲等人宣告緩刑2年。　　　 　⒊考量被告胡博翔於本案非法吸收資金之規模非微，且有獲取 相當之犯罪所得，其因缺乏法治觀念，而為本案上揭犯行， 為導正其偏差行為，促使被告胡博翔日後戒慎其行，令其從 中深切記取教訓，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院 認除前開緩刑宣告外，另有課予被告胡博翔一定負擔之必要 ，審酌被告胡博翔之犯罪情節、所生危害與所獲取之犯罪所 得、家庭經濟狀況，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命 被告胡博翔於其被訴部分判決確定之日起1年內，向公庫支 付30萬元，俾兼收啟新及惕儆之雙效。　　 五、沒收部分： 　㈠刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的 ，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被 害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行 求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒 收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得 為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際 合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107年1月31日修正 公布、同年0月0日生效施行之銀行法第136條之1，雖有創設 刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條 件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法 第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。茲查，107 年1月31日修正前銀行法第136條之1特別沒收規定，係將「 應發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之 除外情形。而修正後銀行法第136條之1因係刑法沒收新制之 特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無 犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪 行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136條之1 規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損 害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所 得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施 ，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生 前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫，下同）終局享有 犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國 庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵 之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求 即明。107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規範意旨 ，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求 償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其修正意 旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如 成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會；甚或造 成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣 告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得 」之荒謬情形再次出現。準此，107年1月31日修正公布之銀 行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發 還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被 害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋 ，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認 其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承 審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之 效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形 ，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源， 倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之 人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可 能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損 害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院 宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。 　㈡又按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以 「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時 ，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對 各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告 因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如 犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭 知沒收。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得 有事實上處分權限」而言。至共同正犯各成員有無犯罪所得 、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之 認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則 ，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即 足（最高法院113年度台上字第4405號、107年度台上字第25 42號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。 　㈢被告胡可成部分： 　⒈被告胡可成以香港富通公司、富通興業公司與臺灣富通公司 之名義，策劃、主導本件香港股票投資案在臺之推展執行， 其自行或經由被告胡博翔等人直接或間接招攬如附表一所示 投資人參與投資，並自行或指示證人曾雅蓮向部分投資人收 取現金股款及律師公證費，且提供臺灣富通公司之臺幣帳戶 、外幣帳戶，以為收受投資股款之用等情，業經本院認定如 前。 　⒉如附表一編號2、10所示投資人雖係將投資款分別轉匯至臺灣 富通公司之臺幣帳戶、外幣帳戶；然如附表一編號2所示投 資人張聰光於110年7月12日，將投資款841,200元轉帳至臺 灣富通公司之臺幣帳戶後，旋於同日由證人曾雅蓮以現金方 式提領84萬元乙情，有臺灣富通公司之臺幣帳戶交易明細、 取款憑證附卷足佐（見B1卷第37頁、本院卷㈠第319頁）。又 如附表一編號10所示陳小燕之投資款匯入臺灣富通公司之外 幣帳戶後，即經被告胡可成連同該帳戶內餘款，陸續轉帳美 金500元到10,000元不等至他人帳戶，用以支付股息、紅利 ，或於匯款同日，旋將該筆投資款項轉帳至臺灣富通公司之 臺幣帳戶內，此情已詳述如前。而依據卷附臺灣富通公司臺 幣帳戶、外幣帳戶之交易明細（見A5卷第129-216頁），該 等帳戶經投資人轉帳匯入投資股款後，其內款項經多次不斷 提領、轉匯他處後，迄至111年3月24日，該臺幣帳戶之餘額 僅存1,006元，而該外幣帳戶於111年8月8日之餘款，亦僅有 美金0.11元，足徵臺灣富通公司實際上並無犯罪所得。 　⒊參以被告胡可成於偵查中供稱：臺灣富通公司的存摺、印章 、公司大小章等，都是伊保管，需要動用帳戶內款項，有時 候伊會交代助理曾雅蓮，有的時候伊會自己處理等語（見A1 卷第389-391頁）；復於本院審理時自承：伊是臺灣富通公 司的實際負責人，該公司關於買賣香港股票的業務部分，是 伊全權負責經營決策。本件買賣香港股票的金流也是伊做最 後決定，這些買賣股票的投資款是由伊決定跟控制，臺灣富 通公司的國泰世華銀行帳戶也是伊實際全權管控負責，該等 帳戶由何人提領款項或辦理匯款，也是伊指示等語明確(見 本院卷㈠第335-344頁）。 　⒋綜上事證，堪認被告胡可成實質掌握臺灣富通公司之財務、 金流，而如附表一所示投資人之股款資金與律師公證費，無 論是交付被告胡可成，或是由證人曾雅蓮依指示向投資人收 取，抑或是投資人直接轉匯至臺灣富通公司之前開帳戶，該 等股款資金與律師公證費最終均由被告胡可成收受、實際支 配管領並運用。則此部分股款資金計美金980,000元（即不 含投資人逕行匯款至張炳強之香港交通銀行帳戶部分），經 扣除被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲等4人所支領之 介紹佣金後（詳後述），所餘資金共計955,035元，自屬被 告胡可成因本件非法經營銀行業務犯行所獲取之實際犯罪所 得。　 　⒌又於本件香港股票投資案營運期間，被告胡可成實際返還部 分投資人投資本金計美金150,000元（含投資到期未取回本 金，逕為後續投資之情形，詳見附表一「收回本金」欄所示 ），業經被告胡博翔、吳思儀、劉惠玲、林穆潔供述在卷， 復經證人韓靖宇、唐玉玲等於偵查中證述明確，則被告胡可 成此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若再予宣告沒收，將有 過苛之虞，且有使被告胡可成受到雙重不利評價之虞，是其 此部分之犯罪所得，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣 告沒收、追徵價額。 　⒍從而，被告胡可成因本件非法經營銀行業務之犯行，實際獲 取犯罪所得共計美金955,035元，扣除前開已實際返還本金 部分，剩餘犯罪所得美金805,035元，雖未扣案，仍應依銀 行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，於其所犯罪項 下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒎至於如附表一投資人所繳交之律師公證費部分，此係被告胡可成向各該投資人訛稱本件投資案需經香港律師公證，施以詐術而取得之財物，合計港幣27,500元，自屬被告胡可成因本件詐欺取財犯行所獲取之實際犯罪所得，此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　 　⒏又如附表一編號9、14、18所示投資人，係將全部或部分投資 款匯至張炳強之香港帳戶，而卷內查無證據可證被告胡可成 實際支配、管領此部分投資款項，無從遽認其就上開款項具 有所有權及事實上處分權，自無從就此部分宣告沒收，附此 敘明。　　　 　㈣被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲等4人部分： 　⒈被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲因本件非法吸金犯行 ，分別獲得介紹佣金如附表二「犯罪所得」欄所示，業據被 告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲等4人供承在卷（證據 出處見附表一「計算依據」欄所示），自屬其等4人各因本 件犯行所獲得之實際犯罪所得。 　⒉被告林穆潔就其獲取犯罪所得60,000元部分，以及被告劉惠 玲就其獲取犯罪所得20,000元部分，爰依銀行法第136條之1 規定，各於其等所犯罪項下諭知除應發還被害人或得請求損 害賠償之人外，沒收之。又其等上開犯罪所得業已繳回扣案 ，已如前述，並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知 。 　⒊另考量被告胡博翔犯後已退回部分佣金（如附表二「佣金已 退還金額」欄所示），此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若 就上開已退回部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被 告胡博翔受到雙重不利評價之虞，是此部分之犯罪所得，依 刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額。至 於扣除前開已退回佣金部分，剩餘犯罪所得計104,888元、 美金2,000元，仍應依銀行法第136條之1規定，於其所犯罪 項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之 。又被告胡博翔此部分犯罪所得業已繳回扣案（其中被告胡 博翔取得美金2,000元之佣金部分，係依113年9月30日臺灣 銀行牌告匯率換算新臺幣後，繳回相當價額之犯罪所得）， 並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。 　⒋至於被告胡博翔雖曾辯稱：關於證人唐玉玲的佣金部分，因 伊與唐玉玲並不相識，唐玉玲的佣金實際上是韓靖宇拿走， 原本胡可成就唐玉玲投資的部分，佣金是要給伊，但因為韓 靖宇是伊的老師，所以伊把這個佣金轉給韓靖宇云云，並提 出交易明細為據。惟此業經證人韓靖宇否認在卷（見本院卷 ㈢第283頁），且觀諸被告胡博翔所提出之3紙交易明細（見 本院卷㈣第13-15頁），其係於110年10月4日、110年10月10 日、111年4月15日陸續轉帳30,000元、11,300元、16,800元 予韓靖宇。然而，證人唐玉玲早自109年9月16日，即首次為 本案香港股票之投資，復於109年12月2日、同年月30日各再 投資美金30,000元；其後，證人唐玉玲陸續於110年9月16日 、110年12月2日、110年12月30日所為本案投資，實際上是1 09年所為3筆投資到期之後，證人唐玉玲再為同額本金之新 投資。是以，苟若被告胡博翔確有將招攬唐玉玲的佣金交予 證人韓靖宇，又豈可能會在證人唐玉玲於109年投資本案之 後，延遲一年半載，才向證人韓靖宇支付佣金。再者，依據 證人韓靖宇所提對話訊息截圖（見本院卷㈢第285-287頁）， 被告胡博翔於111年4月6日向證人韓靖宇稱：「老師早安， 這2天最晚明天我會把配息用台幣匯給老師…」、「老師今天 先轉一半（已轉）剩下的明天或下禮拜再轉給老師」、「我 轉600美金用20.045算轉發17061」、「更正匯率是28.435」 等語。而比對被告胡博翔所提出111年4月15日之交易明細， 其轉帳日期正好為上開對話後的隔週，且轉帳金額與對話中 提及已轉帳之金額約略相當，由此可見被告胡博翔於111年4 月15日轉帳16,800元予證人韓靖宇部分，應係對話中所提剩 餘一半的配息，而非支付佣金。從而，被告胡博翔辯稱其已 將招攬唐玉玲的介紹佣金退還給證人韓靖宇，此部分應不計 入其犯罪所得云云，難認有據。　 　⒌又被告吳思儀犯後已全數賠償其所招攬投資人之損失（賠償 情形及相關卷證出處，見附表二「和解及返還金額」欄所示 ），則就被告吳思儀此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若前 開已賠償部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被告吳 思儀受到雙重不利評價之虞，是上開已賠償部分之犯罪所得 ，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額 。　 　㈤至於被告李素如部分，卷內查無證據足以證明其因本件犯行 實際受有不法利益，故不另為沒收、追徵之諭知，附此敘明 。 據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1 項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段、第125條之4第2項 前段、第136條之1，香港澳門關係條例第41條，公司法第371條 第1項、第2項前段，刑法第11條後段、第28條、第31條第1項但 書、第339條第1項、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2 項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第 1項，判決如主文。 本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官陳國安、楊大智移送併辦 ，檢察官李進榮到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　　彭慶文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　陳翌欣 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　何孟璁 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　高心羽 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 附錄本案論罪科刑法條： 公司法第371條 外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國 境內經營業務。 違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上 者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附件、本件偵查卷宗代號對照表 編號 案卷 A1 111偵9587 A2 111偵17727 A3 111偵27158 A4 112偵1732 A5 111他6961 A6 111保全166 B1 112偵26055 B2 111偵9587影卷 B3 111偵27158影卷 B4 113他179 B5 113他179（告訴人提出之資料） B6 113偵9068 附表一、被告胡可成等人招攬投資人投資情形明細表 附表二、被告胡可成等人因犯罪獲取之財物及沒收金額計算表

2024-11-15

TPDM-112-金訴-16-20241115-1

1234
所有判決書專欄文章關於 Know99

本網站部分內容為 AI 生成，僅供參考。請勿將其視為法律建議。

聯絡我們：contact@know99.com

© 2025 Know99. All rights reserved.