Know99判決書

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違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4948號上訴人呂政旻選任辯護人李菁琪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年8月28日第二審判決（113年度上訴字第115 3號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第9849、1056 1號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審以上訴人呂政旻依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決附表五編號1至3（即原判決附表）所示、關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審判決所載之事實、論罪及沒收，並維持第一審判決之量刑，駁回上訴人此部分之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國112年9月21日羈押訊問時，業已坦承全部犯行，嗣於113年4月12日第一審審理時亦坦認「就是問大家要不要再湊一次10克或20克的量，會比較便宜」等語，顯已承認於合資購買大麻的過程中，可以較低價格獲取大麻，而就販賣毒品之營利意圖為自白，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，顯屬違法。㈡上訴人行為時年僅24歲，販賣第二級毒品次數僅有3次，販賣對象僅有自幼即認識之好友蕭佳承一人，交易數量甚微，所獲利潤亦極小，蕭佳承於第一審審理時係本於事實而為陳述，並無迴護上訴人之意，上訴人亦非主動邀約蕭佳承購買大麻，所為確與一般販賣毒品之毒梟有別，上訴人並主動供出毒品上游，足見其犯後態度良好，原判決所為量刑顯屬過重，另未依本院112年度台上字第3132號判決意旨，適用刑法第59條規定酌減其刑，亦屬違法。三、毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。由於自白著重在過去犯罪事實之再現，凡就犯罪構成要件事實之全部或主要部分為肯定供述者，即屬自白，至被告就犯罪構成要件事實為自白後，對於此等構成要件事實應成立何罪等為不同之法律上評價，或主張另有阻卻違法、阻卻責任事由者，既非爭執犯罪構成要件事實之存在，尚不能依此即認被告並無自白，而謂無上述減刑規定之適用。以販賣毒品而言，其與轉讓、合資、代購、幫助施用等行為，客觀上均有將毒品交付予他人之外觀，所不同者，厥為行為人「營利意圖之有無」，而為販賣毒品之主觀構成要件，被告若否認其所為販賣毒品犯行之營利意圖，或就營利意圖相關之重要構成要件事實有所爭執，即難認被告有就所為犯罪自白，自無從邀前開減刑寬典，此與被告坦承其營利意圖或自白相關重要構成要件事實（如坦認有獲得價差、量差或其他利益），但就應成立何罪有所爭執之情形，顯屬有間。原判決已說明上訴人於第一審審理時堅稱僅以原價或低於原價將大麻轉讓予蕭佳承，並無營利意圖，且係在辯護人陪同討論，協助解釋法律規定及商討辯護策略情形下，已清楚了解販賣毒品之構成要件及減刑之規定適用情形後，有意識否認涉犯第二級毒品罪，難認上訴人於歷次審判中均自白犯行，當無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用等旨（見原判決第2 至3頁），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨固以上訴人於第一審審理時供稱：「就是問大家要不要再湊一次10克或 20克的量，會比較便宜」等語（見第一審卷第280頁）為據，主張上訴人於第一審審理時已坦認營利意圖云云，惟觀諸上訴人於第一審113年4月12日審判期日時，審判長就本案犯罪事實訊問上訴人，上訴人係回答「（他要跟你買？）他要跟我拿。」「以我的認知是他跟我拿而已。」「就我也沒有賺到錢阿，然後我也沒有賺他的錢。」「因為我一次也不會只有，通常都是10克、20克買，我一次也不會只有拿1克或2 克，我會一次湊到10，我也用不到那麼多，他那次拿完，他通常拿1克或2克而已，他之後要再拿就會問我，如果我沒有的話就會問大家要不要一起團購。」「（什麼是問大家要不要團購？）就是問大家要不要再湊一次10克或20克的量，會比較便宜。」「因為認識那麼久了，我也不會去賺他的錢，而且他也都知道，他也在群組裡面。」「（你會刻意選擇換算匯率比較好的時候出手嗎？）不會。」「（你剛剛說你會湊到比較多的毒品數量，然後跟上游泰王購買，這樣你可以從中賺到量差？）沒有。」「（可以多拿到一點毒品？）完全沒有。」「我沒有營利的意思。」「（你承認有交付大麻給蕭佳承並且分別從他收取3600、2400跟1200，但否認基於營利之意圖所為，是這個意思嗎？）是。」等語（見第一審卷第278至285頁），是上訴人始終陳稱係與蕭佳承團購，並無從中賺取價差或量差，亦無營利意圖之情，自難認上訴人已就被訴販賣第二級毒品罪之犯罪構成要件事實全部或主要部分為肯定供述。上訴意旨徒以上訴人前開所述「就是問大家要不要再湊一次10克或20克的量，會比較便宜」等語，即認上訴人業已坦承有營利意圖云云，顯係就上訴人前揭供述內容斷章取義，徒憑己意、任意指摘原判決未依上述規定減免其刑為違法，自非合法之第三審上訴理由。　　四、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，均不能任意指為違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。而是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決審酌第一審已敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌上訴人否認犯行之犯後態度、販賣第二級毒品之次數為3次、對象為同一人，各次販賣毒品之數量、犯罪所得與大盤、中盤毒梟尚有所區別等犯罪情節，所為量刑並無不當，因而維持第一審所量處之刑，核屬事實審裁量之事項，尚無違法可言。原判決另敘明本案何以無上開酌減其刑規定適用之理由甚詳，經核於法亦無違誤。上訴意旨無視於原判決上開論述，仍執陳詞，徒以個案情節不同，難以比附援引之他案判決，空言原判決量刑及未適用刑法第59條酌減其刑為不當，無非就原判決已說明事項及屬原審酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 12 月 12 日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官何信慶法　官林海祥法　官江翠萍法　官張永宏本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日

2024-12-12

TPSM-113-台上-4948-20241212-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4539號上訴人羅浚峯選任辯護人李菁琪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國113年7月11日第二審判決（112年度上訴字第123號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第4642、 4931號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人羅浚峯有如原判決事實欄一所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯原判決附表（下稱附表）所示販賣第二級毒品共 6罪刑（其中附表編號2部分係依想像競合犯從一重論處）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。三、原判決認定上開犯行，係綜合上訴人之部分陳述、證人楊忠儒（附表編號1、2所示購毒者）、胡紫妍（附表編號3至6所示購毒者）之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，分別販賣附表所示大麻或其製品之論據。針對楊忠儒（附表編號1、2部分）於檢察官訊問時、胡紫妍（附表編號3至6部分）於偵查及原審所述向上訴人購買大麻或其製品及以暗語聯絡交易暨付款、取毒經過各情，如何與相關通訊內容等事證相符，且與上訴人坦認依通訊內容交付附表編號1、2所示毒品予楊忠儒，及因交易商議向胡紫妍收取附表編號3至6所示價款各情無違，佐以上訴人車內為警查扣之葉塊1包，經鑑驗結果，確含第二級毒品四氫大麻酚成分，上訴人於警詢時亦坦認其販賣之大麻菸草與前述查扣之大麻菸草相同等情，足以相互利用，詳為論述。另根據相關通訊之應答情形，乃以彼此會意之暗語，議定毒品交易內容或如何取毒、付款，衡以毒品交易之習慣、遭查緝風險及與購毒者間情誼親疏關係等項，說明何以具有販賣之營利意圖，及附表編號1、2販賣部分並非轉讓；且與前開事證綜合判斷後，如何已足以擔保楊忠儒、胡紫妍所述上訴人販賣毒品各情（實質證據），並非虛構，亦詳予說明（見原判決第3至8頁）。有關楊忠儒前後不一之證述何以採取其中一部及其他無足為有利上訴人之認定，以及上訴人於第一審改稱附表編號3至6所示交易客體並非大麻，暨其他否認之說詞，併同陳冠均之尿液檢驗結果如何不可採或無從為有利上訴人之判斷，亦均詳予指駁、說明（見原判決第5至8頁）。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與毒品交易聯絡內容常依買賣雙方習慣進行而隱諱避談具體品項、細節，及交毒取款之過程常避免直接面交，以免遭查緝之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以購毒者所為不利之證述，為唯一證據，尚無上訴意旨所指欠缺補強證據或採證違反證據法則之違法可指；縱未逐一列載取捨判斷之全部細節，於結果亦無影響。上訴意旨對於同一事項，持不同見解任意評價，泛言楊忠儒前後說詞不一，有高度虛偽可能，原判決未排除附表編號1、2係轉讓之可能性，僅憑雙方通訊內容，即論處此部分販賣第二級毒品罪刑，不無欠缺補強證據及違反無罪推定原則之違法；又原判決關於附表編號3至6部分，未採取陳冠均之尿液檢驗結果及上訴人於第一審提出其購買薰香、精油轉售胡紫妍等有利事證，不無採證違反論理與經驗法則之違法等語，均非適法之第三審上訴理由。四、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而對於事實審法院之職權行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 12 月 4 日刑事第八庭審判長法　官林瑞斌法　官林英志法　官黃潔茹法　官高文崇　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官朱瑞娟本件正本證明與原本無異書記官林明智中　　華　　民　　國 113 年 12 月 10 日

2024-12-04

TPSM-113-台上-4539-20241204-1

重訴

臺灣新竹地方法院

違反毒品危害防制條例等

臺灣新竹地方法院刑事裁定 113年度重訴字第4號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告 NGUYEN VAN LAM（中文姓名：阮文林）選任辯護人諶亦蕙律師李菁琪律師藍健軒律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第5577、6660、11903號），本院裁定如下：　　主　文 NGUYEN VAN LAM自民國壹佰壹拾參年拾貳月拾壹日起延長羈押貳月。　　理　由一、被告NGUYE NVAN LAM（中文姓名：阮文林，下稱被告）因違反毒品危害防制條例等案件，經本院於民國113年7月11日訊問後，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪等罪嫌，犯罪嫌疑重大，被告所犯毒品危害防制條例第4 條第2項之罪，係最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，且有事實足信其有逃亡、串證、滅證之虞，合於刑事訴訟法第101 條第1項第1款、第2款、第3款所定羈押原因，且有羈押之必要，裁定自113年7月11日起執行羈押，並於113年10月11日延長羈押在案。二、按羈押被告，偵查中不得逾2月，審判中不得逾3月。但有繼續羈押之必要者，得於期間未滿前，經法院依第101條或第1 01條之1之規定訊問被告後，以裁定延長之；延長羈押期間，偵查中不得逾2月，以延長1次為限，審判中每次不得逾2 月，如所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑10年者，第一審、第二審以6次為限，第三審以1次為限，刑事訴訟法第108條第1項前段、第5項、刑事妥速審判法第5條第2項亦分別明定。三、茲因被告之羈押期間將屆滿，經本院訊問被告，並審酌本案卷證資料後，認被告涉有上開犯罪之罪嫌仍屬重大，且本案為最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，被告又係失聯移工，其行蹤為我國政府難掌握，有事實足認被告有逃亡之虞，再本案尚有共犯在逃，被告於本院審理時曾坦承嗣又否認，態度反覆，並曾有刪除手機照片之滅證行為，而本案雖已辯論終結，惟尚未宣判，嗣後仍有繫屬於上訴審之可能，有事實足認被告滅證、串證之風險仍存在，且上開滅證、串證、逃亡之風險，程度均已高於「相當理由」。另考量被告運輸第二級毒品之行為，危害社會治安甚鉅，經權衡國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益、被告人身自由之私益及防禦權受限制之程度，本院認若僅以具保、責付或限制住居等侵害較小之手段，均不足以祛除逃亡、滅證、串證之疑慮，是為確保日後審判或執行程序之進行，認被告應自113 年12月11日起延長羈押2月。四、依刑事訴訟法第108條第1項、第2項，刑事妥速審判法第5條第2項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　月　　 4 　　日　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長　法　官　廖素琪　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊惠芬　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　江永楨以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭筑尹

2024-12-04

SCDM-113-重訴-4-20241204-2

金訴

臺灣臺中地方法院

詐欺等

臺灣臺中地方法院刑事裁定 113年度金訴字第3239號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請人即被告李祐安選任辯護人諶亦蕙律師李菁琪律師藍健軒律師上列聲請人即被告因詐欺等案件（偵查案號：113年度偵字第307 66號、第33417號、第39103號、第39311號、第39465號），聲請具保停止羈押，本院裁定如下：　　主　　文李祐安於提出新臺幣壹拾萬元之保證金後，准予停止羈押，並限制住居於臺中市○○區○○路00號。　　理　　由一、聲請意旨詳如「刑事聲請具保停止羈押狀」所載（如【附件】）。二、按被告及得為其輔佐人之人或辯護人，得隨時具保，向法院聲請停止羈押，刑事訴訟法第110條第1項定有明文。次按許可停止羈押之聲請者，應命提出保證書，並指定相當之保證金額；指定之保證金額，如聲請人願繳納或許由第三人繳納者，免提出保證書；許可停止羈押之聲請者，得限制被告之住居，刑事訴訟法第111條第1項、第3項、第5項分別定有明文。又被告經法官訊問後，雖有第101條第1項或第101條之1 第1項各款所定情形之一而無羈押之必要者，得逕命具保、責付或限制住居，刑事訴訟法第101條之2前段亦有明定。三、經查：㈠、被告李祐安（下稱被告）因涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財及違反洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢等罪嫌，經檢察官於民國113年9月25日以113 年度偵字第30766號、第33417號、第39103號、第39311號、第39465號起訴書提起公訴，並由本院為移審訊問後，被告坦認犯行，且有卷內相關證據可佐，足認被告之犯罪嫌疑重大，又依據卷內事證顯示，本案尚有暱稱「紅帥」、「沐沐」之共犯尚未到案，且共犯間之分工內容亦尚未明確，有事實足認被告有勾串共犯之虞，再依本案犯罪情節，亦足認被告有反覆實施同一犯罪之虞，具有刑事訴訟法第101條第1項第2款及同法第101條之1第1項第7款之情形，經權衡國家社會法益及比例原則，認有羈押之必要，且非予羈押，顯難進行審判或執行，於113年9月25日裁定羈押並禁止接見通信及受授物件在案，此有本院113年度金訴字第3239號刑事案件卷宗可憑。㈡、茲被告具狀聲請具保停止羈押，本院審酌被告於警詢、偵查中及本院移審訊問、113年11月6日審理時均迭次坦承犯行不諱（113年11月6日已解除禁止接見通信及受授物件），且迄今為止亦未見檢警有就共犯部分續行偵辦之情事，經綜合考量被告涉案情節、本案其他被告亦均坦認犯行、被告逃亡之可能性、本案侵害法益之程度，並權衡國家司法權對犯罪之追訴遂行之公益、羈押對被告人身自由之限制等情，認現階段命被告以新臺幣10萬元具保，並予以限制住居在其戶籍地即臺中市○○區○○路00號，應足對被告產生相當之拘束力，以達確保本案後續審判或執行程序進行之目的，而可作為羈押之替代手段，已無繼續羈押之必要性，爰裁定如主文所示。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第110條第1項、第121條第1項、第111條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　　法　官許月馨以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張宏賓中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日

2024-12-02

TCDM-113-金訴-3239-20241202-3

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4521號上訴人許竣棋即被告選任辯護人藍健軒律師李菁琪律師諶亦蕙律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院112年度重訴字第7號，中華民國113年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第21039號；併辦案號112年度偵字第21520號），提起上訴，判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、檢察官未上訴；被告則對原判決刑度上訴（本院卷第97頁）。因此，本院僅審理原審量刑是否適法、妥當，並且不包括沒收部分。二、上訴人即被告許竣棋對犯罪事實及罪名均不爭執。上訴辯解略以：偵查中即供出受林哲偉指示收受包裹，並提出林哲偉在另案的罪名、案號供警偵辦，應足以使偵查機關順利偵辦或查獲；雖然林哲偉在國外無從偵查，不應將此不利益歸於被告，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減刑。被告僅提供個人資料作為包裹收件人，對於運輸毒品入境之階段行為均未參與，也未參與幕後策畫，非居於運輸毒品主導地位，毒品抵台之際即為海關查獲並未擴散或流入市面，客觀上足以引起一般人同情，情輕法重，請求再依刑法第59條減刑。三、本院之論斷：　 (一)被告於偵查中供稱：「林哲偉」在民國111年9月16日之前2 、3個月，在「新加坡」以telegram跟我聯繫，找我代收包裹（偵21039卷第40頁）。被告知悉「林哲偉」並未在國內，而「林哲偉」於111年6月5日出境柬埔寨，至今未有入境紀錄，有「林哲偉」個人基本資料及入出境紀錄可憑（偵21 520卷第125頁至第126頁）。運輸毒品必有共同；然共犯是否就是被告所稱之「林哲偉」未經證實。並未因被告供述而查獲運輸毒品之正犯或共犯是事實。被告請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，無可採信。 (二)刑法第59條減刑規定，屬於法官個案裁量權限，並非絕對應減刑要件。販毒是世界公罪，毒品流通泛濫對社會危害至深且廣，於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減刑，本不符合禁絕毒品來源、遠離毒害本旨。運輸毒品犯行，絕對必須有收件人才能完成。被告分擔收受包裹犯行並實際收受包裹，參與運輸毒品不可或缺之絕對重要行為，包裹夾藏第二級毒品大麻數量多達4000餘公克，被告參與程度及惡性均非輕微，不符合犯罪情狀顯可憫恕要件，並且被告另因販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年7月，且尚有毒品案件偵查中，本院被告前案紀錄表共6頁，被告上訴請求依刑法第59條減刑，不應准許。 (三)被告上訴仍就原審已經調查審認論駁之減刑事由重覆爭辯。原審就所犯法定刑10年以上有期徒刑之罪，對共同運輸第二級毒品多達4000餘公克之被告，依毒品危害防制條例第17條第2項，幾乎以法定最大幅度減刑，量處有期徒刑6年，被告竟指稱量刑過重，顯無理由。綜上，被告上訴無理由，應予駁回。四、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃彥琿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　雷淑雯　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭豫珍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇婷中　　華　　民　　國　　113 　年　 11 　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2024-11-28

TPHM-113-上訴-4521-20241128-1

上訴

臺灣高等法院臺南分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第1424號上訴人即被告楊智全選任辯護人李菁琪律師諶亦蕙律師藍健軒律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院11 3年度訴字第151號中華民國113年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第2345號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：本案係被告楊智全提起上訴，檢察官並未上訴，而被告僅就量刑部分提起上訴，經本院向被告及辯護人闡明後確認亦同（見本院卷第74-75、98頁）。是本案被告上訴僅就原判決對被告刑之部分一部為之，至於其他部分（即犯罪事實、罪名、沒收等部分），均非本院審理範圍，如第一審判決書之記載。二、被告上訴意旨略以：依被告楊智全於警詢之筆錄，被告已多次坦承販賣甲基安非他命給楊宗璉。再依嘉義縣警察局水上分局刑事案件報告書亦記載，楊嫌坦承販賣毒品予證人楊宗璉，亦可證明被告於警詢時已坦承販賣無訛。是本案被告應有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之適用。另被告遭查獲販賣毒品之對象僅1人，不論是交易人數、次數、數量均甚微，屬毒品下游之零星販賣，應有情輕法重之情，請依刑法第59條酌減其刑等語，指摘原判決對於被告之量刑部分不當。三、原判決認被告楊智全所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告基於販賣之目的而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有供出毒品來源因而查獲，依毒品危害防制條例第17 條第1項規定予以減輕其刑。另員警於通知被告前來製作警詢筆錄時已因掌握LINE通訊軟體對話內容查知其涉嫌販賣毒品對象為楊宗璉，被告無刑法第62條前段自首減輕其刑之適用。合先敘明。四、經查：（一）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院113年度台上字第2514號判決意旨參照）。查，被告於112年2月 16日警詢時供稱「(問)：警方提示以下部分LINE對話紀錄，為你與證人楊宗璉之對話紀錄，内容所指為何（詳見如附件證人楊宗璉與藥頭楊智全使用LINE對話紀錄）？(答) ：編號07(111年10月15日)【10000我問的】是我跟小楊說當時向上游問購買安非他命的價格是0錢(約0.0公克含袋) 價格是00000元，編號08、09【安我訂好了等他回嘉義、要幫你問一下嗎、但有的話錢可能要先給我喔】是我跟小楊說我已經跟上游訂好安非他命了，要不要幫小楊問一下能不能也一起買，然後跟小楊說如果上游同意的話要先匯款給我，編號09【00000000000000000、等停回嘉義我在告訴你、你在來拿】是我將我的郵局帳號給他讓他匯款給我，他匯款給我後，我跟他說等上游回來嘉義時我會跟他說，他再來找我拿他要買的安非他命。」、「(問)：承上問，前述對話是否為你與楊宗璉約定交易第二級毒品甲基安非他命是對話內容？(答)：正確，就如同我前面所述。」、「(問)：你當時販售第二級毒品甲基安非他命給予楊宗璉，如何計算對價？(答)：對價是含袋0.0公克第二級毒品安非他命，價格00000元。」等語（見警卷第6頁)。據此，被告固承認有以轉帳匯款方式收取價金及交付甲基安非他命給楊宗璉收受等事實。惟被告於該次警詢筆錄亦明確供述「我沒有任何獲利」(見警卷第7頁)，於警方對其賣毒品給楊宗璉中間有0千元之價差提出質疑時，被告仍供稱「我確實有多拿到這0000元，但不是毒品來的獲利」(見警卷第7頁)。於警方再度確認時，亦供稱「我只是幫朋友而已，沒有要以此獲利」(見警卷8頁)。之後於同日偵訊時檢察官向其再確認有無販賣毒品給楊宗璉，仍供稱「不是賣，是與楊宗璉一起合買」、「沒有賣」、「我沒有賣楊宗璉毒品」，最後還強調「我沒有賣毒品」等語 (見他卷第122-124頁)。足見被告於警詢時，僅是警方認被告之行為已涉嫌販賣第二級毒品，所以警方詢問被告時對其用語均是以販賣稱之，但被告警、偵訊時自始至終均否認其交付甲基安非他命給楊宗璉有營利之意圖。故嘉義縣警察局水上分局刑事案件報告書雖記載被告坦承犯行，但事實上被告於警詢時係否認有營利之意圖，於偵訊時亦同，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。（二）又按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑。查，被告販賣甲基安非他命予購毒者施用，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微。且被告於行為時已00歲並非甫成年不諳世事之人，其於109年間即已因施用毒品案件經檢察官給予緩起訴處分，被告顯知毒品對社會秩序及人體健康造成危害甚鉅，但被告仍認為得藉由販賣甲基安非他命賺取價差利益，於楊宗璉匯入購毒款項未交付毒品前即遭員警於「秋田汽車旅館」查獲持有毒品，竟不知收斂警惕，於翌日獲釋後仍鋌而走險向包志強取得甲基安非他命後交付楊宗璉以完成毒品交易，顯然被告於犯罪時並無特殊原因與環境。況被告所犯部分已依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，法定刑度已經大幅降低。是被告漠視法紀、助長毒品流通，影響社會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，亦毋庸再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑。（三）再按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。查，被告本案所犯之販賣第二級毒品罪，最低本刑為10年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑後，原判決以量刑部分所述之理由（見原判決第4頁），對被告量處有期徒刑3年6月，顯從低度刑量處，且係於法定刑度內而為裁量，並適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。故本案原判決對被告所量處之刑，亦無過重不當之情。五、綜上，本件被告以上開理由指摘原判決量刑不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。　　　　據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官吳宇軒於本院到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　吳錦佳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭于哲　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳勇輝以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王杏月中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2024-11-28

TNHM-113-上訴-1424-20241128-1

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臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2857號上訴人即被告李孟倫選任辯護人李菁琪律師諶亦蕙律師邱鼎恩律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第810號，中華民國113年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第18165號；移送併辦案號：112年度偵字第49470號、第74616號），提起上訴，及檢察官移送併辦（臺灣新北地方檢察署113年度偵字第23147 號），本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。二、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告李孟倫（下稱被告）就原判決事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，就原判決事實欄二（即附表二編號1至4）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共4罪），並予分論併罰，就被告所犯製造第二級毒品犯行，量處有期徒刑6年，就原判決附表二編號1 、3販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑5年4月，附表二編號2、4販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑5年2月，並定應執行刑為有期徒刑8年7月。另說明：扣案附表四編號1 所示手機、附表六編號1至6所示物品、附表七編號1至3所示物品屬供被告犯原判決事實欄一所示製造第二級毒品犯行所用之物，而扣案附表四編號1、2所示手機為供被告原判決事實欄二所示販賣第二級毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；被告因原判決事實欄一所示製毒犯行所取得之報酬為新臺幣（下同）36,000元（ 50元×720顆＝36,000元），因原判決事實欄二所示販賣第二級毒品犯行而分別實際獲有犯罪所得4,400元、1,200元、3, 200元、2,000元（合計10,800元），均應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決就採證、認事、用法、量刑，均已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無足以影響其判決結果之違法或不當情形存在。爰予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。又臺灣新北地方檢察署檢察官以113年度偵字第23147號移送併辦意旨書併案審理，該移送併辦意旨所載事實與本案起訴書所訴被告製造、販賣第二級毒品犯行為同一事實，屬同一案件，自為法院審理範圍，併予敘明。三、被告上訴意旨略以：被告所加熱之大麻煙油，原已易於施用，型態為濃稠液狀之大麻成品，並非原料，亦非半成品，被告將客觀上原已易於施用之大麻煙油，加熱後加入帖烯（Te rps），以稀釋大麻煙油，再分裝至空煙彈內之行為，並未涉及化學結構之質變，亦未加以改良，且無改製或將煙油加工成錠劑，亦未製成新毒品，復未去除雜質提高其純度，更不會因此使原已易於施用之大麻煙油達易於施用之程度，反係如同在海洛因中加入葡萄糖稀釋增加雜質、降低毒品純度，被告就事實一所為，應不成立製造第二級毒品罪；被告於本案發生前無重大前案紀錄，自小雖不善唸書，但仍樂於學習，求學階段曾參與書法比賽、加入社團、擔任社長及副社長，平日熱心公益，關懷貧童，有相關獎狀、當選證書、捐款單據、感謝狀、認養卡等為憑，被告與一般製造、販賣毒品者確有不同，品行應屬良善，又就本案事實欄一、二皆坦言不諱，不僅減少司法資源之耗費，亦已深知行為不當，表示悔悟，犯後態度良好，並於112年6月12日偵訊中供稱本案製毒共犯為周子傑與張祐齊，且周子傑亦為其販賣毒品之來源，縱檢警已先合理懷疑周子傑與張祐齊2人，致被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，然被告仍有助於1 12年6月13日查獲周子傑與張祐齊，請予以審酌；被告販賣次數雖有4次，然販賣對象僅有1人、販賣數量合計亦僅有4 公克大麻及大麻煙彈1顆，販賣利潤僅有6,000元，所涉情節應與一般常見之大、中、小盤毒梟不能相提並論；被告主觀惡性及客觀犯行與一般製造毒品、販賣毒品之毒梟有別，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕被告刑度，仍有情輕法重之嫌，在客觀上應足以引起一般同情，請適用刑法第59條規定減輕其刑等語。四、上訴駁回之理由　㈠按證據之取捨及事實之認定，均為法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法。　⒈按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）；刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院102年度台上字第2477號判決意旨參照）。　⒉經查，被告供稱：我會將整個玻璃罐（100公克裝)的大麻煙油瓶蓋打開，並放入微波爐加熱，加熱到大麻煙油液化，會加入大麻稀釋劑「萜烯」，周子傑都會先說需要加入多少「萜烯」來稀釋大麻煙油，攪拌之後就會用針筒注入空煙彈中，以完成大麻煙彈；上開警詢所述屬實等語（見偵74616卷一第225頁、第226頁反面、偵49470卷第30頁反面警詢、偵1 8165卷第258頁正面偵訊），此為證人周子傑所是認（見偵7 4616卷一第39頁），證人周子傑並證稱：我是先會跟他們每 100公克的大麻膏，需要加8-10ML的「萜烯」，因為拿到的大麻膏太濃稠，需要加入「萜烯」來增加流動性等語（見偵 74616卷一第39頁反面），並有扣案如原判決附表六所示含有大麻煙油之針筒、編號2含有大麻煙油之滴管、編號3玻璃罐裝大麻煙油、編號4煙油稀釋劑（TerpS-USA-710 LIQUIDI ZER）、編號6煙油稀釋劑（WAX LIQUIDIZER）、編號16攪拌棒、附表七編號1微波爐、編號2煙油稀釋劑（TerpS-USA-71 0 LIQUIDIZER）等物可資為憑，復有交通部民用航空局航空醫務中心112年4月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（偵18165卷第242至243頁），稽之電子煙是由煙油、霧化器及其零組件組成，使用方式為以電能驅動霧化器，將煙油由液體產生煙霧供使用者吸入肺中，以產生吸菸效果，可見被告以加熱、加入「帖希」、攪拌等多種方式予以人為加工改製，改變大麻煙油原有狀態，使之達到最終製成之成品所欲達成之流動性要求及易於施用之程度，類同於前述將液態毒品加工成固態、或將粉末狀毒品加工成錠劑，核其所為，自屬製造行為，該當製造第二級毒品罪。原判決此部分認事用法並無違誤，上訴意旨以前詞否認被告製造第二級毒品犯行，並非可採。　　㈡被告固提起上訴以前詞主張適用刑法第59條規定酌減其刑等語。然查：　⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。　⒉毒品犯罪為當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，依被告所涉製造、販賣第二級毒品之犯案情節，對於國人身心健康及社會秩序造成潛在之危險，被告行為時年已25歲，正值青壯，對其行為之違法性及對他人身體健康之潛在危害自屬知之甚詳，審酌被告年齡、本案手段、情節及行為動機等，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，且衡以被告本案犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，法定最低刑度已有所降低，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌以量刑，亦即其經減刑後之最低度刑相較於被告本案各該犯罪情狀，尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，並無情輕法重、處以法定最低刑度仍失之過苛之情，無再依刑法第59條予以酌減之餘地及必要。原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，上訴意旨執前詞主張應再依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。　㈢又按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審審酌被告明知四氫大麻酚屬第二級毒品，戕害國人身心甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為獲取報酬而製毒、為賺錢而販毒，考量被告本案犯罪情節、對社會秩序所造成危害、被告有說明共犯周子傑、張祐齊於原判決事實欄一所示犯行之參與程度及供出周子傑為其如原判決事實欄二所示販毒犯行之毒品上游而協助警方調查、被告未曾因案經法院判處罪刑確定、製毒及販毒實際所得分別為36,000元、10,800元，獲得之不法利益非高，暨被告自述之家庭生活與經濟狀況、教育程度等一切情狀，就被告所犯製造第二級毒品犯行，量處有期徒刑6年，就原判決附表二編號1、3販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑5年4月，附表二編號2、4販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑5年2月，並衡酌被告所犯各罪均屬毒品相關犯罪，且行為態樣相仿，動機及手段相近，所侵害者復均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，參酌本案製毒期間及數量、販毒次數及數量、製毒及販毒實際所得，為整體之非難評價後，依刑法第51 條第5款規定，定應執行刑為有期徒刑8年7月，業已斟酌刑法第57條各款之情狀，就其犯罪情節、犯後態度、犯罪動機、目的、手段、教育程度、家庭生活與經濟狀況等量刑事由為審酌並敘明其理由，並已兼顧相關有利與不利被告之科刑資料為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，所量刑度均尚稱妥適，與被告各該犯行之罪責相當，並無輕重失衡而顯然過重情形，至於應執行刑部分，亦已衡量定刑之界限、各次犯行侵害之法益種類、次數、對於其犯罪予以整體評價。原判決刑之量定，核屬原審法院量刑及定刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖，縱與被告主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。本院審酌科刑之情狀與原審並無二致，原判決所為量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由。上訴意旨指摘原審量刑過重，並非可採。　　　㈣綜上，被告執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回。　五、被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由而未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條，判決如主文。　本案經檢察官何克凡提起公訴及移送併辦，檢察官陳明進到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　林柏泓　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅郁婷　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉乃瑋以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　程欣怡中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。　附件：臺灣新北地方法院112年度訴字第810號刑事判決臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第810號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　李孟倫　選任辯護人　黃建霖律師　　　　　　賴俊豪律師　　　　　　鄭皓文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第18165號）暨移送併辦部分（112年度偵字第49470號、第74616號），本院判決如下：　　主　文李孟倫犯附表一、二所示之罪，各處附表一、二所示之有期徒刑及沒收之諭知。應執行有期徒刑8年7月。　　事　實一、李孟倫、周子傑及張祐齊（二人以下所犯製造第二級毒品罪，另經檢察官以112年度偵字第42572號、第66798號提起公訴）共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，共同以附表一所示分工方式，於下列時、地製造第二級毒品： (一)於民國111年11月18日至112年2月21日之期間，在臺北市○○ 區○○街000巷00號2樓B室之租屋處（承租人為黃鏡銘）完成裝填含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙油（下稱大麻煙油）的電子煙煙嘴（下稱大麻煙彈）600顆。 (二)於112年2月21日至同年3月16日為警查獲時之期間，在李孟倫當時位在新北市○○區○○路0段000巷00號10樓之居所完成大麻煙彈120顆。　　二、李孟倫意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表二所示交易時、地，以附表二所示交易金額販賣交付附表二所示交易數量之第二級毒品大麻煙彈或大麻與陳鈺誠共4次。　　理　由壹、證據能力部分一、本院以下所引用之被告李孟倫以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院112年度訴字第810號卷一<下稱本院卷一>第246頁，本院112年度訴字第810號卷二<下稱本院卷二>第35頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷一第24 6頁，本院卷二第35頁），堪認亦均有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)事實欄一部分　　此部分事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承在卷（見11 2年度偵字第18165號卷<下稱偵卷>第257頁正面至第259頁正面、第367頁，本院卷二第48-51頁），核與附表三製造第二級毒品欄編號11所示證人之證詞相符（所在卷頁如附表三所示），並有附表三製造第二級毒品欄編號1至10所示相關證據資料在卷可查（所在卷頁如附表三所示）。 (二)事實欄二部分 1、此部分事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦認在卷（見偵卷第365-367頁，本院卷二第48-51頁），核與附表三販賣第二級毒品欄編號1所示證人之證詞相符（所在卷頁如附表三所示），並有附表三販賣第二級毒品欄編號2至13所示相關證據資料在卷可查（所在卷頁如附表三所示）。 2、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。況被告於本院羈押訊問時承認其販賣大麻1公克、大麻煙彈1個分別可賺新臺幣（下同）300 元、1,500元、於本院準備程序時亦供認販毒對其的好處是可以賺錢等語（見本院卷一第245頁），足見被告從販毒一事可賺取價差利益而具有營利意圖無誤。　　　　 (三)綜上所述，被告前開任意性自白均與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。　　　　二、論罪科刑之理由　　 (一)論罪部分　　 1、事實欄一部分 (1)按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內（參最高法院110年度台上字第6134號刑事判決意旨），參以我國法院實務認對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造大麻毒品之行為的穩定見解，則將本就含有毒品成分之原料予以加工調整其劑型或樣態而達到易於施用之程度，亦應屬製造毒品行為。經查，被告於偵訊時供稱：我於警詢時所稱會將整個玻璃罐的大麻煙油瓶蓋打開，並放入微波爐加熱，加熱到大麻煙油液化，會加入大麻稀釋劑「萜烯」，攪拌之後就會用針筒注入空煙彈中，以完成大麻煙彈等語屬實（見偵卷第258頁正面），稽之電子煙是由煙油、霧化器及其零組件組成，使用方式為以電能驅動霧化器，將煙油由液體產生煙霧供使用者吸入肺中，以產生吸菸效果，可見被告使用微波爐加熱大麻煙油至完全液化之目的，除了便於將大麻煙油裝入空煙彈外，還有使大麻煙油達到易於施用之程度甚明，依上開說明，是核被告於事實欄一之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。辯護人辯護稱：被告混合大麻煙油與「萜烯」，並未造成大麻煙油的質變、變成新型毒品或加劇危害，其目的無非是要稀釋大麻煙油，這樣才有利潤，是以，基於有利被告原則，希望能作有利被告認定，看是否有不成立製造毒品的可能云云，尚難可採。被告持有第二級毒品之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。　 (2)被告於事實欄一所示時、地製造第二級毒品之數行為態樣，均於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，論以包括一罪。　 (3)被告與周子傑、張祐齊就上開製造第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 2、事實欄二部分　　核被告於事實欄二（如附表二所示）之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共4罪。被告因販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 3、被告上開所犯製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪共4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　 4、檢察官就被告製造第二級毒品及販賣第二級毒品犯行，以11 2年度偵字第49470號移送併辦意旨書移送併案部分，因與經起訴且本院認定成罪部分，具有事實上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。 (二)刑罰減輕事由部分　　　　 1、被告於事實欄一、二所犯製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪共4罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，已如前述，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 2、按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。被告雖供出毒品來源，但若偵查機關係透過其他方式查獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。經查，被告固於112年3月16日為警查獲，然其直到112年6月12日偵訊時始供出周子傑為事實欄一所示製毒共犯及事實欄二所示販毒之毒品來源，而警方早已根據相關偵查作為，至遲於同年6月6日已合理懷疑周子傑與被告、張祐齊、詹凱喬有分工合作製造及販賣大麻煙油之行為，並向本院聲請核發搜索票獲准，警方遂於同年6月13日，持本院112年度聲搜字第1230號搜索票搜索周子傑位在臺北市○○區○○○路0段000巷0號5樓之住處，並查扣大麻煙彈等物品等情，有臺北市政府警察局大同分局112年6月6日出具之偵辦李孟倫等人涉嫌毒品危害防制條例案報告，並經調閱本院112年度聲搜字第1230號卷宗確認無訛，因認被告於112 年6月12日供出製毒共犯兼毒品來源為周子傑與警方於同年6 月13日查獲周子傑間，並無因果關係及關聯性，依上開說明，被告就事實欄一所示製造第二級毒品罪及事實欄二所示販賣第二級毒品罪共4罪，均無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，辯護人請求依該條項規定減免其刑，顯屬誤解，附此指明。　 3、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑事判決意旨）。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判決意旨）。經查，被告所犯事實欄一所示製造第二級毒品罪、事實欄二所示販賣第二級毒品罪共4罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有所減輕，況被告製毒期間長達數月、製毒數量非少，且販毒次數非僅有1次且販賣總重量亦非少，復將被告製毒及販毒期間串連起來，可以看到被告於111年5月14日至 112年3月16日為警查獲時之10個月期間持續接觸毒品，是被告本案犯罪情節已非輕，復被告有因本案製毒、販毒犯行而獲得報酬及獲利，顯見被告係在金錢利益驅使下而為本案犯行，參以被告於本院訊問及審理時所稱，其於案發當時的○○ 區居所為其哥哥的房子，原本是其哥哥結婚後要住的房子，後來其哥哥沒有結婚並去新竹工作，我退伍後就住在○○區居所，且其無家人需要其照顧（見本院112年度訴字第810號卷一第25頁，本院卷二第52頁），又被告係駕駛其名下的車號 000-0000號自用小客車作為代步工具，此有附表三販賣第二級毒品欄編號2所示相關證據資料在卷可按（所在卷頁如附表三所示），顯示被告並非在有會讓人走頭無路的債務壓力情況下才去製毒及販毒，是被告犯罪動機亦難讓人同情，經衡酌被告所提出之個人悔過書、家屬悔過書、被告歷來捐款證明、相關獎狀及社團幹部當選證書、相關技術證書、社團法人中華隱基底全人關懷協會秘書長求情書、被告行為前後均有正當工作、現已向東南科技大學報名入學等情，仍不足認被告違犯事實欄一所示製造第二級毒品罪、事實欄二所示販賣第二級毒品罪共4罪有何顯可憫恕之處，核無刑法第59 條酌減其刑規定適用之餘地，辯護人請求再依刑法第59條規定酌減其刑之主張，難認有理由。　 (三)科刑部分　　　　　　　　　爰審酌被告明知四氫大麻酚屬第二級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為獲取報酬而製毒、為賺錢而販毒，復考量前述被告本案犯罪情節，且所製造之毒品均未經扣案而應已流通市面，是被告本案犯行對社會秩序所造成危害非低，惟被告有說明共犯周子傑、張祐齊於事實欄一所示犯行之參與程度及供出周子傑為其如事實欄二所示販毒犯行之毒品上游而協助警方調查，復被告未曾因案經法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷二第89-91頁），再被告製毒及販毒實際所得分別為36,000元、10,800元（詳下述），獲得之不法利益非高，暨被告自述無家人需要其照顧之家庭環境、白日擔任協會志工及月收入約8千元、晚上則擔任停車場管理員之經濟狀況、高職畢業之教育程度（見本院卷二第52頁）等一切情狀，分別量處如主文（如附表一、二主文欄所示）所示之刑。復事實欄一、二所示各罪均屬毒品相關犯罪，且行為態樣相仿，動機及手段相近，所侵害者復均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，參酌被告本案製毒期間及數量、販毒次數及數量、如上所述製毒及販毒實際所得非高。爰就如事實欄一所示製造第二級毒品罪、事實欄二所示販賣第二級毒品罪共4罪為整體之非難評價後，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。三、沒收部分 (一)犯罪物品部分 1、扣案之附表四編號1所示手機為被告所有供其聯絡周子傑、張祐齊所用之物，業經被告於本院準備程序時供稱在卷（見本院卷一第245頁）；被告於112年2月21日分別將臺北市○○ 區○○街000巷00號2樓B室之租屋處內物品搬至臺北市○○區○○ 街000巷0弄0號5樓，亦經被告於偵訊時陳稱在卷（見偵卷第 257頁背面），復扣案之附表六編號1至6所示物品均有四氫大麻酚成分，此有附表三製造第二級毒品相關證據資料欄編號10所示毒品鑑定書在卷可查（所在卷頁如附表三所示），再衡酌扣案之附表六編號1至6所示物品及附表七編號1至3所示物品為製造大麻煙彈所需原料及工具，堪認上開物品均核屬供被告犯事實欄一所示製造第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於事實欄一所示之罪之主文項下宣告沒收。　　　　 2、扣案之附表四編號1、2所示手機為被告所有供其聯絡陳鈺誠所用之物，業經被告於本院準備程序時供稱在卷（見本院卷一第245頁），並有附表三販賣第二級毒品相關證據資料欄編號12所示通訊歷程基地台位置比較表在卷可證（所在卷頁如附表三所示），是均為供被告於事實欄二所示販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，亦皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於事實欄二所示各罪之主文項下宣告沒收。　　　　　　 3、依卷內事證所示，除上開扣案物品外，均難認其他扣案物品與被告事實欄一所示製造第二級毒品犯行、事實欄二所示販賣第二級毒品犯行有關，故不於本案宣告沒收，併此指明。　　 (二)犯罪所得部分 1、依被告於偵訊時所稱，其每製造大麻煙彈1顆，周子傑會以現金支付報酬50元（見偵卷第258頁背面），而被告於事實欄一所示製毒犯行所製造之大麻煙彈數量共720顆（600顆＋1 20顆＝720顆），是以，被告因事實欄一所示製毒犯行所取得之報酬為36,000元（50元×720顆＝36,000元），又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形且因未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於事實欄一所示之罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　　 2、被告因事實欄二所示販賣第二級毒品犯行而分別實際獲有犯罪所得4,400元、1,200元、3,200元、2,000元（合計10,800 元），業經被告本院審理時供述在卷（見本院卷一第245頁），又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形且因未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於事實欄二所示各罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　四、退併辦部分　　　　臺灣新北地方檢察署檢察官認112年度偵字第74616號移送併辦意旨書移送併案審理之犯罪事實，與本案經起訴及審理之犯罪事實有事實上一罪關係，而移送本院併案審理，然因前述併辦部分係於113年2月26日繫屬本院，即係於113年1月18 日本案言詞辯論終結後所為，有臺灣新北地方檢察署113年2 月26日新北檢貞仁112偵74616字第1139023946號函上所蓋本院收文章戳及本院113年1月18日審判筆錄為憑，則併辦部分屬本院未及審酌之範圍，自應退由檢察官另行處理，附此敘明。　　　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官何克凡提起公訴及移送併辦，檢察官鄭皓文到庭執行公訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　蘇揚旭　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林琮欽　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施建榮上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃姿涵中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　2 　　日附錄法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。【附表一】主　　文李孟倫共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑6年。扣案之如附表四編號1、附表六編號1至6及附表七編號1至3所示物品均沒收；未扣案之犯罪所得即製造毒品報酬新臺幣36,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。分工方式一、被告 (一)依周子傑指示與張祐齊一同向不詳之人收取大麻煙油，及依周子傑指示前往空軍一號三重總部（址設：新北市○○區○○○街000號）領取空煙彈。 (二)接受周子傑的委託，以使用微波爐加熱大麻煙油使之完全液化，復加入成分不明之有機化合物「萜烯」作為稀釋劑並攪拌，再用針筒及滴管將經稀釋之已完全液化之大麻煙油注射至空煙彈之方式製造大麻煙彈。 (三)以製造大麻煙彈1顆之代工報酬新臺幣50元之代價向周子傑收取代工報酬。　二、張祐齊：除領取空煙彈外，所從事者同被告。三、周子傑 (一)找人頭「黃鏡銘」承租臺北市○○區○○街000巷00號2樓B室並支付租金。 (二)訂購大麻煙油及空煙彈，並指示被告與張祐齊向不詳之人領取大麻煙油，及指示被告前往空軍一號三重總部領取空煙彈。 (三)以製造大麻煙彈1顆之代工報酬新臺幣50元為代價委請被告及張祐齊製造大麻煙彈。【附表二】編號交易時間及地點交易金額（新臺幣）及數量主文 1 111年5月14日20時許，在新北市○○區○○路0段000巷口 2,000元販賣大麻煙彈1顆及2,400元販賣大麻2公克李孟倫犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年4月。扣案之附表四編號1、2所示手機均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣4,400元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 111年6月24日20時40分許，在新北市○○區○○路0段000巷口 1,200元販賣大麻1公克李孟倫犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。扣案之附表四編號1、2所示手機均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣1,200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 111年6月29日20時17分許，在新北市○○區○○路0段000巷口 2,000元販賣大麻煙彈1顆及1,200元販賣大麻1公克李孟倫犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年4月。扣案之附表四編號1、2所示手機均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣3,200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 111年9月25日15時54分許，在新北市○○區○○路0段000巷口 2,000元販賣大麻煙彈1顆李孟倫犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。扣案之附表四編號1、2所示手機均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【附表三】編號證據名稱所在卷頁一、製造第二級毒品相關證據資料 1 本院112年度聲搜字第000457號搜索票 112年度偵字第18165號卷第29頁 2 附表四所示臺北市政府警察局大同分局112年3月16日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表同上偵卷第30頁正面至第31頁背面、第32頁 3 扣案之附表四編號1所示手機照片同上偵卷第42頁 4 附表六所示臺北市政府警察局大同分局112年3月16日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表同上偵卷第49頁正、背面、第50-51頁 5 附表七所示臺北市政府警察局大同分局112年3月16日至同年3月17日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表同上偵卷第53頁、背面、第54-56頁 6 扣案之附表六、七所示物品照片同上偵卷第58頁正面至第69頁背面 7 臺北市○○區○○街000巷00號2樓B室房屋租賃契約照片及黃鏡銘身分證正面影本照片同上偵卷第84頁正面至第85頁正面 8 被告進出上開臥龍街地址之周遭道路監視器畫面照片同上偵卷第86頁正面至第91頁背面 9 被告至「空軍一號總部三重站」領取空煙彈包裹之監視器畫面、包裹紙箱及領取紀錄表照片同上偵卷第217頁正面至第221頁背面 10 交通部民用航空局航空醫務中心112年4月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書同上偵卷第242頁正面至243頁正面 11 另案被告張祐齊於偵訊時之證詞同上偵卷第303-1頁至303-7頁二、販賣第二級毒品相關證據資料 1 陳鈺誠於警詢及偵訊時之證詞 112年度他字第1456號卷第49頁背面至第51頁、第63頁正面至第64頁背面、第70-71頁，112年度偵字第18165號卷第266頁正面至第267頁正面、第269頁正面至第272頁 2 陳鈺誠與被告交易毒品地點之監視器畫面照片同上他卷第52頁背面至第53頁正面、第55頁背面至第56頁正面 3 被告當時位在新北市○○區○○路0段000巷00號10樓之居所所在社區大樓監視器畫面照片同上他卷第53頁背面至第54頁正面 4 被告進出前址社區大樓電梯時使用磁扣之紀錄照片同上他卷第54頁背面 5 世界V1社區新住戶資料填寫表同上他卷第55頁正面 6 被告於毒品交易完成後駕駛車號000-0000號在道路上的道路監視器畫面照片同上他卷第55頁背面 7 陳鈺誠與購毒者黃靖傑、陳冠霖、曾浩哲於即時通訊軟體「Messenger」之對話訊息譯文同上他卷第115頁背面至第118頁正面、第123頁正面至第126頁正面、第126頁正、背面 8 陳鈺誠與購毒者黃靖傑、陳冠霖於「Messenger」之對話訊息畫面照片同上他卷第130頁背面至第131頁背面、第135頁背面至第136頁背面 9 本院112年度聲搜字第000457號搜索票 112年度偵字第18165號卷第29頁 10 附表四所示臺北市政府警察局大同分局112年3月16日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表同上偵卷第30頁正面至第31頁背面、第32頁 11 扣案之附表四編號2所示手機照片同上偵卷第41頁 12 被告持用附表三編號1所示手機與陳鈺誠使用之手機（IMEI：00000000000000）之通訊歷程基地台位置比較表同上偵卷第281頁正面至第282頁正面 13 臺北市政府警察局112年北市鑑毒字第199號鑑定書本院112年度訴字第810號卷一第53頁【附表四：112年3月16日12時40分許至同日13時0分許，在新北　　市○○區○○路0段000巷00號地下3樓】編號　扣案物名稱數量所有人用途保管機關及字號 1 智慧型手機（廠牌：APPLE，型號：IPhone13 pro，顏色：黑色，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支被告聯絡周子傑與張祐齊、陳鈺誠本院112年度刑保管字第1374號 2 智慧型手機（廠牌：APPLE，型號：IPhone 8，顏色：黑色，行動電話門號：中國聯通） 1支被告聯絡陳鈺誠同上 3 大麻煙彈 3個被告供被告施用毒品同上【附表五：112年3月16日13時5分許至同日14時50分許，在新北　　市○○區○○路0段000巷00號10樓】編號　扣案物名稱數量所有人用途保管機關及字號 1 大麻 1包被告供被告施用毒品，與被告本案犯行無關本院112年度刑保管字第1374號 2 大麻研磨器（內含大麻） 1個被告同上同上 3 吸食大麻之水煙壺 1個被告同上同上 4 吸食大麻之煙斗 1個被告同上同上 5 電子煙（含大麻煙彈） 1個被告同上同上【附表六：112年3月16日21時30分許至同日21時40分許，在臺　　北市○○區○○街000巷0弄0號5樓樓梯間陽臺】編號　扣案物名稱數量所有人用途保管機關及字號 1 含有大麻煙油之針筒 5支非被告注射大麻煙油至空煙彈所用之物本院112年度刑保管字第1374號 2 含有大麻煙油之滴管 4支非被告將大麻煙油滴入空煙彈所用之物同上 3 玻璃罐裝的大麻煙油 6瓶非被告供注射或滴入空煙彈所用之物同上 4 煙油稀釋劑（TerpS-USA-710 LIQUIDIZER） 3瓶非被告供稀釋大麻煙油所用之物同上 5 身體油 1罐非被告供注射或滴入空煙彈所用之物同上 6 煙油稀釋劑（WAX LIQUIDIZER） 1瓶非被告供稀釋大麻煙油所用之物同上 7 全新煙彈（內含100組） 1盒非被告與被告本案犯行無關同上 8 分裝中煙彈 47個非被告與被告本案犯行無關同上 9 分裝中煙彈 31個非被告與被告本案犯行無關同上 10 分裝中煙彈 7個非被告與被告本案犯行無關同上 11 分裝中煙彈 26個非被告與被告本案犯行無關同上 12 大麻煙彈半成品 2個非被告與被告本案犯行無關同上 13 大麻煙彈成品 2個非被告與被告本案犯行無關同上 14 磅秤 2臺非被告與被告本案犯行無關同上 15 全新滴管 3包非被告供將大麻煙油滴入空煙彈所預備之物同上 16 攪拌棒 2支非被告供攪拌已稀釋之大麻煙油所預備之物同上 17 全新針頭 2支非被告供注射空煙彈所預備之物同上 18 大麻殘渣袋 32個非被告與被告本案犯行無關同上【附表七：112年3月16日22時58分許至同年月17日0時34分許，　　在臺北市○○區○○街000巷0弄0號5樓】編號　扣案物名稱數量所有人用途保管機關及字號 1 微波爐 1臺非被告供加熱大麻煙油所用之物本院112年度刑保管字第1374號 2 煙油稀釋劑（TerpS-USA-710 LIQUIDIZER，棕色玻璃瓶裝） 2瓶非被告供稀釋大麻煙油所用之物同上 3 煙彈空盒 1袋非被告供保管空煙彈所用之物同上 4 工業酒精 2瓶非被告與被告本案犯行無關同上 5 剪刀 1把非被告與被告本案犯行無關同上 6 真空對膜機（顏色：白色） 1臺非被告與被告本案犯行無關同上 7 鋁箔紙 2捲非被告供加熱大麻煙油所預備之物同上 8 保鮮膜 1捲非被告供加熱大麻煙油所預備之物同上 9 真空膜 1捲非被告與被告本案犯行無關同上 10 攝影機（品牌：小米） 1臺非被告與被告本案犯行無關同上 11 大麻（房間內藍色袋子查扣） 1包非被告與被告本案犯行無關同上 12 真空袋 1批非被告與被告本案犯行無關同上 13 夾鍊袋 1批非被告與被告本案犯行無關同上 14 滴管 1批非被告供將大麻煙油滴入空煙彈所預備之物同上 15 充電線 1包非被告與被告本案犯行無關同上 16 磅秤 1臺非被告與被告本案犯行無關同上 17 水煙壺 2個非被告與被告本案犯行無關同上 18 黑色垃圾袋 1捲非被告與被告本案犯行無關同上 19 大麻煙彈（在房間內冰箱查扣） 1個非被告與被告本案犯行無關同上 20 真空對膜機（顏色：黑色） 1臺非被告與被告本案犯行無關同上 21 大麻殘渣袋 1包非被告與被告本案犯行無關同上

2024-11-28

TPHM-113-上訴-2857-20241128-1

上訴

臺灣高等法院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第1484號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告黃玄樺（原名黃靖峰）指定辯護人本院公設辯護人姜惠如被告楊育嘉選任辯護人藍健軒律師李菁琪律師諶亦蕙律師被告魏定謙選任辯護人粘舜權律師粘世旻律師被告蔡英宏選任辯護人王聖傑律師蔡承諭律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第538號，中華民國113年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第2164號、第835 1號、第13113號、第14398號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於黃玄樺部分；與楊育嘉、魏定謙、蔡英宏刑之部分均撤銷。黃玄樺共同意圖供製造之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年捌月。扣案附表編號5至11、18至20、26至28、30至32所示之物均沒收。楊育嘉前開撤銷部分，處有期徒刑伍年陸月。魏定謙前開撤銷部分，處有期徒刑貳年拾月。蔡英宏前開撤銷部分，處有期徒刑伍年貳月。　　事實及理由壹、本院審理範圍　　原審判決後，檢察官就被告黃玄樺（原名黃靖峰）部分全部提起上訴；就被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏僅就量刑部分提起上訴，不及於犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，有上訴書、本院準備程序筆錄、審判筆錄可憑（見本院卷第41至45 、155、311、493頁）。被告黃玄樺、楊育嘉、魏定謙則未提起上訴；被告蔡英宏提起上訴後於本院準備程序撤回上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書附卷可憑（見本院卷第203至204、217頁）。依刑事訴訟法第344條第1項、第3 48條第2項規定，本院審理範圍為原判決諭知被告黃玄樺罪刑及沒收部分、被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏於原判決所處之刑，不及於原判決所認定被告魏定謙、楊育嘉、蔡英宏該有罪部分之犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。貳、被告黃玄樺部分一、犯罪事實　　黃玄樺明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、製造，竟與魏定謙、楊育嘉共同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，由3人均分費用，於民國111年2月間，共同承租位於新竹市○區○○○0 段000巷0號之處所作為栽種、製造大麻之場所（下稱本案栽種處）後，並透過蝦皮賣場向不詳之賣家購買100顆火麻仁，又陸續購置附表編號5至11、18至20、30至32所示之栽種所需肥料及器具設備等物，共同研究栽種、製造大麻之技術，並分工負責定時至本案栽種處為種植之大麻株澆水、分株，而共同栽種大麻。嗣黃玄樺與魏定謙不合，黃玄樺遂於111 年8、9月間在大麻株出苗之際退出而罷手（其後由蔡英宏替代已退出之黃玄樺，加入楊育嘉、魏定謙之栽種大麻計畫，共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，栽種大麻植株，至花苞長成、風乾乾燥迄捲成大麻菸葉可供施用，而以此方式共同製造第二級毒品大麻，楊育嘉、魏定謙、蔡英宏部分均經原審判決犯共同製造第二級毒品罪）。警方據報於112年 1月3日17時許，在本案栽種處執行搜索，始循線查悉上情，並扣得如附表所示物品。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)證據能力　　本判決下述所引用被告黃玄樺以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃玄樺及辯護人對該等證據能力表示沒有意見，均同意作為證據，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第160至163頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及關聯性明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。 (二)證明力　　　　　　　　訊據被告黃玄樺固坦承其有與同案被告楊育嘉、魏定謙共同栽種大麻至出苗之際而退出之行為，惟矢口否認有意圖製造而栽種大麻之犯行，辯稱：我係供己施用而栽種大麻云云。公設辯護人則為被告黃玄樺辯護稱：被告黃玄樺與楊育嘉、魏定謙係基於好奇心理才嘗試種植大麻，成功即可供己施用，被告黃玄樺加入未久即退出，離開時僅種植大麻5、6株，數量至多供1人施用近2株，無法提供販售，且亦無被告黃玄樺與楊育嘉或魏定謙談及栽種成功後販售大麻之對話紀錄，魏定謙於群組中提到的「30%、30%、30%、10%」分配比例，是指大麻栽種成功每人可分配之數量，亦非販賣所得，故被告黃玄樺並無與楊育嘉等人有販賣大麻之犯意聯絡云云。經查：　⒈上開犯罪事實，業據被告黃玄樺於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見原審訴卷第160、265至266頁），並據同案被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏供(證)述在卷（見偵2164卷第14 至19、84至86、97頁及反面、偵8351卷第122頁反面至125、 133至134、184頁反面至188頁反面、204至208、218頁反面至219、244頁反面至248頁反面、259至260、269至272頁、偵13113卷第13至17、105至108、115頁反面至17頁、原審訴卷第40至42、160至161、265至266頁、本院卷第159、207、 294至295頁），並有內政部警政署刑事警察局112年1月3日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物採證照片、臺中市政府警察局112年1月3日刑案現場勘察報告暨勘察照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年2月15日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署保安警察第二總隊搜索筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊112 年5月10日、112年7月18日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、楊育嘉與黃玄樺（暱稱「Klinda」）、與魏定謙（暱稱「設計師-魏定謙」）、群組「裝修房屋討論」中之LINE對話紀錄翻拍照片、記載「幼苗生長注意事項」之備忘錄翻拍照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第八隊職務報告暨手機鑑識報告及說明附件、蔡英宏與黃玄樺（暱稱「師公靖峰）、「裝修房屋討論」之LINE對話紀錄翻拍照片、手機訊息、Reddit APP畫面翻拍照片在卷可稽（見偵2164卷第26至 31、63至70、100至120、126至128頁、偵8351卷第19至28頁反面、34頁及反面、40至41、43、72至81、83至85、147至1 57、221至227、285至287頁、偵13113卷第20至21、23至26 頁），並有附表編號5至11、18至20、30至32所示栽種物品、設備，與編號26至28所示手機等物扣案可資佐證。足認被告黃玄樺前揭其有共同栽種大麻之任意性自白均核與事實相符。　⒉被告黃玄樺於本院更異前詞，辯稱係供己施用才種植大麻云云。惟查：　⑴依被告黃玄樺與楊育嘉之對話紀錄觀之：　　楊育嘉：我們副業要做得好　　　　　　傳又變正途　　　　　　副業　　黃玄樺：不行啦幹　　　　　　會出事　　楊育嘉：我有看到商機啊　　黃玄樺：要有正業裝樣子　　楊育嘉：所以我想衝　　　　　　對　　　　　　就是交替啊　　黃玄樺：你看那副業衍生的商品何其多　　　　　　用的就數百種　　楊育嘉：其實我有在想　　黃玄樺：磨的也上百種　　　　　　最多搞到我37歲就要收起來　　楊育嘉：呀呼　　　　　　7年夠了　　黃玄樺：5年　　楊育嘉：7年　　黃玄樺：幹　　　　　　5年　　有對話紀錄翻拍照片可參（見偵14398卷第98頁反面至99頁）。被告黃玄樺針對上開對話內容於警詢供稱：「我們副業要做得好」是指要種植大麻的事業，要把它當成副業；「我有看到商機啊」是楊育嘉跟我說有看到種植大麻的商機；「最多搞到我37歲就要收起來」這是年紀再大就不行，37歲前趕快賺到錢等語（見偵14398卷第86頁反面），堪認被告黃玄樺初始栽種大麻之意圖顯非係為供己施用。再者，被告黃玄樺並無施用毒品之習慣，據其於警詢供承：我只有在111 年5月間施用1次大麻，就是我與楊育嘉及魏定謙在本案栽種處所種植的大麻，掉下來的落葉，我撿來吸食，只有吸食一口到嘴巴我就吐掉了，當下覺得味道不好，之後再也沒有吸食了等語（見偵8351卷第61頁反面、62頁）；於偵訊中供認：出發點不是為了想要吸，就只是想看會不會發芽等語（見偵8351卷第114頁反面），而被告黃玄樺於112年5月10日為警持臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票拘提到案後，同意警方採集其尿液送驗結果為陰性反應，而無因此經檢察官為附條件戒癮治療之緩起訴處分或聲請觀察、勒戒，有其11 2年5月11日警詢筆錄、本院被告前案紀錄表在卷可憑（見偵 8251卷第62頁、本院卷第99頁），益徵被告黃玄樺非有施用大麻之習慣而為供己施用栽種大麻甚明。是辯護人以被告黃玄樺與楊育嘉、魏定謙之對話紀錄並無談及栽種成功後如何販售大麻之內容，認被告黃玄樺係為供己施用而栽種大麻云，與卷內證據尚有未合，難認有據。　⑶再被告黃玄樺自111年2月間起與楊育嘉、魏定謙共同栽種大麻後，於同年5月間施用1次大麻，覺得味道不佳而不再施用，迄同年8、9月間因與魏定謙不合才退出，參以楊育嘉手機對話紀錄擷圖所示被告黃玄樺與楊育嘉於111年8月8日就本案栽種處租金之繳付、何時至本案栽種處有所聯繫，倘被告黃玄樺栽種大麻真意係出於好奇、為供己施用，在5月間施用後發覺味道不佳，自此後即不曾再施用，理應5月間就應退出，何須持續與楊育嘉、魏定謙合作分工栽種事宜、繳納租金，至與魏定謙不合才退出離開？參以本案栽種處現場照片（見偵2164卷第63頁反面至108頁），該處於被告黃玄樺退出前，亦已具備盆栽、生長燈、通風設備、鐵架鐵管、冷氣、窗戶排氣組等設備，並由被告黃玄樺負責記帳，此可由楊育嘉與黃玄樺之對話紀錄翻拍照片可佐（見偵14398卷第9 9、100頁）；又同案被告魏定謙於警詢供稱：本案栽種處是由楊育嘉、我、黃玄樺使用於種植大麻，過程中，我們會將大麻得枯葉剪掉，然後我與楊育嘉就會同一株去節枝分盆等語（見偵8351卷第122頁反面、偵8351卷第186頁反面），可見在被告黃玄樺脫離共同製造大麻前，裁種之物品已經齊全並處於出苗階段。則縱使被告黃玄樺於8、9月間中途退出，仍無礙其係意圖製造毒品而栽種大麻之認定。是被告黃玄樺及辯護人辯稱基於好奇心及自己施用才栽種大麻、被告黃玄樺退出製造大麻計畫時所種植大麻數量僅供施用云云，顯為卸責之詞，不足採信。　⑷再由被告黃玄樺、魏定謙所供陳其等間與「裝修房屋討論」群組內分別傳送記載有「分30%、30%、30%、10%」等內容之照片（見偵8351卷第226頁反面），用意係為討論分配大麻成品之比例，而非討論販賣毒品之報酬（見原審訴卷第291 、292），可證明被告黃玄樺係為製造毒品之意圖而栽種大麻，否則僅如被告黃玄樺所辯僅為好奇心能否種出或供己施用所栽種大麻，當不必與同案被告魏定謙、楊育嘉等人討論製成後各自分得之比例為何，益證被告黃玄樺欲製造毒品之意圖而栽種大麻，且與同案被告魏定謙、楊育嘉對於製造毒品而栽種大麻有犯意聯絡及行為分擔。是辯護人以上開比例是指大麻栽種成功每人可分配之數量，非販賣所得，主張被告黃玄樺是為自己施用而栽種大麻云云，尚難憑採為對被告黃玄樺有利之認定。　　　⒊綜上所述，被告黃玄樺上開意圖供製造毒品而栽種大麻犯行，堪以認定。三、論罪 (一)毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。經查，被告黃玄樺係意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，並著手於大麻栽種，在大麻植株仍為幼苗、發芽之時，被告黃玄樺即退出而罷手，業據被告黃玄樺供陳明確，核與同案被告楊育嘉、魏定謙供述相符（見原審訴卷第288至291頁），是核被告黃玄樺所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。其為栽種大麻而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。　　 (二)被告黃玄樺自承租本案栽種處後陸續開始種植大麻，迄至11 1年8、9月間退出栽種大麻為止，栽種大麻之犯行係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。 (三)被告黃玄樺就意圖供製造毒品之用而栽種大麻行為，與同案被告楊育嘉、魏定謙有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。至被告黃玄樺共同栽種之大麻植株於出苗之際即退出，未參與同案被告魏定謙、楊育嘉或另行加入之同案被告蔡英宏後續如何種植養成至花苞長成、風乾乾燥迄捲成大麻菸葉之製造第二級毒品既遂行為，是就後階段之製造第二級毒品部分，與同案被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏並無犯意聯絡及行為分擔可言，自無成立共同正犯，附此敘明。 (四)適用刑法第59條減輕其刑之理由　　犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。被告黃玄樺於111年2月至8、9月參與栽種大麻期間，大麻數量僅有5、6株，離去時大麻已快要枯死（見原審訴卷第291頁），足見嗣後本案栽種處被查獲之129株大麻植株並非全數均與被告黃玄樺有關。又被告黃玄樺所犯毒品危害防制條例第 12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，法定刑度非輕，考量被告黃玄樺於退出之際，所栽種之大麻尚未達於完全成熟、花苞長成、乾燥、可捲菸葉施用之狀態，其所生危害相對較輕，所涉情節亦屬較輕，且於原審曾坦承犯行，參酌被告黃玄樺於111年8、9月間即不再參與栽種大麻之犯行，且未從中獲取任何利益，再毒品危害防制條例第17 條第2項關於偵審自白減刑規定，並未包括被告黃玄樺所犯同條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，對於相較得適用自白減刑規定之同條例第4至8條之罪即有差別待遇，然此未能整體適用自白減刑規定，自屬立法疏漏，而不利於對於鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，是依被告黃玄樺所為本案犯罪情節與主觀惡性，相較於本案之罪法定刑為「5年以上有期徒刑」加以衡酌，其情狀應有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。四、撤銷改判之理由 (一)原審認被告黃玄樺因供己施用而栽種大麻犯行罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟被告黃玄樺所為該當意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，原判決認其係為自己施用而栽種大麻，尚有未合。檢察官提起上訴指摘及此，為有理由，應由本院予以撤銷改判。 (二)爰審酌被告黃玄樺明知大麻係列管之第二級毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻，所為應予非難；參以被告黃玄樺退出製造大麻計畫時之大麻植株僅5、6株，但本案栽種大麻之規模非屬輕微，然考量本案大麻尚未達於一般可捲為大麻菸葉施用並流於市面之狀態，及其前無故意犯罪之前案紀錄、於本案犯罪之動機、目的、手段、栽種大麻之期間，及被告黃玄樺坦承有共同栽種大麻，暨自陳大學畢業之智識程度，曾從事室內設計，現於戶政公務機關工作，家中有父母、祖父母、妻子、4歲幼兒，須扶養祖父母、母親及幼兒等家庭生活經濟生活狀況（見本院卷第170頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。而被告黃玄樺所宣告之刑逾2年有期徒刑，不符刑法第74條緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告，被告黃玄樺求為緩刑宣告，即於法無據。五、沒收之說明 (一)附表編號5至11、18至20、30至32所示之物，係屬被告黃玄樺與同案被告楊育嘉、魏定謙共同出資供栽種大麻所用之物，與附表編號26至28之手機，分係為同案被告楊育嘉、魏定謙及被告黃玄樺所有供為本案栽種大麻所用之物，業據被告黃玄樺、同案被告楊育嘉、魏定謙陳明在卷（見原審訴卷第 160頁），並有LINE對話紀錄在卷可憑（見偵2164卷第45頁及反面），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。 (二)再被告黃玄樺自陳退出時僅有5、6株幼苗，然依卷內證據尚無從證明為警查獲時仍存活、乾燥而製成附表編號1至3所示大麻植株、乾燥花、菸葉之列，尚非無疑，再被告黃玄樺亦未參與後階段製造第二級毒品之犯行，是就附表編號1至3所示之物，均不於被告黃玄樺項下予以宣告沒收或沒收銷燬之。另附表編號12至17、21至25所示之物，係被告黃玄樺退出後再行所購入，業據被告黃玄樺陳明在卷（見原審訴卷第16 0頁），與附表編號29同案被告蔡英宏之手機，及附表編號4 之物，均與本案被告黃玄樺犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪無直接關連，爰均不在被告黃玄樺項下予以宣告沒收。　　　　參、被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉部分一、被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定：　　犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏3人於偵查、原審及本院審理時就共同製造第二級毒品犯行均坦承不諱（見偵2164卷第85頁、偵8351卷第184至188頁反面、偵13113卷第105至107頁、原審訴卷第39至43、157至165、295頁、本院卷第524頁），爰依法就其3人共同製造第二級毒品犯行均予以減輕其刑。　　二、毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院113年度台上字第3865號判決意旨參照）。 (一)被告楊育嘉部分　⒈本案係由臺中市政府警察局刑事警察大隊員警劉佳育於蝦皮網站上發現有購入栽種大麻種子及器具之情資，因此蒐證後經臺灣新竹地方檢察署檢察官同意向原審法院聲請核發搜索票獲准（搜索處所：新竹縣○○鄉○○路000巷00號），經前往被告楊育嘉工作處所即新竹市○區○○路0段000巷0號，經被告楊育嘉以警方並無搜索票拒絕搜索，遂請被告楊育嘉與警方一同前往ＯＯ鄉處所執行搜索，於被告楊育嘉遭查扣之行動電話中發現大麻活株照片1張，拍攝地點即為上開ＯＯ路處所，經警提示照片及表示要報請檢察官逕行搜索ＯＯ路處所，被告楊育嘉方同意搜索ＯＯ路處所，始查獲扣案大麻植株、大麻乾燥花、大麻菸葉及栽種工具，為警當場以現行犯逮捕等情，業據證人劉佳育於本院審理時證述明確（見本院卷第495至5 00頁），並有臺灣新竹地方法院搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、同意搜索證明書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書、職務報告附卷可考（見偵2164卷第20、21至22頁反面、25、26至31、 38、439至441頁）。　⒉又被告於112年1月4日第1次、第2次警詢筆錄中，並未坦承有種植大麻之犯行，於同日第3次警詢更是先否認有其他共犯，至警方查看被告楊育嘉扣案手機，由對話紀錄中栽種大麻之聊天紀錄，已懷疑「設計師-魏定謙」、「Klinda」涉嫌，而「設計師-魏定謙」更有傳送其名片予被告楊育嘉，名片上已列魏定謙姓名、電話，該電話門號適為被告魏定謙車籍資料聯絡電話，因此查得被告魏定謙之真實年籍資料。警方復提出自被告楊育嘉行動電話中擷取之其與「設計師-魏定謙」、「Klinda」LINE對話紀錄再次詢問後，被告楊育嘉才坦承其種植大麻尚有共犯「設計師-魏定謙」、「Klinda 」，且供稱只知「Klinda」叫「勁風」，不知真實姓名。警方遂先用被告楊育嘉手機相簿裡與「勁風」LINE頭貼相似之照片，放進電腦人像比對系統比對資料出現黃玄樺之原名黃靖峰，與「勁風」之音相同，嗣逕聲請對黃玄樺之搜索票執行搜索等情，業據證人劉佳育於本院審理時證述明確在卷（見本院卷第496至500頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊職務報告、刑事警察局電信偵查大隊調查筆錄附卷可稽（見偵2164卷第439至441、445至447、8至12、17至18頁）。　⒊綜上，本案係警察檢視被告楊育嘉手機內之照片、對話紀錄後，已認魏定謙、「Klinda」涉有犯罪嫌疑，甚至已知悉魏定謙年籍資料，被告楊育嘉始坦認本案尚有共犯魏定謙、「 Klinda」即「勁風」與其共同犯案，惟拒不透露「勁風」之全名，係警方再行比對照片始得知「勁風」照片即為黃玄樺，是被告楊育嘉並非在警察知悉共犯魏定謙、黃玄樺涉有犯罪嫌疑前主動供出共犯因而查獲共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 (二)被告魏定謙部分　　被告魏定謙於112年5月10日為警持臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票拘提到案後，於112年6月1日第4次警詢筆錄，經警方提示楊育嘉與其對話內容「B哥怎麼說」後，被告魏定謙供出「B哥」是接替黃玄樺位置之蔡英宏，且於同日偵訊中亦供出蔡英宏有參與本案，並提供年籍資料及住居所，檢警因而查獲蔡英宏等情，亦有魏定謙之內政部警政署保安警察第二總隊調查筆錄、臺灣新竹地方檢察署訊問筆錄、偵查報告在卷可憑（見偵8351卷第187至188、204至205頁、本院卷第451至452頁）。是被告魏定謙在警方訊問時尚未掌握其他共犯相關事證而合理懷疑有製造大麻之情事前，主動供出共犯蔡英宏，故其供出毒品來源並因而查獲共犯等情應堪認定，審酌被告魏定謙本案犯罪情節及經查獲之大麻植株有 129株及齊備之栽種、乾燥用品、設備等犯罪規模，認不應免除其刑，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。三、無刑法第59條規定酌減其刑之適用　　刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏所犯製造第二級毒品罪最輕法定刑為有期徒刑10年，固不可謂不重，然被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏於偵訊及歷次審判中均就其等製造第二級毒品犯行坦認不諱，已得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告魏定謙更供出共犯得依同條例第17條第 1項遞減其刑，均已得大幅降低其刑度，由本案查獲大麻植株129株、相關種植、乾燥之設備、物品齊全，由此製造毒品規模等全部犯罪情節觀之，被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉犯本案亦無特殊之原因與環境，本院認並無何情輕法重過苛之憾，無刑法第59條規定適用之餘地。四、撤銷改判之理由（被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏刑之部分） (一)原審審理後，認被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉犯製造第二級毒品罪事證明確而予以科刑，固非無見。然查：　⒈被告楊育嘉不符合供出毒品來源而查獲其他共犯之情形，原審認符合毒品危害防制條例第17條第1項規定而與減刑，尚有未合。　⒉再被告魏定謙共同製造第二級毒品，目的並非僅在供自己施用，以同案被告黃玄樺退出時僅有大麻植株5、6株，為警查獲時已經發展至129株，倘非為警查獲，恐種植大麻之規模會越發廣大，所生危害非微，其固有供出毒品來源因而查獲共犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定減輕或免除其刑之要件，並依刑法第66條之規定，得減輕其刑至三分之二。然由本案犯罪情節及犯罪規模觀之，所減輕之刑，不宜減至三分之二，原審適用毒品危害防制條例第17條第2項規定先予減輕其刑二分之一，再依同條第1項規定遞減輕三分之二，予以量處有期徒刑2年，難謂妥適。　⒊被告蔡英宏並無犯罪之情狀顯可憫恕之情形，已如前述，原審以刑法第59條減輕其刑，亦有未當。 (二)檢察官提起上訴指摘及此，並認原審量刑過輕，為有理由，應由本院予以就被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏刑之部分予以撤銷改判。 (三)爰審酌被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉均明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，影響身心健康，縱初始或可能係為身心狀況或疾病而栽種、製造大麻，然均非為法律所禁止，被告魏定謙、楊育嘉接續在本案栽種處大量栽種大麻、製造第二級毒品，被告蔡英宏則於其後加入參與共同製造之犯罪情形，其等製造之大麻乾燥花、菸葉淨重40餘公克，大麻植株129株之犯罪情節，雖無證據顯示大麻或栽種之大麻植株流入市面，然該等數量所造成社會之潛在性風險非小，其等所為應嚴正予以非難，暨其等於本案犯行前均無故意犯罪遭判刑之科刑紀錄之素行，犯後亦均坦認製造第二級毒品犯行，犯後態度尚佳；暨被告楊育嘉自陳高中畢業之智識程度，退伍後開始從事裝潢木工業，月入4、5萬元，與配偶及2名小孩同住，須扶養未成年子女（見本院卷第170頁）；被告魏定謙自述高中畢業之智識程度，現從事裝潢木工，與母親、2名哥哥同住，未婚無小孩，須扶養母親之狀況（見本院卷第170頁）；被告蔡英宏自陳大學畢業之智識程度，已婚，須扶養2名3歲、7歲子女，現為電腦工程師，月收入約7萬元（見本院卷第216頁），及其參與犯罪程度、犯罪情節、無積極證據證明因此獲有犯罪所得、被告蔡英宏參與期間短於被告楊育嘉、魏定謙，與檢察官、被告3人對於量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文第3至5項所示之刑。 (四)至被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏所宣告之刑均逾2年有期徒刑，不符刑法第74條緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告，被告楊育嘉、魏定謙請求為緩刑之宣告，均於法無據，併予敘明。肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。伍、本案經檢察官謝宜修提起公訴，檢察官高志程提起上訴，檢察官詹美鈴於本院實行公訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐仁豐中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。附表：編號品名單位備註 1 大麻植株 129株與被告黃玄樺意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行無直接關聯，而不予宣告沒收及沒收銷燬；惟此部分業經原判決在被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏項下為沒收銷燬及沒收之諭知 2 大麻乾燥花 1包（驗餘淨重：43.18公克） 3 大麻菸葉 1包（驗餘淨重：0.43公克） 4 菸灰缸及菸嘴 1組 5 通風設備 1批 6 培養土 2包 7 盆栽架 1個 8 水桶 1個 9 澆花器 2個 10 剪刀 3把 11 美工刀 1支 12 夾鏈袋 1包被告黃玄樺於退出栽種計畫後始購入，與被告黃玄樺意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行無直接關聯，而不予宣告沒收；惟此部分業經原判決在被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏項下為沒收之諭知 13 勺子 1個 14 研磨器 1個 15 磅秤 1台 16 乾燥劑 1包 17 大麻吸食器 1批 18 肥料 1批 19 植物帳篷 1個 20 植物燈 14個 21 空氣清淨機 1台被告黃玄樺於退出栽種計畫後始購入，與被告黃玄樺意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行無直接關聯，而不予宣告沒收；惟此部分業經原判決在被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏項下為沒收之諭知 22 計時器 4台 23 充氣機 1組 24 抽風設備 1組 25 溫溼度計 1組 26 iPhone藍色手機（IMEI：000000000000000） 1支（被告楊育嘉所有） 27 iPhone 12 PRO手機（IMEI：00000000000000） 1支（被告魏定謙所有） 28 iPhone SE手機 1支（被告黃玄樺所有） 29 iPhone XR手機（IMEI：000000000000000） 1支（被告蔡英宏所有）被告蔡英宏係被告黃玄樺退出栽種計畫後始加入與被告楊育嘉、魏定謙共同製造第二級毒品，是左列之物與被告黃玄樺意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行無關；惟此部分業經原判決在被告蔡英宏項下為沒收之諭知 30 冷氣室內機 1台 31 冷氣室外機 1台 32 冷氣遙控器 1支

2024-11-26

TPHM-113-上訴-1484-20241126-2

上

最高行政法院

環境影響評估法

最高行政法院判決 112年度上字第149號上訴人曾建龍黃燦龍葉高潔楊怡青曾台安曾鴻祥陳錦安曾玉菱曾義傑曾傳然戴唯峻上訴人社團法人惜根台灣協會代表人徐世榮上訴人社團法人環境法律人協會代表人簡凱倫上訴人台灣綠黨代表人洪裕程李菁琪共同訴訟代理人詹順貴律師被上訴人新竹縣政府代表人楊文科訴訟代理人林亮宇律師李秉謙律師參加人台鎔科技材料股份有限公司代表人陳麗麗參加人翰陽科技綠能股份有限公司代表人陳麗麗共同訴訟代理人傅金圳律師陳萬發律師上列當事人間環境影響評估法事件，上訴人對於中華民國111年1 2月29日臺北高等行政法院109年度訴字第1426號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、事實概要㈠行政院環境保護署（已改制為環境部、下稱環保署）為執行鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠推動方案，於民國85年訂定「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法」（下稱系爭作業辦法），以供主辦機關直轄市或縣（市）政府作業依據。訴外人○○○○股份有限公司（下稱○○公司）前以自備坐落○○縣○○市○○○段○○○小段0、0、00、00地號土地（嗣分割為系爭土地，面積為27,017平方公尺）為建廠用地，於88年間向被上訴人提出「新竹縣鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化爐（BOO）」案（下稱原開發案），經被上訴人依系爭作業辦法規定層報環保署同意後，○○公司提出「新竹縣區域性焚化爐（BOO）○○○廠環境影響說明書」（下稱原環說書）送審，經新竹縣政府環境影響評估審查委員會（下稱環評審查會）89年第2次會議決議有條件通過環評審查，被上訴人據以89年9月7日89府環管字第129261號公告（下稱89年公告）原環說書審查結論。○○公司於90年7月23日申請將原環說書開發單位名稱變更為○○○○○○股份有限公司（下稱○○公司），經被上訴人所屬環境保護局（下稱環保局）於90年8月10日函准予備查。○○公司復提出原環說書之環境影響差異分析報告（下稱環差報告），經被上訴人於90年9月14日函准予備查在案。　　㈡嗣被上訴人依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）及系爭作業辦法，辦理「新竹縣鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化爐（BOO）計畫案」公開招標，由○○公司於90年9月24日得標，雙方於91年10月2日簽訂「新竹縣鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化爐（BOO）垃圾委託焚化處理契約」（下稱委託焚化處理契約），○○公司於92年8月18日取得開發許可後，於93年動工。○○公司再於93年5月19日申請將原環說書開發單位變更為○○○○○○股份有限公司（現更名為○○○○股份有限公司，下稱○○公司），經被上訴人於93年5月27日函同意備查。惟因國內垃圾減量有成，行政院以95年3月15日院臺環字第0950011556號函核定停建新竹縣垃圾焚化廠，環保署據於95年3月22日通知被上訴人。被上訴人乃於95年3月31日（原判決誤載為94年9月30日）終止委託焚化處理契約，並通知○○公司停建。○○公司就委託焚化處理契約提付仲裁，經中華民國仲裁協會以97年5月26日95年仲聲孝字第100號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）判斷被上訴人應給付○○公司新臺幣（下同）571,555,902元及法定遲延利息，以及仲裁費用，並經行政院及環保署於98年同意如數撥付款項在案。　㈢其後，被上訴人為解決轄內廢棄物處理問題，於108年10月8 日辦理「新竹縣促進民間參與高效能垃圾處理設施投資BOO 案」（下稱系爭開發案）政策公告（公告期間自108年10月8 日至同年12月9日），擬透過引入民間資金與技術，興建營運高效能垃圾熱處理設施，依據促參法BOO方式辦理招商。參加人台鎔科技材料股份有限公司（下稱台鎔公司）於108 年6月間取得系爭土地，並於上開公告期間申請參與系爭開發案，甄審結果，台鎔公司於109年5月6日經公告為最優申請人；另○○公司於109年6月11日申請將原環說書開發單位變更為台鎔公司，亦經被上訴人以109年7月6日函同意備查。嗣台鎔公司依前開政策公告另成立由其百分之百持股，專責興建營運之翰陽科技綠能股份有限公司（下稱翰陽公司），由翰陽公司與被上訴人於109年8月7日簽訂系爭開發案投資契約。台鎔公司於109年9月16日提出系爭開發案「○○○廠環境影響說明書第二次環境影響差異分析報告」（下稱系爭環差報告），並配合被上訴人系爭開發案政策公告名稱，變更原環說書案名為「新竹縣促進民間參與高效能垃圾處理設施投資BOO案○○○廠環境影響說明書」送審，經環評審查會109 年第14次會議決議審查通過，被上訴人據以109年12月25日府授環發字第1098661713號公告：「㈠修正審查結論二為『煙道氣應採SCR及SNCR兩段式脫硝設備，除酸採乾式系統，並設置袋式集塵器配合活性碳噴注除塵，去除戴奧辛。本案之廢氣處理包括除塵、脫硝、除酸、除載奧辛與重金屬等皆應遵照環保署公告之BACT所要求之控制技術。』㈡修正審查結論三為『處理後所產生之殘渣（含底渣及飛灰）應低於處理量之百分之17點5，均燒減量應不超過百分之5。』㈢刪除審查結論四。刪除審查結論六。」續以110年2月5日函核准翰陽公司開發。台鎔公司又於110年3月31日函申請變更原環說書開發單位為翰陽公司，經被上訴人以110年4月7日函同意備查。　㈣上訴人因認89年公告審查結論第六點係針對○○公司就原開發案所為之環評決定，若開發單位非○○公司或執行案件非原開發案，均應重作環評，因認系爭開發案依環境影響評估法（下稱環評法）第5條第2項授權訂定之開發行為應實施環評細目及範圍認定標準（下稱環評認定標準）第28條第1項第5款規定應提出環評，卻未提出，違背環評法第4條、第5條及第 7條規定。乃依同法第23條第8項規定，以109年9月23日、9 月25日公民告知書告知被上訴人命台鎔公司、翰陽公司提出系爭開發案環評送被上訴人審查，且於未完成前項審查並通過前，應命台鎔公司、翰陽公司不得實施開發行為等語。經被上訴人109年11月19日府授環發字第1098660704號函復略以：「台鎔公司已依法定程序承接原環說書及審查結論，賡續執行同一開發行為，……現階段申請之變更內容……已提送環境影響差異分析報告至本府（按指被上訴人，下同）審查，未經核准不得實施，本府將依權責詳實審查……。」等語。上訴人遂依環評法第23條第9項規定，提起本件行政訴訟，並聲明：⒈被上訴人應作成命翰陽公司或台鎔公司須提出系爭開發案環境影響說明書（下稱環說書）送審，並於審查通過前停止實施開發行為之行政處分。⒉被上訴人應給付上訴人2 4萬元。經臺北高等行政法院(下稱原審)109年度訴字第1426 號判決(下稱原判決)駁回其訴後，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及參加人之陳述，均引用原判決所載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：　㈠由原開發案與系爭開發案歷程之脈絡可知，原開發案本計劃在系爭土地興建營運垃圾焚化廠，惟其開發行為嗣因政府政策改變，被上訴人於94年間終止委託焚化處理契約而暫停實施；其後108年間被上訴人為解決轄內垃圾問題，再辦理系爭開發案之招標，並由台鎔公司依促參法取得系爭土地，承諾依原環說書審查結論執行，計劃在同址同樣興建營運垃圾焚化廠，以處理新竹縣轄內家戶垃圾之一般性廢棄物及事業一般廢棄物，並投標取得最優申請人資格，與被上訴人簽訂投資契約，且繼受為原環說書之開發單位，另提出系爭環差報告經環評審查會審查通過，並取得開發許可，而實施開發行為，足見系爭開發案之開發行為實為原開發案開發行為之延續，其開發行為之實質內容相同，應屬同一開發行為，依環評法令相關規定及環保署令釋意旨，原開發案已通過環評之環評書件內容及審查結論之效力自不受影響，而得由參加人繼受執行。　㈡系爭作業辦法第23條第1項之規範目的，無非係藉由專案公司之興建營運，以隔離投資風險，便於履約管理而已，此與民間申請人依促參法及招標文件規範，應另成立民間機構之專案公司與主辦機關簽訂參與公共建設投資契約之方式，並無不同；況由原環說書及系爭仲裁判斷之記載可知，原開發案與系爭開發案同係被上訴人依促參法採取BOO模式，所辦理之興建垃圾焚化爐公共建設案，系爭仲裁判斷亦僅針對被上訴人終止委託焚化處理契約後之契約責任予以仲裁，與開發行為能否變更開發單位或開發行為仍否存續之判斷無涉。且參據原環說書內容及原開發案歷程之時序可知，原開發單位 ○○公司提出原開發案之開發計畫並通過環評時，被上訴人轄內之焚化廠廠址尚未選定，則○○公司於被上訴人89年公告後，能否取得開發許可，而可在系爭土地實施該開發行為，猶待後續被上訴人就原開發案之投開標、簽約等作業程序完成方能確定，足見89年公告之審查結論六部分僅係將當時其所公告通過環評審查之開發行為予以明確特定而已，並非對執行該環評審查結論之開發單位有所限制，且該審查結論嗣亦據環評審查會109年第14次會議決議刪除，並經被上訴人109 年公告在案。是上訴人執此論據原開發案審查結論係附有「如開發單位非為執行本案，應重新進行環境影響評估」之解除條件的附款，亦非可採。　㈢系爭開發案與原開發案既屬同一開發行為，且屬已實施環評及取得許可之開發行為，故參加人無須再依環評法第5條、第6條、第7條及環評認定標準第28條第1項第5款、第6款等規定，提出環說書送審。揆之系爭環差報告第四章開發行為或環境保護對策變更之理由及內容，以及環評法施行細則第 38條檢核說明，可知參加人就系爭開發案申請變更原環說書內容，尚對環境無更不利或加重負擔之情形，而無環評法施行細則第38條第1項各款規定應就申請變更部分，重新辦理環評之情形。從而，參加人依被上訴人109年公告審查通過之系爭環差報告及核發之開發許可而實施開發行為，於法並無不合，判決駁回上訴人在原審之訴。四、本院查：㈠環評法第1條前段規定：「為預防及減輕開發行為對環境造成不良影響，藉以達成環境保護之目的，特制定本法。」第2 條規定：「本法所稱主管機關︰在中央為行政院環境保護署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」（自112年8月2日起，原列屬環保署權責事項，改由環境部管轄）第5條第1項第9款規定：「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：……九、環境保護工程之興建。」第6條規定：「（第1項）開發行為依前條規定應實施環境影響評估者，開發單位於規劃時，應依環境影響評估作業準則，實施第一階段環境影響評估，並作成環境影響說明書。（第2項）前項環境影響說明書應記載下列事項：一、開發單位之名稱及其營業所或事務所。……四、開發行為之名稱及開發場所。五、開發行為之目的及其內容。……」第 7條規定：「（第1項）開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。（第2項）主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。……。（第3項）前項審查結論主管機關認不須進行第二階段環境影響評估並經許可者，開發單位應舉行公開之說明會。」第14條第1項規定：「目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效。」準此，環境保護工程之興建係對環境有不良影響之虞，開發單位應依開發行為環境影響評估作業準則，實施第一階段環評，並作成環說書，由目的事業主管機關轉送主管機關審查，如其環說書經審查通過環評，則無須另進行第二階段環評及編製評估書送審查（環評法第8條至第13條參照）。目的事業主管機關於環說書未經完成審查前，不得為開發行為之許可，其經許可者無效。而開發單位於未經主管機關依第7條規定作成認可前，即逕行為第5條第1項規定之開發行為者，處30萬元以上150萬元以下罰鍰，並由主管機關轉請目的事業主管機關，命其停止實施開發行為，必要時，主管機關得逕命其停止實施開發行為，則為環評法第22條所明定。　㈡環評法第23條第8、9項規定：「（第8項）開發單位違反本法或依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時，受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容，以書面告知主管機關。（第9項）主管機關於書面告知送達之日起60日內仍未依法執行者，人民或公益團體得以該主管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執行。」環評法第23條第8項所謂主管機關疏於「執行」，係指開發單位違反該法或依該法授權訂定之相關命令而構成要件該當時，主管機關疏忽怠為執行其法律效果而言，故應視受害人民或公益團體所申請主管機關疏於執行之具體內容，個案認定其所主張主管機關疏於執行行為之性質，以正確適用行政訴訟法相關規定。受害人民或公益團體依環評法第23條第9項規定提起行政訴訟，請求被告應為行政處分者，其性質亦屬課予義務訴訟，其聲明請求被告應作成之行政處分內容，必須與其前依同條第8項規定，以書面告知被告應依法執行之具體內容一致，始符環評法第23條第9項規定被告怠於執行職務行為之構成要件。開發單位若無違反環評法或依環評法授權訂定之相關命令，主管機關即無疏於執行之問題，受害人民或公益團體自無從據以請求判令其執行。　　　㈢又環評法施行細則第12條第1項規定：「主管機關之分工依附表一定之。必要時，中央主管機關得委辦直轄市、縣（市）主管機關。」其附表一環評審查及監督主管機關分工表開發類型第26項規定廢棄物（不含有害事業廢棄物）掩埋場或焚化之環評審查及監督主管機關為直轄市、縣（市）。可知，原開發案及系爭開發案之廢棄物（不含有害事業廢棄物）焚化及垃圾焚化廠興建營運的環評主管機關為被上訴人。　　　㈣依環評法第6條第2項第1款規定，開發單位之名稱及其營業所或事務所為環說書應記載之事項。次按環評法第16條第1項規定：「已通過之環境影響說明書或評估書，非經主管機關及目的事業主管機關核准，不得變更原申請內容。」同法　　施行細則第36條第1項規定：「本法第16條第1項所稱之變更原申請內容，指本法第6條第2項第1款、……之內容有變更者。」可知，已通過之環說書所載開發單位，屬可變更之事項，經依法向主管機關及目的事業主管機關申請核准後，即可變更。又環保署就新北市政府環保局函詢「目的事業主管機關廢止籌設同意文件涉及環評」之疑義，以105年7月5日環署綜字第1050047742號函釋略以：「開發行為之環境影響評估審查通過並公告審查結論後，目的事業主管機關依法廢止開發行為籌設同意文件時，其環境影響評估審查結論仍具有其效力，並不因目的事業主管機關廢止開發行為籌設同意文件而自動失其效力。」（下稱105年7月5日函釋）經核與環評法規範意旨並無違背，得予援用。準此，已實施環評之開發行為，其環評審查結論不因開發單位變更或因開發行為許可之存廢或開發行為之停止而失其效力，僅未來開發單位繼續實施開發行為或重新向目的事業主管機關申請開發許可，仍應依環評書件所載內容及審查結論切實執行。　㈤經查，原開發案係計劃在系爭土地興建營運垃圾焚化廠，以處理新竹縣轄內一般廢棄物及事業一般廢棄物，前由原開發單位○○公司提出原環說書送審，經環評審查會決議有條件通過環評審查，被上訴人據以89年公告原環說書審查結論，並經公告招標程序，於91年間與繼受原開發案之開發單位○○公司簽訂委託焚化處理契約；○○公司取得開發許可後，於93年間在系爭土地動工興建垃圾焚化廠，惟因政府政策變更，被上訴人於95年3月31日（原判決誤載為94年9月30日）終止上開委託焚化處理契約，致原開發案停止開發行為，系爭土地並於108年6月間移轉為台鎔公司所有。其後，被上訴人為解決轄內垃圾問題，於108年10月8日辦理系爭開發案之政策公告，擬透過引入民間資金與技術，興建營運高效能垃圾熱處理設施，處理一般廢棄物及一般事業廢棄物，依據促參法BO O方式辦理招商。台鎔公司經徵選公告為最優申請人後，依前開政策公告另成立翰陽公司，由翰陽公司與被上訴人簽訂系爭開發案投資契約。嗣被上訴人核備同意原環說書開發單位變更為台鎔公司，台鎔公司即提送系爭開發案之系爭環差報告，經環評審查會109年第14次會議決議審查通過，被上訴人據以公告審查結論，續以110年2月5日函核准翰陽公司在系爭土地開發廢棄物焚化處理設施。又原環說書記載之開發單位由○○公司迭經變更為○○公司、○○公司、台鎔公司及翰陽公司，均報請被上訴人或所屬環保局同意備查等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料相符。足見，原開發案與系爭開發案之開發行為，均係以一般廢棄物、一般事業廢棄物焚化爐之興建及營運為主體，開發地點同在系爭土地，二者開發行為之實質內容相同，系爭開發案應屬延續原開發案之同一開發行為，則依上開規定及說明，原開發案已通過環評審查之環評書件內容及審查結論，自不因開發單位變更而有影響，台鎔公司已依法變更為開發單位，並依據原環說書提出系爭環差報告，經環評審查會審查通過後，據以實施系爭開發案之開發行為，尚無不合，自非未經實施環評之開發案，並無違反環評法第7條規定，被上訴人亦無怠於執行職務可言。上訴人主張89年公告審查結論第六點之內容係針對○○公司提出原開發案所為之環評決定，若開發單位非○○ 公司或執行案件非原開發案，均應重作環評，現高效能垃圾熱處理設施已非89年公告所載之原開發案，開發單位亦變成台鎔公司，應提出環評，卻未提出，違背環評法第4條、第5 條及第7條規定等語，即無可採，原判決駁回上訴人之訴，於法並無不合。　　㈥原判決又論明：○○公司提出原開發案之開發計畫並通過環評時，被上訴人轄內之焚化廠廠址尚未選定，則○○公司於89年公告後，能否取得開發許可，而可在系爭土地實施開發行為，猶待後續被上訴人就原開發案之投開標、簽約等作業程序完成方能確定，足見89年公告審查結論僅係將當時其所公告通過環評審查之開發行為予以明確特定而已，並非對執行該環評審查結論之開發單位有所限制。已實施環評之開發行為，其環評審查結論自屬有效，如有涉及已通過之環評書件內容變更者，應依環評法第16條暨同法施行細則第36條至第38 條規定辦理，環評認定標準第52條規定僅適用於未曾實施環評且已取得許可之開發行為。本件原開發案與系爭開發案屬同一開發行為，且屬已實施環評且已取得許可之開發行為，自無該規定之適用等情，已詳述其認定之依據及得心證之理由，並無判決適用法規不當、判決理由矛盾或理由不備之情事。上訴意旨主張：89年公告之審查結論僅限於○○公司辦理原開發案之用，不得移為其他開發案之用。開發單位有變更，原環評審查結論即失效，應重新進行環評。原開發案已終結，原判決認89年公告審查結論第六點並非對執行該環評審查結論之開發單位有所限制，誤解BOO模式，認定原開發案與系爭開發案為同一開發行為，逕為適用環保署105年7月5 日函釋意旨，有適用法規不當、判決理由不備及理由矛盾之違法云云，無非以其一己主觀之見解，就原判決已經詳為論駁之事項，復執陳詞為爭議，均無可採。　㈦至環保署101年6月5日環署綜字第1010046055號令：「核釋已通過環境影響評估之社區開發案，因原申請之開發單位破產或其他因素，致無法繼續履行原經主管機關審查通過之環境影響評估書件內容及審查結論，其新取得原開發行為（或場所）範圍內土地之所有權人（含受土地所有權人委託者），得檢附土地所有權證明文件（受土地所有權人委託者，應另檢附土地所有權人委託書）及願依已通過環境影響評估書件內容及審查結論確實執行之承諾書，經目的事業主管機關轉送主管機關審核後，為環境影響評估法施行細則第7條規定之開發單位，並就其開發行為依環境影響評估法相關規定辦理。」係為解決原申請之開發單位因故無法續行環說書之內容及審查結論，始以上開令釋予以填補環評法及其施行細則未就此部分為規範之漏洞，核與本件環評法及施行細則就開發單位之變更已有明文規定，原開發單位係依法申請變更核准之情形，並不相同，原審予以採用，固有未洽，惟駁回之結論並無不同，仍應予維持。　㈧本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項規定，應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，當事人在上訴審不得提出新攻擊防禦方法或新事實、新證據資為上訴之理由。上訴人主張原開發案於92年7月28日核發之開發許可依常理與經驗，應已廢止，縱未廢止，亦隨委託焚化處理契約終止而失效，是本件應有環評法於112年4月14日增訂第16條之2規定之適用云云，乃上訴人於上訴審始提出，本院無從加以審酌。況此部分不在109年9月23日、9月25日公民告知書之範圍內，被上訴人無從認定開發單位有違反環評法令規定之情形，自無怠於執行職務可言，附此敘明。　　　㈨綜上所述，原判決駁回上訴人於原審之訴，並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113　年　　11 月　 21 日最高行政法院第三庭審判長法官蕭惠芳　　　　　　　　　　　　法官梁哲瑋　　　　　　　　　　　　　　　法官李君豪　　　　　　　　　　　　　　　法官林淑婷　　　　　　　　　　　　　　　法官　林　惠　瑜　　　　　　　　　　　　　　　以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21 　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　郁　芳

2024-11-21

TPAA-112-上-149-20241121-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4684號上訴人即被告林佑映選任辯護人邱鼎恩律師諶亦蕙律師李菁琪律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第305號，中華民國113年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第17517號、第 25486號、第25487號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　犯罪事實一、林佑映明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得製造及持有，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國111年間4月某時許，以通訊軟體Telegram 向真實姓名年籍不詳、暱稱「泰王」之人，以新臺幣（下同）1萬元之價格，購入大麻種子並持有之，再透過網際網路、超市、賣場購入附表編號9至32所示供製造大麻之器具，並於111年5月起，在新北市○○區○○街000巷00號18樓之3住處，使用上開大麻種子及附表編號9至32所示之栽種器具栽種大麻植株，待上開大麻種子發芽長出枝葉及花後，使用剪枝工具將大麻植株放置於大麻晾乾架自然陰乾，使之達於易於施用之程度，部分大麻葉將之絞碎後捲菸吸食(所涉施用毒品部分，另經臺灣士林地方檢察署檢察官為緩起訴處分)，以此方式製造第二級毒品大麻既遂。嗣112年7月17日上午7 時57分許，為警持臺灣士林地方法院核發之搜索票在上開處所執行搜索而查獲，並當場扣得其所有如附表各編號所示之物，而悉上情。二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、法務部調查局臺中市調查處報告及移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分：一、審理範圍：本件審理範圍為上訴人即被告林佑映(下稱被告) 被訴製造第二級毒品罪部分；至被告被訴持有第二級毒品部分，因檢察官並未提起上訴，被告亦於本院準備程序時表示持有第二級毒品罪沒有要上訴（本院卷第112頁），並有被告刑事部分撤回上訴狀1紙附卷可稽（本院卷第121頁），故此部分不在本案上訴範圍，業已確定，先予說明。二、證據能力部分：本判決下述被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執證據能力（本院卷第115至118、273至279頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項之規定，均有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實之依據及理由：　　訊據被告固坦承有於上開時、地栽種大麻植株，並使用剪枝工具將大麻植株放置於大麻晾乾架自然陰乾之事實，惟辯以其所製造之大麻仍正在乾燥程序中，所製造之大麻應屬未遂階段，未達製造既遂程度等語。經查： (一)被告於前開時、地購入大麻種子並栽種，嗣上開大麻種子發芽長出枝葉及花後，使用剪枝工具將大麻植株放置於大麻晾乾架自然陰乾之事實，業據被告於告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（臺灣士林地方檢察署11 2年度偵字第17517號偵查卷，下稱偵17517卷，第7至11、55 至59、129至131、193至195頁；臺灣士林地方檢察署112年度偵字第25486號偵查卷，下稱偵25486卷，第20至23頁；臺灣士林地方法院113年度訴字第305號卷，下稱原審卷，第17 8、309、316至318頁；本院卷第113、119、272、283至284 頁），並有法務部調查局臺中市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（偵25486卷第27至31、35至41 頁）、現場蒐證照片（偵25486卷第51至54頁，偵17517卷第 31至32頁）、法務部調查局112年8月15日調科壹字第112235 13730號鑑定書（偵17517卷第157至163頁）等證據資料附卷可憑，且有如附表所示之物扣押在案，此部分之事實自堪認定。 (二)被告及其辯護人固以前詞置辯，惟查： 1、按毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、收集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達致法規範所不允許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂（最高法院113年度台上字第260號、102年度台上字第1367號判決參照）。 2、本案依被告於警詢時稱：我大約111年5月左右開始種植，在大麻植株成長3、4個月後移到生長帳篷内，我會用生長登每日18小時光照，並會開冷氣澆水施肥，營照出大麻可以開花的最佳生長環境，從種子發芽到成長期再到開花期收成，大約需要8個月左右，然後我就徒手將大麻花摘下，然後放置架上自然風乾，研磨器内的大麻是我用將我種植的大麻摘下研磨，我在家裡房間内有試抽過我栽種之大麻等語（偵1751 7卷第7至11頁），復於偵查時亦供稱：我種植的大麻成品是用一個架子掛著讓他自然風乾，於112年7月16日大約晚上10 時左右我有用捲煙方式施用大麻，所施用的大麻是我種植的大麻絞碎後捲煙，因為我剛把大麻摘下來風乾，我就測試大麻是不是已經可以抽了，扣案物有疑似大麻一袋（毛重6.16 公克），是我自己種植完的大麻風乾後，絞碎後要試驗的大麻等語（偵17517卷第55至57頁）；嗣於本院準備程序自承：扣案的A-3菸草狀檢品，A-4大麻菸捲，都是在我的住處為警查扣的物品，當時我晾在那邊的植株我也不知道是不是乾了，所以我磨碎一些來捲煙等語（本院卷第113頁）；再於本院審理時自陳：我確實有將栽種的大麻絞碎後作成捲菸來施用，這個動作是我景在那邊的那一株，我不知道乾了沒，所以我拔幾顆下來把它磨碎，再捲了2支捲菸，我有拿1支起來點，就像外面農田燒樹葉的味道，很臭，所以我就丟掉了，磨碎的東西還有一些殘渣，就被扣案了等語（本院卷第28 3至284頁），依被告上開所陳，其確有於大麻植株成長後，採收大麻、大麻花，再以自然風乾等以人為方式加工施以助力，復絞碎後作成菸捲，使之達於可供人施用之程度，則被告所為自屬製造第二級毒品大麻既遂行為。 3、又本案為警搜索時現場確有倒掛方式自然風乾之大麻晾置於大麻晾乾架上，且在被告種植之房間內現場並有除濕機（即附表編號28）、排風設備（即附表編號31）等排濕、乾燥設備存在，有現場勘察照片及扣案物照片存卷可憑（偵25486 卷第51、53、102、103頁），復有扣得如扣案編號A-3之大麻菸草狀檢品1袋（毛重6.16公克）、A-4之大麻菸捲檢品1 支在卷可憑（偵25486卷第35、107、108頁），而上開編號A -3及A-4之扣案物，亦均檢出含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局112年8月15日調科壹字第11223513730號鑑定書（偵17517卷第158頁），且上開A-3、A-4扣案物於鑑定前並未進行乾燥處理，僅扣案物編號A-1-1至A-1-23「大麻植株」因從土壤拔出後扣押，尚含有大量水分，依法務部調查局鑑識科學處規定，送驗前須先行風乾處理，其餘扣押物（大麻花、葉及捲菸等成品皆以封條密封）均無進行乾燥處理；編號A-4扣案物（菸捲檢品）係以捲菸紙包裹大麻或含大麻之菸草，並附有濾嘴，客觀上已達可供施用之成品狀態，有法務部調查局臺中市調查處113年9月20日中緝機字第113605 71130號函及扣案之編號A-3之大麻菸草狀檢品及A-4之大麻菸捲檢品照片可按（本院卷第137至139頁），自堪認被告所採收之大麻並自然風乾之大麻已有一定乾燥程度並已成為含有第二級毒品成分而具有特定功效之大麻成品，而屬毒品危害防制條例第4條法規範欲禁止製造之客體（即毒品），益徵被告所為製造大麻行為已達既遂程度甚屬明確。至被告雖於本院辯以其所製作之大麻菸捲太濕了點不起來，認為應該是沒有完成云云（本院卷第113、283、284、287頁），然扣案之A-4大麻菸捲檢品於鑑定前並未進行乾燥處理，且附有濾嘴，客觀上已達可供施用之成品狀態，復經檢出含第二級毒品大麻成分等情，均已說明如前，則被告所製作如扣案之 A-4大麻菸捲檢品確已達致法規範所不允許之功能及效用，即屬於既遂，尚無從以被告個人施用毒品之主觀感受，逕認其本案所為僅止於未遂階段。從而，被告及其辯護人以被告犯行尚未達製造既遂程度云云，顯與事實不符，自非可採。 (三)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑： (一)核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品大麻罪。被告意圖製造而栽種大麻、製造大麻後而持有大麻之低度行為，均為其製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告自111年5月間某日起迄112年7月 17日7時57分許為警查獲時止，在上開住處，接續栽種大麻，並製造完成乾燥之大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以就各階段視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應就製造第二級毒品大麻犯行應論以接續犯，僅成立一罪。　　 (二)刑之減輕事由： 1、毒品危害防制條例第17條第2項適用之說明：　⑴按毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日經修正公布，修法意旨乃著重於審判案件訴訟程序之早日確定，故將自白減輕其刑限縮至被告於歷次事實審審判程序言詞辯論終結時均須自白始有其適用，並未擴及於偵查中之歷次供述皆須自白犯罪。故被告或犯罪嫌疑人於偵查中對涉犯毒品條例第 4條至第8條之全部或主要部分之犯罪事實曾為自白者，不論其所為自白之供述係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，縱自白後又否認，倘觀察其全部供述內容、先後順序、承辦人員訊（詢）問之狀況等情，綜合判斷被告或犯罪嫌疑人於偵查中確有自白，且其於歷次事實審言詞辯論終結時均自白犯行，已滿足案件早日確定之修法目的，其自白即合於上開修法意旨，應適用毒品條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院111年度台上字第250號判決參照）。　⑵查被告就其所涉製造第二級毒品犯行，於113年2月7日偵查時自承：我承認製造第二級毒品大麻等語（偵17517卷第195頁）；復於原審審理時亦供稱：我承認犯罪等語（原審卷第30 9、316頁）；再於本院準備程序及審理時均一致供稱：我承認製造第二級毒品大麻等語（本院卷第112、272、283頁），是依被告上開各次供述，被告顯已就其自己涉犯上開製造毒品之主要犯罪事實包含手段、方式及過程為肯定供述之意，依首揭說明，自堪認被告於上開偵查、原審及本院言詞辯論終結時均有自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至被告及其辯護人雖於原審、本院準備程序及審理時以其所涉製造第二級毒品大麻犯行僅為未遂階段云云，要係就其犯罪事實為不同之法律評價，為其訴訟上防禦權或辯護權行使之範疇，並不影響其已對犯罪事實自白之認定（最高法院111年度台上字第3184號參照），附此說明。 2、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：　⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行間有直接關聯者；所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之，非謂凡有指認毒品來源者，即得依上開規定予以減刑。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關查獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲，事實審法院未依聲請或本於職權再就被告所指其供出毒品來源，因而查獲之事再行調查，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法（最高法院111年度台上字第4823號判決參照）。　⑵被告為警查獲後，固陳稱其大麻種子來源為Telegram暱稱「泰王」之人等語（偵17517卷第9、55頁，偵25486卷第20、2 1頁，原審卷第316頁），惟被告亦供稱：我不知道「泰王」的詳細基本資料，我也沒有他的Telegram聯繫方式等語（偵 25486卷第21頁），是被告對其所稱之對於「泰王」之真實身分、姓名等，並未詳實且具體供述；至被告雖曾以可以透過GOOGLE搜尋「420」、「大麻」等關鍵字就能看到一些群組可以加入，進入群組就可能可以看到「泰王」的Telegram 帳號等語（偵25486卷第22頁），惟Telegram帳號所留存之申辦人資料與實際使用之人，本非必然相符，是以該等資料亦難逕行特定涉案之人；復經原審及本院函詢臺灣士林地方檢察署、法務部調查局臺中市調查處、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊是否有因被告之供述而查獲毒品上游或共犯，據覆略以：被告所供之「泰王」無真實姓名年籍資料，並無因被告之供述毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，或將被告列為關係人、證人、告發人或聲請人之案件等語，有臺灣士林地方檢察署113年5月27日士簡迺紀112偵17517字第 1139031698號函暨附件、113年9月10日士檢迺紀112偵25487 字第1139056685號函、法務部調查局臺中市調查處113年5月 27日中緝機字第11360537710號函、113年9月9日中緝機字第 11360566480號函、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊113年5月31日保三壹警偵字第1130004147號函、113年9月 12日保三壹警偵字第1130007406號函可按（原審卷第45至53 、55、199頁，本院卷第83、85、87頁）；再依卷證資料，並無被告上開所指之人之具體人別資料，自無從對之發動偵查，查獲其等毒品上游或共犯，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當無從減輕或免除其刑。 3、刑法第59條適用之說明：　⑴法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第 263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70 年度第6次刑事庭會議決議參照）。觀以製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1,500萬元以下罰金。」然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依毒品危害防制條例第4條論以製造毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量製造毒品之犯行區別。是於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。　　⑵查毒品戕害人之身心健康至深且鉅，為法律所嚴禁，此廣為一般社會大眾周知，被告為具相當智識經驗之成年人，對於吸食大麻屬違法情事，自不容諉為不知，竟為本案製造第二級毒品大麻犯行，固不容輕縱，惟考量被告所犯製造第二級毒品罪，係在其住處以犯罪事實欄所載方式栽種進而製造大麻，規模尚屬有限，繼以手工剪裁、簡易設備乾燥，不足比擬大規模栽種製造，其犯罪情節殊難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論，且被告自陳：患有精神上的疾病，服兵役時也因精神狀況遭驗退，因為不想一直服身心科的藥物，才會想用大麻作為替代等語（偵17517卷第11、5 9頁，原審卷第317頁），並提出國防部全民防衛動員署後備指揮部112年7月21日離營證件遺失證明書、尹書田醫療財團法人書田泌尿科眼科診所病歷影本、臺北醫學大學附設醫院診斷證明書、用藥紀錄卡為佐（偵17517卷第81、85、105、 167頁，本院卷第97、99、249、251頁），論其情節，惡性並非重大不赦，認為被告製造第二級毒品之犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，並科以最低度刑有期徒刑5年，仍嫌過重，實有情輕法重之情形，犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，尚有可為憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯製造第二級毒品犯行酌減其刑，且依刑法第70條規定遞減之。 4、被告無憲法法庭112年度憲判字第13號減輕之理由：　　按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，無從比附援引於其他販賣毒品罪（最高法院113年度台上字第4435號判決參照），本案被告所犯係製造第二級毒品罪，與上揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，自不能比附援引，附此說明。三、維持原判決及駁回上訴之理由： (一)原審認被告罪證明確，審酌被告明知大麻為列管毒品，具有高度成癮性，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，非法購買大麻種子，為取得可施用程度之大麻，即栽種收成而製造大麻，其法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，惟衡酌被告於警詢、偵查、本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚佳，考量其犯罪之動機、目的及所生危害程度，暨其自陳其為大學肄業，已婚，有一個3歲女兒，目前於數位傳媒公司做數位產品，月入約6萬5千元，還有其他兼職，一個月的收入約可以達10萬元，及被告所提出科刑證據之智識程度、經歷、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月；並就沒收部分說明：⒈扣案如附表編號4、5、6所示之物，係被告因本案而遭查獲之大麻葉，屬大麻成品，應依同條例第18條第 1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案如附表編號1、2所示之大麻植株、編號3所示之大麻種子，性質上尚非第二級毒品之大麻，而屬製造大麻所用之物，故不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至於附表編號8所示含第二級毒品大麻成分之疑似LSD毒品6片，應由被告施用第二級毒品大麻案件即臺灣士林地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第1714號該案處理，核與本案無涉，再上開鑑驗中所滅失之部分，既已滅失，爰均不再諭知沒收或沒收銷燬。⒉又扣案如附表編號9至32所示之物，均為本案被告栽種大麻、採收、乾燥及確認大麻葉所使用之工具及設備，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。 (二)被告上訴以其本案製造第二級毒品大麻為未遂犯行，並請求從請從輕量刑及給予緩刑之宣告云云。然被告本案製造第二級毒品大麻犯行何以非僅止於未遂犯行而已達既遂階段，業據本院說明如前；再按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院112年度台上字第4090號判決參照）。查被告本案製造第二級毒品犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減輕其刑後，原審並審酌被告犯後坦承犯行，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、情節、素行等一切情狀及其等自述智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，顯均已斟酌刑法第57 條各款事由，審酌被告之前科紀錄、犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等綜合考量作為量刑基礎，顧及被告有利與不利之科刑資料，未逾處斷刑之範圍，亦無濫用其權限或明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，尚無從動搖原審量刑之適法性而得為有利被告之斟酌；至被告於本院提出其主管、家人為被告請求從輕量刑之書信、生活照片、被告現職聘書、被告參與公益相關憑證、收據或照片，主張被告有正當工作，家人、朋友間扮演妥適、正當的社會角色，對周遭的人帶有正向影響等節，惟被告業已於偵查及原審時即已提出其有正當工作，工作表現良好等相關科刑資料，並經原審於量刑審酌時予以參佐，再衡以本案被告種植之大麻數量雖不足比擬大規模栽種製造，然其順利生長數量仍有16株，難謂未逾個人施用之數量，被告復無視與年幼稚子同居於一處，而在其與妻小同住之住處房間內種植並製造大麻，依其犯罪情節，堪認原審對被告所為之量刑，適以匡正其違反刑罰規範之行為，被告所提上開資料尚不足作為減輕被告刑責之依據，無從撼動原審量刑基礎（至被告之身心狀況，業經本院於刑法第59條部分予以審酌），被告執此上訴請求從輕量刑，為無理由。四、不予緩刑之說明：　　被告上訴另請求緩刑宣告等語，惟查被告本案所犯製造第二級毒品罪宣告之刑，已逾2年有期徒刑，與宣告緩刑之要件不侔，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王惟星提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱瓊瑩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉兆菊以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝崴瀚中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。附表：編號扣押物編號扣押物名稱數量淨重檢驗結果 1 A-1-1 至 A-1-7 大麻植株 (菸草檢品) 7包 1.6公克含第二級毒品大麻成分 2 A-1-8 至 A-1-23 大麻植株 16株 - 含第二級毒品大麻成分 3 A-2 大麻種子 2顆 0.03公克均不具有發芽能力，種子發芽率0% 4 A-3 疑似大麻 (菸草狀檢品) 1袋 1.2公克含第二級毒品大麻成分 5 A-38 疑似大麻 (菸草狀檢品) 1袋 90.1公克含第二級毒品大麻成分 6 A-4 疑似大麻煙 (菸捲檢品) 1支 0.9公克含第二級毒品大麻成分 7 A-5 疑似MDMA毒品 1顆 0.1公克含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分 8 A-6 疑似LSD毒品 6片 - 含第二級毒品大麻成分 9 A-7 大麻研磨器 2個 - 含第二級毒品大麻成分 10 A-8 吸食器 1個 - 含第二級毒品大麻成分 11 A-9 溫溼度器 2個 - 含第二級毒品大麻成分 12 A-10 PH值檢驗器 3臺 - 含第二級毒品大麻成分 13 A-12 定時開關 2個 - 未檢出 14 A-13 延長線 1條 - 未檢出 15 A-14 光度計 1臺 - 含第二級毒品大麻成分 16 A-15 量杯 2個 - 未檢出 17 A-16 剪枝工具 1支 - 含第二級毒品大麻成分 18 A-17 霧化器 (含配件) 1組 - 未檢出 19 A-18 製氧機 1組 - 未檢出 20 A-20 CO2製造管 1組 - 未檢出 21 A-21 捲菸器 2個 - 含第二級毒品大麻成分 22 A-22 大麻精油 1罐 - 未檢出 23 A-24 灑水器 1個 - 未檢出 24 A-26 植物營養液 1罐未檢出 25 A-28 大麻晾乾架 1組 - 含第二級毒品大麻成分 26 A-29 磅秤 1臺 - 含第二級毒品大麻成分 27 A-30 濾氣設備 1組 - 未檢出 28 A-31 除濕機 1臺 - 未檢出 29 A-32 生長燈 2組 - 未檢出 30 A-33 生長蓬 2組 - 未檢出 31 A-34 排風設備 1臺 - 含第二級毒品大麻成分 32 A-37 滴管 3支 - 未檢出

2024-11-19

TPHM-113-上訴-4684-20241119-1