Know99判決書

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第506號上訴人即被告梁欽狄指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上訴人即被告劉建林選任辯護人蔡佳燁律師上訴人即被告江樸城選任辯護人吳俁律師上訴人即被告謝仲凱選任辯護人許琬婷律師（法扶律師）上訴人即被告謝豐文選任辯護人謝以涵律師（法扶律師）張齡方律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第276號，中華民國113年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第11707、1170 8、14894、16459、16580號，111年度偵字第1889、1890號），提起上訴，暨第二審移送併辦（併辦案號：臺灣橋頭地方檢察署 113年度偵字第8332號），本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即被告（下稱被告）梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文及其等之辯護人於本院審理時，均已明示只對原審判決之刑的部分提起上訴，至於原審所為之事實、沒收等，則不在上訴範圍（參本院卷第286至287頁），依前開說明，本院僅就原審判決之刑的部分，進行審理。二、被告等人之上訴意旨：㈠被告梁欽狄上訴主張：被告梁欽狄已供出毒品來源上手「吳澄程」，並經檢警查獲「吳澄程」起訴在案，然原審竟認為「吳澄程」販賣毒品的時間均在本案被告梁欽狄販賣毒品之後，而未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，顯有未恰；縱認被告梁欽狄無法依上開規定減刑，請考量被告梁欽狄確實供出毒品上手，有效斷絕毒品之擴散及流通，及被告尚有年邁身障之親屬需被告梁欽狄撫養，請依刑法第59 條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云。　㈡被告劉建林上訴主張：被告劉建林為早產兒，父親患有精神疾病，故被告劉建林自幼較為駑鈍，但心性善良，並獨力工作撫養爺爺、奶奶及生病的母親，本案因同案被告梁欽狄借住被告劉建林處，因被告梁欽狄日常生活均會幫忙，故請求被告劉建林拿東西給江樸城時，因人情壓力被告劉建林不得不幫忙，並非被告劉建林自始謀為圖利而犯下本案，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云。　㈢被告江樸城上訴主張：本案被告江樸城經警釣魚偵查查獲後，即供出上游梁欽狄，並一一指明「網拍群組」內之同案被告，原審判決犯罪事實一㈠部分亦係「網拍群組」之成員犯案，僅因員警未詢問此犯行而未及供出，此部分仍有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；而被告江樸城於本案角色係屬末端，與大量販售之毒梟或盤商有所差距，犯後均坦承犯行，且有正當工作，係因一時失慮方犯下本件犯行，有情輕法重之情形，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑並給予緩刑之宣告云云。　㈣被告謝仲凱上訴主張：被告謝仲凱案發時年僅19歲，且無前科，本案係因購毒者與同案被告梁欽狄談妥毒品交易價格、數量後，才委由被告謝仲凱交付毒品，屬犯罪集團之末端，又本案販賣毒品之數量非鉅，對象僅有1人，與大盤毒梟牟取暴利之情形有別，於犯後均坦承犯行，態度良好，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云。　㈤被告謝豐文上訴主張：被告謝豐文於警方詢問時，第一時間就供出蔡昇佑為購毒者，有刑法第62條自首減刑之適用；請審酌本案僅有1次犯行，係因蔡昇佑請託，被告謝豐文才向同案被告梁欽狄詢問貨源，本身並未獲得任何報酬，比較像幫助施用毒品之人，非大量販售之盤商，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云。三、上訴之論斷：㈠毒品危害防制條例第17條第1項部分：　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。其「查獲」係屬偵查機關之權限，查獲「屬實」與否，則為法院職權認定之事項。故倘被告經查獲後供出其毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，據以論斷被告所為是否符合上述減、免其刑規定之要件（最高法院112年度台上字第4371號刑事判決參照）。本案被告梁欽狄雖於警詢時陳述本案各次毒品來源為通訊軟體微信暱稱「天九」之吳澄程，供檢警追查（見警一卷第25至27頁），經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後，就吳澄程販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等予被告梁欽狄之犯罪事實提起公訴，並由臺灣高雄地方法院以111年度訴字第629號判決吳澄程有罪，復檢察官提起上訴，經本院以112年度上訴字第172 號撤銷改判，判決吳澄程有罪，另並由高雄地檢署回函有因被告梁欽狄之供述而查獲上手且等情，有臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第3697、8279、21890號起訴書、上開判決書、臺灣高雄地方檢察署民國112年3月10日雄檢信朝111偵369 7字第11290183660號函附卷為憑（見原審院卷第411、413至 445頁），然紬繹上開起訴書及判決書內容，吳澄程販賣第三級毒品咖啡包予被告梁欽狄之時間點分別為110年10月13 日21時許、110年10月17日21時25分稍前某時，均是在被告梁欽狄本案各次犯行之後（本案被告梁欽狄最後一次犯罪時間為110年10月2日），則依上開說明，難認被告梁欽狄為上開各次犯行之毒品來源即為吳澄程。是以，偵查機關顯然並未因被告梁欽狄之供述而查獲本案各次其他正犯或共犯，自無上開條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。是被告辯稱：被告梁欽狄有供出毒品來源為吳澄程，應適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑云云，難認有理。 ⒉另被告江樸城雖辯稱：其有供出上游梁欽狄，並一一指明「網拍群組」內之同案被告，原審判決犯罪事實一、㈠部分亦係「網拍群組」之成員犯案，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。惟被告江樸城為警查獲時，僅供述原審判決犯罪事實一、㈢部分之事實及上手，未曾供出其亦涉犯原審判決犯罪事實一、㈠之犯行，有被告江樸城警詢筆錄在卷可查（參警二卷第5至12頁），是被告江樸城既然從未陳述上開犯行，自無從認為其已具體提供該次犯行之毒品來源資訊，使員警知悉而發動偵查，並據以破獲，縱被告江樸城於警詢時有陳述「網拍群組」之成員真實身分，亦難以之特定上開成員亦涉犯原審判決犯罪事實一、㈠之犯行，自無從認被告江樸城該次犯行已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯，本院自不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，故被告江樸城上開所指，為本院所不採信。　㈡刑法第59條部分：　⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度台上字第352號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意旨自明。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院10 5年度台上字第346號判決意旨參照）。　⒉本案被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文固均主張其等有刑法第59條酌減其刑之適用云云。然被告等人均明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，且為國家嚴格查緝之違禁物，仍無視政府之禁令，販售第三級毒品予他人，意圖擴大毒品之流通範圍，對社會風氣及治安不無造成危害之虞，客觀上無何情堪憫恕或特別之處，況毒品於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。況被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文分別經原審依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第 25條第2項等規定減刑後，其宣告刑分別為被告梁欽狄（有期徒刑3年9月、3年8月、2年，定執行刑4年7月）、被告劉建林（有期徒刑3年8月、1年11月，定執行刑4年2月）、被告江樸城（有期徒刑3年8月、10月，定執行刑3年10月）、被告謝仲凱（有期徒刑3年9月）、被告謝豐文（有期徒刑3 年8月），客觀上均已非重度之宣告刑，自無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而有情堪憫恕之情形，依上開說明，均無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地；至被告5人上訴所指，有供出上手避免毒品擴散、犯罪情狀、個人智識程度、家庭經濟狀況等節，均看不出與其等之犯罪間，有何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，以致於宣告法定低度刑期猶嫌過重之情形，本院自無從動輒適用刑法第 59條規定，而違反禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之立法誡命。故被告5人上開上訴主張，亦為本院所不採。　㈢刑法第57條部分：　⒈原審認被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文等人有罪部分之犯行均罪證明確，分別適用毒品危害防制條例第 17條第1項、第2項、刑法第25條第2項等規定減刑後，並審酌被告5人均明知毒品具有成癮性、濫用性，非但足以殘害人體之身心健康，且多有施用致死之案例，並助長社會不良風氣，而易滋生相關犯罪問題，均為國家嚴格查緝之違禁物，竟無視國家對於查緝毒品之禁令，仍為各自為本案各次販賣第三級毒品行為供他人施用，不僅擴大毒品之流通範圍，更戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒及施用者沉迷於毒癮而無法自拔，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，並對於治安亦有負面影響，渠等所為誠屬不該。惟念被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文犯後坦承犯行，且被告梁欽狄犯後積極配合警方查緝毒品來源，顯見被告5人尚有悔悟之意，犯後態度尚佳；復參酌所幸被告梁欽狄、劉建林、江樸城就原審判決事實欄一、㈢所示犯行係因警方查緝毒品來源而無購買真意，方阻止毒品流通於外；並考量被告5人各自販賣第三級毒品之次數、各次之數量、金額、獲利、對象、參與犯罪之程度；兼衡被告5人分別自陳其學經歷、家庭、工作及收入之家庭經濟狀況，暨渠等各次犯罪目的、手段、情節，以及被告劉建林、江樸城、謝仲凱前無刑事犯罪紀錄之素行、被告梁欽狄、謝豐文之素行等一切情狀，分別量處被告梁欽狄有期徒刑 3年9月、3年8月、2年，被告劉建林有期徒刑3年8月、1年11 月，被告江樸城有期徒刑3年8月、10月，被告謝仲凱有期徒刑3年9月，被告謝豐文有期徒刑3年8月；另酌以「多數犯罪責任遞減原則」，並綜合斟酌被告梁欽狄、劉建林、江樸城各次犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其等人格特性與傾向等一切情狀，分別定被告梁欽狄應執行有期徒刑4年7 月，被告劉建林應執行有期徒刑4年2月、被告江樸城應執行有期徒刑3年10月，經核原審任事用法核無違誤，量刑亦屬允當。　⒉被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文雖各執前詞上訴主張原審量刑不當云云。然按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本案原審所量定之刑罰，已兼顧被告等5人相關有利與不利之科刑資料，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。至被告等人上訴意旨所指犯罪情狀、家庭生活狀況、犯後態度等節，已經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，均如上述，且被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文等人互為共同正犯，本應就其各別所犯之犯罪事實，同負其責，且原審就被告等5人之犯行，亦僅在最輕處斷刑之上，略加數月，已屬偏輕之刑，是原審所為之酌量科刑，既無偏執一端，致明顯失出失入情形，本院即不得任意指摘為違法。從而，被告5 人上訴意旨主張原審量刑不當，請求從輕量刑云云，亦不可採。　㈣此外，因原審所量處及所定之執行刑，均已逾有期徒刑2年，與刑法第74條所定緩刑之要件有所不符，故被告劉建林、江樸城、謝仲凱等人請求為緩刑之宣告，於法即有不合，尚難准許。㈤綜上所述，本件被告5人之上訴意旨指摘原審未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條之規定減輕其刑，以及原審量刑不當、未宣告緩刑等情，均係就原審之適法行使及已經原審裁量、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自非可採。從而，本件被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文之上訴均無理由，應予駁回。四、本案臺灣橋頭地方檢察署檢察官113年度偵字第8332號移送併辦意旨所載犯罪事實，與起訴之事實完全相同，為同一事件，依最高法院112年度台上大字第991號刑事裁定意旨，本院自得併予審理，附此敘明。五、原審諭知無罪部分，因檢察官未上訴而確定，自不在本院審理範圍內。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳正中提起公訴及移送併辦，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。

2024-11-07

KSHM-113-上訴-506-20241107-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第634號上訴人即被告盧震宇民國00年0月00日生指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上訴人即被告翁名原民國00年00月00日生選任辯護人張永昌律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院 112年度訴字第752號中華民國113年6月28日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第27479號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由壹、程序事項：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件業據上訴人即被告（下稱被告）盧震宇、翁名原均明示僅針對第一審量刑部分提起上訴（本院卷第96、133、137頁），依前開規定，本院僅就第一審判決各罪量刑暨被告盧震宇之定執行刑是否妥適進行審理，其他部分則非本案審理範圍。貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌一、被告盧震宇、翁名原上訴意旨俱主張原審量刑過重。至被告盧震宇之辯護人為其辯稱被告盧震宇各次販賣毒品數量、金額非鉅而屬小額交易，犯罪時間接近且同質性甚高，請審酌是否依刑法第59條酌減其刑；又被告翁名原之辯護人則以被告翁名原僅係受盧震宇委託送交微量毒品予購毒者（即附表編號10）且僅只1次，固經原審以偵審自白為由減輕其刑，但減輕後最低法定刑仍為5年以上有期徒刑而屬過重，請再依刑法第59條規定酌減其刑等語為其辯護。　二、論罪科刑暨加重減輕事由㈠被告盧震宇就附表編號1至5、7至10（共9罪）、翁名原就附表編號10所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；又被告盧震宇就附表編號6則係犯同條第3 項販賣第三級毒品罪。　　㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告2人先後於偵查及歷次審判中俱就各自所涉犯行坦認不諱，應依前揭規定減輕其刑。㈢又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。本件固據被告盧震宇供稱毒品來源為綽號「興仔」之人，然偵查機關迄未依其供述查獲該人一節，業據高雄市政府警察局岡山分局、臺灣高雄地方檢察署函覆在卷（原審卷103至105、111頁），依前開說明本案即無從適用上述減刑規定。　　㈣再者，憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第1項），該判決效力僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，此外即無從任意擴張其效力、擅行比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據、置刑法第59條要件於不顧而逕依該規定減刑。又該條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪刑通盤檢討之必要，惟各罪既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則、甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有不同。至刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。查毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科罰金）」，雖未具體依行為人屬於大盤毒梟、中、小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不同刑度，但法制上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定以資衡平，除前述販賣第一級毒品罪經憲法法庭112年憲判字第13號判決認適用上違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立法決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同屬過重、動輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，俾免架空立法意旨。查辯護人固以前詞為被告2人請求依刑法第59條酌減其刑云云，考量被告盧震宇各次販賣毒品價量雖非甚鉅，但先後約3個月期間販賣對象為3人且累積達10次，依其客觀犯行及主觀惡行相較一般毒品犯罪實難認輕微；至被告翁名原雖僅涉犯附表編號10之罪，惟其明知販賣第二級毒品向為我國法律嚴加禁止，猶任意為盧震宇運送交付毒品助長危害，客觀上亦難認有何基於不得已情事始為此犯行。是參酌被告2人犯罪情節暨適用前述毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後（編號1至5、7至10最輕法定刑為有期徒刑5年，編號6為有期徒刑3年6月），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，故此部分抗辯均屬無據。　三、駁回上訴之理由原審認被告盧震宇、翁名原犯罪事證明確，分別審酌其2 人明知本案毒品具成癮性且戕害施用者身心健康，向為政府嚴令禁止流通，仍共同（附表編號10）或單獨販賣甲基安非他命（附表編號1至5、7至10）或愷他命（附表編號6 ）牟利，惟念兩人犯後均坦承犯行，販賣毒品數量暨獲利情形核與大盤出售龐大毒品牟取暴利之情形終究有別，並考量各次犯罪情節、販賣毒品種類、數量多寡暨價金高低，兼衡被告盧震宇曾因竊盜案件經法院判決有罪而於民國 110年1月15日縮短刑期假釋出監之前科紀錄，與其2人自述智識程度、家庭暨經濟狀況（原審卷第154頁）等一切情狀，分別量處如附表「原審判決主文」欄所示之刑（被告翁名原僅編號10）；再綜衡被告盧震宇所犯10罪時間集中於111年9至12月，如以實質累進加重方式定應執行刑，刑度顯將超過其行為不法內涵而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），遂依刑法第51條第5款定應執行有期徒刑7年6月，誠屬妥適。是關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審判決既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實，則被告2人提起上訴指摘原審量刑過重、請求再依刑法第59條減輕其刑云云，為無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　 10　月　　30 　　日刑事第二庭審判長法官孫啓強法官莊珮吟法官陳明呈以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日書記官鄭伊芸附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2、3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。附表：編號犯罪事實原審判決主文 1 賴冠成於111年9月14日15時52分許以門號0000000000號（下稱甲門號）去電予邱秋煌之門號0000000000號（下稱A門號），表示要購買新台幣（下同）1000元第二級毒品甲基安非他命。邱秋煌遂以A門號去電予盧震宇之門號0000000000號（下稱B門號）表示要購買1000元第二級毒品甲基安非他命，盧震宇即於同日16時30分許在高雄市○○區○○街00號邱秋煌住處，交付甲基安非他命1包予邱秋煌並獲得1000元對價。盧震宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 賴冠成於111年10月10日19時46分許以甲門號去電予邱秋煌之A門號，表示要購買1000元第二級毒品甲基安非他命。邱秋煌遂以A門號去電予盧震宇之B門號表示要購買1000元第二級毒品甲基安非他命，盧震宇即於同日20時許在上述邱秋煌住處，交付甲基安非他命1包予邱秋煌並獲得1000元對價。盧震宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 李順平於111年10月10日10時9分許以門號0000000000號去電予邱秋煌之A門號，表示要購買500元之第二級毒品甲基安非他命。邱秋煌遂以A門號去電予盧震宇之B門號表示要購買500元第二級毒品甲基安非他命，盧震宇即於同日13時10分許在上述邱秋煌住處，交付甲基安非他命1包予邱秋煌並獲得500元對價。盧震宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元及手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 陳清通於111年10月6日11時36分許以門號0000000000號去電予邱秋煌之A門號，表示要購買1000元第二級毒品甲基安非他命。邱秋煌遂以A門號去電予盧震宇之B門號表示要購買1000元第二級毒品甲基安非他命，盧震宇即於同日11時45分許在上述邱秋煌住處，交付甲基安非他命1包予邱秋煌並獲得1000元對價。盧震宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 張庭誌於111年10月21日12時41分許以門號0000000000號（下稱乙門號）去電予盧震宇之B門號，表示要購買1000元第二級毒品甲基安非他命，盧震宇遂於同日13時50分許在高雄市○○區○○○路00○0號張庭誌住處外，交付甲基安非他命1包予張庭誌並獲得1000元對價。盧震宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 張庭誌於111年10月23日1時40分許以乙門號去電予盧震宇之B門號，表示要購買1300元之愷他命，盧震宇遂於同日2時30分許在上述張庭誌住處外，交付愷他命1包予張庭誌，並獲得1300元對價。盧震宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元及手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 張庭誌於111年11月5日23時11分許以乙門號去電予盧震宇之B門號，表示要購買1000元甲基安非他命，盧震宇遂於同日24時許在張庭誌住處外，交付甲基安非他命1包予張庭誌並獲得1000元對價。盧震宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 洪文雄於111年10月22日17時44分許以門號0000000000號去電予盧震宇之B門號，表示要購買1000元第二級毒品甲基安非他命，盧震宇遂於同日19時45分許在高雄市○○區○○路00巷0○0號洪文雄住處外，交付甲基安非他命1包予洪文雄並獲得1000元對價。盧震宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 洪文雄於111年11月20日17時37分許以門號0000000000號（下稱丙門號）去電予盧震宇之B門號，表示要購買500元第二級毒品甲基安非他命，盧震宇遂於同日18時許在上述洪文雄住處，交付甲基安非他命1包予洪文雄並獲得500元對價。盧震宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元及手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 洪文雄於111年12月4日2時41分許以丙門號去電予盧震宇之B門號，表示要以遊戲點數購買價值3000元第二級毒品甲基安非他命，盧震宇指示翁名原前往交付甲基安非他命。翁名原遂於同日3時30許在上述洪文雄住處外交付甲基安非他命1包予洪文雄，盧震宇亦收到價值3000元遊戲點數。盧震宇共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元及手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。翁名原共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。

2024-10-30

KSHM-113-上訴-634-20241030-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第470號上訴人即被告李柏陞指定辯護人義務辯護人黃韡誠律師上訴人即被告王福聖指定辯護人義務辯護人張蓉成律師上訴人即被告薛文婷指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11 2年度訴字第103號，中華民國113年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9038號、第9409號、第1 1185號、112年度偵字第1950號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○○附表編號6、9至11所示宣告刑暨定應執行刑部分，均撤銷。乙○○犯如附表編號6、9至11所示之罪，處如各該編號本院主文欄所示之刑。其他（即乙○○附表編號1至5、7至8所示及甲○○、丙○○部分）上訴駁回。乙○○上開撤銷改判之刑，與上訴駁回之刑，應執行有期徒刑拾壹年肆月。理由一、本案審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）等3人（下合稱被告3人）不服原判決提起上訴，於本院準備程序及審理中已明示僅就量刑上訴（本院卷第273頁、第313至314頁），本院審理範圍僅限於原判決刑之部分，而不及於其他部分，合先敘明。二、被告3人上訴意旨：　㈠被告乙○○上訴意旨：被告乙○○附表編號1至5、7至8所示部分係屬朋友間互通有無，與大盤毒梟有別，且非主動兜售，犯罪情節相對輕徵，原審未及審酌上情，量刑顯然過重，至於附表編號6、9至11所示部分雖於原審否認，然於本院已坦承犯行，原判決未及審酌此情，量刑亦有未當。又被告身為單親父親，家中有未成年子女1名及年邁母親、罹有極重度身心障礙證明之弟弟均賴其照顧，請考量上情予以酌減等語。　㈡被告甲○○上訴意旨：被告甲○○附表編號1、3所示販賣第二級毒品對象同一，且價值僅新臺幣（下同）5百、1千元，被告甲○○家清寒，且係身心障礙患者並罹食道癌末期，原判決未考量被告甲○○特殊情形，未適用刑法第59條規定予以酌減，實屬判決違背法令等語。　㈢被告丙○○上訴意旨：被告丙○○係因積欠被告乙○○債務，方配合被告乙○○共同犯下附表編號6所示犯行，然被告丙○○於案發後已知錯，始終坦承犯行，並協助指證被告乙○○，犯後態度良好，原判決固已依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，然仍有法重情輕之憾，請鈞院考量被告丙○○涉案情節輕微，且子女尚幼，再依刑法第59條規定予以酌減其刑等語。三、本院就被告3人對原判決之「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明有關之事項：　㈠被告乙○○、被告甲○○累犯部分不予加重之說明：　　　被告乙○○前因施用毒品、持有毒品、肇事逃逸等案件，經臺灣屏東地方法院以107年度聲字第537號裁定分別定應執行刑 3年6月、1年6月確定，經入監執行後，於109年10月16日假釋出監，嗣於110年12月16日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢；被告甲○○則因施用毒品、公共危險等案件，經本院以107年度聲字第72號裁定定應執行刑為有期徒刑9月確定，經入監執行後，於107年9月13日執行完畢出監等情，業經檢察官敘明並主張被告乙○○、甲○○前案科刑及執行完畢之事實，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。準此，被告乙 ○○於前述有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯附表編號1至 11所示之販賣第二級毒品罪、被告甲○○於前述有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯附表編號1、3所示之販賣第二級毒品罪，均符合累犯之法定要件。公訴人固敘明被告上開前案事實，與本案犯行具相同罪質等情，因認有加重其刑之必要（本院卷第322頁）。惟本院衡酌被告乙○○、甲○○構成累犯之前案，與本案之販賣毒品犯罪情節尚非屬相同，犯罪型態、不法內涵亦均屬有別，難認被告乙○○、甲○○對於本案犯行具有累犯之特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，爰裁量均不予加重其刑。　　㈡刑之減輕部分：　1.毒品危害防制條例第17條第1項：　　按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，亦即先須被告有供述毒品來源，警方或偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。本件據被告乙○○於偵查中稱毒品係在公園向「阿華」購買，我不知道他的直實姓名與聯絡方式等語（偵9409號卷第14 5頁），而被告甲○○稱：我有協助被告乙○○販毒，但我不知道被告乙○○毒品來源為何等語（警一卷第11頁反面），被告丙○○亦稱：我有與被告乙○○共同進行毒品交易，我不知道被告乙○○之毒品來源（警一卷46頁）等情以觀，可見被告3人均無供出毒品來源，而使檢警查獲毒品來源正、共犯之情，均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。　⒉毒品危害防制條例第17條第2項：　⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告乙○○就附表編號1至5、7至8所示販賣第二級毒品罪；被告甲 ○○就附表編號1、3所示販賣第二級毒品罪；被告丙○○就附表編號6所示販賣第二級毒品罪，均在偵查、原審及本院自白犯罪（警一卷第8至9頁、第11頁、警二卷第9至12頁、原審卷二第240頁、第246頁、本院卷第278至280頁、第314頁），爰分別依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。　⑵至被告乙○○固於本院審理中就附表編號6、9至11所示之部分自白犯罪，惟其於偵查及原審對此部分係否認犯行，不符合於偵查及歷次審判均自白之要件，自無毒品危害防制條例第 17條第2項規定適用。 ⒊刑法第59條：　⑴關於被告乙○○附表編號1至5、7至8所示，及被告甲○○、被告丙○○部分：　　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。經查，毒品除戕害施用者之身心健康外，施用者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，被告 3人前均有毒品危害防制條例之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，明知上情，竟仍實行販賣第二級毒品犯行，客觀上已不足引起一般同情；況且被告乙○○所為附表編號 1至5、7至8所示；被告甲○○所為附表編號1、3所示；被告丙 ○○所為附表編號6所示犯行，均經依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減刑後，已難認有量處法定最低刑度猶嫌過重之情形。是依被告3人客觀犯行與主觀惡性考量，難認有何特殊之原因與環境而足以引起一般同情，而有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。至被告乙○○之辯護人主張被告乙○○ 身為單親父親，家中有未成年子女1名及年邁母親、罹有極重度身心障礙證明之弟弟均賴其照顧，若入監家人生計將陷入困難等節，亦不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。從而，被告乙○○辯護人主張附表編號1至5、7至8所示部分，及被告甲○○、被告丙○○與其等辯護人主張有酌減規定之適用，俱無可採。　⑵至被告乙○○所為附表編號6、9至11所示販賣第二級毒品罪，固無其他法定減刑事由。然毒品危害防制條例第4條第2項之罪，立法者依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰於毒品危害防制條例第4條第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定方於109年1月15日公布、同年7月15日施行。是立法者既本於特定立法政策，甫有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達顯然失衡之程度，法制上復另設有自白及供出上游而查獲等減輕規定，以資衡平，自不能因被告乙○○自己捨棄自白減刑等機會，即逕認立法者所選擇之刑，未就交易數量分別制定不同刑度，即已達於處罰顯然過苛之程度，身負依法裁判誡命之執法者，毋寧應當尊重立法之選擇，尤近期之提高法定刑決定，不得任意認定情輕法重而動輒援引刑法第59條規定予以減刑，致架空前述修法意旨，而無視立法者所反映之最新民意。而觀諸被告乙○○ 在附表編號6、9至11所示犯罪當時，並未見有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該最低度刑仍嫌過重之情，又被告乙○○之辯護人主張被告乙○○身為單親父親，家中有未成年子女1名及年邁母親、罹有極重度身心障礙證明之弟弟均賴其照顧，若入監家人生計將陷入困難等節，亦不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。則被告乙○○所犯附表編號6、9至11所示販賣第二級毒品罪，自無刑法第59條之適用。被告乙○○及辯護人抗辯此部分應依刑法第59條減刑云云，同屬無據。四、撤銷改判（即被告乙○○附表編號6、9至11所示及定應執行刑部分）之理由：　㈠原審就被告乙○○附表編號6、9至11所示部分予以科刑，固非無見，惟查被告乙○○固於原審否認此部分犯行，惟於本院業已坦承，雖無由適用毒品危害防制例第17條第2項有關偵查及歷審自白減刑規定，仍足見犯後態度與原審考量之情狀已有不同，原審未及審酌此有利被告乙○○之量刑因子，尚有未洽，是以原判決關於被告乙○○附表編號6、9至11所示之科刑判決自屬無可維持。被告乙○○上訴意旨指摘原判決關於此部分量刑過重，為有理由，自應由本院就被告乙○○附表編號6 、9至11及定應執行刑部分予以撤銷改判。　㈡審酌被告乙○○意圖營利，竟無視我國禁絕毒品流通之嚴刑峻令，為附表編號6、9至11所示販賣第二級毒品犯行，其所為造成毒品向外擴散，對於整體社會治安所產生之負面影響至深且重。又被告乙○○前有肇事逃逸、違反毒品危害防制條例等案件前科等情，業如上述，素行不佳，惟念其犯後於本院終能坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手段，以及於本院審理中自陳身為單親父親，家中有未成年在學之子女1名及年邁母親、罹有極重度身心障礙證明之弟弟均賴其照顧之家庭生活狀況（詳本院卷第319頁、第337至345頁之學生在學證明書、戶籍謄本、衛生福利部屏東醫院診斷證明書、中華民國身心障礙證明）、教育程度為高職畢業等一切情狀，就其附表編號6、9至11所示部分，分別量處如附表各該編號本院主文欄所示之刑。五、上訴駁回（即被告乙○○附表編號1至5、7至8所示及被告甲○○ 、丙○○部分）之理由：㈠被告乙○○、甲○○、丙○○暨其辯護人上訴意旨請求應依刑法第5 9條酌減其刑部分，業據本院論駁如前，不再贅述。㈡量刑部分：　⒈按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號刑事判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。　⒉原判決係以行為人之責任為基礎，就量刑部分業已說明：審酌被告乙○○、甲○○、丙○○無視我國禁絕毒品流通之嚴刑峻令，造成毒品向外擴散，而毒品之氾濫不僅殘害施用者自身健康，更常使施用者為解其毒癮而多所散盡家財、連累家人，或甚至為購買毒品鋌而走險犯罪之情形，是被告乙○○、甲○○ 、丙○○所為，對於整體社會治安所產生之負面影響至深且重。又被告乙○○前有肇事逃逸、違反毒品危害防制條例等案件前科，被告甲○○前有詐欺、違反毒品危害防制條例、公共危險等案件前科，被告丙○○則前有違反毒品危害防制條例之案件前科等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，堪認被告3人素行均非良好。並審酌被告乙○○就附表編號1至5、7至 8所示；被告甲○○就附表編號1、3所示；被告丙○○就附表編號6所示販賣第二級毒品罪部分，於原審審理時均無明顯推搪閃爍之情形，堪認犯後態度尚佳；併斟酌被告乙○○自陳其高職畢業，有固定工作，且育有未成年子女；被告甲○○陳稱其國中畢業，有固定工作，現罹患疾病尚在治療中；被告丙 ○○則稱其高職畢業，且需扶養未成年子女等語之家庭、經濟生活等一切情狀，就被告乙○○附表編號1至5、7至8所示；被告甲○○附表編號1、3所示；被告丙○○附表編號6所示之罪，分別量處如附表各編號原審主文欄所示之刑。另就被告甲○○ 所為附表編號1、3所示犯行，衡量所犯2罪之犯罪類型、特性相同，且犯罪時間相近，審酌責任非難重複之程度及整體綜合評價，定應執行刑為有期徒刑5年10月。顯已考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情，原審量刑並無不當或違法之情形。　⒊被告甲○○上訴意旨所陳罹末期食道癌現治療中、被告丙○○需照顧子女等節，均據原審於量刑審酌中考量在案，已如前述，至於被告乙○○所陳身為單親父親，家中有未成年子女1名及年邁母親、罹有極重度身心障礙證明之弟弟均賴其照顧等節，以及被告丙○○所陳係因積欠債務之故方配合販毒等語，固值同情，惟經本院斟酌上情後，仍認原審之量刑為妥適。被告乙○○及其辯護人就附表編號1至5、7至8所示部分，及被告甲○○、被告丙○○與其等辯護人猶執前詞主張有刑法59條規定適用，且指摘原判決量刑不當，無非就原審酌與否及量刑等裁量職權之適法行使，及原判決已衡酌之事項再為爭執，此部分之上訴為無理由，應予駁回。六、被告乙○○部分定應執行刑之說明：　　被告乙○○所犯附表編號1至11所示之罪，罪名相同、行為態樣並無太大差異，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告行為之不法內涵，違反罪責原則，及刑罰對被告乙○○造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告乙○○行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），是審酌被告乙○○販毒時間集中在111年2月25日至同年0 月00日間，犯罪手法相同，販賣對象為5人等因素，就被告乙○○上開撤銷改判部分即附表編號6、9至11本院主文欄所示之刑，與駁回上訴部分即附表編號1至5、7至8所示原審主文欄所示之刑，定應執行刑為有期徒刑11年4月。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369條第1項前段、第36 4條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官毛妍懿法官莊珮君以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日書記官林芊蕙附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。附表編號犯罪事實原審主文（罪刑部分）本院主文 1 原判決附表編號1所示部分乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。上訴駁回。上訴駁回。 2 原判決附表編號2所示部分乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月。上訴駁回。 3 原判決附表編號3所示部分乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。上訴駁回。上訴駁回。 4 原判決附表編號4所示部分乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。上訴駁回。 5 原判決附表編號5所示部分乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。上訴駁回。 6 原判決附表編號6所示部分乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年拾月。丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年參月。上訴駁回。 7 原判決附表編號7所示部分乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。上訴駁回。 8 原判決附表編號8所示部分乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。上訴駁回。 9 原判決附表編號9所示部分乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年捌月。乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。 10 原判決附表編號10所示部分乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。 11 原判決附表編號11所示部分乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。

2024-10-29

KSHM-113-上訴-470-20241029-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第11號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告施宏岳指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院112 年度侵訴字第4號，中華民國113年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵緝字第121號、第122號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。施宏岳對未滿14歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。事實一、丙○○明知代號AV000-A111069號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）未滿14歲，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於111年2月19日22時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路000巷0○0號A6房之租屋處，利用與乙○獨處一室之機會，不顧乙○一再以口頭拒絕及肢體抵抗表示不願意，仍強壓乙○在床上，逕自以性器進入乙○性器，而以此強暴方式對乙○為強制性交行為。二、案經乙○之母代號AV000-A111069A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲）訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告丙○○之戶籍設在臺東○○○○○○○○，經本院依原審諭知被告限制住居地之桃園市○○區○○000號（與被告所提刑事聲明上訴暨理由狀所列地址相同）為送達，分別遭遷移、無此地址之處所為由而退回，有訴訟（行政）文書不能送達事由報告書暨本院公文封可憑（見本院卷第41、55、195頁），辯護人於準備程序時當庭陳稱聯繫不上被告等語（見本院卷第52、65頁），本院乃將審理期日傳票依法為公示送達，有本院公示送達證書在卷可稽，並由書記官電聯被告告知審理期日，被告猶以工作很忙為由表示無法到庭，復未陳報地址供本院傳喚等情，有本院電話查詢紀錄單在卷可稽（見本院卷第219頁），參以辯護人於審理程序時當庭陳稱：之前也曾經以電話及書面聯繫被告，但被告也以工作忙為由不來開庭等語（見本院卷第227頁），顯見本院已盡通知被告到庭之能事，是被告經合法傳喚，且符合就審期間之規定，其竟無正當理由而於審判期日未到庭，有刑事報到單可憑，爰依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。二、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。審酌告訴人甲為被害人乙○之母、證人代號AV000-A11106 9B（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）為被害人乙○之友人、證人衡００（真實姓名年籍詳卷）為被害人乙○之兄、證人劉００（真實姓名年籍詳卷）為被害人乙○之輔導老師，故本判決書若記載甲、B女、衡００、劉００之姓名年籍等資料，將有足以識別被害人身分之虞，爰依上開規定以代號稱之及隱匿全名。三、證據能力　　　被告自始未到庭，而檢察官、辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第69頁），被告則於原審對卷附傳聞證據明示同意有證據能力（見原審卷第251頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告固坦承知悉乙○未滿14歲，及於上揭時間在其租屋處與乙○為性交行為之事實，惟矢口否認有對乙○為強制性交犯行，辯稱：當天是乙○用MESSENGER跟我說她心情不好要約我見面聊天，我跟她說好可以過來，之後她跟她朋友到達我跟朋友的租屋處後，她有自己帶酒過來，一邊喝酒一邊聊天，途中她朋友說出去一下，她朋友出去後，我有問她要發生性行為，她有跟我點頭，之後我們就發生性行為了云云。辯護人則為被告辯護稱：依B女證述之內容，可知本件案發前是乙○主動要求認識被告，事發當天也是乙○主動請B女載她去找被告，事發之後B女也不曾聽聞乙○跟她說有被強制性交狀況，或者從衣物看出有曾經遭到性侵的異常情況。另關於被害人身心狀況部份是否可以直接認定是因為強制性交所引起，有斟酌餘地，檢察官認為本案應變更起訴法條為強制性交罪，除了乙○單一指述之外，並沒有其他積極證據可以補強等語。經查：　㈠被告知悉被害人乙○未滿14歲，乙○於本件案發當日係搭乘B女所騎機車至被告之租屋處，被告於B女短暫離開時與乙○為性交行為等情，業據被告坦認在卷，核與證人乙○所證之情相符，並經證人B女證述騎乘機車搭載乙○至被告租屋處，期間曾短暫離開後再搭載乙○返家等語屬實，復有乙○之真實姓名對照表在卷可佐，是此部分事實，堪以認定。　㈡被告確有於上揭時、地，不顧乙○反抗，以強壓乙○在床上之強暴方式，對乙○為強制性交行為之事實，業據證人乙○於警詢時證稱：我跟丙○○單獨在房間內，丙○○於聊天中有跟我說想與我發生性關係，我當下立即拒絕，但丙○○徒手強硬脫我的褲子（外褲、內褲一起褪掉），並把我的上衣(帽T、小可愛）一併向上掀開，我有向他喊說：不要，且嘗試要以雙手推開丙○○，但丙○○就在房間的床上以雙手圈住我的頭、頸部位，而用他的身體壓住我的下半身，並以嘴巴親吻、雙手搓揉我的胸部多次後，以他的手指頭在我的下體磨蹭2次後，丙○○就以他的生殖器於未戴保險套的情形下強硬插入我的下體後，抽插幾下後，丙○○又硬幫我翻身由我後方以他的生殖器強硬插入我的下體，並於我的背部射精。丙○○對我為性交時，我有以口頭明確表示不要，並以雙手嘗試要推開丙○○等動作來表明我的反應，丙○○聽到我喊說不要時，反而更強硬要退去我的褲子，而當我嘗試要推開他時，他反而加大力度來強壓我等語（見警卷第11、12頁）；於偵查中證稱：當時我躺在床上玩手機，丙○○坐在地板上，他就口頭跟我說他想要發生性行為，我有跟他說我不要，他就坐上床墊再問我一次，我有跟他說他很煩，我不要，我就繼續玩我的手機。當時我是趴著玩手機，他就把我翻過來，脫掉我的褲子、壓住我的手，不讓我掙脫，並把我的腳硬扒開，並進入。我的上衣、外衣、內衣是被掀起來的；外褲、內褲是整個被脫掉，是丙○○脫的。他有摸我的大腿、胸部，也有親吻我的胸部，有將其陰莖插入我的陰道內，當時他沒有戴保險套。丙○○有射精，他射精在我的背上，因為剛開始是把我翻過來，性行為中間過程他有把我翻過來，再把我翻過來時有對我為性交行為。丙○○對我為性侵行為時，我有拒絕或反抗之行為，我有口頭拒絕，我也想要掙脫，但丙○○一直壓著我，所以我無法掙脫等語（見偵一卷第45、46頁）。觀諸乙○上開於警詢時及偵查中證述之內容，均一再指明被告於本件案發當日在其租屋處，經乙○拒絕與其為性交行為，被告仍不顧乙○反抗及拒絕，強行以性器進入乙○性器，而以此強暴方式對乙○強制性交行為等過程，是乙○就其被害經過之地點、方式等主要情節及關於犯罪基本構成要件事實前後尚屬一致，亦無刻意誇大、明顯矛盾或不合常理之處，若非乙○親身經歷，豈能如此清楚描述相關過程。又乙○於警詢時證稱：我是於111 年2月12日在屏東縣大鵬灣的某間咖啡廳認識被告，我們認識後每天都以MESSENGER聯繫等語（見警卷第11頁），被告則供稱：我跟乙○不熟，是朋友關係，大約111年2月16日在東港大鵬灣的某間咖啡廳，當時我跟我朋友共3人在聊天，乙○與她朋友過來跟我要IG，之後我跟乙○先用IG聯絡聊天，有另外加通訊軟體Zenly及臉書聯絡，認識約1個禮拜等語（見警卷第1頁反面），是依被告、乙○上開所述，可認其2人認識至本案發生之日間約僅3至7日，2人認識後既每天聯絡聊天，乙○並主動前往被告租屋處，堪信被告與乙○於本件案發當日前應無任何嫌隙或糾紛產生，難認乙○與被告有何重大夙怨嫌隙，自無誣攀被告之必要。是乙○前述被告所為強制性交行為之事，無從認定係出於惡意而憑空杜撰之詞，其指證應非虛妄，堪信屬實。　㈢證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具有補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明其見聞被害人陳述當下顯示之狀態者，由於該證人之陳述本身，並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），亦即以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之情緒影響者，既屬該證人陳述其當時所親自見聞被害人案發後發生之情況，則所欲待證之事實與該證人之知覺間，仍存有關聯性，自屬適格之補強證據。申言之，被害人證述如有其他補強證據可證，具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為認定犯罪之積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後與被害人接觸相關人員之見聞，渠等證詞內容或有係聽聞被害人陳述之部分，然亦同時存在渠等與被害人接觸互動之對話及感受，該部分即屬本於個人之經歷或經驗而為之陳述，所為證詞仍值作為補強被害人證述之證據。經查： ⒈①證人即乙○之母甲於警詢時及偵查中證稱：乙○事後至今一直睡不好，情緒也很不穩定，所以會影響乙○之後的身心發展。員警有於111年2月25日18時許帶同我與乙○到高雄市小港醫院檢傷。會知悉乙○遭丙○○性侵的事是她學校的輔導老師打電話給我，當時已經過1個星期了，老師叫我打電話報警，警察帶我們去小港醫院驗傷。發生此事時，乙○是告訴她爸爸，隔天乙○才告訴輔導老師，輔導老師告訴我，我才知道等語（見警卷第7頁反面，偵一卷第49頁）。②證人即乙 ○之兄衡００於本院證稱：乙○有跟我談到她被被告強制性交的事，那時她不太願意講，我一直逼問情況下，她就說她被強上。乙○在跟我描述時，她的情緒、心情是難過、傷心，不太願意講出這件事情，好像心理有陰影不太願意提起，這件事情是我發現她心情都很不好，我想說到底發生什麼事情，做事都提不起精神，還有自虐的傾向，所以我才問她的，我知道這件事情之後有告訴媽媽及爸爸等語（見本院卷第139 至142頁）。③證人即乙○之輔導老師劉００於本院證稱：我記得是在2月25日下午2點多快下班時，乙○主動打電話給我說她被性侵害，當時電話中乙○是說上週六在被告家裡被性侵害，當時的說法是說她跟B女一起到被告家，沒多久B女就跟另一個當時也在被告家的男生出去了，家裡就剩下被告與乙 ○，被告提議說要不要從事性行為，乙○說不要，但被告還是為之。乙○告訴我這件事情距離她發生被性侵的時間大概1個禮拜左右，我有問她，她說她很害怕，不知道怎麼說，她當時打電話給我是顫抖的，哭泣。我聽聞乙○陳述她的被害過程，之後大概再隔一個禮拜有請乙○到輔導教室，做陪伴及輔導，我知道這件事情時，乙○家人已經知道了，我記得乙○ 有說她有跟哥哥講，我應該是有把這件事情通知乙○的父母親，因為那時有進行兒少法的通報。以我在個諮室的部分，乙○只要講到這個就會哭泣，有自殺的意念，所以我有陪她去建祐醫院看診，乙○會覺得自己髒，愛情價值觀有不一樣，會覺得自己不值得被愛等等之類的，我有陪她到醫院去看身心科等語（見本院卷第146至148頁）。　⒉乙○係於111年2月25日至高雄市政府警察局林園分局偵查隊製作筆錄，及於同日至高雄市立小港醫院驗傷等情，有該份警詢筆錄在卷可稽（見警卷第15頁），並有性侵害犯罪事件通報表、高雄市立小港醫院111年2月25日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可憑（存原審不得閱覽彌封袋內）。且乙○於111 年2月25日警詢時陳稱：現在精神狀況不好，無法接受製作警詢筆錄等語（見警卷第15頁反面），其後於警詢時及偵查中指稱：我遭受侵害後導致我失眠、食慾低落及情緒不穩定等，是遭侵害後越發惡劣並有輕生的念頭，這是丙○○強迫與我發生性關係，讓我身心受創。我有將遭丙○○性侵之事跟我哥說，報警那天有跟他說。我不是在遭丙○○性侵當天就報警是因為當時我很害怕、焦慮，我怕被家人罵、打。會報警是因為我跟我哥哥說，我哥哥跟我爸爸說，我爸爸叫我去報警。當時我害怕我會懷孕。而哥哥是比較好溝通的人，媽媽不好溝通，所以我才會想跟哥哥說等語（見警卷第13頁反面、 14頁，偵一卷第44、45頁）。　⒊觀諸上開證人乙○、甲、衡００、劉００所為證述內容，足見乙○ 之所以未於被侵害後第一時間向他人求助，係因擔心懷孕及遭家人打罵，獨自承受壓力而產生與平常有異之行為舉止，此恰係年僅13歲之乙○因身心發展未臻成熟，被侵害後所會顯現之狀態，待其兄衡００於數日後乙○有異而向其詢問，乙○ 始向衡００述說被害過程，進而主動向學校輔導老師劉００尋求專業協助，再由劉００通知並建議甲陪同乙○報警及至醫院驗傷。若乙○真係出於自由意志而自願與被告為性交行為，其理應係對被告有好感始會因情竇初開而與被告發生親密舉動，殊無可能也無必要因擔心、害怕而產生失眠、食慾低落及情緒不穩之狀況，故乙○所稱係遭被告性侵害之詞，應與事實相符，自難認乙○有設詞誣陷被告之可能。又衡００、劉００固未在被告對乙○為強制性交行為時當場見聞，然從上開證人之證述可知，衡００係因見乙○心情不好及有自虐的傾向始向甲詢問發生何事，乙○在向衡００描述遭被告為強制行性交行為之情形時，有難過、傷心，不太願意講之情狀，乙○後向劉００告知上情時，則顯現顫抖、哭泣之情，並有自殺的意念，此核與一般性侵受害者被害後心理、生理之真摯反應相當，倘乙○非因遭被告對其為上開強制性交行為，豈可能有如此強烈之情緒反應、行為舉止？而乙○說出遭被告強制性交時之上開情緒反應，為證人衡００、劉００與乙○之互動觀察結果及個人接觸經歷之主觀感受，並非單純轉述乙○所告知之案發過程，自非乙○證述內容之延續，當可採為乙○所為不利被告指述之補強證據。準此，證人衡００、劉００上開關於與乙○之對話內容及其等所見乙○之行為表現之證述，既係其等親身經歷與聞之事，並就該部分事實作證，即非屬證明乙○ 被害過程之傳聞證據，自當足以佐證、補強乙○所為關於遭被告強制性交之證述內容之真實性。　⒋至證人甲雖於偵查中曾證稱：我知悉乙○遭性侵一事前，乙○ 與平常沒有不一樣之處，感覺上是正常的等語（見偵一卷第 49頁），惟甲知悉此事係受輔導老師劉００告知，乙○並陳稱因媽媽不好溝通始將此事告訴哥哥等語，故乙○因害怕遭甲打罵而故作堅強，未在甲面前表現出被害後之情緒反應，應認與常理無違，自難以甲此部分所述採為對被告有利認定之依據，併此敘明。　㈣性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，係被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，得資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。查乙○被侵害後已產生失眠、食慾低落及情緒不穩之狀況，業如上述，且其自111年5月17日起至建佑醫院就診，經醫師陳興正診斷罹患創傷後壓力症候群伴有混合憂鬱及焦慮之適應疾患等情，有建佑醫院111年8月23日診斷證明書、同院112 年3月17日建佑院字第1120000122號函附乙○身心科門診相關病歷可憑（存原審不得閱覽彌封袋內）；乙○復自111年9月2 3日起至高雄市立凱旋醫院就診，經醫師陳冠旭診斷有急性壓力反應之疾患乙情，有高雄市立凱旋醫院112年12月8日診斷證明書可憑（存原審不得閱覽彌封袋內）。本院審酌醫師陳興正、陳冠旭均為精神科專科醫師，對於被害人精神狀況之診斷，自具相當之專業性，應係綜合乙○症狀，本於專業知識與臨床經驗而為判斷，診斷結果相互符合，堪認醫師陳興正、陳冠旭對乙○所為診斷結論為可採，均得資為判斷乙○ 陳述憑信性之補強證據，益徵乙○確曾遭被告強制性交，致身心受到影響，而出現失眠、憂鬱、焦慮等創傷後壓力症候群常見徵狀。　　㈤被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：　⒈妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處之情況下發生，而性交或猥褻者，非必有傷害之結果，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；或雖有傷害，但未驗傷、案發經年後始查獲者，亦有證據提出之困難，自難期除被害人指述外，有其他人證或物證等直接證據憑採，倘因直接證據僅有被害人證述，而不論被害人證述已因有其他補強證據足資佐證，可認具有可信性，仍以無其他直接證據存在，即認被害人證述不可採，實與實體正義有違。申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後或查獲後，與被害人接觸之相關人員，其等證詞內容或係聽聞被害人陳述，然亦同時存在其等與被害人接觸互動之對話及感受，後者乃屬其本於個人之實際經歷或經驗，所為此部分證詞，即得作為補強被害人證述之證據。查證人衡００、劉００所為之上開證述就其等與乙○之互動觀察結果及情緒反應部分，確實係其等親身經歷之見聞感受，且具有可信性，非僅為乙○指述之重複性證據等節，業如前述，而可補強乙○前揭證述內容之真實性，況本案尚有醫師陳興正、陳冠旭對乙○之診斷結論、乙○因本案身心受創而就醫之病歷等證據資料可作為補強證據，是被告及辯護人主張本案只有乙○單一指述，而無其他證據足資補強，難認有理。　⒉依卷內被告所供之情，及證人乙○、B女所證之情，固然可認係乙○、B女主動去認識被告，及乙○、B女於本件案發當日主動前往被告之租屋處等事實。惟乙○堅稱未同意被告對其為性交行為，並有口頭拒絕及肢體抵抗以表示拒絕之意，此等意願應受絕對尊重，斷不可僅因乙○主動前往被告之租屋處，即可推定乙○同意被告與其為性交行為。又被告供述其與乙○僅認識約一星期，都是透過IG、Zenly及臉書等通訊軟體聊天等語，業如上述，然乙○於偵查中證稱：我刪掉與丙○○ 在臉書上的對話紀錄，刪除是因為事發後我不小心看到他的大頭貼，就想到一些不愉快的事情，所以把他刪掉了等語（見偵一卷第42頁），若乙○真係同意與被告為性交行為，則何以其會因看到被告之大頭貼而不悅，逕將兩人之對話紀錄刪除？被告復未提出其於本件案發後仍與乙○正常互動之證據，顯難認被告所辯乙○同意與其為性交行為之詞為真。此外，被告、B女固然曾供述及證述乙○至被告之租屋處有帶酒過去云云，惟乙○堅決否認帶酒至被告之租屋處，故被告、B 女此部分所述是否真與事實相符，已有可疑，遑論就算乙○ 真有帶酒至被告之租屋處，此舉與是否同意與被告為性交行為尚無必然之關聯性，亦難僅以乙○帶酒至被告之租屋處即認其有意與被告為性交行為。　⒊妨害性自主犯罪之被害人，於遭侵害後反應不一而足，被害人與加害者間之關係如何、當時所處之情境（例如：被害人所面對之加害人體型、權利或對情境掌控優勢等）、被害人的個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境如何（例如：被害人為求保命而不敢聲張，或是擔心遭受親友異樣眼光），均會影響被害人遭性侵害後之反應，要非所有妨害性自主犯罪之被害人均會有相同之反應。查乙○於偵查中證稱：B女回來載我離開丙○○的住處時，我沒有跟她說遭丙○○性侵的事，因為B女喜歡把我的事情去外面亂說等語（見偵一卷第44頁），核與證人B女於偵查中證稱：乙○沒有講過她遭丙○○性侵一事，她不敢跟我講，她怕我跟別人講等語（見偵一卷第35頁），可認乙○並不是完全信任B女，自難以乙○未於被害第一時間向B女告知，即認乙○同意與被告為性交行為。　⒋妨害性自主犯罪之被害人可能產生如何之內在心理變化，進而導致外觀行為模式變異情形，亦即性侵害被害人之行為及情緒反應等徵兆，是否符合創傷症候群，係屬醫學上心理諮商或精神病科之專門學問，需仰賴有此領域專門研究之人所為之鑑定、分析。查乙○係於被侵害後因失眠、食慾低落及情緒不穩始至建佑醫院就醫，復至高雄市立凱旋醫院求診，經醫師陳興正、陳冠旭診斷出乙○出現失眠、憂鬱、焦慮等創傷後壓力症候群常見徵狀，依卷內資料亦查無其他可認醫師陳興正、陳冠旭之診斷結論有誤之證據，是乙○就醫過程中所顯現出之情緒反應及身心狀況，應可採納作為本案之補強證據。又乙○最早至建佑醫院就診之日期為111年5月17日，當日之病歷資料上記載「insomnia as her father died in 20 March this year」（中譯為：因父親於今年3月20日過世導致失眠）、「self harm behaviour」（中譯為：自殘行為）、「原發性失眠症」，其後111年5月24日、111年6 月21日、111年8月2日、111年8月23日病歷資料則有「伴有混合憂鬱情緒及焦慮之適應疾患」之記載，另觀諸111年8月 2日、111年8月23日之病歷紀錄，其上已有「rape by a uni versity student recently」（中譯為：最近被一位大學生強暴）之記載等情，有建佑醫院病歷資料可憑，依證人衡００、劉００前開關於其等所見乙○被性侵害後之行為表現之證述，衡００、劉００早於111年2月25日前即已見乙○心情不好、有自虐的傾向及自殺的意念，而斯時乙○之父尚未過世，縱至親過世會造成一般人產生悲傷情緒，然仍無從排除被告之行為係造成乙○出現失眠、憂鬱、焦慮等創傷後壓力症候群常見徵狀之直接因素，故辯護意旨質疑被害人身心狀況部份是否因被告所為強制性交行為所引起云云，尚不足以推翻乙○ 所為不利被告之指述。　㈥綜上所述，乙○所為不利被告之指述，有證人衡００、劉００之前開證詞及上開相關證據可資補強，堪認乙○指述之內容與事實相符，應可採信，被告及辯護人所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告所為強制性交犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪　　　㈠乙○為00年0月生乙情，有其真實姓名對照表在卷可佐，故被告於111年2月19日對乙○為強制性交犯行時，乙○尚未滿14歲，被告復自承知悉乙○之年齡。是核被告所為，係犯刑法第2 22條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪。又被告所犯之罪，已係針對被害人之年齡特設之處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。　㈡公訴意旨固以被告未違反甲女意願而與乙○為性交行為，因認被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌云云。惟查，被告係未得乙○同意而不顧乙○反抗，以強壓乙○在床上之強暴方式，對乙○為強制性交行為，已如上述。從而，被告所為應該當加重強制性交罪，公訴意旨認被告所為，應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，尚有誤會，惟因檢察官起訴之基本事實同一，應由本院依法變更起訴法條。　三、上訴論斷　　原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告所為應該當刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪，原判決認被告係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，其認事用法尚有違誤。被告上訴坦承犯刑法第22 7條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，並主張應適用刑法第59條酌減其刑，而指摘原判決不當，難認有理由。檢察官上訴意旨以被告係犯加重強制交罪為由，而指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。四、科刑　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足其個人私慾，竟不顧乙○意願而以強暴方式對其為性交行為，侵犯乙○之性自主決定權，戕害乙○之身心健全成長，影響其將來人格正常發展，造成乙○心理創傷，留下陰影，自應予以非難。且被告犯後僅坦承與乙○合意性交，惟否認以強暴方式犯案，復未對乙○及告訴人甲為任何賠償，被告犯後態度難認良好。兼衡被告前未曾犯罪之素行、於原審自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371 條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官鄭央鄉提起公訴，檢察官黃郁如提起上訴，檢察官張益昌、高大方到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日刑事第九庭審判長法官唐照明法官葉文博法官林家聖以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日書記官王秋淑　附錄本判決論罪科刑法條：　　中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之。

2024-10-23

KSHM-113-侵上訴-11-20241023-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第11號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告施宏岳指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院112 年度侵訴字第4號，中華民國113年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵緝字第121號、第122號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。施宏岳對未滿14歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。事實一、丙○○明知代號AV000-A111069號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）未滿14歲，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於111年2月19日22時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路000巷0○0號A6房之租屋處，利用與乙○獨處一室之機會，不顧乙○一再以口頭拒絕及肢體抵抗表示不願意，仍強壓乙○在床上，逕自以性器進入乙○性器，而以此強暴方式對乙○為強制性交行為。二、案經乙○之母代號AV000-A111069A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲）訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告丙○○之戶籍設在臺東○○○○○○○○，經本院依原審諭知被告限制住居地之桃園市○○區○○000號（與被告所提刑事聲明上訴暨理由狀所列地址相同）為送達，分別遭遷移、無此地址之處所為由而退回，有訴訟（行政）文書不能送達事由報告書暨本院公文封可憑（見本院卷第41、55、195頁），辯護人於準備程序時當庭陳稱聯繫不上被告等語（見本院卷第52、65頁），本院乃將審理期日傳票依法為公示送達，有本院公示送達證書在卷可稽，並由書記官電聯被告告知審理期日，被告猶以工作很忙為由表示無法到庭，復未陳報地址供本院傳喚等情，有本院電話查詢紀錄單在卷可稽（見本院卷第219頁），參以辯護人於審理程序時當庭陳稱：之前也曾經以電話及書面聯繫被告，但被告也以工作忙為由不來開庭等語（見本院卷第227頁），顯見本院已盡通知被告到庭之能事，是被告經合法傳喚，且符合就審期間之規定，其竟無正當理由而於審判期日未到庭，有刑事報到單可憑，爰依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。二、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。審酌告訴人甲為被害人乙○之母、證人代號AV000-A11106 9B（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）為被害人乙○之友人、證人衡００（真實姓名年籍詳卷）為被害人乙○之兄、證人劉００（真實姓名年籍詳卷）為被害人乙○之輔導老師，故本判決書若記載甲、B女、衡００、劉００之姓名年籍等資料，將有足以識別被害人身分之虞，爰依上開規定以代號稱之及隱匿全名。三、證據能力　　　被告自始未到庭，而檢察官、辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第69頁），被告則於原審對卷附傳聞證據明示同意有證據能力（見原審卷第251頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告固坦承知悉乙○未滿14歲，及於上揭時間在其租屋處與乙○為性交行為之事實，惟矢口否認有對乙○為強制性交犯行，辯稱：當天是乙○用MESSENGER跟我說她心情不好要約我見面聊天，我跟她說好可以過來，之後她跟她朋友到達我跟朋友的租屋處後，她有自己帶酒過來，一邊喝酒一邊聊天，途中她朋友說出去一下，她朋友出去後，我有問她要發生性行為，她有跟我點頭，之後我們就發生性行為了云云。辯護人則為被告辯護稱：依B女證述之內容，可知本件案發前是乙○主動要求認識被告，事發當天也是乙○主動請B女載她去找被告，事發之後B女也不曾聽聞乙○跟她說有被強制性交狀況，或者從衣物看出有曾經遭到性侵的異常情況。另關於被害人身心狀況部份是否可以直接認定是因為強制性交所引起，有斟酌餘地，檢察官認為本案應變更起訴法條為強制性交罪，除了乙○單一指述之外，並沒有其他積極證據可以補強等語。經查：　㈠被告知悉被害人乙○未滿14歲，乙○於本件案發當日係搭乘B女所騎機車至被告之租屋處，被告於B女短暫離開時與乙○為性交行為等情，業據被告坦認在卷，核與證人乙○所證之情相符，並經證人B女證述騎乘機車搭載乙○至被告租屋處，期間曾短暫離開後再搭載乙○返家等語屬實，復有乙○之真實姓名對照表在卷可佐，是此部分事實，堪以認定。　㈡被告確有於上揭時、地，不顧乙○反抗，以強壓乙○在床上之強暴方式，對乙○為強制性交行為之事實，業據證人乙○於警詢時證稱：我跟丙○○單獨在房間內，丙○○於聊天中有跟我說想與我發生性關係，我當下立即拒絕，但丙○○徒手強硬脫我的褲子（外褲、內褲一起褪掉），並把我的上衣(帽T、小可愛）一併向上掀開，我有向他喊說：不要，且嘗試要以雙手推開丙○○，但丙○○就在房間的床上以雙手圈住我的頭、頸部位，而用他的身體壓住我的下半身，並以嘴巴親吻、雙手搓揉我的胸部多次後，以他的手指頭在我的下體磨蹭2次後，丙○○就以他的生殖器於未戴保險套的情形下強硬插入我的下體後，抽插幾下後，丙○○又硬幫我翻身由我後方以他的生殖器強硬插入我的下體，並於我的背部射精。丙○○對我為性交時，我有以口頭明確表示不要，並以雙手嘗試要推開丙○○等動作來表明我的反應，丙○○聽到我喊說不要時，反而更強硬要退去我的褲子，而當我嘗試要推開他時，他反而加大力度來強壓我等語（見警卷第11、12頁）；於偵查中證稱：當時我躺在床上玩手機，丙○○坐在地板上，他就口頭跟我說他想要發生性行為，我有跟他說我不要，他就坐上床墊再問我一次，我有跟他說他很煩，我不要，我就繼續玩我的手機。當時我是趴著玩手機，他就把我翻過來，脫掉我的褲子、壓住我的手，不讓我掙脫，並把我的腳硬扒開，並進入。我的上衣、外衣、內衣是被掀起來的；外褲、內褲是整個被脫掉，是丙○○脫的。他有摸我的大腿、胸部，也有親吻我的胸部，有將其陰莖插入我的陰道內，當時他沒有戴保險套。丙○○有射精，他射精在我的背上，因為剛開始是把我翻過來，性行為中間過程他有把我翻過來，再把我翻過來時有對我為性交行為。丙○○對我為性侵行為時，我有拒絕或反抗之行為，我有口頭拒絕，我也想要掙脫，但丙○○一直壓著我，所以我無法掙脫等語（見偵一卷第45、46頁）。觀諸乙○上開於警詢時及偵查中證述之內容，均一再指明被告於本件案發當日在其租屋處，經乙○拒絕與其為性交行為，被告仍不顧乙○反抗及拒絕，強行以性器進入乙○性器，而以此強暴方式對乙○強制性交行為等過程，是乙○就其被害經過之地點、方式等主要情節及關於犯罪基本構成要件事實前後尚屬一致，亦無刻意誇大、明顯矛盾或不合常理之處，若非乙○親身經歷，豈能如此清楚描述相關過程。又乙○於警詢時證稱：我是於111 年2月12日在屏東縣大鵬灣的某間咖啡廳認識被告，我們認識後每天都以MESSENGER聯繫等語（見警卷第11頁），被告則供稱：我跟乙○不熟，是朋友關係，大約111年2月16日在東港大鵬灣的某間咖啡廳，當時我跟我朋友共3人在聊天，乙○與她朋友過來跟我要IG，之後我跟乙○先用IG聯絡聊天，有另外加通訊軟體Zenly及臉書聯絡，認識約1個禮拜等語（見警卷第1頁反面），是依被告、乙○上開所述，可認其2人認識至本案發生之日間約僅3至7日，2人認識後既每天聯絡聊天，乙○並主動前往被告租屋處，堪信被告與乙○於本件案發當日前應無任何嫌隙或糾紛產生，難認乙○與被告有何重大夙怨嫌隙，自無誣攀被告之必要。是乙○前述被告所為強制性交行為之事，無從認定係出於惡意而憑空杜撰之詞，其指證應非虛妄，堪信屬實。　㈢證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具有補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明其見聞被害人陳述當下顯示之狀態者，由於該證人之陳述本身，並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），亦即以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之情緒影響者，既屬該證人陳述其當時所親自見聞被害人案發後發生之情況，則所欲待證之事實與該證人之知覺間，仍存有關聯性，自屬適格之補強證據。申言之，被害人證述如有其他補強證據可證，具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為認定犯罪之積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後與被害人接觸相關人員之見聞，渠等證詞內容或有係聽聞被害人陳述之部分，然亦同時存在渠等與被害人接觸互動之對話及感受，該部分即屬本於個人之經歷或經驗而為之陳述，所為證詞仍值作為補強被害人證述之證據。經查： ⒈①證人即乙○之母甲於警詢時及偵查中證稱：乙○事後至今一直睡不好，情緒也很不穩定，所以會影響乙○之後的身心發展。員警有於111年2月25日18時許帶同我與乙○到高雄市小港醫院檢傷。會知悉乙○遭丙○○性侵的事是她學校的輔導老師打電話給我，當時已經過1個星期了，老師叫我打電話報警，警察帶我們去小港醫院驗傷。發生此事時，乙○是告訴她爸爸，隔天乙○才告訴輔導老師，輔導老師告訴我，我才知道等語（見警卷第7頁反面，偵一卷第49頁）。②證人即乙 ○之兄衡００於本院證稱：乙○有跟我談到她被被告強制性交的事，那時她不太願意講，我一直逼問情況下，她就說她被強上。乙○在跟我描述時，她的情緒、心情是難過、傷心，不太願意講出這件事情，好像心理有陰影不太願意提起，這件事情是我發現她心情都很不好，我想說到底發生什麼事情，做事都提不起精神，還有自虐的傾向，所以我才問她的，我知道這件事情之後有告訴媽媽及爸爸等語（見本院卷第139 至142頁）。③證人即乙○之輔導老師劉００於本院證稱：我記得是在2月25日下午2點多快下班時，乙○主動打電話給我說她被性侵害，當時電話中乙○是說上週六在被告家裡被性侵害，當時的說法是說她跟B女一起到被告家，沒多久B女就跟另一個當時也在被告家的男生出去了，家裡就剩下被告與乙 ○，被告提議說要不要從事性行為，乙○說不要，但被告還是為之。乙○告訴我這件事情距離她發生被性侵的時間大概1個禮拜左右，我有問她，她說她很害怕，不知道怎麼說，她當時打電話給我是顫抖的，哭泣。我聽聞乙○陳述她的被害過程，之後大概再隔一個禮拜有請乙○到輔導教室，做陪伴及輔導，我知道這件事情時，乙○家人已經知道了，我記得乙○ 有說她有跟哥哥講，我應該是有把這件事情通知乙○的父母親，因為那時有進行兒少法的通報。以我在個諮室的部分，乙○只要講到這個就會哭泣，有自殺的意念，所以我有陪她去建祐醫院看診，乙○會覺得自己髒，愛情價值觀有不一樣，會覺得自己不值得被愛等等之類的，我有陪她到醫院去看身心科等語（見本院卷第146至148頁）。　⒉乙○係於111年2月25日至高雄市政府警察局林園分局偵查隊製作筆錄，及於同日至高雄市立小港醫院驗傷等情，有該份警詢筆錄在卷可稽（見警卷第15頁），並有性侵害犯罪事件通報表、高雄市立小港醫院111年2月25日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可憑（存原審不得閱覽彌封袋內）。且乙○於111 年2月25日警詢時陳稱：現在精神狀況不好，無法接受製作警詢筆錄等語（見警卷第15頁反面），其後於警詢時及偵查中指稱：我遭受侵害後導致我失眠、食慾低落及情緒不穩定等，是遭侵害後越發惡劣並有輕生的念頭，這是丙○○強迫與我發生性關係，讓我身心受創。我有將遭丙○○性侵之事跟我哥說，報警那天有跟他說。我不是在遭丙○○性侵當天就報警是因為當時我很害怕、焦慮，我怕被家人罵、打。會報警是因為我跟我哥哥說，我哥哥跟我爸爸說，我爸爸叫我去報警。當時我害怕我會懷孕。而哥哥是比較好溝通的人，媽媽不好溝通，所以我才會想跟哥哥說等語（見警卷第13頁反面、 14頁，偵一卷第44、45頁）。　⒊觀諸上開證人乙○、甲、衡００、劉００所為證述內容，足見乙○ 之所以未於被侵害後第一時間向他人求助，係因擔心懷孕及遭家人打罵，獨自承受壓力而產生與平常有異之行為舉止，此恰係年僅13歲之乙○因身心發展未臻成熟，被侵害後所會顯現之狀態，待其兄衡００於數日後乙○有異而向其詢問，乙○ 始向衡００述說被害過程，進而主動向學校輔導老師劉００尋求專業協助，再由劉００通知並建議甲陪同乙○報警及至醫院驗傷。若乙○真係出於自由意志而自願與被告為性交行為，其理應係對被告有好感始會因情竇初開而與被告發生親密舉動，殊無可能也無必要因擔心、害怕而產生失眠、食慾低落及情緒不穩之狀況，故乙○所稱係遭被告性侵害之詞，應與事實相符，自難認乙○有設詞誣陷被告之可能。又衡００、劉００固未在被告對乙○為強制性交行為時當場見聞，然從上開證人之證述可知，衡００係因見乙○心情不好及有自虐的傾向始向甲詢問發生何事，乙○在向衡００描述遭被告為強制行性交行為之情形時，有難過、傷心，不太願意講之情狀，乙○後向劉００告知上情時，則顯現顫抖、哭泣之情，並有自殺的意念，此核與一般性侵受害者被害後心理、生理之真摯反應相當，倘乙○非因遭被告對其為上開強制性交行為，豈可能有如此強烈之情緒反應、行為舉止？而乙○說出遭被告強制性交時之上開情緒反應，為證人衡００、劉００與乙○之互動觀察結果及個人接觸經歷之主觀感受，並非單純轉述乙○所告知之案發過程，自非乙○證述內容之延續，當可採為乙○所為不利被告指述之補強證據。準此，證人衡００、劉００上開關於與乙○之對話內容及其等所見乙○之行為表現之證述，既係其等親身經歷與聞之事，並就該部分事實作證，即非屬證明乙○ 被害過程之傳聞證據，自當足以佐證、補強乙○所為關於遭被告強制性交之證述內容之真實性。　⒋至證人甲雖於偵查中曾證稱：我知悉乙○遭性侵一事前，乙○ 與平常沒有不一樣之處，感覺上是正常的等語（見偵一卷第 49頁），惟甲知悉此事係受輔導老師劉００告知，乙○並陳稱因媽媽不好溝通始將此事告訴哥哥等語，故乙○因害怕遭甲打罵而故作堅強，未在甲面前表現出被害後之情緒反應，應認與常理無違，自難以甲此部分所述採為對被告有利認定之依據，併此敘明。　㈣性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，係被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，得資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。查乙○被侵害後已產生失眠、食慾低落及情緒不穩之狀況，業如上述，且其自111年5月17日起至建佑醫院就診，經醫師陳興正診斷罹患創傷後壓力症候群伴有混合憂鬱及焦慮之適應疾患等情，有建佑醫院111年8月23日診斷證明書、同院112 年3月17日建佑院字第1120000122號函附乙○身心科門診相關病歷可憑（存原審不得閱覽彌封袋內）；乙○復自111年9月2 3日起至高雄市立凱旋醫院就診，經醫師陳冠旭診斷有急性壓力反應之疾患乙情，有高雄市立凱旋醫院112年12月8日診斷證明書可憑（存原審不得閱覽彌封袋內）。本院審酌醫師陳興正、陳冠旭均為精神科專科醫師，對於被害人精神狀況之診斷，自具相當之專業性，應係綜合乙○症狀，本於專業知識與臨床經驗而為判斷，診斷結果相互符合，堪認醫師陳興正、陳冠旭對乙○所為診斷結論為可採，均得資為判斷乙○ 陳述憑信性之補強證據，益徵乙○確曾遭被告強制性交，致身心受到影響，而出現失眠、憂鬱、焦慮等創傷後壓力症候群常見徵狀。　　㈤被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：　⒈妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處之情況下發生，而性交或猥褻者，非必有傷害之結果，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；或雖有傷害，但未驗傷、案發經年後始查獲者，亦有證據提出之困難，自難期除被害人指述外，有其他人證或物證等直接證據憑採，倘因直接證據僅有被害人證述，而不論被害人證述已因有其他補強證據足資佐證，可認具有可信性，仍以無其他直接證據存在，即認被害人證述不可採，實與實體正義有違。申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後或查獲後，與被害人接觸之相關人員，其等證詞內容或係聽聞被害人陳述，然亦同時存在其等與被害人接觸互動之對話及感受，後者乃屬其本於個人之實際經歷或經驗，所為此部分證詞，即得作為補強被害人證述之證據。查證人衡００、劉００所為之上開證述就其等與乙○之互動觀察結果及情緒反應部分，確實係其等親身經歷之見聞感受，且具有可信性，非僅為乙○指述之重複性證據等節，業如前述，而可補強乙○前揭證述內容之真實性，況本案尚有醫師陳興正、陳冠旭對乙○之診斷結論、乙○因本案身心受創而就醫之病歷等證據資料可作為補強證據，是被告及辯護人主張本案只有乙○單一指述，而無其他證據足資補強，難認有理。　⒉依卷內被告所供之情，及證人乙○、B女所證之情，固然可認係乙○、B女主動去認識被告，及乙○、B女於本件案發當日主動前往被告之租屋處等事實。惟乙○堅稱未同意被告對其為性交行為，並有口頭拒絕及肢體抵抗以表示拒絕之意，此等意願應受絕對尊重，斷不可僅因乙○主動前往被告之租屋處，即可推定乙○同意被告與其為性交行為。又被告供述其與乙○僅認識約一星期，都是透過IG、Zenly及臉書等通訊軟體聊天等語，業如上述，然乙○於偵查中證稱：我刪掉與丙○○ 在臉書上的對話紀錄，刪除是因為事發後我不小心看到他的大頭貼，就想到一些不愉快的事情，所以把他刪掉了等語（見偵一卷第42頁），若乙○真係同意與被告為性交行為，則何以其會因看到被告之大頭貼而不悅，逕將兩人之對話紀錄刪除？被告復未提出其於本件案發後仍與乙○正常互動之證據，顯難認被告所辯乙○同意與其為性交行為之詞為真。此外，被告、B女固然曾供述及證述乙○至被告之租屋處有帶酒過去云云，惟乙○堅決否認帶酒至被告之租屋處，故被告、B 女此部分所述是否真與事實相符，已有可疑，遑論就算乙○ 真有帶酒至被告之租屋處，此舉與是否同意與被告為性交行為尚無必然之關聯性，亦難僅以乙○帶酒至被告之租屋處即認其有意與被告為性交行為。　⒊妨害性自主犯罪之被害人，於遭侵害後反應不一而足，被害人與加害者間之關係如何、當時所處之情境（例如：被害人所面對之加害人體型、權利或對情境掌控優勢等）、被害人的個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境如何（例如：被害人為求保命而不敢聲張，或是擔心遭受親友異樣眼光），均會影響被害人遭性侵害後之反應，要非所有妨害性自主犯罪之被害人均會有相同之反應。查乙○於偵查中證稱：B女回來載我離開丙○○的住處時，我沒有跟她說遭丙○○性侵的事，因為B女喜歡把我的事情去外面亂說等語（見偵一卷第44頁），核與證人B女於偵查中證稱：乙○沒有講過她遭丙○○性侵一事，她不敢跟我講，她怕我跟別人講等語（見偵一卷第35頁），可認乙○並不是完全信任B女，自難以乙○未於被害第一時間向B女告知，即認乙○同意與被告為性交行為。　⒋妨害性自主犯罪之被害人可能產生如何之內在心理變化，進而導致外觀行為模式變異情形，亦即性侵害被害人之行為及情緒反應等徵兆，是否符合創傷症候群，係屬醫學上心理諮商或精神病科之專門學問，需仰賴有此領域專門研究之人所為之鑑定、分析。查乙○係於被侵害後因失眠、食慾低落及情緒不穩始至建佑醫院就醫，復至高雄市立凱旋醫院求診，經醫師陳興正、陳冠旭診斷出乙○出現失眠、憂鬱、焦慮等創傷後壓力症候群常見徵狀，依卷內資料亦查無其他可認醫師陳興正、陳冠旭之診斷結論有誤之證據，是乙○就醫過程中所顯現出之情緒反應及身心狀況，應可採納作為本案之補強證據。又乙○最早至建佑醫院就診之日期為111年5月17日，當日之病歷資料上記載「insomnia as her father died in 20 March this year」（中譯為：因父親於今年3月20日過世導致失眠）、「self harm behaviour」（中譯為：自殘行為）、「原發性失眠症」，其後111年5月24日、111年6 月21日、111年8月2日、111年8月23日病歷資料則有「伴有混合憂鬱情緒及焦慮之適應疾患」之記載，另觀諸111年8月 2日、111年8月23日之病歷紀錄，其上已有「rape by a uni versity student recently」（中譯為：最近被一位大學生強暴）之記載等情，有建佑醫院病歷資料可憑，依證人衡００、劉００前開關於其等所見乙○被性侵害後之行為表現之證述，衡００、劉００早於111年2月25日前即已見乙○心情不好、有自虐的傾向及自殺的意念，而斯時乙○之父尚未過世，縱至親過世會造成一般人產生悲傷情緒，然仍無從排除被告之行為係造成乙○出現失眠、憂鬱、焦慮等創傷後壓力症候群常見徵狀之直接因素，故辯護意旨質疑被害人身心狀況部份是否因被告所為強制性交行為所引起云云，尚不足以推翻乙○ 所為不利被告之指述。　㈥綜上所述，乙○所為不利被告之指述，有證人衡００、劉００之前開證詞及上開相關證據可資補強，堪認乙○指述之內容與事實相符，應可採信，被告及辯護人所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告所為強制性交犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪　　　㈠乙○為00年0月生乙情，有其真實姓名對照表在卷可佐，故被告於111年2月19日對乙○為強制性交犯行時，乙○尚未滿14歲，被告復自承知悉乙○之年齡。是核被告所為，係犯刑法第2 22條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪。又被告所犯之罪，已係針對被害人之年齡特設之處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。　㈡公訴意旨固以被告未違反甲女意願而與乙○為性交行為，因認被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌云云。惟查，被告係未得乙○同意而不顧乙○反抗，以強壓乙○在床上之強暴方式，對乙○為強制性交行為，已如上述。從而，被告所為應該當加重強制性交罪，公訴意旨認被告所為，應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，尚有誤會，惟因檢察官起訴之基本事實同一，應由本院依法變更起訴法條。　三、上訴論斷　　原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告所為應該當刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪，原判決認被告係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，其認事用法尚有違誤。被告上訴坦承犯刑法第22 7條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，並主張應適用刑法第59條酌減其刑，而指摘原判決不當，難認有理由。檢察官上訴意旨以被告係犯加重強制交罪為由，而指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。四、科刑　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足其個人私慾，竟不顧乙○意願而以強暴方式對其為性交行為，侵犯乙○之性自主決定權，戕害乙○之身心健全成長，影響其將來人格正常發展，造成乙○心理創傷，留下陰影，自應予以非難。且被告犯後僅坦承與乙○合意性交，惟否認以強暴方式犯案，復未對乙○及告訴人甲為任何賠償，被告犯後態度難認良好。兼衡被告前未曾犯罪之素行、於原審自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371 條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官鄭央鄉提起公訴，檢察官黃郁如提起上訴，檢察官張益昌、高大方到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日刑事第九庭審判長法官唐照明法官葉文博法官林家聖以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日書記官王秋淑　附錄本判決論罪科刑法條：　　中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之。

2024-10-23

KSHM-113-侵上訴-11-20241023-2

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第622號上訴人即被告歐三貴選任辯護人王維毅律師黃鈞鑣律師上訴人即被告陳鴻文指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上訴人即被告邱邵龍選任辯護人李明燕律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院112 年度訴字第773 號，中華民國113 年6 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112 年度偵字第10264 、 18658 、20385 、20386 、26580 、29974 、32742 、38657 、 40605 號、112 年度毒偵字第2876號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本院審判範圍　㈠上訴人即被告歐三貴（下稱被告歐三貴）犯販賣第二級、第三級毒品罪、製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、施用第二級毒品罪、未經許可持有制式手槍罪等罪；上訴人即被告陳鴻文（下稱被告陳鴻文）犯販賣第二級毒品罪；上訴人即被告邱邵龍（下稱被告邱邵龍，共通部分稱被告三人）犯販賣第二級毒品罪共2 罪、幫助販賣第二級毒品罪1 罪，經原審分別判處罪刑及沒收追徵，被告三人均不服提起上訴，本院審查被告三人上訴狀內容，均未就所犯之犯罪事實、罪名、沒收及追徵不服，僅就原審量處之宣告刑部分提起上訴（見本院卷第19、29至31、35至37、59至64頁）。本院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348 條第3 項一部上訴之意旨，被告三人及其等辯護人明示本案僅就原審判決之宣告刑部分提起一部上訴，有審判程序筆錄可稽（見本院卷第28 6 至287 頁），是本院審判範圍為被告三人所明示之原審判決宣告刑部分。　㈡同案被告張簡家昌經原審判處罪刑後提起上訴，於本院審理時撤回上訴而告確定，不在本院審理範圍。二、被告三人上訴意旨　㈠被告歐三貴部分：　⒈被告歐三貴有關製造、販賣毒品之犯行雖助長毒品流通，破壞國民健康，固應非難，惟被告歐三貴於本案實際獲利甚微，其犯罪情節自難與大盤毒梟或組織性之地區中、小盤犯罪相提並論，犯罪情節尚屬輕微。原判決附表一編號1 至4 、6 所示之5 罪及製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，縱已依毒品危害防制條例第17條第第2 項減輕其刑，然原判決對於不得易科罰金之有期徒刑部分猶嫌過重。被告歐三貴始終坦承犯行，且尚有可資憫恕之處，故仍應適用刑法第 59條之規定，再減輕其刑。　⒉參酌憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨，基於舉重以明輕之法理，被告歐三貴所涉販賣第二、三級毒品之罪，依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，請考量是否有可憫恕之處，酌量減輕其刑。　⒊被告歐三貴於案發後深感後悔，始終坦承犯行，無論是製造、販賣、施用毒品及非法持有槍彈部分，對於所參與犯罪情節亦均詳予交代，犯後態度良好，請依刑法第57條減輕其刑，為此提起上訴。㈡被告陳鴻文部分：　　被告陳鴻文販賣甲基安非他命之對象僅有同案被告邱邵龍一人，且係因被告陳鴻文曾向被告歐三貴、邱邵龍購買過毒品，基於朋友情誼而為本案行為，被告陳鴻文所為並非與販毒集團向公眾不特定多數人頻繁為販賣行為雷同，且販賣毒品所獲利益僅有被告陳鴻文從毒品上游魏廷佑取得本案毒品後，從中獲得少量甲基安非他命之量差，以供自己施用，非屬販賣集團以販賣甲基安非他命為常業之販毒集團行為，基此，被告陳鴻文販賣毒品之數量及獲利均極為有限，僅為販賣少量毒品供其朋友有毒癮者施用解癮之零星小額交易，被告陳鴻文獲利不多，交易人數僅有一人，以其販賣毒品之情節論，惡性尚非重大不赦，只因一時迷惘、貪圖小利，賺取可供自己吸食之部分，況其交易之内容尚非大量，較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量販賣毒品予不特定之多數人以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會治安及國民健康之程度，仍有天壤之別，然其法定刑卻均為10年以上之重刑，實已有情輕法重之情況。況被告陳鴻文犯後已深切省思，自調査開始後均坦承不諱，並協助提供其上游之消息，情堪憫恕。被告陳鴻文知識程度不高、法紀觀念欠缺，收入低微，家庭經濟狀況不佳，於本案發生後，對其家庭困境更是雪上加霜，家中經濟皆依靠被告陳鴻文微薄之存款生活，被告陳鴻文原係為減輕家庭負擔，方因一時貪念而鑄下大錯，於省思過後深知犯此罪行對其家庭生活可說是提油救火，深感懊悔。又被告陳鴻文尚需扶養兩名年幼子女及上有年邁老母需照顧，且其中一名襁褓子女，甚遭他案被告重傷害現正努力復健中。為給予子女正確之道德價值觀，儘快出獄陪伴子女一起復健，且為避免年邁母親傷心，被告陳鴻文決定勇於承擔錯誤，並保持正常生活作息、斷絕與不良友人間往來，並努力工作賺錢，不再讓家人失望。被告陳鴻文悔過向上有回歸正途之決心，其並非品性惡劣或具有嚴重反杜會性格之人。但原判決卻漏未論及被告陳鴻文於本案之行為中究竟是否符合惡性尚非重大不赦，且減刑後仍屬過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有可憫恕之處，而有刑法第59條減刑規定之適用，原審有判決不備理由之違法，請依刑法第59條及第57條減輕其刑，為此提起上訴。　㈢被告邱邵龍部分：　⒈就原判決附表一編號6 部分：依據被告歐三貴民國112 年5 　　月3 日第二次警詢筆錄及112 年10月18日偵訊筆錄，可知被告歐三貴與被告陳鴻文間有FACETIME之聯繫方式。被告邱邵龍並未參與被告歐三貴與莊健霖間之甲基安非他命買賣，被告歐三貴僅跟被告邱邵龍說「甲基安非他命是朋友要的」，但並未說明其與朋友間是否有買賣關係；被告陳鴻文係將甲基安非他命交給被告歐三貴、被告歐三貴將錢交給被告陳鴻文，被告邱邵龍並未參與其二人之交易，又被告邱邵龍所述與被告歐三貴相符，被告歐三貴並未清楚告知其需要甲基安非他命是要賣給莊健霖一事，此由被告邱邵龍112 年9 月26 日第一次警詢及被告邱邵龍112 年9 月26日偵訊筆錄可證。被告陳鴻文關於112 年3 月1 日販賣甲基安非他命之價金由誰給付一事前後矛盾，於112 年8 月24日警詢筆錄先稱「我則是將車子停放在歐三貴住家外面等他回來，他回來再把錢給我」；同日偵訊筆錄又改口稱「等了15分鐘左右邱邵龍就出來拿6 千元給我」，112 年10月3 日亦稱邱邵龍付錢給其。又依被告陳鴻文所述，製作第一次112 年8 月24日警詢筆錄之前數週，被告邱邵龍曾經帶了三、四個人去找被告陳鴻文，當時被告邱邵龍口氣很不好的質問被告陳鴻文為何供出被告歐三貴，想必雙方當時應有嫌隙，無法排除被告陳鴻文挾怨報復被告邱邵龍。甚且，被告陳鴻文亦不否認其與被告歐三貴間有FACETIME之聯絡方式，兩人於112 年3 月1 日交易時，應曾有談話，卻於警詢與偵訊時刻意避談交易中與被告歐三貴之互動，其證詞自有可疑，此可由被告陳鴻文11 2 　　年8 月24日警詢第一次調查筆錄、112 年8 月24日偵訊筆錄及112 年10月3 日偵訊筆錄可證，綜上，依被告歐三貴所述，被告邱邵龍只知道被告歐三貴需要甲基安非他命是「朋友要的」，但被告歐三貴並未告知是要賣給莊健霖；被告陳鴻文係將甲基安非他命交給被告歐三貴、被告歐三貴將錢交給被告陳鴻文；被告陳鴻文關於112 年3 月1 日販賣甲基安非他命價金由誰交付乙節，則有前後陳述矛盾之瑕疵，且被告陳鴻文第一次警詢筆錄前曾與被告邱邵龍間產生嫌隙，其證詞自有可疑。被告邱邵龍確實僅居於聯繫被告歐三貴與被告陳鴻文之地位，被告邱邵龍已於偵查中就其所知部分全數坦承，原審徒以被告邱邵龍未能於偵查中供述出檢警掌握之細節，而認被告邱邵龍未於偵查中自白犯罪，似有速斷之嫌。被告邱邵龍就原判決附表一編號6 部分，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。　⒉就原判決附表一編號3 、4 部分，原判決忽略被告邱邵龍僅係因第三人欲購買毒品後，才向被告歐三貴拿取毒品，非如被告歐三貴是長期管理持有毒品之人，兩者之角色顯然不同，原判決卻將二罪皆量處被告邱邵龍與被告歐三貴相同之刑，似嫌過重。就附表一編號6 部分，原判決就被告歐三貴及被告邱邵龍分別量處有期徒刑5 年5 月、5 年2 月，惟被告邱邵龍僅有幫助行為並非共同正犯，然幫助犯與正犯之刑期卻僅相差3 個月，似對被告邱邵龍部分有量刑過重，請依刑法第57條規定減輕其刑，為此提起上訴。三、本院審判範圍之理由㈠被告歐三貴主張適用憲法法庭112 年憲判字第13號判決部分　憲法法庭112 年憲判字第13號判決宣告毒品條例第4 條第1 項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第一項），並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」（unconstitutional as applied ）之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法，復併指示修法方向（同主文第二項、第三項）。於立法者依憲法意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案中之人民人身自由因修法所必要之時程而任受違憲侵害，又於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（同主文第二項），使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，就俱有所列舉之特徵而情輕法重之個案，得據以減刑。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。再毒品條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪之法定刑通盤檢討之必要，惟各罪之法定刑既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則，甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有所不同，尚無違憲之疑義。至刑法第59 條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑。而前引憲法法庭判決主文第二項創設之減刑事由，已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張（最高法院112 年度台上字第4683號刑事判決）。因此，被告歐三貴就本案涉犯毒品條例第4 條第2 項、第3 項販賣第二級、第三級毒品罪，主張有憲法法庭112 年憲判字第13號判決就毒品條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪減輕其刑意旨之適用，依據最高法院上開判決意旨，核無理由。㈡被告邱邵龍主張原判決附表一編號6 有毒品危害防制條例第1 7條第2 項適用部分　⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。此項自白乃對於犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述，重點在於對於所涉社會事實之供認，如有保留甚或否認犯罪事實所涉重要社會事實之部分真相，致影響犯罪成立，難認有助於重要關鍵事實之釐清，不能認為業已符合自白之要件。經查：原審對於被告邱邵龍就原判決附表一編號6 部分之幫助販賣第二級毒品，並未於偵查中自白，無毒品危害防制條例第17條第2 項適用之理由，業已說明翔實（見原審判決第10頁第4 至2 3行）。　⒉本院復查：　⑴上訴意旨以毒品實際交易者即被告歐三貴、被告邱邵龍取得甲基安非他命來源者即被告陳鴻文之歷次警偵陳述不一，及其等接洽過程於偵查初始未臻明確，充作不能以此認定被告邱邵龍並未就此部分於偵查中自白之抗辯。惟查：被告邱邵龍有無於偵查中自白，事涉其於偵查中就其親自見聞之社會事實有無為真實陳述，與相關共犯於偵查中所為陳述是否真實陳述、有無不一、是否隱匿等情，本無必然關連。就是因為涉案共犯之陳述有上開情形，為期訴訟經濟並節約司法資源，才更需要被告邱邵龍就其親自見聞之社會事實為真實陳述。因此，上訴意旨就此部分所為主張，尚與毒品危害防制條例第17條第2 項之立法本旨不合。　⑵被告邱邵龍固然不知被告歐三貴販賣其所交付甲基安非他命之買受人為莊健霖，上情業據被告歐三貴於本院審理時以證人身分具結後多次證述屬實（見本院卷第289 、290 、296 頁）。然查：被告邱邵龍係以幫助被告歐三貴販賣甲基安非他命之不確定故意，而為此部分犯行，本無須實際知悉或具體特定被告歐三貴交易甲基安非他命之買受人為莊健霖，僅需可得而知交付予被告歐三貴甲基安非他命，日後將會被販賣，即為已足。就此部分，①被告歐三貴於本院審理時以證人身分具結後已證稱：我自己是有在施用甲基安非他命，但被告邱邵龍知道我請他在112 年3 月1 日向被告陳鴻文所購買的甲基安非他命（按即原審判決附表一編號5 部分），不是我要自己施用，而是要拿給我的朋友（見本院卷第295 至296 頁）。②其次，被告邱邵龍於警詢及偵查中已陳稱：被告陳鴻文跟被告歐三貴買毒品咖啡包時，有介紹被告陳鴻文給被告歐三貴認識，被告歐三貴從而得知被告陳鴻文有在販賣甲基安非他命，之後便向被告陳鴻文購買。當天我人在被告歐三貴家，被告歐三貴就問我可不可以幫他「處理」甲基安非他命，我就幫被告歐三貴聯絡被告陳鴻文，並在中間幫他們傳話（見警卷第44頁、偵八卷第139 頁）。③再者，被告邱邵龍曾與被告歐三貴多次共同販賣第三級毒品，已明知被告歐三貴係以販毒為生（即原判決附表一編號3 、4 部分所示犯行），對於被告歐三貴欲向被告陳鴻文購買甲基安非他命，且非供被告歐三貴自己施用乙節，當係具有可得而知之幫助販賣不確定故意，其代為聯繫並向被告陳鴻文購買甲基安非他命，客觀上亦有幫助行為甚明（即原判決附表一編號5 部分所示犯行）。④因此，被告邱邵龍於偵查中明確陳稱：（問：你是否知道被告歐三貴之所以要甲基安非他命是為什麼？）不知道，我不知道他是要自己用還是賣人（見偵八卷第139 頁）。自難認被告邱邵龍就原判決附表一編號 6 之幫助販賣第二級毒品部分，有於偵查中自白，核無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，上訴意旨就此部分所為主張，並無理由。㈢刑法第59條部分（被告歐三貴及被告陳鴻文）　⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。　⒉被告歐三貴就原判決附表一編號1 至4 、6 所示販賣第二級、第三級毒品罪及製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，其法定刑有期徒刑部分分別為10年、7 年以上，因符合偵審自白減輕之要件（製造另有混合二種以上毒品加重要件），可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑5 年、3 年6 月以上（製造部分為3 年7 月以上）。被告歐三貴就此部分固主張有刑法第59條規定適用，惟查：被告歐三貴就本案所犯毒品危害防制條例犯罪類型，種類多達販賣第二級、第三級毒品及製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，顯見其對於毒品重罪之法敵對意識極高，毫不在乎不得販賣及製造毒品之誡命，不能認為在客觀上顯然足以引起社會一般同情，足認被告歐三貴有何特殊之環境及原因，不得不販賣及製造毒品牟利，其就此部分提起上訴，並無理由。　　⒊被告陳鴻文就原判決附表一編號5 所示販賣第二級毒品罪，其法定刑有期徒刑部分為10年以上，因符合偵審自白減輕之要件，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑5 年以上。被告陳鴻文就此部分固主張有刑法第59條規定適用，惟查：分析原判決附表一編號5 、6 之犯罪事實，可認被告陳鴻文乃被告邱邵龍及被告歐三貴就販賣第二級毒品之上游供應者。另上訴意旨所指因為經濟困頓及家庭因素等節，亦不能作為在客觀上顯然足以引起社會一般同情，足認有何特殊之環境及原因，得以恣意販賣毒品之酌減事由，況原審已從最低處斷刑5 年酌增宣告刑為5 年4 月。被告陳鴻文就此部分提起上訴，主張有刑法第59條之適用，核無理由。㈣刑法第57條部分（被告三人）　關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。經查：原審對被告三人分別所為犯行之刑罰裁量理由，業已考量刑法第57條各款情形（見原審判決第11 頁第13行至第12頁第5 行），尚無違法或濫用刑罰裁量權之情事，原審刑罰裁量之依據，經本院查核後確實與卷證相符。又刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之各款，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。而具體個案不同被告之行為人屬性量刑事由，互有差異，縱為同一犯行之共同正犯，不同行為人間因犯罪主導性、參與程度、分工狀況，犯行情節等量刑事由未必盡同。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬共同犯罪之情形，仍不得援引其他行為人之量刑輕重情形，比附援引為指摘量刑不當之依據。以此而言，被告三人分執前詞提起上訴所指應予從輕量刑之因素，均據原審予以調查、認定，並以共同被告應就其各別罪責分別諭知各該宣告刑，本院審酌上訴意旨所指量刑因子並未變動，且原審均係由最低處斷刑分別酌增數月（其中附表一編號1 販賣第三級毒品價格高達900 包，價格為新臺幣 9 萬元，原審係由最低處斷刑有期徒刑3 年6 月量處有期徒刑4 年6 月）作為宣告刑刑度，未有量刑過重情形。被告三人上訴意旨執前詞提起上訴，主張各罪宣告刑量刑過重，查無理由。㈤綜上，被告三人分執前詞提起上訴，其等上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日刑事第七庭審判長法官李璧君法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。施用第二級毒品部分不得上訴。其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官黃瓊芳

2024-10-16

KSHM-113-上訴-622-20241016-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度上訴字第751號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告沈煒宸民國00年0月00日生選任辯護人王正明律師指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上訴人即被告周思快大陸地區公民身分證號碼：000000000000000000號選任辯護人朱世璋律師上訴人即被告郭亦原大陸地區公民身分證號碼：000000000000000000號選任辯護人高峯祈律師劉子豪律師廖顯頡律師被告陸齊勇指定辯護人義務辯護人黃有衡律師本院公設辯護人謝弘章第三人即參與人 LUM KAH MUN 上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第141號中華民國112年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第34083號；移送併辦案號：同署112年度偵字第11146號），提起上訴且經本院裁定命第三人參與本案沒收程序，判決如下：主文扣案登記為LUM KAH MUN所有之「AQUARIUS 1」（即「水瓶星1號」）遊艇沒收。理由壹、程序部分　一、本件除檢察官針對原審判決關於上訴人即被告（下稱被告）沈煒宸、郭亦原、周思快、陸齊勇之量刑（被告沈煒宸部分另包括犯罪事實），與被告沈煒宸就原審量刑，被告郭亦原、周思快就其2人犯罪事實暨量刑併予上訴（被告陸齊勇未上訴）外，另據檢察官就原審未諭知沒收扣案「 AQUARIUS 1〈水瓶星1號〉」遊艇（下稱前開遊艇）一節提起上訴，嗣經本院裁定命該遊艇登記所有權人即第三人LU M KAH MUN（下稱第三人）參與本案沒收程序。又考量第三人設籍海外、非經長久時日難以終結，及被告郭亦原、周思快、陸齊勇均係非法入境臺灣地區且先前因案羈押，宜儘速審結以免影響其等訴訟權，遂先就被告等人所涉運輸第三級毒品等犯行先予審理判決，至前開遊艇應否沒收一節則依刑事訴訟法第455條之26第3項但書規定另行審結，合先敘明。　二、又第三人前經本院依其登記住所依法傳喚，猶未於審判期日遵期到庭，亦未提出相關證明，尚難認有不到庭之正當理由。是其既經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第455條之24第2項規定不待其陳述逕行判決。貳、實體部分　　　　　　一、被告沈煒宸、郭亦原、周思快、陸齊勇先後自民國111年5 、6月至11月間，由被告陸齊勇、郭亦原、周思快分別擔任船長、輪機長、廚師等工作（陸齊勇、郭亦原輪流開船），被告沈煒宸負責使用網路對外聯繫暨指示航行路線，駕駛前開遊艇陸續駛往柬埔寨、泰國等地，嗣於同年11月 18日20時許至泰國灣附近海域自某不詳船舶接運38袋物品（內裝有愷他命〈Ketamine〉，下稱本案毒品），其4人乃與綽號「小嘉」及「老闆」等人共同基於運輸第三級毒品、輸入禁藥暨私運管制物品之犯意聯絡，駕駛前開遊艇駛向臺灣地區，直至同年11月25日17時20分許遭海洋委員會海巡署艦隊分署第五海巡隊在高雄茄萣西方20海浬附近（北緯22度49分、東經119度51分，尚未進入我國領海）登檢查獲等情，業經本院審認在案，且被告4人所涉毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第2項、第1項私運管制物品進口未遂罪及藥事法第8 2條第4項、第1項輸入禁藥未遂罪（被告沈煒宸另犯入出國及移民法第74條受禁止出國處分而出國罪）俱經本院判決有罪（被告沈煒宸有罪部分未據上訴而先行確定），其中被告郭亦原、周思快、陸齊勇不服提起上訴，嗣經最高法院113年度台上字第2370號判決上訴駁回確定在案。　二、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第 38條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，依92年7月9日修正立法說明「第3項（105年6月22日修為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」，是依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4條之罪係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度台上字第2388號判決採同一見解）。其次，傳統意見針對「屬於犯罪行為人」雖習於援引民法「所有權」概念加以詮釋，主張係指犯罪行為人對沒收客體享有所有權，且無他人對於該物得主張法律上權利者而言；然我國刑事沒收自105年修正實施沒收新制後已捨卻「從刑」之性質，且不同法律面對相同法律用語之解釋暨適用，或有相互參酌之必要，卻須考量個別立法目的予以適度調整，方能符合各自規範意旨。是考量刑法財產犯罪乃以「持有」作為規範目的，係指一種事實上支配管領關係，不以終局取得民法上所有權作為犯罪成立要件（例如「不法所有意圖」並非指行為人必須實際取得所有權），且應沒收之物在個案中並非如法律規定的理想狀態，均可以清楚區隔是否屬於行為人或犯罪參與人所有，倘若在此情況下，既無法確認財物實際權利歸屬、又無法沒收，將陷於空窗狀態而難以達成沒收之目的。故針對「屬於犯罪行為人」宜採前揭刑法「持有」之解釋方向，法院審理重點要非判斷實際所有權人究係為何，應改以「支配管領」之角度觀察，審認被告或第三人何者對沒收客體取得支配管領權，憑為認定沒收主體之依據，且除轉移由第三人取得或已發還被害人外，不以始終存在為必要。至被告所持有沒收客體若係他人所有之物，核屬是否開啟第三人沒收特別程序或應予發還之原因，猶未可逕以沒收客體係被告以外之他人所有即執為免予沒收之理由，否則無疑將變相架空沒收特別程序制度。　三、查前開遊艇雖登記係第三人所有，且無從查知被告沈煒宸等人最初取得原因暨過程為何，惟該遊艇實際由被告沈煒宸等人共同長期管領使用，並憑以運輸本案毒品而有助於實現其等運輸第三級毒品等罪之構成要件，依前開說明應屬專供犯毒品危害防制條例第4條之罪所使用且屬於犯罪行為人之水路交通工具無訛，此外未見第三人敘明有何不應沒收之事由，自應依毒品危害防制條例第19條第2項規定於被告4人罪刑項下諭知沒收。故原審徒以前開遊艇並非被告4人所有、且本案無由適用毒品危害防制條例第19 條第2項或刑法第38條第2、3項規定宣告沒收云云，尚有未恰。又此部分既未據原審判決主文加以諭知（僅說明不予沒收之理由），當不生撤銷原審判決之問題，應由本院逕予記載如主文所示沒收內容為當。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之26第1項前段、第455條之2 4第2項，判決如主文。本案經檢察官王建中提起公訴暨移送併辦，檢察官朱婉綺提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　 10　月　　16　　日刑事第二庭審判長法官孫啓強法官莊珮吟法官陳明呈以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日書記官鄭伊芸

2024-10-16

KSHM-112-上訴-751-20241016-7

上易

臺灣高等法院高雄分院

竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第91號上訴人即被告陳志銘指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院112年度易字第158號，中華民國112年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第31354號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、證據能力　　本判決所引用之供述證據，業據檢察官、上訴人即被告陳志銘（下稱被告）於本院行準備程序時均同意作為證據（見本院卷第49頁），且被告之辯護人於言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。其餘引用之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋，應具有證據能力。二、經本院審理結果，認第一審以被告犯刑法第320條第1項之竊盜罪，判處拘役10日，並諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準，復說明未扣案之砂輪機、電動起子各1個，為被告犯竊盜罪所得之物，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。　三、駁回上訴之理由 (一)被告上訴意旨略以：告訴人傅金興的砂輪機與電動起子已經很舊，是要回收的，原審僅憑證人安妮一面之詞，即認被告有罪，然證人安妮之證述容有瑕疵，不足為被告不利之認定，另被告於案發當日晚間9點多，即因服用藥物而就寢，不可能於深夜時分前往告訴人住處行竊云云。 (二)被告上訴雖以前詞置辯。惟查： 1.告訴人所有之砂輪機、電動起子是否老舊、毫無價值，並非單純徒憑被告個人主觀感受加以認定，而應視物之所有人即告訴人是否仍有管領、使用該物品之意思。依告訴人警詢陳述：因為我的砂輪機與電動起子被偷，特至所報案……我馬上查看，發現我家中櫃子內的砂輪機與電動起子被偷走，希望「木瓜」把我的工具還給我等語（見警卷第12至13頁），及證人安妮於偵查中證述：那些東西是告訴人每天要用到的等語（見偵卷第28頁），足認告訴人並無拋棄上開物品之意，甚至因上開物品遭竊，刻意前往警察局報案，對上開物品尚有管領、使用之意，是被告此部分辯稱，不足為其有利之認定。　2.原審認被告犯本案竊盜罪，並非僅以證人安妮之證述為唯一證據，而係綜合證人安妮、告訴人及被告之陳述後，認證人安妮之證述具有可信性，再佐以高雄市政府警察局新興分局前金分駐所陳報單、受理各類案件紀錄表、現場照片等證據，認定被告本案犯行明確。被告與其辯護人雖主張證人安妮之證述具有前後不一之瑕疵而難以採信，惟證人就其經歷事項能否為完整之描述，或受其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力、接受詢問時之環境、詢問者之設題內容、問答方式等條件，亦可能受個人思考方式之影響，而出現就枝微末節有前後所述不相符之情，乃屬常情，然若證人就犯罪之主要構成要件事實證述明確，並無矛盾、不一之情時，即無以證人就枝微末節證述不一，而全盤推翻證人證述之憑信性之理。審諸證人安妮於警詢、偵查及原審之證述，就其於案發時親眼看見被告騎乘腳踏車前來現場，取走告訴人之砂輪機等物，放入腳踏車籃子內離去，其並於隔日早上將此事告知告訴人，及確認綽號「木瓜」之人即為被告等情均為一致（見警卷第19至21頁；偵卷第27至29頁；原審易卷第92至98頁），其雖於原審審理時證述：看到「木瓜」先將砂輪機放到腳踏車的籃子，放好後再進去拿另1個東西等語（見原審易卷第94頁），而與警詢、偵查中分別證稱：「木瓜」手上拿 1個砂輪機及兩樣東西，另外兩樣東西我看不清楚，把3樣東西放在腳踏車的籃子內；手上拿3樣東西，就把3樣東西放在腳踏車籃子然後離開等語（見警卷第20頁；偵卷第28頁），似對被告究係同時拿取3樣物品放入腳踏車車籃，或先將砂輪機放入車籃後再拿取他物一事有所出入，然審酌證人安妮之警詢日期為民國111年10月1日，偵查作證日期為111年12 月13日，有其調查筆錄、訊問筆錄可參，距案發時間均未逾半年，然其於原審作證日期為112年11月7日，有原審審判筆錄為憑，距案發時間已逾1年4月，其或受時間經過而影響部分記憶，未違常情，尚難僅憑此枝微細節之差異，即認證人安妮之證述不可採信。　3.被告之辯護人復主張證人安妮可能受光線、視野影響將行竊之人誤認為被告等情，惟此部分業據證人安妮於原審審理時證稱：伊當時在2樓陽台，看外面很清楚等語（見原審易卷第96頁），復參酌卷附現場照片，足認證人安妮於案發時身處之2樓陽台處，與告訴人住處僅隔1條小巷、距離甚近，可直接目視告訴人住處等情（見偵卷第63頁），是辯護人此部分主張與卷內事證不符，難認有據。　4.至被告主張因患有情緒障礙症、焦慮、失眠等症狀，於案發當日晚間9點多已服用藥物而就寢，並提出高雄市立大同醫院診斷證明書為憑（見本院卷第13頁）。惟被告所提診斷證明書之應診日期為112年11月28日，遠在本件案發時間之後，可否憑此認定被告於案發時罹有上開症狀，實值商榷。縱認被告於案發時已罹有上開症狀，憑前揭診斷證明書亦無從推論被告於案發當日晚間9時許，已因服用藥物而就寢。是被告就此部分提出之證據，不足以認定其辯解為可採。 (三)綜上所述，被告固執前詞否認犯行提起上訴，惟其前述辯解，均不可採，除原審已論駁之事項外，復經本院補充說明如前。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日刑事第七庭審判長法官李璧君法官李東柏法官鍾佩真以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度易字第158號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　陳志銘　選任辯護人　張瑋漢律師(法扶律師)　　　　　上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第31354 號），本院判決如下：主文陳志銘犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得砂輪機壹個及電動起子壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、陳志銘於民國111年6月17日23時許，騎乘腳踏車至傅金興位在高雄市○○區○○巷000號之住處外，見傅金興所有之砂輪機、電動起子各1個(價值新臺幣【下同】2,000元)，放置在上開住處外櫃子內，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取上開砂輪機、電動起子各1個得手後，騎乘腳踏車離去。嗣於翌(18)日8時30分許，傅金興經鄰居安妮告知上情，發現上開物品遭竊而報警處理，而悉上情。二、案經傅金興訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，檢察官、被告陳志銘及辯護人均同意作為證據或表示無意見（見審易卷第51頁；易字卷第56頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時之情況，均無違法或不當情事，且與待證事實均具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力；至本案認定事實所引用之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。二、訊據被告否認竊盜犯行，辯稱：我曾去告訴人傅金興住處拜訪，但沒有拿上開砂輪機、電動起子，且那些物品很舊連收回收的人都不要等語；辯護人為被告辯護稱：本案僅有證人安妮之單一指證，而無其他積極證據，被告之綽號亦非木瓜，恐有誤認之虞等語。經查：　㈠告訴人所有並放置於上址住處外之砂輪機、電動起子各1個( 價值2,000元)，於上揭時間、地點，遭他人竊取之事實，為被告所不爭執（見警卷第6至8頁；偵卷第43至44頁；審易卷第49至53頁；易字卷第53至57頁、第89至110頁），核與證人即告訴人傅金興、證人安妮之證述情節均相符（見警卷第 10至13頁、第19至21頁；偵卷第27至29頁、第59至60頁），並有高雄市政府警察局新興分局前金分駐所陳報單、受理各類案件紀錄表、現場照片在卷可稽（見警卷第15至18頁、第 23至26頁、第29至30頁；偵卷第61至63頁），此部分事實，首堪認定。　㈡證人安妮於警詢時證稱：我看到綽號木瓜的男子，從我照顧的奶奶家對面的傅金興家中走出來，手上拿1個砂輪機及兩樣東西，但是另外兩樣東西我看不清楚，木瓜把三樣東西放在腳踏車的籃子內就騎走了，直到隔天早上8點半我遇到告訴人，跟他說這件事後，他才發現東西被偷走，我會知道他叫木瓜，是我照顧的奶奶跟我說的，其他的鄰居也都叫他木瓜等語（見警卷第19至21頁）；又於偵查中證稱：我當時坐在2樓陽台，看到半夜綽號木瓜的人進去又出來，然後手上拿3樣東西，他是騎腳踏車來的，就把3樣東西放在腳踏車籃子然後離開，隔天早上我就跟告訴人講昨天木瓜有來偷拿東西，那些東西是放在外面的，而木瓜經常在那裏流浪，他有時候住在廟那邊等語（見偵卷第27至29頁）；復於審理時證稱：我在那裏工作快4年，也知道告訴人，案發當時我在2樓還沒睡覺，看外面很清楚，我親眼看到木瓜(台語)騎著腳踏車，進去告訴人家拿東西，先將砂輪機放到腳踏車的籃子上，放好後再進去拿另1個東西，隔天早上我就將這件事告訴告訴人，木瓜就是今日在庭的被告等語（見易字卷第92至98 頁），可知證人安妮歷次均證述案發當時親眼看見被告騎乘腳踏車前來現場，取走告訴人之砂輪機等物，放入腳踏車籃子內離去之事實，並於隔日早上將此事告知告訴人，及確認綽號木瓜之人即為被告無誤，前開情節核與告訴人證稱：我鄰居的外籍移工安妮告訴我，說我放在牆壁邊櫃子內的東西，被綽號木瓜的朋友偷走，我馬上查看，就發現我家中櫃子內的砂輪機與電動起子被偷走，失竊物品是放在我家後門的櫃子上層，而木瓜叫做陳志銘等語相符（見警卷第10至13頁；偵卷第59至60頁），足認被告應即是綽號木瓜之人。　㈢證人安妮證稱：本案案發之前，木瓜有跟我照顧的阿嬤借錢過好多次，因為會打擾阿嬤，所以我會趕他走，是阿嬤跟我說他叫做木瓜(台語)等語（見易字卷第96至97頁），可知證人安妮在本案案發之前即有多次當面接觸被告之經驗，並由其照顧之阿嬤口中得知被告之綽號為木瓜(台語)，且親身經歷被告曾多次前來借錢之情形，是證人安妮對於被告之特徵應具有相當程度之認識。再由前揭現場照片可知，員警由證人安妮於案發當時所在之2樓陽台位置，確實清楚可見告訴人住家後門，距離接近，且無任何障礙物阻擋視線，足認證人安妮應無誤認之虞。況被告自承：我知道告訴人的砂輪機及電動起子放在他住處外面，我有看過告訴人使用，東西都很舊了，我也會去跟安妮照顧的阿嬤講話，因為我以前有跟那位阿嬤租房子住，之後安妮照顧阿嬤時，我也有去找阿嬤聊天等語（見偵卷第44頁；易字卷第106至108頁），可知被告知悉上開物品置放之地點，且被告供述與證人安妮碰面之經驗，核與證人安妮上揭證述與被告多次見面之情節相符，益徵證人安妮之指認無誤，且被告亦供述與證人安妮並無仇恨或債務糾紛（見偵卷第44頁；易字卷第107頁），是難認證人安妮有何刻意誣陷被告之動機與必要，堪認證人安妮上揭證述情節應具有可信性。　㈣從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當方法獲取財物，恣意竊取被害人置放屋外之財物，不尊重他人財產法益，所為實有不該。被告犯後否認犯行，並未賠償告訴人所受損失，難認有彌補其犯罪所生之損害。兼衡被告犯罪動機、情節、所竊財物之價值，及其自述之智識程度、身心疾病、家庭經濟生活狀況（見警卷第9頁、第28頁；易字卷第105頁），暨如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、未扣案之砂輪機、電動起子各1個，為被告犯罪所得之物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　12　　日刑事第十五庭審判長法　官方錦源　　　　　　　　　法　官劉珊秀　　　　　　　　　法　官黃立綸以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃毓琪　　　　　　中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。

2024-10-15

KSHM-113-上易-91-20241015-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第446號上訴人即被告曾韋霖指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11 2年度訴字第385號，中華民國113年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第8350號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本院審理範圍　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告曾韋霖（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判期日均表明僅就原審判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第66、120頁），是本院審理範圍自僅及於原審判決就被告所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。二、被告上訴及辯護意旨意旨略以：　㈠被告飽受腦瘤病痛所苦，因國中肄業，僅靠打零工維持生計，生活困頓，事發後坦承犯行，配合偵查，態度良好，無再犯風險，顯可憫恕，實無必要以較重之刑度苛責，原審並未考量被告因前述病情之認知、生活狀況及犯罪動機影響之一切情狀，且以毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，有失公允。　㈡被告僅初次販賣且未交易成功即被查獲，並未獲利，對社會治安及國民健康所生危害尚非至重，以本案被告思慮欠周致蹈法網，偵審均自白認罪，深具悔意，原審判決量處有期徒刑2年，客觀上尚有法重情輕之情形，請依刑法第59條酌減其刑等詞。三、經查：　㈠毒品危害防制條例第9條第3項之規定按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬同一級別者，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，為該獨立犯罪型態之法定刑，而非處斷刑。準此，被告既經原審判決認定販賣混合二種以上第三級毒品，自應依毒品危害防制條例第9 條第3項之規定予以加重其刑為法定刑，並無法院就個案審酌是否予以加重之情形。上訴意旨指摘原審未考量被告罹病、生活狀況及犯罪動機等情狀，遽以毒品危害防制條例第9 條第3項加重其刑等詞，並不足採。㈡刑法第47條規定　　被告前因恐嚇取財案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於民國111年3月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷1份（見本院卷第38頁）可佐，惟檢察官起訴書並未記載被告構成累犯之事實，復於原審審理時表示不主張構成累犯（見原審訴卷第92頁），並於本院審理時並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張、舉證，法院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定（最高法院112年度台上字第5362號判決同旨），從而，被告雖有上述犯罪科刑與執行完畢情形，僅為量刑審酌事項。　㈢刑法第25條第2項規定被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定被告於偵查、原審及本院審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定依被告於警詢供稱：本次販賣毒品都是我一個人所為，沒有其他共犯。同意警方對其手機執行勘查採證電磁紀錄，但不想解開密碼。販售的混合型毒品咖啡包都是跟廟會的人拿（廟會的人我不知道）以新臺幣（下同）5000元買了50包咖啡包，都是要拿販賣使用。我不知道販售給我毒品咖啡包的人真實姓名年籍資料及聯絡方式，只知道是男生、戴眼睛，其他的我不知道。等語（見警卷第13頁至第18頁）；嗣於偵查中亦供稱：毒品來源是前幾天廟會買的，我不認識對方，是廟會的朋友介紹的，我不知道這個朋友的名字，交易的詳細地點我忘記了等語（見偵卷第26頁），之後於原審及本院審理時俱未陳述或提供足以識別其本案犯行之其他共犯或正犯等情節，是被告既未陳述本案毒品咖啡包之來源或提供足以發動偵查之訊息，自無從使檢警人員對該毒品來源發動調查或偵查等情，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈥刑法第59條部分　⒈法院是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。　⒉以被告係88年次，自稱國中肄業之教育程度，僅靠打零工維持生計之生活狀況（見本院卷第17頁上訴理由），參以本案經原審認定之犯罪事實係被告在推特以暱稱「趙鵬征」帳號之個人介面上公開刊登「營（飲料圖案)#裝備商#音樂課#南部#高雄#屏東」販毒訊息經員警執行網路巡邏任務時發現等情，可見被告雖尚年輕，但係具有一般智識及生活經驗之成年人，既以別名張貼非真正品名之暗示信息，自當預見所販售之毒品咖啡包係違法禁制流通之物品，不論有無得利，均明知不得以販賣使其擴散而造成危害社會之風險。　⒊參以本案被告所犯經論斷之毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第4條第3項之規定加重其刑至二分之一為法定刑，再依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑，可見法院得在處斷刑之間區分行為人犯罪之動機、情節輕重及危害社會之程度予以判刑，已非無區別而一律為相同刑度。　⒋準此，被告為圖利得而實行本案犯行，犯罪動機本不純正，亦非無辜，在客觀上並無足以引起一般人同情之處，且為圖得自己不法利益而在網路社群販售混合毒品咖啡包，助長毒品散播，危害社會治安，又本案被查獲販賣混合毒品咖啡包 35包未遂之對價7,500元，並非量少價微之一般施用者互通有無之情形，而其所涉犯行適用上開減刑規定後，處斷刑已較原先之法定最低刑度降低，難認其所涉犯行有何犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，即予宣告前開法定最低度刑期猶嫌過重之情事，上訴意旨仍執前詞請求依刑法第59條規定減輕其刑，並無足採。　㈦宣告刑部分 ⒈原審以行為人責任為基礎，審酌：被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，除提升毒品流通之風險外，亦對於國民身心健康及社會治安造成威脅，被告之動機、所為均值非難；並考量被告販賣毒品之種類（含混合狀態）、數量、價金、預計獲利及遭查獲意圖販賣而持有毒品之數量；復觀以被告於警詢、偵查及審判時均坦承犯行之犯後態度；兼衡以被告有前述5年以內有期徒刑執行完畢之前科，暨被告於審理時自陳國中肄業、打零工等語等一切情狀，量處有期徒刑2年。 ⒉經核以原審上開審酌事項業已依刑法第57條所定一切情狀為科刑輕重之考量，被告上訴所執其罹患腦瘤癲癇之病痛，應屬其生活境況，雖未經原審判決量刑予以具體敘述，然以被告警詢、偵訊及法院審理時，均未述及上開病痛對其故為本案犯行有何重大影響，且原審判決量處之刑度參照前揭處斷刑範圍，堪認已從輕度量刑，自難謂有未予審酌而仍得量處較輕刑度之事由存在，自無從認為原審有何量刑畸重之裁量權濫用情事。四、上訴論斷之理由　　原審判決就被告未適用刑法第59條規定及量刑結果，客觀上並未有適用法規不當或逾越法定刑度或濫用其裁量權限之違法情形。被告仍執上開理由提起上訴，請求撤銷原審判決改判較輕刑度，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官莊珮君法官楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官陳建瑜

2024-10-09

KSHM-113-上訴-446-20241009-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

洗錢防制法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第442號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告陳國輝指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列上訴人因洗錢防制法等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度金訴字第861號，中華民國113年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第4486、7953、9657號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，立法意旨係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴。　㈠然在當事人明示僅就判決之一部提起上訴後，已生上開訴訟法上之效力，原則上自不許其再任意擴張上訴範圍，以符訴訟程序安定性、確實性及審理集中化之要求，唯因法律修正或有其他足致當事人原先所為意思表示之基礎已經變動，或其他客觀上有維護極重要之公共利益之特殊情形時，經當事人釋明有正當理由，或他造當事人同意或未提出異議，並經法院審酌情形認為適當者，例外得准許其擴張。　㈡本案檢察官及被告陳國輝（下稱被告）之上訴理由均僅就原審判決之量刑予以爭執，且經檢察官、被告及指定辯護人於民國113年7月11日本院行準備程序時各明示僅就量刑上訴（檢察官僅就附件原審判決附表一編號1部分之量刑；被告就附件原審判決附表一編號1、2部分之量刑，見本院卷第68、 69頁），是本院原應僅就原審判決經上訴部分之宣告刑妥適與否，進行審理。　㈢惟當事人為上開明示僅就原審判決之量刑上訴後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布於同年0月0日生效，應認其原先所為一部上訴之明示意思基礎已經變動，是檢察官、被告及指定辯護人於113年9月12日行審判程序時，均表明就原審判決上訴各罪之範圍擴張為全部上訴（即檢察官就附件原審判決附表一編號1部分；被告就附件原審判決附表一各編號部分），參諸前揭說明，應例外予以准許，合先敘明。　　二、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告犯如附件原審判決附表一各編號所示之罪，其認事、用法及量刑、沒收宣告均無不當，應予維持，除就上訴指摘及因洗錢防制法修正之新舊法適用等部分予以補充如後述外，引用第一審判決書之事實、證據及理由（如附件）。三、檢察官上訴意旨略以：原審判決理由雖謂被告有意賠償告訴人胡行儀新臺幣（下同）14萬元，但未獲共識等語，惟告訴人曾多次聯絡被告原審辯護人商議賠償事宜，然被告顯無賠償之意，以被告犯行造成告訴人逾20萬元之損失，原審判決就此部分之量刑恐無法達到警惕目的，是否妥適，容有再行斟酌之餘地等詞。四、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：　㈠被告坦承本案犯行，態度良好，僅屬下層聽令行事角色，且未獲利，又以國小畢業而法律常識欠缺的情況才觸犯本案。已高齡72歲，每月唯一收入來源僅有國民年金4000元，生活極為困頓，縱原審宣告刑6個月及4個月有期徒刑得易服社會勞動加上併科罰金3萬元及2萬元，對被告屬過重而難以負荷。　㈡被告有意願提出14萬元和解金，但因告訴人胡行儀無意願和解，故非被告無和解誠意，請併予考量被告所犯一般洗錢罪已經法律修正，量刑刑度框架已往下調解，請撤銷改判較輕刑度，並斟酌是否有緩刑空間等詞。五、經查：　㈠洗錢防制法修正之新舊法適用說明　⒈比較原則　⑴行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35 條第2項亦有明定。　⑵法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量，「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為最高法院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。　⑶又洗錢防制法於113年7月31日修正公布於同年0月0日生效，修正前洗錢防制法第14條第3項規定：「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」該項規定係105 年12月洗錢防制法修正時所增訂，乃個案宣告刑之範圍限制，而屬科刑規範，以修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢行為之前置重大不法行為為刑法第339條第1項詐欺取財罪者為例，其洗錢罪之法定本刑雖為7年以上有期徒刑，但其宣告刑仍受刑法第339條第1項法定最重本刑之限制，即有期徒刑 5年，而應以之列為法律變更有利與否比較適用之範圍。　⑷再者，關於自白減刑之規定，於112年6月14日洗錢防制法修正前，同法第16條第2項係規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」（即行為時法）；112年6月 14日修正後、113年7月31日修正前，同法第16條第2項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」（即中間時法）；113年7月31日修正後，則移列為同法第23條前段「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」（即裁判時法）；上揭歷次修正自白減刑之條件顯有不同，而屬法定減輕事由之條件變更，涉及處斷刑之形成，亦同屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象。　⒉就洗錢防制法第2條修正規定部分　　修正後洗錢防制法第2條雖將洗錢之定義範圍擴張。然本案所為犯行已該當修正前、後規定之洗錢行為，尚不生有利或不利之問題，應依一般法律適用原則，逕適用修正後之規定。　⒊就洗錢防制法第19條第1項修正規定部分　修正前洗錢防制法第14條第1項規定修正為第19條第1項規定，以本案被告經認定洗錢之財物或財產上利益未達一億元者，其適用修正前第14條第1項規定之法定刑為「七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；適用修正後第 19條第1項後段規定之法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金」。　⒋就洗錢防制法第23條第3項修正規定部分　⑴被告於本案查獲後均否認犯行，迨112年9月2日偵查時認罪（見偵卷第173頁），雖於原審113年2月6日準備程序時否認犯罪（見原審金訴卷第53頁），自原審113年3月12日審理時起至本院審理時均為有罪陳述（見原審金訴卷第109、143頁、本院卷第69、103頁），是被告於原審及本院之事實審審理時，於法官宣示最後言詞辯論終結時，既均為有罪之陳述，基於採行寬厚刑事政策之規範目的，雖被告於原審準備程序時否認犯行，仍認被告上揭自白本案行為，均符合行為時法、中間時法及裁判時法之減刑規定。　⑵此外，為貫徹減刑規定之規範目的，在前揭修正前洗錢防制法第14條第3項所定之個案宣告刑限制範圍，亦應同有適用，以避免無減刑規定之被告與有減刑規定之被告，其宣告刑最高度相同之情形，形同消解減刑規定之減刑效益。是在有適用減刑規定之情形，個案所受宣告刑不得科以其特定犯罪所定最重本刑以上之刑（含本數）。 ⒌綜上，被告本案犯行經原審從重論以一般洗錢罪處斷，應以修正前後一般洗錢罪上揭處斷刑最高度至減輕最低度為刑量，經比較結果，舊法之處斷刑範圍為有期徒刑1月以上5年以下，但宣告刑不得超過4年11月；新法之處斷刑範圍則為有期徒刑3月以上4年11月以下，是新法並非最有利於行為人之刑度，是原判決雖未及為新舊法之比較適用，且所量處之有期徒刑為6月以下有期徒刑，依前揭說明，仍屬刑法第2條第 1項從舊從輕原則下最有利於行為人之刑度，故本案不受洗錢防制法第19條第1項、第23條第3項等規定修正影響，合先敘明。　㈡被告適用行為時之洗錢防制法第16條第2項減刑規定　　依前揭修正前洗錢防制法第16條第2項之規定，被告於偵查、原審及本院審判時均有自白本案犯行，已如前述，符合上開減刑之規定。　㈢被告就附件原審判決附表編號2之行為適用刑法第25條第2項減刑規定　被告就附件原審判決附表ㄧ編號2成立洗錢未遂犯行，未掩飾、隱匿此部分詐欺犯罪所得之去向及所在，其不法內涵較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。六、上訴之論斷　㈠⒈按法官於有罪判決中，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，以行為人之責任為基礎，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，求合法、合理、合情之合義務性裁量。 ⒉原審業已以行為人之責任為基礎，審酌：現今詐欺案件猖獗，我國政府為防制詐欺及洗錢犯罪，屢次透過多元管道宣導應審慎保管金融帳戶以避免淪為犯罪工具，被告為具通常智識、社會及工作經驗之成年人，已預見提供金融帳戶及領款將可能成立詐欺、洗錢犯行，仍率然為之，使附表一所示被害人受有損害，並掩飾、隱匿犯罪所得之真正去向，而保有犯罪所得，減少遭查獲之風險，對於社會安全及金融秩序均有負面影響，實屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，有意賠償被害人胡行儀14萬元，但未獲共識，另被害人戴進財之款項已獲林邊鄉農會返還，應於犯後態度、所生損害等節妥為考量。兼衡被告本件動機、手段、情節，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示無前科之素行，及被告於審理自稱國小畢業、無業、領取國民年金維生、已婚無子女之智識、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附件原審判決附表一編號1、2所示之刑。 ⒊本院基於：被告確未能與附件原審判決附表一編號1所示告訴人胡行儀成立履行賠償之約定，然此係被告償債能力不足之客觀原因，並非故意不清償之主觀惡性，且原審判決就此業已審酌並未以此為有利量刑因子，參以被告上訴意旨所陳之收入、教育程度與家庭生活狀況，卷內復無其他科刑證據資料足以證明被告有資力故不賠償告訴人胡行儀所受財產損失之情形，衡諸上開原審判決所審酌被告非直接故意等一切情狀，及檢察官上訴所指：告訴人胡行儀遭詐騙損害20萬元之財產及恐難使被告警惕等詞，併告訴人胡行儀具狀表示：被告未曾賠償分文，顯係矇騙法院換取較輕刑責，原審判決科刑實屬過輕，為免更多廣大民眾再遭受害，請求予以從重量刑等意見（見本院卷第87頁），認為原審判決就被告之量刑結果實已考量被告之受罰能力及犯罪情節，客觀上並未有違反平等原則與比例原則。又被告雖以其年齡及收入併教育程度而主張原審判決量刑過重而難以負荷，惟因被告不確定故意而共同犯一般洗錢罪已造成告訴人胡行儀財產損失，雖如附件原審判決附表一編號2所示告訴人戴進財所受財產損失已獲林邊鄉農會返還，然此係被告犯行及早遭發覺所致損害降低，原審判決既已就此為被告量刑考量，自無再因被告上訴所執前詞而認尚有未經審酌且足以為被告有利之量刑因子，是原審判決就被告之量刑結果，客觀上亦無畸重而違反合義務性裁量之處。此外，告訴人胡行儀自得另循民事訴訟及強制執行途徑以回復其財產損害，是以本案既未有其他未經原審審酌且為被告不利之量刑因子，是認原審量刑尚屬適當並無偏輕或偏重之情形。　㈡從而，原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而適當量刑，未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，所為量刑並無不當，檢察官上訴所執前詞指摘原審判決附表一編號1部分之量刑過輕；被告及其辯護人上訴所執前詞指摘原審判決附表一編號1 、2之量刑過重等情，均無理由，應予駁回。㈢至於被告上訴及辯護要件仍請求斟酌有無緩刑空間乙節，然被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，然仍未尚未賠償告訴人胡行儀，且依其本案犯罪情節，雖無證據認定獲有犯罪所得，然仍屬破壞經濟秩序，為合事理之平與國民法律感情，自不宜對被告所為量刑併予宣告緩刑，併此敘明。　據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官檢察官楊士逸提起公訴，檢察官張鈺帛提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官莊珮君法官楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官陳建瑜附件臺灣屏東地方法院刑事判決 112年度金訴字第861號公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官被　　　告　陳國輝　指定辯護人　鄭婷瑄律師上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4486號、112年度偵字第7953號、112年度偵字第9657號），於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：主文陳國輝犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號所示之刑及沒收。事實一、陳國輝雖預見將個人金融帳戶資料任意提供他人及提領匯入帳戶之款項，可能遭用於財產犯罪，且製造金流斷點，而掩飾、隱匿犯罪所得之去向及所在，竟仍基於容任該結果發生亦不違背其本意之詐欺取財及洗錢之不確定故意，而與詐欺集團成員莊明聖(由檢察官另行偵辦，無證據顯示陳國輝預見從事詐欺達3人以上)，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、洗錢之不確定故意犯意聯絡，依莊明聖指示於民國112年3月1日至屏東縣○○鄉○○0○○○○鄉○○0○○○○○○○○號000-0 00000000000號帳戶(下稱本案帳戶)存摺、提款卡，嗣由詐欺集團成員施以附表一所示詐術，致附表一所示之人陷於錯誤，於附表一各該編號之匯款時間，匯款至本案帳戶，由陳國輝於附表一編號1所示時間、地點臨櫃提領匯入本案帳戶之新臺幣(下同)191,620元及轉交莊明聖，陳國輝另將提款卡及密碼交予莊明聖，推由莊明聖再陸續提領如附表一編號 1之款項，而掩飾、隱匿此部分詐欺犯罪所得之去向及所在。又陳國輝於113年3月15日至林邊鄉農會，欲臨櫃提領附表一編號2之人匯入本案帳戶之300,000元(嗣經林邊鄉農會發還)，經林邊鄉農會員工察覺有異而報警處理，陳國輝未能提領而洗錢未遂，並經警扣得附表二所示手機(下稱扣案手機)等物，循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局內湖分局、高雄市政府警察局旗山分局、屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按本件被告陳國輝所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其及辯護人、公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件改依簡式審判程序進行，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：　㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(本院卷第10 9、143、161頁)，核與證人即被害人胡行儀、戴進財於警詢時證述相符(偵卷第17-25頁)，並有屏東縣政府警察局東港分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、台新國際商業銀行國內匯款申請書(兼取款憑條)影本、高雄市美濃區農會匯款回條影本、LINE對話紀錄、農會單摺/印鑑/戶名掛失 (更換)申請書、顧客基本資料查詢、支票存摺存款對帳單、本案帳戶存摺影本、取款影像截圖、本院公務電話記錄等件在卷可稽(偵卷第27-33、41-43、56-58、87-89、141、149- 151、189-191頁；警卷第9-17、23-30頁；本院卷第101頁) ，復有扣案手機、存摺、印章可憑，足徵被告前揭任意性之自白，有上述卷證可資補強，核與事實相符，堪採為認定犯罪事實之憑據。　㈡至起訴書雖認陳國輝於112年3月14日在林邊鄉農會提領225,6 20元，均為被害人胡行儀款項，然由支票存摺存款對帳單所呈，被害人胡行儀匯款前，本案帳戶原有34,000元(警卷第1 7頁)，依款項順序，被告當日臨櫃提領僅191,620元為被害人胡行儀款項，附此敘明。　㈢從而，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠按行為人如已著手實行該款之洗錢行為而不遂（未生特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益被掩飾或隱匿之結果），係成立洗錢防制法第14條第2 項、第1項之一般洗錢未遂罪。至行為人是否已著手實行該款之洗錢行為，抑僅止於不罰之預備階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），應從行為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷其行為是否已對一般洗錢罪構成要件保護客體（維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性）形成直接危險，若是，應認已著手(最高法院110年度台上字第4232號判決意旨參照)。查被告於112 年3月15日至林邊鄉農會欲臨櫃提領30萬元，係因林邊鄉農會員工報警未能提領，揆上說明，已對保護法益形成直接危險，已著手洗錢而未遂。㈡核被告就附表一編號1所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪；附表一編號2所為，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財、洗錢防制法第14條第 2項、第1項之洗錢未遂罪。㈢被告與莊明聖間，就本案詐欺取財及洗錢犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈣被告、莊明聖如附表一編號1多次提領被害人胡行儀款項，係於密接之時、地實行，就同一被害人而言，所侵害者為相同法益，各舉止間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。被告就附表一編號1、2乃一行為同時犯詐欺取財罪及洗錢罪、洗錢未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之洗錢罪、洗錢未遂罪論處。另被告就附表一編號1、2所成立2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤刑之減輕事由：　⒈查被告就附表ㄧ編號2所成立洗錢未遂犯行，未掩飾、隱匿此部分詐欺犯罪所得之去向及所在，其不法內涵較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。　 ⒉被告行為後，洗錢防制法第16條第2項業於112年6月14日修正公布，於同年月00日生效施行，修正前洗錢防制法第16條第 2項規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後規定為：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前規定僅須被告於偵查或審判中自白即可減刑，對被告得否減刑，自以修正前規定較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，被告本案犯行應適用被告行為時即修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。至被告附表一編號2之犯行，則按刑法第70條遞減輕之。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌現今詐欺案件猖獗，我國政府為防制詐欺及洗錢犯罪，屢次透過多元管道宣導應審慎保管金融帳戶以避免淪為犯罪工具，被告為具通常智識、社會及工作經驗之成年人，已預見提供金融帳戶及領款將可能成立詐欺、洗錢犯行，仍率然為之，使附表一所示被害人受有損害，並掩飾、隱匿犯罪所得之真正去向，而保有犯罪所得，減少遭查獲之風險，對於社會安全及金融秩序均有負面影響，實屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，有意賠償被害人胡行儀140,000元，但未獲共識，另被害人戴進財之款項已獲林邊鄉農會返還，據被告、辯護人當庭陳明，另有本院公務電話紀錄為佐(本院卷第101、110、131、160-161頁)，應於犯後態度、所生損害等節妥為考量。兼衡被告本件動機、手段、情節，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示無前科之素行(本院卷第17頁)，及被告於審理自稱國小畢業、無業、領取國民年金維生、已婚無子女之智識、家庭生活、經濟狀況等一切情狀(本院卷第161頁），分別量處如附表一所示之刑。又依刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪以所犯最重本刑為「5年以下有期徒刑以下之刑之罪」者為限，被告所犯洗錢罪、洗錢未遂罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，不合於刑法第41條第1項得易科罰金之要件，依法自不得諭知易科罰金之折算標準，併予敘明。㈦被告、辯護人請求緩刑宣告部分，查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參(本院卷第15頁)，然考量被告尚未賠償被害人胡行儀，難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰不予宣告緩刑，併此敘明。㈧又關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告(受刑人)之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生 (最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照)。是以，本案待被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定應執行刑為宜，爰不於本判決定之，併此敘明。　四、沒收部分：㈠按犯第14之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之，洗錢防制法第 18條第1項前段已明文。查本案帳戶仍為警示帳戶，且被告提領被害人胡行儀款項，非屬被告所有，亦非在被告實際掌控中，其就所掩飾、隱匿之財物不具所有權及事實上處分權，自無依上開規定沒收。㈡起訴書雖主張於112年3月15日在被告身上扣得現金3,000元為犯罪所得，惟被告領有國民年金乙節，有中華郵政股份有限公司之客戶歷史交易清單可考(本院卷第125頁)，併酌被告於偵查中供稱：莊明聖答應給我好處，但目前都還沒給等語 (偵卷第98頁)，難認該3,000元確為犯罪所得，無從依刑法第38條之1第1項為沒收。至被害人戴進財所匯款項既獲林邊鄉農會返還，屬犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第 38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。㈢另被告於審理中雖稱：扣案手機為我所有，但未用於本案犯行等語(本院卷第159頁)，然依被告於偵查中所稱：係以LIN E與莊明聖聯絡等語(偵卷第98頁)，兼酌被告於112年3月15 日至林邊鄉農會領款即攜扣案手機乙節，足認扣案手機應為被告持與莊明聖聯絡而用於本案犯行，爰依刑法第38條第2 項宣告沒收。至被告其餘遭扣案之本案帳戶存摺、印章，雖係供犯罪所用之物，然上開物品本身不具財產之交易價值，單獨存在亦不具刑法上之非難性，欠缺刑法上重要性，是本院認該等物品並無沒收或追徵之必要，故不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官張鈺帛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日刑事第三庭法官曾迪群以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　1 　　日書記官李宛蓁附表一：編號被害人詐騙時間、方式匯款時間/詐騙金額(新臺幣) 被害人款項遭提領情形主文 1 胡行儀詐欺集團成員於111年間透過網路暱稱「肖戰」與胡行儀結識後，佯稱：將寄送內含5億現金及戒指之包裹至臺灣由其收取，惟需先匯款云云，致胡行儀陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至本案帳戶。 112年3月14日9時許/225,620元 ⑴陳國輝於112年3月14日至屏東縣林邊鄉農會臨櫃提領其中191,620元後，旋於對面路邊將款項交予莊明聖。 ⑵莊明聖於112年3月14日14時57、58、59分在屏東縣屏東市永安郵局ATM各提領20,000元、10,000元、3,000元。陳國輝共同犯洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二之物沒收。 2 戴進財詐欺集團成員於112年3月15日前某日在網路刊登不實販賣屋瓦材料廣告，向與其聯絡之戴進財佯稱：需先匯款才能收貨云云，致戴進財誤信為真，而於右列時間匯款右列金額至本案帳戶。 112年3月15日13時30分許/300,000元陳國輝共同犯洗錢防制法第十四條第二項、第一項之洗錢未遂罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二之物沒收。附表二：物品名稱及數量 Samsung 手機(IMEI：000000000000000，含SIM卡1張)壹支《卷證索引》簡稱卷宗名稱警卷高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵字第11270601500號卷偵卷臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第4486號卷本院卷本院112年度金訴字第861號卷

2024-10-09

KSHM-113-金上訴-442-20241009-1

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