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強盜聲請再審

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1688號抗告人謝小迪（原名：謝仁得）簡谷嵐上列抗告人等因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國113年7月 29日駁回其聲請再審之裁定（113年度聲再字第157號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、民國104年2月6日修正生效施行之刑事訴訟法第420條增列第 3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」故舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，固具有新規性，而放寬聲請再審新證據之範圍，至同法第421條所稱「重要證據漏未審酌」，實與第420條第3項規定之再審新證據要件相若，亦即指該證據實質之證據價值未加以判斷者而言。是以，新法施行後，得上訴於第三審法院之案件，併援用第421條以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，即應依第420條第1項第6款、第3項之規定處理。又主張依上開原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以觀察、判斷客觀上能否令人形成得合理相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，而影響於判決之結果者，始足該當。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事實或新證據，除須具有未經判斷之嶄新性外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性，二者均不可或缺，倘未兼備，或僅就卷內業已存在之證據資料，對於法院取捨證據之職權行使，徒憑己意為指摘，或對證據之證明力持相異之評價，即與上開要件不合，自不能遽行開啟再審，而破壞判決之安定性。二、本件原審於聽取抗告人謝小迪、簡谷嵐（下稱抗告人2人）及其等代理人律師意見後，認其等雖對於原審法院111年度上訴字第4679號判決（下稱原確定判決），以發現新事實、新證據及重要證據漏未審酌為由，依刑事訴訟法第420條第1 項第6款及第421條規定聲請再審。然原確定判決已詳為說明：㈠係依憑抗告人2人坦認各持1把空氣槍前往告訴人許書豪租屋處，以告訴人積欠謝小迪新臺幣（下同）12萬元債務為由，要求將其中6萬元債務抵銷後給付剩餘之6萬元，告訴人因而簽發面額6萬元之本票1張，並再匯入3萬元、2萬4,000 元至謝小迪指定帳戶等事實之供述，及告訴人之證詞，佐以第一審勘驗謝小迪手機錄影檔案畫面之勘驗筆錄、擷圖，暨扣案不具殺傷力之2把空氣槍等證據資料，認定抗告人2人有本件共同攜帶兇器之加重強盜犯行，並說明告訴人歷次陳述中關於其未積欠謝小迪，卻如何遭抗告人2人持空氣槍脅迫而簽發本票、匯款至謝小迪指定之帳戶等重要細節、經過之內容均屬一致，衡情應係其親身經歷且記憶深刻之事，自堪採信。經核原確定判決本諸事實審合理推論作用，依其職權適法行使之證據取捨及判斷，所為採證認事均有卷證資料可稽，亦有其他相關補強證據足資佐證，非僅以告訴人之證述為唯一證據，復經調閱電子卷證核閱屬實可按，是原確定判決採證認事均無悖於證據法則之違誤。㈡抗告人2人於本案審理時，既未就被訴事實聲請法院傳喚證人李大新，自難認法院審理時有重要證據漏未調查審酌之情事，更何況李大新之證詞（即聲證1所示），顯與抗告人2 人於本案供認於案發當日各自持槍向告訴人強索錢財之事迥異，亦與謝小迪當天手機錄影影片之勘驗結果相違，難以採信。㈢依聲證2、3，告訴人於販毒案件被警約談時，即主動供承有販賣毒品甲基安非他命2、3次與謝小迪，於法院審理時亦坦承犯行；而買家即謝小迪於販毒案審理時竟翻異前詞，否認有向告訴人購買毒品云云，是尚難認告訴人是因謝小迪供述而查獲販毒，可能懷恨在心而為不實證述。無從動搖原確定判決所認定之事實。從而，抗告人2人聲請再審意旨所主張及所提之證據，均係就原確定判決已調查並審酌之證據再行爭執。又抗告人2人聲請再審所主張經單獨或與先前之證據綜合判斷結果，均不足以動搖原確定判決認定之犯罪事實，而使抗告人2 人能受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認之罪名。綜上，抗告人2人聲請再審意旨，與刑事訴訟法第420條第1項第6款（原裁定誤載為各款）所定聲請再審之要件不符，應予駁回。經核原裁定業已詳敘駁回聲請之依據及理由，於法尚無不合。三、抗告意旨或置原裁定論斷於不顧，就原裁定已為論駁之事項，任憑己意，再事爭辯；或對於屬原確定判決取捨證據等採證認事職權之行使，而與再審無關事項，任意指摘原裁定違法，或請求調查證據，均難認為有理由。抗告意旨聲請傳喚李大新作證及要求再行勘驗，核仍係就原確定判決採證認事職權的適法行使，及原裁定已於理由中詳予指駁說明之事項，一再爭辯，專憑其主觀之見解，任意指摘為違法，亦無足採。應認本件抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。　　中　　華　　民　　國 113 年 10 月 30 日刑事第八庭審判長法　官林瑞斌法　官朱瑞娟法　官黃潔茹法　官高文崇法　官林英志本件正本證明與原本無異書記官林明智中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日

2024-10-30

TPSM-113-台抗-1688-20241030-1

訴

臺灣士林地方法院

清償借款

臺灣士林地方法院民事判決 113年度訴字第717號原告劉丞峰訴訟代理人沈孟賢律師賴俊睿律師被告鵬來餐酒館即蕭睦謙蕭暘共同訴訟代理人秦睿昀律師顏詒軒律師被告張愷倫王暐鈞上列當事人間清償借款事件，本院於中華民國113年9月20日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、被告鵬來餐酒館即蕭睦謙應給付原告新臺幣柒拾捌萬元，及自民國113年5月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、被告蕭暘、張愷倫、王暐鈞應分別給付原告新臺幣壹拾玖萬伍仟元，及均自民國113年5月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、第二項所命給付，如第一項所示被告鵬來餐酒館即蕭睦謙已為給付，被告蕭暘、張愷倫、王暐鈞各於其給付金額四分之一範圍內，同免給付義務。四、第一項所命給付，如第二項所示被告蕭暘、張愷倫、王暐鈞已為給付，被告鵬來餐酒館即蕭睦謙於其給付範圍內，同免給付義務。　　五、原告其餘之訴駁回。　　六、訴訟費用由被告鵬來餐酒館即蕭睦謙負擔百分之五十五，餘由被告蕭暘、張愷倫、王暐鈞各負擔百分之十五。七、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾陸萬元為被告鵬來餐酒館即蕭睦謙供擔保；各以新臺幣陸萬伍仟元為被告蕭暘、張愷倫、王暐鈞供擔保後，得假執行。但被告鵬來餐酒館即蕭睦謙如以新臺幣柒拾捌萬元為原告預供擔保；被告蕭暘、張愷倫、王暐鈞如各以新臺幣壹拾玖萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。八、原告其餘假執行之聲請駁回。　　　事實及理由甲、程序事項：壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第 1項前段定有明文。查兩造間所訂立之借款契約（下稱系爭契約）第7條約定因本件契約所生之一切糾紛，雙方同意以本院為約定管轄法院，故本院就本件訴訟有管轄權。貳、本件被告張愷倫經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。　　乙、實體事項：壹、原告主張：一、被告鵬來餐酒館係於民國112年5月9日由蕭睦謙獨資設立登記，嗣於112年10月5日鵬來餐酒館即蕭睦謙邀同被告蕭暘、張愷倫、王暐鈞為連帶保證人，與原告簽立系爭契約，約定鵬來餐酒館即蕭睦謙向原告借款新臺幣（下同）114萬元，利息為6萬元，並於第3條約定借款期間自112年10月5日至11 3年4月5日止，到期鵬來餐酒館即蕭睦謙應如數清償本金及利息；第5條約定蕭暘、張愷倫、王暐鈞為連帶保證人；第6 條約定倘鵬來餐酒館即蕭睦謙不為清償時，應負擔原告因此行使權利所支出之律師費。而原告於訂約當場交付借款114 萬元予鵬來餐酒館即蕭睦謙，詎鵬來餐酒館即蕭睦謙於清償期限屆至，僅清償原告48萬元，依民法第323條規定，抵充利息6萬元後，尚積欠原告本金72萬元，又原告因提起本件訴訟，於113年4月10日支付律師費用6萬元，依系爭契約第3 條、第5條、第6條約定及民法第273條第1項規定，鵬來餐酒館即蕭睦謙、蕭暘、張愷倫、王暐鈞自應連帶給付原告78萬元。二、至於原告、蕭暘、張愷倫、王暐鈞係對蕭睦謙所經營之鵬來餐酒館予以出資，為隱名合夥關係，該合夥契約是否終止、進行清算，係屬合夥關係內部事務，並不影響被告應負連帶清償之責任，無礙於原告行使系爭契約之權利。三、又原告雖於系爭契約之連帶保證人欄簽名，然原告同時為貸與人，債權、債務同時發生，核與民法第344條有關混同之規定，應限於債權人、債務人原非同一人，嗣後因故債權與其債務同歸一人之情形有別，自無該法條規定之適用，否則與當事人簽約時之真意不符。縱認有該法條規定之適用，惟原告仍得依民法第281條規定，請求被告償還，為此，提起本訴等語。四、並聲明：　㈠被告應連帶給付原告78萬元，及自起訴狀繕本送達最後一名被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。　㈡訴訟費用由被告連帶負擔。　㈢願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告方面：一、鵬來餐酒館即蕭睦謙、蕭暘則以：　㈠原告與蕭睦謙、蕭暘、張愷倫、王暐鈞於112年9月4日簽立合夥資方契約書（下稱系爭合夥契約），約定出資合夥經營鵬來餐酒館，出資額共計600萬元，並約定合夥組織負責人為蕭睦謙，鵬來餐酒館並非蕭睦謙單獨所有。而系爭契約乃原告對合夥經營之鵬來餐酒館再度挹注資金，並由合夥人全體即原告、蕭睦謙、蕭暘、張愷倫、王暐鈞擔任連帶保證人，故系爭契約並非消費借貸，原告與蕭睦謙間不存在消費借貸關係。　㈡縱認系爭契約為消費借貸契約，惟該消費借貸關係僅存在於鵬來餐酒館與原告之間，應以鵬來餐酒館之資產償還，而非以蕭睦謙個人資產償還。且鵬來餐酒館因合夥人經營理念不同持續虧損，蕭睦謙已通知各合夥人終止系爭合夥契約，原告應待合夥清算，若有不足清償之情事，再依民法第681條規定，由各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，原告逕行提起本訴，請求鵬來餐酒館即蕭睦謙與蕭暘、張愷倫、王暐鈞連帶給付78萬元，自無理由。　㈢另原告同時為系爭契約之連帶保證人，倘認系爭契約為消費借貸契約，連帶保證人對此債務應平均分擔，被告於清償此債務後，仍得依民法第271條、第272條規定，對原告請求其應負擔之內部分擔數額，即120萬元之1/5為24萬元，為使紛爭一次解決，鵬來餐酒館即蕭睦謙、蕭暘主張此部分債權，應與上開78萬元債務抵銷等語，資為抗辯。二、王暐鈞則以：鵬來餐酒館即蕭睦謙因資金周轉始向原告借款，因此由全體合夥人擔任連帶保證人，惟蕭睦謙剝奪合夥人經由監視系統了解店內營運狀況之權利，系爭契約所負債務不應由王暐鈞負擔等語，資為抗辯。　　三、張愷倫雖未於最後言詞辯論期日到場，惟依其前到庭陳述略以：鵬來餐酒館登記為獨資，蕭睦謙更改鵬來餐酒館之監視器及銀行密碼，獨自經營鵬來餐酒館，系爭契約之債務即應由蕭睦謙獨自承擔，原告不應向張愷倫請求等語，資為抗辯。　　四、並均聲明：　㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。　㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執事項（見本院卷第111至112頁，並依判決編輯修改部分文字）一、兩造對彼此所提出之書證形式上真正不爭執。二、鵬來餐酒館即蕭睦謙於112年5月9日核准設立，登記組織類型為獨資，負責人為蕭睦謙，並辦理自113年6月12日起至11 4年6月11日停業。三、兩造於112年9月4日簽立系爭合夥契約，內容詳如本院卷第9 4至96頁。四、原告與鵬來餐酒館於112年10月5日簽立系爭契約，約定鵬來餐酒館向原告借款114萬元，借款期間自112年10月5日至113 年4月5日，利息為6萬元，原告、蕭睦謙、蕭暘、張愷倫、王暐鈞皆為連帶保證人，內容詳如本院卷第20至22頁。五、原告於112年10月5日交付鵬來餐酒館114萬元。六、鵬來餐酒館已清償原告48萬元，扣除利息6萬元，尚有借款7 2萬元未為清償。七、原告就本件訴訟已支出6萬元律師費，內容詳如本院卷第24 頁。肆、本院之判斷：（依本院卷第112頁所載兩造爭執事項進行論述）　一、按解釋契約，須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院113年度台上字第374號判決意旨參照）。經查：　㈠原告主張於112年10月5日鵬來餐酒館即蕭睦謙邀同蕭暘、張愷倫、王暐鈞為連帶保證人，向原告借得114萬元，並為前揭借款約定之事實，業據其提出系爭契約為證。綜觀系爭契約名稱載明：「借款契約」，立書人欄載明「甲方劉丞峰（貸與人）、乙方鵬來餐酒館（借用人）」並於右側空白處蓋用「鵬來餐酒館、蕭睦謙」之印章，其下記載：「茲為借款事宜，經甲乙雙方同意訂定本契約，並共同遵守下列事項：一、借款金額與借款日期：甲方於2023年10月5日貸與1,140 ,000元予乙方，並如數收訖無誤。二、利息：60,000元。三、還款日期：本借款契約之借款期間自2023年10月5日起至2 024年4月5日止，到期乙方應如數清償本金及利息。五、連帶保證人：蕭睦謙、蕭暘、劉丞峰、張愷倫、王暐鈞。六、乙方如有對於本協議之金錢給付不為清償時…並應負擔甲方因此…行使權利所生之一切費用（包括但不限於律師費…）。」並經兩造簽名、蓋章或按捺指印(見本院卷第20至22頁），是上開記載內容，已明確載明為消費借貸契約，依上開判決意旨，堪認原告此部分之主張，係屬真實。鵬來餐酒館即蕭睦謙、蕭暘仍以前詞抗辯系爭契約係原告單純挹注資金，非屬消費借貸契約云云，自非可採。　㈡鵬來餐酒館即蕭睦謙、蕭暘雖以前詞辯稱系爭契約之借款人為鵬來餐酒館，並非蕭睦謙，鵬來餐酒館屬合夥事業，原告僅能請求各合夥人對合夥財產不足清償之金額負連帶責任云云，並提出系爭合夥契約為證（見本院卷第94至96頁）。然按獨資經營之商號本身無權利能力，並無獨立之人格，是商號與個人名稱雖異，實屬同一權利義務主體，無從分割。查蕭睦謙既以鵬來餐酒館獨資商號負責人身分向原告借款114 萬元，並簽立系爭契約（見本院卷第21頁），鵬來餐酒館即蕭睦謙自應受系爭契約之拘束，負主債務人之責任；至於蕭睦謙雖尚在系爭契約之連帶保證人欄簽名，然其既已為主債務人，自無從再擔任連帶保證人。又原告與蕭睦謙、蕭暘、張愷倫、王暐鈞間雖有簽立系爭合夥契約，然此為其等間另一合夥契約之法律關係，與系爭契約係屬不同債之關係，基於債之相對性原則，蕭睦謙、蕭暘、張愷倫、王暐鈞自不得執系爭合夥契約對抗原告。因此，鵬來餐酒館即蕭睦謙、蕭暘仍以前詞置辯，即非可採。二、次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，民法第739條、第7 48條定有明文。查原告主張鵬來餐酒館即蕭睦謙僅清償借款 48萬元，扣除利息6萬元後，仍積欠原告借款本金72萬元，嗣原告因提起本件訴訟而支付律師費用6萬元之事實，為被告所不爭執。則蕭暘、張愷倫、王暐鈞既為系爭契約之連帶保證人，依上開規定，應就主債務人鵬來餐酒館即蕭睦謙所負債務，連帶負清償責任，則原告依系爭契約第3條、第5條、第6條約定，請求被告連帶給付78萬元，自屬有據。張愷倫、王暐鈞仍以前詞抗辯本件債務應僅由鵬來餐酒館即蕭睦謙負清償責任云云，核與系爭契約之約定不符，不足採信。三、再按債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。但其債權為他人權利之標的或法律另有規定者，不在此限，民法第344 條定有明文。該條除但書外，並未限制同一人取得混同債權、債務時點須有先後之別，而原告雖為系爭契約之借款債權人，然亦為系爭契約之連帶保證人，原告既在系爭契約之連帶保證人欄簽名，自應負連帶保證人責任，於鵬來餐酒館即蕭睦謙不履行系爭契約所定債務時，與被告連帶負清償責任，是依上開規定，原告本得請求被告連帶給付之78萬元，即因混同而歸於消滅。故原告仍以前詞主張本件無上開規定之適用云云，自非可採。四、又按數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任；連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務；連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第748條、第280條前段、第281條第1項定有明文。而保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第749條前段亦有明定。由上開規定可知連帶保證債務雖具有連帶保證性質，但與一般連帶債務不同，一般連帶債務之各債務人在對內關係上有分擔部分之問題，而連帶保證之保證人對主債務人則無分擔部分可言，其對主債務人之求償權，係屬全部之求償，是連帶保證人中之一人，因混同致他保證人同免責任時，該混同之保證人得向他保證人求償之分擔部分，係指保證人間內部分擔之部分，保證人與主債務人間則無分擔部分，連帶保證人間內部分擔原則係平均分擔。經查：　㈠系爭契約所負債務78萬元既因原告亦為連帶保證人，而混同歸於消滅，依上開規定及說明，原告請求主債務人鵬來餐酒館即蕭睦謙給付78萬元，自屬有據，鵬來餐酒館即蕭睦謙以前詞抗辯應抵銷原告內部分擔額云云，自非可採。又系爭契約之連帶保證人為原告、蕭暘、張愷倫、王暐鈞，其等於系爭契約並未約定內部分擔義務，依上開規定，其等應平均分擔78萬元之1/4即195,000元償還義務，因此，原告請求蕭暘、張愷倫、王暐鈞分別償還195,000元，亦屬有據。　　　㈡又鵬來餐酒館即蕭睦謙對於原告所負之78萬元債務，與蕭暘、張愷倫、王暐鈞分別對於原告所負195,000元，具有同一經濟上之目的，倘其中一人為給付，他人就其給付之範圍內，亦同免其責任，其等間為不真正連帶債務。　㈢另按民事訴訟法所謂不干涉主義，係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用（最高法院110年度台上字第361號判決意旨參照）。查原告已就混同之事實有所主張，其雖僅援引　　民法第281條規定，但其既有主張鵬來餐酒館即蕭睦謙仍應負償還責任，本院自應依職責為前揭法律之適用，不受其法律主張之拘束，併此敘明。　㈣綜上所述，原告依系爭契約之約定、民法第281條第1項、第7 49條前段規定，請求：⒈鵬來餐酒館即蕭睦謙給付78萬元。⒉ 蕭暘、張愷倫、王暐鈞分別給付195,000元。⒊第二項所命給付，如第一項所示鵬來餐酒館即蕭睦謙已為給付，蕭暘、張愷倫、王暐鈞各於其給付金額1/4範圍內，同免給付義務。⒋ 第一項所命給付，如第二項所示蕭暘、張愷倫、王暐鈞已為給付，鵬來餐酒館即蕭睦謙於其給付範圍內，同免給付義務，為有理由，逾此之部分，則無理由。五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件係以支付金錢為標的，原告依上開規定，就被告應給付之前述款項一併請求自起訴狀繕本送達最後一名被告即王暐鈞（見本院卷第42至43-1頁）之翌日113年5月5日起，均至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，自屬有據，應予准許。六、從而，原告依系爭契約之約定、民法第281條第1項、第749條前段規定，請求：㈠鵬來餐酒館即蕭睦謙給付78萬元，及自113年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡蕭暘、張愷倫、王暐鈞分別給付195,000元，及均自113年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第二項所命給付，如第一項所示鵬來餐酒館即蕭睦謙已為給付，蕭暘、張愷倫、王暐鈞各於其給付金額1/4範圍內，同免給付義務。㈣第一項所命給付，如第二項所示蕭暘、張愷倫、王暐鈞已為給付，鵬來餐酒館即蕭睦謙於其給付範圍內，同免給付義務，為有理由，應予准許，逾此之部分，則無理由，應予駁回。伍、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。　　　　　　陸、本件訴訟費用額依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書規定，命由鵬來餐酒館即蕭睦謙負擔55%，餘由蕭暘、張愷倫、王暐鈞各負擔15%。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。捌、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日　　　　　　　　　民事第一庭　法　官　　蘇錦秀　　　　　　　　　　　　　　　　以上正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹欣樺

2024-10-18

SLDV-113-訴-717-20241018-2

聲自

臺灣臺北地方法院

聲請准許提起自訴

臺灣臺北地方法院刑事裁定　 113年度聲自字第193號聲請人江銘鐘曾福灶王惠美（原名王安立）上三人共同代理人凃逸奇律師被告陳式鵬李百蓮上列聲請人即告訴人因告訴被告詐欺案件，不服臺灣高等檢察署檢察長民國113年7月19日113年度上聲議字第7265號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵緝續字第3號），本院裁定如下：　　主　文聲請駁回。　　理　由壹、聲請意旨略以：本案臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）112年度偵緝續字第3號不起訴處分書及臺灣高等檢察署（下稱高檢署）113年度上聲議字第7265號駁回再議處分，其認事用法均有重大違誤，被告陳式鵬、李百蓮均涉犯刑法第 339條第1項詐欺取財罪嫌，茲分別敘述如下：一、緣謝智清於民國108年12月間成立合會（下稱本案合會），每會金額新臺幣（下同）20萬元，由謝智清擔任會首，聲請人江銘鐘、曾福灶、王惠美及被告陳式鵬、李百蓮均為互助會會員，除會首謝智清外，共20會。嗣本案合會於108年12 月某日，在臺北市○○區○○○路000號開標，被告李百蓮之次序為1，被告陳式鵬之次序為3及15，聲請人即告訴人（下稱告訴人）江銘鐘、曾福灶、王惠美次序分別為18、19、20，經會首謝智清向各會員收取各期應付款項之支票，再分別交給各會員，告訴人3人因而開立支票交予謝智清，並從謝智清處取得被告2人開立如附表所示之支票（被告陳式鵬有2會，共6張支票，被告李百蓮則開立其擔任負責人聯達祥有限公司之支票共3張）。被告李百蓮於109年1月27日得標取得合會金後死會，被告陳式鵬分別於109年3月27日、110年3月27 日取得合會金後死會。詎被告2人均明知在死會後之剩餘會期內，仍應依約按期交付會款，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，自110年4月起，即不再兑現被告2人開出之支票，致告訴人3人收受被告2人之支票均跳票無法兌現，足生損害於告訴人3人及本案合會活會會員。況被告2人均於110年3月27日死會前即知其等與會首謝智清間另有債權債務糾紛，而非有財務危機，仍在110年3月27日取得本案合會金後，於110年4月起，以上開債權債務糾紛為由，不再兌現其等開立之支票，可見被告二人確有詐欺之犯行及犯意。二、被告陳式鵬及李百蓮為負責人之聯達祥有限公司各為前述支票之發票人，則應負票據責任，該等支票均未載受款人，亦未記載禁止背書轉讓，被告2人經商多年，必定深知發票人應負票據責任，且不起訴處分書亦引用會首謝智清在偵查中供述：「我在標會的時候有講這個會不可以牽扯到其他債務」等語，可見被告2人以其與謝智清間之債權債務關係為抗辯，並無理由。高檢署處分書及臺北地檢署不起訴處分書之論述理由違反經驗與論理法則，故有聲請准許提起自訴之必要。貳、程序部分：一、按告訴人不服上級檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴。法院認准許提起自訴之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第 258條之1第1項、第258條之3第2項前段分別定有明文。二、本案告訴人3人以被告2人涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，向臺北地檢署檢察官提出告訴，經檢察官以112年度偵緝續字第3號為不起訴處分後，告訴人不服，聲請再議亦經高檢署檢察長於113年7月19日以其再議為無理由，以113年度上聲議字第7265號處分書駁回再議在案，處分書於113年7 月23日送達告訴人3人，嗣告訴人3人於法定期間10日內之11 3年8月1日共同委任律師後向本院聲請准許提起自訴等情，業經本院依職權調取上述檢察署偵查卷證核閱無誤，並有高檢署送達證書、告訴人3人所提刑事聲請准予提起自訴狀上本院收狀戳章及刑事委任狀各1份在卷可稽，告訴人之聲請程序合於上述規定，合先敘明。參、本院得心證之理由：　　　　一、在我國公訴與自訴雙軌併行之基礎上，將交付審判制度適度轉型為「准許提起自訴」之換軌模式，而配合交付審判制度轉型為「准許提起自訴」之換軌模式，係維持對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制，並賦予聲請人是否提起自訴之選擇權，亦即如經法院裁定准許提起自訴時，賦予聲請人得提起自訴之機會，而無擬制起訴之效力，是否提起自訴，仍由聲請人自行考量決定。至「法院裁定准許提起自訴」制度既係對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制，其審查結果可能使聲請人得就檢察官為不起訴或緩起訴處分之案件，對被告另行提起自訴，則法院之職責僅在就檢察官所為不起訴處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權。從而，基於體系解釋，法院於審查應否裁定准許提起自訴時，應如檢察官決定應否起訴時一般，採取相同之心證門檻，以「足認被告有犯罪嫌疑」為審查標準，並審酌聲請人所指摘不利被告之事證是否未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由有無違背經驗法則、論理法則及證據法則，決定應否裁定准許提起自訴。準此，法院就聲請人聲請准許提起自訴之案件，若卷內事證依經驗法則、論理法則判斷未達起訴門檻者，即應認無理由，而依刑事訴訟法第258條之3第2項前段規定，裁定駁回之。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決要旨參照）。三、經查：　㈠被告陳式鵬、李百蓮2人有參與由證人即會首謝智清所成立之互助會，除被告陳式鵬、被告李百蓮外，尚有告訴人江銘鐘、曾福灶、王惠美（原名王安立）3人、證人高浩瑜（原名高志強）等人為該互助會會員，被告陳式鵬、李百蓮開立如附表所示之支票與證人謝智清，告訴人3人事後持附表所示之支票至銀行兌現時，均因存款不足而經退票等事實，核與證人謝智清之證述相符（臺北地檢署112年度偵緝續字第3號卷【下稱偵緝續卷】第147至149頁），並有互助會單1份（臺北地檢署111年度偵緝字第1945號卷【下稱偵緝1945卷】第51頁）及如附表所示各支票暨退票理由單影本在卷可佐，是此部份事實首堪認定。　㈡被告2人主觀上並無詐欺取財之故意：　1.刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人主觀上出自為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即與該罪之要件有間。又依積極證據足可證明行為人主觀上確有不法所有意圖時，固得論以刑法第339條之詐欺罪相繩，然行為人施詐時之意圖尚有存疑，且依調查證據之結果，復不足以認定行為人自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不得遽以該罪論擬。　2.民事上之借貸、承攬或民間金錢互助會等與刑事上之詐欺取財罪之不同，乃是經濟行為本身原寓有不同程度之不確定或交易風險，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用及交易內容之投資報酬率、資金風險等因素，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，舉凡因不可歸責於己之事由致給付不能，或因合法主張權利抗辯而拒絕給付，甚或負債之後另行起意給付遲延，皆有可能，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之債務不履行責任，尚不得據此事後違反債信之客觀事態，倒果為因，逕推論被告自始即有訛詐之犯意。　3.被告陳式鵬、李百蓮2人均否認犯行，被告陳式鵬辯稱：會首謝智清欠我錢，我對他有支付命令，就用會錢來抵，其他會員應該是要找會首要錢等語（臺北地檢署111年度偵緝字第1937號卷【下稱偵緝1937卷】第27、28頁）。被告李百蓮則辯稱：我和被告陳式鵬是大師建設有限公司的股東，我是負責人，大師建設是臺南土地的地主，謝智清是營造商，我們當初有合建關係，謝智清欠我500多萬元，欠被告陳式鵬9,000多萬元，標會時沒有說過不能用謝智清欠的錢相抵，我也有跟謝智清說他沒還錢，我就繳不了會錢，他說他會處理，我剩下5期，謝智清有處理2次等語（偵緝續卷第205、206頁）。是依被告2人所辯，其等與證人即會首謝智清間原因在臺南地區之合建契約已生債權債務關係，事後加入證人謝智清為首之合會，則以先前合建契約之債務抵銷。　4.證人即會員高浩瑜（原名高志強）於偵查中具結證稱：被告陳式鵬是地主，我是謝智清公司的股東，謝智清因為合建的關係，有欠被告陳式鵬錢，雙方資金往來很多。我是掛名參加本案互助會，沒有拿到錢，資金都是謝智清使用。互助會開會當天一次開完所有的會，大家把支票帶來開標，全部交給會首，1週以後再把支票交給得標的會員，都是由謝智清處理的，後來的錢是謝智清拿走，都沒有跟大家聯絡，只有告訴人曾福灶可以聯繫他，我擔任會員的支票也是謝智清取走，他去兌現等語（偵緝續卷第45至46頁）；證人謝智清則結證稱：我在起會的時候，有講這個會不可以牽扯到其他債務，我跟被告陳式鵬之間因合建房屋的事情，仍有積欠他債務，但對於債務數額我們各自認定不同，當初這個互助會是用票據擔保，被告2人是男女朋友，第一個會是被告李百蓮標的，當天她就拿票去兌現，後來是到最後3、4會，被告2 人找律師說我有欠他們錢，所以不付會款等語（偵緝續卷第 148、201至202頁）；復參酌被告陳式鵬所經營之大師建設有限公司與證人謝智清間有票據債權關係，有本院110年度司票字第18436號民事裁定暨確定證明書、謝智清於110年5 月20日簽發本票、謝智清於109年10月30日簽發支票2張（票號為AG0000000號、面額300萬元；票號為AG0000000號、面額50萬元）及退票理由單、本院110年度司票字第15634號本票裁定確定證明書、民事本票裁定聲請狀、謝智清於110年7 月26日簽發本票（票號：WG0000000號、面額6,800萬元）、本院110年度司促字第18457號支付命令暨確定證明書等件在卷可稽（偵緝1945卷第65至91頁），是被告陳式鵬辯稱其因本案互助會會首即證人謝智清另有債務存在，始拒兌現會款等情，應屬非虛。至證人謝智清固證稱於起會時有提及互助會不能牽涉其他債務等語，然此部分僅有證人謝智清之指述，未見記載於會單，且被告2人均否認，在無其他補強證據下，無從為不利於被告2人之認定。　5.合會除有特別約定外，原則上係會首與各會員間成立契約關係，不論何人得標，會首對於已領取會款之會員（即俗稱死會），均得請求給付該次應繳會款（即死會會款），僅會首與會員間發生債權債務之關係。被告2人於本案互助會得標死會後，本有向會首及證人謝智清繳納各該會次會款之義務，然被告陳式鵬委任曾孝賢律師於110年4月19日以存證信函向證人謝智清表示：因謝智清所開立之支票1張（票號為AG0 000000號、面額50萬元）經提示後遭退票，故就該50萬元債務與被告陳式鵬應付之110年4月份互助會會款40萬元間行使抵銷；復因謝智清於109年10月30日簽發支票2張（票號為AG 0000000號、面額300萬元；票號為AG0000000號、面額50萬元）均遭退票，而被告陳式鵬應履行110年5月至8月間共4期之互助會款共160萬元，則就前述債務相抵銷等語（偵緝194 5卷第55至63頁），有支票及退票理由單影本、存證信函2份在卷可稽（偵緝1945卷第55至57、77至79頁），可認被告陳式鵬於110年4月前之會款均有兌現給付，而自110年4月至8 月間應履行之會款以證人謝智清間之債務抵銷而未予交付款項；依告訴人所提事證乙觀，被告李百蓮亦僅最後3會會款未履行，先前其餘會款均無未兌現之情，衡諸一般常情，被告2人苟係自始以詐欺之故意誆騙告訴人3人提供會款，於被告2人陸續得標後，其大可捲款逃逸而無須負擔後續應履行期數會款，尤其是被告李百蓮於109年1月27日為第一標即標得而死會、被告陳式鵬分別於109年3月27日為第3標、110年 3月27日為第15標而死會下（偵緝1945卷第123頁），告訴人 3人雖認被告2人其等所經營之公司與證人謝智清間其他債權不得抵銷本案互助會之債務，然告訴人3人為本案互助會之會員，僅分別與會首即證人謝智清成立合會契約關係，對於其他會員未遵期繳納履行會款時，由會首應負連帶給付責任（民法第709條之7、第709條之9規定參照），縱被告2人未履行合會債務部分，致告訴人3人之活會金額無法兌現，應屬票據債務不履行之民事糾葛，要難以單純債務不履行之狀態，擬制推測被告2人於參與本案互助會時初已有詐欺之故意。　㈢聲請意旨另認被告2人明知發票人之票據責任，仍以其等與證人謝智清間前開合建爭議之債權為由拒絕兌現，且經證人謝智清供述本案合會不可以牽扯到其他債務等語，而認被告2 人抗辯無理由云云。惟查，票據行為具有其無因性，即謂票據權利之行使，與其基礎之原因關係各自獨立，不以其原因關係存在為前提，即票據之權利、義務，原則上應以票上所載事項為判斷基礎，且票據債務與其原因關係債務，在法律上為全然不同且獨立之法律關係。是以告訴人3人既合法取得並持有附表所示之票據，自對被告享有獨立之票據債權，若有爭議，即應另循民事訴訟救濟，況告訴人3人已對附表所示之票據對被告2人提起民事訴訟，業經本院以111年度北簡字第10962號判決在案（偵緝續卷第83至89頁），尚難僅憑被告2人簽發票據並交付，事後未能如期清償款項而造成告訴人3人之損害等客觀事態，逕認被告2人主觀上有何詐欺取財之意圖。揆諸首揭說明，自難僅以告訴人3人之指訴，即對被告2人率以詐欺罪責相繩。肆、綜上所述，本案依卷存證據尚無從認定被告2人有告訴人3人所指詐欺取財罪嫌，難認本案依偵查卷內所存證據已跨越起訴門檻，原不起訴處分書及駁回再議處分書就卷內證據調查後，認無積極證據足認被告2人涉有上述罪嫌，犯罪嫌疑尚屬不足，而分別為不起訴處分、駁回再議聲請處分，核其證據取捨、事實認定之理由，尚無違背經驗法則、論理法則及證據法則之情事，是告訴人3人認被告2人成立詐欺取財罪，聲請准許提起自訴，均無理由，應予駁回。伍、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　林鈺珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳玟儒　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪甯雅上正本證明與原本無異。本裁定不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　胡嘉玲中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日 ◎附表：編號支票號碼發票人發票年月日票面金額（新臺幣）付款人備註 1 AG0000000 陳式鵬 110年6月27日 20萬元陽信銀行木柵分行於110年6月28日，因存款不足而經退票（他卷第9頁） 2 AG0000000 陳式鵬 110年6月27日 20萬元陽信銀行木柵分行於110年6月28日，因存款不足而經退票（他卷第11頁） 3 AG0000000 陳式鵬 110年7月27日 20萬元陽信銀行木柵分行於110年7月27日，因存款不足而經退票（他卷第13頁） 4 AG0000000 陳式鵬 110年7月27日 20萬元陽信銀行木柵分行於110年7月27日，因存款不足而經退票（他卷第15頁） 5 AG0000000 陳式鵬 110年8月27日 20萬元陽信銀行木柵分行於110年8月27日，因存款不足而經退票（他卷第17頁） 6 AG0000000 陳式鵬 110年8月27日 20萬元陽信銀行木柵分行於110年8月27日，因存款不足而經退票（他卷第19頁） 7 GI0000000 聯達祥有限公司（陳佳華） 110年6月27日 20萬元瑞興銀行長安分行於110年6月28日，因存款不足而經退票（他卷第21頁） 8 GI0000000 聯達祥有限公司（陳佳華） 110年7月27日 20萬元瑞興銀行長安分行於110年7月27日，因存款不足而經退票（他卷第23頁） 9 GI0000000 聯達祥有限公司（陳佳華） 110年8月27日 20萬元瑞興銀行長安分行於110年8月27日，因存款不足而經退票（他卷第25頁）

2024-10-18

TPDM-113-聲自-193-20241018-1

訴

臺灣臺中地方法院

返還投資款

臺灣臺中地方法院民事判決 112年度訴字第2863號原告劉興國訴訟代理人慕宇峰律師被告潘立善訴訟代理人張崇哲律師複代理人吳宗祐律師上列當事人間請求返還投資款事件，本院於民國113年9月9日言詞辯論終結，判決如下：主　文一、被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾萬捌仟元，及自民國112年1 1月11日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。四、本判決於原告以新臺幣陸拾萬參仟元為被告供擔保後，得為假執行；如被告以新臺幣壹佰捌拾萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回事實及理由壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告原起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）2,458,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即民國112年11月11日）起至清償日止，按年息百分之五計算利息（見本院卷第9頁）。嗣原告具民事訴之變更暨準備狀變更聲明為：㈠先位部分：被告應給付原告2,808,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡備位部分：被告應協同原告清算兩造共同出資以尼歐廚房二號店名義所經營之合夥事業至112年10月7日之合夥財產，並提出計算之報告，而於報告前，保留有關給付範圍之聲明（見本院卷第71頁）。嗣後原告又於113年9月9日言詞辯論期日，則就㈠先位部分，減縮本金為2,408,000元，並撤回㈡備位部分聲明（見本院卷第239頁）。原告先後變更先位部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，且被告對原告撤回備位部分並無意見，而為言詞辯論，均與上開規定相符，應予准許。貳、實體部分：一、原告主張：㈠系爭投資契約部分：　⒈被告先前積欠原告共35萬元，兩造合意於109年達成一契約（下稱系爭投資契約），將上開原告對被告之債權，轉換為投資被告經營之「牟本生技有限公司」之事業，被告應依照牟本生技有限公司之每月銷售盒數，乘以「20-40」元之數額，按月向原告如數給付，並將相關盈利與分紅（下稱系爭盈利/bonus），記載於兩造Line記事本中。因兩造尚有其他金錢投資之往來，故被告多以抵銷兩造的債務之方式，來向原告清償系爭bonus的款項。又被告應向原告給付系爭盈利，被告至今均未向原告支付，是依兩造系爭投資契約之約定，要求被告返還系爭盈利共458,000元，經原告於112年11月1 日透過公示送達，向被告請求一個月內返還前開金額，惟被告至今均未履行給付義務，故原告以民事訴之聲明變更暨準備狀，向被告表示終止系爭投資契約。　⒉兩造於111年9月13日最新對話內容中，被告主動表示兩造目前就貨品與負債的關係為「10粉/480茶/40」，甚至將此對話標註為兩造對話之置頂公告，以確認兩造最新的債務狀況，即「10粉/480茶」部分為被告尚未給付給原告的「粉波錠」與「美玫茶」，「40」則為原告積欠被告的40萬元貨款。是原告向被告請求80萬8,000元，被告縱主張兩造債務抵銷，亦需給付40萬8,000元予原告。　㈡系爭合夥契約部分：　⒈兩造於108年2月15日以口頭約定由原告出資200萬元（下稱系爭合夥款項），原告當日即匯款100萬元、交付現金100萬元給被告，與被告以合夥的方式成立尼歐廚房二店（下稱系爭合夥契約），並由原告擔任尼歐廚房二店之店長，惟兩造並未討論被告之出資方式，以及兩造之持股比例。被告收受原告出資之後，至今從未著手進行任何有關尼歐廚房二店之準備工作，且不願與被告討論合夥事業細節。　⒉系爭合夥契約乃成立於兩造之間，惟被告自始未提出任何訴外人潘士生得代理被告，並與原告就系爭合夥契約達成協議之證據，益徵本件兩造並未達成和解協議。縱認兩造真有達成和解協議，原告亦至少得依和解協議向被告請求140萬元。　㈢並聲明：　⒈被告應給付原告2,408,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即112 年11 月11 日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。　⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠系爭投資契約部分：　⒈雙方確有成立系爭投資契約，原告就系爭投資契約約定盈餘及Bonus 給付方式，係以原告對被告之金錢債務互為抵銷，被告僅須支付盈餘及Bonus 之差額。111年5月22日，原告先前向被告購買之粉波錠尚有320 盒，與被告對原告之價金請求權抵銷後，原告尚積欠被告30萬1,000元，是被告記載：「320粉波錠/+30.1。」。依此類推，兩造於111年8月24日，被告記載：「10箱蔓/10粉/480茶/59.6」，即指迄至斯日止，原告尚賒欠被告59萬6000元，故於同年月30日被告向原告請求清償其中之9萬6000元，原告即匯款予被告，是被告記載：「10箱蔓/10粉/480茶/50」，意思係原告尚賒欠被告 50萬元。　⒉被告皆已依約給付原告系爭投資契約之盈餘及bonus ，且原告迄仍賒欠被告高達50萬元，是原告依系爭投資契約主張盈餘分配請求權45萬8,000元盈利，實屬無據。　　⒊原告出資35萬元，就兩造合資之投資事業即被告經營之生技事業經營結果，按出資比例分配盈餘、負擔虧損，核系爭契約之性質，應屬合資投資契約。然系爭投資契約既屬合資投資契約，為無名契約，應類推適用性質相近之合夥契約之規定。然此合資團體未踐行清算程序，該合資團體仍有效存續，是原告主張依民法179條規定，請求被告返還出資額35萬元，顯屬無據。縱認被告應返還出資款35萬元，被告仍得主張依前開對原告之50萬元金錢債權進行抵銷，是原告請求被告返還出資款35萬元，顯無理由。　㈡系爭合夥契約部分：　⒈被告係於108年12月15日與原告約定以合夥方式成立尼歐二店，原告出資200萬元（占合夥契約股份四成），被告出資300 萬元（占合夥契約股份六成）。然尼歐二店係韓式料理餐廳，僅被告有相當之技術及經驗，被告待兩造成立上述合夥契約，即積極尋找合適店址，惟斯時正值疫情嚴峻期間，被告因而花費大量勞力、時間及金錢籌備，故有支出相當之費用，嗣後原告竟寄發退夥之存證信函，經被告於112年8月7日收受。兩造確實已成立合夥關係，且籌備期間花費相當金錢、勞力、時間，於110年、111年即有開張之計畫，卻因原告一再延期餐廳開張期日。　⒉至原告提出之被告父親潘士生對話譯文及其所簽立之「借據」，可見原告當初是同意被告因籌備尼歐二店已有相當之花費（即已經買了生財工具，只能退140萬元），故由潘士生代理被告與原告約定退還其投資款項7成，並作成和解契約。是以，兩造就尼歐二店之合夥關係自無再提相關資料進行清算之必要，原告就系爭合夥清算結果既與被告達成和解，並約定就被告應返還之140萬元投資款更改成消費借貸關係，本件原告依民法第697條第2項規定，請求被告給付合夥之出資款項200萬，自屬無據。　㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；且陳明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：　㈠系爭投資契約部分：　⒈原告主張被告先前積欠原告共35萬元，兩造合意於109年達成系爭投資契約，將上開對被告之債權，轉換為投資被告經營之「牟本生技有限公司」之事業，被告應依照牟本生技有限公司之每月銷售盒數，乘以「20-40」元之數額，按月向原告如數給付，並將相關系爭盈利與bonus，記載於兩造Line 記事本中，且因兩造尚有其他金錢投資之往來，故被告多以抵銷兩造的債務之方式，來向原告清償系爭bonus的款項。而被告應向原告給付系爭盈利458,000元，惟被告至今均未向原告支付等情，業據原告提出兩造間之通訊記事本（記載系爭投資契約之盈利與bonus列表，見本院卷第15頁）、被告清償系爭bonus對話紀錄（見本院卷第17頁），雖被告不否認兩造有前述35萬元投資契約，及系爭盈利與bonus之約定，惟辯稱其已依約給付原告記事本載之盈利與bonus款項，且原告仍積欠被告貨款50萬元云云，惟查：　①依上開記事表所載之原告盈利與bonus表列，系爭盈利與bonu s金額合計為753,200元（其中盈利合計為458,000元【計算式：65,000元+100,000元+100,000元+30,000元+100,000元+ 29,000元+34,000元=458,000元】，bonus則為295,200元），為被告所不爭執，雖被告辯稱上開其應給付予原告之系爭盈利與bonus，兩者已全部抵付貨款清完畢云云，然為原告所否認，主張被告僅清償表列之系爭bonus，就系爭盈利458 ,000元並未清償，是被告就已其全部清償系爭盈利458,000 元之事實，應負舉證之責任。　②雖被告提出兩造於111年5月22日之Line通訊軟體對話影本乙份（見本院卷第57頁）、111年5月24日之Line通訊軟體對話影本乙份（見本院卷第59頁）、111年5月30日之Line通訊軟體對話影本乙份（見本院卷第61-63頁）、111年8月23日、8 月24日、8月30日之Line通訊軟體對話影本乙份（見本院卷第65-69頁）之對話為證，惟依上開對話內容，兩造最後一次抵扣款記載為111年5月30日(36.8-3.68），則原告向被告叫貨36萬8,000元，扣bonus3萬6,800元（見本院卷第63頁），而該扣bonus3萬6,800元之記載與原告提出記事本最後一筆bonus3萬6,800元（111年5 月份）之記載相符，是原告主張上開記載，被告應給付之bonus業經被告給付完畢之情事相符，惟被告就其應給付之系爭盈利458,000元，同樣已依此清償方式給付完畢一節，並未提出任何清償證據以資證明。是被告抗辯系爭盈利458,000元，其已清償完畢云云，自無可採。原告依終止前之投資契約請求被告給付系爭盈利 458,000元，於法有據。　⒉又兩造間系爭35萬元之投資契約性質，原告主張係委託被告進行投資之繼續性未定期契約，原告得隨時終止請求返還投資款，被告則辯稱兩造之系爭投資契約是合夥契約，經終止後，未進行清算，原告不得請求返還云云，查：　①「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」、「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」民法第667條第1項、第668條分別定有明文。是合夥契約必是契約當事人互約出資以經營共同事業，且其出資為契約當事人所公同共有，方是成立合夥契約，如未約定經營事業而共同出資，且出資非屬契約當事人所公同共有，則難認有成立合夥契約之事實存在。本件兩造間之投資契約，並無書面記載其約定之內容，依兩造不爭執之投資契約內容，該投資事項僅原告交付35萬元委任被告，對訴外人「牟本生技有限公司」之事業，進行投資，約定被告應依照牟本生技有限公司之每月銷售盒數，乘以「20-40」元之數額，按月向原告給付，並將相關系爭盈利與bonus記載於兩造Lin e記事本中，依上開內容，兩造僅約定原告交付一定款項，委由被告對「牟本生技有限公司」之事業，進行投資，被告並無出資，且無兩造之出資列為公同共有財產之情事存在，兩造間之投資契約應屬委任投資性質，宜適用民法相關委任規定，被告抗辯兩造間之投資契約係屬合夥契約，應無可採。　②「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」民法第528條、民法第549條第1項定有明文。本件原告委託被告從事投資事宜，被告允代原告處理投資事務，兩造間之法律關係屬委任關係，已如前述。又委任關係屬繼續性之勞務契約，委任人得隨時終止之，原告以民事訴之聲明變更暨準備狀，向被告表示終止系爭投資契約，被告於收受繕本後，於113年1月8日提出答辯㈡狀（見本院第143-14 9頁），足認原告之終止契約意思表示已到達被告，兩造間之投資契約業已終止，應可認定。　③按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。」。原告至遲113年1月8日前已合法終止其與被告間之委任契約，被告受領原告所交付35萬元之法律上原因即不存在，原告主張被告受領尚未返還之35萬元，有不當得利之情事，應屬可採。則原告依不當得利之法律關係請求被告返還所受領35萬元，自屬有據。　㈡系爭合夥契約部分：　⒈原告主張兩造於108年2月15日以口頭約定，以合夥的方式成立尼歐廚房二店經營事業，並由原告出資200萬元，原告當日即匯款100萬元、交付現金100萬元給被告，並由原告擔任尼歐廚房二店之店長，惟其後兩造並未討論被告之出資方式，以及兩造之持股比例。且被告收受原告出資之後，至今從未著手進行任何有關尼歐廚房二店之準備工作，且不願與被告討論合夥事業細節。因被告未實際成立尼歐廚房二店經營事業，原告乃向被告表示解約，請求被告返還200萬元等語，惟被告辯稱：就系爭合夥事項，被告已委由潘士生與原告成立和解，同意退款140萬元等語，經查：　①原告主張前述兩造口頭約定，以合夥的方式成立尼歐廚房二店經營事業，並由原告出資200萬元，原告已交付200萬元予被告，事後合夥事業因故未成立，兩造就原告合夥出股金之退還曾有進行協議等情，為被告所未爭執，且有原告所提出之原告112年7月25日退夥存證信函（見本院卷第93-95頁）、被告112年8月7日收信回執（見本院卷第97-98頁），是兩造間之合夥事業既未能成立進行，合夥目的即未能達成，原告請求被告終止合夥請求被告退還出股金，於法有據。　②又「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」民法第73 6條、民法第737條分別定有明文。本件被告抗辯就原告因合夥事務所交付之200萬元，被告委任潘士生代理與原告成立和解，原告同意被告退款140萬元等語，有原告所提出之原告與潘士生111年11月20日承諾書「借據」（見本院卷第133 頁）在卷可參。按上開承諾書係被告委任潘士生代理與原告成立和解，業為被告自承，潘士生代理被告與原告達成協議，對兩造即生效力。而該協議係兩造就系爭合夥不再進行，被告應退還原告款項之事務進行協商，既為兩造所未爭執，是承諾書之內容雖以：「借據本人潘士生，向劉興國（即原告）借貸140萬元整，並承諾於112年6月30日前還款」等語，將被告應退款之性質記載為「借款」，然兩造實就合夥退款進行協商，上開記載尚無礙該協議係兩造就合夥事務，被告承諾應退款項數額之協議，是兩造既於終止合夥後，進行協議，原告就其交付之200萬元，同意被告以返還140萬元之方式處理，前述協議具和解性質，依該協議原告僅得請求被告給付140萬元，應可認定。原告主張潘士生事後拒絕返款，兩造間應無和解協議云云，尚無可採。　⒉兩造間之合夥契約業經兩造合意終止，且兩造協議由被告給付原告140萬元，原告請求被告給付140萬元，於法有據，惟原告逾此部分之請求，尚屬無據。㈢以上，原告合計可請求被告給付之金額為2,208,000元（458, 000元+35萬元+140萬元）。　㈣按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。原告自承積欠被告貨款40萬元，而同意被告自其請求金額中扣抵40萬元，雖被告抗辯其對原告有50萬元債權可為抵銷云云，並提出兩造間於111年8月23日、8月24 日、8月30日之Line通訊軟體對話影本乙份（見本院卷第65- 69頁）為證，依兩造不爭執之對話內容，被告於111年5月24 日向原告請求清償9萬4000 元，然原告稱：「先5萬，這幾天應該還有錢下來。」，故償還5萬元予被告，斯時原告尚積欠被告25萬1000元（計算式：301,000元－50,000元＝251,0 00元），嗣同年月30日，原告匯款10萬1,000元予被告，並記載：「320粉波錠/-15」，意思係伊尚餘320盒粉波錠，對被告尚有15萬元之欠款（計算式：251,000元－101,000元＝15 0,000元）。而後，原告向被告稱：「我要在（再，應為誤繕）叫蔓蔓醬最高」、「再加36.8」，意思即伊欲購買產品蔓蔓醬，貨量為最高級距（說明：因公司產品之叫貨量係分級距，貨款36萬8,000元為最高級距），原告應給付被告價金為36萬8,000元。是被告記載：「36.8-3.68＝33.12」、「 880蔓蔓醬/320粉波錠/-48.12 」，意思係被告對原告之36 萬8,000元債權扣抵111年5月份1次bonus已登記款項3萬6,80 0元，原告仍應給付33萬1,200元予被告（計算式：368,000 元－36,800元＝331,200元）。因先前原告尚賒欠之15萬元，故原告購買之產品蔓蔓醬有320 單位、粉波錠尚餘320盒，被告對原告之金錢債權有48萬1,200元（計算式：150,000元＋331,200元＝481,200元）。111年8月24日，被告記載：「10 箱蔓/10粉/480茶/59.6」，即指迄至斯日止，原告尚賒欠被告59萬6,000元，故於同年月30日被告向原告請求清償其中之9萬6,000元，原告即匯款予被告，是被告記載：「10箱蔓 /10粉/480茶/50」，意思係原告尚賒欠被告50萬元等情，為兩造所不爭執，惟依卷附兩造於111年9月13日最新對話內容中，被告主動表示兩造目前就貨品與負債的關係為「10粉/4 80茶/40」，甚至將此對話標註為兩造對話之置頂公告，以確認兩造最新的債務狀況，即「10粉/480茶」部分為被告尚未給付給原告的「粉波錠」與「美玫茶」，「40」則為原告積欠被告的40萬元貨款。是被告前述50萬元抵銷抗辯，僅於原告自認之40萬元範圍內可採，其餘抵銷，尚屬無據。於被告抵銷40萬元後，被告應給付原告之金額為1,808,000元（2 ,208,000元-40萬元=1,808,000元）。　㈤綜上所述，原告依紅利給付請求權、不當得利返還請求權及合夥金返還請求權請求被告給付原告1,808,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即112年11月11日，見本院卷第35頁送達回證）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許；惟原告逾此部分之請求，尚無理由，應予駁回。㈥原告及被告就原告勝訴部分，均陳明願供擔保聲請准為假執行宣告及免為假執行之宣告，經核無不符，爰酌定相當擔保金額均准許之；至於原告敗訴部分其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。五、訴訟費用之負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　7　　日民事第三庭法官　王金洲正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8　　日書記官　黃昱程

2024-10-07

TCDV-112-訴-2863-20241007-1

聲再

臺灣士林地方法院

聲請再審（確認本票債權不存在）

臺灣士林地方法院民事裁定 113年度聲再字第24號再審聲請人李國精再審相對人台灣藍天堂股份有限公司法定代理人陳素秋再審相對人許乘嘉上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，再審聲請人對於本院中華民國113年1月8日112年度聲再字第39號確定裁定聲請再審，本院裁定如下：　　主　　文再審之聲請駁回。再審聲請費用由再審聲請人負擔。　　理　　由一、按聲請人聲請再審，應依民事訴訟法第507條準用第501條第 1項第4款規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於再審理由之具體情事，始為相當；倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，尚難謂已合法表明再審理由。如未表明再審理由，法院無庸命其補正（最高法院110年度台聲字第3588號裁定意旨參照）；又當事人聲請再審，聲明係對某件裁定為再審，但其再審訴狀理由，指摘該確定裁定以前之再審裁判如何違法部分，不能認係對所聲請再審裁定之再審理由，法院無一一論斷之必要（最高法院86年度台聲字第172號裁定意旨參照）。　二、聲請再審意旨略以：㈠兩造係依借據及約定結算借款餘額，並交付本票補償，然本院104年度簡上字第197號（下稱原第二審判決）確認本票債權不存在訴訟，僅依訴訟代理人指摘再審聲請人未經授權填入本票金額之主張，為有利再審相對人之判決，並未釋明本票原因關係之訴訟標的及金額，且本院103年度士簡字第846號（下稱原第一審判決）、原第二審判決及歷次再審裁定亦未查明裁判脫漏情事，而有民事訴訟法第496條第1項第1、2、3、5、9款之再審事由；㈡本院106 年度訴字第1263號返還不當得利案件（下稱返還不當得利案件）已查明本票原因關係，且再審相對人交付本票後，另交付公司大小章授權再審聲請人兌領解質存單，作為清償本票債務，是以，本票未填入金額，係經再審相對人授權以附授權書之方式行使票據，由此可知，再審相對人於原第二審判決之辯論筆錄確有訴訟未經合法代理及偽證等情，原第二審判決應予廢棄；㈢原第一審判決之辯論終結筆錄記載本院103 年度士簡字第896號、臺灣士林地方檢察署103年度偵字第10 825號等案件雖有利於再審聲請人，且經本院110年度再易字第30號判決在案，惟原第一審判決規避臺灣臺北地方法院裁定停止執行案件及廢棄之本票裁定，逕認再審相對人有受確認訴訟利益，並作成與前開案件相反之判決，而有民事訴訟法第496條第1項第1、2款之再審事由；㈣兩造間返還不當得利案件以再審相對人於原第二審判決之證詞及其製作之金流明細，作成債權債務抵銷之判決，惟再審相對人上開主張，實質上已無返還不當得利之可能。嗣再審相對人於臺灣高等法院109年度上字第1602號返還不當得利案件審理程序中，改變其於原第一、二審判決訴訟程序中所為之主張，因該審法官與律師已有勾結，為抹去不利事證，利用辯論筆錄改變證人證述，益證原第一、二審判決之裁判基礎有誤，而有訴訟未經合法代理及偽證等情。並聲明：㈠歷次再審裁定及原第一、二審判決均廢棄。㈡再審相對人於原第一審之訴駁回。三、經查：本件再審聲請人與再審相對人間請求確認本票債權不存在事件，前經原第二審判決確定在案，嗣再審聲請人對於原第二審判決向本院提起再審之訴，經本院110年度再易字第29號裁定以其再審之訴不合法而裁定駁回再審之訴確定，其後再審聲請人陸續對本院110年度再易字第29號、111年度聲再字第15號、111年度聲再字第26號、112年度聲再字第16 號等裁定聲請再審，最終經本院112年度聲再字第39號裁定（下稱原確定裁定）以其再審聲請一部不合法、一部無理由，而裁定駁回確定在案（見本院卷第16至19頁）。再審聲請人既係對原確定裁定聲請再審，即須具體表明對於原確定裁定本身有何法定再審事由，而非對於原確定裁定以外之原第一、二審判決表明法定再審事由。然綜觀再審聲請人所提出之民事訴訟聲請再審狀、民事訴訟聲請再審（補充理由）狀、民事訴訟聲請再審（補充理由二）狀（見本院第10至14頁、第44至49頁、第84至86頁），均在敘述原第一、二審判決有如何之再審事由，不能認為係對原確定裁定所提之再審理由。從而，再審聲請人既未表明原確定裁定究竟有何法定再審事由，揆諸首揭說明及裁定意旨，應認再審聲請人聲請本件再審，為不合法，其聲請應予駁回。四、爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　7　　日　　　　　　　　　民事第一庭　審判長法　官　許碧惠　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇錦秀　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱光吾以上正本係照原本作成。本件裁定不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　7　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　唐千雅

2024-10-07

SLDV-113-聲再-24-20241007-1

重訴

臺灣臺北地方法院

損害賠償等

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度重訴字第1159號原告王炳如訴訟代理人王家鋐律師王威權被告唐禧建設事業股份有限公司法定代理人張堅鎮訴訟代理人劉和鑫律師李永然律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年9月6日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣351萬2,503元，及自民國108年7月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔19%，餘由原告負擔。本判決第1項於原告以新臺幣117萬834元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣351萬2,503元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造簽訂之「承德路案合建契約書」（下稱系爭契約）第25條合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第82頁），是本院就本件有管轄權。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查原告起訴請求被告償付合建房屋價差共新臺幣（下同）1,768萬3 03元，請求權基礎包括系爭契約第15條第1項、第16條第2項、第5項、第22條第3項第2款（見本院卷一第12頁）；嗣迭經修正補充後，請求權基礎末確認為系爭契約第16條第5項、第22條第3項第2款約定及民法第359條、第179條、第360 條、第227條規定（見本院卷二第162-166頁，卷三第79-95 頁、第612頁、第667-668頁，卷四第143-144頁）。核原告上開追加請求權基礎之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與上開規定相符，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：㈠、兩造於民國103年10月2日簽立系爭契約，以原告提供臺北市○ ○區○○段○○段00○0000地號等2筆土地、併同其他同段11-1、1 2、12-1、13-6、13-7地號等5筆土地，由被告提供資金及建造房屋方式，合作興建住宅大樓（下稱系爭大樓），雙方約定由原告分得系爭大樓第6、7、8樓全部範圍（下稱系爭樓層）以及7個汽車停車位，故系爭契約性質為買賣與承攬之混合契約。兩造續於103年10月13日就設計施工細節簽立「承德路案約定承諾書」（下稱系爭承諾書），嗣系爭大樓已完工交屋。然原告取得之系爭樓層有短作、規格尺寸不符、施作不善等瑕疵，經原告定期催告被告補正未果，被告亦稱無力修繕。爰依系爭契約第16條第5項、第22條第3項第2款約定、民法第359條、第179條、第360條、第227條規定，請求被告給付如附表1所示修繕估價費用共計987萬2,405元（請求明細、金額詳如附表1原告主張項目及金額所示）。再兩造簽立系爭契約後，雙方補充約定系爭樓層建材設備規格，經被告以電子郵件將所製作標題為「建材與設備」之文件提供予原告，然被告嗣未依上開約定內容施作，致系爭樓層價值降低而有價差。爰依系爭契約第16條第5項、第22條第3 項第2款、民法第359條、第179條、第360條規定，請求被告給付價差共計56萬8,920元（請求明細、金額詳如附表2原告主張項目及金額所示）。㈡、再依系爭承諾書第2條第7項約定，系爭樓層使用建材應依標準層即1層4戶為基準，予以計算加減找補額。兩造於簽訂系爭契約前，原告業提出系爭樓層最終經二工後規劃為1層1戶之需求，該等樓層最終亦係以1層1戶交屋。參被告所提「標準層工程表」及他層承購戶之「客戶建築工程變更計算表」，計算標準層每層基本配備價值為343萬7,667元，則系爭樓層共3層，合計1,031萬3,001元；而系爭樓層經列算追加減後，合計配備價值為307萬4,023元，被告應退還價差723萬8 ,978元（計算式詳如附表3原告主張項目、金額所載），爰依系爭契約第22條第3項第2款、民法第359條、第179條、第 360條規定請求被告給付。㈢、聲明： ⒈、被告應給付原告1,768萬303元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉、願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠、系爭契約第23條第1、5項約定，可知其著重在建商完成建屋工作後，由原告原始取得分得部分所有權，原告則將部分土地轉移於被告以作為報酬，則系爭契約屬承攬契約，並非買賣關係。原告不得依民法第359條、第360條等規定請求。況本件並無被告保證品質之情事，與民法第360條規定要件不合。㈡、就瑕疵部分，被告已於107年10月27日將系爭樓層點交予原告，遲於108年4月12日瑕疵至多僅餘「108年4月12日改善單」所載兩造尚無共識部分，其中與原告於本件主張有關者僅有輕質灌漿牆空洞及銜接不平之瑕疵。其餘部分原告既已驗收合格，不得事後再主張存在瑕疵。另就原告主張附表1瑕疵部分： ⑴、就項次1之⑴，乃原告於107年間要求不油漆粉刷、不作地磚，但預留機電設備管線，改採毛胚交屋，不得認此屬瑕疵。 ⑵、就項次1之⑵，該梯廳共有部分非屬系爭承諾書約定由原告受領之範圍，且已由管委會進行點交，與原告無涉。 ⑶、就項次2之⑴，系爭樓層之窗戶窗戶採乾式施工，因須留設施作空間，但結構材不宜縮短，故需縮短窗戶尺寸，此於施作時已向王威權說明並徵得其同意。又原告未舉證系爭樓層之窗戶抗風壓不足之瑕疵，且因系爭樓層窗戶尺寸較其他樓層大，故該等窗戶鋁框係採溝槽式，與其他樓層之平溝式不同，並非品質不當。 ⑷、就項次2之⑵浴室窗戶，王威權於107年10月19日自行發包施作磁磚時並未反映窗戶歪斜，且108年4月12日點交時並無歪斜事實。原告所提出照片已非交屋時狀況；且照片旁說明誤差約有1公分，誤差可能係磁磚貼歪所致，無從證明被告施作窗戶歪斜。 ⑸、就項次3玄關門，被告為配合地坪作業預留貼磚空間1.5公分；其後王威權認為無須預留，指示系爭建案營造廠訴外人優寶營造有限公司（下稱優寶公司）在門扇下補上1.5公分鐵料，並非瑕疵。且原告在驗收時未對尺寸提出異議，足見此為兩造合意內容，並非瑕疵。 ⑹、就項次4隔間牆之灌漿，被告採用添加保麗龍顆粒之輕質混凝土，敲擊聲音本有不同，經王威權於000年0月間指定位置割開牆面查證後，亦未見空洞，足認無瑕疵存在。㈢、就原告主張附表2規格不合約定部分：就項次1玄關門，被告施作之結合卡片感應密碼鎖，與原約定採用指紋辨識密碼鎖，價差應僅有2,000元。就項次2、3、4部分，原告所提出網路價差與優寶公司本案施作價格有極大落差，原告所提價格並非合理。　㈣、就原告主張系爭樓層使用建材應依1層4戶為準加減找補部分，查系爭大樓6至8、13至14樓均規劃為1層2戶，且系爭契約附件三約定系爭樓層規劃為1層2戶，故上開追加減帳應以1層2戶為基準，原告主張標準層為1層4戶，並非可採。㈤、若原告本件請求有理由，兩造尚有下列共計107萬6,031元追加減帳未列入計算，爰依兩造間追加減找補之協議為抵銷抗辯： ⒈、建築師變更事項事務費14萬元：被告替原告代墊辦理變更設計送審費用，業經原告之女訴外人王湘媚代理簽認同意併同於加減帳中結算。 ⒉、衛浴設備客變費用53萬元：該客變報價單業經王湘媚代理簽認同意併同於加減帳中結算。 ⒊、二次施工費用40萬6,031元：系爭契約第13條第4項約定如未能於議定期間內提出變更設計，或辦理第2次變更設計，則全數費用由提出者負擔。而原告於系爭大樓取得使用執照後要求辦理二次施工，費用共40萬6,031元，被告得依約將之列於加減帳中由原告負擔。㈥、聲明：⒈、原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項（見本院卷四第226-227頁）：㈠、兩造於103年10月2日就原告提供臺北市○○區○○段○○段00○0000 地號2筆土地及被告及鄰地所有權人所有之臺北市○○區○○段○ ○段0000○00○0000○0000○0000地號等5筆土地合作興建住宅大樓（即系爭大樓），並簽訂承德路案合建契約書（即系爭契約），約定由原告分得系爭建物第6至8樓（即系爭樓層）全部面積範圍，其中，系爭樓層設計規劃為一層兩戶（即A、B 兩戶）（見本院卷一第71-92頁契約）。㈡、兩造於103年10月13日就施工設計細節簽有承德路案約定承諾書（即系爭承諾書）（見本院卷一第93-96頁）。㈢、系爭建物於104年1月19日取得主管單位臺北市政府都市發展局核發之建造執照（建照號碼：104建字第0018號）（見本院卷一第97至102頁、建築執照圖說見本院卷二第601-603頁）。㈣、系爭建物於107年7月23日取得主管單位臺北市政府都市發展局核發之使用執照（使照號碼：107使字第0145號）（見本院卷一第103-105頁）。㈤、原告之子王威權於107年10月27日向被告領取系爭樓層之6樓A 戶磁卡計5張（見本院卷一第187頁磁卡領取單）。㈥、兩造於108年1月29日簽立名稱為「地主戶點交單」之文件，交付內容包含：使用執照、信箱鑰匙、一樓車位前大鐵捲門遙控器、車位遙控器、車位磁扣、門禁卡（含鑰匙）（見本院卷二第309-319頁原證55-1之108年1月29日地住戶點交單）。㈦、108年4月12日「客戶驗屋缺點改善單」（見本院卷一第215頁、卷二第339頁）上客戶簽認、製表、營造方欄位之簽名為真正。㈧、被告代原告支出建築師變更事項事務費14萬元、衛浴設備客變費用53萬元，應由本件原告得請求金額中扣除（見本院卷四第76-77頁、第144頁）。四、兩造爭執之點（見本院卷四第227頁）：㈠、原告主張有施工瑕疵未改善，分別依系爭契約第16條第5項、第22條第3項第2款約定及民法第359條、第179條、第360條、第227條規定，請求被告給付987萬2,405元，是否有理？㈡、原告主張有材料設備規格不符約定，依系爭契約第16條第5項、第22條第3項第2款約定及民法第359條、第179條、第360 條規定，請求被告給付56萬8,920元，是否有理？㈢、原告主張系爭樓層每層戶數有所變動而與標準層不同，依約定應辦理加減帳，並依系爭契約第22條第3項第2款約定及民法第359條、第179條、第360條規定，請求被告給付723萬89 78元，是否有理？㈣、被告抗辯原告指示二次施工，由被告支出施工費用40萬6031 元，依系爭契約第13條第4項約定應由原告負擔，並與本件被告所負債務抵銷，是否可採？五、本院之判斷㈠、系爭契約屬互易性質，應準用買賣之法律規定： ⒈、按我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之「合建」關係，並未定有典型契約予以規範，而係依當事人契約約定之內容，適用或準用相關典型契約之規定，則當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為買賣、承攬、互易、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，或逕依當事人之約定，以定其權利義務之歸屬，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之，要屬法院於適用法律前應為調查及認定之事項（最高法院91年度台上字第203號、91年度台上字第1 562號判決要旨參照）。再按土地所有權人，提供其土地與建築商建築房屋，約定按土地價值與房屋建築費用之比例，以分配房、地，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥；倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬；如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋），則為互易，並準用買賣之規定（最高法院68年度台上字第328號、72年度台上字第4281號民事裁判要旨參照）。又如土地所有人就依約應分得之房屋，由其原始的取得所有權，而將部分土地移轉於建築商，以作為完成該房屋之報酬，固為承攬；然若該房屋，係由建築商原始的取得所有權，土地所有人與之約定以部分土地與該房屋互為移轉者，則屬互易。 ⒉、經查，觀諸系爭契約第1條至第5條、第14條至第18條內容（見本院卷一第72-74頁、第77-78頁），可見本件建案基地總面積約520平方公尺，其中174平方公尺土地由原告提供，被告則負責提供全部興建資金及設計施工作業，所需之建造工程費、設計費、規費由被告負擔；原告就合建應移轉被告之土地應有部分應負擔之土地增值稅由原告負擔；系爭大樓完工交屋前，被告就起造行為應自負對第三人之損害賠償責任；雙方依約定比例分配建物土地，原告原則上分得70%、被告分得30%；本案建築執照由被告負擔申請；完工後被告應負責完成原告分得房地產權之登記並通知原告點交；被告應負責建物之保固責任。依上開契約內容可知，原告提供其所有土地予被告建築房屋，興造建物之一切費用均由被告負擔，即被告為出資興建系爭大樓之原始建築人，依物權法之原理原則，在辦理建物第一次所有權登記前，系爭大樓所有權應屬出資興建之被告所有，然於系爭大樓建築完成後，兩造即應依約辦理建物所有權第一次登記，將分歸原告取得之房屋所有權登記予原告，原告亦負有將應分歸被告取得之土地所有權移轉登記予被告之責。 ⒊、準此，系爭大樓由建商即被告原始興建取得所有權，地主即原告與之約定以部分土地與系爭樓層互為移轉，可見系爭契約之目的重在財產權之互相交換（即互為以地易屋、以屋易地），並非出資經營共同事業之合夥關係，亦非著重在被告為原告完成一定之建屋工作後接受報酬之承攬關係，揆諸前揭說明，系爭契約應屬互易之法律關係，並應準用買賣之法律規定（民法第398條規定參照）。被告抗辯系爭契約屬承攬關係云云，尚非可採。㈡、就原告主張系爭樓層有如附表1所示瑕疵部分：　　 ⒈、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第 359條、第179條分別定有明文。又系爭契約第16條第5項約定：「房屋驗收階段，乙方如發生工程缺失瑕疵情節重大時，甲方有權要求另行委託第三施工方進行改善工程之施做，乙方必須完全負擔其改善工程全數費用，乙方不得推諉或拒絕。」（見本院卷一第78頁）；第22條第3項第2款約定：「其他工程部份偷工減料或未按雙方核准圖說內容施做時，甲方有權要求乙方將已施做工程全數拆除，重新按照核准圖說標準之施工準則、材料、設備等，或雙方協議內容施做之。其拆除及重返工程之全數費用均由乙方負擔之，並以違約論處。」（見本院卷一第80頁）。準此，倘原告分得之系爭樓層有工項瑕疵或未按圖施作情事，其得依上開約定內容請求被告負擔修繕之合理必要費用或減價。茲就原告主張系爭樓層存有如附表1所示瑕疵乙節，分述如下： ⑴、就附表1項次1部分（版底及樑面應平整塗刷水泥漆）： ①、查系爭承諾書第1條第1項固約定：「樓版底面及樑面均應為平整且塗刷水泥漆面，不得以結構面交屋」等語（見本院卷一第94頁），原告主張此部分瑕疵，並提出大雍工程有限公司報價單1紙為憑（見本院卷一第265頁）。惟查，兩造於簽訂系爭承諾書後，確有改約定以毛胚屋方式交屋，被告毋庸於樓版底面與樑面粉刷水泥漆一情，業據承攬本件房屋施工之營造廠商優寶公司之工地主任游毅文於兩造間另案（案列：本院108年度重訴字第399號）中證稱：我本人有帶王先生到案場系爭樓層商議二工事宜。印象中到場時，他們看到房屋的狀態沒有意外的反應。6到8樓的狀態是所謂的毛胚屋，就我的認知，我看到王先生的反應，會認為毛胚屋的狀態是他們要求的等語明確（見本院卷二第140頁）。是被告辯以兩造約定以毛胚方式交屋，故系爭樓層樓板底面與樑面未粉刷水泥漆非屬瑕疵等情，洵非無稽。 ②、再者，觀諸兩造於108年3月27日簽認之「房屋工程複驗（第二次）」缺失表（見本院卷一第191頁），針對「6F,7F,8F 樓版底面及樑面均應為平整且塗刷水泥漆面，不得以結構面交屋。（包含所謂大小公設範圍）」之項目，於備註欄已記載「6F,7F,8F室內範圍已列追減費用」等語，堪認兩造於10 8年3月27日已就系爭樓層樓板底面與樑面未粉刷水泥漆乙節，約定採追減方式處理。則原告依民法第179條規定請求被告給付應列追減之價差，尚屬有憑。 ③、又本件經囑託臺北市建築師公會鑑定，據該公會出具112年11 月7日112(十七)鑑字第2713號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）到院，其此部分鑑定結果略以：「5.依系爭建物整棟大樓設計圖標示，各樓層室內浴廁廚房及電梯間均有施作吊天花板，原告於室內客廳、餐廳、臥室等專有部分亦計畫施作吊天花板，則天花板上方之平頂（即樓版底面）及樑面位置，已屬隱蔽部分…實務上並無塗刷水泥漆之必要，未塗刷水泥漆，應不會對原告使用系爭建物造成不利影響；因此，苟原告要求以毛胚屋結構面交屋，被告將塗刷水泥漆工料費用減帳歸還原告，應符合情理且務實之作法。」、「6.…被告應將塗刷水泥漆工料費用新台幣98,880元歸還原告」（見系爭鑑定報告第14至16頁），準此，堪認原告請求被告以減帳方式處理並返還價差9萬8,880元部分，確屬有據。逾此範圍之請求，礙難准許。 ⑵、附表1項次2部分（窗框瑕疵）：　　就原告所指窗框施作瑕疵一節，固據其提出鋁窗現場丈量照片、平面圖等為證（見本院卷一第273-351頁、卷二第185-1 93頁），惟系爭鑑定報告就此認定：「6.…本案若依原告提出設計圖尺寸製作窗樘，則必須敲除鋼筋混凝土結構體之保護層，始有足夠間隙填塞1:3水泥砂漿固定窗框，反而對結構安全有不利影響，尚非正確施工法。…7.依系爭建材與設備規定，門窗採用中華、錦鉉、力霸等高級氣密鋁門窗，附紗門紗窗，大面積玻璃採膠合玻璃或強化玻璃。又依系爭約定承諾書二、4.約定，鋁窗品牌除合約內載明中華、錦鉉、力霸之外，應加入YKK之品牌選項。乙方於簽約當日說明本案選用鋁窗之隔音係數為35(db)等級。經查，被告112年7月 3日民事陳報(三)書提出被證36:鋁窗(力霸SAT超級氣密隔音窗)原廠門窗風雨試驗報告記載如下：氣密性：各段壓力下通氣量符合於2等級氣密性，判定合格。水密性：75kgf/m2 壓力下保持10分鐘，無漏水現象，判定合格。抗風壓性：內扇、橫擋280kgf/m2壓力下，實際撓度小於允許撓度，判定合格。8.綜上分析說明，…使用力霸TYS361SAT符合約定，尚無未依約定尺寸施作、施作品質不當等瑕疵。」等語（見系爭鑑定報告第16-19頁），堪知上開窗框施作並無不合於一般使用品質之瑕疵，原告主張被告施作窗戶未達品牌標準、抗風壓不足或阻斷雨水不足、歪斜等瑕疵云云，與鑑定結果不符，難認有理。 ⑶、附表1項次3部分（玄關門尺寸不符）：　　就玄關門之尺寸不合於約定一節，原告固舉系爭承諾書、平面尺寸圖、現場照片等為證（見本院卷一第94頁、第355-36 1頁），惟系爭鑑定報告就此認定結果略以：「2.查玄關門D 4之尺寸，原設計圖為110*220cm ，經原告提出變更為門框內淨尺寸107*235.5cm=25，198.5c㎡，會勘丈量8樓玄關門D4 門框內淨尺寸為lll*220cm=24,420c㎡…面積減少778.5c㎡，減少約3.0895%，尚屬微小。3.…本項玄關門D4依原建造執照圖先預留施作位置每層2樘，領取使用執照後拆除分戶牆，另依原告需求移動施作位置，確有變更事實，而變更後門框內淨尺寸實際施作小於約定尺寸面積為778.5c㎡，減少面積僅為約定尺寸之3.0895%，並不影響使用，難謂有重大瑕疵」等語（見系爭鑑定報告第19頁），足見此部分施作誤差在可容許之範圍內，難認已構成物之瑕疵。又參系爭鑑定報告另載明：「3.…已施作3樘則應扣減工料費3,195元，明細如下… 」（見系爭鑑定報告第19至20頁），是被告施作尺寸誤差致玄關門面積不足，仍應辦理減帳返還原告價差3,195元，方屬合理。原告依民法第179條規定請求被告給付3,195元部分，可以准許。逾此範圍之請求，應予駁回。 ⑷、附表1項次4部分（隔間牆空洞、不平）：　　原告主張系爭樓層輕隔間牆灌漿空洞不實、不平，雖提出平面圖、現場照片為證（見本院卷一第377-389頁、卷二第185 -193頁），然此部分系爭鑑定報告認定略以：「3.…從現場留存鑽孔觀察，尚無灌漿不實情況，至於空洞聲，從前述列舉輕質隔間牆與傳統磚牆優缺點比較可知，敲擊感不紮實（即空洞聲）乃輕質隔間牆系統之特性，屬於本身先天具有之缺陷，尚難謂為被告施工瑕疵。」、「5.…鑑定人使用水平垂直度檢測靠尺檢測系爭8 樓輕隔間牆面，靠尺氣泡均無偏離，尚無明顯不平整之情況。」等語（見系爭鑑定報告第20 -22頁），是原告主張隔間牆灌漿不實而有空洞、不平之瑕疵，難認與事實相符，為無理由。 ⑸、附表1項次5、6部分（監造管理費、營業稅）：　　按系爭承諾書第2條第7項第F點約定：「加減帳計算後，乙方不得再要求甲方另外支付管理費及營業稅或其他名義之費用。」等語（見本院卷一第96頁）。此雖僅明文以被告為規範主體，然參上開約款精神，應認兩造係合意於計算追加減帳時，僅以各該工項實際量差及單價為計算基礎，不再另計入或剔除一定比例之監管費、營業稅。再參諸原告所提王威權、王湘媚與被告總經理訴外人洪柏龍於107年12月24日之通話內容譯文，王威權就上開承諾書約款之真意，提及：「就不再另外的追再所謂的它的稅金還有管理費用的10%，這我們當初在寫那個我提出來的意見，就是說不管加帳也好減帳也好，都是以加帳的金額單價做為基準…」等語（見本院卷四第109頁），足佐兩造確有就追加減部分獨立計算，不再另列計監管費、營業稅之合意。系爭鑑定報告亦同此認定（見系爭鑑定報告第22頁）。循此，原告請求被告於工料價差外，另追減監造管理費及營業稅額，難認有理。 ⑹、附表1項次7部分（改善工程施工期間之住房租金補貼）：　　就前述附表1項次1、3之工項數量短少應以減帳方式處理，並無拆除重新施作必要等情，已如前述，自無原告所指須於施工期間遷出、在外租屋之損害可言；系爭鑑定報告就此亦認：「上開瑕疵均以減帳處理，不涉及工期，原告無需搬離系爭建物，亦無工程改善期間之住房租金補貼問題。」等語（見系爭鑑定報告第23頁）。則原告此部分主張，並無理由。㈢、就原告主張有附表2所示瑕疵部分： ⒈、本件原告主張玄關門兩造約定採用「指紋辨識密碼鎖」，被告卻採用「結合卡片感應之密碼鎖」；就室內地坪，兩造約定浴室採用「天然石材」並切溝處理，被告卻採用「磁磚」；就廚房及廚具，兩造約定採用「美國杜邦」品牌之人造石檯面，被告卻採用「韓國三星」品牌；就天花板、牆面，兩造約定採用「得利ICI乳膠漆」，被告卻採用「青葉」品牌水泥漆等情，業據提出約定建材設備表、現況照片為證（見本院卷一第551-553頁、第559頁、第565頁），且據系爭鑑定報告認定被告確有未依約定材料施作情事（見系爭鑑定報告第23-24頁），堪認被告交付予原告之系爭樓層就附表2項次1至4工項，確有瑕疵無訛。原告依民法第359條規定主張減少價金，並依民法第179條規定請求被告返還相當於價差之不當得利，自屬有理。 ⒉、被告雖抗辯已將系爭樓層點交原告，並據兩造會同驗收，原告至多僅能主張108年4月12日缺失改善單中所載瑕疵，不得事後再新增主張其他瑕疵云云，固舉「108年4月12日客戶驗屋缺失改善單」1紙為憑（見本院卷一第215頁）。惟該等驗收流程，並無使被告應負之物之瑕疵擔保責任消滅之效果。本院尚不得因兩造前曾辦理驗收，即為有利被告之認定。 ⒊、就被告應返還數額部分，系爭鑑定報告認定就項次1玄關門鎖之缺失，應減價2萬8,500元（見系爭鑑定報告第23頁）；至項次 2至4關於室內地坪、廚房檯面、天花板及牆面粉刷材質之規格不符等瑕疵，應尚涉及面積計算，系爭鑑定報告將之併入附件10之加減帳計算表予以合併計算（見系爭鑑定報告第23-24頁及第99- 103頁附件10），故本院就此部分應准許之數額，亦參照系爭鑑定報告，與後開㈣應准許之數額合併計算認定。㈣、系爭樓層以1層1戶施作應以標準層為準辦理加減帳部分（即附表3）： ⒈、按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院104年度台上字第6 08號裁判意旨參照）。查系爭承諾書第2條第7項約定：「本案六、七、八樓範圍之使用建材加減帳找補說明如下：A.雙方應以標準樓層所用各項建材計算其總數量為準，做為數量上之憑據。…」等語（見本院卷一第95頁）。又觀卷內書面資料，兩造並未針對「標準樓層」為何，具體為明示。本件原告主張標準層為1層4戶並應依此計算系爭樓層施作為1層1 戶之找補額，被告則抗辯應以1層2戶為標準計算找補等語。 ⒉、經查，依系爭大樓核准之建造執照平面圖所示（見本院卷二第591-627頁），系爭樓層係規劃為一層2戶，第2至5樓、第 9至12樓層規劃為1層4戶，第13、14樓層規劃為1層2戶。再系爭樓層之樓層高度規劃為3.4公尺，第2至5樓、第9至14樓層之樓層高度為3.3公尺，可知系爭樓層之樓層高度比其餘樓層高出10公分，其建造成本相對較高，此特殊設計情況，應可認定係被告配合原告要求而設計。否則，被告應將系爭樓層規劃為1層4戶，樓層高度亦應與其他樓層一致，以進行大樓結構設計分析，方屬合理。準此，堪知系爭大樓原則上係規劃為1層4戶，僅客戶提出特殊需求時，方會改為大面積之1層1戶或1層2戶設計，且1層4戶相較於1層2戶，亦較符合建商銷售房屋之原則。再查，被告自承系爭承諾書乃其制式公版（見本院卷四第225頁），是該等約款為被告草擬，其所指涉之「標準樓層」，自應為系爭大樓規劃設計時非客製化之絕大多數樓層，無特別指涉6至8樓原核准圖說之意思。否則，上開約款之文字，被告自應採用「原核准設計圖說」用語，而非使用「標準樓層」之文字。 ⒊、再衡以被告不爭執之王威權、王湘媚與被告總經理洪柏龍於1 07年12月24日之對話內容譯文，洪柏龍提及：「都是前面一開始我們都講2戶，所以很多東西我都是以那個角度，像它那個防水什麼的我也沒提說要後推出去，我也沒講話，『最後要簽合約的時候你才跟我說要用4戶來算』」等語（見本院卷四第107頁、第163頁），其等於108年2月14日之對話中，洪柏龍復提及：「我我剛剛有強調說，在我那時候說讓給你是2戶的精神幫你做了很多，但是後來你丟出來了一個4戶，那時候是已經要簽約的時候才丟出來的」等語（見本院卷四第123頁），可佐證兩造簽訂系爭承諾書之際，確有協議完工後被告應另依標準層計算找補，且該標準層為1層4戶。另依其等於108年2月14日其餘對話內容以觀（見本院卷四第12 1頁、第125頁、第129頁），王威權每每言明應依1層4戶為找補基礎，洪柏龍並無異詞。則系爭承諾書第2條第7項約定中之「標準樓層」應為1層4戶，堪予認定。 ⒋、第查，系爭樓層實際依1層1戶施作交屋，使用建材總價額據系爭鑑定報告認定為155萬3,660元（見鑑定報告書第29頁、第99 -103頁附件10明細表）。惟細譯系爭鑑定報告書附件10明細表之細項，其於核算建材總價時，併將前述附表1項次3之玄關門尺寸不符扣款（每樘扣1,065元、3樘共扣3,195元）、附表2項次1之玄關門鎖規格不符扣款（每樘扣款9,500元、3樘共扣2萬8,500元）予以扣減計算（詳鑑定報告書附件10第101頁之項次一之22、2 3）。惟本院就上開瑕疵，已准許原告請求如前，則於計算系爭樓層建材配備總價時，即應將上揭扣列之金額計回，認定屬系爭樓層建材價值之一部分。從而，系爭樓層建材總價總額應計為15 8萬5,355元【計算式：155萬3,660元+3,195元+2萬8,500元=158 萬5,355元】。 ⒌、又系爭鑑定報告固僅認定1層2戶所用各項建材總價額為469萬 3,356元（見系爭鑑定報告第24-29頁、第99-103頁附件10）。惟審酌被告不爭執1層4戶之建材總價應較1層2戶再加計105萬元（見本院卷四第228頁），是本件應認1層4戶之基本建材總價為574 萬3,356元【計算式：469萬3,356元＋105萬元＝574萬3,356元】。依此計算1層1戶之系爭樓層與1層4戶標準樓層總建材價差之結果為415萬8,001元【計算式：574萬3,356元－158萬5,355元＝415萬8 ,001元】。至原告主張1層1戶之建材價值為307萬4,023元；1層4 戶之建材價值為1,031萬3,001元，僅提出其單方製作之工程項目計價表為證（見本院卷一第579-653頁），並未提出詳細設計圖說並加以說明以達可勾稽之程度，亦未逐一說明各單價之合理性，本院尚難逕採。 ⒍、至原告主張系爭鑑定報告不具專業性，內容非可採云云。然臺北市建築師公會受司法囑託工程鑑定之案例甚多，通常係評選具營造、建築及裝修設計、工程等相關學經歷、從業資歷及專業證照背景之從業人員為鑑定，本件於112年6月21日、112年7月7 日、112年8月28日現場會勘過程，亦通知兩造到場陳述意見、逐一查核工作項目並拍照存證等節，有系爭鑑定報告附卷可參（見系爭鑑定報告第40-45頁附件3、第56-87頁附件5）。堪認於本件鑑定過程已考量系爭契約、系爭承諾書約定、系爭樓層實際施作內容、位置及兩造意見，始據以作成鑑定結果，自值採信。至原告於本件最後一次言詞辯論期日另聲請就1層4戶建材基本價值送台北市室內裝修同業公會鑑定（見本院卷四第228頁），且表明不同意由原機關補充鑑定（見本院卷四第167頁）。本院審酌該待證事實應以系爭鑑定報告就各工項建材之價值認定為基礎，倘僅針對1層4戶之建材價值另囑託他機構鑑定，尚難認結果為可採，爰不再予以調查，附此敘明。 ⒎、從而，就兩造依系爭承諾書第2條第7項約定應為找補部分，原告依民法第179條規定請求被告返還415萬8,001元，乃屬有據；逾此範圍所請，並無理由。㈤、又原告就附表1至3請求項目，分別依附表1至3所載其餘民法及系爭契約約定為請求權基礎部分，既屬選擇合併關係，且不能使其受更有利之判決，本院毋庸審究，併此敘明。　㈥、抵銷抗辯： ⒈、按二人互負債務，而其給付種類相同，並屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。 ⒉、經查，本件被告對原告合計負有給付428萬8,576元之債務【計算式：附表1之10萬2,075元＋附表2之2萬8,500元＋附表3之 415萬8,001元＝428萬8,576元】，又就被告所提抵銷抗辯，原告不爭執應給付建築師變更事項事務費14萬元、衛浴設備客變費用53萬元（見不爭執事項第8點）。爰就被告可否請求原告給付二次施工費用40萬6,031元部分，判斷如下： ⑴、按系爭契約第13條第4項約定：「雙方於各自分得樓層之室內範圍內，如未能於議定之期限內提出變更設計，或欲辦理第二次（包含第二次以上）變更設計，則其變更設計全數相關費用由提出之一方負擔之」等語（見本院卷一第76頁）。再佐以系爭承諾書第1條約定：「…乙方承諾甲方所分得房屋六、七、八樓範圍，依照甲方設計及施工要求施做，且其工程含工帶料之一切費用，均由乙方負擔。說明如下：…」等語（見本院卷一第94頁），足認倘原告「未能於議定之期限內提出變更設計」要求，或非系爭承諾書約定內容之「第二次以上」變更設計要求，該變更所生費用即應由原告自行負擔；惟倘屬兩造原簽訂系爭承諾書時已約明由被告施作之二次工程，所生費用應由被告自行支付。 ⑵、本件被告主張原告於系爭大樓取得使照後，始要求隔戶牆之拆除及清運、陽台外推並安裝窗戶及包覆因原告變更設計所致之外露糞管等3項工程，提出追加報價單共19項為憑（見本院卷四第85頁），原告固不爭執系爭樓層現場確有該等項目之二工施作完畢（見本院卷四第163頁），惟辯以上開項目均屬兩造原約定之二工項目，依系爭承諾書應由被告負責等語。 ⑶、經查，上述追加工程屬系爭樓層使照核發後之二工範圍，現已施作完畢，優寶公司對被告之報價金額為40萬6,031元，渠等已辦理結算，由被告支付優寶公司結清等情，有優寶公司113年2月16日優113（唐）字第1130216號函1份附卷可稽（見本院卷四第175-181頁）。惟就該追加報價單所載項次A 「配合使照檢查後隔間拆除費」、「隔間牆拆除垃圾清運」，及項次B「二工窗戶工程項目」共計11樘部分（見本院卷四第85頁），可對應系爭承諾書第1條第4項、第18項約定之窗戶變更設計及陽台外推項目（見本院卷一第94-95頁），此部分應認屬兩造簽訂系爭承諾書時，即約明應由被告負擔費用之範圍。至追加報價單項次5至19部分，乃原告變更設計窗戶後導致糞管外露，影響系爭大樓外觀，故須予以包覆所生之費用，難認兩造於訂立系爭承諾書時已知悉此情，原告就此新發生之費用，自應給付追加款10萬6,073元【計算式：5,760元＋5,730元＋1萬1,002元＋5,764元＋5,730元＋1萬1, 002元＋5,830元＋5,794元＋10,659元＋6,902元＋6,896元＋6,902 元＋6,036元＋6,030元＋6,036元＝10萬6,073元】。 ⑷、據上，原告對被告負有共計77萬6,073元之債務【計算式：14 萬元＋53萬元＋10萬6,073元＝77萬6,073元】，被告此範圍內所為抵銷抗辯，洵為可採。兩造所負債務經抵銷後，被告尚應給付原告351萬2,503元【計算式：428萬8,576元－77萬6,0 73元＝351萬2,503元】。㈦、本件民事起訴狀係於108年7月15日送達被告，有本院送達證書1紙在卷可稽（見本院卷一第33頁），依民法第229條第2 項後段已生催告效力，被告應自翌日起負遲延責任。從而，原告就可請求被告給付部分，併請求自108年7月16日起至清償日止，按法定利息即週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。　　六、綜上所述，就系爭樓層瑕疵及應減價處理部分，原告依民法第179條規定，請求被告給付共計351萬2,503元及自起訴狀繕本送達翌日即108年7月16日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告其餘之訴既經駁回，該部分假執行聲請失所附麗，不應准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日民事第五庭　　　法　官　蔡牧容以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4　　日書記官　薛德芬

2024-10-04

TPDV-108-重訴-1159-20241004-1

全

臺灣嘉義地方法院

假扣押

臺灣嘉義地方法院民事裁定 113年度全字第32號聲請人關叡鉉相對人張瓊文上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，聲請人聲請假扣押，本院裁定如下：　　主　文聲請人以新臺幣3,200,000元為相對人供擔保後，得對於相對人之財產在新臺幣9,600,000元之範圍內，予以假扣押。相對人以新臺幣9,600,000元為聲請人供擔保或將該金額提存後，得免為或撤銷假扣押。聲請程序費用新臺幣1,000元由相對人負擔，並應於本裁定確定之翌日起至清償日止，加給聲請人按週年利率百分之5計算之利息。　　　　　　　理　由一、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。請求及假扣押之原因雖經釋明，法院亦得命債權人供擔保後為假扣押。民事訴訟法第522條第1項、第526條第1至3項分別定有明文。二、聲請意旨略以：緣聲請人於民國112年8月19日與相對人訂立不動產買賣契約書，由相對人向聲請人購買臺南市○○區○○段 0000○0地號土地及其上同段725建號建物（下稱系爭房地），總價金為新臺幣（下同）2,000萬元。相對人於支付第一期100萬元及第二期款（用印款）500萬元後，提議可由相對人協助清償系爭房地之一、二胎款項共805萬元，希望可先動用嘉義市第三信用合作社內第二期款之400萬元，再由相對人協助支付405萬元以塗銷抵押權登記，經聲請人權衡後同意簽署取款授權書先行動支。詎塗銷抵押權後，相對人竟未付尾款便直接聯繫地政士曾哲雄將系爭房地過戶，嗣曾哲雄連繫聲請人並要聲請人盡速繳納房地合一稅即30餘萬元，聲請人聽聞後大為震驚，因相對人尾款根本尚未繳納，豈有先行過戶之理？然曾哲雄僅表示因其中涉有債權債務抵銷，你們最好自己交屋結案云云，後曾哲雄表示相對人已先行繳納房地合一稅30餘萬元。聲請人無奈之下，於113年4月17日寄發存證信函，向相對人催告請求給付剩餘尾款960萬元（計算式：2,000萬元－100萬元－500萬元－405萬元－30幾萬元＝9 60萬元），並表示若相對人10日內未支付剩餘尾款，則以該函為解除契約及沒收已付價金之意思表示，聲請人並已向本院提起解除契約回復原狀之訴訟。詎聲請人於113年9月中旬偶然發現，系爭房地現遭臺灣臺南地方法院113年度司執字第89265號強制執行事件執行拍賣中，相對人不僅在貸得嘉義市第三信用合作社貸款約1,680萬元後，拒付960萬元之尾款，更在未簽立本票擔保尾款之狀況下，與曾哲雄聯手逕自將系爭房地過戶，如今又放任系爭房地遭法拍，該債權之虛偽可能性極高，一切皆是要讓聲請人無法解約回復原狀，本件相對人顯有脫產以規避本件債務之行為，若未於系爭房地拍賣前聲請假扣押，而任相對人自由處分其他財產，則聲請人之債權必有日後難以執行之虞，聲請人為保全日後之強制執行，願供擔保以代釋明，茲檢附不動產買賣契約書（含系爭房地登記謄本、地籍圖謄本、不動產買賣價金履約保證申請書）、嘉義埤子頭郵局33號存證信函暨掛號郵件收件回執、民事起訴狀及法拍查詢資料等文件影本，爰依民事訴訟法第522條、第523條等規定，聲請對相對人之財產為假扣押等語。三、經查，聲請人所主張之請求，業據其提出上揭文件影本為證，亦經本院依職權調閱本院113年度重訴字第88號所有權移轉登記等事件卷宗為參考依據，經本院審酌後，可認聲請人就其請求已有相當之釋明，然於所述假扣押原因，則釋明尚有不足，惟聲請人既陳明願供擔保以代釋明，本院認其釋明之欠缺，擔保足以補之，聲請人之聲請，應予准許。四、依民事訴訟法第526條第2項、第527條、第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日　　　　　　　　　　　　　民二庭法　官　黃茂宏以上正本係照原本作成。如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王嘉祺

2024-10-01

CYDV-113-全-32-20241001-1