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搜尋結果：陳宜屏

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返還借款

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度上易字第354號上訴人劉鳳美訴訟代理人詹汶澐律師被上訴人廖世國上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國113年6月 20日臺灣臺中地方法院113年度訴字第786號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於113年12月3日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序部分：　　按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查本件上訴人起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）100萬元，及自民國112年11月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見原審卷第11頁）；嗣於本院審理中，更正利息請求自112年12月17日起算（見本院卷第67至68頁），核屬減縮聲明，依上規定，應予准許。貳、實體部分：一、上訴人主張：被上訴人於108年11月18日、109年3月3日分別向伊借款250萬元、119萬元，伊乃囑託訴外人○○○、○○○、○○ ○○○○○店負責人○○○（下稱○○○等3人）分別以伊先前交付保管之款項，依序於108年11月18日匯款250萬元、於109年3月3 日匯款66萬元、53萬元至被上訴人之○○商業銀行○○分行帳號 000000000000號帳戶（下稱○○銀行帳戶）以交付借款，嗣被上訴人以於109年3月25日存入○○銀行帳戶之款項256萬元及交付現金13萬元予伊之方式返還部分借款，尚有借款100萬元未返還（250萬元＋119萬元－256萬元－13萬元＝100萬元），伊已於112年11月15日發函限期催告被上訴人於同年12月16 日前返還，然被上訴人置之不理，是伊自得請求被上訴人如數返還，並加給自催告期滿翌日起之遲延利息等情。爰依民法第478條規定，提起本件訴訟（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為首開訴之減縮）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人100 萬元，及自112年12月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被上訴人則以：伊否認有向上訴人借款，○○銀行帳戶係伊應上訴人所請而開立供其使用，帳戶內之款項均為上訴人所有。本件實係訴外人○○世界實業股份有限公司（下稱○○公司）之負責人○○○因欲增資456萬元，而分別向上訴人、伊借款36 9萬元、87萬元，伊待上訴人將其出借款項匯入○○銀行帳戶後，於109年3月4日將伊出借款項亦匯入該帳戶，再於同日將兩造出借款項共456萬元一併匯予○○公司。嗣○○○向伊表示欲部分還款356萬元，然因伊與上訴人尚有合作當歸鴨店之合夥待拆帳，遂要求○○○先將還款匯至伊帳戶，○○公司乃於1 09年3月23日匯款356萬元至伊所有○○○○商業銀行○○分行帳號 00000000000000號帳戶（下稱○○銀行帳戶），伊從中扣償自己出借之87萬元、上訴人於兩造合夥拆帳後應給付予伊之13 萬元後，於109年3月25日將餘款256萬元匯款至○○銀行帳戶。是以，上訴人所主張借貸關係係存在於其與○○公司間等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、得心證之理由： (一)上訴人主張其曾於108年11月18日指示○○○匯款250萬元至○○ 銀行帳戶，及於109年3月3日，分別指示○○○、○○○匯款各66 萬元、53萬元至○○銀行帳戶，共計369萬元之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第68至69頁），並有○○銀行帳戶存摺交易明細可稽（見原審卷第25頁、本院卷第79頁），堪信為真實。 (二)按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又借貸係契約行為，原告主張借貸關係存在，應就借貸契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，自應駁回原告之請求（最高法院 87年度台上字第2734號判決意旨參照）。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，或僅證明借貸意思合致，而未能證明金錢交付者，均不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。上訴人主張系爭 369萬元為借款乙節，為被上訴人所否認，自應由上訴人就兩造有就系爭369萬元成立消費借貸意思互相表示合致之事實，負舉證責任。　　 (三)經查，依上訴人提出○○銀行帳戶存摺交易明細所示，上開36 9萬元匯入○○銀行帳戶後，尚無提領使用或轉帳匯出之交易紀錄，且該帳戶於109年3月4日跨行匯入87萬元，交易註記欄記載「○○○」，並於同日轉帳支出456萬元，交易註記欄記載「○○世界」（見原審卷第25頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第73頁），足認上開匯入○○銀行帳戶之款項均轉帳予 ○○公司。而查，○○銀行帳戶雖係以被上訴人名義開設，為兩造所不爭執，並有該帳戶存摺封面附卷可查（見原審卷第23 頁，本院卷第77頁），然上訴人自陳被上訴人有開設○○銀行帳戶給伊使用，被上訴人開戶後將存摺及提款卡片交給伊，該帳戶於108年至109年間是由伊保管使用中；該帳戶於109 年5月7日、109年6月8日以ATM轉帳予陳昱勳，是伊轉薪水給伊之前的員工；該帳戶結清時，是伊將存摺交給被上訴人去結清的等語（見本院卷第70至72頁）。被上訴人亦自陳：伊開戶後將存摺、卡片交給上訴人保管，由伊保管帳戶印鑑章，因為上訴人腳不方便，轉帳或提款時是伊拿印章、存簿去辦的，該帳戶結清也是伊去辦的等語（見本院卷第69至70、 150頁）。可知○○銀行帳戶於上訴人指示他人匯入系爭369萬元款項時，仍係由上訴人所管領使用中，尚難僅以其戶名形式上為被上訴人名義，即認已交付該款項予被上訴人。且上訴人、被上訴人各自管領該帳戶之存摺、印鑑章，衡情於提轉該帳戶內大額款項時，如未經上訴人同意交付存摺予被上訴人持其印鑑章憑辦，當無從僅由被上訴人一己辦理之，可徵被上訴人於109年3月4日持該帳戶存摺辦理轉帳456萬元予 ○○公司，亦應為上訴人所知悉同意。 (四)再查，○○公司當時負責人為○○○，有該公司登記資本資料可參（見本院卷第105至112頁），觀諸被上訴人提出其與證人 ○○○（見本院卷第105頁）之LINE對話紀錄所示，被上訴人於 109年2月26日向○○○表示：「『阿美』要我轉達：周轉456可以，但入股100她婉拒」，○○○：「我會跟上面報告的，同時問一下，如果3/2-3/5左右可以會到公司嗎？」，被上訴人：「時間上沒問題」，○○○：「對了，記憶中好像還有利息的部分... 如何計算？...」，被上訴人：「周轉10天，期間以1.5％利息支出付」，○○○：「1.5 ％是年利率嗎？」。及○○ ○於109年3月2日向被上訴人稱「麻煩請『阿美』星期三錢入公司的帳戶可以嗎？」，被上訴人於109年3月4日表示「錢已經轉過去，請查照」等語（見原審卷第69至77頁），核與前段所揭○○銀行帳戶交易明細所示金流相符。○○○於109年3月2 日LINE對話中向被上訴人表示：「麻煩請『阿美』星期三錢入公司的帳戶可以嗎？」後、被上訴人回稱：「沒問題，帳號賴給我」、「『阿美』入股的事上面怎麼說？」...○○○：「剛剛再跟上面確認，目前的回覆是100萬的部分歸入公司的借貸，日期到109/12/31但利息先付給『阿美』」等語（見原審卷第73頁），可見○○○所稱借款及利息支付對象均係「阿美」而非被上訴人。 (五)承上，證人○○○則於本院結證稱：在108年7、8月間，當時公司要增資及海外投資需要錢，伊跟上訴人及被上訴人洽談周轉465萬元之借款事宜，上訴人說可以，一開始就有說總共要借多少，利息也是一開始就講好，利息要給上訴人。到了公司正式要到海外投資及增資時，大約在109年初，伊就跟被上訴人說需要上次講的那筆錢，可以準備。伊是向上訴人借款周轉，借款利息也是付給上訴人。108年7、8間是向兩造提出借款要求，但真正要匯款的時候是109年初，才通知被上訴人請他準備，與上訴人洽談借款事宜，就是前述108 年7、8月時那一次而已等語（見本院卷第153至155頁）。足見證人○○○於前(四)段所示LINE對話中所稱「阿美」即為上訴人，且雙方在上訴人於108年11月18日、109年3月3日指示他人匯款系爭369萬元備以轉帳予○○公司前，即曾洽談○○公司周轉借款之事。證人○○○復證稱：洽談當時兩造同時在現場，伊講的時候，上訴人就站在被上訴人旁邊，被上訴人有跟上訴人說她要想清楚；...因為帳上伊沒有看到任何上訴人的資料，...有請被上訴人去轉達「上訴人來」講清楚這筆帳等語（見本院卷第157至158、156頁），益徵上訴人就其所借出系爭369萬元所為之消費借貸意思表示，係成立於其與○○公司或證人○○○間互相表示而合致，上訴人主張兩造間就此成立消費借貸意思表示合致而存有消費借貸關係，委無可採。 (六)又查，○○公司返還之款項係匯至被上訴人所管領之○○銀行帳戶，而非匯至○○銀行帳戶，固為被上訴人自承及證人○○○證述在卷（見本院卷第151、155頁），並有該帳戶存摺交易明細可稽（見原審卷第79至81頁）。然因上訴人一再主張係與被上訴人成立消費借貸關係，而未提出任何與○○公司或○○○ 間之往來事證得以斟酌，證人○○○亦證稱：因為帳上伊沒有看到任何上訴人的資料等語如前(五)段所述，復證稱：（問：為何返還款項、支付利息不直接匯至轉帳取得借款之○○銀行帳戶？）伊本來是這樣想，但被上訴人要伊匯到○○銀行帳戶，因為這麼大筆的金額一定要先問清楚要匯到哪裡，匯款進來的是被上訴人，所以伊要針對他，伊是事後才知道○○銀行帳戶是上訴人在使用；伊沒有上訴人的手機號碼或LINE聯繫方式，都是透過被上訴人等語（見本院卷第155頁），並參諸前(四)、(五)段所述，可知○○○於與上訴人成立消費借貸合意後，就系爭借款後續事宜均係與被上訴人聯繫，則其依被上訴人指示匯還借款至特定帳戶，尚難據此指為兩造間或○○公司與被上訴人間即成立系爭369萬元消費借貸合意。至證人○○○雖於上開證述之末表示：「（問：你或你們公司到底是向何人借錢？）是向被上訴人借錢。（問：為何你認為是向被上訴人借錢？）因為都是透過被上訴人，至於被上訴人是向誰借錢，我們已經沒辦法知道了...」等語（見本院卷第156頁），然此與證人○○○前述系爭借款緣由經過事實及LINE對話內容有所扞格，衡係其主觀意見或臆測，對本院綜據前揭事證所為認定結果不生影響，要難僅此部分陳述即推認兩造間存有系爭369萬元借款之消費借貸關係。另上訴人雖提出○○○等3人各出具之聲明書為佐（見原審卷第21、27 、29頁），然係○○○等3人於審判外之陳述，而上訴人自陳○○ ○等3人係於其指示渠等匯款時「聽聞」其稱要借款與被上訴人之事（見原審卷第65頁，本院卷第40至41頁），可見○○○ 等3人均未見聞系爭借款意思表示合致之事，而屬傳聞，僅係依上訴人指示匯款，尚無從以其聽聞之事採為本件事實認定之適證，是認無調查必要，並此敘明。 (七)從而，上訴人所舉證據未能證明兩造間有消費借貸意思表示合致，此外，上訴人迄未能就此提出其他證據以實其說，其主張兩造間就系爭369萬元成立消費借貸關係，並請求返還其中尚未清償之借款100萬元本息，洵非有據，不應准許。四、綜上所述，上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付 100萬元，及自112年12月17日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日

2024-12-17

TCHV-113-上易-354-20241217-1

抗

臺灣高等法院臺中分院

假扣押

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度抗字第441號抗告人陳能賜相對人林錫熙法定代理人林小嫵上列當事人間聲請假扣押事件，抗告人對於中華民國113年9月30 日臺灣彰化地方法院113年度裁全字第385號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：　　主　　　文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。　　理　　　由一、按債權人對各連帶債務人聲請假扣押，債務人中之一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於債務人各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第56條第1款規定（最高法院99年度台抗第664號裁定意旨參照）。查抗告人即債務人陳能賜提起抗告，惟其所提出之抗辯為無理由（詳見下述），其效力自無從及於同造之債務人○○營造有限公司（下稱○○ 公司），爰不併列○○公司為視同抗告人，先予敘明。二、相對人於原法院聲請意旨暨於本院陳述意見略以：抗告人於民國000年0月00日0時48分，駕駛○○公司所有車牌號碼000-0 00號自用大貨車，行經○○市東○○路與○○路口時，竟未注意車前狀況，適伊騎乘腳踏自行車行至該路口，兩車發生碰撞，致伊受有頭部外傷併内出血、蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜下出血、顱骨骨折、右腳踝撕裂及跟骨骨折等傷害，因腦傷嚴重，術後理解能力、表達能力及判斷能力皆有重度障礙，已經原法院112年度監宣字第561號裁定（下稱系爭監護宣告裁定）監護宣告，且術後迄今仍無法自主呼吸，氣切管仍留置中，餘命期間均需專人24小時看護，並有醫療需求。抗告人已於警方詢問時表示其係於駕駛僱用人○○公司車輛執行職務時肇事，且其駕駛行為業經交通部公路局臺中區監理所彰化縣區車輛行車事故鑑定會（下稱彰化車鑑會）鑑定為本件車禍之肇事主因，其上開過失致重傷害犯行經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）起訴後，已經原法院113年度○○字第0 00號刑事判決有期徒刑5月確定。伊因本件車禍受有醫療費用新臺幣（下同）370,040元、醫療雜支費用84,584元、看護費用114,300元、聲請監護宣告費用9,000元、外籍看護費用186,523元、交通費用27,140元、精神慰撫金200萬元及未來醫療、看護及雜支等費用12,510,565元，共計15,629,152 元之損害，自得請求抗告人及其僱用人○○公司連帶賠償。然本件事發至今已滿1年，抗告人及○○公司就賠償之事均未主動聞問，僅曾經檢方轉介調解，然○○公司未派員出席，抗告人則態度消極，未同意伊主張之金額，推稱由肇事車輛保險公司理賠，就己身賠償責任避而不談，因而調解不成立，抗告人及○○公司顯均無賠償意願。茲因抗告人之僱主○○公司資本額僅為500萬元，與伊之損害賠償債權額差距甚大，唯恐日後有不能執行或甚難執行之虞，為此願供擔保請准就抗告人及○○公司財產在900萬元之範圍內為假扣押。原裁定准伊以90萬元為抗告人及○○公司供擔保後，予以假扣押，並無違誤，此參伊嗣依原裁定查調抗告人之財產，發現其現有財產確非遠高於伊請求之金額益明，是以，抗告人提起抗告，並無理由，應予駁回等語。三、抗告意旨略以：相對人主張受有高達15,629,152元之損害，然其中精神慰撫金200萬元、未來費用12,510,565元部分，僅以自己自行整理之附表為主張，並無提出任何證據，乃原裁定竟逕認相對人對於伊有此等高額債權存在，已有理由不備之違法。況且，伊、○○公司並沒有財產已瀕臨無資力之情形、亦無隱匿財產之舉或拒絕清償債務、逃亡等行為，是以，本件並無假扣押之原因。相對人於調解時一次提出如此高額之求償金額，伊有權利對於部分項目、金額之合理性提出質疑，豈能以伊不同意相對人提出之金額，即謂有假扣押之原因。爰提起抗告，聲明廢棄原裁定等語。四、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押；假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；請求及假扣押之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項及第526條第1項、第2項定有明文。故債權人就其請求及假扣押之原因全未釋明時，固不得以供擔保代之；倘已釋明，僅係釋明不足，法院非不得許債權人供擔保後為假扣押。又稱釋明者，僅須法院就某項事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，此與證明須就當事人所提證據資料，足使法院產生堅強心證，可確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院111年度台抗字第4 79號裁定意旨參照）。再按假扣押制度乃為保全債權人將來之強制執行，並得命其供擔保以兼顧債務人權益之保障，所設暫時而迅速之簡易執行程序，是民事訴訟法第523條第1項所稱「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之「假扣押之原因」者，本不以債務人浪費財產、增加負擔或將其財產為不利益之處分，致達於無資力之狀態，或債務人移住遠方、逃匿無蹤或隱匿財產等積極作為之情形為限，祇須合於該條項「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之條件，即足當之。倘債務人對債權人應給付之金錢或得易為金錢請求之債權，經催告後仍斷然堅決拒絕給付，且債務人現存之既有財產，已瀕臨成為無資力之情形，或與債權人之債權相差懸殊，將無法或不足清償滿足該債權，在一般社會之通念上，可認其將來有不能強制執行或甚難執行之虞之情事時，亦應涵攝在內（最高法院98年度台抗字第746號裁定意旨參照）。又於非○○型之車禍侵權紛爭，債權人主張其因債務人不法侵害身體或健康之行為，致受有醫療費、喪失或減少勞動能力、增加生活上需要之損害，應由債務人負損害賠償責任時，法院非不得依民事訴訟法第277條但書規定，減輕債權人之釋明責任，並於綜合債權人難以查知本無○○往來之債務人財產、債權人曾向債務人請求給付而遭斷然堅決拒絕、債務人應負賠償責任之可能性甚高、債權人聲請假扣押之金錢請求尚稱相當、債務人現有財產未遠高於債權人請求金額致債權人將來有難以獲償之虞等具體情事後，認所得薄弱之心證，已達降低後之證明度，信其事實上主張大概為如此，即非不得准為以供擔保為條件之假扣押裁定（最高法院105年度台抗字第349號裁定意旨參照）。五、經查： (一)相對人主張其因抗告人於上揭時、地過失駕駛系爭車輛致生系爭事故而受重傷，因而對抗告人及○○公司有上開已支出費用、精神慰撫金及未來費用之損害賠償債權（各項金額明細詳聲請狀附表一至八，見原法院卷第5至9頁），業據其提出「聲證1」之彰化縣警察局道路交通事故當事人登記聯單、道路交通事故現場圖、彰化縣警察局道路交通事故初步分析研判表；「聲證2」之○○○○○○醫療財團法人○○○○○○醫院（下稱○○○○）診斷書、○○○○病症暨失能診斷證明書（按記載：「腦傷導致明顯生活功能受損」、「病患因上述疾病，其日常生活起居皆需專人24小時照護」）、○○醫療財團法人○○○○紀念醫院（下稱○○○○醫院）診斷證明書（按記載「目前為維持生命必要之日常生活，氣切管留置中，吞嚥障礙鼻胃管留置，且目前日常生活仍完全需24小時專人照顧」、「續門診追蹤」）；「聲證3」之系爭監護宣告裁定及確定證明書、中華民國身心障礙證明；「聲證4」之○○○○、○○醫療社團法人○ ○○○醫院（下稱○○醫院）、○○○○○○附設醫院、○○醫療財團法人○○○○○○醫院、○○○○○院○○護理之家、○○○○醫院等之醫療費用收據；「聲證5」之○○○○、○○醫院、○○○○醫院、杏一醫療用品、維康醫療用品（美德耐）、全宏醫療用品、力行藥局、屈臣氏、康是美、萊爾富、全聯等之醫療雜支費用收據或發票；「聲證6」之照服務員收據、看護中心收據；「聲證7 」之原法院繳款收據、衛生福利部彰化醫院收據；「聲證8 」之家康人力資源有限公司之發票及移工保險、雇主服務費、安定費、移工僱主健保費、勞保費等繳款單暨超商繳款證明、移工膳食費簽收單；「聲證9」之救護車公司派車單及收據、發票計程車專用收據；「聲證10」之000年0月18日偵詢（調查）筆錄；「聲證11」之彰化車鑑會鑑定意見書、彰化地檢署起訴書；「聲證12」之原法院調解回報單、彰化地檢署轉介單、刑事案件報告書；「聲證13」之商工登記公示資料查詢結果等影本為憑（見原法院卷第11至158頁），堪認相對人已就假扣押之請求為相當之釋明。至相對人得請求抗告人及○○公司賠償之金額若干，非假扣押程序所得審究。抗告人抗辯相對人未舉證證明有上開精神慰撫金、未來費用等損害金額云云，委非可採。 (二)又查，兩造曾經調解而不能成立，足認抗告人及○○公司已經拒絕相對人之請求，有原法院調解回報單可參（見原法院卷第149至150頁）；且抗告人對相對人就系爭車禍應負過失責任，有彰化車鑑會鑑定意見書、彰化地檢署起訴書、原法院 113年度○○字第000號刑事判決可稽（見原法院卷第143至148 頁，本院卷第15至25頁），而抗告人係於執行○○公司職務時發生系爭車禍，亦有112年9月18日偵詢（調查）筆錄可佐（見原法院卷第137至141頁），則抗告人及○○公司應對相對人負賠償責任之可能性甚高；且依前揭偵詢（調查）筆錄可知，抗告人係以司機為業，教育程度為高中肄業，家庭經濟狀況僅為勉持，及依商工登記公示資料查詢結果所示，○○公司之登記資本額僅500萬元（見原法院卷第137、155頁），佐以抗告人及○○公司之財產所得資料（見本院限制閱覽卷），可徵抗告人及○○公司現有財產並未遠高於相對人請求金額。本院斟酌兩造並非因○○行為致生債權債務糾葛，而係因偶然之交通事故所生之紛爭，相對人本難以查知原無○○往來之抗告人及○○公司財產狀況，依上開事證，已可使法院就相對人有日後不能強制執行或甚難執行之可能，產生信其大概如此之薄弱心證，堪認相對人就假扣押之原因，已有部分之釋明，並非毫無釋明，且此項釋明縱有不足，相對人既已陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸前開說明，自亦非不得命供擔保後為假扣押。是相對人聲請本件假扣押，合於前開法律規定之要件，應予准許。抗告人雖稱其與○○公司並無已瀕臨無資力之情形，亦無隱匿財產、逃亡等行為云云，惟保全強制執行之假扣押，只需債權人有日後不能強制執行或甚難執行之虞等情形，即得准許，並不以債務人有浪費財產、增加負擔或將其財產為不利益之處分，致達於無資力之狀態，或移住遠方、逃匿無蹤或隱匿財產等行為為必要，業如前述。是抗告人所陳上情，難為其有利之認定。 (三)末按犯罪被害人或其家屬依民事訴訟程序向犯罪行為人或依法應負賠償責任人起訴請求損害賠償或提起上訴時，犯罪被害人或其家屬為保全強制執行而聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供之擔保，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，犯罪被害人權益保障法第25條第1、2項定有明文。原法院審酌相對人本件請求假扣押之損害賠償金額為 900萬元，衡以上開法條規定，酌定以90萬元為聲請假扣押擔保金額，並宣告債務人於提供與上開債權數額相同之擔保金後，得免為或撤銷假扣押，已兼顧其權益，自屬有據。　　　六、綜上所述，相對人為本件假扣押之聲請，已釋明其請求及原因，並陳明願供擔保以補釋明之不足，原法院予以定擔保金額，裁准相對人之聲請，核無不合。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。　　七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日

2024-12-16

TCHV-113-抗-441-20241216-1

金訴易

臺灣高等法院臺中分院

損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度金訴易字第26號原告陳秋萍被告富士康廣告有限公司星合科技有限公司兼上二人共同法定代理人李泰龍上列原告因被告違反銀行法等案件，提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來（111年度附民字第367號），本院裁定如下：　　主　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　理　由一、按當事人起訴及向第二審或第三審法院上訴，應依民事訴訟法第77條之13、第77條之16第1項規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。又原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，同法第249條第1項第6款定有明文。二、本件原告因被告違反銀行法等案件提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，因未合於刑事訴訟法第487條第1項所定要件，經本院依最高法院民事大法庭108年度台抗大字第953號裁定意旨，於113年11月26日裁定命原告於收受裁定後5日內補繳裁判費新臺幣8,595元，該裁定並已於113年11月27日當庭送達原告，有該準備程序筆錄、送達證書附卷可憑（見本院卷第51、55頁）。惟原告逾期迄未補正，有裁判費或訴狀查詢表、答詢表、多元化案件繳費狀況查詢清單、收文資料查詢單在卷可按（見本院卷第63至73頁）。是本件原告之訴為不合法，應予駁回。三、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日

2024-12-12

TCHV-113-金訴易-26-20241212-2

建上

臺灣高等法院臺中分院

損害賠償等

臺灣高等法院臺中分院民事判決 111年度建上字第84號上訴人陳永富即陳永富建築師事務所訴訟代理人張菀萱律師複代理人王莉雅律師訴訟代理人李仁豪律師被上訴人臺中市豐原區公所法定代理人洪峰明訴訟代理人凃榆政律師複代理人周秉萱律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年8 月19日臺灣臺中地方法院108年度建字第37號第一審判決提起上訴，本院於113年11月12日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣2,793,577元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之78，餘由上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：　　 (一)伊將○○區○○○公園改善（第一期）工程（下稱系爭工程）之委託設計監造，於民國101年6月21日以新臺幣（下同）4,55 3,000元決標予上訴人後，兩造於101年7月3日簽訂技術服務契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人負責系爭工程之設計及監造等工作，服務費（報酬）按系爭工程建造費用（結算金額扣除營造綜合保險費、稅捐費）依所定百分比計算。嗣伊將系爭工程發包由訴外人○○營造有限公司（下稱○○公司）承攬施作，竣工後經訴外人○○工程顧問有限公司（下稱○○ 公司）結算金額為48,666,610元，依此金額按上述計算方式，上訴人得請求之服務費用總額為3,916,593元，扣除伊前已給付之共2,010,258元，上訴人所得請求尚未給付之服務費用為1,906,335元。　　　　 (二)然上訴人就系爭工程有下列設計缺失：X橋橋塔未設置背拉索、未提出吊索索力值及相關變位拱圖、橋面鋼梁（主橋及引橋帽梁）未設置鋼擴座及支承座、橋面護欄高度不足且欄杆立柱僅以單顆螺栓鎖固、橋塔未設置避雷針等情，且有下列監造不實情形：施工現場吊索鋼梁遭焊接加長、吊索鋼梁規格及尺寸暨抗拉強度與圖說不符、吊索固定於鋼梁之方式與圖說不符、橋塔間之短梁數目與圖說不符等情，以致於影響X橋結構安全，此有臺中市結構工程技師公會（下稱結構技師公會）106年9月26日、110年8月12日鑑定報告、112年5 月8日鑑定報告補充說明（下各稱結構技師公會106年、110 年鑑定報告、112年補充說明）及行政院公共工程委員會（下稱工程會）109年12月1日、113年7月2日鑑定報告（下各稱工程會109年、113年鑑定報告）可稽。伊因上開可歸責於上訴人之履約缺失，受有支出X橋安全鑑定費789,000元予結構技師公會、支出X橋補強評估及補強經費概估技術服務費4 40,000元予訴外人○○工程顧問有限公司（下稱○○公司）及X 橋補強經費（補強項目價金加計清潔費、勞安費、包商管理作業費、保險、營業稅等稅費）經概算為12,645,840元之損害。再者，伊因上訴人上述遲未提送鋼構數量計算書及X橋之改善及補強計畫，受有不得已而委由○○公司辦理鋼構數量計算及繪製X橋現況成果圖而支出服務費用95,000元之損害。以上合計13,969,840元，伊自得依民法第544條規定、第2 27條第1項準用第226條第1項、第231條第1項等規定請求上訴人賠償。 (三)又上訴人遲未提送鋼構數量計算書及X橋之改善及補強計畫，依系爭契約第13條第1項約定「每日依契約價金總額千分之一」計算逾期違約金，並依同條第3項約定以「契約價金總額之百分之二十為上限」，而因上訴人逾期日數已逾違約金計算上限200日（20%1‰＝200），是以，伊亦得依系爭契約第12條第4項、第13條第1項規定，請求上訴人給付逾期違約金906,600元（計算式：決標金額4,553,000元×20%＝906,0 00元），且因上訴人違約情節重大，並無過高酌減之問題。 (四)承上，伊得請求上訴人給付共14,876,440元，經與上訴人依約所得請求應付未付之服務費用1,906,335元為抵銷後，上訴人應給付伊12,970,105元。然經伊於107年8月21日發函請求，上訴人於同年月23日收受該函後仍未給付，是伊自得訴請上訴人如數給付，並依民法第229條第2項前段、第233條第1項規定，加計自107年8月24日起算之遲延利息。又因上訴人履約顯有重大過失，是伊所得請求賠償金額，依系爭契約第14條第8項但書規定，不受同條項本文所定「以契約價金總額為上限」之限制；且該條項所定賠償金額上限，不包括逾期違約金等情，爰依上開約定及規定，求為命上訴人給付12,970,105元，及自107年8月24日起至清償日止，按年息百分之5加計利息之判決，並願供擔保聲請宣告假執行（原審為被上訴人勝訴之判決，並為准假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以： (一)系爭工程經伊完成設計、提送相關書圖並監造施工完竣後，被上訴人已於104年12月19日驗收完畢，並於106年3月27日審核工程決算書，是以，伊已依約履行完畢。系爭X橋現況安全無虞而仍可使用，伊並無被上訴人所稱影響X橋結構安全之上開設計缺失及監造不實情事，此有臺北市土木技師公會（下稱土木技師公會）107年11月22日、112年9月14日鑑定報告（下各稱土木技師公會107年、112年鑑定報告）可參。被上訴人請求伊賠償上開損害，自無理由，縱認系爭X橋因可歸責於伊之事由而需補強，然被上訴人所主張之補強金額缺乏依據。 (二)伊於履約階段均提送鋼構數量計算文件，且X橋既無結構安全，伊自無提出補強計畫等之義務，是以，被上訴人以伊遲未提出上開資料為由而請求逾期違約金，自無理由。再者，被上訴人請求之逾期違約金數額過高，應予酌減；且依系爭契約第13條，逾期違約金係以「契約價金」計算，而系爭契約之「契約價金」依被上訴人主張為3,916,593元，則逾期違約金上限應為783,319元。縱認伊應負損害賠償責任，依系爭契約第14條第8項，以「契約價金總額」即3,916,593元為賠償金額上限，且該上限應包括上開逾期違約金，是被上訴人請求損害賠償逾契約價金3,916,593元部分應屬無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造經本院整理及簡化爭點如下(見本院卷一第138頁、卷二第336至338頁)： (一)兩造不爭執事項：　　　1.兩造於101年7月3日簽訂系爭契約，由上訴人負責系爭工程之設計及監造。　2.上訴人得請求之設計監造服務費，係以建造費用（即系爭工程結算金額扣除營造綜合保險費、稅捐費），按系爭契約第 3條第2項第2款第1目約定之費率計，經結算為3,916,593元，被上訴人已付2,010,258元，未付1,906,335元。　3.被上訴人已給付之第一期及第二期服務費共計2,010,258元。　4.依據系爭契約第13條第1項約定，逾期違約金為每日4,533元，且倘若上訴人逾期達200天，即達逾期違約金上限906,600 元〈上訴人撤銷此部分金額之自認，見本院卷二第336至337 頁，另說明如後四、(六)、2.段所述〉。　　5.系爭工程之施工廠商為○○公司。　6.系爭工程原設計並無背拉索、支承座及避雷針，且原設計之護欄高度為120公分。　7.系爭工程之X橋鋼索規格，原契約直徑為52mm，第一次變更設計變更直徑為61.6mm，第二次變更設計再變更直徑為52mm 　　，且抗拉強度均維持原契約規範之150tf。○○公司現場施作之鋼索為披覆後外徑38.5mm及抗拉強度70tf。　8.系爭工程X橋之吊索鋼梁（即C鋼梁），依契約圖說為H型鋼梁且未設計銲接加長，另中央交會處兩個吊索鋼梁應相鄰合併。○○公司現場施作之吊索鋼梁為箱型鋼梁，且有銲接加長，該加長鋼梁之斷面小於原鋼梁，另中央交會處兩個吊索鋼梁是分開，而非相鄰合併。　9.系爭工程X橋之橋塔間橫梁，原設計為三根，○○公司現場施作為二根。 10.關於被上訴人於106年2月24日以中市○○字第0000000000號函請上訴人於106年3月10日前提送鋼構數量計算乙事，兩造歷次往來函文如原審卷三第27頁附表(一)所示。 11.被上訴人於106年4月14日要求上訴人於106年5月31日前提出改善或補強計畫及經費概估，上訴人從未有提出。 12.被上訴人於107年5月15日中市○○字第0000000000號函，以上訴人有政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」及第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，依規定通知將刊登政府採購公報之不良廠商，經上訴人向臺中市政府採購申訴審議委員會（下稱申訴委員會）提起申訴，申訴委員會於107年12月20日作成審議判斷，駁回上訴人之申訴，且因上訴人撤回行政訴訟起訴而告確定。 13.被上訴人於107年8月21日中市○○字第0000000000號函請求上訴人給付12,970,105元，經上訴人於107年8月23日收受。 (二)兩造爭執事項：　　　　1.關於被上訴人請求X橋安全鑑定費789,000元、X橋補強評估及補強經費概估技術服務費440,000元及X橋補強經費概算12 ,645,840元部分：　⑴被上訴人主張上訴人就系爭工程有設計及監造缺失，是否有理由？　⑵如前開⑴有理由，被上訴人依民法第544條規定及第227條第1 項準用第226條第1項規定，請求X橋安全鑑定費789,000元　　、X橋補強評估及補強經費概估技術服務費440,000元及X橋補強經費概算12,645,840元有無理由？　　2.關於被上訴人請求鋼構鋼板材數量測繪計算及繪製X橋現況成果圖技術服務費95,000元及逾期違約金906,600元部分：　⑴被上訴人主張上訴人遲未提送鋼構數量計算書及X橋之改善及補強計畫，是否有理由？　⑵如前開⑴有理由，被上訴人依據系爭契約第12條第4項規定及第13條第1項規定請求逾期違約金906,600元，以及依民法第 544條規定、第227條第1項準用第226條第1項及第231條第1 項等規定請求鋼構鋼板材數量測繪計算及繪製X橋現況成果圖技術服務費95,000元，有無理由？　　3.上訴人主張依系爭契約第14條第8項約定，損害賠償額以契約價金總額3,916,593元為上限，有無理由？　　　4.被上訴人得請求之損害賠償及違約金，經扣除上訴人得請求之服務費用1,906,335元後，被上訴人請求上訴人給付12,97 0,105元，有無理由？四、法院之判斷： (一)被上訴人主張依結構技師公會之鑑定結果，上訴人有後述未設置背拉索、橋面鋼梁（主橋及引橋帽梁）未設置鋼擴座及支承座等之設計疏失，及吊索鋼梁現場施工遭加長等監造不實情形，已影響X橋之結構安全等語，上訴人則以依土木技師公會鑑定報告結論，系爭工程之設計，已符合國內外相關規範，其設計監造並無缺失等語置辯。經查，兩造於101年7 月3日簽訂系爭契約，由上訴人負責系爭工程之設計及監造，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項1.），並有系爭契約在卷可稽（見原審卷一第31至56頁）。依系爭契約第2條「履約標的」第2項「乙方（即上訴人，下同）應給付之標的及工作事項」第8款中、後段約定：「施工中負責現場工程監造並監督施工廠商依合約規定切實執行完妥」、第12款約定：「解釋及諮詢工程上之糾紛及疑難問題、簽證工程上有關案件情事」（見原審卷一第33至34頁），則上訴人提出系爭工程之設計自應符合契約要求，並應依約確實監工，茲就系爭工程有無設計缺失及監造不實情形，分述如下。 (二)上訴人就系爭工程之設計缺失部分：　　　1.關於橋塔是否應設置背拉索部分： (1)本件經原審囑託工程會就系爭工程進行鑑定，依工程會109 年鑑定報告意見：「被上訴人主張橋塔沒有設置背拉索，因此導致橋塔變位、橋面撓度過大、橋塔鋼柱應力過大？（上訴人抗辯依其所委託之鑑定結果無變位）本會意見：1、本橋在設計時，無設計背拉索，係採傾斜橋塔及塔柱內灌混凝土，則設計原意應在於提供相當之偏心載重，以平衡其主梁所承受的載重。2、被上訴人於審核時（略）曾提醒設計單位因本橋橋型特殊，如橋塔未設置背拉索，須進行相關檢核及簽認。3、上訴人為設計者，有責任及義務說明並釐清橋塔應力、變位檢核結果，但依卷宗資料，上訴人並未對被上訴人相關提醒事項加以明確地釐清。4、有關是否設置背拉索部分，須經確實結構分析才足以判斷，惟兩鑑定單位的結構分析模型與現況不符合，例如結構技師106年鑑定報告結構分析，未將橋柱後傾10度、橋梁拱度約1.6m事項納入；而土木技師公會107年鑑定報告端點節點之位移限制設定與現況不符。故兩份鑑定報告均無法作為是否應設置背拉索之參考依據」（見原審卷六第30至31頁）；並於110年3月8日以工程鑑字第0000000000號函（下稱工程會110年函）覆略以：因兩造已曾委託結構技師公會及土木技師公會鑑定過（按即結構技師公會106年鑑定報告、土木技師公會107年鑑定報告），建議雙方當事人可就本會所列與實際現況不符之情形請該兩鑑定單位將上述因素考慮在內補充分析，亦為可行方式之一，或選任上開兩公會以外具有鑑定能力之單位重新鑑定等語（見原審卷六第118頁）。 (2)嗣經原審囑託結構技師公會就上開工程會所列出與現況不符的部分納入考慮後重新鑑定系爭工程是否有安全疑慮後（見原審卷六第157頁），結構技師公會110年鑑定報告（外放）認為：「本次鑑定根據標的物竣工圖說幾何形狀（橋柱後傾 10度、橋面上拱約1.6m）重新建立模型進行結構分析，主要目的在於與原設計結構計算書分析模型（橋塔垂直及橋面未上拱）進行比對研判標的物是否需要補強。...本次鑑定分析模型考量標的物『橋柱後傾10度及拱度約1.6m』狀況後，重新分析該橋梁現在之結構後發現，主梁彎矩略增，橋塔底部彎矩略為減少。主要係為幾何形狀改變後，因角度差異及分力作用之影響。...標的物雖然存在上述差異，但整體趨勢及結果無明顯影響，與106年前次鑑定依原設計結構計算書（橋塔垂直及橋面未上拱）建立之模型比對，主梁及鋼纜內力仍合於規定，但橋塔底部彎矩應力過大超過規範容許值，標的物仍有安全疑慮而需要補強」、「標的物經重新建立模型分析計算後，顯示...橋塔底部強度均未能符合規範要求的強度標準，仍應增設橋塔背拉索系統，以平衡橋塔因橋面主梁承受載重造成橋塔往橋面傾倒之側向應力」（見結構技師公會110年鑑定報告第10至12、20頁）。故系爭工程經結構技師公會依照工程會之意見修改模型後重行鑑定，仍認為有補強之必要，且增設橋塔背拉索系統為必要之補強項目。並經本院囑託結構技師公會就其110年鑑定報告內容補充說明後（見本院卷一第217頁），該會112年補充說明意見：鑑定分析模型橋塔頂端係依原計算書模型之座標點位及相關斷面尺寸模擬為Box800×800×20×20鋼柱，鑑定分析模型與計算書模型模擬斷面相同。鑑定分析模型橋塔底部（A型部分）係依原計算書模型之座標點位，計算書相關斷面尺寸模擬為 Box800×800×20×20鋼柱，但與竣工圖不符，鑑定模型模擬斷面為Box1000×1000×20×20。鑑定報告模型於橋塔頂端與底部皆以較保守之模型形式分析（模擬斷面勁度略大於本案實際竣工圖說），但分析結果之結論為橋梁垂直變位及橋塔底部彎矩過大，若再依實際竣工圖狀況模擬，依力學原理橋塔勁度減小，僅會再造成變位及彎矩的增加。鑑定報告的橋塔模型下方，有模擬帽梁連結橋塔柱。橋塔柱以Box鋼柱模擬，其內灌混凝土部分之整體勁度考量，以轉換楊式係數方式進行增加整體橋塔勁度，使其與現況相符。另重量與橋塔下方基礎設計有關，與橋體抗撓度及強度較無關係，本案鑑定主體為橋本體而非基礎設計，固未特別模擬內灌混凝土重量。依原結構計算書設置12cm橋面版及外加50kgf/㎡靜載重，結構重量依據前述靜載重加上實際模擬構件之重量由電腦程式計算而得等語（見本院卷一第225至247頁）。 (3)承上，結構技師公會雖未提供相關分析檔案（見本院卷一第 365頁），然經本院囑託工程會再就結構技師公會110年鑑定報告、112年補充說明內容進行鑑定（見本院卷一第381至38 2頁），工程會113年鑑定意見：「結構技師公會係以較大的構件尺寸進行模擬分析，所呈現之勁度理應會比現況構件尺寸之模擬分析為大，以致橋塔及主梁的變位量將會較現況減少，即該公會模擬分析所用之構件尺寸差異不致影響其鑑定結論，故本會認為該公會鑑定意見尚可反應結構分析目的」（見本院卷二第114、117至118頁）、「依結構技師公會110 年鑑定報告相關圖示，尚難逕認該公會建立分析模型未模擬帽梁」（見本院卷二第118、121至122頁）、「結構技師公會所述以轉換楊式係數方式將混凝土之勁度與橋塔的鋼柱勁度兩者疊加並作修正，屬一般結構分析常用之勁度修正方式。...另考量系爭橋塔柱為斜柱（後傾10度），故塔柱內灌混凝土，其重量主要係影響橋塔下方之基礎設計，該公會所述『重量與橋塔下方基礎設計有關』尚屬實情；另塔柱內灌混凝土所提供之偏心載重，一般而言，亦會影響主梁的撓度及應力，惟其影響程度尚須經由程式分析計算方能確認」（見本院卷二第122、125至126頁）、「...系爭工程原設計圖說載有『□300X200X9　橫梁＠200cm』，並載有『□400X400X16　主梁』，經依該圖說初步估算主梁及衡量之平均重量約為0.1 529tf/㎡，經考量結構技師公會所述『橋面靜載重0.3tf/㎡』，二者相加之靜載重已達0.45tf/㎡，若再考量尚未計入之兩側欄杆、加勁材、鋼索接合處、錨碇橫梁等重量，其平均靜載重或許未達平均活載重之2倍，惟考量載重與所產生之彎矩值大小，尚涉及載重分佈位置，故平均靜載重與平均活載重之比例，與其分別於橋塔處產生彎矩之比例，該二比例未必呈現一定之比例關係。另查系爭X橋之錨碇橫梁及主梁間的連接橫梁大都集中在橋塔間中央段（即中央段靜載重較為集中），故結構技師公會110年鑑定報告所載分析結果，其橋塔靜載重彎矩應力為活載重之2倍以上，尚無明顯不合理」（見本院卷二第126、131至132頁）、「系爭橋梁是否需設置背拉索，係屬設計者設計時的考量，若設計者認為設計後結構符合規範及使用者需求（含變位及強度），並非強制要設置背拉索。...依現有卷證資料，結構技師公會110年鑑定報告所述系爭橋梁橋塔底部撓曲應力過大等情，若追加設置背拉索，應可減少橋塔變位及橋面撓度，屬降低結構應力之手段之一」（見本院卷二第132至133頁）等語。是綜據上開鑑定意見，結構技師公會前揭鑑定意見經工程會認可反應結構分析目的，且該公會模擬分析所用之構件尺寸差異不致影響其鑑定結論，其關於橋塔之靜載重及活載重分析結果尚無明顯不合理，設置背拉索，應可減少系爭X橋橋塔變位及橋面撓度，是認有增設橋塔背拉索系統補強系爭橋梁結構安全之必要，上訴人之原設計圖說並未提出此部分設計，容有設計上之缺失。 (4)上訴人雖抗辯：依土木技師公會107年、112年鑑定報告，系爭工程中X橋並沒有安全疑慮；結構技師公會鑑定報告對於系爭橋梁之靜載重計算錯誤等語，並提出上開鑑定報告為憑（107年鑑定報告見原審卷二第251至267頁及112年鑑定報告外放），然查：　①土木技師公會107年鑑定報告經工程會分析後認為端點節點之位移限制設定與現況不符，故不能以此為橋梁安全性評估之判斷，有工程會函文在卷可稽（見原審卷六第117頁）。上訴人又稱依據其自行修正端點位移限制後重新計算結果，仍不影響橋梁安全性等語，雖提出其自行製作之結構計算書為證（見原審卷七第23至329頁），但此為上訴人自行製作之文書，未經專業單位判斷是否可採。而經原審函請土木技師公會依工程會意見重新鑑定（見原審卷六第159頁），該會函稱無技師願意承接等語（見原審卷六第251頁）。　②再經本院囑託土木技師公會就上訴人聲請鑑定事項進行鑑定（見本院卷一第219至221頁），土木技師公會出具112年鑑定報告意見雖認：「...本案原設計帽梁與主梁採螺栓接合並焊接固定，並無工程會所述『...該節點處無法做任何位移，與主梁實際現況不盡相同』之情形，本案修正後模型及原模型分析結果皆符合相關規範，故107年鑑定報告之結論毋須調整」、「本案重新計算實際靜載重...，以靜載重0.461 tf/㎡與活載重0.4tf/㎡分析結果，橋梁符合相關規範標準之要求。...系爭X橋在正常使用下結構安全無疑慮」、「以原計算書之靜載重0.55tf/㎡與活載重0.5tf/㎡分析結果，橋梁符合相關規範標準之要求。系爭X橋在正常使用下結構安全無疑慮」、「橋柱無須再增設背拉設備」等語（見土木技師公會112年鑑定報告第4、6至7、8頁），然未就工程會110年函覆意見：「二、端點節點之位移限制設定設置限定與現況不符部分，係陳永富建築師事務所訴訟代理人以遠拓法律事務所109年8月31日109拓律字第0000000號函提供臺北市土木技師公會鑑定報告書之結構分析輸入資料【參臺北市土木技師公會鑑定報告附件二】，於結構分析時將主梁節點編號」 161、228、234、235、236、244、251、252設定為具有位移約束限制條件[如第6-95頁之「Table：JointRestraint Ass ignments」，上開點位於U1、U2、U3方向的位移限制條件為 Yes，代表其位移受束制(不允許有任何位移)，但實際狀況之該點位是可能會有位移，而非Yes(有束制)]，導致於該節點處無法作做任何位移，與主梁實際現況不盡相同」乙節詳予釋明或修正。　③且依據上訴人於被上訴人編列預算時出具之結構計算書第2-2 頁及第4-1頁記載，「活載重」為0.5tf/m²，橋面版自重即「靜載重」為0.55tf/m²（見原審卷三第29至33頁），可見系爭工程X橋原設計之「活載重」為0.5tf/m²，「靜載重」為0.55tf/m²。然依土木技師公會107年鑑定報告附件七之「自行車及人行X型跨橋現況構架分析計算書」第3-1頁，其「靜載重」卻是0.288tf/m²，「活載重」則是0.4tf/m²（見原審卷一第252頁、卷三第41頁），其107年鑑定報告所採取之「靜載重」及「活載重」與原設計已有不同，再經其112年鑑定報告重新計算，則以靜載重0.461tf/㎡與活載重0.4tf/㎡進行分析，仍與原設計有所不同，均低於原設計預算書及結構調整計算書之數值，土木技師公會依據較低之「靜載重」及「活載重」，所計算之橋塔變位程度，自然小於結構技師公會依據原設計預算書等所計算之橋塔變位程度，則土木技師公會所計算之橋塔變位程度及據此得出變位仍在安全範圍內之結論，委難採憑，亦未經工程會後續鑑定意見予以肯認，而工程會113年鑑定報告對於結構技師公會110年鑑定報告所載分析結果，關於橋塔之靜載重及活載重分析結果，已說明尚無明顯不合理等語（見本院卷二第126、131至132頁），亦如前(3)段所述，難認結構技師公會110年鑑定報告此部分鑑定意見有何計算錯誤之情事。　④再者，系爭橋梁於104年間竣工，有結構技師公會106年鑑定報告、土木技師公會107年鑑定報告可稽（見原審卷一第108 頁、卷二第253頁），嗣於106年7月間經被上訴人委請結構技師公會進行安全鑑定（見106年鑑定報告第1頁，原審卷一第108頁），而系爭橋梁迄仍未開放使用，為兩造所不爭執（見本院卷二第247頁）。然依結構技師公會106年鑑定報告就其橋墩結構裂縫調查說明：「標的物橋墩為箱型鋼柱內灌及外包覆10公分混凝土，經現場檢視橋墩頂部混凝土表面已經明顯產生裂縫，可研判橋塔及橋墩承受吊索拉力後，發生側向傾斜變位較大現象，導致裂縫產生」等情（見原審卷一第125頁），並有該鑑定報告紀錄橋墩混凝土裂縫照片可稽（見原審卷三第121頁），則系爭橋梁於竣工後，均尚未開放使用迄今，僅約莫2年許，其橋墩頂部混凝土表面即已產生明顯裂縫，顯有安全疑慮甚明，上訴人援引土木技師公會鑑定意見辯稱系爭工程無安全疑慮云云，不足採信。　2.關於設計圖是否應規定吊索索力值部分：　　依工程會109年鑑定報告意見：「被上訴人主張設計圖無規定吊索索力值，造成施工階段無法有效控制吊點高程，橋面現況高程與設計值有明顯落差，且與鋼構施工圖之高程變異呈現無規則性？（上訴人抗辯依其所委託之鑑定結果無變位）本會意見：按國內一般斜張橋設計工程案例，吊索索力值之大小與主梁受力、高程息息相關，理應由設計單位就其設計原意提出其索力值，以利施工單位配合其施工作業步驟檢核吊索索力，並可作為完橋後吊索索力值與原設計值的比較，經查閱原設計圖說無索力大小及相關的變位拱度圖，並不符合一般的設計慣例。提出吊索索力等相關數據應屬斜張橋設計時的必要事項，並檢核施工廠商提出的施工計畫書方能檢視是否符合設計原意」（見原審卷六第31至32頁）。是以，此部分上訴人之原設計圖說未提出本件斜張橋之吊索索力值及相關變位拱圖之說明，其設計顯有缺失。　3.關於橋面鋼梁是否應設置支承座及鋼擴座部分： (1)依工程會109年鑑定報告意見：「被上訴人主張橋面鋼梁沒有設置支承座，使主梁焊接於橋塔帽梁之焊接強度是否足以抵抗水平分力有疑義，且引橋帽梁未設置支承座M鋼梁直接坐落在帽梁上，因作用面不平導致應力集中，致角隅處混凝土破損？（上訴人抗辯無規範規定需設置支承座，也沒有說明沒有設置的效果與損害）本會意見：目前，國內的橋梁大都會使用支承來作為力量傳遞機制，但不會限制其使用之支承型式。上訴人設計時僅採用無收縮水泥砂漿作為填縫，惟此類設計沒有針對支承位置詳加考量，亦非工程慣用之橋梁支承型式，將無法提供位移或轉動等需求，且水泥砂漿墊強度與韌性不佳，於橋梁受往復震動後極有可能發生裂開，使作用力不均或無力量傳遞機制而造成構件受損。因此，本會認為鋼梁下方仍應設置合適的橋梁支承座，方能符合原有結構分析模式」（見原審卷六第32至33頁）。另結構技師公會 110年鑑定報告於審酌補強方案必要性時亦認為：「1.橋梁支承主要功能，係將上部結構之載重均勻並有效地傳遞至下部結構，並提供上部結構因熱漲冷縮、承受其他外力而產生之位移或轉動等需求。2.標的物現況橋面鋼梁下方與橋塔帽梁介面採用無收縮水泥砂漿作為填縫，未設置適當之支承座 ...該介面位置受往復震動後可能發生開裂，使作用力不均或無力量傳遞機制而造成構件受損。3.依據公路橋梁耐震設計規範規定，橋塔帽梁提供之防落橋長度不足，因此帽梁必須增設鋼擴座以加長防落橋長度」（見110年鑑定報告第21 頁），與工程會上開鑑定意見大致相符，足見上訴人就此部分設計之欠缺確有缺失。 (2)上訴人雖辯稱：並無規範規定須設置支承座，被上訴人也沒有說明沒有設置的效果與損害等語。然依前(1)段所揭工程會、結構技師公會鑑定結果，可知上訴人設計時僅採用無縮水泥砂漿作為填縫，將無法提供位移或轉動等需求，且水泥砂漿墊強度與韌性不佳，於橋梁受往復震動後極有可能發生裂開，則上訴人如此設計顯然無法達到橋梁供公眾往來安全之目的，其設計顯然有缺失，上訴人抗辯不足採取。至土木技師公會112年鑑定報告意見雖謂：(1)依據橋梁相關設計規範，支承可採不同型式設計，本案已依規範設計，系爭橋梁無須再增設支承座及鋼擴座等語（見112年鑑定報告第9頁），然未具體指明如何認系爭橋梁已依規範設計，且土木技師公會所計算之橋塔變位程度及據此得出變位仍在安全範圍內之結論，尚難採憑，亦如前1.、(4)段所述，其逕稱系爭橋梁無須再增設支承座及鋼擴座之結論，尚難遽信；且112年土木技師公會鑑定報告意見並說明：(2)其他部分引橋經現場調查，因放樣錯誤導致鋼梁與帽梁無法結合，上述缺失處增設鋼擴座係屬合理，建議監造單位查驗後辦理追加等語（見112年鑑定報告第11頁），亦認有部分缺失而需增設鋼擴座之必要，與前揭(1)部分之鑑定結論並不一致，尚難逕以該(1)部分之鑑定意見推翻前(1)段所揭工程會、結構技師公會鑑定意見而為有利上訴人之認定。　4.關於護欄高度及護欄與橋面結合部分之強度部分： (1)依工程會109年鑑定報告意見：「被上訴人主張X橋護欄高度不足（應有140公分，但僅設計120公分），違反交通部頒布之公路橋梁設計規範，且欄杆立柱只以單顆螺栓鎖固，欄杆立柱應力及螺栓應力亦大於公路橋梁設計規範規定，影響行人及自行車騎士安全（上訴人抗辯本案的X形跨橋是人行步橋沒有車輛通行可能，因此不能通篇適用上開設計規範，另設計規範關於欄杆部分記載最小高度1.1公尺，只有在特殊情形下欄杆高度要加高到1.4公尺，現況橋梁1.2公尺符合規範）。本會意見：1、依邀標書規定，設計內容包含公園圍籬、各區間聯繫橋梁、人行自行車系統增設等，圖S1-1中亦標示自行車圖片，上訴人本有認知本橋未來係作為人行與自行車道使用，且跨越道路橋梁，故理應要注意其欄杆高度需求。若本橋未來開放作為人行及自行車道行駛之用，建議可參考交通部部頒之『公路橋梁設計規範』自行車道第2.10規定，其高度至少應為1.4m，以確保使用者安全。2、本橋採鋼浪版作為橋面版底板，其混凝土橋面版並非固定高度，而其欄杆立柱採單根螺栓鎖固在橋面版並輔以焊接結合，其結合方式恐有安全疑慮。3、參考『公路橋梁設計規範』第九章鋼結構『9.1.17接頭強度』之『1.通則』第二段規定『除繫條及扶手外，所有接頭至少須有兩個以上聯結物或相當之銲接強度。』本案採螺栓鎖固輔以銲接結合，因其承受載重方式不同，依工程慣例，兩者不能同時合併考量。4、依結構技師公會106年鑑定報告計算書資料，檢核結果發現欄杆立柱的結合部應力已超過規範容許值。5、因此，本會認為欄杆立柱的接合部採單根螺栓鎖固輔以銲接結合，恐會影響行人及自行車等用路人的安全」（見原審卷六第33至35頁）。 (2)基此，系爭橋梁既係供行人及自行車使用，即應符合現代科技及專業水準可合理期待之安全性，上訴人所設計之X橋梁採鋼浪版作為橋面版底板，其混凝土橋面版並非固定高度，而其欄杆立柱採單根螺栓鎖固在橋面版並輔以焊接結合，依結構技師公會106年鑑定報告計算書資料，檢核結果發現欄杆立柱的結合部應力已超過規範容許值（見原審卷一第125 頁），經工程會109年鑑定意見認其結合方式有安全疑慮。上訴人固以公路橋梁設計規範2.9「欄杆」3「腳踏車欄杆」之規定稱保護騎腳踏車者欄杆之最小高度應為1.1m等語資為抗辯；然按當橋梁之幾何線形有可能造成腳踏車大角度高速撞擊欄杆（如曲線半徑過小造成視距不足、長距離之下坡路段）、有較大的腳踏車旅次或有橋址特別之安全顧慮時，保護騎腳踏車者之欄杆高度應予以加高，其高度至少應為1.4ｍ，公路橋梁設計規範2.9「欄杆」3「腳踏車欄杆」（2）定有明文（見原審卷三第132頁），查系爭橋梁係作為人行及自行車道專門使用，上訴人設計時應可預見將有較大之腳踏車旅次行經該橋而須提高本案橋梁之安全係數至最高標準，依「公路橋梁設計規範」自行車道第2.9後段規定，其高度至少應為1.4m，方能確保使用者安全。至土木技師公會112 年鑑定報告雖謂：...依現況之條件其使用功能宜以牽引為宜，原設計橋梁護欄採120cm高設計，符合規範要求之110cm 高，認屬合理等語（見112年鑑定報告第14頁），然係依系爭橋梁之現況條件逕予限制其用途僅止於牽引腳踏車，惟徵諸上訴人所提系爭工程委託設計監造服務建議書，已說明○○ 區○○○公園周邊自行車道系統、規劃設計環狀自行車步道系統（見原審卷二第81至82、107、116），並提出建議增設兩座自行車步道跨橋，設計上應考量到自行車騎乘上的速度是較高於行人行走速度等語（見原審卷二第119頁），顯見系爭X橋所設計之自行車道係得供用路人騎乘行駛之通常使用，上開鑑定意見設限於牽引一途所得結論，尚難採為行車安全評估之依據。是以，上訴人設計之橋梁現況欄杆高度僅1. 2公尺，恐會影響行人及自行車等用路人的安全，顯未符合公路橋梁設計規範及現代科技及專業水準可合理期待之安全性，此設計顯然有缺失，上訴人所辯即非可採。　5.關於是否應設置避雷針部分：　　依工程會109年鑑定報告意見：「被上訴人主張本工程橋塔為鋼結構，性質上為導電體且高達20公尺，上訴人未設計避雷針有安全疑慮，本會意見：本橋並非建築物，但避雷針規範仍可參考『建築技術規則建築設備編』第一章『電器設備』第五節『避雷設備』第20條規定，建築物高度在20公尺以上者，應有符合本節規定之避雷設備。經上訴人說明本橋塔20公尺，惟其橋塔有1公尺埋設於地中，故塔頂距地面約為19公尺，雖可免設，但經現場勘察，該橋址現場仍屬空曠區域，而橋塔仍為鄰近區域較高的鋼結構物，為顧及行人及自行車道的安全，仍以設計避雷針為宜」（見原審卷六第35頁）。上訴人雖稱橋梁非屬「建築物」，被上訴人逕以建築技術規則建築設備編之規定，稱系爭X型跨橋未設置避雷針於法有違等語；然經工程會現場勘察，該橋址現場仍屬空曠區域，而橋塔仍為鄰近區域較高的鋼結構物，為顧及行人及自行車道的安全，仍以設計避雷針為宜。查系爭橋梁所在位置既屬空曠區域，且該橋為高達19公尺之鋼結構物，衡酌近年行人在空曠地區較高處遭雷擊之情事在所多有，為確實保護行人及自行車騎士之用橋安全，認應有設置避雷針之必要，土木技師公會112年鑑定報告意見亦認：依公路橋梁設計規範，未強制要求需增設避雷針，但考慮空曠處有雷擊之虞，可考慮增設等語（見112年鑑定報告第15頁），是被上訴人主張上訴人未設置避雷針有安全疑慮而有缺失，應屬可採。 (三)上訴人就系爭工程之監造缺失部分：　　　1.關於X橋的「吊索鋼梁」規格不符部分：　　依工程會109年鑑定報告意見：「X橋的『吊索鋼梁』規格不符，C鋼梁的部分明確記載是BH型，依圖說是H型，現場是箱型（內部中空）。本會意見：1、（略）經現場勘查，其銜接處懸臂加長且偏心增大，將會使得構件承受更大作用力。2 、現場勘查，其施工結果不僅與設計圖不符，且施工品質不良，如銲道施工品質及構件之對齊方式不佳等，均有安全疑慮」（見原審卷六第35、36頁），此部分經工程會現場勘查發現施工結果與設計圖不符，且施工品質不佳有安全疑慮，堪認上訴人就吊索鋼梁之監造確有疏失。　2.關於吊索固定在鋼梁上的方式，依契約圖說要拉桿接頭固定，但實際施作方式是開口錨定：　　依工程會109年鑑定報告意見：「本會意見：1、設計圖說的吊索固定型式，於施工階段可配合施工廠商所提出的吊索系統做適當的調整。因此吊索接頭型式由固定改為開口錨定，不會因型式改變而有安全疑慮。2、但經現場勘查，該鋼梁的固定端施作位置非鋼梁中心位置，鋼梁會因其位置偏心而產生偏心扭矩等額外載重，進而會有結構安全疑慮」（見原審卷六第36頁），經工程會現場勘查結果，施工廠商將鋼梁固定端施作在非鋼梁中心位置致鋼梁會因為至偏心產生扭矩等額外載重致生安全疑慮，足認上訴人就此部分監造確有疏失。　3.關於依設計圖說沒有設計鋼梁要銲接加長，但實際有銲接加長，且斷面比原本鋼梁小部分：　　依工程會109年鑑定報告意見：「本會意見：經現場勘查，該鋼梁後續銲接加長，非採整塊材製作，而是採製作加長構件後再運至現場銲接。構件加長部分採現場銲接，銲接品質不易控制（包含仰銲的銲接）且受力點非中心點位置，恐有額外偏心載重」（見原審卷六第37頁），此部分工程會雖未表明是否有安全疑慮，然本件X橋鋼梁構件加長部分採現場銲接，銲接品質不易控制且受力點非中心位置，有額外偏心載重之虞，已如上述；再合併前2.段所述吊索鋼梁的固定端以開口錨定方式施作，其施作位置非鋼梁中心位置，鋼梁會因其位置偏心而產生偏心扭矩等額外載重而加重其安全疑慮，因此，施工廠商於X橋吊索鋼梁之固定端位置及兩條吊索分開，僅銜接至外側鋼梁，未銜接內側鋼梁及設置加勁材，致主梁承受額外扭矩載重及鋼梁銲接加長，且斷面比原本鋼梁小等施作情形，顯然已對行人及自行車騎士之用橋安全有疑慮，上訴人就此部分之監造難謂無缺失之情，被上訴人此部分主張應認可採。　4.關於橋塔中間短梁應有三根，但實際做出來只有兩根部分： (1)依工程會109年鑑定報告意見：「本會意見：橋塔間橫梁（或橋塔中間短梁）原設計為三根，實際施工後只有二根。本橋橋塔間的橫梁主要為讓橋塔間固定接成一體，使橋塔於橫向更為穩定外，但對於吊索方向受力來說，兩側的變位較為一致。本橋塔突出第二橫梁部分尚有4根吊索作用，橋塔應力可能較原設計所預期者為高，恐有安全疑慮」（見原審卷六第37至38頁），據此，施工廠商施作橋塔中間二根短梁，與原有三根短梁之原設計圖說顯然不符，且有安全疑慮，堪認上訴人就此部分確有監造缺失。 (2)上訴人雖抗辯前1.至4.段所揭不符部分均經被上訴人所屬人員在工程現場知悉並同意云云，並提出照片為證（見原審卷二第269至275頁、卷三第315至323頁），然上開照片僅能看出有人至工程現場察看及檢視鋼梁材料，其中是否有被上訴人所屬人員？究為何人？是否有權限且確實同意為上開改動，均無法從照片中得知，上訴人抗辯上開與設計圖說不符之處均經被上訴人同意，尚屬不能證明。　5.關於吊索規格與設計圖不符部分： (1)依工程會109年鑑定報告意見：「（一）本件吊索之抗拉強度是否符合設計圖規範？本會意見：經查現場所採用之吊索尺寸及抗拉強度與設計圖說不同。（二）若否，是否會有安全疑慮？本會意見：在相同材質下，吊索的面積與其提供的勁度成正比。本橋原設計圖說採52mm直徑的鋼索，抗拉強度可達150tf，實際施作為38.5mm，抗拉強度是70tf，兩者直徑不同且抗拉強度不同。本案因無法測得其施拉完成後的索力，則無從得知日後行人等的活載重或地震後的載重作用下的最大載重所造成的鋼索索力。因此本會認為在無法測得或推估其最大索力值下，其鋼索受力有其安全性疑慮」（見原審卷六第38至39頁）。是經工程會現場勘驗後，發現本案橋梁吊索直徑為38.5mm，顯然小於原設計圖說所採的吊索直徑 52mm，施工廠商實際施作之吊索抗拉強度僅有70tf，亦顯然小於原設計圖說52mm吊索直徑之抗拉強度150tf，而導致其鋼索受力產生安全疑慮，被上訴人主張上訴人監造缺失致吊索規格與設計圖不符等語，應可採信，上訴人辯稱經被上訴人所屬人員在工程現場知悉並同意云云，同前4.、(2)段所述，亦無可採。 (2)上訴人又辯稱：依兩造會議紀錄結論決議鋼索直徑不予限制，且現場施作時亦皆已進行拉力測試且符合標準等語，並提出會議記錄及現場測試照片為證（見原審二卷第339至387頁）。然依上訴人所提上開會議記錄，係記載「查核委員指正應以工程整體考量，鋼索直徑仍以結構安全為準，同意依滿足圖說抗拉強度為準，直徑不予限制」，故鋼索直徑雖不予限制，但抗拉強度仍應滿足原本設計圖說之抗拉強度即150t f，但實際施作之鋼索抗拉強度為70tf，顯然不符合會議結論。且查，被上訴人與施工廠商間給付工程款事件於他案囑託鑑定曾詢問相關問題，鑑定機關工程會認為「廠商實際施作之鋼索其抗拉強度僅依鋼索出廠證明之鋼索極限拉力為大於70tf，其餘並無鋼索之工程性質相關試驗以證明施作鋼索之極限拉力符合設計要求之150tf，因此此鋼索屬不合格品。又鋼索屬本工程之重要張力結構元件，若未改正將危及橋之安全」（見原審卷六第99頁），是另案鑑定結果亦認為無證據證明施作之鋼索符合標準，上訴人上開所辯，亦非有據。 (四)綜上各節以觀，上訴人就系爭橋梁之橋塔未設置背拉索系統有所缺失，且其原設計圖說無索力大小及相關的變位拱度圖，不符一般設計慣例，而就橋面鋼梁上訴人設計時僅採無收縮水泥砂漿作為填縫，沒有針對支承位置加以考量非工程慣用橋梁支承型式，且水泥砂漿墊強度及韌性不佳，於橋梁受往復震動後極有可能發生裂開使作用力不均或無力量傳遞機制而造成構件受損，是應設置支承座，而其原設計圖說未設置支承座，其設計顯有缺失；再者，其護欄高度亦未符合交通部部頒規範之公路橋梁設計規範關於自行車道第2.10條規定，其高度至少1.4m之規定以確保使用者安全，且其欄杆立柱採單根螺栓鎖固在橋面版並輔以銲接結合，其結合方式恐有安全疑慮；此外，系爭橋梁係位於空曠區域之地上高度達 19公尺之鋼結構物，為顧及使用者之安全應設計避雷針而上訴人未設計，其設計即有缺失。其次關於監造責任部分，上訴人就X橋吊索鋼梁施工部分、吊索固定在鋼梁上所採之開口錨碇方式、鋼梁後續銲接加長非採整塊材製作、橋塔中間短梁實際做出只有2根非原設計圖說之3根、本橋實際採用38 .5mm直徑之鋼索抗拉力強度僅為70tf等節，均與原設計圖說不符而有安全疑慮，上訴人就上開部分顯然有監造缺失之情事，其辯稱系爭橋梁在正常使用下結構安全無疑慮云云，要無可採。上訴人雖聲請再送土木技師公會鑑定：1.系爭橋梁橋塔...模型模擬時，有無模擬「帽梁」、有無模擬「橋塔柱內灌混凝土」？對於橋塔柱之應力、橋面撓度有無影響？計算結果為何？2.就系爭橋梁靜載重計算之各項依據...該會與結構技師公會、工程會之各項計算依據有何不同、是否合理等情（見本院卷二第321頁），然本件系爭工程除被上訴人、上訴人所提出之結構技師公會106年、土木技師公會1 07年鑑定報告外，迭經原審囑託各鑑定機關鑑定後，分別提出工程會109年、結構技師公會110年鑑定報告，再經本院囑託各鑑定機關後，各提出土木技師公會112年鑑定報告、結構技師公會112年補充說明、工程會113年鑑定報告，已就上開模型模擬及相關數據分析問題反覆鑑定（見本院卷一第21 7至220、381至382頁），並經本院審認如前，上訴人亦自陳得援用土木技師公會已出具之鑑定意見（見本院卷二第180 頁）；衡諸以模型模擬進行數據分析，固可說明涉此相關鑑定事項，然不同模型參數設定進行模擬後所得數據分析縱有不同而由鑑定機關各自解讀，惟均無法改變系爭橋梁竣工後仍未啟用經2年許，已生可見橋墩混凝土裂縫之客觀事實（見前(二)、1.、(4)、④段所述），顯有安全疑慮，且系爭橋梁除是否需設置背拉索系統之爭議外，尚有橋面鋼梁未設置鋼擴座及支承座、橋面護欄高度不足、橋塔未設置避雷針等設計缺失，及施工現場吊索鋼梁遭焊接加長、吊索鋼梁規格及尺寸暨抗拉強度與圖說不符、吊索固定於鋼梁之方式與圖說不符、橋塔間之短梁數目與圖說不符等監造缺失，應由上訴人負起設計監造之責，復審酌後（五）段所述損害賠償金額上限之情形，本院認無再送鑑定之必要，附此敘明。 (五)被上訴人得請求之損害賠償金額以契約價金總額3,916,593 元為上限：　1.上訴人主張依系爭契約第14條第8項，以「契約價金總額」即3,916,593元為其賠償金額上限等語；被上訴人主張上訴人履約顯有重大過失，依系爭契約第14條第8項但書規定，不受同條項本文所定「以契約價金總額為上限」之限制等語。按所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失（最高法院42年台上字第865號判決意旨參照）。再按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第226條第1項、第227條第1項定有明文。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第535條、第544條亦有明文。查兩造於101年7月3日簽訂系爭契約，由上訴人負責系爭工程之設計及監造，並受有設計監造服務費之報酬，是上訴人於履行系爭契約時，自應以善良管理人之注意為之，如因執行規劃設計監造事務而有過失，致生損害於被上訴人時，自應負賠償責任。　2.經查，系爭契約第14條第8項約定：「委託規劃、設計、監造或管理之契約，乙方因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方（即被上訴人，下同）遭受損害，乙方應負賠償責任；...賠償金額以契約價金總額為上限。但法令另有規定，或乙方隱瞞瑕疵、故意或重大過失行為...所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制」（見原審卷一第50頁）。本院綜觀工程會、結構技師公會、土木技師公會歷次鑑定意見，認上訴人就系爭橋梁之橋塔未設置背拉索系統，原設計圖說無索力大小及相關的變位拱度圖，不符一般設計慣例，又未設置支承座及鋼擴座，其護欄高度亦未符合至少1.4m 之規定，且其欄杆立柱採單根螺栓鎖固在橋面版並輔以銲接結合之方式有安全疑慮，另未設置避雷針等情，其設計有所缺失；再者，上訴人就X橋吊索鋼梁施工部分、吊索固定在鋼梁上所採之開口錨碇方式、鋼梁後續銲接加長非採整塊材製作、橋塔中間短梁實際做出只有2根非原設計圖說之3根、本橋實際採用38.5mm直徑之鋼索抗拉力強度僅為70tf等節，均與原設計圖說不符而有安全疑慮，亦有監造缺失，均如前 (二)、（三）段所述，上訴人顯然違反善良管理人之注意義務。揆諸前段說明，上訴人所為設計缺失及監造不實情形，核屬欠缺善良管理人注意之抽象過失範疇，本院前開認定上訴人就系爭橋梁案之設計、監造缺失態樣，均是關於是否設置背拉索系統、支承座及鋼擴座、避雷針、圖說有無索力大小及相關的變位拱度圖、護欄高度及結合方式是否合規、X 橋吊索鋼梁施工方式、吊索固定於鋼梁上之方式、鋼梁後續銲接方式、橋塔中間短梁數量、鋼索抗拉力強度等建築設計專業事項，且前揭工程會、結構技師公會、土木技師公會等專業鑑定機關所出具之各該鑑定報告意見或說明，彼此間仍有未盡一致之處，尚非普通人依日常生活經驗即可輕易得知者，上訴人於履行系爭契約時，因欠缺善良管理人之注意導致有上述設計及監造缺失情形，尚不符合因欠缺一般人之注意所致生之故意或重大過失程度（最高法院111年度台上字第2538號裁定意旨參照）。從而，上訴人就系爭工程之規劃設計既有設計錯誤及監造不實之缺失，欠缺善良管理人之注意，具有過失，違反系爭契約之約定，且係可歸責於上訴人之事由所致，其所為之給付不符債之本旨，應堪認定；則被上訴人依民法不完全給付、委任之規定，請求上訴人負損害賠償責任，固屬有據，然上訴人本件設計錯誤、監造不實之情形，既僅屬抽象過失，且兩造業以契約約明上訴人因設計錯誤、監造不實，致被上訴人遭受損害時，可請求上訴人賠償之金額，約定有賠償上限，則被上訴人依民法不完全給付、委任之規定請求上訴人賠償之數額，亦應有上開約定賠償金額上限之適用為當。是以，依系爭契約第14條第8項本文約定，上訴人就其設計、監造缺失所負損害賠償金額，應以契約價金總額為上限，被上訴人辯稱上訴人有重大過失，依該項但書規定，不受賠償金額上限之限制等語，則無可採。　3.基上，本件上訴人得請求之設計監造服務費經結算為3,916, 593元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項2.，原審卷一第57頁，本院卷二第181、207、336頁），則依系爭契約第1 4條第8項本文約定賠償金額以契約價金總額為上限之上限金額為3,916,593元，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第337頁），應堪認定。而本件被上訴人請求上訴人損害賠償項目、金額包括：　　⑴X橋安全鑑定費789,000元。　　⑵X橋補強評估及補強經費概估技術服務費440,000元。　　⑶X橋補強經費概算12,645,840元：　　　A.【主要構件】增設橋塔背拉索系統：2,240,000元。　　　B.【主要構件】主橋帽梁鋼擴座及支承座製作及安裝：　　　　 ①424,000元及②588,000元。　　　C.【主要構件】橋面護欄更換：3,600,000元。　　　D.【主要構件】避雷針：400,000元。　　　E.【主要構件】變位監測：160,000元。　　　F.【次要構件】引橋帽梁鋼擴座及支承座製作及安裝：　　　　 ①1,176,000元及②1,050,000元。　　⑷鋼構鋼板材數量測繪計算及繪製X橋現況成果圖技術服務費〈此部分說明見後(六)段所述〉：95,000元。　　以上合計13,969,840元。經本院闡明本件賠償金額上限爭點並命兩造辯論後（見本院卷二第338至339頁），兩造同意於前揭賠償上限金額3,916,593元範圍，優先自上開⑶X橋補強經費概算12,645,840元部分中，由法院擇定賠償項目金額（見本院卷二第339至340頁），爰就此說明如后，至其餘超過賠償上限金額3,916,593元範圍部分之項目、金額，核無贅予審酌之必要。　4.經查，被上訴人委託○○公司辦理本案X橋補強工程項目及經費評估，該公司提出X橋補強評估及經費評估委託技術服務成果報告書（見原審卷一第157頁），認其補強項目及經費如下：　　　A.【主要構件】增設橋塔背拉索系統：2,240,000元。　　　B.【主要構件】主橋帽梁鋼擴座及支承座製作及安裝：　　　　 ①424,000元及②588,000元。　　　C.【主要構件】橋面護欄更換：3,600,000元。　　　D.【主要構件】避雷針：400,000元。　　　E.【主要構件】變位監測：160,000元。　　　F.【次要構件】引橋帽梁鋼擴座及支承座製作及安裝：　　　　①1,176,000元及②1,050,000元。　　依工程會109年鑑定報告意見：「本會意見：經檢視相關概算表及單價分析，所函詢之6項經費並未見有不合理之價格」（見原審卷六第40至41頁）。且工程會認為橋面護欄目前施工方式及未設支承座、避雷針均有安全疑慮，已如前述，自有增設或更換之必要。另依結構技師公會110年鑑定報告意見，亦認為上開增設背拉索、主橋及引橋帽梁鋼擴座及支承座製作及安裝項目為必要之補強措施，且價格合理（見11 0年鑑定報告第20至24頁）。而系爭工程中X橋既然有結構疑慮必須設置背拉索，則進行變位監測確認其結構安全，自屬必要。故就設計有缺失部分主要構件之橋塔背拉索設置、就橋面鋼梁上訴人設計時僅採無收縮水泥砂漿作為填縫，應設置支承座之製作及安裝（主橋帽梁鋼擴座及支承座）、更換橋面護欄、設置避雷針、監測設施，及次要構件帽梁鋼擴座及支承座之製作及安裝（引橋帽梁鋼擴座及支承座製作及安裝）均有其補強修復之必要，且上開構件製作及安裝之價格經鑑定並未有不合理之處，被上訴人此部分主張，應可採憑。又上開費用僅為材料及施工價格，實際上施作工程尚須支出清潔費、勞安費、包商管理作業費、保險、營業稅等各項稅費，故被上訴人提出X橋補強經費概算表共計為12,645,84 0元（見原審卷一第157頁），經工程會鑑定認為並無不合理之處（見原審卷六第40至41頁），縱認背拉索系統並非強制要求設置（見本院卷二第133頁），僅其餘主要構件中關於B .、C.補強項目部分及其經費合計已達4,612,000元之譜【計算式：424,000＋588,000＋3,600,000＝4,612,000】，已逾前3 .段所述賠償上限金額3,916,593元，是被上訴人對上訴人就系爭工程之設計、監造缺失請求損害賠償3,916,593元，應予准許。而兩造既已契約約明前述賠償上限，則被上訴人依民法不完全給付、委任之規定請求上訴人賠償之數額，亦應有上開約定賠償金額上限之適用（見前2.段所述），被上訴人逾此部分之損害賠償請求，不應准許。 (六)被上訴人得另請求上訴人遲未提送鋼構數量計算書、X橋之改善及補強計畫之逾期違約金783,319元：　1.被上訴人主張上訴人遲未提送鋼構數量計算書、X橋之改善及補強計畫為有理由： (1)依系爭契約第2條第2項第12款、第20款分別約定：「解釋及諮詢工程上之糾紛及疑難問題、簽證工程上有關案件情事」以及「工程竣工後，乙方應於驗收前，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請甲方審核。驗收合格日起十天內辦妥工程決算書及相關資料裝訂成冊函送甲方備用及辦理勞務驗收。其份數由甲方決定」（見原審卷一第33 至34頁），上訴人依約有解釋及諮詢工程上之問題以及辦理工程決算之契約義務。 (2)被上訴人主張審計部於106年2月21日之查核意見載明「設計單位並未提出鋼構數量計算書」後，被上訴人隨即要求上訴人於同年3月10日前函覆該查核意見，惟上訴人置之不理，經同年4月14日之研商會議後，上訴人於同年月17日僅以「其數量計算書均附於結算數量之後，其數量應正確無誤」等語回覆，仍未提送鋼構數量計算資料，被上訴人於同年5月1 0日再次告知上訴人其結算明細表數量計算與鋼板進場統計資料相差甚多，要求上訴人應提供詳細計算，上訴人於同年 5月15日仍以與同年4月17日第一次函覆審計部完全相同之內容「其數量計算書均附於結算數量之後，其數量應正確無誤」等語，回覆審計部之覆核意見，嗣經被上訴人自106年5月 19日至106年10月30日多次發文催請上訴人提供鋼構數量之詳細計算式，上訴人嗣於106年11月1日提供X橋之鋼構數量計算式，然被上訴人認為上訴人於106年11月1日提出X橋鋼構數量計算式有明顯錯誤之處，且上訴人仍未提供B式高架自行車步道及33米跨橋之鋼構數量計算書，經被上訴人於10 6年11月7日、11月14日及11月24日屢次發文要求上訴人予以釐清，迄今均未獲回覆，被上訴人因而再委由○○公司製作結算明細表，故上訴人遲延未提出鋼構數量計算並據此製作正確之結算明細表，顯就其依系爭契約第2條第2項第20款所定之契約義務有遲延履約之情事，業據其提出審計部臺中市審計處000年0月21日審中市五字第0000000000號函、臺中市○○ 區公所000年0月24日中市○○字第0000000000號函、000年0月 1日中市○○字第0000000000號函附件審核通事項辦理情形表、000年0月10日中市○○字第0000000000號函、陳永富建築師事務所000年0月15日○○字第000000000號函、臺中市○○區公所000年0月19日中市○○字第0000000000號函、000年0月5日中市○○字第0000000000號函、000年0月22日中市○○字第0000 000000號函、000年0月5日中市○○字第00000000000號函、00 0年0月26日中市○○字第0000000000號函、000年0月7日中市○ ○字第0000000000號函、000年00月30日中市○○字第00000000 00號函、陳永富建築師事務所000年00月1日○○字第00000000 0號函、臺中市○○區公所000年00月7日中市○○字第000000000 0號函、000年00月14日中市○○字第0000000000號函、000年0 0月24日中市○○字第0000000000號函等件為憑（見原審卷一第89、163、166、169、173至204頁）。 (3)上訴人雖主張其業已提出正確之鋼構數量計算式，然經原審囑託工程會鑑定上訴人關於本件X橋鋼構數量及B式高架自行車步道鋼構數量之計算是否正確，工程會鑑定意見認為：「本會意見：1、關於X橋鋼構數量：⑴上訴人提出之計算數量為233,125kg。⑵本會檢視設計圖說，並加總上訴人所提出X 橋鋼構施工圖面之材料表數量，X橋鋼構數量總和應為176,4 33.9kg。2、關於B式高架自行車步道鋼構數量：本會估算B 式高架自行車步道長度約為186.72M。對比上訴人所計算之數量256.80M差異達37.53％【（256.8-186.72）/186.72*100 ％＝37.53％」】，此差異應已超出合理誤差量，上訴人之計算數量應有錯誤」（見原審卷六第41頁），足見上訴人就被上訴人先後數次之提出鋼構數量計算書之請求僅以「其數量計算書均附於結算數量之後，其數量應正確無誤」回覆，即便上訴人於106年11月1日函覆被上訴人X行跨橋鋼構計算，經鑑定機關鑑定認為計算有誤，顯然有違反系爭契約第2條第2 項第12款及第20款約定之契約義務，堪認被上訴人主張上訴人並未依約提出鋼構數量計算乙節屬實。此外，上訴人並未提出X橋改善或補強計畫及經費概算書提出，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項11.），僅辯稱系爭X橋結構安全無補強之必要，其無提出該文書之義務等語，足認被上訴人主張上訴人遲未提送鋼構數量計算書、X橋之改善及補強計畫為有理由。　2.被上訴人得請求上訴人遲未提送上開資料之逾期違約金783, 319元： (1)依系爭契約第12條第4項、第13項第1項、第3項分別約定：「乙方履約結果經甲方審查有瑕疵者，甲方得要求廠商於一定期間內改善。逾期未改善者，依第13條規定計算逾期違約金」、「逾期違約金以日為單位，乙方如未依照契約規定於期限完工，應按逾期日數計算逾期違約金，該違約金計算方式：每日依照契約價金總額千分之一（甲方得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金」、「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限」（見原審卷一第47至48頁）。茲查，審計部於106年2月 21日之查核意見載明「設計單位並未提出鋼構數量計算書」等缺失後，被上訴人隨即於106年2月24日函文要求上訴人於 106年3月10日前函覆該查核意見提出（見原審卷一第87至89 、163頁），其後迭經函催未果，上訴人迄於106年11月1日始提供X橋數量計算（見原審卷一第197頁），已如前(六)、 1.、(2)段所述，則上訴人遲延提送X橋數量計算至少達236 天（自106年3月11日起至106年11月1日止，共計236日）；且被上訴人亦於106年4月14日系爭工程研商會議中，要求上訴人於同年5月31日提出X橋改善補強計畫書（見原審卷一第 167至166頁），上訴人至今仍未提出X橋補強改善計畫書（見兩造不爭執事項11.），迄被上訴人另於107年3月20日委由○○公司辦理本案X橋補強工程項目及經費評估，有該契約書、委託技術服務費契約書及成果報告可稽（見原審卷一第 133至156頁），至少已遲延逾293天（自106年6月1日起至10 7年3月20日止，共計293日）。是以，上訴人就其本案履約之缺失，應依被上訴人之要求於期限內改善，逾期未改善依約應給付違約金。 (2)按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。又契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上字第1378號判決意旨可參）。查依系爭契約第13條第1項約定：「逾期違約金以日為單位，乙方如未依照契約規定於期限完工，應按逾期日數計算逾期違約金，該違約金計算方式：每日依照契約價金總額千分之一（甲方得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金」、第 3項約定：「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限」（見原審卷一第48 頁），顯係以上訴人逾期履約按契約價金總額計罰之違約金。雖系爭契約第14條第8項約定：「委託規劃、設計、監造或管理之契約，乙方因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方遭受損害，乙方應負賠償責任；...賠償金額以契約價金總額為上限。但法令另有規定，或乙方隱瞞瑕疵、故意或重大過失行為、對智慧財產權或第三人發生侵權行為，所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制」（見原審卷一第50頁），然該條項係對於其他可歸責於上訴人之事由，被上訴人得另為求償之約定，與系爭契約第12條第4項、第1 3項第1項關於履約結果瑕疵逾期未改正之遲延履約事由不同，自非限縮系爭契約第12條第4項、第13項第1項請求遲延履約之逾期違約金範圍。再對照系爭契約第9條第4項載明品質缺失之「懲罰性」違約金（見原審卷一第46頁），益徵系爭契約第13項第1項屬賠償總額預定性之違約金。 (3)上訴人雖主張上開遲延履約事由亦屬系爭契約第14條第8項約定之「乙方管理不善」情形，該項所約定之損害賠償金額以契約價金總額為上限，亦包含前揭遲延履約之逾期違約金在內等語（見本院卷二第328頁）。惟查，系爭契約第8條約定關於「履約管理」之內容：上訴人與其他廠商互相協調配合義務、確認有權代表人員權限、契約內容保密、轉包及分包事宜、勞工權益保障、公共工程簽證等（見原審卷一第42 至45頁），該條各項並未約定履約管理不善之違約金或賠償責任；系爭契約第9條約定「履約標的品管」事宜，並於該條第4項約定品質缺失之懲罰性違約金事宜，暨於該項第3款約定其總額以契約價金總額百分之20為上限（見原審卷一第 46頁）；系爭契約第12條約定「驗收」事宜，並於該條第4 項約定上訴人之履約結果經審查有瑕疵，經要求改善逾期未改正者，依第13項計算逾期違約金，並按該條第1項、第3項約定計算方式及其上限如前(1)段所示；系爭契約第14條第8 項則約定，因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善所生損害賠償責任，以契約價金總額為上限；又於系爭契約第14條第 9項約定：依履約結果辦理採購，因計算數量錯誤或項目漏列逾百分之10部分之違約金，以契約價金總額百分之10為上限（見原審卷一第50頁）。可見系爭契約第8條約定之履約管理內容與系爭契約第12條約定之驗收事宜有所不同，前者並未約定違反之賠罰責任，後者則有違約金之約定，且系爭契約第9條第4項、第14條第9項另有針對品管缺失、採購數量錯誤或項目漏列情事約定違約金，而與14條第8項約定之規劃設計錯誤、監造不實或管理不善所生損害賠償責任並列，各自規範要件、目的不同，並有各自之金額上限。且依系爭契約第14條第8項但書約定：「...賠償金額以契約價金總額為上限。但法令另有規定，或乙方隱瞞瑕疵、故意或重大過失行為、對智慧財產權或第三人發生侵權行為，所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制」，則不受賠償金額上限之限制，益見其規定之主觀構成要件與系爭契約第12條第 4項約定不同，後者不問有無故意或過失，於逾期未改正者，均應依第13條規定計算逾期違約金。再者，系爭契約第12 條第4項約定上訴人之履約結果經審查有瑕疵，經要求改善逾期未改正者，依第13項計算逾期違約金，其目的在強制、確保上訴人履行改善履約結果瑕疵之義務，如將系爭契約第 12條第4項約定之逾期違約金納入系爭契約14條第8項約定之損害賠償金額即契約價金總額上限範疇，在該項損害賠償總額已超過上限時一如本案情形，將無法在驗收履約結果有瑕疵未改善時，發揮系爭契約第12條第4項約定用以強制、確保上訴人履行改正瑕疵義務之目的及法律效果，簡言之，系爭契約第12條第4項約定將失去制約力、強制力而成為具文，而無從確保在驗收階段要求上訴人履行改正瑕疵之義務。是自前述契約條項之文義、體系及目的解釋觀之，系爭契約第14條第8項本文約定因管理不善致生損害之賠償金額上限範圍，並不包括系爭契約第12條第4項約定適用第13條計算之逾期違約金，應予分論併計。 (4)則承前(1)段所述，依系爭契約第13項第1項約定，逾期違約金之計算方式為每日依照「契約價金總額」千分之1計算之，並非按系爭契約之決標金額計算之，被上訴人就此主張，應非有據。而系爭契約之契約價金總額為3,916,593元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項2.，原審卷一第57頁，本院卷二第181、207、336至337頁），已如前(五)、3.段所述，依系爭契約第13條第1項約定違約金為每日契約價金總額千分之1，即為924,316元【計算式：924,316×1‰×236＝924,3 16元，元以下四捨五入，下同；至遲未提出X橋改善補強計畫書逾293天部分，因後述金額上限，不另贅計】，以契約價金總金額百分之20即783,319元【計算式為：3,916,593×2 0％＝783,319元】為上限，此計算金額亦為兩造所不爭執（見本院卷二第246頁），是上訴人據此上限金額783,319元主張撤銷兩造不爭執事項4.關於違約金上限金額之自認（見本院卷一第375至376頁、本院卷二第336頁），雖未經被上訴人同意，然經核上訴人原自認事實與前揭認定事實不符，應予准許。故被上訴人請求上訴人應依系爭契約第12條第4項、第13條約定給付逾期違約金於783,319元範圍，應予准許。 (5)上訴人雖辯稱違約金過高，應予酌減；惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決要旨參照）。而查，系爭契約第13條第3項已就同條第1項約定之逾期違約金總額定有金額上限，已使兩造當事人於締約時可預期違約時之主、客觀因素，本院審酌上訴人就系爭橋梁之橋塔未設置背拉索系統，原設計圖說無索力大小及相關的變位拱度圖，又未設置支承座及鋼擴座，其護欄高度不符規定且銲接結合方式有安全疑慮，另未設置避雷針等情，其設計有所缺失；且上訴人就X橋吊索鋼梁施工部分、吊索固定在鋼梁上所採之開口錨碇方式、鋼梁後續銲接加長非採整塊材製作、橋塔中間短梁實際施作數量、吊索抗拉強度均與原設計圖說不符而有安全疑慮，而有監造缺失，均如前(二)、（三）段所述，所需X橋補強經費概算高達12,645,840元，亦如前(五)、4.段所述，迭經被上訴人要求上訴人提送鋼構數量計算書、X橋之改善及補強計畫改善瑕疵未果，被上訴人並已支出委外評估X橋安全鑑定費789,000元、X橋補強評估及補強經費概估技術服務費440,000元、鋼構鋼板材數量測繪計算及繪製X橋現況成果圖技術服務費95,000元，有鑑定報告書、委託安全鑑定契約書、委託技術服務費契約書、成果報告書、委託契約書附卷可稽（見原審卷一第107至132、13 3至156、159至162頁）；而自104年間竣工迄今，因安全疑慮未決，仍無法開放通行使用，已將屆十年之久，且囿於系爭契約第14條第8項本文約定之損害賠償總額上限，其他補強費用已不得向上訴人請求，仍須由被上訴人編列預算或另尋其他途徑解決，其所受補強費用、支出委外評估費用損害及不能開放使用損失，顯非前揭逾期違約金足以彌補，並無過高之情。則上訴人未依約改正履約結果瑕疵，於違約後如仍得任意指摘原約定之違約金額過高請求核減，無異將其債務不履行之不利益歸由被上訴人分攤，對被上訴人難謂公平，且有礙交易安全及私法秩序之維護。再者，上訴人於簽訂系爭契約時，既已知悉前述逾期違約金之相關約定，則其於權衡自己之履約意願、經濟能力及違約時可能遭求償之程度等主、客觀因素後，本諸自由意志及平等地位自主決定簽訂系爭契約，自應受該違約金約定之拘束；況上訴人復未能提出其他證據，以證明上述違約金之約定確有過高而顯失公平之情事，而經本院斟酌系爭工程設計監造缺失、上訴人未履約之情節，被上訴人為處理系爭橋梁補強相關事宜所需費用及所受損害，衍生履約糾紛所徒增之人力、時間、成本及風險，與現今社會經濟狀況等一切情狀，認該違約金之約定並未過高，是上訴人辯稱上開逾期違約金過高，依民法第252 條規定請求酌減乙節，洵非有據。 (七)被上訴人得請求之損害賠償及違約金，經扣除上訴人得請求之服務費用1,906,335元後，被上訴人得請求2,793,577元本息：　1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。查，上訴人就系爭工程有設計及監造之疏失致被上訴人受有損害，被上訴人得請求損害賠償3,916,593 元，上訴人另應給付被上訴人逾期違約金783,319元，已如前(五)、(六)段所述，是以，上訴人應給付被上訴人之損害賠償額及違約金總計為4,699,912元【計算式：3,916,593＋7 83,319＝4,699,912】；再者，上訴人依得系爭契約得請求之設計監造服務費經結算為3,916,593元，被上訴人已付2,010 ,258元，未付1,906,335元，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項2.、本院卷二第336頁），則扣除被上訴人已給付上訴人之2,010,258元，上訴人尚得請求被上訴人給付服務費用為1,906,335元。被上訴人主張就前開損害賠償及違約金債權總額4,699,912元與其對上訴人所負服務費用1,906,3 35元之債務主張抵銷，核無不合，經抵銷後上訴人尚應給付被上訴人2,793,577元【計算式：4,699,912－1,906,335元＝2 ,793,577】，逾此部分請求，不應准許。　2.末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1 項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件被上訴人對上訴人之損害賠償及違約金債權，核屬無確定期限之給付，前經被上訴人發函催告上訴人給付，經上訴人於107年8月23日收受（見原審卷一第57至59頁），上訴人迄未給付，應負遲延責任。是被上訴人請求自催告翌日即107年8月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，核無不合。五、綜上所述，被上訴人依系爭契約、民法委任、不完全給付之法律關係，請求上訴人給付2,793,577元，及自107年8月24 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，未及審酌上訴人於本院所為損害賠償及違約金金額上限之抗辯，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　工程法庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。兩造均得上訴。如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日

2024-12-10

TCHV-111-建上-84-20241210-1

聲

臺灣高等法院臺中分院

聲請法官迴避等

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度聲字第192號聲請人黃僈芛上列聲請人因與相對人曾漢棋即曾漢棋綜合醫院等間損害賠償事件（本院113年度醫上易字第2號），聲請法官等迴避，本院裁定如下：　　主　文聲請駁回。　　理　由一、本件聲請迴避意旨略以：伊於民國108年12月19日至曾漢棋綜合醫院就診時，其醫師及門診助理即相對人曾漢棋、○○○ 竟共同擅自以紅外線照射方式對伊實施不必要之「經由自然開口或人工造口內視鏡腸胃道止血術」（下稱系爭醫療行為），把伊原已存有嚴重傷勢之肛門撐開、拉扯，以器械侵入伊體內將内痣刺破，致伊肛門、尾椎骨折之傷勢惡化，極度疼痛而受有傷害、急遽衰老（下稱系爭傷害），伊乃對相對人提起本件損害賠償訴訟，經臺灣南投地方法院111年度醫字第2號判決誤以系爭醫療行為有經過伊同意、伊未證明系爭醫療行為造成系爭傷害等由而判決駁回伊之訴，伊不服，提起上訴，經本院以113年度醫上易字第2號受理（下稱本案），由○○○、○○○、○○○分別擔任受命法官、書記官、通譯。惟本案受命法官應命相對人攜帶該醫院之翔實病歷及事發當日所使用之醫療器具到庭具結作證及演示，以盡其等說明及舉反證之義務，且應命衛生福利部就本案爭議作出解釋，然均未為之；而經伊表明有足以證明本件相對人侵權行為之「 108.12.19.曾漢棋蒐證錄影」在伊對衛生福利部臺北醫院及該院直腸科醫師○○○提起之刑事告訴、民事損害賠償訴訟之臺灣新北地方法院、地方檢察署卷內應予調取，卻延滯調卷，直至伊於113年8月22日開庭時當庭責請調卷後始調取，然卷內證物光碟已毀損，是本案受命法官顯係欲使伊無證據作辯論而敗訴，以包庇圖利相對人。從而，爰依民事訴訟法第 33條第1項第2款規定，聲請法官○○○、書記官○○○、通譯○○○ 迴避等語。二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1 項第2款定有明文。所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官不就當事人聲明之證據為調查，或認法官行使闡明權、指揮訴訟、維持法庭秩序失當，則不得謂其執行職務有偏頗之虞（最高法院112年度台抗字第81號裁定意旨參照）。又民事訴訟中，承審法官對於證據是否充足、訴訟資料是否足堪形成裁判心證等情，本得斟酌兩造提出之攻擊防禦方法，基於職權依自由心證決之，是以，法官對於當事人聲明之證據有無調查必要，屬於訴訟之指揮權，法官就本案有關之法律問題或對事實之見解適度公開心證，亦為民事訴訟程序所應然且必要，不得遽爾指為有聲請迴避之原因。再按上開得聲請法官迴避之規定，依民事訴訟法第39條規定，於法院書記官及通譯準用之。又上開迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據釋明之（最高法院109年度台抗字第1008號裁定意旨參照）。　　三、經查，聲請人聲請本案受命法官迴避所述上情，無非係對受命法官關於訴訟指揮之闡明及訴訟進行與證據取捨加以指摘　　，而主觀臆測該法官執行職務有所偏頗，而未釋明本案法官或書記官及通譯與本案訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判，難認本案受命法官、書記官、通譯執行職務有偏頗之虞。至於聲請人所指未調查之證據，屬法院對於指揮訴訟程序、調查證據之職權行使範疇，尚難以此認為承審法官、書記官及通譯有偏頗之虞。揆諸前揭說明，聲請人所陳上開各情，均難認係承審法官、書記官及通譯對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人有密切之交誼或嫌怨等，客觀上足使人疑其為不公平之審判情形。從而，本件聲請本案受命法官、書記官及通譯迴避，於法不合，不應准許。四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日

2024-11-29

TCHV-113-聲-192-20241129-1

金訴易

臺灣高等法院臺中分院

損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度金訴易字第26號原告陳秋萍上列原告因被告李泰龍等違反銀行法等案件，提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來（111年度附民字第367號），本院裁定如下：　　主　文原告應於收受本裁定正本5日內，補繳裁判費新臺幣8,595元，逾期未補繳，即駁回其訴。　　理　由一、按刑事訴訟法第487條第1項規定，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。是必刑事判決所認定之犯罪事實，侵害個人私權，致生損害者，始得提起之。次按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第29條第1 項、第29條之1分別定有明文。同法第125條第1項規定「違反第29條第1項規定者」之刑事責任。是違反銀行法第29條第1項規定犯同法第125條第1項罪者，不以其交易相對人受有損害為要件，刑事被告收受交易相對人之存款或資金，而約定、給付顯不相當之報酬者，亦非侵害該相對人私權之侵權行為。為此交易之存款人、投資人，尚非因刑事被告違反銀行法第29條第1項規定，犯同法第125條第1項罪之被害人，自不得就其事後因債務不履行所致損害，提起刑事附帶民事訴訟（最高法院110年度台上字第869號判決意旨參照）。是前開間接受害之存款人、投資人，本不得依首開刑事訴訟法規定提起刑事附帶民事訴訟，惟刑事附帶民事訴訟，經刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定裁定移送於同院民事庭後，民事庭如認其不符同法第487條第1項規定之要件時，應許原告得繳納裁判費，以補正起訴程式之欠缺，最高法院民事大法庭業以108年度台抗大字第953號裁定就此類案件之法律爭議，作出前揭統一見解，以保障原告之程序、實體利益及紛爭一次解決之訴訟經濟。二、查原告於本院刑事庭111年度金上訴字第2871號被告李泰龍等違反銀行法等案件之刑事訴訟程序中，提起刑事附帶民事訴訟，請求被告賠償新臺幣（下同）521,500元本息，經本院刑事庭以111年度附民字第367號損害賠償事件（下稱系爭附民事件）受理。嗣經本院刑事庭就上開刑事案件判決論處被告犯銀行法第125條第1項後段之加重非法經營收受存款業務銀行業務罪判處罪刑在案，有上開刑事判決可參，並將系爭附民事件裁定移送本院民事庭審理。依前開說明，原告並非被告違反銀行法上開規定犯罪之直接被害人，縱有損害，亦僅屬間接被害人，原告提起本件刑事附帶民事訴訟，與刑事訴訟法第487條第1項規定不符，惟本院刑事庭既已裁定移送民事庭審理，應許原告得繳納裁判費，以補正起訴程式之欠缺。又本件訴訟標的金額為521,500元，應徵裁判費8,595 元，茲限原告於收受本裁定正本5日內，如數向本院補繳，逾期未補繳，即駁回其訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

2024-11-26

TCHV-113-金訴易-26-20241126-1

金訴

臺灣高等法院臺中分院

損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度金訴字第34號原告李哲賢上列原告因被告富士康廣告有限公司等違反銀行法等案件，提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來（112年度附民字第441號），本院裁定如下：　　主　文原告應於收受本裁定正本5日內，補繳裁判費新臺幣57,930元，逾期未補繳，即駁回其訴。　　理　由一、按刑事訴訟法第487條第1項規定，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。是必刑事判決所認定之犯罪事實，侵害個人私權，致生損害者，始得提起之。次按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第29條第1 項、第29條之1分別定有明文。同法第125條第1項規定「違反第29條第1項規定者」之刑事責任。是違反銀行法第29條第1項規定犯同法第125條第1項罪者，不以其交易相對人受有損害為要件，刑事被告收受交易相對人之存款或資金，而約定、給付顯不相當之報酬者，亦非侵害該相對人私權之侵權行為。為此交易之存款人、投資人，尚非因刑事被告違反銀行法第29條第1項規定，犯同法第125條第1項罪之被害人，自不得就其事後因債務不履行所致損害，提起刑事附帶民事訴訟（最高法院110年度台上字第869號判決意旨參照）。是前開間接受害之存款人、投資人，本不得依首開刑事訴訟法規定提起刑事附帶民事訴訟，惟刑事附帶民事訴訟，經刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定裁定移送於同院民事庭後，民事庭如認其不符同法第487條第1項規定之要件時，應許原告得繳納裁判費，以補正起訴程式之欠缺，最高法院民事大法庭業以108年度台抗大字第953號裁定就此類案件之法律爭議，作出前揭統一見解，以保障原告之程序、實體利益及紛爭一次解決之訴訟經濟。二、查原告於本院刑事庭111年度金上訴字第2871號被告富士康廣告有限公司等違反銀行法等案件之刑事訴訟程序中，提起刑事附帶民事訴訟，請求被告賠償新臺幣（下同）380萬元本息，經本院刑事庭以112年度附民字第441號損害賠償事件（下稱系爭附民事件）受理。嗣經本院刑事庭就上開刑事案件判決論處被告犯銀行法第125條第1項後段之加重非法經營收受存款業務銀行業務罪判處罪刑在案，有上開刑事判決可參，並將系爭附民事件裁定移送本院民事庭審理。依前開說明，原告並非被告違反銀行法上開規定犯罪之直接被害人，縱有損害，亦僅屬間接被害人，原告提起本件刑事附帶民事訴訟，與刑事訴訟法第487條第1項規定不符，惟本院刑事庭既已裁定移送民事庭審理，應許原告得繳納裁判費，以補正起訴程式之欠缺。又本件訴訟標的金額為380萬元，應徵裁判費57,930元，茲限原告於收受本裁定正本5日內，如數向本院補繳，逾期未補繳，即駁回其訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

2024-11-26

TCHV-113-金訴-34-20241126-1

重上

臺灣高等法院臺中分院

給付增加監造服務費等

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 112年度重上字第252號上訴人徐明江即徐明江建築師事務所被上訴人臺中市政府觀光旅遊局法定代理人陳美秀上列上訴人因與被上訴人間請求給付增加監造服務費等事件，對於中華民國113年10月22日本院112年度重上字第252號判決提起上訴，本院裁定如下：　　主　文上訴人應於收受本裁定正本7日內，補繳第三審裁判費新臺幣137 ,971元，並應補提委任律師或具律師資格之關係人為訴訟代理人之委任狀，如未依限補正，即裁定駁回其上訴。　　理　由一、按上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正；如不於期間內補正，應以裁定駁回之；前開規定於第三審程序準用之，民事訴訟法第442 條第2項、第481條分別定有明文。又提起上訴，應依同法第 77條之16第1項規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。次按同法第466條之1規定：「對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先命補正。逾期未補正亦未依第466條之2為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之」。二、本件上訴人對於本院112年度重上字第252號判決提起上訴，經核其訴訟標的價額為新臺幣（下同）9,181,707元，應徵第三審裁判費137,971元，未據上訴人繳納。且上訴人亦未依前開規定提出委任律師或具律師資格之關係人為訴訟代理人之委任狀，爰依前揭規定，限上訴人於收受本裁定正本7 日內，逕向本院如數補繳第三審裁判費，並應補提委任律師或具律師資格之關係人為訴訟代理人之委任狀，逾期即駁回其上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日

2024-11-14

TCHV-112-重上-252-20241114-2

上

臺灣高等法院臺中分院

返還投資款

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度上字第328號上訴人劉田祥訴訟代理人練家雄律師被上訴人賴心怡上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國113年5 月15日臺灣臺中地方法院112年度訴字第1402號第一審判決提起上訴，本院於113年10月22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：　　一、上訴人主張：伊於民國108年間與斯時女友即被上訴人約定共同投資購置○○市○○區○○路0段00號00樓之0房屋即同區○○段 0000建號建物及其基地同段000地號土地持分（下稱系爭不動產），待價格上漲出售後均分利潤（下稱系爭投資契約），並為避免婚外情之事遭伊配偶發現，遂約定將系爭不動產登記於被上訴人名下，由被上訴人向銀行辦理貸款，伊則擔任保證人。伊因系爭投資契約，①已於108年8月30日以現金給付頭期款新臺幣（下同）30萬元予被上訴人，②及於108年 10月至109年6月間按月以現金給付被上訴人其所稱每月工程款10萬元中之伊負擔額6萬元，共9期，③並於109年7月22日與被上訴人共同至建案銷售中心辦理房貸對保時，當場交付現金10萬元予建商，④又於109年10月至111年11月間按月以現金給付被上訴人其所稱房貸25,000元，共26期，⑤且於交屋後，以現金交付裝潢費用共約50萬元予被上訴人，從而，伊前後投入投資款至少209萬元（計算式：①30萬＋②6萬×9＋③1 0萬＋④25,000×26＋⑤50萬＝209萬，下稱系爭投資款）。嗣伊於 111年11月下旬調閱謄本，始發現被上訴人將系爭不動產登記於其與前夫所生子女○○○名下，乃驚覺受騙。伊係受被上訴人詐欺而與之成立系爭投資契約關係，自得依民法第92條第1項本文規定，撤銷參與投資之意思表示，並依民法第179 條或第184條第1項規定，請求返還不當得利或損害賠償。縱認被上訴人所為不構成詐欺，然其擅自將系爭不動產登記於 ○○○名下，其就系爭投資契約已給付不能，伊亦得依民法第2 27條第1項、第226條、第256條規定，解除系爭投資契約，並依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還系爭投資款。伊已於112年4月14日發函為上開撤銷或解除契約之意思表示，並請求被上訴人返還系爭投資款，然被上訴人並未置理等情，爰依上開規定，提起本件訴訟，擇一請求為給付系爭投資款本息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人209萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被上訴人則以：伊並未與上訴人約定共同投資購置不動產。系爭不動產係由伊出資購買，並登記於伊子○○○名下。上訴人前已以與本件相同主張對伊提出背信罪之告訴，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第52987號（下稱偵卷）為不起訴處分等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造經本院整理及簡化爭點如下（見本院卷第74、160頁） (一)兩造不爭執事項：　　　1.系爭不動產是由被上訴人於108年9月4日簽名購買，109年10 月23日轉讓給○○○。　2.○○○為系爭不動產之所有權人。 (二)兩造爭執事項：　　　　　　　1.兩造有無就系爭不動產成立投資契約？　　　2.上訴人有無依上開投資契約，交付被上訴人現金209萬元？　3.上訴人得否主張遭被上訴人詐欺而撤銷上開投資契約？　　四、得心證之理由： (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2775號判決意旨參照）。上訴人主張兩造間有成立系爭投資契約，其並因此交付系爭投資款現金予被上訴人等情，被上訴人固不爭執其有購置系爭不動產，然否認上情，揆諸前揭說明，自應由上訴人就其主張之上開事實負舉證責任。 (二)經查，上訴人主張兩造間成立系爭投資契約乙節，未據其提出任何書面資料以實其說；上訴人雖主張伊曾與被上訴人一同前往建設公司簽約，並約定將系爭不動產登記於被上訴人名下，由被上訴人向銀行辦理貸款，伊則擔任保證人等語，然依系爭不動產買賣契約書所示（見原審卷第177至205頁），簽訂契約書之買方為被上訴人（見原審卷第177、205頁），嗣由被上訴人於109年10月23日將其承購系爭不動產權利轉讓予○○○，有轉讓同意書可稽（見原審卷第207頁），均無有上訴人署名於契約文件上。又依上訴人所提○○○○銀行○○○ 分行保證債務歸戶查詢資料所示（見原審卷第23頁），並無何上訴人保證債務之登錄，且依○○○○銀行○○○分行000年2月1 6日○○○字第0000000000函覆系爭不動產辦理抵押貸款之○○○○ 銀行個人授信申請書、購屋貸款契約所示（見原審卷第251 至258頁），系爭不動產貸款申請人為○○○，並非被上訴人，亦未由何人擔任保證人；再經本院函詢該行有無以被上訴人為申請人辦理系爭不動產抵押貸款之授信資料（見本院卷第 29至51頁），經該行000年0月5日○○○字第0000000000號函覆被上訴人未以系爭不動產向該行申辦抵押貸款，無資料提供（見本院卷第63頁），均為兩造不爭執在卷（見本院卷第72 至74頁）。是自上開簽約、貸款資料以觀，上訴人並非保證人，更無從據以推認兩造間有系爭投資契約關係存在。 (三)再查，證人即系爭不動產之建設公司員工○○○於原審證稱：伊沒有見過兩造，伊不會經手個案，每件銷售都是業務在負責的，業務來來去去的，做完就走等語（見原審卷第227頁) ；徵諸系爭不動產過戶登記申請資料所示（見本院卷第89至 98頁），則係由經辦代書代理建設公司就○○○連同其他購買者約30餘人合併辦理所有權移轉登記，亦非單獨辦理，上訴人復自陳事後始知悉過戶予○○○名下（見原審卷第12頁），顯無從於辦理過戶當時參與其中，自難推認上訴人曾與被上訴人一同前往建設公司洽商或對保。證人即系爭房屋裝潢設計師○○○則於本院結證稱：伊與建設公司有配合關係，大概在2、3年前受被上訴人委託進行系爭房屋之室內裝潢設計裝修工作，當時都是跟被上訴人討論。前後有看過上訴人兩次，一次是丈量房子時，上訴人與被上訴人一起出現，當時他們是以老公、老婆互稱對方，丈量完有溝通大概要怎麼做，另一次是房子裝修完去收款時。裝潢工作有做完，裝修費用約7、80萬元，是被上訴人支付的，有分期，簽約時會先付1 0％，木工進場付30％，油漆進場付30％，系統家具進場付20％，最後10％是驗收後再支付，都是被上訴人用現金支付的。伊沒有見聞或參與買方與建商洽談系爭不動產購買、簽約過程，也不知道購買系爭不動產的過程，不清楚何人出資、購買系爭房屋。印象中在第一次丈量時，就裝修費用部分，被上訴人有問過上訴人這樣的費用是否可以，上訴人沒什麼意見等語（見本院卷第115至117頁）。是證人○○○亦未見聞或聽聞買方購置系爭不動產過程或如何出資，且其證稱均與被上訴人討論裝潢事宜，均由被上訴人支付裝潢費用，亦難據以推認兩造間有何共同投資系爭不動產之事實。 (四)再者，上訴人雖提出其中華郵政股份有限公司之歷史交易清單（見原審卷第21頁)，主張其於108年8月30日有提領30萬元，此即為交付予被告之30萬元頭期款等語，然上開證據僅能推認上訴人曾提領30萬元之事，無法逕予證明該筆款項係交付予被上訴人之金流事實；況依系爭不動產抵押貸款所扣繳之○○○帳戶存摺內頁交易明細所示（見偵卷第137至141頁），均係跨行轉帳款項所扣繳，其中包括被上訴人之郵局帳戶（見偵卷第85頁）。而經本院曉諭上訴人舉證證明交付系爭投資款之事實（見本院卷第72頁），迄未據上訴人提出其他證據以實其說，遑論據此推論兩造間成立系爭投資契約。兩造間既不能證明有系爭投資契約關係存在，被上訴人亦未受有系爭投資款之交付，則上訴人主張受詐欺而依民法第92 條第1項本文規定，撤銷參與系爭投資契約之意思表示，並依民法第179條或第184條第1項規定，請求返還不當得利或損害賠償，及依民法第227條第1項、第226條、第256規定，解除系爭投資契約，並依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還系爭投資款，均屬無據，不應准許。五、綜上所述，上訴人依前揭規定，請求被上訴人應給付209萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。上訴人得上訴。如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日

2024-11-12

TCHV-113-上-328-20241112-2

上

臺灣高等法院臺中分院

返還出資額等

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 112年度上字第434號上訴人即附帶被上訴人潘瑞華訴訟代理人黃幼蘭律師被上訴人即附帶上訴人曹信忠訴訟代理人吳榮昌律師複代理人王聖凱律師上列當事人間請求返還出資額等事件，本院裁定如下：　　主　文上訴人應於本裁定送達後10日內，將幸福麵包工坊自民國98年8 月25日至109年7月31日止做成總分類帳之連號收據或兩聯式發票提出於本院。　　理　由一、按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書；下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事人於訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。四、商業帳簿。五、就與本件訴訟有關之事項所作者，民事訴訟法第342條第1項、第343條、第344條第1項定有明文。次按當事人無正當理由不從提出文書之命者、當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，亦為同法第345條第1項、第282條之1第1項所明定。二、被上訴人主張：兩造於民國98年8月間就幸福麵包工坊即○○○ ○○○店（下稱幸福麵包工坊）成立隱名合夥契約，由上訴人擔任出名營業人，幸福麵包工坊於98年8月25日獲核准設立。嗣伊於109年4月30日以律師函向上訴人聲明於109年7月31 日退夥，並提起本件訴訟，請求上訴人返還伊之出資額及給付合夥期間之獲利。上訴人持有得據以認定合夥期間獲利情形之資料，卻選擇性提出對其有利之營業費用、營業成本等進項原始憑證，而故意不提營收、銷售等銷項原始憑證，且選擇性僅提出109年度進項原始憑證，其餘年度則要求以損益表等非原始憑證為估算，其結果自非準確，且對伊亦有重大之不公。爰聲請命上訴人提出自98年8月25日至109年7月3 1日止做成幸福麵包工坊總分類帳之連號之收據或兩聯式發票等語。三、經查，上訴人擔任幸福麵包工坊之出名營業人，負責幸福麵包工坊之營業，應持有相關營業資料；且上訴人於原審111 年5月20日具狀陳報其得於會計師鑑定時提出之資料，包括二聯式收銀機統一發票（見原審卷三第157頁），嗣雖改稱已無法找到二聯式統一發票，然就被上訴人主張二聯式統一發票為其依商業會計法等法規應保留之財務資料乙節，並未爭執（見原審卷三第310至311頁）；且本件經原審命上訴人提供相關財務資料而委請○○○○○事務所就幸福麵包工坊之盈虧情形為鑑定並出具鑑定報告後，上訴人提起本件上訴，主張上開鑑定報告漏未扣除營業成本、營業費用，其應給付被上訴人之盈餘數額應再減少，並於112年10月23日具狀載稱其於近日找到109年1月至8月間之會計憑證等語（見本院卷第51頁），進而要求以其於原審陳稱未尋獲之資料為基礎，就營業成本、營業費用數額等聲請再送鑑定，並於113年6月 26日當庭提出109年度會計憑證影本7冊及該等會計憑證之內容明細（見本院卷第141至143、167、204、211至249頁），容有選擇性提出僅有利於己之商業帳簿之情事，並有延滯訴訟之虞。衡諸上訴人所補提出109年度會計憑證，僅係就營業費用及營業成本等進項部分，就同一年度之營收、銷售等部分卻付之闕如；且上訴人尚能提出幸福麵包工坊100年至1 08年之現金簿（見原審卷二第45至142頁），就所稱被上訴人與其另成立一隱名合夥契約之○○○○中央工廠，尚能提出98 年間之收支明細表（現金簿）、105年間之銷貨單與對帳單（見原審卷一第495、501至511頁），可見上訴人就相關商業帳簿資料之保管，不因歷有年所而異等節，則被上訴人主張上訴人應仍持有幸福麵包工坊於上開合夥期間做成總分類帳之連號之收據或兩聯式發票，應堪採信。本院審酌被上訴人起訴請求分配系爭合夥事業幸福麵包工坊於兩造合夥期間自98年8月25日至109年7月31日之利益，則為確認幸福麵包工坊於上開期間之盈虧為何，幸福麵包工坊於上開期間之會計帳簿及證明上開期間營業利益之收據、發票之會計憑證等資料，核屬重要；且上訴人就應由其保管之該等資料，應有提出之義務。是被上訴人聲請命上訴人提出自98年8月25日至109年7月31日止做成幸福麵包工坊總分類帳之連號收據或兩聯式發票，與首揭規定，尚無不合，應予准許。四、爰裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日

2024-11-08

TCHV-112-上-434-20241108-1