Know99判決書

搜尋結果：利益分配

共找到 58 筆結果（第 41-50 筆）

返還合夥出資等

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度訴字第2269號原告林品汝王昱淳董玉芳共同訴訟代理人黃靖騰律師被告戴子傑兼訴訟代理人戴祖榮上列當事人間請求返還合夥出資等事件，本院於民國113年11月2 5日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告戴祖榮應協同原告辦理「斐恩沙龍」合夥事業之清算。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告戴祖榮負擔八分之一，餘由原告負擔。　　事實及理由一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第 2款定有明文。原告林品汝起訴原聲明：（一）被告戴子傑應返還原告林品汝新臺幣（下同）113萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）被告戴祖榮應與原告林品汝為退夥結算之行為。嗣王昱淳、董玉芳加入為原告，變更聲明為：（一）被告應連帶給付原告林品汝113萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）被告應連帶給付原告王昱淳20萬元，及自民國113年8月13日民事補正暨聲請調查證據狀繕本送達之翌日起清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）被告應連帶給付原告董玉芳10萬元，及自113年8月13日民事補正暨聲請調查證據狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（四）被告應協同原告辦理斐恩沙龍合夥事業之清算行為。原告所為聲明之變更，合於前揭規定，應予准許。二、原告主張：原告前與訴外人黃莉嫃、楊雅娟、鄧漢華約定共同出資200萬元經營美容院而成立斐恩沙龍（下稱系爭合夥），並於94年7月14日設立營業，原始出資額為原告70萬元、黃莉嫃83萬元、楊雅娟25萬元、鄧漢華22萬元，其後合夥人退夥或新入夥，目前合夥人為原告林品汝、王昱淳、董玉芳及被告戴祖榮，出資額分別為113萬元、10萬元、10萬元、117萬元。斐恩沙龍成立之初約定由原告登記為獨資商號負責人，並約定每個月應檢討營運狀況1次，如有盈餘，各出資者依據出資比例分派股利。系爭合夥實際負責管理營運之人為被告戴祖榮，於109年10月14日變更登記以其子即被告戴子傑為負責人。被告戴子傑雖未實際參與系爭合夥之經營，因其父戴祖榮所託而同意擔任斐恩沙龍登記負責人，並收取每年6000元之對價，被告2人間應存在民法之委任契約或類似之無名契約。原告3人除於112年9月1日向全體合夥人聲明退夥外，並預先以存證信函通知，已於112年8月30日送達被告，依民法第686條第1項、第689條第1項規定，於000 年00月00日生退夥效力，應為退夥結算。爰依94年8月1日簽訂之合夥契約書（下稱系爭合夥契約書）第4條「退夥時欲退還之金額，於第四年結算者，至多不超過其出資額的七成」之約定、民法第689條、第697條第1至3項、第699條規定，請求返還出資額，並依民法第692條第3款、第694條、第6 95條規定，請求被告協同原告辦理清算等語，並聲明如前述變更後之聲明。三、被告則以：被告戴祖榮之配偶黃莉嫃與原告林品汝及訴外人戴光榮、陳妙英、洪添富、蔡月女、林惠玲於87年7月1日共同簽立合夥契約，由黃莉嫃出資113萬元、原告林品汝出資2 5萬元、戴光榮出資22萬元、陳妙英、洪添富、蔡月女、林惠玲各出資10萬元，合計200萬元，共同經營「媜媜美容院」，嗣因部分合夥人退夥及他人加入，故於94年間結算並註銷「媜媜美容院」之營業登記，於原址另設立登記「斐恩沙龍」即系爭合夥，其合夥人黃莉嫃、原告、楊雅娟、鄧漢華於94年8月1日簽訂系爭合夥契約書，資本額亦為200萬元，分別由黃莉嫃、原告林品汝自原「媜媜美容院」之出資額移轉，楊雅娟、鄧漢華之出資額則用於返還「媜媜美容院」退夥合夥人之出資。系爭合夥之負責人於102年9月9日變更為王藝臻，嗣改為原告林品汝，之後於109年10月14日變更登記為被告戴子傑，於113年2月份再變更登記為被告戴祖榮。營運期間經合夥人退夥、新入夥，末由原告林品汝、王昱淳、董玉芳及被告戴祖榮4人為合夥人。被告戴子傑並非合夥人。系爭合夥之財務收支、員工薪資發放及分紅轉帳等事宜，均由原告林品汝負責，被告戴祖榮負責記帳、計算薪資及分紅之數額後，交由原告林品汝支付相關費用及匯款，系爭合夥之收入均存入原告林品汝之帳戶，嗣被告戴祖榮發現原告林品汝有侵吞系爭合夥款項情事，原告林品汝返還侵吞款項後，經被告戴祖榮多次要求開設系爭合夥帳戶，均不獲置理，被告戴子傑於112年8月17日於新北市板橋區農會開立斐恩沙龍帳戶，其後系爭合夥相關收入匯入原告林品汝及斐恩沙龍2帳戶。詎原告3人於112年8月28日函知訂於112年9月1 日召開合夥會議商談有關原告3人之退夥、處分合夥財產、租約終止等事宜，當日合夥人之被告戴祖榮未出席，原告3 人逕自決議，隔日至附近髪廊工作並將客戶寄存之洗護髪產品取走，原告林品汝於112年12月間於斐恩沙龍對面開設新髪廊營業，系爭合夥僅存被告戴祖榮1人，已無合夥存續之必要，被告戴祖榮於113年3月25日辦理停業登記經核准在案。原告林品汝於系爭合夥之出資係自「媜媜美容院」出資額轉換，僅25萬元，縱依系爭合夥契約書之約定，至多僅有70 萬元，非本件主張之113萬元，原告未舉證證明其出資額，以原告3人自行作成之合夥人會議紀錄主張其出資額，顯不可採。原告退夥所得請求返還之出資額應以000年00月00日生退夥效力之日餘存之合夥財產按出資比例核算，且原告3 人退夥後，僅存被告戴祖榮1人而應依法解散，系爭合夥迄未為清算程序，合夥事務尚未了結，原告不得請求返還出資額等詞，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。四、稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。合夥因下列事項之一而解散：……三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決定。合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。民法第667條第1項、第686條第1項、第692條第3款、第 694條第1項、第2項、第697條第1項、第2項分別定有明文。合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人1人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有民法第692條第3款所列歸於解散之事由。又合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，亦不得就原來合夥存續期間所受平均分配全額為合夥利益分配之請求（最高法院53年台上字第203號判決參照）。五、經查：（一）原告主張原告3人與被告戴祖榮4人現為系爭合夥之合夥人，原告3人聲明退夥之存證信函於112年8月30日送達被告，於000年00月00日生退夥效力等事實，有原告提出之郵局存證信函及被告提出之系爭合夥契約書等在卷可稽，被告雖爭執原告主張之出資額，但自認系爭合夥之合夥人現為原告3人與被告戴祖榮共4人及原告3人聲明退夥於000年 00月00日生退夥效力，原告此部分主張堪信為真實。（二）系爭合夥因原告3人退夥後合夥人僅餘被告戴祖榮1人，依上開規定及說明，應認合夥之目的事業不能完成而有民法第692條第3款所列解散事由，應行清算，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。兩造均未主張系爭合夥之合夥人全體已選任清算人，其清算自應由合夥人全體即原告3人與被告戴祖榮為之，然迄未進行清算。原告請求被告戴祖榮協同原告辦理斐恩沙龍合夥事業之清算部分，即屬有據。被告辯稱被告戴子傑非系爭合夥之合夥人，原告未加爭執，原告請求非合夥人之被告戴子傑協同原告辦理系爭合夥之清算部分，則屬無據。（三）原告請求被告協同原告辦理斐恩沙龍合夥事業之清算，顯見系爭合夥尚未清算終結，依前揭規定及說明，系爭合夥在未經清算終結確定盈虧以前，不得就原來出資為返還之請求。從而，原告3人依系爭合夥契約書第4條「退夥時欲退還之金額，於第四年結算者，至多不超過其出資額的七成」之約定、民法第689條、第697條第1、2、3項、第699 條規定請求合夥人之被告戴祖榮與非合夥人之被告戴子傑連帶給付原告林品汝113萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，連帶給付原告王昱淳20萬、連帶給付原告董玉芳10萬元及均自113 年8月13日民事補正暨聲請調查證據狀繕本送達之翌日起清償日止按週年利率百分之5計算之利息，均無理由。六、綜上所述，原告請求被告戴祖榮協同原告辦理系爭合夥之清算部分為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及證據，經斟酌後均不足以影響本判決結果，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　 113　　年　　12　　月　　16　　日　　　　　　　　　民事第八庭　法　官　謝宜伶以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張韶恬

2024-12-16

TPDV-113-訴-2269-20241216-1

訴

臺灣臺中地方法院

請求清算合夥事務等

臺灣臺中地方法院民事判決 112年度訴字第1347號原告蔡承勇訴訟代理人葉韋佳律師被告鄭秋龍訴訟代理人江錫麒律師王炳人律師柯宏奇律師上列當事人間請求清算合夥事務等事件，本院於民國113年10月2 1日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　事實及理由一、原告主張：　㈠被告為原告之妹婿，於民國82年間，在原告父親主導下，被告與訴外人即原告兄長蔡龍輝、訴外人即原告姊夫曹信忠分別出資新臺幣（下同）400,000元（20％股份）、800,000元（40％股份）、800,000元（40％股份）成立家族合夥事業(下稱系爭合夥事業)，系爭合夥事業名稱由曹信忠夫妻取名為「倍銘食品行」，經營吐司、漢堡包生產銷售事業。起初由曹信忠擔任總經理；於85年間，蔡龍輝將其系爭合夥事業股份全數即40％轉讓予原告；於87年間，原告、曹信忠各讓售1 0％之股份予被告，全體合夥人均知情且同意，此後三人之股份分別為被告40％、曹信忠30％、原告30％。系爭合夥事業廠房原設於臺中市○○區○○巷0○0號，於89年4月1日發生火災致廠房設備燒燬，惟於火災前二個月，系爭合夥事業已計畫搬遷，火災後系爭合夥事業即搬遷至朝貴一街營運，營業狀況未受火災波及。原告嗣於89年6月2日申請登記「倍銘食品行」為獨資商號，營業地址登記為臺中市○○區○○○路000號1樓，惟該址僅係向蔡龍輝借用之登記地址，實際經營仍在朝貴一街廠房。系爭合夥事業是否因火災終止，及被告獨資成立之倍銘食品行是否為兩造合夥事業之延續，均為臺灣高等法院臺中分院110年度上字第449號民事事件(下稱另案確定判決)之重要爭點，業已於另案確定判決訴訟中經雙方各為充分舉證，並使當事人適當而完全辯論，由法院為實質上之審理判斷，是被告獨資成立之倍銘食品行為系爭合夥事業延續無訛，自應有爭點效之效力。後於94年，曹信忠將所餘30％股份全數讓售予被告，此後倍銘食品行為被告及原告之合夥事業。　㈡系爭合夥事業於85年6月間，即交由被告與其妻蔡美慧擔任主要經營者，被告為合夥事業之業務執行人，蔡美慧管理財務，因為家族事業，家人間彼此信任，故斯時合夥人曹信忠及原告均不過度干涉被告夫妻經營；而因原告父親叮囑應將盈餘留下，作為擴張合夥事業之用，故起初盈餘並未分配，至 92年9月起則開始分配部分盈餘予曹信忠及原告，惟仍有部分盈餘未分配，係作為搬遷擴張之預備金。嗣被告於97年7 月2日將系爭合夥事業設立登記為「倍銘食品工業有限公司」（下稱倍銘公司），並於97年12月11日將倍銘食品行辦理歇業，雖倍銘食品行與倍銘公司全體員工相同、資金共同、股東、員工、客戶、買賣方式、商標等均未變動，原告於請求檢查倍銘公司之財務狀況及移轉出資額，仍經另案確定判決認定兩造就倍銘公司之成立未達成合夥合意云云，故駁回原告之訴。惟被告登記為獨資商號之倍銘食品行為兩造合夥事業，業已生爭點效。系爭合夥事業尚未經清算，是原告依民法第675條規定，請求隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱帳簿；又倍銘食品行既為兩造合夥事業，被告為合夥事業業務執行人，於97年12月11日將倍銘食品行辦理歇業，卻未曾進行合夥財產之清算，為兩造所不爭執（見另案確定判決112年2月14日準備程序筆錄第3頁），故原告依民法第694條規定請求被告協同清算倍銘食品行之合夥財產；合夥事業雖曾分配部分盈餘，惟盈餘尚未全部分配，原告得依兩造合夥契約、民法第676條規定請求分配盈餘，盈餘計算式為：原告89年6月2日起至97年12月11日止，每年暫以93 年受領之盈餘810,000元計算，計有盈餘6,838,525元（計算式：810,000×183/366＋810,000×7＋810,000×345/366＝6,838, 525元），扣除此段期間原告已受領之分紅4,625,000元，尚有2,213,525元，原告先為一部請求1,000,000元，暫保留其他盈餘分配請求權；又合夥事業尚未清算，原告依民法第69 7條、第699條規定，於被告為合夥財產計算報告前，保留關於返還出資及合夥財產分配範圍之聲明。爰依兩造間之合夥契約、民法第675條、第676條、第694條、第697條、第699 條規定，請求被告應准許原告檢查合夥事務及財務、查閱帳簿、協同清算合夥財產及暫一部請求盈餘分配1,000,000元，並於被告為合夥財產計算報告清算前，保留關於返還出資及合夥財產分配範圍之聲明。　㈢又被告於94年8月5日申請「倍銘」、「倍銘32℃」、「32℃倍銘32℃超軟土司」三項商標，前兩者於95年4月16日註冊公告，專用期限至115年4月15日；後者於95年4月1日註冊公告，專用期限至115年3月31日。倍銘食品行乃合夥創始人曹信忠夫妻所取作為系爭合夥事業名稱，供系爭合夥事業使用，其名稱自為系爭合夥事業之財產，而被告為合夥業務之業務執行人，將合夥事業之名稱「倍銘」登記註冊商標，該商標自屬合夥財產，爰請求確認前揭商標之專用權為兩造公同共有，並依民法第680條準用第541第2項規定，請求被告應就前項商標專用權向經濟部智慧財產局申請註冊為兩造公同共有。　㈣並聲明：⒈被告應准許原告檢查倍銘食品行之事務及其財產狀況，並應將倍銘食品行自89年6月2日起至97年12月11日止之營業報告書、收支明細表、原始憑證、財產目錄、會記簿冊損益表、盈餘分配表、財務報表交付原告查閱。⒉被告應協同原告就兩造合夥倍銘食品行之合夥財產進行清算。⒊被告應給付原告1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒋確認經濟部智慧財產局註冊第00000000號「倍銘」商標、第00000000號「倍銘32ﾟC」商標及第00000000號「32ﾟC倍銘32ﾟC超軟土司」商標之專用權為兩造公同共有財產。⒌被告應就前項商標專用權向經濟部智慧財產局申請註冊為兩造公同共有。⒍第三項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。　　二、被告則以：　㈠兩造間合夥之事業係「倍銘麵包廠」(未辦商業登記)，原告所稱之「倍銘食品行」乃是被告一人於89年6月2日所獨資成立，上開獨資成立之倍銘食品行乃是在合夥事業「倍銘麵包廠」(未辦商業登記)於89年4月1日發生火災後，才由被告另行成立，並非是合夥事業體所成立的商號。另依被告所提出之鈞院90年易字第2841號刑事判決、臺中高分院91年度上易字第1144號刑事判決、臺中高分院92年度保險上字第17號民事判決、鈞院90年度保險字第9號民事判決所載足知，火災發生時，被告所經營者為倍銘麵包廠，並非是倍銘食品行，倘若被告所成立之商號為倍銘食品行，則依理上開四份判決應該會提到倍銘食品行，然從頭到尾都未記載倍銘食品行之字樣，反而於判決全文中一再提到倍銘麵包廠，顯見被告當時所經營者為「倍銘麵包廠」，並非是倍銘食品行甚明。而系爭合夥事業已於89年4月1日火災燒毀，此後並無任何營業之事實。故原告主張系爭合夥事業還存在，要求被告給付1, 000,000元，另要求被告應偕同原告就倍銘食品行進行合夥財產之清算，均無理由。又「倍銘」、「倍銘32℃」、「32℃ 倍銘32℃超軟吐司」等商標也是被告以自己本身的本人名義去申請註冊，並非兩造公同共有，亦與合夥事業完全無關。　㈡關於原告主張於起訴狀所檢附附表一曹信忠受領倍銘食品行之分紅紀錄明細表，此被告否認之：⒈原告之起訴狀附表一明細表乃是被告隱名投資曹信忠所經營之馥漫麵包所陸續投入之投資款項，並非是兩造合夥事業之分紅，且依另案確定判決亦未認定起訴狀附表一所示之款項為曹信忠受領系爭合夥事業分紅之明細表，故原告主張起訴狀附表一為曹信忠所受領合夥事業之分紅云云，應不可採信。⒉原告在另案之第一審（本院109年度訴字第3718號）起訴狀所載：「故原告對於受讓蔡龍輝合夥出資後未領得合夥盈餘分配，並無異議」等文字，顯見原告於前案第一審起訴時已自認其從受讓蔡龍輝合夥出資後，從未領得合夥盈餘分配」等語，現在又更改其於另案已自認之事實，改稱其從92年10月起至109年2月止有受領倍銘食品之分紅，此與其先前於起訴時所自認之從來沒有受分配到任何分紅之事實完全相反，足徵原告事後始主張其有借用母親之上開帳戶而受領分紅乙節，顯不足採。且另案民事判決亦認定原告主張其有自合夥事業分紅乙節，並不可採。　㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項：　㈠被告與蔡龍輝、曹信忠於82年間成立系爭合夥事業分別出資4 00,000元、800,000元、800,000元，即合夥之出資比例各為 20%、40%、40%，並約定共同經營吐司麵包生產，85年間蔡龍輝將其合夥出資之權利讓與原告；後於87年間，被告分別自原告及曹信忠處各以價金800,000元取得出資之權利10% ，自此，系爭合夥事業之出資比例各為40%、30%、30%，後系爭合夥事業於89年4 月1 日因火災燒毀全部生財器具。被告因上述火災遭判處有期徒刑4月(見臺中高分院91年度上易字第1144號刑事判決) 、民事之部分判賠1,204,681元。　㈡被告於89年6月2日獨資登記設立倍銘食品行，並於97年12月1 1日為倍銘食品行辦理歇業。　㈢被告於97年7月2日成立倍銘公司，倍銘公司為一人有限公司。五、兩造爭執之事項：　㈠經商業登記後的倍銘食品行是否為被告與蔡龍輝、曹信忠於8 2年間成立之合夥事業之延續? 如是，原告是否有權利要求檢查倍銘食品行之事務及財產狀況並應交付經營期間之營業報告書、會計簿冊損益表、盈餘分配表、財務報表予原告查閱? 　⒈按學說上基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，須判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任（最高法院111年度台上字第137號判決意旨參照）。查：另案確定判決之爭執事項為：「⑴倍銘食品行、倍銘公司是否為同一合夥團體？①82年間成立之合夥事業名稱為倍銘食品行或倍銘麵包廠？②82年間所成立之合夥事業每月有無盈餘？如有盈餘，分配情形為何？③倍銘公司成立及營運的資金是否有使用到系爭合夥事業之資金？④倍銘公司是否為系爭合夥事業所成立之公司？ ⑤系爭合夥事業各合夥人之關係是否受倍銘公司設立登記而有影響？⑵上訴人下列請求，有無理由?①依兩造合夥契約及民法第675條為上訴聲明二之請求。 ②依兩造合夥契約及民法第680條準用第541條第2項為上訴聲明三之請求。③依兩造合夥契約及民法第676條之合夥利益分配請求權，為上訴聲明四之請求」，關於本案經商業登記後的倍銘食品行是否為被告與蔡龍輝、曹信忠於82年間成立之合夥事業之延續?並未列為另案判決之重點爭點。且僅憑另案確定判決不爭執事項⑷系爭合夥事業廠房原設於臺中市○○ 區○○巷0○0號，該廠房於89年4月1日發生火災，該廠房之設備全數燒燬，而後系爭合夥事業即搬至朝貴一街營運等語，即認定被告89年6月2日獨資成立之倍銘食品行為系爭合夥事業之延續，難認經兩造在另案訴訟程序各為充分之舉證及攻防，並為適當完全之辯論，是依照前揭說明，縱本件當事人同為前案之當事人，然另案確定判決就系爭經商業登記後的倍銘食品行是否為被告與蔡龍輝、曹信忠於82年間成立之合夥事業之延續之判斷，於本件難認具有爭點效，本院及兩造自不受拘束。故原告主張：經商業登記後的倍銘食品行是否為被告與蔡龍輝、曹信忠於82年間成立之合夥之延續，經另案確定判決認定，兩造應受前案爭點效拘束云云，並不可採，先予敘明。　⒉按獨資商號與合夥不同，前者乃個人出資以自己名義經營事業獨資經營事業之商號與其主人係屬一體，該商號僅為商業名稱，並非自然人之本體；應列經營者為當事人，加載商號名稱（最高法院43年台上字第601號判決、86年度台上字第3 376號判決、94年度台上字第1410號判決意旨參照）。亦即獨資商號乃一人單獨出資經營之事業，雖依行政法令而得以商號名稱對外營業，惟該商號為出資經營者之替代，其權利義務之主體仍屬出資經營者；至於商號本身並無權利能力，無從享受權利負擔義務。從而該商號負責人以獨資商號名義所為交易上之一切行為，均為該商號負責人之行為，該負責人始為實體法上權利義務之歸屬主體，其效果應發生於出資人與其相對人間。後者乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約合夥在民法上為合夥人間之契約關係，合夥本身並無權利能力，且合夥財產為全體合夥人公同共有（民法第668 條、最高法院73年度台抗字第194號判決意旨參照）。爰此，因獨資商號之權利義務歸屬出資人，而合夥財產為合夥人全體公同共有，權利義務歸屬主體不同，不論係獨資商號改為合夥事業，或合夥事業改為獨資商號，其權利義務主體均有所變動其於民法上，仍屬不同權利義務主體，除非另有法律規定（例如公司法第75條規定：因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受）或當事人另有約定外，其權利義務尚無互相承受之問題；從而即使於合夥組織變更為獨資組織之情形，於民法上亦非屬「繼續」經營商業並無權利義務當然繼受之問題。因此不能僅以系爭合夥與倍銘食品行招牌未變更、營業地址相同等事由即可認定兩者具同一性，更不能進一步認定兩造對倍銘食品行有合夥關係存在。　⒊又按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。第按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，初不問其為金錢出資、勞務出資，抑以他物出資（包括動產或不動產），又於合夥關係存續中，合夥業務執行人為合夥之代理人，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有。而一般確認合夥關係存在之訴，其訴之聲明大抵可分成二種，其一為直接確認兩造間就某商號（或合夥事業）之合夥關係存在；另一係確認兩造間就具體之財產（如確認兩造間就坐落於某地號之不動產）有合夥關係存在，目的係進一步認定其為合夥財產，有公同共有之關係存在。經查：兩造俱不爭執82年間成立之合夥，並無獨立以合夥事業體之名稱開立專戶，初期使用曹信忠開設在台北富邦商業銀行帳號0000000000號帳戶（下稱曹信忠富邦銀行帳戶，至88年12月27日餘額為33元，見另案確定判決帳戶資料卷一第203頁），而後使用被告開設在台北富邦商業銀行台中分行帳號000000000000號帳戶（下稱被告富邦銀行帳戶，至93年6月21日餘額為1,065元，見另案確定判決帳戶資料卷一第543頁）。上述兩帳戶自應為合夥財產無疑。至被告87年6月2日以獨資設立之商號，是否為合夥財產，則端視商號是否為被告於合夥關係存續中，以合夥業務執行人、代理人，為合夥取得之物及權利。經查：合夥事業之原始股東曹信忠先於另案一審證稱：「(法官問：你是否知道鄭秋龍去登記倍銘食品行？)不知道」、「(法官問：是我現在講才知道，還是訴訟後才知道？)當年我不知道，是訴訟看資料才知道」、「(法官問：所以你們不曾以倍銘食品行名義成立合夥？)是。」(見另案一審卷一第113 頁)。其於另案確定判決更易其詞證稱：「(上訴人訴訟代理人問：依照商業登記案卷，鄭秋龍89年6月2日登記為倍銘食品行負責人，請提示原審卷113頁筆錄第10至16行，為何你在原審證稱你不知道鄭秋龍曾去登記倍銘食品行，是訴訟看資料才知道？)85年以後我就慢慢把倍銘食品行的工作交給鄭秋龍夫妻，85年前倍銘食品行沒有去辦理行號登記。鄭秋龍於89年6月2日登記倍銘食品行獨資，且他擔任負責人這件事我一開始不知道，是因倍銘食品行於89年發生火災後，要將負責人改為丁偉育的那次家庭會議，我才知道的。且營業地址是登記在向心南路960號蔡龍輝的住所，當時倍銘食品行實際營業地址在昌明巷，發生火災後搬到朝貴一街，沒有在向心南路營業，向心南路1樓是蔡龍輝自己另外開設的華夫麵包店。我於原審證稱『不知道』是指我一開始不知道的意思。」、「(法官問：鄭秋龍於89年6月2日登記倍銘食品行為獨資，你於91年間討論要將倍銘食品行負責人變更為丁偉育時，知悉上情，當時原合夥人即你、鄭秋龍、蔡承勇有討論到合夥事業與登記為獨資之倍銘食品行的關係及你們3位原合夥人之權益嗎？)我們都很單純，雖然書面登記是獨資，但都知道是合夥的情況，不然也不會因為要改運，叫沒有股份的丁偉育當負責人。我們並沒有因鄭秋龍去辦理獨資登記而去討論我們的合夥關係有何變動，實際上我們合夥的關係、倍銘食品行的經營模式也沒有因鄭秋龍去辦理獨資登記而有任何變化」、「(法官問：你太太蔡素淑對於你與蔡承勇、鄭秋龍合夥倍銘食品行之合夥關係、分紅狀況是否有見聞？)都清楚。」(見另案確定判決卷一第276、327-328、33 0頁)。於本案又證稱：「(法官問：那個案件在起訴之前，你知道有這個訴訟之前，你是否知道他已經把倍銘食品行登記為獨資事業？鄭先生把倍銘食品行辦理獨資商號登記，這件事你知道嗎？)那是在向心路合夥那個事情我們知道，那時候是登記鄭秋龍名字，我們也知道。」、「(法官追問：你什麼時候知道？)就當下，我們商量好的才去登記的。」、「(法官問：你們三個商量好？)對。」、「(法官問：你、蔡承勇、鄭秋龍商量好要登記為獨資事業?)對。」、「( 法官問：然後才讓鄭秋龍去辦理登記，登記在他名下？)對，那是早期的事情。」等語(見本院卷一第412-414頁。)。曹信忠證詞前後反覆，然其於另案第一審第一次作證之證詞與系爭合夥之原始股東之一即訴外人鄭龍輝於另案第一審證稱：「(法官問：你離開之後是否知道倍銘食品行經營狀況如何？)因為倍銘食品行遷廠時，有跟我借台中市○○○路000 號的房子登記。」、「(法官問：是誰跟你說要登記？)我妹妹。」、「(法官問：你何時知道倍銘食品行有辦理登記？) 不知道。」等語(見另案一審卷第119頁)、系爭合夥原始股東曹信忠之妻即訴外人蔡素淑於另案確定判決證稱：「(法官問：鄭秋龍於89年間將倍銘食品行辦理獨資登記，你何時知情？)...鄭秋龍於89年去辦理獨資登記之後，我才知道，但我覺得是家族事業也沒有覺得會有什麼影響」、「(法官問：家族成員有討論到鄭秋龍為何於89年去辦理獨資登記證件是嗎？)沒有，我們認為不會有任何問題。」等語，若合符節，即原始合夥人間就系爭合夥事業並未約定要以申設獨資商號，對外經營，於被告為獨資登記後亦未就辦理獨資登記之商號是否為合夥事業之延續有所協議。且細究另案確定判決所調取訴外人曹信忠之富邦銀行0000000000號帳戶及被告之台北富邦商業銀行台中分行000000000000號帳戶以觀( 詳見另案確定判決卷「帳戶資料」㈠、㈡)，並無合夥財產匯入倍銘食品行之銀行帳戶，益徵倍銘食品行並非合夥人合意設立或由合夥財產注挹而設立。　⒋再按「上訴人與被上訴人合夥開設甲商號，由上訴人執行合夥事務，嗣由乙商號在甲商號原店址營業，仍由上訴人執行合夥事務，固為兩造不爭之事實。惟上訴人如將甲商號歇業另與他人夥開乙商號，而非僅就同一合夥變更其名稱，則雖甲商號之合夥未經解散或退夥，上訴人並以被上訴人之款項及甲商號之店底傢具使用於乙商號，亦屬上訴人對於被上訴人應負如何責任之別一問題，被上訴人與乙商號之合夥人既無合夥契約，即不能認其對於乙商號有合夥關係」（最高法院29年上字407號判例意旨參照）。本件被告雖為合夥事業之合夥人（見兩造不爭執事項㈠），但法並無禁止或限制被告另行設立從事相同營業項目之另一行號或公司，兩造間之合夥事業契約亦無前開禁止或限制之約定。是被告雖具有合夥事業之合夥人身分，但於89年6月2日若欲自行設立倍銘食品行，應認非法所不許，亦與系爭合夥事業之契約無違。故仍應由原告就兩造間有就設立倍銘食品行之合夥契約，負舉證責任。而系爭合夥人間並未授權被告設立「倍銘食品行（獨資）」，並進一步作成「日後若要變更獨資商號，均授權被告為之」之決議，業如前述，則被告否認倍銘食品行係系爭合夥事業之延續，即非全然無稽。　⒌綜上所述，應認原告與被告所成立系爭合夥事業，其範圍僅限於曹信忠富邦銀行帳戶、被告富邦銀行帳戶，而不及於倍銘食品行。從而，原告依民法第675條規定，請求檢查之倍銘食品行事務及財產狀況並請被告交付經營期間之營業報告書、會計簿冊損益表、盈餘分配表、財務報表供原告查閱，即屬無據。　㈡此外，原告迄今未能提出他證以實其說，證明主張倍銘食品行及倍銘、倍銘32℃、32℃倍銘32℃超軟吐司等商標權為兩造合夥事業或被告以合夥人名義取得之合夥財產為真，故其進而請求被告應就倍銘食品行進行清算及請求合夥盈餘分派、向經濟部智財局更正上述商標權為兩造公同共有等情，即乏所據。六、綜上所述，原告所舉證據尚不足證明兩造曾合意以倍銘食品行為兩人共同經營合夥事業。從而，原告依民法第675條、第668條、第772條準用第767條、第676條、第677條第1項等規定，請求准予原告檢查倍銘食品行事務及財務狀況，並提出倍銘食品行如聲明第1項所示財務資料供原告查閱，及請求被告給付合夥盈餘1,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及請求將倍銘32℃、32℃倍銘32℃超軟吐司等商標權登記為為兩造公同共有均為無理由，應予駁回。而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據　　，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述　　，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，　　判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　民事第六庭　　　　　法　官　莊毓宸以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　丁文宏

2024-12-13

TCDV-112-訴-1347-20241213-2

重訴

臺灣基隆地方法院

損害賠償

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度重訴字第62號　　原告謝正賜訴訟代理人吳姝叡律師被告法定代理人黎啓雄訴訟代理人蔡舜宇律師宋易軒律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國113年10月15日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應給付原告新臺幣6,822萬4,241元，暨自113年7月9日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決主文第一項，於原告以新臺幣2,275萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣6,822 萬4,241元為原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由甲、程序事項一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。二、經查，原告起訴時原聲明：被告應給付原告新台幣(下同)3, 578萬9,741元及遲延利息；於113年7月5日以民事擴張訴之聲明狀擴張聲明為：被告應給付原告6,823萬1,178元及遲延利息；最後於113年10月5日言詞辯論意旨狀減縮聲明為：6, 822萬4,241元及遲延利息。原告均係本於相同之請求權基礎，擴張或減縮聲明金額，依法應予准許。乙、實體部分壹、原告起訴主張：一、緣被告百分之百持股之子公司家寶開發股份有限公司（下稱家寶開發）以其所有坐落於基隆市○○區○○段000○0○000地號等2筆土地（下稱系爭土地），與訴外人富裔實業股份有限公司（改名前公司名稱為德士通科技股份有限公司）（下稱富裔實業）簽訂合建分屋契約，於系爭土地推出建案（下稱系爭合建案）。兩造分別於104年12月25日及105年1月27日簽訂投資協議書（下合稱系爭投資協議書），由原告就系爭合建案分別投資新台幣（下同）1,366萬元及1,166萬元，嗣房屋興建完成，原告分配取得房屋編號H棟10樓之純住宅110 坪及位於地下一樓之2個車位，與房屋編號I棟10樓之純住宅 110坪（下合稱系爭房屋及車位）。此有系爭投資協議書之前言均載有「立書人雙方茲就甲方（原告）投資乙方（被告）購買基隆市○○段00000○000地號等2筆土地乙事訂立協議如下：…」、第1條分別約定「甲方投資新台幣（以下同）1,36 6萬元」、「甲方投資新台幣（以下同）1,166萬元」、第5 條分別約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110 坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1）」、「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪。（房屋編號I棟 10樓）」，及二份投資協議書所附系爭合建案之系爭平面圖、訴外人家寶開發及富裔實業間土地合建房屋契約書及系爭土地登記謄本等可稽（見原證1、2、1-1、1-2）。原告並已依約給付1366萬元及1166萬元投資款（見原證3、4）（下稱系爭投資款），是被告負有給付系爭房屋及車位予原告之義務。二、系爭投資協議書係由當時被告之代表人宋隆盛代表被告與原告簽訂，且原告係依訴外人宋隆盛指示開立支票，以為系爭投資款之給付，被告辯稱系爭投資協議書係成立於原告與訴外人宋隆盛個人間，且系爭投資款亦非被告所收受，原告不得向其請求給付，委無足採： (一)被告就系爭投資協議書簽訂時，訴外人宋隆盛為被告之代表人，及系爭投資協議書之形式上真正，前均已不爭執，合先敘明。 (二)被告辯稱：投資協議書之頁首「立協議書人」欄位所載，乙方為「宋隆盛」，且最末之乙方欄位，亦特別載明乙方之身分證字號，而非被告之統一編號，足見契約當事人為宋隆盛個人云云，惟： 1、系爭投資協議書之頁尾，其「立書人」欄以打字方式明載「乙方：住寶都更開發股份有限公司」、「負責人：宋隆盛」等文字，所蓋依序為被告之公司印文及當時代表人宋隆盛之印文。自系爭投資協議書明載公司名稱、代表人姓名及蓋有公司及代表人之印文，以一般社會通念以觀，足證系爭投資協議書係由被告當時之代表人宋隆盛代表被告簽訂，當事人為被告，而非訴外人宋隆盛以個人名義與原告簽署，不容被告狡辯。 2、系爭投資協議書不僅有被告之公司印文及代表人宋隆盛之印文，而立書人欄更係事先以「打字」方式，記載：「乙方：住寶都更開發股份有限公司」及「負責人：宋隆盛」。倘如被告所辯，被告非投資協議書之當事人，於立書人欄豈會以「打字」方式，於乙方欄記載被告之公司名稱「住寶都更開發股份有限公司」，及「負責人：宋隆盛」。 3、又訴外人宋隆盛既為被告當時之代表人，被告亦未爭執，其本有權代表被告簽訂契約，訴外人宋隆盛以被告代表人身分所簽訂之系爭投資協議書，其效力自及於被告，是系爭投資協議書之當事人為兩造無誤。 4、綜上，被告抗辯系爭投資協議書當事人為訴外人宋隆盛個人，而非被告云云，洵不足採。 (三)兩造簽訂系爭投資協議書，被告所提土地合建房屋契約書之地主家寶開發為被告之子公司，而名稱為「富裔實業股份有限公司中正區長潭段892-1、902等2筆地號集合住宅新建工程」（下稱系爭建案）平面圖所載「富裔實業股份有限公司」，則係由國礎建設股份有限公司入主上櫃電子股德士通股份有限公司後更名（見附件3），而為「國礎建設」機構之一，二公司為同一集團之關係企業（見原證6）。是投資協議書第四條因此記載「上述土地乙方已與國礎建設股份有限公司簽訂合建分屋契約」。況，投資協議書第五條既分別約定：原告得分配系爭合建案之房屋編號H棟10樓純住宅110坪，及位於地下一樓之2個車位，與房屋編號I棟10樓純住宅11 0坪（下合稱系爭房屋及車位），不論被告之子公司有無與國礎建設之關係企業簽訂合建分屋契約，系爭合建案是否為國礎建設之建案，被告均負有將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務，自不待言。從而，被告以「如被告未與國礎公司簽訂合建分屋契約，則被告不可能為投資協議書之乙方」、「該建案並非國礎公司之建案」云云，委無足採。 (四)綜上，系爭投資協議書成立於兩造間，被告為投資協議書之當事人，依投資協議書第五條約定被告負有將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務。被告辯稱其非投資協議書之當事人，原告不得向被告請求給付云云，自不足採。三、原告係依被告當時代表人宋隆盛指示給付系爭投資款，縱訴外人宋隆盛兌現支票後，未將款項用於被告公司，被告亦不得以此對抗原告，被告抗辯原告應就係依訴外人宋隆盛指示原告將應付被告款項付款至宋隆盛個人帳戶負舉證責任，及原告未向被告給付任何款項，對被告不生清償效力，原告不得對被告請求給付系爭房屋或損害賠償云云，洵不足採： (一)關於如何給付金錢，法無明文須以書面約定始生效力，被告辯稱系爭投資協議書並無約定相關款項由被告以外之人代為收取，及原告應就此特別約定之存在負舉證責任云云，洵屬無據。 (二)系爭投資協議書簽訂時，訴外人宋隆盛為被告之董事長，依公司法第208條第3項規定，訴外人宋隆盛本有權執行公司業務並對外代表被告。訴外人宋隆盛代表被告簽署投資協議書後，原告依訴外人宋隆盛指示，開立受款人為宋隆盛之支票，並經訴外人宋隆盛兌現，足認原告已給付系爭投資款。訴外人宋隆盛以被告之董事長身分代表被告收取系爭投資款之行為，其法律效果自應歸屬被告，對被告發生效力。被告代表人宋隆盛收受支票，最終如何兌現及使用系爭投資款，原告無權置喙。縱訴外人宋隆盛兌現後，未將款項用於被告，亦係訴外人宋隆盛是否應對被告負責，此為被告與訴外人宋隆盛間內部之權利義務關係，但不得以此對抗原告。被告辯稱原告未舉證如何收到訴外人宋隆盛之指示由宋隆盛代被告收取款項、原告何以不逕將系爭投資款匯款至被告帳戶、原告從未向被告給付任何價款，自不生清償效力；及投資協議書僅成立於原告與訴外人宋隆盛間，原告不得向被告請求給付云云，自無可採。四、被告所負為將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務，無涉發行股票及公司主要資產轉讓，被告抗辯事後未經股東會或董事會決議，訴外人宋隆盛無權代表被告簽訂投資協議書，投資協議書對被告不發生效力云云，自無足取： (一)按所謂「公司讓與全部或主要部分之營業或財產」，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者（最高法院103年度台上字第712號判決參照）。被告以系爭投資協議書涉及金額合計已逾2532萬元，超出公司實收資本額8倍以上，自屬公司之主要資產，其轉讓應股東會特別決議始可為之，洵有違誤。 (二)原告依系爭投資協議書給付1366萬元及1166萬元，雖然系爭協議書第一條記載「甲方投資……取得乙方公司2%之股權」，惟依系爭協議書第五條約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照（按應為使用執照，此應為誤繕）取得時甲方（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1）（另一份協議書為「（房屋編號I棟10樓」）、第九條約定「乙方將分配之房屋登記給甲方時，甲方須無條件將乙方2%之股權返還乙方」等語可知，原告投資給付1366萬元及1166萬元，而被告負有給付系爭房屋及車位予原告之義務，二者有對價關係，至於被告公司之2%股權，僅為債務履行擔保，原告給付系爭投資款並非為認購取得公司股份（理由見後述）。系爭投資協議書雖名為「投資」協議書，然究其內容，非投資取得被告公司之股份，而係分配取得系爭房屋及車位。此亦可由投資協議書附有系爭合建案之平面圖，且載有原告所分配取得特定之房屋棟別、樓層，及在平面圖相對應之房屋，並蓋有原告及被告代表人宋隆盛小章之印文可稽。是被告辯稱：原告欲投資取得被告公司之股權，此一約定涉及公司修改章程發行股票，須經股東會決議，非董事長所能獨斷決定云云，自不足採。 (三)被告所營事業包括住宅及大樓開發租售、不動產買賣等，此有被告所提被證6公司變更登記表可據。如系爭投資協議書前言「立書人雙方茲就甲方（原告）投資乙方（被告）購買基隆市○○段00000○000地號等2筆土地乙事訂立協議如下：… 」，及第5條約定原告「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1）」、「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪。（房屋編號I棟10樓）」，原告係投資系爭合建案，俟房屋興建完成，取得使用執照，被告將其得受分配取得之房地給付予原告，被告則取得原告給付系爭投資款之對價，獲得利益，核屬被告所營事業之一，而屬公司營業上之事務。從而，被告抗辯上開事項非公司營業上事務，不在代表權範圍內，投資協議書未經被告公司董事會或股東會決議通過，係被告當時之法定代理人宋隆盛私下與原告簽訂，此無權限之行為，對於公司不生效力云云，難謂足採。五、系爭投資協議書係約定被告應將2%股權登記予原告，作為履行義務之擔保，被告抗辯：約定內容違反法律強行規定而無效，原告不得據以請求給付云云，洵屬無稽： (一)系爭投資協議書約定被告應將2%股權登記予原告，係作為被告應履行將系爭房屋及車位所有權移轉登記義務之擔保，對此，被告亦稱「原告既未返還用以擔保之被告股票」（按被告並未依約提供被告股票作為擔保）。原告主張被告有給付不能之標的為系爭房屋及車位，而非被告公司2%股權。 (二)公司法第161條係規定公司未經發行新股變更登記，所發行之股票無效，非規定公司與他人約定公司負有將公司股票登記予他人之義務無效。且公司與他人約定發行新股，供他人認購，事後卻未依前開規定發行致股票無效，此為公司違約行為，依公司法第161條但書規定，公司須對持有人負損害賠償責任，而非公司與他人約定公司負有將公司股票登記予他人之義務無效。又，被告於簽訂系爭投資協議書時，未有發行新股，並不因此意謂被告不得事後依公司法規定發行新股，以履行將公司股權登記予原告之義務。 (三)被告所指公司法有關禁止公司取得自己股份之規定，為強行規定，違反該項規定之行為，依民法第71條規定，應屬無效，惟系爭投資協議書並無原告應將被告公司股份移轉登記予被告，以分配取得系爭房屋及車位之約定，何來被告所指違反公司法第167條第1項前段規定，由公司取得自己股份之情？ (四)按系爭投資協議書係約定被告應將2%股權登記予原告，以為被告履行債務之擔保，姑不論被告可由第三人所持有之被告公司股權登記予原告，且被告如何履行前開提供擔保義務，非原告所得置喙。縱被告無法依約履行，此為被告未履行提供擔保義務之違約行為，該約定並未因此無效，更不因此使投資協議書有關被告所負將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之給付義務等所有約定全部無效。是被告以被告未發行新股，被告依公司法規定不得持有自己股票，遑論由被告再轉讓予原告，故被告自始不可能依系爭投資協議書第二條約定，給付被告公司之股票予原告，抗辯系爭投資協議書違反公司法第167條第1項強制規定，依民法第71條規定而全部無效云云，洵不足採。六、被告辯稱系爭投資協議書為原告投資取得被告公司2%之股權，故原告不得要求被告保證收益，請求被告給付系爭房屋及車位云云，洵不足採：　　關於投資之利益分配，兩造業於系爭投資協議書第五條明文約定，被告應於系爭合建案興建完成後，將系爭房屋及車位之所有權移轉登記予原告；至於2%公司股權為被告履行前開所有權移轉登記債務之擔保，已如前述。系爭投資協議書並非被告所指稱係約定依經營結果分配盈餘、自負盈虧之投資，亦非投資取得2%公司股權，以受分派股息及紅利。此外，被告負責人是否因約定給付特定不動產而涉犯刑法背信罪嫌，與原告無涉。從而，被告未細究系爭投資協議書約定內容，徒以「投資」二字，辯稱投資協議書性質為投資契約，原告不得要求被告保證其收益，以此抗辯原告不得請求被告給付系爭房屋及車位云云，洵不足採。七、被告抗辯原告未返還用以擔保之被告股票，其得主張同時履行抗辯權拒絕給付云云，顯無理由： (一)原告係依民法第226條第1項請求被告負債務不履行損害賠償責任，原告未主張解除約，被告援引民法第261條準用民法第264條規定，主張同時履行抗辯權云云，委無足採。 (二)被告自陳被告公司股權登記予原告，係作為被告履行債務之擔保，故原告給付1366萬元及1166萬元，被告負有將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務，二者始有對待給付關係。是被告給付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所交付合計4%股票，二者並無對待給付關係。 (三)再者，被告稱系爭投資協議書簽訂時應已交付二份投資協議書合計共4%之股票，原告否認。且被告亦自陳原告非被告公司之股東，並未持有被告公司之股票。被告自始未交付被告公司4%股票以為擔保，何來被告所指原告應將被告所交付合計共4%股票返還予被告？ (四)綜上，被告自始未交付被告公司4%股票以為擔保，且被告給付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所交付合計4%股票間不具對待給付關係，是被告以原告無法返還其已交付合計 4%股票，為同時履行抗辯，拒絕給付系爭房屋及車位云云，顯無理由。八、系爭房屋及車位並無自始客觀給付不能之情形，系爭投資協議書並無民法第246條第1項前段所稱契約無效之適用；復系爭合建案即台北雪梨灣建案均規劃有投資協議書所指H棟10 樓與Ｉ棟10樓且面積相去不遠之住宅（見後述），是系爭房屋亦無嗣後客觀不能之情，是本件爭點為被告是否有主觀給付不能情事，對此，被告亦不爭執。惟，不論是自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，均係債務不履行，債權人均得依民法第226條第1項規定，請求債務人賠償損害，除自始客觀不能為無效外，應無區分為何種給付不能之必要，併先敘明。九、被告自訴外人六峰建設所分得並無與系爭房屋相同條件之房屋，足證被告就系爭房屋及車位已陷於給付不能： (一)按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文。又，民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照）。 (二)「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為。」（最高法院30年上字第1253號判例意旨參照）。 (三)按「上訴人主張：被上訴人就尚未給付部分僅為主觀不能，仍可向其餘共有人購買系爭基地及0000建號應有部分再移轉予伊，並未陷於給付不能，其給付遲延責任繼續發生云云。惟按給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能，法律行為當然無效；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，二者之法律效果不同（最高法院79年度台上字第2147號判決意旨參照）。準此，民法所謂給付不能，包含主觀不能及客觀不能，並不限於客觀不能。又民法第799條第5項規定：「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔」，公寓大廈管理條例第4條第2項規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」，可知區分所有建築物或公寓大廈之共有部分及其基地，不得與專有部分分離而為移轉。系爭基地及0000號建號已登記為各該專有部分區分所有權人共有，被上訴人並非專有部分區分所有權人，有各該專有部分建物登記謄本影本在卷可參（見原審卷第169-178頁），即無從將系爭基地應有部分100 00分之884及0000建號應有部分10000分之3116（包含1個車位）移轉登記予上訴人，足認被上訴人對上訴人所負移轉登記系爭基地應有部分10000分之884及0000建號應有部分1000 0分之3116債務已無從實現，而為給付不能，上訴人此部分主張，尚屬無據。」（臺灣高等法院112年度上更一字第74 號判決意旨參照）。 (四)依投資協議書第五條及後附之系爭平面圖可知，被告應給付坐落於系爭平面圖所示之基地位置、格局設計相同，及坪數為110坪之房屋二戶，而非被告所辯僅負依約定坪數給付予原告之責，合先敘明。 (五)經以107年訴外人六峰建設申請建照所檢送之「G棟,H棟,I棟 ,J棟四～十一層共用專有平面圖」（見原證11），及基隆市政府於107年5月16日核發107基府都建字第00020號建造執照（下稱系爭建照）（見原證8），於112年9月28經核准之第四次變更設計（嗣後未再有變更）所檢送之「G～J棟四～十一層平面圖」（見原證12），與系爭平面圖比對，三者就H棟、I棟所座落之基地位置、房型為二戶併列及房屋內部格局相同，房屋面積則相去不遠，由此可證兩造於104年、105年簽訂投資協議書時，確有系爭合建案，且107年核發系爭建照及現由訴外人六峰建設為建商之台北雪梨灣建案，均規劃有投資協議書所指H棟10樓與Ｉ棟10樓且面積相去不遠之住宅。故台北雪梨灣建案係沿用系爭合建案之設計圖及系爭平面圖（見原證11、12），而有與系爭投資協議書所約定被告應給付房屋相同條件之房屋，堪予認定。 (六)惟依被告與訴外人六峰建設間公證協議書約定被告受分配之房屋，就戶別H棟部分，被告受分配戶別僅有H2-05F，面積為62.76坪；就戶別I棟部分，被告受分配戶別僅有I1-5F，面積為52.62坪，且因不同棟別及樓層而無法有二戶併列為面積總坪數約110坪之房屋。即使以系爭平面圖所示格局設計相同之G棟及J棟觀之，被告受分配戶別為G2-03F，面積為 62.76坪、G2-05F，面積為62.76、G1-10F，面積為52.62坪、G1-11F，面積為52.62坪、J2-03F，面積為62.76坪、J2-6 F，面積為62.76坪，及J2-7F，面積為62.76坪，亦因不同棟別及樓層，仍無法有二戶併列為面積總坪數約110坪之房屋。由此可知，被告依與訴外人六峰建設間公證協議書約定，被告並未受分配與系爭房屋相同條件之房屋，而無從將系爭房屋給付予原告。從而，依社會一般觀念，被告依投資協議書約定所負給付系爭房屋予原告之債務，已不能實現，被告已陷於主觀給付不能之狀態，堪予認定。 (七)民法第799條第5項規定：「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔。」、公寓大廈管理條例第4條第2項規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」，可知區分所有建築物或公寓大廈之共有部分及其基地，不得與專有部分分離而為移轉。被告就系爭房屋已陷於給付不能，已如前述，則依投資協議書約定，被告應給付位於地下1樓之2個車位，亦因其屬法定停車位，依前開規定不得獨立轉讓，同有給付不能之情。 (八)綜上，被告因故改與訴外人六峰建設進行合建，惟被告自訴外人六峰建設所分配取得如公證協議書附件1所示房屋，並無與系爭房屋相同條件之房屋，被告顯無法給付，而有可歸責於被告之給付不能情事，致原告受有損害，原告得依民法第226條第1項規定，請求被告負給付不能損害賠償責任。十、被告及訴外人六峰建設於假扣押強制執行案件。均稱被告已將其所分得之房屋及車位讓與第三人，堪認被告主觀上已不願給付，仍屬給付不能： (一)原告為保全債權，前向本院聲請就被告之財產假扣押，並獲本院裁准。原告依假扣押裁定提供擔保，並向本院聲請就被告之財產為假扣押強制執行，其中包括聲請扣押被告對訴外人六峰建設之台北雪梨灣建案，依公證協議書約定，被告所受分配如公證協議書附件1所示房屋及車位之所有權移轉登記請求權。經臺灣士林地方法院111司執全助字第560號假扣押強制執行案件，予以扣押在案。惟被告與訴外人六峰建設均聲明異議，其異議理由為訴外人六峰建設於收受扣押執行命令前，被告已通知將被告對訴外人六峰建設就公證協議書附件1所示房屋及車位之所有權移轉登記請求權，全部各別轉讓予第三人，被告對訴外人六峰建設已無債權存在（見原證13、原證15）。由此可知，不論被告債權讓與之通知是否如被告所陳因其與受讓人間無債權轉讓之合意，或依被告與訴外人六峰公司間未經訴外人六峰公司書面同意，不得讓與之約定，而不生債權轉讓之效力？惟由被告前將債權讓與第三人之情，足認被告主觀上已不願給付，仍屬給付不能。況，債權讓與是否有效，尚未經判決確定，訴外人六峰建設仍得以此主張，被告對其所有權移轉登記債權已轉讓第三人，拒絕將所有權移轉登記予被告或其指定之第三人，被告辯稱此只是受通知人六峰公司能否主張對抗效力問題云云，自不足採。 (二)又原告係主張被告顯無履行其對原告所負給付系爭房屋及車位義務之意，而有主觀給付不能情事，原告於另案亦係主張被告與第三人為通謀虛偽意思，係不願履行前開義務，故無被告所指違反禁反言原則之情，已如前述，被告辯稱原告主張該債權轉讓通知有效，置被告無所適從，其主張實難採信云云，洵屬無稽。 (三)被告雖稱其可向他人另行購買與投資協議書相符之房地、車位予原告，惟實難相信被告願以高於原告現所請求金額5,85 8萬元，向第三人購買後，給付予原告。縱被告願向第三人購買與系爭房屋相同條件之房屋，再移轉所有權予原告，但被告非必定可購得，繼而可據以認定被告無給付不能之情。倘被告稱可向其他所有人取得後再交付，現台北雪梨灣建案業於113年7月16日取得（113）基府都建使字第00015號使用執照（原證16），故請被告提出其已可給付予原告之房屋及車位為何？否則，難認被告所辯可採。 (四)綜上，被告及訴外人六峰建設於假扣押強制執行案件均稱被告已將其對訴外人六峰建設就公證協議書附件1所示房屋之所有權移轉登記請求權，全部各別轉讓予第三人。不論被告前開債權讓與行為是否真正，被告顯無履行其對原告所負給付系爭房屋及車位義務之意，仍有主觀給付不能之情。被告縱辯稱可向第三人取得與系爭房屋條件相符之房屋，再移轉予原告，此亦屬不確定。從而，依社會一般觀念，被告依投資協議書約定所負給付系爭房屋予原告之債務，已不能實現，而有可歸責於被告之給付不能情事，致原告受有損害，依民法第226條第1項規定，被告自應負給付不能損害賠償責任。十一、原告請求給付不能損害賠償，被告應回復為「應有狀態」，故請求賠償時，應以起訴時之市價為準，被告辯稱原告請求賠償市價上漲之履行利益，無理由云云，洵不足採： (一)按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，該標的物已不存在，債權人自無從請求給付原定標的，原給付內容遂變更為損害賠償請求權，而該損害賠償請求權既係原定給付之代替，在原定給付為特定之標的物時，為使債權人得回復到債務履行時之「應有狀態」，自應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準（最高法院六十四年度第六次民庭庭推總會議決議內容參照）。 (二)又，按民法226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明。（92年台上字第829號判決、102年度台上字第195號判決111年度台上字第 748號民事判決等判決意旨參照）。 (三)被告就系爭房屋及車位已陷於給付不能，是依前開最高法院決議及判決意旨，應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故原告請求賠償時，得以本件起訴時之市價為準，作為損害賠償額。被告辯稱因原告並未於給付遲延中轉售他人，未受有價差損害，自無損害賠償請求權可言，洵不足採。 (四)被告所援引最高法院101年台上字第1497號判決之事實與本案事實，自不得比附援引。十二、經查，台北雪梨灣為剛取得使用執照之建案（見原證16），其為屋齡為零、尚未裝修之新成屋，依內政部所載實價登錄資料，與系爭房屋坐落基地位置、格局相同之同棟H 棟房屋，其實價登錄單價為27.3萬元至25.4萬元間，而原告以H棟3樓之每坪單價25.4萬元最低價格計算（見原證14 、113年9月3日庭呈文件），足為系爭房屋之合理市價。被告辯稱系爭房屋未有成交紀錄、原告所提標的是否與系爭房屋格局、樓層、屋齡、屋況、有無重新裝修等情況一致，未見原告舉證，自難僅憑鄰近房屋之價格逕予推斷系爭標的之市價云云，洵不足採。依前開與系爭房屋同棟之實價登錄之每坪單價25.4萬元計算，則編號H棟10樓之純住宅110坪及編號Ｉ棟10樓之純住宅110坪，總計價額為5,5 88萬元（計算式：（110+110）ｘ25.4萬=5,588萬），車位為每個135萬元計算（見原證14、113年9月3日庭呈文件），地下一樓之車位二個，總計270萬元，共計5,858萬元。是原告依民法第226條第1項規定，請求被告應給付原告5, 858萬元，以為被告給付不能之損害賠償。十三、依投資協議書第六條約定，系爭房屋及車位之給付期限為系爭建案於建造執照取得後3年半完工取得使用執照，惟最遲不得逾投資協議書簽約日起3年9個月，被告辯稱台北雪梨灣建案尚未取得使用執照，系爭房屋清償期尚未屆至，被告不負遲延責任云云，自不足採： (一)投資協議書第五條約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲方（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1 ）（另一份協議書為「房屋編號I棟10樓」）」，係指使用執照取得後，被告應將原告所分配取得之房地及車位，其所有權移轉登記予原告。而系爭協議書第六條則約定「本建案於建造執照取得後3年半完工取得使用執照（自簽約日起3年 9個月）逾期以年利率10%計算補償甲方利息」，即兩造約定使用執照取得期限即系爭房屋及車位所有權移轉登記之給付期限，為建造執照取得後3年半完工取得使用執照，惟最遲不得逾投資協議書簽約日起3年9個月。 (二)被告援引預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條規定，辯稱依該條規定意旨，被告應在使用執照核發後6個月內通知交屋，逾此期限，始有是否構成遲延給付之問題，系爭房屋尚未核發使用執照，未屆清償期，被告不負遲延責任云云，惟查： 1、系爭投資協議書非屬定型化契約，是本件不適用預售屋買賣定型化契約，合先敘明。 2、又，依預售屋買賣定型化契約應記載事項第12條規定「開工及取得使用執照期限（一）本預售屋之建築工程應在民國__ 年__月__日之前開工，民國__年__月__日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：……（二）賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」，定有出賣人取得使用執照之期限，如逾期，須負遲延責任（附件5）。 3、又，台北雪梨灣建案業於113年7月16日取得（113）基府都建使字第00015號使用執照（見原證16）。 4、綜上，系爭投資協議書於第六條明文約定系爭房屋及車位所有權移轉登記之給付期限，而預售屋買賣定型化契約應記載事項第12條亦規定使用執照取得之期限，如逾期，出賣人須負遲延責任。被告辯稱依預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條第1項規定意旨，被告應在使用執照核發後6個月內通知交屋，逾此期限，始有是否構成遲延給付之問題，因系爭房屋尚未核發使用執照，未屆清償期，被告不負遲延責任云云，洵不足採。 (三)又，兩造之所以在「建造執照取得後3年半完工取得使用執照」外，另約定「簽約日起3年9個月」，係因建造執照何時取得難以確定，故另約定一確定期限即簽約日起3年9個月，以先屆至者，為取得使用執照期限。被告在投資協議書已有前開明文約定之情形下，竟將「簽約日起3年9個月」解釋為「建造執照取得後3年9個月取得使用執照」，繼而辯稱「簽約後」且「建造執照取得後3年9個月後未取得使用執照」二條件應同時達成，始有遲延利息云云，難謂成理。況，投資協議書本須兩造簽約後，始發生效力，自非條件。且兩造如係約定以「建造執照取得後3年9個月後未取得使用執照」，始有遲延利息，何須約定「建造執照取得後3年半完工取得使用執照」？由此可知，被告前開所辯，委無足採。 (四)另，訴外人富裔實業曾於103年12月24日以系爭土地為基地，並為起造人向基隆市政府申請建造執照，但不知何故於10 7年3月29日再次申請建築執照（見原證7），是兩造簽訂投資協議書時所稱「建造執照」本為訴外人富裔實業於103年1 2月24日所申請之建造執照，且如前所述，兩造另約定「簽約日起3年9個月」為取得使用執照期限。從而，被告辯稱以台北雪梨灣建案之建造執照經變更設計後，最新一次核發時間112年9月8日，或最初核發日107年5月16日翌日起算3年9 個月，即111年2月17日始有遲延責任云云，亦不足採。十四、依系爭投資協議書第六條約定，就系爭房屋及車位之給付期限為簽約日起3年9個月，即分別為108年9月25日及108 年10月27日，此為確定期限，給付期限既已屆至，被告依前開約定須負遲延違約賠償責任，已如前述，是被告辯稱原告起訴前，未催告被告給付系爭房屋，被告亦未預示拒絕給付，且因使用執照尚未核發，清償期未屆至，自無適用投資協議書第六條負遲延責任之餘地，原告主張給付遲延及給付不能，無理由云云，洵屬無據。十五、原告得依系爭投資協議書第六條約定，分別請求自108年9 月26日及108年10月28日起至發生給付不能事實之日止，以年利率10%計算之遲延賠償總計為964萬4,241元： (一)依投資協議書第六條約定「本建案於建造執照取得後3年半完工取得使用執照（自簽約日起3年9個月）逾期以年利率10 %計算補償甲方利息」，可知兩造約定系爭房屋及車位所有權移轉登記之給付期限為「建造執照取得後3年半完工取得使用執照」，或「自簽約日起3年9個月」，二者以先屆至為準，是給付期限乃係確定之期限，已如前述。 (二)關於104年12月25日所簽訂1,366萬元之投資協議書，被告應於簽約日起3年9個月即108年9月25日前完工並取得使用執照；就105年1月27日所簽訂1,166萬元之投資協議書，被告應於簽約日起3年9個月即108年10月27日前完工並取得使用執照，將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告。被告雖辯稱：台北雪梨灣建案之原起造人為訴外人富裔公司，被告與訴外人六峰建設於107年7月2日與六峰建設簽訂共同投資契約書時，係沿用系爭建案之平面設計圖，系爭房屋及車位並非無法給付。惟系爭合建案雖已取得建造執照，然因系爭協議書第六條約定給付期限為簽約日起3年9個月，即分別為108 年9月25日及108年10月27日已屆至，是被告分別自108年9月 26日及108年10月28日陷於遲延。 (三)又，遲延給付中陷於給付不能，自是時起，依不能給付之規定，定債務人之責任。已經發生之遲延責任則不因而消滅。故被告遲延中，發生前述給付不能，原告仍得依投資協議書第六條約定請求被告不能給付前之遲延違約賠償。被告稱台北雪梨灣建案係沿用系爭建案之平面設計圖，系爭房屋及車位並非無法給付云云。惟由被告與訴外人六峰建設於前開強制執行案向法院聲明異議稱訴外人六峰建設於收受扣押執行命令前，被告已於112年7月27日及112年8月1日通知訴外人六峰建設，其已將公證協議書附件1所示房屋之所有權移轉登記請求權全部各別轉讓予第三人（見原證15），是被告最遲於112年8月1日陷於給付不能。故原告依投資協議書第六條約定分別就1366萬元及1166萬元，得請求被告給付自108 年9月26日及108年10月28日起，至112年8月1日止，以年利率10%計算之遲延違約賠償，其中1,366萬元為525萬8,164元（自108年9月26日起112年8月1日），1,166萬元則為438萬6 ,077元（自108年10月28日至112年8月1日），總計為964萬4 ,241元（見附件6）。 (四)若本院認為被告依公證協議書未分得與系爭房屋相同條件之房屋，即陷於給付不能，則於被告與訴外人六峰建設間於11 1年4月6日簽署公證協議書時，陷於給付不能，是原告仍得請求算至111年4月6日止之違約賠償。十六、原告依系爭協議書第六條約定所請求為被告遲延之違約賠償9,65萬1,178元，此與原告就被告給付不能，依民法第2 26條第1項規定，請求給付不能損害賠償5,858萬元，二者為不同損害賠償請求，一為遲延賠償，另一為給付不能賠。遲延給付中陷於給付不能，自是時起，依不能給付之規定，定債務人之責任，但已經發生之遲延責任則不因而消滅。是被告辯稱本案年利率10%之利息性質為賠償總額預定性違約金，故原告另請求履行利益之損害賠償即屬無理由云云，洵屬無稽。十七、系爭投資協議書非定型化契約，無預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用。且原告係主張民法第226 條第1項給付不能損害賠償，以起訴時之系爭房屋及車位之市價為準，為損害賠償數額，已如前述，原告非主張解除契約，請求返還已繳房地價款，是被告辯稱本案應有預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用、原告請求返還已繳房地價款及違約金部分均無理由云云，實不足採。十八、系爭協議書分別於104年12月25日及105年1月27日簽訂，依系爭協議書第六條約定，被告應分別於108年9月25日及 108年10月27日前，取得使用執照，給付系爭房屋及車位予原告。是被告提出被證9，抗辯台北雪梨灣工程目前尚未取得使用執照，係因110年疫情造成工期延宕所致之不可抗力，違約金應酌減至零云云，委無足採。又，原告請求遲延之違約賠償非被告所稱4,291萬1,170元。原告係依系爭協議書第六條約定，以年利率10%計算違約賠償數額，遠低於民法第205條所定年利率16%之法定上限，並無過高之情。另，投資協議書非定型化契約，無預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用，被告援引預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，抗辯本案違約金應以原告已繳價款之15%計算為當云云，顯無理由。是被告主張就遲延之違約賠償應予酌減，難謂足採。十九、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。是原告依前開民法第229條第2項、第233 條第1項規定，請求自擴張訴之聲明狀即113年7月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二十、被告辯稱關於遲延違約賠償部分，該遲延利息於本案訴訟前並未有任何形式之確定判決或執行名義，難認該部分已為獨立之債務，自不得再另行乘算法定利率，否則即有重複計算之問題，及原告僅得就113年7月9日後之法定利息向原告請求給付云云，惟查，關於原告依投資協議書第六條約定所請求為被告遲延給付系爭房屋及車位之違約賠償 964萬4,241元，其已為一獨立之債務，是被告前開所辯，洵不足採。二十一、綜上，原告本於民法第226條第1項規定，請求被告應給付原告5,858萬元，以為給付不能之損害賠償，及依投資協議書第六條約定請求被告給付964萬4,241元遲延違約賠償，總計6,822萬4,241元（58,580,000+9,644,241 =68,224,241），並依民法第229條第2項、第233條第1 項規定請求自113年7月9日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。二十二、基於前述，聲明： (一)被告應給付原告6,822萬4,241元，暨自113年7月9日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 (二)願供擔保，請准宣告假執行。　貳、被告答辯部分一、系爭投資協議書非由被告所簽立，被告否認契約之真正 (一)原證1之契約係由宋隆盛個人與原告間所簽署，故被告公司並非契約之當事人(詳如後述)，自無從確認其真偽，被告爰否認其真正。 (二)次查原證1所附之平面圖，與系爭投資協議書間並無騎縫章，協議書亦未載明以該平面圖作為契約附件，被告否認該平面圖為系爭投資協議書之一部份。 (三)是以系爭投資協議書應由原告先證明為真正，始得為本案裁判之基礎。二、原證15之存證信函非由被告所製作，被告爰否認該存證信函之真正。 (一)查住寶公司內部紀錄，並無出具或寄出原證15之存證信函之紀錄，其中原證15存證信函亦無騎縫章以證明其連續，其真實性實有疑問。 (二)次查原證15第三頁中第4項H1-8、第13項B1-6、第23項A3-5 之房屋並非被告之保留戶(原證5)，被告顯無法將其相關權利轉讓予他人。故原證15所稱轉讓予他人云云，顯與事實有悖，更足證原證15之真實性實有可疑。 (三)且該存證信函附件中，顏君帆(被證13第41頁)、釋傳璽(被證13第5頁)所簽訂之債權轉讓協議書並未記載任何房屋編號或停車場編號，更足見該債權轉讓契約係出於臨時偽造，而疏未填載契約標的。故上開存證信函之真實性，實有疑問。 (四)原告另案於臺灣士林地方法院向訴外人六峰建設開發股份有限公司(下稱六峰公司)提起確認債權存在之訴(113年重訴43 號，被告為該案參加人)案件中，原告亦否認原證15之形式上真正(被證14，原告於該案否認真正之被證2、3去除附件即為本案原證15)。而原告於本案訴訟程序中，卻反又持該存證信函向被告求償，實有違反禁反言原則，其主張尚難憑採。 (五)為便利本院了解本項爭議，茲檢付該案六峰公司所提出之存證信函「完整版」(被證13)，然此並非表示被告承認該存證信函為被告所製作或該存證信函內容為真。僅係提供本院了解本案爭點所在，被告仍爭執該存證信函之形式上真正。三、原告應就依訴外人宋隆盛指示原告將應付被告之款項付款至宋隆盛個人帳戶乙節負舉證責任 (一)查原證1、2並無約定相關款項由被告以外之人代為收取，原告空言係受訴外人宋隆盛之指示而付款至宋隆盛個人帳戶，然並未舉證其如何收到訴外人宋隆盛之指示由宋隆盛代被告公司收取款項。 (二)次查原告主張相關款項均清償至訴外人宋隆盛帳戶，有原證 3、4可憑，為雙方所不爭。如係被告出售相關房地予原告，又何以原告不逕將買賣價金匯款至被告公司帳戶，而係將買賣價金匯款至第三人的私人帳戶？此顯與一般交易常情有違。 (三)是故原告如主張曾受宋隆盛指示而要求由宋隆盛代為收款而非付款至被告公司帳戶，自應由原告就此特別約定之存在負舉證責任。四、系爭投資協議書並非成立於原告與被告公司間，而係成立於原告與訴外人宋隆盛間，原告所給付之1,366萬及1,166萬元之價金亦非被告所收受，原告以該契約向被告請求給付自屬無據 (一)查系爭投資協議書「立協議書人」欄位所載，乙方為「宋隆盛」，且該投資協議書最末之乙方欄位，亦特別載明乙方之身分證字號為Z000000000，而非被告公司之統一編號000000 00，已足見系爭投資協議書當事人實為宋隆盛個人，而非被告公司。 (二)再觀原證3、4之支票正面，亦明確載明「憑票支付宋隆盛」，而非支付予被告公司，該支票背面之請領款人欄位亦僅有宋隆盛個人用印而非使用被告公司大小章，足證該筆款項從未由被告收受 (三)次查系爭投資協議書第4條所載，契約之乙方已向「國礎公司」簽定合建分屋契約。反面推之，如被告並未與國礎公司簽定合建分屋契約，則被告即不可能為投資協議書之乙方。 (四)而原告雖提出原證1之平面圖欲證明有相關之契約存在，惟其平面圖左下方已明確載明工程名稱為「富裔實業股份有限公司中正區長潭段892-1、902等2筆地號集合住宅新建工程」，故該建案並非國礎公司之建案，彰彰甚明。自無從證明被告曾向國礎公司簽定何契約。原告復未提出其他事證足以證明被告曾與國礎公司簽定有何合建分屋契約，自難謂投資契約所稱之乙方為被告公司。 (五)是以系爭投資協議書僅成立於原告與訴外人宋隆盛間，原告自不得執此向被告請求給付。五、原告對訴外人宋隆盛之給付對被告不生清償效力，原告自不得對被告請求給付系爭房地或損害賠償 (一)訴外人宋隆盛與被告住寶公司係不同權利主體，自不得以宋隆盛曾為被告公司之代表人而將兩者權利主體相混淆，合先敘明。 (二)查原告款項均付款至宋隆盛個人銀行帳戶內，有原告提出之票據影像報表為憑，且為雙方所不爭，則原告從未向被告給付任何價款，自不生清償之效力。 (三)原告稱系爭投資協議書簽訂時訴外人宋隆盛為被告之董事長，依公司法規定對外代表公司云云。然公司政策及營運方針之決定乃多由董事會或股東會為之固屬事實，惟代表公司行使職權之董事所為法律行為效力是否及於公司，須視其為法律行為之身份而定，非可謂及於董事個人之法律效力，即應歸屬於公司(臺灣臺北地方法院91年度簡上字第 616 號民事判決意旨參照)。被告前法定代理人宋隆盛代為或代受意思表示，需係以代理人之身份或意思行使，法律效果始會歸屬於法人。然本案中原告並未舉證宋隆盛曾以被告公司名義指示原告付款至其私人帳戶，自難認其效力及於被告。 (四)是以，原告既未舉證曾受宋隆盛以被告公司法定代理人之地位指示由宋隆盛代為收取款項，則原告自應向被告直接付款始與契約精神相符，故原告對訴外人宋隆盛之給付對被告自不生清償效力，被告自不負損害賠償責任。六、系爭投資協議書涉及發行股票及公司主要資產轉讓，既事前未經股東會或董事會決議，訴外人宋隆盛自無權代表本公司簽訂系爭契約 (一)按公司為下列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約。二、讓與全部或主要部分之營業或財產。三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響。公司非經股東會決議，不得變更章程。公司法第185條第1項、第277條有明文。 (二)次按本公司資本總額定為300萬元，分為30萬股，每股金額1 0元整，全額發行。本公司實際發行股份為30萬股，計300萬元，被告公司章程第5、6條有明文。 (三)再按代表公司之董事，僅關於公司營業上之事務有辦理之權，若其所代表者非公司營業上之事務，本不在代表權範圍之內，自無所謂代表權之限制，即無準用同法第58條規定之餘地，且此項無權限之行為，應類推適用民法第170條第1項規定，不問第三人是否善意，非經公司承認，不能對於公司發生效力（最高法院95年台上字第2370號、109年台上字第275 1號判決意旨參照）。 (四)查被告公司已發行股份總數30萬股，實收資本額僅300萬元。而系爭契約涉及金額合計已逾2,532萬元，超出公司實收資本額8倍以上，自屬公司之主要資產，其轉讓應經股東會特別決議始可為之，合先敘明。 (五)次查系爭投資協議書第1條約定，原告欲投資以取得被告公司之股權，此一約定涉及公司修改章程發行股票，須經股東會決議方可為之，並非董事長所能獨斷決定。 (六)故宋隆盛縱以被告公司代表人身份締約，然上開事項均非公司營業上的事務，自不在代表權範圍內。系爭契約未經被告公司董事會或股東會決議通過，係被告當時之法定代理人宋隆盛私下與原告所簽訂。此項無權限的行為，不問第三人是否善意，非經被告公司承認，不能對於被告公司發生效力。七、縱認被告為系爭投資協議書之當事人(假設語，非自認)，其約定內容亦已違反法律強行規定而無效，原告自不得據此請求被告給付 (一)按公司非經設立登記或發行新股變更登記後，不得發行股票。但公開發行股票之公司，證券管理機關另有規定者，不在此限。違反前項規定發行股票者，其股票無效。但持有人得向發行股票人請求損害賠償。公司法第161條有明文。 (二)次按股份有限公司除依公司法第158條、第167條之1、第186 條、第235條之1及第317條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物，公司法第167條第1項前段定有明文。此項禁止取得自己股份之規定，為強行規定，違反此項規定之行為，依民法第71條規定，應屬無效，最高法院86年度台抗字第 318號裁定、97年度台上字第70號判決同此意旨。 (三)查被告公司於投資協議書所載之104年12月25日及105年1月2 7日期間並無發行新股，此有商工登記公示資料查詢歷史資料可稽。而被告依公司法之規定亦不得持有自己股票，遑論由被告再轉讓予原告。故被告自始不可能依系爭投資協議書第2條之約定，給付被告公司之股票予原告，此先陳明。 (四)是公司法第167條第1項規定屬強制規定，違反該規定之法律行為應屬無效，則原告縱與被告簽訂系爭協議書，依民法第 71條之規定，亦因違反強制規定而無效。八、法院如認契約有效成立於兩造間(非自認)，被告亦僅負依約定坪數給付予原告之責，故本件並無給付不能之情事 (一)按甲方投資報酬分配方式：俟建照執照取得時甲方得分配乙方所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車位(房屋編號H棟10 樓，車位在B1)，投資協議書第5條有明文。 (二)次按甲方投資報酬分配方式：俟建照執照取得時甲方得分配乙方所分得之房屋內之純住宅110坪(房屋編號I棟10樓)，投資協議書第5條有明文。 (三)查系爭投資協議書中除約定就基隆市○○段00000○000地號土地上應分得之房屋坪數及車位個數外，並未特別約定房屋僅能由國礎公司或其他特定公司完工，顯見系爭建案是否出自國礎公司並非契約必要之點。 (四)原告或稱，被告已將所分得之房屋及車位讓與第三人而有嗣後主觀給付不能云云。然被告並未與他人簽訂債權轉讓契約。則姑不論原證15是否真正，則縱有無效之債權轉讓之通知，但並無與各該受讓人間債權轉讓之合意，則亦不生債權轉讓之效力，僅為受通知人六峰公司能否主張對抗效力之問題，先予敘明。 (五)再者，原告另案於士林地方法院向訴外人六峰建設開發股份有限公司提起確認債權存在之訴(113年重訴43號，被告為本件參加人)案件中，原告亦表示否認被告公司所為之債權轉讓通知之真正，並主張該債權轉讓有通謀虛偽等無效事由，卻於本案程序中反口主張債權轉讓通知有效，原告出爾反爾之行為實有違禁反言原則，置被告無所適從，其主張實難採信。 (六)其次，被告亦曾與訴外人六峰建設公司約定，非經六峰建設公司之書面同意，不得全部或一部轉讓他人，而六峰建設公司至今未以書面同意將被告公司所得分配之房屋車位轉讓與他人。故依民法第294條第1項第2款規定，其未經當事人同意之債權轉讓亦為無效。 (七)再退步言，被告亦能向其他所有人另行取得台北雪梨灣建案之房地車位。是以，被告仍可能交付與投資協議書約定相符之房地車位予原告，故本件並無給付不能情事。原告以嗣後給付不能主張損害賠償，實屬無據。 (八)末就被告否認契約成立於原被告間已如歷次書狀及開庭陳述，惟本院如認被告為契約相對人且原告已繳足購屋價金，被告亦願給付相關房地予原告。故本件並無拒絕給付之問題，併予敘明。九、系爭房屋清償期尚未屆至，被告自不付遲延責任 (一)按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院93年度台上字第1600號判決意旨參照）。 (二)次按賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋。預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條第1項前段有明文。 (三)再按甲方投資報酬分配方式：俟建照執照(註：應為使用執照)甲方得分配乙方所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車位。(房屋編號H棟10樓，車位在B1)。甲方投資報酬分配方式：俟建照執照(註：應為使用執照)甲方得分配乙方所分得之房屋內之純住宅110坪。(房屋編號I棟10樓)原證1、2投資協議書第5條有明文。 (四)查上開契約文字雖稱於建照執照取得時分配，然取得建照執照時房屋尚未建成，自無法現實交付予原告。故正確文字應為「使用執照」取得後。此節亦經原告於112年11月27日民事起訴狀第2頁第(一)、(二)項表示為契約誤繕，為雙方所不爭，勘認為真實。且原告既已於民事起訴狀第2頁第(一) 、(二)項主張契約誤繕，依民事訴訟法第279條第1項規定，應已生自認之效力。原告復未撤銷其自認，則本院自無別事認定之必要，併此敘明。 (五)次查系爭建案所在地號經基隆市建築執照存根查詢系統查詢後，尚無核發使用執照之紀錄(原證8)。足認本件尚未取得使用執照，故系爭房屋未屆清償期，被告自不負遲延責任。 (六)再退步言，縱系爭建案有核發使用執照(非自認)，依前開預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條規定意旨，被告應在使用執照核發後6個月內通知交屋。逾此期限，始有是否構成遲延給付之問題。原告或稱，依投資協議書第六條規定，於簽約後3年9個月即為逾期。然姑不論雙方均不爭執依契約第5條交付房地係在取得使用執照之後，則邏輯上清償期既尚未屆至，則遲延責任自並未發生。且縱有遲延責任，依上開預售屋買賣定型化契約應記載事項亦可見交屋在取得使用執照後6個月內為之即足，則被告自不因此負有遲延責任。 (七)其次，縱依系爭投資協議書之文義，該條後段所稱之簽約後 3年9個月顯在對應同條前段建造執照取得後3年半。申言之，依契約文義，應係雙方原預定於建照執照取得後，約3年半時間足以取得使用執照。惟為萬全起見，預留3個月緩衝時間，故約定取得建造執照3年9個月後未取得使用執照始有遲延問題。故投資協議書之文意應為：「本建案預定於建照執照取得後3年半完工後取得使用執照。自簽約日起，如未能於建照取得後3年9個月取得使用執照，逾期以年利率10% 計算補償甲方。」即「簽約後」且「建照執照取得後3年9個月後未取得使用執照」二條件應同時達成，始有遲延利息問題。 (八)而台北雪梨灣建案之建造執照經變更設計後，最新一次(107 基府都建字00000-00號)係於112年9月8日核發，距今未滿3 年9個月，則被告自不因此負有遲延責任。 (九)再退步之，縱以建照最初核發日(107基府都建字00020號)起算(非自認)，即自107年5月16日翌日起算3年9個月，即自11 1年2月17日後始有遲延責任，則原告分別自108年9月26日及 108年10月28日起算遲延利息，亦屬無據。十、投資協議書中約定之10%遲延利息為賠償總額預定性違約金，故原告另請求履行利益之損害賠償即屬無理由 (一)按違約金有賠償總額預定性及懲罰性之分，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償」（最高法院106年度台上字第446號判決意旨參照）。「當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250條第2 項之規定自明」（最高法院86年度台上字第3397號判決參照）。 (二)查關於系爭契約之逾期損失約定，依其文義觀之未有懲罰性違約金之約定，應視為逾期分配投資報酬之損害賠償預定性違約金，先予敘明。 (三)再揆諸違約金約定之內容，係以逾期時間長短而按契約年利率10%為計算。則兩造既已就被告給付遲延之損害賠償總額為預定，即不許原告於契約範圍外，再請求履行利益之損害賠償或為其他主張。故原告主張依起訴時之市價計算損害賠償之金額，即與契約約定相違，自屬無理由。十一、本案並無被告預示拒絕給付之情形，原告主張給付遲延或給付不能云云，均無理由 (一)按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年度台上字第42號民事裁判意旨參照）。復按倘債務人拒絕給付，如係在履行期以前，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履行之問題（最高法院102年度台上字第2345號民事裁判意旨參照）。又按債務人於履行期屆至前預示拒絕給付，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履行可言（最高法院104年度台上字第816號民事裁判意旨參照）。 (二)查原告於本案起訴前，並未催告被告給付系爭房地，被告亦未主動通知原告拒絕給付。則原告主張被告無給付意願而拒絕給付云云，實為無據。如原告主張被告曾有預示拒絕給付之情事，自應由原告負舉證責任。 (三)退步言之，縱被告曾預示拒絕給付(假設語)，依前開最高法院判決意旨，因使用執照尚未核發，清償期自未屆至(此節請參前述)，因被告履行交屋之責任尚未發生，自無適用投資協議書第六條負遲延責任之餘地。 (四)從而，原告主張依系爭投資協議書第6條約定，請求被告應分別自108年9月25日及108年10月27日起，以年利率10%負擔遲延責任，為無理由，不應准許。十二、原告請求因市價上漲而賠償履行利益云云，並無理由 (一)按又不動產買賣之價格漲跌，繫於交易市場資金、政治、經濟環境及預期心理等諸多因素，是在債務人遲延中，縱債權人或許因市場價格漲跌而於計算上有所獲利或虧損，然此僅屬可能而已，尚不具客觀確定性，自不能請求損害賠償。最高法院101年度台上字第1497號民事判決意旨參照。可知無論所受損害抑或所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有「實際上」之損害，且損害之發生及有責任原因之事實有「因果關係」為成立要件。 (二)查原告雖以原證14主張系爭房地市價有所變更，然原告並未於給付遲延中再轉售予第三人，已難認受有系爭房地市場買賣價差之損害。則價差損害自始未發生，原告自無損害賠償請求權可言。 (三)退步言之，縱或受有損害(假設語)，於原告主張及證明該損害與給付遲延有相當因果關係前，亦難令被告負債務不履行之損害賠償責任。且原告復未舉證因被告未履約而致原告實際上受有其他損害，則原告是否實際受有損害，已非無疑。 (四)是以，原告請求履行利益之損害賠償，並無理由。 (五)另原告雖引用最高法院92年台上字829號判決主張算定標的物價格應以起訴時之市價為準云云。然本案中原告並未將係爭標的再轉賣予他人，極難認係爭標的現有其他成交價格，原告亦未因此受有價差損害。且原告僅泛稱該建案之實價登陸價格大約行情坐落約為每坪25萬，然並未能精確舉證與係爭標的完全相同條件者於市場上之實際成交價格，其對市價之舉證自顯有不足。原告所主張以市價計算標的價格自難認合理。十三、系爭標的截至具狀日止均未有成交紀錄，則原告主張之成交價格實難憑採 (一)按影響房屋交易價格因素甚多，諸如格局、樓層、屋齡、屋況、有無重新裝修等，並非位於同一社區所有房屋之中古屋交易價格均會相同，且該實價登錄資料中，位於附近之「蓮園」社區109年間兩棟房屋交易單價均不相同，足見該實價登錄資料僅可供做房屋買賣價格議定之參考，尚難僅憑此而認定系爭房地價值實際上漲132萬元。又證人王銘堯雖於原審證稱：和系爭房地坪數相同的，最近成交價是900多萬元等語（見原審卷275頁），然其未能提出相關交易資料供參，以致無從得知其所述最近交易坪數相同房屋之格局、樓層、屋齡、屋況、有無重新裝修等情況，自難單以證人王銘堯如此簡短之證詞，而認系爭房地上漲利益有達150萬元。臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第610號判決意旨參照。 (二)經查，內政部不動產交易實價查詢服務網截至具狀日止，均無與原告主張之H棟10樓110坪(原證1)、I棟10樓110坪(原證 2)之成交價紀錄，僅有同建案鄰近之成交紀錄。則系爭標的是否有如原告所主張之價格，已屬有疑。且原告所舉證之價格，亦僅為台北雪梨灣整體建案之價格，其中是否有與契約標的之格局、樓層、屋齡、屋況、有無重新裝修等情況一致之標的，並未見原告舉證以實其說。自難僅憑鄰近房屋之價格逕予推斷係爭標的之市價。 (三)次查原證14僅為AI整理房仲對該建案之「出售」價格(被證1 1)，其是否能反映係爭建案之「市價」已非無疑。退步言之，依另一房仲網站出售價觀之，該區之平均成交價格(被證1 2)亦僅有每坪17.7萬元(非自認)。故原證14所稱25.4萬元市價，即顯有過高，尚難採信。 (四)是以，原告主張以每坪25.4萬元計算履行利益云云，並無理由。十四、縱未違反法律強制規定，然系爭契約既屬投資契約，原告自應負擔盈虧之風險，故原告自不得要求被告保證其收益。 (一)按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判決意旨參照） (二)次按所謂投資，係投資人共同出資，就投資事業之經營結果按出資比例分配盈餘、負擔盈虧，無收取固定分紅，亦未必能取回全數投資金額（最高法院112年度台上字第937號判決意旨參照） (三)再按公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。公司法第232條有明文。 (四)又按甲方投資1,366萬元及1,166萬元取得乙方公司2%之股權，投資協議書第1條有明文。 (五)查系爭投資協議書第1條既明確載明原告取得被告公司之股權理由為投資，原告即應知曉投資恐有盈虧，非必能保證獲利。縱被告有盈餘，亦僅能就公司法所定之範圍，分派股息及紅利，殊無另行給付特定不動產予股東之理。如被告真因此而給付，反有使被告公司負責人等涉犯刑法背信罪之嫌疑，請法院明察。十五、原告主張利息之計算方式，亦顯有錯誤。 (一)查原告民事擴張訴之聲明狀繕本於113年7月8日送達被告訴訟代理人，後於113年8月再以民事準備三狀再次變更訴之聲明為請求自民國113年7月9日起按年利率5%計算之利息。上開程序事項為雙方所不爭，堪認為真實。故就本件利息之計算，如本院認本件原告所主張有理由(假設語，非自認)，依原告之訴之聲明，原告亦僅得請求自113年7月9日起年利率5 %計算之利息，合先敘明。 (二)次查就原告訴之聲明所主張之6,823萬1178元，係包含給付不能履行利益損害賠償5,858萬元及以年利率10%計算之遲延給付965萬1178元。原告請求損害賠償一節並無理由已如前述，茲不再贅。惟縱認原告主張為真，該遲延利息於本案訴訟前並未有任何形式之確定判決或執行名義，顯難認該部分遲延利息已為獨立之債務。則遲延利息部分自不得再另行乘算法定利率，否則即有重複計息之問題。 (三)而原告主張就給付遲延部分雖分別於簽約後3年9個月即108 年9月25日及108年10月27日起即負有遲延責任，惟原告訴之聲明並非主張自上開日期起計息，而係先於起訴狀中以起訴狀繕本送達被告日、後又於準備三狀中變更為自113年7月9 日起請求法定利率計算之利息。則原告訴之聲明既未請求自上開日期起算之遲延利息，則此部分縱有理由，原告亦僅得就113年7月9日後之法定利息向原告請求給付，否則即有訴外裁判之嫌，併予敘明。十六、退萬步言，原告既未返還用以擔保之被告股票，被告自得主張同時履行抗辯拒絕給付 (一)按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定。因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第261條、第264條分別有明文。 (二)次按乙方將甲方分配之房屋登記給甲方時，甲方須無條件將乙方公司2%之股權返還乙方。投資協議書第九條有明文。 (三)查雙方既約定被告給付房屋之義務與原告返還股票之義務具對待給付關係，然原告並非被告公司之股東(被證5)，現並未持有本公司之股票，自無從依投資協議書第九條之約定返還被告公司之股票予被告。 (四)是以，原告既無法返還本公司契約簽訂時應已交付二份投資協議書合計共4%之股票，則被告自得為同時履行抗辯，拒絕給付系爭房屋車位。十七、本案應有預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用，故原告主張給付不能而請求返還已繳房地價款及違約金部分均無理由 (一)按賣方違反「建材設備及其廠牌、規格」、「開工及取得使用執照期限」之規定者，買方得解除本契約。買方依第一款或第二款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之__（不得低於百分之十五）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第二十四條第1、3項有明文。 (二)查依預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條第 1項、第3項規定，違約金不得低於房地總價款15%，既為主管機關所制訂之規範，應已衡量現今社會預售屋買賣之現況，及企業經營者與消費者間之關係，並為達保護消費者權益而定。本案雙方並未約定違約金之比例，則15%既已屬主管機關所定最低下限，則本案違約金應以原告已繳價款之15% 計算為當。 (三)次查，原告於本案中並未主張解除契約，即與前開規定買方解除契約後買方支付違約金之規定有違。且清償期亦未屆至 (如前述)，則原告縱未給付，亦僅有給付遲延之問題。上不生返還買賣價金之問題。 (四)退步言之，縱原告主張有理由(非自認)，依上開規定，被告亦僅就原告已給付之2532萬元負返還責任，並就違約金以總價款15%計算後就379萬8千元違約金負責(計算式：(1366萬+ 1166萬)×15%=379萬8000元)，逾此部分均屬無理由。十八、本案違約金顯有過高，被告請求依民法第252條規定酌減違約金 (一)按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決參照）。 (二)次按本預售屋之建築工程應在民國__年__月__日之前開工，民國__年__月__日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：１、因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。２、因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12條第1項有明文 (三)查基隆市因COVID-19疫情關係，相關工程進度均有延宕。基隆市政府為因應疫情對營造業之影響，並依建築法53條第3 項及基隆市建築管理自治條例第28條第2項准予各建商延長建築期限1年(被證9)。足見台北雪梨灣工程目前尚未取得使用執照，係因疫情造成工期延宕所致之不可抗力，核屬前開預售屋買賣應記載事項規定之不可歸責於賣方之事由。是本件違約金約定實有過苛，應予酌減。故本於民法第252條之規定，被告請求將系爭買賣契約之違約金酌減為0元。 (四)退步言之，參酌內政部編印之「成屋買賣契約書範本」(被證10)第11條「違約之處罰」規定，賣方違反第七條（所有權移轉）第一項或第二項、第九條（交屋）第一項前段約定時，買方得定相當期限催告賣方解決，逾期仍未解決者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已支付之房地價款並附加每日按萬分之二單利計算之金額，全部退還買方外，並應支付與已付房地價款同額之違約金；惟該違約金以不超過房地總價款百分之十五為限。買方不得另行請求損害賠償。此範本應係主管機關依現今社會經濟狀況就不動產買賣所定之一般通案參考標準。而本件原告請求之違約金高達4291 萬1170元(計算式：6823萬1178元(原告請求金額)-1366萬元 (原證1原購買金額)-1166萬元(原證2原購買金額)= 4291萬1 170元)，約為原購買金額1.7倍(計算式：4291萬1170元÷<13 66+1166>≒170%)，堪認依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及利益等因素，確有過高之情。是本於民法第 252條之規定，如鈞院認違約金酌減至0元為無理由，則被告請求將系爭買賣契約之違約金酌減為房地總價款百分之15，即至少應酌減至379萬8000元(計算式：(1366萬+1166萬)×15 %=379萬8000元)。十九、基於前述，聲明： (一)原告之訴駁回。 (二)如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、本院之判斷一、原告與被告間成立系爭投資協議書 (一)原告主張兩造分別於104年12月25日及105年1月27日簽訂投資協議書（下合稱投資協議書），業據提出上開投資協議書之書面2紙為證。被告訴訟代理人前已於113年4月3日當庭表示對上開投資協議書形式上真正不爭執，足信被告已對投資協議書上被告公司印文及法定代理人宋隆盛之印文真正為自認，僅係抗辯上開投資協議契約係存在於原告與訴外人宋隆盛個人間，而非存在於兩造間。被告嗣後改為否認系爭投資協議書之真正，然其所為陳述未符撤銷自認之規定，仍應認系爭投資協議書真正已經被告自認。 (二)經查，系爭投資協議書書面之頁尾，「立書人」欄以打字方式明載「乙方：住寶都更開發股份有限公司」、「負責人：宋隆盛」等文字，並有被告之公司印文及當時擔任被告代表人宋隆盛之印文，且被告不否認2份投資協議書簽立時，被告公司之代表人確實為宋隆盛。依據契約上開顯名代理之記載，堪認投資協議書係由被告當時之代表人宋隆盛代表被告簽訂，原告主張兩造成立系爭投資協議書，要足採信。至於系爭投資協議書文末僅加註宋隆盛身份證號、未記載被告公司統一編號及投資款項支付方式、被告與何人簽定合建契約等情均無影響契約業已明載契約當事人之認定，被告據此抗辯其並非投資協議書契約當事人顯屬無據。二、原告已給付被告投資協議書之款項 (一)原告主張其已交付被告投資協議書之款項，並提出其開立指定受款人為宋隆盛之支票6紙為證。被告固不否認上開票據面額與投資款相符且均已兌現之事實，然辯稱原告係給付宋隆盛個人該部分款項，並非給付被告公司。 (二)然查，投資協議書簽訂時，訴外人宋隆盛為被告之董事長，訴外人宋隆盛本有權對外代表被告。且依據事理，若非被告法定代理人宋隆盛確曾代表被告公司為指示以開立其為受款人票據作為給付投資協議書之款項方式，原告以交付受款人為宋隆盛之支票給付投資協議書之款項，被告公司法定代理人之宋隆盛不可能同意收受上開票據，是以堪信原告開立系爭受款人為宋隆盛之票據給付系爭投資協議書款項，符合被告與原告之約定，宋隆盛代表被告收受原告以上開支票給付投資協書款項，對被告發生效力。至於被告代表人宋隆盛受領款項後如何使用，此乃被告與訴外人宋隆盛間內部之權利義務關係，顯與原告無涉，且不得據此否認被告業已受領系爭投資協議書所載款項之事實。三、被告已有交付原告系爭房屋及車位之義務　　 (一)原告主張依據投資協議書約定，被告有交付台北雪梨灣建案房屋編號H棟10樓之純住宅110坪及位於地下一樓之2個車位，與房屋編號I棟10樓之純住宅110坪（下合稱系爭房屋及車位）之義務。因系爭投資協議書第1條分別約定「甲方投資新台幣（以下同）1,366萬元」、「甲方投資新台幣（以下同）1,166萬元」、第5條分別約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1）」、「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅 110坪。（房屋編號I棟10樓）」等情，有投資協議書在卷可參。被告固不否認投資協議書上所載坐落基隆市○○段00000○ 000○地號土地上現已興建台北雪梨灣建案社區，且該社區內確有符合投資協議書約定之系爭房屋及車位等情，然仍辯稱被告公司並無移轉系爭房屋及車位之義務。 (二)首查，投資協議書約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時....」其中建造執照取得時之記載應為誤繕，正確應為使用執照取得時，業據兩造不爭執。而台北雪梨灣建案之使用執照業於113年7月16日核發，有建築執照存根查詢系統在卷可參，是以被告依據投資協議書約定應交付系爭房屋及車位。被告雖抗辯本件應適用預售屋買賣定型化契約約款第15條約定，被告應在使用執照核發後6個月內未通知交屋方負擔給付遲延之責等語。然本件乃被告公司與原告間特殊之契約，並無上開預售屋買賣定型化契約約款之適用，被告此項抗辯並無依據。 (三)次查投資協議書雖提及被告與國礎建設之關係企業簽訂合建分屋契約，然並未約定被告所交付之房地及車位須為國礎建設之建案，投資協議書記載系爭土地上確實已興建台北雪梨灣建案社區，被告即負有將台北雪梨灣社區內系爭房屋及車位所有權分配予原告之義務。從而，被告辯稱未與國礎公司簽訂合建分屋契約，則被告以台北雪梨灣建案並非國礎公司之建案，而辯稱並無給付房地、車位義務，顯無足採。 (四)被告應給付房屋及車位之約款有效 1、被告抗辯投資協議書約定，原告給付投資款後取得被告公司 2%股權之約定，上開約定內容違反公司法第185條第1項、第 277條、第161條、第167條第1項等強制禁止規定，依據民法第71條規定，投資協議書全部無效等語。 2、經查，投資協議書雖約定，原告給付投資款可取得被告公司 2%股權，但關於取得何人持有之被告公司股權，及以何種方式取得股權均未明白約定，是以無法逕認上開約定已有被告抗辯所稱違反公司法上開規定之情況存在。甚且，如使原告取得被告公司2%股權之該項約款，因自始客觀給付不能而無效情形，參照民法第111條規定「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」，因系爭投資協議書約定，原告取得系爭房屋及車位後，應將被告公司2%股權返還，因此原告成立投資協議書所欲取得之標的乃為系爭房屋及車位，該被告公司2%股權僅係作為擔保被告履行之用，縱然被告無法使原告取得被告公司2%股權，其他關於被告應給付系爭房屋及車位之約款仍可單獨成立仍應認為有效，是以並無被告抗辯系爭投資協議書全部無效，而不得向其請求給付系爭房屋及車位之情形。 3、被告抗辯系爭投資協議書未經股東會或董事會決議，訴外人宋隆盛無權代表被告簽訂投資協議書，投資協議書對被告不發生效力等語。然查，被告所營事業包括住宅及大樓開發租售、不動產買賣等，此有被告所提被證6公司變更登記表可據。系爭投資協議書係約定原告投資合建案，俟房屋興建完成，取得使用執照，被告將其得受分配取得之房地給付予原告，被告則取得原告給付系爭投資款之對價，獲得利益，核屬被告所營事業之一，而屬公司營業上之事務。從而，被告抗辯上開事項非公司營業上事務，不在代表權範圍內，投資協議書未經被告公司董事會或股東會決議通過，係被告當時之法定代理人宋隆盛私下與原告簽訂，此無權限之行為，對於公司不生效力洵無足採。四、被告就系爭房屋及車位之給付有主觀給付不能之情形 (一)系爭房屋及車位並無自始或嗣後客觀給付不能之情形　　原告主張投資協議書約定被告應給付系爭房屋及車位並無客觀給付不能之情形，業據被告不爭執，要堪認定為真。 (二)按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文。又，民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照）。又按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為（最高法院30年上字第1253號判例意旨參照）。 (三)原告主張被告迄今並未分配取得系爭房屋及車位，被告並未爭執，僅辯稱可另行向他人取得相同條件之房屋及車位，然迄至言詞辯論終結之日止，被告尚未提出已取得符合系爭投資協議書約定之房屋及車位之證據，因此顯無從將系爭房屋及車位給付原告。從而，依社會一般觀念，被告依投資協議書約定所負給付系爭房屋及車位之債務，已不能實現，被告已陷於主觀給付不能之狀態，堪予認定。被告主觀無法給付，乃其並未積極取得系爭房地及車位，顯有可歸責情事，致原告受有損害，原告自得依民法第226條第1項規定，請求被告負給付不能損害賠償責任。五、被告抗辯原告未返還用以擔保之被告股票，其得主張同時履行抗辯權拒絕給付顯無理由： (一)原告係依民法第226條第1項請求被告負債務不履行損害賠償責任，原告未主張解除約，被告援引民法第261條準用民法第264條規定，主張同時履行抗辯權，應無足採。 (二)依據投資協議書約定，原告給付1366萬元及1166萬元，被告負有將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務，二者始有對待給付關係，被告給付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所交付合計4%股票，二者並無對待給付關係。 (三)再者，被告稱系爭投資協議書簽訂時應已交付投資協議書合計共4%之股票，原告否認。且被告亦自陳原告非被告公司之股東，並未持有被告公司之股票。 (四)綜上，被告自始未交付被告公司4%股票以為擔保，且被告給付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所交付合計4%股票間不具對待給付關係，是被告以原告無法返還其已交付合計 4%股票，為同時履行抗辯，拒絕給付系爭房屋及車位，顯無理由。六、原告得請求給付不能之損害賠償金5,858萬元： (一)按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，該標的物已不存在，債權人自無從請求給付原定標的，原給付內容遂變更為損害賠償請求權，而該損害賠償請求權既係原定給付之代替，在原定給付為特定之標的物時，為使債權人得回復到債務履行時之「應有狀態」，自應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準（最高法院六十四年度第六次民庭庭推總會議決議內容參照）。又按民法226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明。（92年台上字第829號判決、102年度台上字第195號判決111年度台上字第748號民事判決等判決意旨參照）。 (二)被告就系爭房屋及車位已陷於給付不能，故原告請求賠償時，得以請求時之市價為準，作為損害賠償額。被告辯稱因原告並未於給付遲延中轉售他人，未受有價差損害，自無損害賠償請求權可言，洵不足採。 (三)經查，台北雪梨灣為剛取得使用執照之建案，其屋齡為零、尚未裝修之新成屋，依內政部所載實價登錄資料，與系爭房屋坐落基地位置、格局相同之同棟H棟房屋，其實價登錄單價為27.3萬元至25.4萬元間，而原告以H棟3樓之每坪單價25 .4萬元最低價格計算（見原證14，原告113年9月3日庭呈文件），堪信為系爭房屋之合理市價。依前開與系爭房屋同棟之實價登錄之每坪單價25.4萬元計算，則編號H棟10樓之純住宅110坪及編號Ｉ棟10樓之純住宅110坪，總計價額為5,588 萬元（計算式：（110+110）ｘ25.4萬=5,588萬），車位為每個135萬元計算（見原證14，原告113年9月3日庭呈文件），地下一樓之車位二個，總計270萬元，共計5,858萬元。是原告依民法第226條第1項規定，請求被告應給付原告5,858萬元，以為被告給付不能之損害賠償尚屬可採。七、原告另得請求遲延給付賠償964萬4,241元： (一)原告主張依投資協議書第六條約定「本建案於建造執照取得後3年半完工取得使用執照（自簽約日起3年9個月）逾期以年利率10%計算補償甲方利息」，可知兩造約定系爭房地、車位所有權移轉登記之給付期限分別有「建造執照取得後3 年半完工取得使用執照」及「自簽約日起3年9個月」，原告主張係因建造執照何時取得難以確定，故另約定一確定期限即簽約日起3年9個月，並應以先屆至者，為取得使用執照期限，應屬可信。是被告抗辯應以投資協議書簽定後之建築執照取得後加計3年9個月為被告應給付時間，顯與上開約定文意不合，並無可採。 (二)關於104年12月25日所簽訂1,366萬元之投資協議書，被告應於簽約日起3年9個月即108年9月25日前完工並取得使用執照；就105年1月27日所簽訂1,166萬元之投資協議書，被告應於簽約日起3年9個月即108年10月27日前完工並取得使用執照，將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告。然因系爭協議書第六條約定給付期限為簽約日起3年9個月，即分別為10 8年9月25日及108年10月27日已屆至，是被告分別自108年9 月26日及108年10月28日陷於遲延給付。 (三)又遲延給付中陷於給付不能，自是時起，依不能給付之規定，定債務人之責任。已經發生之遲延責任則不因而消滅。故原告仍得依投資協議書第六條約定請求被告未依約定於簽立契約後3年9個月前取得使用執照之期限所生之遲延違約賠償。系爭房屋及車位所屬台北雪梨灣建案，乃於113年7月16日方取得使用執照，在此之前，原告自得依約請求被告給付遲延賠償。原告僅請求計算至112年8月1日之遲延賠償，要無不合。故原告依投資協議書第六條約定分別就1366萬元及11 66萬元，請求被告給付自108年9月26日及108年10月28日起，至112年8月1日止，以年利率10%計算之遲延違約賠償，其中1,366萬元為525萬8,164元（自108年9月26日起112年8月1 日），1,166萬元則為438萬6,077元（自108年10月28日至11 2年8月1日），總計為964萬4,241元應予准許。 (四)被告抗辯應援引預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條規定，依該條規定意旨，被告應在使用執照核發後6個月內通知交屋，逾此期限，始有是否構成遲延給付之問題，系爭房屋尚未核發使用執照，未屆清償期，被告不負遲延責任。惟查，系爭投資協議書乃兩造簽定之特殊契約，非屬定型化契約，是本件約定無從適用預售屋買賣定型化契約之約定。八、原告依系爭協議書第六條約定所請求為被告遲延之違約賠償 965萬1,178元，此與原告就被告給付不能，依民法第226條第1項規定，請求給付不能損害賠償5,858萬元，二者為不同損害賠償請求，一為遲延賠償，另一為給付不能賠償。遲延給付中陷於給付不能，自是時起，依不能給付之規定，定債務人之責任，但已經發生之遲延責任則不因而消滅。是被告抗辯本案年利率10%之利息性質為賠償總額預定性違約金，故原告另請求履行利益之損害賠償並無理由。九、系爭協議書分別於104年12月25日及105年1月27日簽訂，依系爭協議書第六條約定，被告應分別於108年9月25日及108 年10月27日前，取得使用執照，給付系爭房屋及車位予原告。投資協議書並無免責條款之約定，被告抗辯台北雪梨灣工程延遲取得使用執照，係因110年疫情造成工期延宕所致之不可抗力，違約金應酌減至零，委無足採。原告係依系爭協議書第六條約定，以年利率10%計算違約賠償數額，並未高於於民法第205條所定年利率16%之法定上限，且被告乃經營商業之公司，對於契約條款之議定自具專業，其仍與原告訂立上開遲延違約金顯有妥適之評估，因此難認有過高之情。另投資協議書非定型化契約，無預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用，被告援引預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，抗辯本案違約金應以原告已繳價款之15%計算為當，亦顯無理由。是被告主張就遲延之違約賠償應予酌減，難謂足採。十、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。是原告依前開民法第229條第2項、第233條第1項規定，請求自擴張訴之聲明狀即113年7月9日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被告抗辯遲延違約賠償部分，不得另行請求利息並無可採。十一、綜上所述，原告本於民法第226條第1項規定給付不能賠償之規定，請求被告應給付原告5,858萬元，及依投資協議書第六條約定請求被告給付964萬4,241元遲延違約賠償，總計6,822萬4,241元（58,580,000+9,644,241=68,224,24 1），並依民法第229條第2項、第233條第1項規定請求自1 13年7月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後，均認與判決結果不生影響，爰不另一一論述。　　　　　肆、假執行之宣告：兩造分別聲明願供擔保請准宣告假執行及供擔保免為假執行，經核要無不合，爰酌定相當之擔保金准許之。伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　民事第一庭法　官　王翠芬以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　官佳潔

2024-12-10

KLDV-112-重訴-62-20241210-2

重上

臺灣高等法院

履行協議

和解筆錄上訴人即被乙○○ 上訴人訴訟代理人黃傑琳律師被上訴人即甲○○ 上訴人訴訟代理人劉孟哲律師郭佳瑋律師簡剛彥律師上列當事人間113年度重上字第68號請求履行協議上訴事件：（原審臺灣臺北地方法院111年重訴字第411號中華民國112年10月2 3日判決）於中華民國113年12月10日下午3時在本院民事第10法庭和解成立茲記其大要如下：出席職員：受命法官陳雯珊書記官陳韋杉通譯陳俊傑到庭和解關係人：乙○○訴訟代理人黃傑琳律師甲○○訴訟代理人郭佳瑋律師甲○○訴訟代理人劉孟哲律師和解成立內容：一、兩造同意合夥關係確定於民國110年11月21日終止，合夥關係終止後有關毛孩愛達人用品企業社（地址：臺北市○○區○○ 路000號1樓）及寵物愛達人用品企業社(地址：臺北市○○區○ ○路0段000號1樓）由甲○○繼續經營；愛立寵物用品店（地址：臺北市○○區○○街000號1樓）及薇達寵物沙龍（地址：臺北市○○區○○○路0段000號1樓）由乙○○繼續經營，兩造互不干涉，並各自獨立經營，不得有騷擾、攻訐他方及他方營業場所等行為。二、乙○○同意甲○○取回臺灣臺北地方法院112年度存字第3005號提存事件之提存物（擔保金6,850,000元），並聲明對於該提存物之權利不予保留。三、甲○○同意乙○○取回臺灣臺北地方法院112年度存字第2713號提存事件之提存物(擔保金350,000元)、113年度存字第1292 號提存事件之提存物(擔保金1,705,000元），並聲明對於該提存物之權利不予保留。四、甲○○應給付乙○○9,000,000元，並分成下列二階段給付：㈠甲○○應於114年2月10日前給付乙○○6,850,000元。㈡其餘金額即2,150,000元之部分，自114年1月15日起，按月於每月15日前給付150,000元，至清償完畢為止。㈢前開款項，逕匯入乙○○指定之中國信託銀行中崙分行、戶名：乙○○、帳號：0000-000-00000號帳號內，如一期不按時履行，視為全部到期。五、乙○○同意撤回臺灣士林地方檢察署113年度偵續字第260號( 道股)案件之告訴，並於今日將撤回狀交由甲○○之訴訟代理人收受，待乙○○收受6,850,000元後，同意甲○○之訴訟代理人得將前開撤回狀遞交台灣士林地方檢察署收受，並同意給予甲○○不起訴處分。六、兩造均互相拋棄本件及因合夥關係所生一切民事、刑事主張及請求包括但不限於合夥利益分配、合夥剩餘財產分配、出資額返還請求權及其他基於合夥關係所生之法律關係等，並不得再向他造為任何權利行使、請求及主張，且乙○○同意撤回臺灣臺北地方法院112年度訴字第5587號之起訴，並於今日將撤回狀交由甲○○之訴訟代理人收受，待乙○○收受6,850, 000元後，同意甲○○之訴訟代理人得將前開撤回狀遞交台灣臺北地方法院收受。七、兩造於和解成立後，除依法令對於行政機關、法院、檢察署提出文書、證人義務外，應互負誠信保密義務，不得對任何第三人揭露與本案或和解方案有關内容，亦不得對他方有不利之言論或舉措。八、訴訟費用各自負擔。以上筆錄經交閱認無訛始簽名於後：上訴人訴訟代理人黃傑琳律師被上訴人訴訟代理人郭佳瑋律師被上訴人訴訟代理人劉孟哲律師臺灣高等法院民事第十四庭書記官陳韋杉受命法官陳雯珊正本係照原本作成。中華民國 113 年 12 月 10 日書記官陳韋杉

2024-12-10

TPHV-113-重上-68-20241210-1

全

臺灣桃園地方法院

假扣押

臺灣桃園地方法院民事裁定 113年度全字第254號債權人即聲請人謝縈俞債務人即相對人許國泰吳騏維上列當事人間聲請假扣押事件，本院裁定如下：　　主　文聲請駁回。聲請程序費用由聲請人負擔。　　　理　由一、聲請意旨略以：緣聲請人之胞妹即訴外人謝秀娟於民國112 年2月26日病故後，聲請人為謝秀娟之繼承人。而相對人即債務人許國泰為「士揚資產管理股份有限公司」(下稱士揚公司)之名義負責人，謝秀娟為士揚公司之實際出資人。於謝秀娟病故後，相對人許國泰乃向聲請人稱有一筆不動產( 不含土地僅含地上物，地上物之房屋係借名登記於相對人吳騏維名下)將出售，並約定出售所得會分配於相關人，請相信其與吳騏維會全權處理販售不動產之相關事宜。嗣相對人許國泰自稱販售不動產所得為新臺幣(下同)110,000,000元，扣除相關稅賦後，實際可分配之金額為73,030,000元。然上開金額均無相關單據、憑證可供證明，尚待桃園地方檢察署偵查中。而相對人許國泰自行書寫分配契約書、利益分配表，其中記載謝秀娟出資金額占總出資比例39%，故謝秀娟可分得28,481,700元。而謝秀娟死後，應由繼承人即聲請人繼承謝秀娟本應分得之上開分配金額，詎料相對人許國泰給付聲請人4,000,000元後，竟未將剩餘分配款項即24,481,70 0元交付聲請人，相對人許國泰並以「錢在吳騏維，請找吳騏維要」等語作為推託之詞，更委請律師寄送存證信函，企圖對聲請人施加壓力，不願給付前開款項。更有甚者，謝秀娟對於士揚公司之實際出資比例，實則高達總出資比例之10 0%，而非相對人許國泰所稱之39%，此部分仍尚待偵查中。而上開事實，相對人許國泰與吳騏維實已成立刑法第336條第2項之業務侵占罪共同正犯，且相對人應受契約之拘束，故聲請人已依民法第199條規定向相對人許國泰請求履行協議給付聲請人24,481,700元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另聲請人多次向相對人許國泰請求返還上開款項，然相對人許國泰「斷然堅決拒絕給付」，更「委請律師寄送存證信函」之行為，已有日後高度不能強制執行或甚難執行之虞，而有保全之必要性存在。且上開不動產出售金額達110,000,000元，而相對人僅給付4 ,000,000元予聲請人，是以債務人現存之既有財產與債權人擁有之債權，構成所謂「相差懸殊」，在一般社會通念上，可認其有日後高度不能強制執行或甚難執行之虞，而有保全之必要性存在。退萬步言，綜認聲請人之釋明略有不足，聲請人願提供相當擔保以補釋明之不足等語，並聲明：請准以現金供擔保，就相對人許國泰、吳騏維所有財產於100萬元之範圍內予以假扣押。二、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制　　執行者，得聲請假扣押；假扣押，非有日後不能強制執行或　　甚難執行之虞者，不得為之；請求及假扣押之原因，應釋明　　之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為　　適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事　　訴訟法第522條第1項、第523條第1項、第526條第1項、第2 　　項分別定有明文。次按債權人聲請假扣押，應就其請求及假　　扣押之原因，盡釋明之責，兩者缺一不可，必待釋明有所不　　足，始得以供擔保補釋明之欠缺，准許假扣押之聲請，此觀　　民事訴訟法第526條第1項、第2項規定自明。又所謂假扣押　　之原因，係指債務人有日後不能強制執行或甚難執行之虞而　　言，如：債務人浪費財產、增加負擔或就財產為不利之處分　　，將達於無資力之狀態、或移住遠地、逃匿無蹤或隱匿財產　　等情形屬之（最高法院104年度台簡抗字第128號民事裁定參　　照）。至債務人經債權人催告後拒絕給付，僅屬債務不履行　　之狀態，如非就債務人之職業、資產、信用等狀況綜合判斷　　，其現存之既有財產已瀕臨成為無資力或與債權人之債權相　　差懸殊或財務顯有異常而難以清償債務之情形，亦不能遽謂　　其有日後不能強制執行或甚難執行之虞，而認債權人對於假　　扣押之原因已為釋明（最高法院103年度台抗字第229號民事　　裁定足參）。三、經查：　㈠聲請人就其聲請假扣押欲保全強制執行之請求，業已提出相對人許國泰手寫之股權比例表、利益分配表、聲請人與相對人間LINE對話紀錄等件為證，固足認聲請人就本件假扣押之請求已為相當之釋明。　㈡至假扣押原因之釋明，聲請人僅泛稱：相對人許國泰「斷然堅決拒絕給付」，更「委請律師寄送存證信函」云云。惟相對人經聲請人催告後拒絕給付，僅屬債務不履行之狀態，縱使其已停業、無收入來源，然如無經一定釋明可認就相對人之職業、資產、信用等狀況綜合判斷，其現存之既有財產已瀕臨成為無資力或與聲請人之債權相差懸殊或財務顯有異常而難以清償債務之情形，尚難僅以相對人斷然拒絕給付或寄送存證信函，即遽謂其有日後不能強制執行或甚難執行之虞，而認聲請人對於假扣押之原因已為釋明。此外，聲請人雖稱系爭不動產出售金額達110,000,000元，而相對人僅給付4 ,000,000元予聲請人云云，然與其主張「相對人現存之既有財產與聲請人之債權相差懸殊」係屬二事，聲請人並未釋明相對人之財產狀況，亦未釋明相對人有何財產瀕臨無資力清償對聲請人債務之狀態，自不能憑聲請人空泛口頭主張即遽謂其債權有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞。此外，聲請人復未能提出其他證據，釋明相對人有何就其財產為不利之處分，將達於無資力之狀態、或移住遠地、逃匿無蹤或隱匿財產等情，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞等假扣押原因存在，是聲請人主張本件應有假扣押之原因云云，本院即難信採。　㈢從而，聲請人就其聲請對相對人為假扣押所欲保全強制執行　　之請求，雖已盡釋明之責，惟其就假扣押之原因則未予以釋　　明，仍不符合假扣押之要件，縱聲請人陳明願供擔保以補釋　　明之不足，終與假扣押之要件不符，本院尚無從准許提供擔　　保以代釋明。四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　月　　 5　　日　　　　　　　　　民事第二庭　　法　官　陳炫谷以上正本係照原本作成如對本裁定抗告應於送達後10日內向本院提出抗告狀中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　盧佳莉

2024-12-05

TYDV-113-全-254-20241205-1

重訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣桃園地方法院刑事裁定 113年度重訴字第55號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告 KARDAS EMRE（土耳其籍）指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第16444號、第28326號），本院裁定如下：　　主　　文 KARDAS EMRE自民國壹佰壹拾參年拾壹月貳拾陸日起延長羈押貳月，並禁止接見、通信。　　理　　由一、被告KARDAS EMRE因涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪等，前經本院訊問，並參酌本案卷證資料後，認被告犯罪嫌疑重大，又被告所犯為最輕本刑無期徒刑之重罪，可預期將來面臨之刑期非短，復考量被告為外籍人士，在台無固定住居所，且本案尚有共犯「Soi Han 」未到案，參以現今通訊網路聯繫發達，且本案為跨國運輸毒品案件，經由多人謀議分工、參與，關於參與者的角色分工、實際參與行為與利益分配等節，攸關被告自身責任利益，被告為脫免或減輕刑責而與共犯相互串證，致案情陷於晦暗不明之危險性甚高，而有刑事訴訟法第101條第1項第1、2、3款所定之羈押原因。復參酌被告涉犯上開犯行，對社會治安、環境與國民健康之危害非微，再衡以被告涉案情節，並權衡國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益、被告人身自由之私益及防禦權受限制程度，就其目的與手段依比例原則權衡，認本案有羈押之必要，自民國113年6月26日起予以羈押3月並禁止接見通信，嗣於113年9月26日起延長羈押2月及禁止接見通信在案。　　　二、茲被告羈押期間即將屆滿，經本院於113年11月21日訊問後，認被告前開羈押原因仍然存在，且仍有繼續羈押之必要，應自113年11月26日起，再延長羈押2月，並禁止接見通信。三、依刑事訴訟法第108條第1項、第5項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21 　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官鄧瑋琪　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官侯景勻　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官蔡逸蓉得抗告。

2024-11-21

TYDM-113-重訴-55-20241121-3

橋簡

橋頭簡易庭

給付仲介服務費

臺灣橋頭地方法院民事簡易判決 113年度橋簡字第821號原告昕鎵不動產有限公司法定代理人莊宗穎被告坤勝國際有限公司法定代理人鄧乾坤訴訟代理人苗繼業律師吳世敏律師上列當事人間請求給付仲介服務費事件，本院於民國113年10月3 0日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬元，及自民國一百一十三年七月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣壹拾捌萬元為原告供擔保，免為假執行。　　事實及理由一、原告主張：原告於民國112年1月12日接受被告委託銷售門牌號碼高雄市○○區○○路00號房屋及坐落之土地（下稱系爭不動產），雙方簽定委託銷售合約（下稱系爭契約），約定委託銷售金額為新臺幣（下同）2280萬元，並同時簽署第一次契約變更同意書，約定底價為1980萬，後雙方陸續於112年3月 17日、112年12月14日簽訂契約變更同意書，底價最後變更為1700萬元。112年3月4日，被告傳訊告知原告有太平洋房屋洪小姐與其聯繫，希望由原告接手洽談，由於買方透過同業聯賣，無法收取2%服務費，原告基於信任及友好關係承諾會全力促成買賣，經過幾天斡旋後，原告取得同業買家1800 萬的要約，與最後被告簽訂之比價相比大幅溢價100萬，被告知悉溢價100萬是犧牲原告利益所得，遂承諾願意多支付原告1%服務費(總額90萬元)以補償專員勞務及公司損失，並分兩筆支付，第一筆為同業佣金拆算，自履保公司申請54萬元，第二筆於房屋點交當日交付36萬元現金或匯款。112年3 月9日簽約時，原告將雙方達成共識之最後條件以契約變更同意書（下稱系爭同意書）及服務費確認單（下稱系爭確認單）讓被告簽署確認，但被告卻遲未給付上述36萬元服務費，爰依系爭契約及服務費確認單請求被告給付等語。聲明: 被告應給付原告36萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告則以: 系爭契約原約定銷售金額2280萬元、服務費為成交價之4%，後因原告無法找到符合價格之買家，希望被告降價，雙方並約定改以成交價3%為服務費報酬，此由原告提出之履約保證金專戶收支明細表所載「賣方仲介費總額」54萬元、原告提出經原告用印之履約保證仲介費出款單亦明確手寫賣方仲介費總額為54萬元、並記載經紀業已確認上開仲介費總額與客戶之委託合約相符等語，均可為證。又其不確定系爭確認單是否為其所簽，且該單日期有塗改痕跡、被告曾另填過54萬元之服務費確認單，原告僅執系爭確認單請求為無理由等語，資為抗辯。聲明:原告之訴駁回。三、本院之判斷： (一)原告主張被告曾委託原告銷售系爭不動產並簽訂系爭契約，嗣系爭不動產於前述時間以1800萬元成交，被告已給付原告服務費54萬元（成交價之3%，從履保帳戶扣款），後原告請求被告再給付36萬元，但被告並未給付等事實，有系爭契約、契約變更同意書、雙方通訊軟體對話紀錄、服務費確認單等件為證，且未據被告爭執，此部分事實堪以認定。又系爭契約雖僅由被告公司負責人鄧乾坤在委託人欄簽名，但系爭不動產為被告所有，原告簽約時應可推知鄧乾坤是以被告代理人意思為之，且嗣後被告與買方簽訂之買賣契約係以被告名義而非鄧乾坤為之，被告於本院審理時亦表示對原告所主張委託銷售系爭不動產之事不爭執（本院卷第97至98頁），堪認系爭契約之效力是發生在兩造而非原告與鄧乾坤之間。　 (二)按經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收；違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人；經營仲介業務者應揭示報酬標準及收取方式於營業處所明顯之處，不動產經紀業管理條例第19條、第20條分別定有明文。而「中央主管機關規定之報酬標準」依內政部89年5月2日台（89）台內中地字第8979087號函文亦揭示「二、㈣經紀業或經紀人員應將所欲收取報酬標準及買賣或租賃一方或雙方之比率，記載於房地產委託銷售契約書、要約書，或租賃委託契約書、要約書，俾使買賣或租貸雙方事先充分瞭解。」。又觀之不動產經紀業管理條例第19條規範文句，經紀業、經紀人員違反規範所生罰鍰、行政裁罰處分規定及同條例第1條立法意旨，可知係為防免仲介業者以差價約定巧取不當報酬，強制其依照中央主管機關規定報酬標準計收，避免其仗恃資訊優勢，以交易平臺角色恣意操縱交易、哄抬價格，使不動產買賣交易價額透明公開化。經查: 1、系爭契約第5條第1項前段約定「買賣契約成立後，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為成交價之百分之肆【手寫】(最高不得超過中央主管機關之規定)，數額空白未記載者，受託人不得向委託人收取服務報酬。」可見雙方當時已約定以成交總價4%為服務報酬，且由上述「數額空白未記載者，受託人不得向委託人收取服務報酬」之用語，可見該契約有特別強調以該契約所載之服務報酬為準之意。 2、有關原告提出系爭同意書、系爭確認單（本院卷第17、29頁）主張兩造後來已合意將服務費變更為90萬元，而被告辯稱其不確定該確認單是否為鄧乾坤所簽、且該確認單有日期塗改等語（本院卷第101頁）乙節，經查卷內對話紀錄顯示原告人員曾經傳送系爭確認單的圖片給鄧乾坤，要求被告給付 36萬元，當時鄧乾坤並未否認系爭確認單之存在及簽名之真實性，僅稱「以合約為主」等語（本院卷第93頁），且被告於本件審理中亦未就該確認單之真實性明確爭執，堪認該確認單上之簽名應係鄧乾坤所為。本院審酌若被告從未同意過要給付90萬元之服務費，鄧乾坤理應不致無端在系爭確認單上簽名，原告此主張之事實經過尚非全然無稽。但依原告主張，該90萬元是因為成交犧牲原告利益，所以由被告多付服務費以補償原告專員勞務及公司損失等語，顯示超過系爭契約原本約定部分（成交價4%）的報酬，實係出於嗣後利益分配、損失補償等其他考量而來，而非依照事前揭示之報酬標準，事先約定依成交價金按照中央主管機關規定之報酬標準計收，與不動產經紀業管理條例第19條之禁止規定有違，原告自不得請求被告給付超過4%之報酬。 3、被告雖辯稱兩造另有約定以3%為服務費報酬云云，但被告並未提出其所稱曾簽署的其他服務費確認單，或足以證明雙方曾合意變更服務費報酬為3%之事證。又被告雖辯稱履約保證金專戶收支明細表、履約保證仲介費出款單（本院卷第33、 125頁）都顯示賣方仲介費總額為54萬元等語，但上開文件是原告提出向履保公司請款用的資料，而非兩造簽訂之文件，只能證明原告當時向履保公司要求撥款的金額是54萬元而已，無從認定原告並無再向被告請求款項之意。且依卷內對話紀錄顯示原告人員向被告負責人要求給付餘款時，被告負責人表示「履約都過了，合約也有，寄這個有什麼意思」、「以合約為主」、「合約上就有了」等語（本院卷第91至93 ），可見被告的認知也是服務費應以合約為主，而本件除了系爭契約之外，未見兩造曾簽訂其他關於服務費的契約，故關於服務費之約定，自應回歸系爭契約所約定成交價4%之標準。 4、綜上，本件原告得請求之服務費總額為72萬元（1800萬x4%= 72萬）。扣除被告已給付之54萬元後，原告尚得請求18萬元。四、從而，原告主張被告應給付原告18萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年7月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。五、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定，依職權宣告被告如預供擔保後，免為假執行。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　 113　　年　　11　　月　　14　　日　　　　　　　　　橋頭簡易庭　法　　　官　　呂維翰以上正本與原本相符。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　 113　　年　　11　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　　陳勁綸

2024-11-14

CDEV-113-橋簡-821-20241114-1

簡

臺灣臺東地方法院

竊盜

臺灣臺東地方法院刑事簡易判決 113年度簡字第143號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官林靖蓉被告李昕虔（現羈押於法務部○○○○○○○○○○）被告楊皓翔上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2043 號、第2560號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：113年度易字第250號），爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：　　主　文一、李昕虔犯如附表「罪刑」欄各編號所示之罪，處如各該編號所示之刑，並宣告如附表「沒收」欄各編號所示。有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；罰金部分，應執行罰金新臺幣柒萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。二、楊皓翔犯如附表「罪刑」欄各編號所示之罪，處如各該編號所示之刑。有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事　實一、李昕虔、楊皓翔各為下列行為：（一）李昕虔、楊皓翔共同意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意聯絡，先由楊皓翔駕駛車牌號碼：000-000 號之普通重型機車，搭載李昕虔前往陳良儀臺東縣○○市○○ 路000號住處，再由李昕虔於民國113年1月21日7時47分許，入內徒手竊得陳良儀所有之皮夾（內含新臺幣【下同】 3萬2,000元、證件、提款卡等物）1個。嗣經警據報調閱監視器影像後，查悉上情。　（二）李昕虔意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於113 年2月15日18、19時許，在臺東縣○○市○○路00○0號鳳梨釋迦包裝工廠內，徒手自高玉玲所有之錢包竊得8,000元。嗣經警據報查悉上情；期間並經劉諭穎調閱監視器影像、聯繫李昕虔後，由劉諭穎於113年2月20日18時許，轉交李昕虔歸還之8,000元予高玉玲。　　（三）李昕虔意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於113年3月31日12時52分許，在臺東縣臺東市「中央市場地棟 44號」攤位，徒手伸入阮氏茵所有之手提袋1個行竊，惟因翻找財物無著，併經攤主當場發現而未遂。嗣經警據報調閱監視器影像後，查悉上情。　　　　　　　　　　（四）李昕虔、楊皓翔共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，先由楊皓翔駕駛車牌號碼：000-000號之普通重型機車，搭載李昕虔前往臺東縣臺東市「鯉魚山」上之「忠烈祠」前，再由李昕虔於113年4月4日9時30分許，徒手竊得肖立芸所有、放置在該處花圃之背包（內含2,000 元、行動電話1具、車鑰匙1支、耳機1副、錢包【內含居留證、信用卡各1張】1個）1個，並於取出內含現金後，將之棄置在臺東縣臺東市桂林南路323巷內某空地。嗣經警據報調閱監視器影像後，查悉上情；期間並經民眾交存其於113年4月4日10時40分許，在該棄置地點所拾得之前開背包（內含行動電話1具、車鑰匙1支、耳機1副、錢包【內含居留證、信用卡各1張】1個；均已發還肖立芸）。（五）李昕虔、楊皓翔共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，先由楊皓翔駕駛車牌號碼：000-000號之普通重型機車，搭載李昕虔前往臺東縣○○市○○街000號「閎盛號」前，再由李昕虔於113年4月11日10時38分許，入內徒手竊得陳淑月所有之斜背包（內含1萬1,000元、證件3張、提款卡1張、印章1枚、零錢包1個）1個，並於取出內含現金後，將之棄置在臺東縣臺東市「日光大橋」下。嗣經警據報調閱監視器影像後，查悉上情。（六）李昕虔、楊皓翔共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，先由楊皓翔駕駛車牌號碼：000-000號之普通重型機車，搭載李昕虔前往臺東縣臺東市「中央市場」，再由李昕虔於113年4月15日12時18分許，徒手自「114號」攤位內竊得林秀琴所有之手提袋（內含5,500元、梳子2 把、手提肩背小包1個、眼鏡1副、帽子1頂、外套1件）1 個，並於取出內含現金、梳子2把後，將之棄置在臺東縣臺東市「鐵花村」附近倉庫邊。嗣經警據報調閱監視器影像後，查悉上情；期間並經林秀琴之子張展銘自行聯繫李昕虔後，於113年4月15日16時許，在該棄置地點尋回前開手提袋（內含手提肩背小包1個、眼鏡1副、帽子1頂、外套1件）。　（七）李昕虔意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於113 年4月16日23時9分許，在臺東縣臺東市「中央市場人棟11 號」攤位，徒手竊得張良盛所有之行動電話1具。嗣經據報調閱監視器影像後，查悉上情；期間並經張良盛於113 年4月17日2時許，前往臺東縣○○市○○路000號「全家便利商店-全家台東大同店」，自行取回李昕虔所假稱拾得、託付與該便利商店員工之前開行動電話。　　　（八）李昕虔、楊皓翔共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，先由楊皓翔駕駛車牌號碼：000-000號之普通重型機車，搭載李昕虔前往臺東縣○○市○○街000號前，再由李昕虔步行至同路段297號前，並於113年4月24日14時1 9分許，徒手自停放該處、車牌號碼：000-0000號之自用小貨車，竊得陳俊豪所有之背包（內含3,100元、證件若干）1個。嗣經警據報調閱監視器影像後，查悉上情；期間並經陳俊豪自行聯繫李昕虔後，在臺東縣臺東市「開封市場」某攤位，取回前開背包（內含證件若干）。（九）李昕虔意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於113 年4月27日10時47分許，在臺東縣○○市○○街000號「楊家滷肉飯店」，徒手竊得王秋連所有之手提包（內含1萬5,000 元、金牌8面、掛號信1紙、紙盒1個、橡皮筋1批、照片1 批、光碟1枚、筆記本1本）1個，並於取出內含現金、金牌後，將之棄置在臺東縣○○市○○街000巷00弄0號1樓後方防火巷。嗣經警據報調閱監視器影像，並於113年5月1日1 3時許，在該棄置地點起獲前開手提包（內含掛號信1紙、紙盒1個、橡皮筋1批、照片1批、光碟1枚、筆記本1本；均已發還王秋連）後，查悉上情。（十）李昕虔意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於113 年4月29日16時17分許，在臺東縣○○市○○路000號「烤大爺」後方廣場，徒手竊得任子怡所有、放置在停放該處機車腳踏板上之手提包（內含400元）1個，並於取出內含現金後，將之棄置在周遭花圃。嗣經警據報調閱監視器影像後，查悉上情；期間並經任子怡自行尋回前開手提包。二、案經陳良儀、高玉玲、肖立芸、陳淑月、林秀琴、張良盛、王秋連訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理　由一、上開事實欄一所載之犯罪事實，業據被告李昕虔、楊皓翔各於偵查中及本院訊問時坦承不諱，並有證人陳良儀、高玉玲、劉諭穎、阮氏茵、肖立芸、陳淑月、林秀琴、張展銘、張良盛、陳俊豪、王秋連、王鑫、任子怡各於偵查中之證述、臺東縣警察局臺東分局（寶桑派出所、溫泉派出所、中興派出所【報案人：肖立芸、林秀琴、張良盛】、豐里派出所）受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、李昕虔涉嫌竊盜案照片黏貼紀錄表、行動電話通訊軟體語音通話譯文、贓物認領保管單（具領人：肖立芸、林秀琴、王秋連）、臺東縣警察局臺東分局扣押筆錄（受執行人：李昕虔、林秀琴）、車輛詳細資料報表（牌照號碼：BJG-2589、660-CVU）各1份、刑案現場測繪圖共10份、監視器影像、行動電話通訊軟體語音通話檔案光碟共3枚，及（刑案）現場照片共110 張在卷可稽，自足認被告李昕虔、楊皓翔前開任意性之自白皆與事實相符，亦有上開證據可資補強，俱堪信為真實。從而，本件事證明確，被告李昕虔、楊皓翔事實欄一所載之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。二、論罪科刑之法律適用（一）核被告李昕虔、楊皓翔事實欄一、㈠所為，均係犯刑法第3 21條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪；被告李昕虔事實欄一、㈡、㈣至㈩及㈢所為，各係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，及刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪；被告楊皓翔事實欄一、㈣至㈥、㈧所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。再被告李昕虔、楊皓翔就事實欄一、㈠、㈣至㈥、㈧所犯各罪，互有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告李昕虔、楊皓翔本件所犯各罪，犯意有別、行為互殊，應予分論併罰。　　　（二）刑之減輕　　　查被告李昕虔事實欄一、㈢所為，即徒手伸入證人阮氏茵所有之手提袋後，並未覓得財物乙情，業經本院認定在前，是被告此部分所犯顯未生有侵害財產法益之具體結果，情節較諸既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。（三）科刑　 1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李昕虔、楊皓翔均為年逾25歲之成年人，心智已然成熟，復具相當社會生活經驗，理當知曉是非，縱有經濟上需求，本得循合法途徑以為獲取，竟反為本件各次犯行，自足認其等遵守法治、尊重他人財產權益觀念均有所欠缺，所為亦致事實欄一所載之被害人（不含證人阮氏茵）均受有財產上損害，加以事實欄一、㈠、㈣至㈥、㈧部分係被告李昕虔、楊皓翔二人共同犯之，其中事實欄一、㈠部分猶兼有侵害證人陳良儀生活住居安寧情事，則該等犯罪情節均非單純，尤其被告李昕虔、楊皓翔迄未能就本件犯行（不含事實欄一、㈡、㈢、㈦部分）所生之損害予以積極填補完全，確屬不該；另念被告李昕虔、楊皓翔犯罪後均坦承犯行，態度非差，且其中被告李昕虔事實欄一、㈡、㈢、㈦、㈨、㈩部分所犯，均係獨自徒手為之，犯罪手段係屬通常，加以其與被告楊皓翔本件犯行所竊得之財物，其中事實欄一、㈡、㈣、㈥至㈩部分，業各全數返還證人高玉玲或經證人張良盛取回，及已部分發還證人肖立芸、王秋連或經證人陳俊豪、林秀琴、任子怡找回，則該等部分犯行所生之損害當已有所減輕；兼衡被告李昕虔、楊皓翔就本件犯行之參與程度、利益分配情形，及其等現時均羈押於看守所、各自之職業、教育程度、家庭經濟狀況、家庭生活支持系統、身體健康狀況、前案科刑紀錄（參卷附本院訊問筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表【姓名：李昕虔、楊皓翔】），暨證人高玉玲、阮氏茵、肖立芸、林秀琴、張良盛、陳俊豪、王秋連、任子怡關於本件量刑之意見（均參卷附臺灣臺東地方法院電話紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。　 2、又綜合判斷刑法第320條第1項、第321條第1項第1款之規範目的、被告李昕虔、楊皓翔各行為彼此間之關連性、所侵害法益之專屬性或同一性、其等人格特性、犯罪傾向暨與前科之關連，及社會對被告李昕虔、楊皓翔所犯各罪之處罰之期待等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，爰定被告李昕虔、楊皓翔本件所犯各罪之應執行刑為如主文所示，併諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。（四）沒收　　　查被告李昕虔、楊皓翔因本件犯行各獲有如事實欄一所載之財物等情，均經本院認定在前，是該等財物俱核屬「犯罪所得」，依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，原應俱予宣告沒收、追徵；然本院審酌其中證人陳良儀、陳淑月、林秀琴所有之證件、提款卡、印章、梳子等物，於被告李昕虔、楊皓翔顯不具經濟上價值，是沒收、追徵與否應已欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，另就其等所竊得財物已發還部分，併依刑法第38條之 1第5項規定，均不予宣告沒收、追徵，僅就前述以外之「犯罪所得（即證人陳良儀之皮夾【內含3萬2,000元】1個、證人肖立芸之2,000元、證人陳淑月之斜背包【內含1萬 1,000元、零錢包1個】1個、證人林秀琴之5,500元、證人陳俊豪之3,100元、證人王秋連之1萬5,000元、金牌8面、證人任子怡之400元）」，於參佐被告李昕虔於本院訊問時所述：事實欄一、㈠、㈣至㈥、㈧所竊得的現金，均係伊在管理、拿走的等語，而足認其就此等部分「犯罪所得」方為有事實上處分權限之人後，分別於被告李昕虔所犯各該罪刑項下，宣告沒收、追徵之。　　　三、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條，刑法第28條、第320條第1項、第3項、第321條第1項第1款、第 25條第2項、第41條第1項本文、第8項、第42條第3項、第51 條第5款、第7款、第38條之1第1項本文、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。四、如不服本判決，得於判決送達之日起20日內，以書狀敘述上訴之理由（須按他造當事人之人數提出繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日　　　　　　　　　臺東簡易庭　　法　官　陳偉達以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江佳蓉中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日附錄本件論罪科刑法條：中華民國刑法第320條第1項、第3項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第321條第1項第1款：犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。　　附表編號犯罪事實罪刑沒收 1 事實欄一、㈠李昕虔共同犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得皮夾（內含新臺幣參萬貳仟元）壹個均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其等價額。楊皓翔共同犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。無 2 事實欄一、㈡李昕虔犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。無 3 事實欄一、㈢李昕虔犯竊盜未遂罪，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。無 4 事實欄一、㈣李昕虔共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。楊皓翔共同犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。無 5 事實欄一、㈤李昕虔共同犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得斜背包（內含新臺幣壹萬壹仟元、零錢包壹個）壹個均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其等價額。楊皓翔共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。無 6 事實欄一、㈥李昕虔共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。楊皓翔共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。無 7 事實欄一、㈦李昕虔犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。無 8 事實欄一、㈧李昕虔共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣參仟壹佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。楊皓翔共同犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。無 9 事實欄一、㈨李昕虔犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元、金牌捌面，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其等價額。 10 事實欄一、㈩李昕虔犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣肆佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2024-11-08

TTDM-113-簡-143-20241108-1

重訴

臺灣屏東地方法院

塗銷登記等

臺灣屏東地方法院民事判決 111年度重訴字第45號原告鄞宗賢賴雲英共同訴訟代理人張弘康律師複代理人顏愷璘律師被告鄞啟東莊麗華共同訴訟代理人張清凱律師上列當事人間塗銷登記等事件，本院於民國113年9月2日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文㈠、被告應將如屏東縣潮州地政事務所複丈日期113 年6 月20 日土地複丈成果圖所示坐落屏東縣○○鎮○○段000 地號上面積80 .58 平方公尺（暫編地號758⑵）、面積123.53 平方公尺（暫編地號758⑶）土地返還原告鄞宗賢。㈡、被告應給付原告鄞宗賢新臺幣39,243元，及自民國111 年5 月25 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢、原告其餘之訴駁回。㈣、訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。　　事實及理由壹、程序事項：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時聲明原為：㈠、確認「不一樣鱷魚生態休閒農場」申請許可登記證時所檢附之鄞宗賢、賴雲英所有土地使用同意書係屬偽造。㈡、被告應將「不一樣鱷魚生態休閒農場」許可登記證（文號：農輔字第1020720307號；編號：30 2）場域範圍中所載屏東縣○○鎮○○段000○000○000○00000○000 00地號之登記予以塗銷。㈢、被告應連帶給付原告鄞宗賢新臺幣（下同）2,534,704元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。並應自民國111年1月1日起至塗銷前項土地登記之日止，按年連帶給付原告鄞宗賢689,908元。㈣、被告應連帶給付原告賴雲英684,193元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。並應自民國111年1 月1日起至塗銷前項土地登記之日止，按年連帶給付原告賴雲英186,227元。迭經更正、擴張後，最後於民國113年8月2 9日具狀更正聲明為：㈠、確認兩造如原證4所示載明107年5 月8日之鄞宗賢、賴雲英「同意書」之法律關係不存在。㈡、被告應連帶除去附圖3即屏東縣潮州地政事務所複丈日期113 年6月20日土地複丈成果圖所示占用坐落屏東縣○○鎮○○段000 地號面積9.74平方公尺（暫編地號：755⑴）、面積9.55平方公尺（暫編地號⑵）之鐵皮屋，及同段758地號上面積80.58 平方公尺（暫編地號758⑶）土地上之果樹，並將上開土地返還原告鄞宗賢。㈢、被告應連帶給付原告鄞宗賢新臺幣（下同）2,764,672元，其中2,534,704元自起訴狀繕本送達翌日起、229,969元自民國111年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。㈣、被告應連帶給付原告賴雲英746,269元，其中684,193元自起訴狀繕本送達翌日起、62,076元自111年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息（見本院卷二第171頁）。核與前揭規定相符，應予准許。二、被告雖拒絕原告「㈠、確認兩造如原證4所示載明107年5月8 日之鄞宗賢、賴雲英「同意書」之法律關係不存在。」部分之追加，然此部分雖文字敘述不同，然與原告最先起訴時之「㈠、確認「不一樣鱷魚生態休閒農場」申請許可登記證時所檢附之鄞宗賢、賴雲英所有土地使用同意書係屬偽造。㈡、被告應將「不一樣鱷魚生態休閒農場」許可登記證（文號：農輔字第1020720307號；編號：302）場域範圍中所載屏東縣○○鎮○○段000○000○000○00000○00000地號之登記予以塗銷。」聲明實為同一事件，其基礎事實既為同一，依上開規定自應予准許；至請求金錢之聲明部分，則係配合地政測量後之面積為修改，自當亦屬同一基礎事實，而得准予原告於本件訴訟內審理。貳、實體事項：　　一、原告主張：　㈠、緣被告二人於107年間，為申請休閒農場許可登記證，明知其未經徵得原告賴雲英、鄞宗賢之授權同意，於107年5月 8日，偽造原告二人之簽名，製作原告同意將其所有之屏東縣○○鎮○○段000○000○000○00000○00000地號土地（下合稱系爭土地，分則逕稱其地號），提供予莊麗華申設「不一樣鱷魚生態休閒農場」（下稱系爭農場）使用，且使用期間為107年4月30日起至127年6月30日止之土地使用同意書，並以之向屏東縣政府農業處農業輔導科及行政院農業委員會審查後，核准通過休閒農場許可證。嗣原告於109 年間欲配合農委會「農業環境基本給付（自行復耕種植登記）」計畫申請農民休耕補助時，始發現系爭758地號土地上因有被告興建之農舍，致無法申請該項補助；再經原告於110年5月間向屏東縣政府調閱相關資料後始悉上情。　㈡、查系爭土地分別為原告二人所有，被告二人於申請休閒農業許可證時，未經原告二人之同意或授權，即擅自以原告二人之名義，簽立內容不實之系爭同意書並藉以向屏東縣政府即農委會申請相關許可證，原告曾委請律師發函主張系爭同意書為被告二人所偽造，被告鄞啟東則回函表示已向屏東縣政府農業處送交經營計劃書之變更申請，惟未說明系爭同意書是否為其所偽造。則系爭同意書是否為偽造、「不一樣鱷魚生態休閒農場」是否有權使用系爭土地仍陷於不明確之狀態，且已侵害原告對於系爭土地之使用權限，是原告請求確認系爭同意書為無效應有確認利益。又被告雖主張系爭農場最初為家族經營，然除原告與被告以外之其他子女，自始不曾參與系爭農場之經營與決策，被告等人亦未曾分配系爭農場之營業相關收入予原告或其他子女，顯見被告等人主張系爭農場為家族經營並非真實，又依被告提出鬮書所示，內容亦完全未提及系爭農場相關之經營與利益分配，亦可證其主張為家族經營並非真實，被告自陳系爭農場於102年間開始設立登記完成，當時系爭土地所有權早已歸由原告等人取得，而當時鄞坤玉亦早已過世多年，故系爭農場之經營自不可能受鄞坤玉之指示利用原告系爭土地，被告答辯顯與客觀事實不符，應無理由。再者被告鄞啟東抗辯系爭農場為家族經營，卻又主張系爭農場經營與鄞啟東無關，兩者抗辯顯然相互矛盾。又被告鄞啟東對於系爭農場之日常經營、對外行銷之內容平日皆以農場之場長或老闆自居，並實際進行園區之管理與介紹，該行為已具有經營系爭農場之實際負責人地位，上開事實可證系爭農場應由被告莊麗華作為掛名負責人，而以被告鄞啟東擔任實際負責人無疑。　㈢、次查，被告雖否認有偽造同意書之行為，然依被告於111年 5月30日庭承之民事答辯狀內容所示，亦自陳：「107年農場要從（重）新換證經原告同意，至於誰簽名？抱歉，我確實記不起來了。」等語，顯見被告等人亦不否認原告等人並未曾在同意書上簽名，又被告所陳同意書內容，有關「鄞宗賢」之簽名筆跡，不僅與被證1土地租賃契約書中「鄞宗賢」之親筆簽名筆跡不符，該筆跡亦與原告鄞宗賢於107年間為辦理保險所簽立之簽名筆跡明顯不符，應能證實該同意書應非原告鄞宗賢所簽立；又附件5同意書中「賴雲英」簽名筆跡，亦與原告賴雲英於107年間辦理保險契約之簽名筆跡不符，亦可證該同意書應非原告賴雲英所簽立，上開同意書應屬偽造而無效。又被告雖抗辯其等乃經過原告等人之同意而交付身分證，然若如被告所述於告同意被告使用系爭土地，並當場交付身分證影本供被告申辦使用，被告自可於原告交付身分證當下，即要求原告一併簽立使用同意書，何須大費周章先取得原告等人之身分證應本後，再由他人代替原告簽立同意書。是可知被告主張顯然違背經驗法則，而與事實不符，又被告莊麗華曾擔任保險經紀人，原告等人亦曾委託被告莊麗華進行保線知規劃及申辦，故原告確實曾經交付身分證影本供被告莊麗華申辦保險使用，故被告莊麗華本得藉此取得原告等人之身分證影本，然該行為與原告是否同意被告使用系爭土地無關。　㈣、被告雖主張將系爭土地登記為鱷魚農場，乃增加系爭土地之價值、並為原告等人利益所為使用，然被告未經所有權人之同意，逕自利用系爭土地之行為而獲取利益，該行為即已構成不當得利，被告不當得利行為，不因其使用之目的為何而受影響，遑依證人鄞雪泥於111年12月12日證述被告經營鱷魚農場至今，自始並未分配任何利益予原告等人，原告等人僅持被證4土地公告現值資料。抗辯系爭土地因被告等人之利用行為而有增值，然土地增值有因應物價指數調整、或土地開發等時代背景而綜合影響，然依上開資料所示內容，實無法證實系爭土地因被告擅自登記之行為，而存有任何利益，反而足徵系爭土地實際上並未因被告等人所稱之利用行為，價值有顯高於其他鄰近之土地，再可證實被告之抗辯顯無足採。　㈤、再查被告二人無正當權源，占用原告二人所有之系爭土地作為農場之一部，受有使用系爭土地之利益，並已妨害原告對土地所有權之行使，致原告受有損害，當屬民法第17 9條之不當得利，原告應有權向被告二人請求相當於租金之不當得利。再查系爭土地坐落屏東縣潮州鎮，周邊甚為繁榮，且被告二人占有系爭土地係藉以經營農場營利，故依土地法第105條準用同法第97條規定，以系爭土地申報地價值之週年利率10％計算土地租金，應屬適當。是以，系爭土地之申報地價為320元/平方公尺，被告二占用原告鄞宗賢所有之土地，每年應給付相當於租金之不當得利為 689,908元（計算式：21559.63㎡×320元×10％≒689,908元），計算至111年4月30日共計2,764,672元；占用原告賴雲英所有之土地，每年應給付其相當於租金之不當得利為18 6,227元（計算式：5819.6㎡×320元×10％≒186,227元），計算至111年4月30日共計746,269元。又被告客觀上除占用系爭土地興建農舍、種植黃金果外，亦以系爭土地向「屏東縣政府農業處」申請各項農場補助，該行為並實際影響原告等人以系爭土地申請休耕補助等土地利用權益，依民法第181條之規定，被告除應返還占用系爭土地之使用利益外，被告亦應償還其因利用系爭土地而得之利益，又被告雖一再抗辯原告等人有出租系爭土地予羅玉喜之行為存在，然依債之相對性，原告與羅玉喜間之法律行為，概與被告佔用土地之不當得利行為無涉，被告確有占用土地之事實，並以系爭土地請領各項政府補助，被告行為自構成不當得利，被告執此抗辯亦無理由。　㈥、另被告未經同意於系爭755地號，搭建二座懸空鐵皮屋、於系爭757、758地號種植黃金果樹及磚牆與鐵絲網地界中間區域，無權占有上開土地，妨害原告鄞宗賢之土地所有權，原告鄞宗賢爰依民法第767條第1項前段、中段請求被告除去上開鐵皮屋及果樹，並返還土地予原告鄞宗賢。　㈦、並聲明：　　㈠、確認兩造如原證4 所示載明107 年5 月8 日之鄞宗賢、賴雲英「同意書」之法律關係不存在。　　㈡、被告應連帶除去如附圖3 即屏東縣潮州地政事務所複丈日期113 年6 月20 日土地複丈成果圖所示占用坐落屏東縣○○鎮○○段000 地號面積9.74 平方公尺（暫編地號：755⑴）、面積9.55 平方公尺（暫編地號755⑵）之鐵皮屋，及同段758 地號上面積80.58 平方公尺（暫編地號758⑵）、面積123.53 平方公尺（暫編地號758⑶）土地上之果樹，並將上開土地返還原告鄞宗賢。　　㈢、被告應連帶給付原告鄞宗賢新臺幣（下同）2,764,672元，其中2,534,704 元自起訴狀繕本送達翌日起、229,96 9 元自民國111 年11 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。　　㈣、被告應連帶給付原告賴雲英746,269 元，其中684,193 元自起訴狀繕本送達翌日起、62,076 元自111 年11 月 1 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。二、被告則以：　㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1 項、第2項明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。另無效乃法律行為因生效要件不完備，致當然、自始而確定不發生法律上之效力，本屬法律效果，並非法律關係。（最高法院106年度台上字第1898號民事判決意見）。依上述民事訴訟法規定及最高法院民事判決意見可知，原告所請求確認的，是事實而不是法律關係，或原告請求確認的是法律效果時，都無法認定原告的確認聲明，有受確認判決的法律上利益，而應駁回原告關於確認事實或法律效果的聲明。經查，原告第一項聲明部分，實屬確認法律效果，並非確認法律關係，洵無確認利益。　㈡、系爭農場據以發展之地，原先為家族經營畜牧場，後86年間口蹄疫盛行而沒落。嗣於90年間轉型發展為休閒農場，有被告家族經營。而當時被告一房的土地及原告一房之系爭土地，在訴外人鄞坤玉的指示下，大家均係納入休閒農場申登之地，兄弟姊妹們均知。家人們也均從上開大家長鄞坤玉的指示及分配，目的在土地納入農場開發，亦可提高其價值，彼此互蒙其利。嗣因原告於本訴訟提出希望移除系爭土地於休閒農場之登記，被告不欲親族間紛爭，便申請調整變更，將系爭土地等排除於農場登記，並於屏東縣政府111年2月25日同意在案。原告主張原證4之兩紙同意書為偽造，並未舉證。次如前述，系爭土地早在90年間即申登作為休閒農場使用、互蒙其利，家族均知並非107 年才有。此可參諸102年系爭農場申請時即已納入可知，原告如有不同意，豈可能多年不爭執。再者107年申請換證亦經過原告之同意，申請換證前，被告莊麗華還有問過原告賴雲英，原告鄞宗賢部分亦為賴雲英聯繫決定，當時關係良好，也都同意續辦，此有屏東縣政府111年3月24日函覆均院系爭農場相關資料可稽，當時原告方更是有提供身分證影本，供被告莊麗華去辦理換證。若是未同意，如何取得原告知身分證影本前去申辦。　㈢、原告聲明二部分請求被告連帶除去，卻未說明連帶除去的法律依據在何處，且其主張系爭755⑴、755⑵的鐵皮與被告無關，原告未證明被告有事實上處分權，原告是否拆除該鐵皮屋與被告無涉。758⑶的部分依113年6月20日履勘結果，無法確定原告請求移除之內容即所指果樹為何。758⑵上確實有黃金果樹，因該地為原告提供同意書作農場使用，後來雖經移除，惟基於民法第66條第2項，不動產出產物尚未分離者為不動產之部分，實體上原告得自行排除，原告依據民法第767條請求被告移除並無理由。再者，758⑶ 部分均與被告無涉，是以，聲明二部分請求無據。　㈣、又原告請求權基礎為不當得利，卻主張連帶給付，已顯不據連帶責任之法律依據。系爭土地作為農場之申登，自始便為原告等所同意無償提供，且互蒙其利，長年為如此，家族均知，並非無法律上原因。再者，原告根本無受有損害，系爭土地事實上仍由原告繼續使用收益，該等地上，實則於90至111年間由原告出租與第三人羅玉喜作農作使用，長年收租。是以，該地自始一直由原告持續使用收益，並無受有損害。況原告起訴時稱：「原告二人於109年間欲配合農委會『農業環境基本給付（自行復耕種植登記）計畫申請農民休耕補助時，』發現系爭758地號土地上… 致無法申請該項補助，方覺有異…」，亦與事實不符，因該項補助實際上要農作，而如系爭土地均以出租羅玉喜，故實際上系爭758地號領取者亦為羅玉喜。根本並非原告所稱事後始發覺有異，而是早已知悉，且根本沒有受有損害，一直在使用收益中。況被告等之休閒農場先前雖有將系爭土地申登在內，然休閒農場上並沒有在使用系爭土地，系爭土地根本是在農場園區範圍之外，被告並未占用系爭土地。　㈤、並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由：　㈠、關於同意書部分：　　⒈原告雖請求確認同意書之法律關係不存在，然確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，而該同意書係為被告休閒農場之申請而撰寫存在，今被告已於本件訴訟中就該同意書所涉及之土地部分撤回相關申請，因此就該同意書之存否、涉及之相關法律關係均已無用，是原告就此部分已無確認利益。　　　⒉再者，本件之鱷魚農場設立已久，而兩造之土地均是從長輩處承繼而來，可見本件土地原先之使用主導，應均係由長輩所分配，是應可推斷原告當年簽立同意書時，係遵行長輩指導所為，難認有違原告意願；再加以休閒農場申請並非僅單靠單一張同意即可，政府機關勢必要核實身分，故必定搭配有其他身分證明文件等，是倘原告確無同意之意，被告實無可能合法取得原告相關證件前往申請並獲得核准，是益加可認原告斯時確實有同意之意，該同意書並非被告所偽造，原告事後否認同意書之內容及效力，並不可採。　㈡、關於被告使用土地部分：　　⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。經查：　　　⑴、本件經本院多次到場履勘，此有各次之勘驗筆錄附卷可查，本院自767及755地號交界處進入，左側圍牆內之767地號土地由被告經營鱷魚農場使用，向前走連接757及758地號土地，758與765地號土地交界處有自 765地號土地突出之圍牆，該圍牆內之757、758土地( 即附圖所顯示之757⑴、758⑴、758⑶、758⑵)僅得由765 進入，業經本院多次前往後確認無誤，是本院因認被告有使用之範圍，包含767地號土地與755、757地號土地交界之圍牆內(此部分非原告請求部分)，及沿此線向東之由765地號土地向南突出圍牆內所涉之757、 758土地(即附圖所顯示之757⑴、758⑴、758⑶、758⑵，本件原告僅就758⑶、758⑵請求)，被告雖否認使用如附圖所示757⑴、758⑴、758⑶、758⑵，然該四處土地受圍牆所圍繞，導致均僅能透過被告使用之765地號土地到達，是本院因認該部分僅由被告所能觸，故應為被告所佔有使用中。　　　⑵、至原告所指稱之755⑴、755⑵及758-1、758-2地號土地，因該等土地均在鱷魚農場圍牆之外，且被告否認有使用，而原告亦未能證明被告等確實有使用之證據，本院就此部分均認被告未為使用。　　　⑶、末因被告稱755⑴、755⑵之地上物與其無涉，757⑴、758 ⑴、758⑶、758⑵上若有果樹亦應屬於土地所有權人所有，故對於原告清除地上物或果樹均無意見(見本院卷二第183至186頁)，而原告亦未能證明755⑴、755⑵ 之地上物確為被告所有，故原告請求被告清除地上物及果樹部分，本院亦不予准許。　　　⑷、綜上，本院因認被告並無因原告請求而有何清除義務，但被告仍因原告所有權人之地位，應將原告請求之如附圖所示編號758⑶、758⑵土地返還758土地權人原告鄞宗賢。　　⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條分別定有明文。又無權占有他人土地，占有人可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，則土地所有權人至少即受有上開未能取得租金之損害。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總額年息百分之10為限，土地法第97條定有明文。又土地法第97條第1 項所謂之土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價，而土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。再按土地法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第105 條亦定有明文。則城市地方建築基地之租金，亦應以土地申報地價年息百分之10為限。又土地法第105 條準用第97條第1 項規定，於城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價年息10% 為限。再於城市地方租地建屋供營業使用者，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，所約定之租金，不受上開法條規定之限制（最高法院109年台上字第187 號民事判決意旨參照），從而原告請求被告給付使用補償金，自無不可。經查：　　　⑴、本件如附圖所示編號758⑶、758⑵土地，位於鱷魚農場圍牆內，且被告無合法權源使用該等土地，均業據前述，被告獲得相當於土地租金之利益，致原告受有損害，則原告依不當得利法律關係，請求被告就所占用之土地給付原告相當於租金之利益，於法洵屬有據。又鱷魚農場既為營利單位，承上最高法院判決意旨，當不受土地法第105 條準用第97條第1 項規定之限制，合先敘明。　　　⑵、承上，本院衡以該處供農場使用，可認被告所得利益非小，然考量面積不大，且已屬於農場邊緣，是因認原告主張以758地號土地申報地價每平方公尺320 元，以年息百分之10計算之基準為可採，故被告應給付原告鄞宗賢39,243元(758⑶為123.53平方公尺、758⑵ 為80.58平方公尺，合計204.11平方公尺，期間為自1 07年4月30日至113年4月30日，經本院以司法院辦案小工具系統計算，元以下四捨五入)，原告其餘請求逾越占用範圍，應予駁回。從而，原告請求償還不當得利部分，於如主文第2 項所示範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，不應准許。　　　⑶、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229 條定有明文。經查：本件原告上開得請求部分，主張自起訴狀繕本送達翌日（111 年5 月 25日）之起算遲延利息（有送達證書在卷可查，見本院卷一82-1頁及第82-2頁），為有理由，應予准許。四、綜上所述，本件原告依民法第767 條、第179 條規定，請求判決如其聲明所示，於如主文第1 、2　項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　　月　　4　　日　　　　　　　　　民事第三庭　　法　官　薛侑倫正本係照原本作成。如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈詩雅

2024-11-04

PTDV-111-重訴-45-20241104-3

岡簡

岡山簡易庭

確認本票債權不存在

臺灣橋頭地方法院民事判決 113年度岡簡字第321號原告藍秀英被告黃國銘上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，本院於民國113年1 0月16日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文確認被告持有原告簽發如附表所示本票之票據債權，於超過新臺幣柒萬參仟肆佰陸拾捌元部分，對原告不存在。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。　　事實及理由一、原告主張：被告以其持有原告簽發如附表所示之本票1紙（下稱系爭本票），屆期未獲清償為由，向本院聲請本票裁定，經本院以民國113年度司票字第711號裁定准許（下稱系爭本票裁定）。惟系爭本票乃為擔保兩造共同出資經營之「百三鍋燒意麵店（下稱系爭麵店）」之債權債務關係所簽立，現系爭麵店已結束營業，器材也都賣掉了，被告只能拿回新臺幣（下同）42,500元，卻都不處理，還聲請本票裁定，爰依法提起本訴等語，並聲明：確認系爭本票，被告對原告之債權不存在。二、被告則以：當初原告簽系爭本票確實係作為兩造合夥開系爭麵店之擔保無誤，但該麵店結束營業是原告片面決定的，未經被告同意，被告當然要向原告請求損失。又縱使合夥解散後，依原告之計算，被告可分得之營業額及販賣器材之費用為47,468元，亦非原告所述之42,500元等詞置辯。三、本院之判斷：㈠、按票據固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。查系爭本票為原告所簽發，兩造為系爭本票之直接前後手，且該本票簽發之原因關係即為擔保兩造間合夥經營系爭麵店之債權債務關係等節，已為兩造所不爭執（見本院卷第28至29頁），並經本院調取系爭本票裁定卷宗資料核閱無訛，是此部分之事實，堪以認定。依此，兩造既為系爭本票之直接前後手，且該本票簽發之原因關係即為擔保兩造合夥經營系爭麵店所生之債權債務關係，則原告提起本件訴訟，請求確認系爭本票債權對其不存在，依上開說明，本院自應審酌兩造間就系爭麵攤之合夥是否仍有債權債務關係，先此敘明。㈡、其次，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。又合夥因合夥之目的事業不能完成者而解散，合夥解散後，應進行清算程序，合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人之出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配之利益分配之，此觀同法第692條第3款、第697條、第699條之規定自明。另為免合夥人在不確定期間內長期受合夥之約束，民法第686條第1項之規定，合夥如未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得不附任何理由，隨時聲明退夥，但應於二個月前通知他合夥人，且合夥既乃二人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約，合夥於存續期間至少須有合夥人二人，始足以維持合夥之存在。是以，倘合夥存續期間因合夥人退夥致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有民法第692條第3款所列歸於解散事由之適用（最高法院103年度台上字第474號判決意旨參照）。㈢、第查，兩造係於111年10月1日實際出資以合夥經營系爭麵店，且該合夥並無約定具體存續期間，於113年結束營業，迄今未完成清算，但兩造均同意倘有清算必要，即由本院為兩造進行合夥財產之清算等節，已據兩造陳述在卷（見本院卷第284至285頁），又系爭本票之簽發，即係為擔保兩造合夥經營系爭麵店之債權債務關係，既如前述，則原告是否應對被告負票據債務責任，在系爭麵店結束營業後，自以系爭麵店之合夥財產於清算完畢後，是否還有應返還被告之出資額或收益以為論斷。㈣、又被告在本院審理期間，固多次表明：系爭麵店結束營業乃原告片面決定的，未經被告同意云云。然而，為免合夥人在不確定期間內長期受合夥之約束，民法第686條第1項已規定合夥如未定有存續期間者，各合夥人得不附任何理由，隨時聲明退夥，僅應於二個月前通知他合夥人，有如前述。是以，兩造間合夥經營系爭麵店既未約定具體存續期間，原告自可隨時聲明退夥無疑；復系爭麵店之出資人既僅有兩造，本諸合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，則在原告退夥後，因系爭麵店之合夥人僅餘被告，顯不符合夥成立之要件，且系爭麵店之共同經營目的亦無從繼續，依民法第 692條第3款規定，該等合夥關係自歸於解散，並應進行後續清算無誤，被告執以前詞爭執，容有誤會，尚無足取。至於原告聲明退夥（即結束營業），依民法第686條第1項規定，雖當於二個月前通知被告，但該等期間應屬猶豫期間，而非效力期間，若退夥未於2個月前先行通知者，仍應於通知後二個月屆滿時發生退夥效力（相同見解可參臺灣高等法院92 年度上字第106號判決意旨），又原告於113年4月間，即有向被告表述欲結束營業一情，既據被告自陳屬實（見本院卷第284頁），且兩造於本院審理期間，均同意本件裁判基礎係以合夥期間存續至113年7月31日計算（見本院卷第287頁），則以該等期間間隔超過3個月觀之，此部分自無礙本院審酌認定兩造就系爭麵店之合夥，已因原告退夥事由致合夥目的不達而歸於解散之情形，僅係依照條文所定之2個月猶豫期間，暨兩造同意適用之合夥存續期間，本件應以113年7 月31日作為兩造合夥經營系爭麵店之清算基準日，為免誤會，併此說明。㈤、承前，原告是否應對被告負系爭本票之票據債務責任，既以系爭麵店之合夥財產於清算完畢後，是否還有應返還被告之出資額或收益以為論斷；又系爭麵店結束營業後，原告已有自行提出該麵店扣除負債、支出後，剩餘資產、收益之數額共94,935元（均分後，原告應返還予被告之出資額、收益為 47,468元）之單據1紙予被告確認，且被告對此亦無意見（見本院卷第31頁、第285頁），則以上開兩造無爭執之系爭麵店之合夥解散後，應由原告返還予被告之出資額、收益數額為47,468元，再加計兩造在本院審理期間均不爭執，因合夥提早結束2個月（註：兩造合夥期間應存續至113年7月31 日並以此作為清算，但原告早於113年5月24日即終止營業，致少經營2個月），將導致被告少分配2個月營業額，以1個月13,000元計算，共26,000元此節（見本院卷第286頁），原告就系爭麵攤之合夥，應返還被告之出資額、收益，總計應為73,468元。因之，原告就兩造合夥經營系爭麵店一事，於合夥解散後，既仍應返還被告出資額、收益，共73,468元，且原告迄今亦未見有任何清償舉措，故被告執有系爭本票，自仍對原告有票據債權73,468元存在，堪以審認。又依此以析，原告訴請確認系爭本票債權於超過73,468元部分，對其不存在，自有理由，應予准許；逾此範圍，則難認有憑，應予駁回。四、綜上所述，被告持有系爭本票所擔保之兩造就系爭麵店合夥之債權債務關係，於合夥解散後，被告仍對原告有73,468元之出資、收益返還債權存在，則原告請求確認系爭本票之債權，於超過73,468元部分，對原告不存在，屬有理由，應予准許；逾此範圍，並無理由，應予駁回，爰判決如主文。又本件判決原告勝訴部分，其性質不適宜為假執行，爰不依職權宣告假執行。　　五、本件事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　　　　　　　岡山簡易庭　法　　　官楊博欽以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　顏崇衛附表：即本院113年度司票字第711號裁定之本票票據號碼發票日(民國) 到期日(民國) 發票人票面金額 (新臺幣) 300628 110年10月1日 111年10月1日藍秀英 120,000元

2024-11-01

GSEV-113-岡簡-321-20241101-1