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背信

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上易字第618號上訴人即被告黃振庭選任辯護人伍安泰律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺南地方法院113年度易字第9 16號，中華民國113年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第10151號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。黃振庭犯背信罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事　實一、黃振庭係○○○○工程有限公司（下稱○○公司，掛名負責人為黃志峰）之股東及領班，負責○○公司員工之指揮及派工、調度公司名下車輛等事宜，為受委任為○○公司處理事務之人，蔡向鈞則係支領○○公司薪資之員工。因○○公司預計於民國112 年1月下旬農曆春節期間結束營業，黃振庭遂於111年8月25 日，設立○○○○○工程有限公司（下稱○○○公司），並擔任負責人。嗣○○○公司轉包由○○○○○○○○股份有限公司（下稱○○公司）向○○○○服務股份有限公司（下稱○○公司）所承攬之○○焚化爐PD監控配線工程（下稱本案工程）後，黃振庭明知斯時蔡向鈞仍係○○公司之員工（黃振庭事後留用蔡向鈞為○○○公司員工），○○公司亦未承攬本案工程，竟意圖為○○○公司不法之利益，基於背信之犯意，先於112年1月16日，駕駛○○公司之TOYOTA Innova工程車，搭載蔡向鈞前往○○公司○○焚化廠，一同參加○○公司所舉辦之變電站工作場所環境危害因素講習；復接續前開背信之犯意，於同年月18日上午，再度駕駛 ○○公司之工程車，搭載蔡向鈞抵達址設臺南市○○區○○路00○0 號○○○公司，欲交辦本案工程相關事項，而為違背其任務之行為，致生損害於○○公司之財產。二、案經○○公司之股東鄭崇法告發由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力之認定部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據，檢察官、被告黃振庭及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒有意見，同意作為本案證據（見本院卷第90頁至第93頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認均有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。二、至被告之選任辯護人於本院準備程序時爭執告發人鄭崇法於警詢陳述之證據能力（見本院卷第91頁），惟因本院並未以之作為本案證明被告犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力，附此說明。　貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告固坦認係○○公司之股東及領班，負責○○公司員工之指揮及派工、調度公司名下車輛等事宜，並於112年1月16日，駕駛○○公司之工程車，搭載當時任職○○公司之員工蔡向鈞前往○○公司○○焚化廠，一同參加○○公司所舉辦之變電站工作場所環境危害因素講習，復於同年月18日上午，再度駕駛○○ 公司之工程車，搭載蔡向鈞抵達址設臺南市○○區○○路00○0號 ○○○公司，欲交辦本案工程相關事項等情，惟矢口否認有何背信犯行，而被告及其辯護人分別執以下列情詞置辯：　㈠被告辯稱：我於112年0月00日、同年0月00日，均係代表○○公司跟○○○公司做交接，因○○公司預計結束營業，工程要做交接，所以才使用○○公司之工程車，搭載蔡向鈞一同去參加○○ 公司所舉辦之講習，及到○○○公司辦理要交接工程的事項云云。　㈡辯護意旨辯以：　　⑴○○公司就本案工程，曾由被告至工程現場估價，並向○○公司提出報價明細，本案工程原係將由○○公司負責施作，係因○○ 公司結束營業在即，被告與鄭崇法各自成立公司承接○○公司現有業務，經被告及鄭崇法分配○○公司現有及將來各工程後續承接事宜，本案工程轉由被告擔任負責人之○○○公司承接。然○○○公司施工人員洪響博、符式偉於本案工程開始施工前，並未曾到過施工現場，也不清楚施工細節。被告於112 年0月00日前往○○公司○○焚化廠參加講習，是代表○○公司前往施工現場與○○○公司施工人員洪響博、符式偉辦理施工環境說明與管路配置、路徑、電盤的擺置等施工事項交接。被告另於112年1月18日前往○○○公司，係因施工現場有管路等現場環境因素做更改，而有再詳細討論的需要，遂代表○○公司前往與洪響博討論、說明。因此，被告於112年0月00日前往○○焚化廠參加講習，及同年月18日前往○○○公司，確實是執行○○公司交接事務與○○○公司員工的行為，而屬執行○○公司事務的行為。　⑵背信罪在客觀上以為他人處理事務而違背其任務，致生損害　　於本人之財產或其他利益為不法構成要件。而「為他人處理　　事務」，基本上當然必須是為他人之利益而處理事務，但絕非字面顯現之意思，只要對他人之任務有所違背即該當該要件。則若被告並無處理本人對外關係之財產上法律事務，或無損及本人與第三人間之利益輸送，僅係本人與行為人內部法律關係之違反，應為單純民事債務不履行範疇，核與刑法背信罪之不法構成要件無涉。而被告係領取○○公司薪資，為 ○○公司提供勞務，指派人員及使用車輛，是被告的「職務」，並非○○公司針對特定事項指派給被告的「任務」，被告的行為並未造成○○公司與第三人外部關係財產上的變動（該時 ○○公司已經要結束營業，並沒有要承攬新工程）　　，所以不得以被告違反勞務契約義務的行為（被告使用○○公司人員及車輛作為私人事務使用；但前提是認為被告行為不是交接工作），即認被告構成刑法的背信罪，而被告的行為，係屬於違反勞務契約義務的行為，至多僅是民法債務不履行，並非該當刑法背信罪。二、經查：　㈠被告係○○公司之股東及領班，負責○○公司員工之指揮及派工、調度公司名下車輛等事宜，為受委任為○○公司處理事務之人，蔡向鈞則係支領○○公司薪資之員工。因○○公司預計於11 2年1月下旬農曆春節期間結束營業，被告遂於111年0月00日，設立○○○公司，並擔任負責人。嗣○○○公司轉包由○○公司向 ○○公司所承攬之本案工程後，被告乃於112年0月00日，駕駛 ○○公司之工程車，搭載蔡向鈞前往○○公司○○焚化廠，一同參加○○公司所舉辦之變電站工作場所環境危害因素講習，復於同年月00日上午，再度駕駛○○公司之工程車，搭載蔡向鈞抵達上址○○○公司，欲交辦本案工程相關事項等情，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見原審卷第48頁至第51頁；本院卷第89頁），並核與證人鄭崇法於原審審理時所證述之情節一致（見原審卷第113頁至第118頁），且經證人即○○公司前員工蔡向鈞於警詢、偵查中（見他卷第53頁至第55頁、第71頁至第73頁、第114頁）；證人即前○○公司業務人員李涵富於偵查及原審審理時（見他卷第113頁至第115頁；原審卷第90頁至第102頁）；證人即○○公司公安工程師劉俊見於偵查中（見他卷第113頁至第114頁）證述甚詳，復有○○○○○ 工程有限公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務1紙（見他卷第11頁）、蔡向鈞於○○公司之打卡資料影本1紙（見他卷第13頁）、○○公司112年1月份員工出勤天數暨薪資表明細影本1份（見他卷第15頁）、鄭崇法與被告112年1月18日對話譯文2份（見他卷第19頁至第23頁）、○○○○服務股份有限公司工作場所環境危害因素告知單影本1份（見他卷第93頁至第95頁）、○○○○工程有限公司之有限公司變更登記表1紙（見他卷第9頁至第10頁）、○○公司112年1月16日監視錄影器畫面擷圖5張（見他卷第85頁至第87頁）、○○○公司112年1 月19日報價單1份（見原審卷第125頁）等件在卷可稽，是此部分事實，堪以認定。　㈡又證人李涵富於原審審理時具結證稱：因為每個工廠都會有安全規定，進入工廠施工的人都要先上過環境危害因素講習之後，才可以到廠內進行施工，這次講習是○○公司辦理的，過程是坐著上課，會告知一些廠內風險危害因素，讓在廠內施工的人注意相關風險，如果沒參加上開講習就沒辦法施作本案工程等語明確（見原審卷第95頁至第96頁、第101頁至第102頁），足見○○公司所舉辦之環境危害因素講習，目的即係使參與本案工程之相關人員得知工作內容之相關風險，並取得進入○○公司廠內工作之資格一節。而證人李涵富亦於原審審理時具結證稱：因為被告跟我說○○公司準備要結束營業，但因為本案工程還要繼續下去，我就問被告案件怎麼分，被告有說本案工程歸他這邊，我就讓○○○公司繼續做下去，最後確定沒有要讓○○公司承包本案工程，是約在111年年底，被告跟我說○○公司已經要結束營業的時候等語（見原審卷第93頁、第101頁），可知於111年底，○○公司已確定不會將本案工程發包給○○公司，然據前述，蔡向鈞斯時仍為○○公司之員工，並由被告駕駛○○公司之工程車搭載前往參與講習，則尚無從認定斯時身為○○公司員工之蔡向鈞，有何前往參與本案工程之講習，以了解相關風險並取得參與本案工程資格之必要，復佐以證人李涵富於偵查中具結證稱：112年1月 16日由○○公司所舉辦之環境危害因素講習並沒有邀請○○公司參加等語（見他卷第114頁），益徵○○公司並無需派員至○○ 公司參加上開講習，且難認參與上開講習與工作之交接有何關聯。況證人即○○○公司員工洪響博於原審審理時亦具結證稱：112年1月16日蔡向鈞也有去參與上開講習，上開講習現場就是聽課，沒有交接等語（見原審卷第107頁至第108頁），是堪認被告駕駛○○公司工程車搭載蔡向鈞前往參與上開講習，並非處理或交接○○公司之事務。　㈢再者，證人李涵富於原審審理時具結證稱：我也有參與112年 1月16日由○○公司所舉辦之環境危害因素講習，我是受到○○ 公司的要求去參加的，整個講習我都有參加，講習當日也有去現場作安裝線路位置及地點的檢視等語在卷（見原審卷第 95頁、第98頁），核與證人洪響博於原審審理時所具結證稱：112年1月16日講習之後，有到施工現場看環境，以確認施工位置及如何施工、配管之路徑變換，當天被告有把工作交接給我跟案外人符式偉（即另一名○○○公司的員工，下稱符式偉）等語（見原審卷第104頁、第107頁），要無未合，則見於112年1月16日上開講習結束後，尚有安排至現場確認實際工程施作現場之環節。又證人李涵富於原審審理時係具結證稱：我於110年間至111年間，開始規畫進行本案工程，當初○○公司有委託○○公司作本案工程的估價和報價，○○公司負責估價和報價的主要聯絡人是鄭崇法，被告則和我去看現場，報價和估價時間大約在111年3月間（見原審卷第90頁至第 91頁），過程中○○公司只做現場會勘和報價，現場會勘的目的也是要確認報價要報多少錢，○○公司從111年3月間報價後，就沒有再進行後續的議價或任何協商，後來沒有讓○○公司承作本案工程，也是因為後續沒有再跟○○公司議價，然後○○ 公司也結束營業了，過程中除了鄭崇法和被告，○○公司也沒有其他人為了本案工程跟我聯絡等語（見原審卷第99頁至第 101頁），而證人鄭崇法並於原審審理時具結證稱：○○公司之前有參與本案工程的報價，當時是我報價的，我大概在11 1年2月、3月間就有手寫報價明細，報價單的名義雖然是寫○ ○電機廠，但實際上是○○公司報價，後來○○公司那邊的資訊說○○公司價格報太高，所以議價不成功，最後就放著不了了之，所以後來雖然○○公司已承攬的工程中，有一部分給被告的○○○公司拿去做，但因為本案工程○○公司根本沒有簽約，所以也沒有分配給○○○公司繼續承作的問題等語在卷（見原審卷第114頁至第117頁），觀諸證人李涵富、鄭崇法前揭所證情節，互核已屬相合。且○○電機廠股份有限公司○○分公司報價明細表上亦記載「高雄○○○○○○焚化爐PD監控配線工程」、「○○李涵富111.03.09」等內容，有上開明細表1份在卷可憑（見他卷第97頁），堪認上開證人李涵富、鄭崇法所證符實可採，則○○公司找○○公司就本案工程報價後，除先由被告前往現場進行初步會勘後，再由鄭崇法依現場會勘結果報價外，後續逾半年之期間，○○公司均未就本案工程與○○公司有任何進一步之討論或議價，顯見○○公司並未承作本案工程，基此，○○公司如何得將實際上並未簽約承攬之本案工程分配與○○○公司施作，況○○公司後續亦全未就本案工程施作之詳情與○○公司有何討論，遑論已敘及現場管線之施作位置等細節，更難認就上開講習結束後之現場會勘，蔡向鈞有何等業務須代表○○公司交接與○○○公司，而證人洪響博亦於原審審理時具結證稱：我沒有注意蔡向鈞去○○公司做什麼，上開講習結束之後，蔡向鈞也沒有跟我交接什麼等語（見原審卷第 107頁至第108頁），益見於112年1月16日，無論在參與上開講習之過程，或後續現場會勘之階段，蔡向鈞均未參與被告及證人洪響博間之交接工作。職是，被告及其辯護人上開所辯於112年1月16日，前往○○公司○○焚化廠參加講習是執行○○ 公司交接事務等語，核與前揭各項事證有間，自非足取。　㈣至證人洪響博雖於原審審理時具結證稱：於112年1月16日到○ ○公司看完現場後，因為施工路徑有變化，所以同年月18日，被告跟蔡向鈞有到○○○跟我和符式偉交接工作，因為上開講習結束後，現場會勘時，被告就有跟我說要如何施作，但因為施工現場有管路等現場環境因素，故配管路徑有更改，所以交接內容就是上開講習結束後現場施作遇到的問題等語（見原審卷第105頁至第106頁），並與被告於原審審理時供稱：於112年1月18日前往○○○公司，係要詳細交接本案工程之內容等語相合（見原審卷第87頁），然據前述，　　被告有於112年1月18日駕駛○○公司之工程車搭載蔡向鈞抵達 ○○○公司，而○○公司實際上並無何工作可交接與○○○公司，況倘縱有本案工程之交接工作，則衡情由被告一人前往○○○公司即可，尚難認被告有何特地將蔡向鈞搭載至○○○公司之必要。　㈤依據前揭事證，參加上開講習之目的，既係要了解本案工程之風險，並取得施作本案工程之資格，則上開講習與未承作本案工程之○○公司自無關聯性，而上開講習結束後之現場會勘，亦因○○公司與○○公司就本案工程之討論，僅停留在第一次現場會勘後的報價階段，全未敘及本案工程之細節，亦難認有何工作可以交接與○○○公司，是見○○公司並無須派遣蔡向鈞前往參與上開講習，及後續前往○○○公司交接等行程，而蔡向鈞經被告事後留用為○○○公司之員工一節，已如前述，且參以證人李涵富於原審審理時具結證稱：112年1月16日雖然還沒跟○○○公司簽約，但依照行業慣例基本上都沒問題，只是差在價格，做還是○○○公司會做，只是不知道○○公司何時下單給○○○公司，雖說是同年月19日簽約，但本案工程已經確定是○○○公司做，只是後續流程還沒跑完等語（見原審卷第96頁、第98頁），被告亦於原審審理時供承：我於11 2年1月16日、同年月18日都是去處理本案工程之事務等語（見原審卷第87頁），稽此，於112年1月16日，○○○公司已確定要承作本案工程，而身為○○○公司負責人之被告，於112年 1月16日搭載蔡向鈞至現場，係為便利蔡向鈞得先行了解本案工程施作之相關風險，並取得施作本案工程之資格、了解後續現場施工環境及管線配置狀況，再於同年月18日，將蔡向鈞搭載至○○○公司，應係要將工作交代與斯時○○○公司之員工洪響博、符式偉，及○○○公司之未來員工蔡向鈞，始會搭載蔡向鈞一同前往○○○公司，職是，被告所為上開行為，均係意圖為○○○公司不法之利益一節，亦堪認定。　㈥辯護意旨固執前揭情詞，辯稱：被告的行為，係屬於違反勞務契約義務的行為，是民法債務不履行，而非該當刑法背信罪等語。惟按刑法第342條之背信罪，以為他人處理事務之人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其成立要件。所稱為「他人處理事務」之行為主體，指行為人與他人間存在法律上之信賴關係，且行為人在受託處理事務之一定範圍內具有自主決定權限，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。基此，受託人本應誠實信用處理事務，倘違背信賴關係而未善盡照料本人財產之義務，或濫用受託事務之處分權限，均係本條所定「違背其任務」之行為態樣。換言之，刑事之背信罪是處罰受託人故意違背信託義務或濫用其處理事務之權限與裁量空間，而對本人造成損害之情形，蓋此類情形中，受託人具有相當之權限與責任，如未能對其加以適當規制，將損害於本人之財產，固有必要以刑事責任繩之（最高法院111年度台上字第3486號、第3487號判決意旨參照）。經查，證人鄭崇法於原審審理時具結證稱：被告是○○公司的領班，可以調度員工去哪裡工作，也可以調度公司的工程車等語（見原審卷第115頁至第116頁），而被告於原審審理時亦自承：我擔任○○公司的領班可以調度員工和公司車輛等語（見原審卷第87頁至第88頁）　　，堪認被告身為○○公司之領班，其工作之主要內容，即係○○ 公司內部員工工作之指派及車輛之調度。而因以○○公司與被告間勞務契約所由生之信賴關係為基礎，○○公司不僅交付指派員工及調度車輛等工作與被告，並在指派員工及調度車輛等工作範圍內，給予被告相當自主決定權限及裁量空間，則被告對於○○公司之人力及車輛資源，亦應均有照料義務，並應本於誠實信用處理事務，然被告竟違背上開信賴關係，二度使用○○公司之工程車，搭載○○公司之員工蔡向鈞前往參與講習或前往○○○公司交接，被告上開所為，顯係違背○○公司對於被告將會依善良管理人之義務指派員工及調度車輛之信賴，且已使蔡向鈞無法在○○公司之上班時間提供勞務，被告所駕駛之車輛經駛離○○公司後，亦已不可能為○○公司所用，更造成上開車輛及油料等耗損，而損及○○公司之利益。揆諸前揭說明，被告上開所為，即屬刑法第342條之背信罪所定違背其任務之行為態樣，並致生損害於○○公司之利益，而該當上開背信罪之成立要件。從而，辯護意旨此部分所辯情節，亦難認可採。三、綜上所述，被告及其辯護人所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。　　　　　參、論罪部分：一、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。二、查被告於密接之112年0月00日、同年月00日，均搭載蔡向鈞離開○○公司、駕駛相同車輛，以圖○○○公司之利益，而損害○ ○公司之利益，其上開2次行為，係基於背信之同一目的，在密切接近之時間及地點所為，顯係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯。肆、撤銷改判之理由：一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未及審酌本件被告已不符刑法第74條第1項所定宣告緩刑之要件，詳如後述，而為附條件緩刑之宣告，尚有未合。二、被告猶執前詞提起上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。三、據上，被告上訴意旨固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為○○公司之股東兼領班，而受委任為○○公司處理事務，本應對於○○公司基於自己的專業負忠實義務，善盡職責，竟貪圖利益，任意調用○○公司上開資源為己所用，所為非是，復酌以被告已將新臺幣（下同）1萬元之賠償金匯至○○公司之帳戶，有被告提出之113 年8月8日轉帳明細1紙在卷足憑，復經告發人於原審審理時，當庭確認被告所匯款之帳戶即係○○公司之帳戶等語（見原審卷第201頁），而賠償○○公司所受之損害，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第198頁），暨被告之素行、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、末查，被告前因過失致死案件，業經臺灣臺南地方法院於11 3年8月27日，以113年度交訴字第140號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1千元折算1日，緩刑2年，並應依如該判決附件所示原審法院113年度南司交附民移調字第54號調解筆錄內容支付損害賠償，且於113年10月8日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第37頁），而本件被告既已受有期徒刑之宣告，自不符刑法第74條第1項所定宣告緩刑之要件，是本件被告已無從依刑法第74條第1 項第1款所規定宣告緩刑，併此說明。　伍、沒收部分：一、按刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。而「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第 38條之2第2項亦定有明文。二、經查，被告業將賠償金1萬元匯至○○公司之帳戶，已如前述，而本案○○公司所受之損害，應係112年1月16日、同年月18 日蔡向鈞離開公司之期間所給付之薪資、公司車輛無法使用等損失，而蔡向鈞之112年1月間之實領薪資為3萬4,047元，有○○公司112年1月蔡向鈞薪資明細表1份在卷可憑（見原審卷第177頁），即蔡向鈞之日薪約為1,135元（四捨五入至個位），且被告所駕駛之TOYOTA Innova工程車之租金，倘若租賃1至2日，價格為每日2,200元乙節，有TOYOTA Innova租車價格網路查詢結果1紙在卷足佐（見原審卷第179頁），是認被告所賠償之金額，核已逾○○公司所受之損害，即被告尚無保有犯罪所得或因犯罪而坐享犯罪所得之情，若再予宣告沒收，則有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，就被告上開犯罪所得，均不予宣告沒收或追徵。　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 項前段、第364 條、第2 99 條第1 項前段，判決如主文。　本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　郭玫利　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾子珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王美玲　以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇文儀　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條：　　　為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

2025-02-13

TNHM-113-上易-618-20250213-1

上訴

臺灣高等法院臺南分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第1826號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告郭龍國指定辯護人義務辯護人池美佳律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第1121號，中華民國113年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第35019號、第 35815號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。郭龍國幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事　實一、郭龍國明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得幫助施用，竟基於幫助施用第二級毒品之犯意，於民國112年3月9日，因知悉紀念華欲購買甲基安非他命施用，且自身亦有施用甲基安非他命之需求，而以通訊軟體LINE（下稱LINE）與紀念華聯絡並見面，雙方談妥各出資新臺幣（下同）6,000元，合資購買甲基安非他命後，遂由郭龍國向上手毒品賣家連繫交易毒品事宜，並前往向上手毒品賣家合資購得甲基安非他命2包。嗣於同日21時許，在臺南市○○區○○路000巷0弄0號「○○市場」（下稱「○○市場」）內停車場之貨車上，即將上開購得2包甲基安非他命之其中1包交付予紀念華，而以此方式幫助紀念華施用第二級毒品甲基安非他命。二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力之認定部分：一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。二、茲就本案公訴人引為證明被告郭龍國犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：　　　㈠證人紀念華於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之指定辯護人於本院準備程序就證人紀念華於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第 62頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人紀念華於原審審理時業經傳喚到庭作證，並經具結，復經檢察官、被告雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢中所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。　㈡再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 項、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據，除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法，檢察官、被告及被告之指定辯護人已就證據能力均表示同意作為本案證據（見本院卷第62至64頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認均有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：　一、訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第94頁），並核與證人紀念華於偵訊、原審審理時所具結證述之情節一致（見112年度偵字第35019號【下稱偵卷】第157至160頁；原審卷第291至309頁【原審113年6月19日勘驗偵訊光碟筆錄】；原審卷第226至254頁），此外，復有被告與證人紀念華（即 LINE暱稱「紀念祖」）之LINE對話紀錄截圖1份，及「○○市場」之Google街景照片2張等件在卷可稽（見警卷第49頁、第51頁），是認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採取。二、公訴意旨雖指稱：被告就事實欄一所示犯行，主觀上具有營利意圖，而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。惟查：　㈠按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立幫助施用毒品罪之範疇，三者行為互殊，且異其處罰，不可不辨。故行為人之有償交付毒品，是否具營利之意圖，尤以同有施毒惡習之熟識或具有特殊情誼者間以低價交付少量毒品之行為，究係互通有無之轉讓，或係基於營利意圖之販賣，攸關該罪成立與否之認定，涉及刑責亦有輕重之別，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應依據嚴格證明法則予以調查認定，並於理由內敘明其所憑證據及得心證之理由，始為適法（最高法院112年度台上字第3180號判決意旨參照）；受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，固屬幫助施用；若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣（最高法院112年度台上字第4160號判決意旨參照）；販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料（如被告之自白、證人之陳述或帳冊資料等）加以認定外，尚非不得參酌販賣毒品行為之本質暨其他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗、論理法則詳加剖析認定（最高法院112年度台上字第2589號判決意旨參照）。　㈡證人紀念華雖於偵訊時證稱：本件在「○○市場」向被告拿取毒品，並未講好我們各出多少，而是我先交錢給他，之後他再拿毒品給我等語，然其亦證稱：因為被告曾經問我要不要一起拿毒品，這樣會比較便宜，我會打電話問他會不會去找人買毒品，如果有，我就會拿錢給他，請他順便幫我買回來，而在112年3月9日，因我身上的錢不夠，我就傳附表所示之LINE訊息予被告，想說跟被告借錢，請他先幫我墊錢而一起合資買毒品，附表編號1所示之「先借我，我再給你」係指請被告先幫我墊錢而先欠著，附表編號2所示「一」係指我要買的3點75公克、固定6,000元的量，因為我都固定買6, 000元，附表編號3「你會去老仔那嗎?」之「老仔」係指我乾爹家也就是我住的地方，附表編號4之被告回稱「在老頭這裡」係指他在我乾爹家，傳完附表所示訊息後，被告於同日20時許有來我乾爹家與我碰面，因我身上的錢不夠6,000 元，就先給被告4,000元，請他幫我墊2,000元，並講好要拿毒品之時間及地點，然後於同日21時許，被告在「○○市場」內停車場之貨車上拿毒品給我，我一直都是拿3點75公克、價格6,000元，我不知被告向其友人買多少量、多少錢之毒品，也不知他有沒有賺我的錢等語（見偵卷第157至160頁；原審卷第291至309頁【原審113年6月19日勘驗偵訊光碟筆錄】）。　　　㈢而證人紀念華於原審審理時除證稱：本來我要聯絡去拿毒品之人，我聯絡不到，且我的錢不夠，而因被告曾與我聊天時，有問我要不要一起拿毒品、這樣會比較便宜，且我與被告都知道彼此有在施用甲基安非他命，我就很臨時地以LINE與被告進行如附表所示之對話，附表編號1、2係指我要向被告借1,000元之意，然後我與被告在我乾爹家見面，我跟被告表示我身上的錢不夠，並問被告有沒有要去找他的朋友，被告說他要去找朋友，我就知道他要去拿他自己的東西，被告有打電話給他的朋友，他跟他的朋友說他要去買一個並順便幫我一起拿而要多買一個，也就是我們兩個都要買，然該朋友因不認識我而不願意見我，被告不能帶我過去，我只能託被告去，因我要買1錢即3點75公克之價格為6,000元，被告跟我說他也是要買1錢6,000元，而我身上只有5,000元，我就請被告幫我墊1,000元，之後被告回來，在「○○市場」內停車場之貨車上，被告手上拿兩小袋之大小差不多一樣的甲基安非他命，問我要哪一袋而讓我挑選，我隨手拿了一袋而與被告一人一袋，我拿走回家後，有秤重該袋之重量為3點7 5公克等語外，復證稱：附表LINE對話紀錄所示之該次，我是與被告合資購買甲基安非他命，因為那時被告要去拿毒品，我也要拿毒品而拿錢給被告，並請被告幫我代墊價款而讓被告去拿毒品，且我買6,000元，被告也要買6,000元而要買的毒品的量及價格都一樣，被告回來也是我與被告一人一袋，且該次我要買的1錢即3點75公克之甲基安非他命為6,000 元，比當時之市價6,500元、7,000元便宜，被告只是順便幫我而大家一起去拿毒品，他沒有從中賺我的錢或得到好處等語（見原審卷第226至241頁、第243至254頁）。　㈣依據證人紀念華前揭證述情節，其雖就由被告為其代墊購買甲基安非他命之金錢數額，先後有2,000元、1,000元之不同，及關於附表編號1、2所示訊息之涵意，亦有指要買1錢之安非他命、要借1,000元之差異，然從其經以附表LINE對話而與被告見面後，探知被告當時與其同有購買甲基安非他命之需求，遂委請被告前去向被告友人購買甲基安非他命時，一併購回證人紀念華所需之1錢即3點75公克、價格6,000元之甲基安非他命，並請被告先為其墊付不足之價款2,000元或1,000元，而交付4000元或5000元予被告，且被告嗣亦取回大小相近、同為3點75公克之甲基安非他命2小袋，供與證人紀念華各分配1袋，並參以證人紀念華由上揭被告購回2小袋而分配取得3點75公克之甲基安非他命的對價6,000元，亦較其個人購買同樣數量而需支付之市價6,500元、7,000元為低，彰顯被告與證人紀念華可經由聚資購買甲基安非他命方式，取得價格上之折扣而較單獨購買有利等情綜合以觀，核與施毒者透過聚資以向販毒者購得毒品，據以獲取價格折扣，並將購得之毒品供聚資者分配之合資購買模式，尚非有間。職是，被告辯稱其係與證人紀念華合資購買甲基安非他命等語（見本院卷第61頁），即難認無憑。　㈤稽此，被告上揭犯行是否有從中營利之事實及意圖，要屬有疑，依罪疑唯輕利歸被告之原則，自應為有利被告之認定，　　尚無足遽認其所為構成販賣第二級毒品罪。三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭幫助施用第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。參、論罪部分：一、核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。二、公訴意旨雖認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，然據前述，公訴意旨所指尚有未合，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，且本院已告知相關罪名（見本院卷第60頁、第89頁），無礙被告防禦權，爰依法變更起訴法條。三、被告基於幫助便利助益他人施用毒品之犯意，而為犯罪構成要件以外的行為，為幫助犯，斟酌其犯罪情節，爰依刑法第 30條第2項之規定減輕其刑。四、辯護意旨固辯以：被告有供出毒品來源楊○溢，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語（見本院卷第95 頁），惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之（最高法院111年度台上字第3122號判決意旨參照）。本件被告幫助施用第二級毒品之時間為112年3 月9日，而被告雖於警詢時供稱：自112年3月初開始，向楊○ 溢購賣毒品安非他命等語，有其警詢筆錄在卷可憑（見警卷第15頁），且楊○溢因被告上開供述經臺南市政府警察局第五分局查獲，報請臺灣臺南地方檢察署偵辦，經檢察官偵查後提起公訴，此有臺南市政府警察局第五分局113 年3月30 日南市警五偵字第1130196701號函暨所附之刑事案件報告書，及臺灣臺南地方檢察署113年4月10日南檢和廉112偵35019 字第1139025149號函暨所附之臺灣臺南地方檢察署檢察官11 3年度偵字第7057號起訴書等件在卷可憑（見原審卷第165至 170頁、第173至177頁），然觀諸上開起訴書所載，檢察官係起訴楊○溢涉嫌於112年9月14日、同年11月8日，在臺南市永康區「○○市場」內之停車場，販賣第二級毒品甲基安非他命與被告，足見上開楊○溢所涉2次販賣甲基安非他命之時間，係於本件被告幫助施用第二級毒品犯行之後，則楊○溢該2 次販賣與被告之毒品，顯然並非被告本件幫助施用第二級毒品之毒品來源，自無從於本件被告所犯幫助施用第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕或免除其刑，則以辯護意旨此部分所辯，要難認有據足取。肆、撤銷改判之理由：一、原審疏未詳查，以被告辯稱係與紀念華合資購買甲基安非他命等語，衡非無據，尚難僅憑紀念華與被告有附表所示之LI NE對話，以及紀念華曾向被告交付金錢而取得甲基安非他命之情形，即可遽為推認被告確有販賣甲基安非他命之行為，檢察官就所指被告販賣甲基安非他命之犯行，尚未能舉證達令人信實無疑之程度為由，即遽判決被告無罪，而未依法變更起訴法條，與本院上開認定不同，尚有未恰。檢察官執此上訴，並非無理由。二、檢察官上訴意旨復指以：依證人紀念華於原審中所證，堪認本案應係被告接受證人紀念華提出購買甲基安非他命之要約並向證人紀念華收取價金後，被告再自行單獨向不詳之上游取得毒品，並由被告直接將毒品交付予證人紀念華，顯見證人紀念華與該不詳之毒品上游並無直接聯繫管道，本案應係由被告完遂毒品的交易行為，證人紀念華無法得知被告取得毒品之來源及價格，亦不能自行向毒品來源議價，僅得與被告議定購買之價金及數量，被告自應係居於賣方地位與證人紀念華進行毒品交易。且販賣毒品之刑責甚重，若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。是應可認被告於112年3月9日，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人紀念華之行為，其主觀上應有營利之意圖等語。惟以：　㈠按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指販賣第二級毒品之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。　㈡又證人紀念華之證述及公訴意旨所據LINE對話紀錄截圖等件，尚不足執以論斷被告有何公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，原審同此認定，亦詳述所依憑事證及理由。而上訴意旨復以前揭情節，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並作為推論被告有販賣第二級毒品犯行之相關事證，尚非可採，亦無足逕執為被告不利之認定。　　　㈢從而，檢察官此部分上訴意旨，猶執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，要難認足取。　三、據上，前揭檢察官上訴意旨所指被告主觀上應有營利之意圖　　一情，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品嚴重戕害身心，竟無視政府反毒政策及屢為之宣導，而為本件幫助施用第二級毒品犯行，助長購毒者施用毒品之惡習，危害社會秩序及他人身心健康，所為非是，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害，兼衡被告自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第315頁），暨被告之素行、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官謝旻霓提起公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　郭玫利　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾子珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王美玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇文儀　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。　　附表：被告與證人紀念華之LINE對話紀錄編號時間紀念華(LINE暱稱：紀念祖) 郭龍國警卷頁數【3月9日(週四)】 1 03時39分先借我，我再給你 P49 2 03時40分一 P49 3 19時01分你會去老仔那嗎? P49 4 19時10分在老頭這裡 P49 5 19時11分好，等我我可能會拖到時間 P49

2025-02-13

TNHM-113-上訴-1826-20250213-1

交上易

臺灣高等法院臺南分院

過失傷害

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度交上易字第596號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官上訴人即被告莊婉意選任辯護人嚴天琮律師上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度交簡上字第85號，中華民國113年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第3708號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、莊婉意於民國109年12月12日18時38分許，駕駛車牌號碼000 -000號普通重型機車（下稱甲機車），沿嘉義縣○○○○○路由南往北方向行駛，途經該路段與嘉義縣○○市○○路之交岔路口時，其本應注意夜間行經設有「讓」標誌之無號誌交岔路口，支線道車應暫停讓幹線道直行車先行，而依當時天候晴、夜間有照明、柏油路面乾燥、無缺陷、無障礙物，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，未暫停禮讓幹線道車輛先行，貿然前行，適有蕭翔文（所涉過失傷害部分，由原審法院以111年度朴交簡字第185號簡易判決判處罪刑）駕駛車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱乙機車）沿上開○○路由西往東方向駛至，正欲通過上開交岔路口，亦疏未注意行經無號誌之交岔路口應減速慢行，並作隨時停車之準備，兩車因而發生碰撞，致蕭翔文因此受有右側肩膀、手肘、踝部挫傷、頭部外傷、右臂神經叢損傷併肢體功能喪失等傷害。嗣經警據報前往現場處理時，莊婉意於車禍發生後在場等候，並在未為有偵查職權之公務員發覺犯罪前，主動向到場處理之警員坦承為肇事人，而自首接受裁判。二、案經蕭翔文訴由嘉義縣警察局○○分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力之認定部分：　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據，檢察官、被告莊婉意及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒有意見，同意作為本案證據（見本院卷第97至101頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認均有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據，合先敘明。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦白承認（見原審法院111年度交簡上字第85號卷【下稱原審簡上卷】五第117 頁；本院卷第146頁），並核與證人即告訴人蕭翔文於警詢及原審審理時所指述之情節一致（見警卷第2至7頁；原審簡上卷二第89至108頁），此外，復有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查表(一)、(二)各1份；現場、車損及傷勢照片15張(見警卷第25至35頁)，及衛生福利部○○醫院診斷證明書、天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院診斷證明書、義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）診斷證明書各1份（見警卷第8至10頁）在卷可稽。二、按汽車行駛至交岔路口，其行進、轉彎，應依下列規定：二、行至無號誌或號誌故障而無交通指揮人員指揮之交岔路口，支線道車應暫停讓幹線道車先行，道路交通安全規則第10 2條第1項第2款定有明文。被告既領有合格之駕駛執照，有上開道路交通事故調查報告表（二）、證號查詢機車駕駛人資料各1紙在卷足佐（見警卷第27頁、第41頁），對上開規定理應知悉並應確實遵守，於前揭時間，駕駛甲機車，沿嘉義縣○○○○○路由南往北方向行駛，途經該路段與嘉義縣○○市○ ○路之交岔路口時，本應注意夜間行經設有「讓」標誌之無號誌交岔路口，支線道車應暫停讓幹線道直行車先行，而依當時天候晴、夜間有照明、柏油路面乾燥、無缺陷、無障礙物，並無不能注意之情事，有上開道路交通事故調查報告表（一）及現場照片在卷足憑，竟疏未注意，未暫停禮讓幹線道車輛先行，貿然前行，適有告訴人駕駛乙機車，正欲通過上開交岔路口，亦未注意行經無號誌之交岔路口應減速慢行，並作隨時停車之準備，而依當時情形，並無不能注意之情事，兩車因而發生碰撞而肇事，被告自有過失，且告訴人屬與有過失。三、又本件經送請交通部公路總局嘉義區監理所嘉雲區車輛行車事故鑑定會鑑定，鑑定意見認：「一、莊婉意駕駛普通重型機車，夜間行經設有『讓』標誌之無號誌交岔路口，支線道車未暫停讓幹線道直行車輛先行，為肇事主因。二、蕭翔文駕駛普通重型機車，夜間行經無號誌交岔路口，未減速慢行，作隨時停車之準備，為肇事次因。三、黎金水停放自用小客車，無肇事因素。」等情，有交通部公路總局嘉義區監理所 110年7月12日嘉監鑑字第1100078931號函送之交通部公路總局嘉義區監理所嘉雲區車輛行車事故鑑定會鑑定意見書1份在卷為憑（見偵卷第17至21頁），均足資佐證本院所認前開被告與告訴人之過失情節。　　四、再者，告訴人係因本件車禍受有右側肩膀、手肘、踝部挫傷、頭部外傷、右臂神經叢損傷併肢體功能喪失之傷害，詳如前述，顯見被告之過失行為與告訴人受有上開傷害結果間，具有相當因果關係，是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。五、至告訴人對於本件車禍之發生，依前所述，雖有過失，惟仍不能因告訴人亦有過失，即解免被告之罪責，併此說明。六、綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行，足可認定，應依法論科。　　參、論罪部分：　　　一、核被告所為，係犯刑法第284條前段之過失傷害罪。二、本件被告於肇事後留在現場，在有偵查犯罪權限之公務員發覺何人為肇事者前，主動向到場處理員警坦承肇事，有道路交通事故肇事人自首情形紀錄表為憑（見警卷第46頁），是被告於過失傷害犯行未被有偵查職權之公務員發覺前，即坦承為肇事者而接受裁判，應認符合自首之要件，爰依刑法第 62條前段之規定，減輕其刑。肆、駁回上訴之理由：　一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告駕駛車輛本應謹慎小心，以維護其他共同用路人之安全，竟未注意於無號誌之交岔路口減速慢行並禮讓幹線道來車而貿然通過上開路口，造成同時行經該路口之告訴人受有前開傷害，實有不該；另審酌被告坦承犯行，態度尚可，且其前並無其他犯罪前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，兼衡被告本案所造成告訴人之傷勢較為嚴重、被告為肇事主因、被告未與告訴人達成和解且未獲得告訴人之諒解等節，暨被告於原審審理中自陳：目前從事照服員，大學畢業之智識程度，未婚、無子女之家庭生活狀況及月薪新臺幣（下同）3萬初、須照顧中風9年臥床之母親之經濟狀況（見原審簡上卷五第131頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。二、檢察官固據告訴人請求上訴意旨指以：　㈠本件告訴人所受傷害已達重傷害之程度，而被告所為應涉犯刑法第284條後段之過失致重傷害罪，原審認定事實及適用法律有誤。　㈡被告涉犯過失傷害罪嫌，對告訴人造成傷勢及後遺症程度嚴重，對日常生活有重大影響，原審僅判處被告有期徒刑6月顯然過輕等語。惟查：　⑴檢察官上訴意旨雖認告訴人所受傷害已達重傷害之程度，然以：　①於原審審理期間，原審向義大醫院函詢告訴人於該院就診時，經診斷受有「右臂神經叢損傷併肢體功能喪失」，此傷勢是否構成刑法第10條第4項第4款所稱之重傷害，雖由義大醫院函覆認定告訴人本案所受「右臂神經叢損傷併肢體功能喪失」之傷勢（下稱系爭傷勢）應已達刑法第10條第4項第4款毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之程度等語，有義大醫院11 1年9月14日義大醫院字第11101586號函1份在卷可佐（見原審簡上卷一第43頁）。然因其函覆內容簡略，並未具體敘及判斷、評估細節供原審參核，故經原審再次函請主治醫師杜元坤具體說明其判斷系爭傷勢已造成告訴人右上肢機能嚴重減損之理由，經其函覆稱告訴人於111年11月29日門診評估後認右上肢活動角度仍明顯受限，故認疑似屬於刑法上之重傷害，但因門診緣故拒絕出庭作證說明等語，有民事陳報狀 2紙在卷足稽（見原審簡上卷二第69至70頁、第79至80頁）。復經原審再次就審認系爭傷勢是否構成刑法上重傷害所應考量之相關具體問題函詢主治醫師杜元坤，經其函覆略以：「說明二、(一)臂神經叢損傷程度須綜合考量諸多因素，包含上肢疼痛、痠麻程度與張力程度等各頻率與位置，及各關節活動角度和肌力、日常活動及工作所需之能力與內容、需求等因素。而病患臨床上右上肢肌力呈現0分（正常5分），並依據病患病史主訴及其臨床表現、理學檢查，而診斷病患受有右側臂神經叢損傷。(二)(1)根據110年01月12日於本院初診的紀錄可以得知病患就診當時右側臂神經損傷造成了右上肢全癱，患肢關節的活動度與肌力皆為0分(正常：肩關節前舉120度、後舉45度；肘關節彎曲150度、伸直0度；手腕關節掌曲90度、伸直70度；肌力：正常5分）。(2)病患西元 2021年1月18日神經傳導肌電圖檢查報告中 No electrophys iological evidence of right brachial plexopathy，係指尚無發現右側臂神經叢損傷電生理反應，而病患完整檢查報告說明如附件。....(五)神經損傷修復期長，又因病情、傷勢、體質、復健等因素每位患者復原程度不一，該名病患依現今醫療水準治療後，目前術後仍遺存顯著之運動障害，仍建議須持續復健治療，一般需於門診追蹤至少3-5年方能估其恢復狀況是否穩定，本院現況無法預估回復之情形與障礙程度。(六)臂神經繞道重建手術是臂神經叢受傷重要之治療，也是病患恢復肢體功能與降低肢體機能障礙的重要治療。而因病患病情、傷勢、體質、復健等因素，因此每個病患的恢復速度與程度皆不同，也有可能永久遺存顯著之運動障害，也有可能逐漸進步。(七)根據病患111年11月29日的門診就醫紀錄，Objective病歷欄位即有紀錄『右肩前舉50度，後舉0度，活動角度50度；右肘彎曲75度，伸直0度，活動角度75度；右手腕掌曲20度，伸直0度，活動角度20度，肌力4 分』，並無有病歷記載與診斷證明書不相符之情。」等語，有義大醫院112年8月28日義大醫院字第11201542號函1份在卷足憑（見原審簡上卷二第277至281頁），足見告訴人所受系爭傷勢，經醫療機器檢測並無明顯右側臂神經叢受損之電生理學證據，且搭配臨床表現綜合判斷，系爭傷勢雖疑使告訴人之右上肢活動角度明顯受限，然其患肢關節之肌力已自受傷初始之0分進展為4分(滿分為5分)，復原程度及可能性有所進步，尚需自後續復健治療狀況持續觀察。　②復經原審當庭勘驗案發過程之監視器錄影光碟檔案，其勘驗結果略以：「承上，於00：00：01告訴人蕭翔文騎乘普通重型機車（下稱B車）自畫面上方出現，B車之行駛方向為由上至下。此時，畫面中可見A、B兩車已相當接近。承上，A、B 兩車於00：00：02發生碰撞。承上，A、B兩車發生碰撞後，於00：00：03畫面中可見A車已經人車倒地；B車並未倒地繼續滑行，但有因為發生碰撞而造成車身搖晃。」等語，有原審勘驗筆錄1份在卷可考（見原審簡上卷二第115至117頁）。而佐以證人蕭翔文於原審審理時亦證稱：案發時我車速並不快，雙方擦撞後我並沒有倒地等語（見原審簡上卷二第90 至91頁），可知本案車禍撞擊情形並非嚴重，則是否因此產生之傷害結果，將衍生達於一肢機能嚴重減損而無可恢復之程度，要非無疑。　③況傷害是否達於「嚴重減損」程度，應參酌醫師之專業意見、被害人實際治療回復狀況及一般社會觀念對於被害人能否「參與社會」、「從事生產活動功能」或「受到限制或無法發揮」等社會功能（或是社會適應力）綜合判斷之，且不以傷害初始之驗斷狀況為標準。而本案經原審審理過程，距離案發時點已有長達3年以上，此期間告訴人已可前往民間○○○ 教室擔任助教，並至國中學校內指導○○○課程，復參與國際性賽事屢獲佳績，其右臂狀況可認好轉、肌力逐漸增加並有復癒至能勝任一般社會活動之機會，業據證人蕭翔文於原審審理時證述明確在卷（見原審簡上卷二第96頁、第98至99頁），並有教學照片3張、○○○夏令營招生課表及助理教練經歷、獎狀及獎牌照片1張在卷可參（見原審簡上卷一第81至87 頁；原審簡上卷二第135頁、第227頁），基此，告訴人復歸參與社會已有顯著進展，且其社會適應力亦有顯著進步一節，堪可認定。　④再者，原審將告訴人之相關病歷資料送請中立第三方醫療院所即國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）進行鑑定，鑑定結果略以：「三、(三) 判斷神經叢損傷程度之鑑別標準為何？答覆：臨床上會根據肌肉力量分級(0〜5分，滿分為5分）為神經叢損傷患者進行評估，如肌肉力量分級為0 分，是最嚴重的神經叢損傷；肌肉力量分級為5分，則視為康復。然而即使是一開始發生神經叢嚴重損傷的患者，經過治療與復健，仍舊可以日漸改善。此外，臨床上也會根據神經傳導及肌電圖檢查以評估神經生理功能恢復的情況；發生神經叢損傷後的神經傳導及肌電圖檢查，如果數據逐漸改善，相對上來說，未來的臨床預後較好。(四)民國109年12月1 2日發生後至今狀況是否有改善？依目前醫療技術，告訴人蕭翔文是否有復原或持續改善可能？答覆：根據109年12月2 8日聖馬爾定醫院門診病歷紀錄，當時肌肉力量分級為1分； 110年8月4日成大醫院門診病歷紀錄，當時肌肉力量分級為3 分；111年11月29日義大醫院診斷證明書紀錄，當時肌肉力量分級為4分；根據以上紀錄，實可判斷自109年12月12日( 病情鑑定報告書誤載為109年12月1日)發生後，至今狀況有持續改善。依目前醫療技術，病人有持續改善之可能。」等語，有成大醫院以112年5月26日成附醫秘字第1120010984號函送之病情鑑定報告書1份在卷足憑（見原審簡上卷二第149 至153頁）。另經原審就告訴人右臂關節活動角度受限對於右上肢機能減損之影響程度再次函請成大醫院鑑定說明，　　鑑定結果略以：「二、肌肉力量分級可否作為是否已達機能嚴重減損之判斷標準？如可，幾分以下屬於重大難治之傷害？答覆：肌肉力量分級可作為機能嚴重減損之判斷標準。肌肉力量小於3分屬於重大難治之傷害。三、依據義大醫院111 年11月29日病歷記載，本件被害人蕭翔文右上肢活動角度小於生理運動範圍二分之一以上，是否屬機能嚴重減損？答覆：病人於義大醫院111年11月29日骨科門診病歷記載右上肢之測量活動角度為主動，因111年11月29日義大醫院診斷證明書紀錄肌肉力量分級為4分，運動限制之測定須由他動運動之可能運動範圍參考決定之，因此無法判斷是否屬機能嚴重減損。」等語，亦有成大醫院以113年4月1日成附醫秘字第1130006769號函檢送之病情鑑定報告書1份可資佐憑（見原審簡上卷五第43至47頁），是可知成大醫院評估告訴人案發至今之修復狀況後，仍認為系爭傷勢雖使告訴人右上肢機能有所減損，然其程度仍無法認定為「嚴重」減損。稽此，綜合前揭各節，審酌告訴人系爭傷勢之具體情況、恢復顯著之進程，就系爭傷勢是否已達刑法上之重傷害程度，仍有疑義，尚無足逕予採認。　⑤告訴人雖提出其兵役體位複檢診斷證明書（見原審簡上卷一第289頁），經判定為免役體位，然經原審函詢檢定之醫療院所（即成大醫院），經該院函覆略以：「一、根據民國11 0年8月4日門診紀錄顯示，當時的右上手臂遠端肌肉力量為3 分，右上手臂近端肌肉力量為2分。二、目前具體情況未明。此役男乃因兵役複檢，被要求來成大醫院受檢，後續的診斷與治療皆未在成大醫院執行，故具體情況未明。」等語，有成大醫院以111年10月31日成附醫醫事字第1110021455號函檢送之役男診療資料摘錄表1紙在卷足參（見原審簡上卷一第287頁），可知該複檢之門診時間為110年8月4日，距今已有數年之久，且院方表示後續治療之具體情況未明，是自不足逕執上開診斷證明書，以為認定系爭傷勢是否成立重傷害之憑佐。　⑥告訴人固經檢測合於帕拉林匹克殘障奧運之參賽資格（見原審簡上卷二第193至195頁），並持有身心障礙證明，惟告訴人所提出之身心障礙證明鑑定時間距今亦已數年，有身心障礙證明影本1紙在卷可佐（見原審簡上卷一第13頁），且帕拉林匹克殘障奧運之參賽資格分級，主要係根據運動員身心障礙狀況對其比賽表現所造成之影響作為評估重點，此一著重運動表現判斷之標準，尚難遽資為刑法上以日常生活能力作為判斷基準之重傷害標準。　⑦檢察官雖於原審審理時陳稱：成大醫院之鑑定僅有書面審查，並未就告訴人之身體機能進行臨床評估，應不可採，且義大醫院為告訴人案發後就診治療、手術之醫療院所，應最了解告訴人之傷勢情形，其函覆內容較為可信等語。然酌諸　　成大醫院上開病情鑑定報告書，鑑定過程參考本案卷證資料（含告訴人完整之病歷資料），上開病情鑑定報告書內容詳述前揭各節，而依據其專業知識及臨床經驗，綜合判斷前揭鑑定事項，無論鑑定過程、方法或論理，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，是堪認上開病情鑑定報告書之結論洵屬可採。至義大醫院出具之醫療意見，均由告訴人之主治醫師主筆，且其於原審審理期間拒絕到院具結說明、鑑定，又未能具體敘明判斷屬刑法上重傷害之理由，則無足憑此遽認告訴人所受系爭傷勢已達刑法所定重傷害之程度。從而，檢察官前揭指摘成大醫院之鑑定僅有書面審查，應不可採等語，要屬個人意見，而對上開鑑定意見所為說明及論斷再事爭執，自非得以逕採，且前揭義大醫院出具之醫療意見，亦難逕執為不利被告認定之憑佐。　⑧而按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就告訴人所受上開傷害，尚無足認屬刑法上所定之重傷害之理由論述如前，檢察官上訴意旨猶執前詞主張被告係犯過失致重傷害罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，　　置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並作為不利被告推論之相關事證，尚非可採。　⑵復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36 號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。　⑶從而，檢察官上訴意旨所指各節，均難認有理由，應予以駁回。三、被告上訴意旨指稱：　㈠一樣的案件事實，相同罪名，原第一審判決（即原審法院111 年度朴交簡第185號簡易判決，下稱原第一審判決）判處處拘役45日，原審卻改判6個月，兩者差距甚大，原審量刑過重，不符合比例原則。　㈡依據成大醫院回函強調經過治療與復健，仍舊可以日漸改善　　，又稱如果病人手術後未進行復健治療，將會降低復原可能性，再再強調復健對於告訴人傷勢復原的重要性，然依照義大醫院112年8月28日函稱：「病患（即告訴人蕭翔文)於本院未有復健治療紀錄」，自病歷資料觀之，告訴人自110 年2月術後無任何持續復健與治療紀錄，告訴人迄今未提出其他進行復健的證明，足見告訴人並未積極進行復健治療，而降低復原可能，不應將告訴人後續傷勢復原緩慢歸咎被告。被告持續參加國際賽事，進行高強度訓練，一般人從事運動都不免造成運動傷害，更何況是國手級的訓練強度與競技運動，運動傷害是在所難免、家常便飯，這些外來碰撞因素足以影響告訴人傷勢復原，而告訴人比賽過程中，右手再次遭到傷害的事實，有新聞報導可以佐證，然原審卻將此不利益反映在被告刑期上，難謂公允。　㈢被告有投保任意險，且願意先行提供車禍賠償金（最高18萬），保險公司也同意以保額上限150萬元全額理賠給告訴人，但告訴人主張勞動能力減損部分的求償金額高達588萬餘元（其實告訴人在運動賽場的表現並未因為傷勢而失色，反而更有聲有色，屢獲國際大賽獎牌），已遠遠超過被告所能負擔，被告需要照顧年邁、無法自理的母親，收入已入不敷出，絕非被告無和解誠意，被告無任何犯罪前科，因告訴人請求之金額過矩，而無法達成和解，並非被告無和解誠意。本案已纏訟4年，被告這4年來無法睡得安穩，如此精神折磨不亞於囚禁在監，請法院從輕量刑，並為緩刑宣告等語。然查：　⑴按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。稽此，被告上訴意旨所指各節，均無從採取。　⑵又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查被告上訴意旨所指關於被告之犯罪情節、所生損害及家庭生活狀況等節，業經原審量刑時詳予審酌，均列為量刑因子，所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，況原判決亦詳予說明：原審函詢告訴人就診之義大醫院有關其傷勢之具體情節，經該院函覆略以：「說明二、(二)(3)病患自110年2月2日入院至今經神經重建手術與術後復健，其復健至今病患肩關節能前舉50度、後舉0度；肘關節能彎曲75度、伸直0度；手腕關節能掌曲20度、伸直0度；肌力4分。....(五)神經損傷修復期長，又因病情、傷勢、體質、復健等因素每位患者復原程度不一，該名病患依現今醫療水準治療後，目前術後仍遺存顯著之運動障害，仍建議須持續復健治療，一般需於門診追蹤至少3-5年方能評估其恢復狀況是否穩定，本院現況無法預估回復之情形與障礙程度。....(九)依111年11月29日病歷記載，本院判斷病患右上肢喪失活動功能，是因其右上肢仍有顯著運動障害，亦即活動角度小於生理運動範圍二分之一以上。正常肩關節至少可前舉120度、後舉45度，病患僅能前舉50度、後舉0度；正常肘關節至少可彎曲150度、伸直0度，病患僅能彎曲75度、伸直0度；正常手腕關節至少可掌曲90度、伸直70度，病患僅能掌曲20度、伸直0度。故病患於本院手術後復健至今，的確於肌力和角度上有所進步，然程度仍未達正常生活功能，仍遺存顯著功能之減損。」等語，有義大醫院112年8月28日義大醫院字第11201542號函1 份附卷可稽(見原審簡上卷二第277至279頁)，準此，告訴人受傷程度並非輕微，對其日常生活顯有重大影響，原第一審判決未及審酌於此，並於量刑上適度反應，自有未妥等情（見原判決第8至9頁），核無未合。且迄至本院審理時，量刑審酌事項並無二致，即被告於上訴本院後，並無新生有利於其之量刑事由，可供本院審酌，是被告執憑前詞主張原審量刑不當，要求從輕量刑等語，難謂得以逕採。　⑶復按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第79 94號判決意旨參照）。再按對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，刑法第74條第1項規定甚明，至於暫不執行刑罰是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之（最高法院29年上字第26號判例意旨參照）。是以，法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考量該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘犯罪行為人未能彌償犯罪所造成損害，復無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。而查，被告雖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，然被告並未與告訴人達成和解，亦未取得告訴人之諒解，則被告自難執憑其無力負擔告訴人請求損害賠償金額等情詞為由，主張宣告緩刑，本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑。職是，被告請求為緩刑宣告，難認有理由。　　⑷據此，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳則銘提起公訴，檢察官陳志川提起上訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　郭玫利　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾子珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王美玲以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇文儀　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第284條因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

2025-02-13

TNHM-113-交上易-596-20250213-1

侵上訴

臺灣高等法院臺南分院

強制猥褻

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度侵上訴字第1811號上訴人即被告 AC000-A112124B（真實姓名、年籍詳卷) 選任辯護人張堯程律師（法扶律師）訴訟參與人 AC000-A112124（真實姓名、年籍詳卷）代理人蘇小津律師（法扶律師）上列上訴人因強制猥褻案件，不服臺灣臺南地方法院112年度侵訴字第70號，中華民國113年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第16107號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、代號AC000-A112124B號成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙男）前為代號AC000-A112124號少女（民國000年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之母即代號AC000-A112124C 號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）之配偶，乙男與丙女業於112年8月間離婚，而甲女則係丙女與前夫即代號 AC000-A112124A號成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱丁男）所生之女，乙男與甲女間具有家庭暴力防治法第3條第5款之家庭成員關係。二、詎乙男為滿足自己之性慾，明知甲女係未滿14歲之女子，對性觀念未臻健全，而無成熟之同意或拒絕為猥褻行為之性自主判斷能力，竟基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於 109年10月間至110年10月間某日晚上，利用丙女對甲女及另二位未滿14歲女兒行使親權之機會，在乙男、丙女位於臺南市○○住處（地址詳卷，下稱上開住處）二樓房間內，違反甲女之意願，將手伸進甲女所著內褲內，強行撫摸甲女陰部，而對甲女為強制猥褻1次得逞。嗣經甲女於112年4月12日，在學校填寫「我的身體自己作主」學習單上「我有不愉快的經驗，想要說出來」欄目，寫下「有，不喜歡在媽媽那裡那個叔叔摸尿尿的地方」，隨即由學校通報，經警循線查悉上情。三、案經甲女、丁男訴由臺南市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序事項：一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 　　條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 　　款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特　　別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公　　示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及　　其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條　　第1 項、第15條第3 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法　　所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明定。查被告乙男既因涉犯刑法第224 條之1之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2 條第1 項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人即被害人甲女之身份遭揭露，依上開規定，對於甲女、乙男、丙女、丁男，及證人即甲女之老師等人之姓名、年籍資料等足資識別甲女身份之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證，合先敘明。二、證據能力之認定部分：　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據，檢察官、被告及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒有意見，同意作為本案證據（見本院卷第68 至70頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認均有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：　　一、訊據被告固坦認其前為丙女之配偶，而其與丙女業於112年8 月間離婚，且於109年10月間至110年10月間，告訴人甲女（下稱甲女）有至上開住處等情，惟矢口否認有何對未滿14歲之女子強制猥褻犯行，被告及其辯護人分別執以下列情詞置辯：　㈠被告辯稱：甲女於前揭時間，至上開住處，係二星期一次去找她母親丙女，都是星期五晚上，丙女載甲女過去上開住處，星期日丙女再載甲女回去，上開住處是平房，沒有二樓，房間都是在一樓，甲女去上開住處時都跟我們夫妻住在同一房間，但我沒有違反甲女意願，強行觸摸甲女的陰部云云。　㈡辯護意旨辯以：　⑴被告並未對甲女為強制猥褻行為，而本案除甲女於偵查中之證述外，尚無其他直接證據證明被告有何對未滿14歲之女子強制猥褻犯行，且甲女向證人王○○陳述有關被告強制猥褻之方式及時間，與偵查中之證述顯有不符，無法證明甲女所述是否實在。　⑵證人丙女、王○○及羅○○之證述，不足為補強本案之情況證據：　①證人丙女之證述僅能證明甲女不想讓被告載，但並未排斥與丙女及妹妹們前往被告與丙女之住處，而證人丙女證稱甲女除不想讓被告載以外，其他並沒有講過有異常肢體接觸情形云云，足證甲女僅係單純不想讓被告載，而非完全不願接觸被告，實難僅憑甲女不想讓被告載，即認定甲女因遭被告強制猥褻後而完全不想與被告接觸，況被告為甲女之繼父，兩人本無親情的基礎，甲女本無可能想要接近父母離異後一方之配偶。又甲女父母離異後，甲女與其父同住，依甲女就學學校提供之甲女輔導紀錄，甲女之父親曾告知包括甲女在內的子女：「媽媽都不要你們了，你為什麼還要打給她」等敵視丙女之言論，可知甲女私下經常受到其父的影響，依常理會排斥被告，因而對被告沒有好感，亦符合常情，難認甲女係因發生本案始有排斥被告之情形。　②證人王○○之證述與客觀事實不符。依甲女就學學校之輔導紀錄紀載，可知甲女在證人王○○班上時，即經常有愛說謊的習慣，甲女證述之憑信性已非無疑。而甲女之輔導紀錄係真實呈現甲女生活上確實有經常說謊的狀況，仍得作為甲女陳述之憑信性之依據，固縱然紀錄內容與本案無關，惟甲女證述之憑信性因甲女有說謊的習慣，已顯有瑕疵。且證人王○○僅證稱甲女情緒上畏縮，講的語氣非常虛弱，證人王○○並未釐清甲女情緒畏縮、語氣虛弱之原因，僅猜測怕講了會對大人不利、傷害媽媽，證人王○○口頭詢問甲女有無說謊，但亦無從確認甲女就本案之陳述是否實在。　③甲女之父親稱甲女經常說謊，於上開輔導紀錄已可證明，而證人羅○○為學校輔導老師，對於上開輔導紀錄應知之甚　　詳，惟證人羅○○卻證稱根據甲女以前的表現，認為甲女不　　可能說謊云云，顯然證人羅○○有刻意維護甲女之情形。　④據上，證人丙女、王○○、羅○○之證述，無從確認甲女於案發後始不願接觸被告，或因其他因素自始即不喜歡被告，及甲女之心理狀態及心理狀態發生之原因，難認甲女之心理狀態係因發生本案所致等語。二、然查：　㈠被告於其與丙女婚姻關係存續期間，因丙女對甲女及甲女二位妹妹行使親權，而於前揭時間，曾與丙女、甲女及甲女二位妹妹同處上開住處房間等情，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見原審卷第30至31頁；本院卷第68頁），並核與甲女於偵訊時所證述之情節一致（見偵卷一第22至32頁），且經證人丙女（見偵卷二第31至34頁）、丁男（見偵卷一第47至48頁）於偵訊時證述在卷，復有甲女所繪該處平面圖 2張（見偵卷一第33至35頁）、現場照片4張（見警卷第13至 14頁）在卷可稽，是此部分事實，堪以認定。　㈡鑑定人曾筱珊於偵訊時證稱：有與甲女建立關係、說明規則、評估作證能力，甲女現在就讀國小三年級，經評估具有時間、數字、數量概念，可分辨想像與現實，可以有敘事的能力，可分辨身體的五官部位，稱大號的部位叫屁股，小號的地方叫尿尿，具體的隱私部位器官是以不知道來稱，可以判斷感受跟心情如開心、緊張、難過、生氣、害怕，對於動詞的形容也是與常人相符，如放、捏、打、摸、親、抱等。　　剛有詢問甲女是否有看過社工，甲女自發性的說看到陳老師是因為我把發生的事情寫在隱私部位的學習單，我詢問甲女是什麼事情，甲女說在媽媽家、媽媽那邊的叔叔的事情，我請甲女在白紙上寫下媽媽那邊的叔叔的名字，甲女也畫了媽媽家的外觀，並畫了1、2、3樓的平面圖與空間配置，問甲女是在媽媽家哪裡發生的事情，甲女用紅色彩色筆框出媽媽、叔叔、小妹妹的房間。甲女並有繪出該房間的平面圖（庭陳4張甲女手寫資料）等語（見偵卷一第21至22頁）明確。依據鑑定人上開證述內容，可知年幼之甲女經專業鑑定人評估後，有時間、數字及數量概念，亦能清楚描述身體部位及接觸行為之定義，則見甲女應具有一定程度之陳述能力。　㈢又被告於事實欄二所示時、地，違反甲女之意願，對甲女為強制猥褻：　⑴甲女於偵訊時證稱：（現在跟誰住在一起？）爸爸、2個妹妹；（有跟媽媽住一起嗎？）2個禮拜會回媽媽家，到禮拜日就會回爸爸家；（禮拜幾會回媽媽家？）禮拜五，禮拜天再回爸爸家；（從什麼時候開始2個禮拜回媽媽家？）從爸爸離婚的時候開始，每2個禮拜都會回媽媽家；（去媽媽家是你自己去嗎？）2個妹妹共3個人一起去媽媽家；（你跟2個妹妹過去後，媽媽家總共會有幾個人？）加我自己8個人；（媽媽家有幾個睡覺的房間？）3個；（8個人怎麼睡這3個房間？）4個小孩加媽媽跟叔叔都睡媽媽房間，姊姊自己睡一間，姊姊的男朋友也自己睡一間；（4個小孩是哪4個小孩？）我們3個加一歲半的妹妹。（3個是你跟2個妹妹？）是；（發生什麼樣的事情？）1、2年級的時候，當時跟妹妹洗完澡，媽媽叫我們去房間躺著玩手機，玩到有點想睡有點看不清楚的時候，叔叔就進來，叔叔當時有喝酒，叔叔是躺在我旁邊，叔叔就用手摸我尿尿的地方；（1、2年級那次，叔叔當時是躺在你的左邊還是右邊？）忘記了；（1、2年級那次，房間還有誰？）2個妹妹；（叔叔進房間的時候，2個妹妹有看到他嗎？）應該有；（叔叔躺在你旁邊時，2個妹妹在哪裡？）在地板上玩玩具；（你剛說叔叔用手摸你尿尿的地方？）是；（當時你的衣服褲子都是穿好的嗎？）只有妹妹有脫褲子；（為什麼妹妹會脫褲子？）因為如果很熱的話，2個妹妹都會脫褲子睡覺，但我會穿褲子睡覺；（你的褲子穿著，叔叔是怎麼摸你尿尿的地方？）手伸進我的褲子裡面；（你平常褲子裡面會穿內褲嗎？）會；（叔叔伸手進去褲子裡面，是外面的褲子還是內褲？）內褲；（叔叔伸手進去褲子裡面是伸進內褲的意思？）是；（你當時是穿什麼樣的褲子？）是睡衣的褲子，是到膝蓋的褲子；（是否有拉鍊？）沒有；（叔叔的手是伸進褲子是從哪裡伸進去？）是從褲子的上面伸進去；（叔叔的手伸進褲子裡面，有沒有什麼感覺？）不舒服、害怕；（叔叔當時有說什麼話嗎？）沒有。之後他就出去到客廳喝酒；（當時有誰跟叔叔一起喝酒？）媽媽、媽媽的朋友，還有舅舅，但我不知道是誰的誰；（叔叔進房間的時候門有關起來嗎？）有，但是沒有鎖；（叔叔手伸進褲子摸你尿尿的地方，除了摸有無其他動作？）沒有；（叔叔摸你尿尿的地方的時候，2個妹妹在做什麼事情？）在地板玩玩具、看平板，當時我本來想要叫妹妹，但是我怕叔叔會生氣，因為叔叔很兇等語（見偵卷一第22至32頁）。　⑵而甲女為000年00月生（參卷內個人戶籍資料），於案發時，甲女為約年僅6至7歲之兒童，且被告於原審準備程序亦供稱：（你跟三個小孩的相處情形如何？）還好等語在卷（見原審卷第32頁），可見甲女與被告間並無任何嫌隙糾紛，衡情尚無誣陷被告之動機，況觀諸前揭甲女於偵訊時所證述在上開時、地如何遭被告強制猥褻之經過情節，以甲女當時之年紀，倘非其親身經歷，實已難為如此詳盡之證述。此外，復有甲女所書寫之「我的身體自己作主」學習單影本1張在卷足憑（見偵卷一第17頁），是甲女上開證述遭被告以手撫摸陰道等語，應屬非虛。　⑶再者，證人丁男於偵訊時證稱：（與被害人關係？）我是被害人(甲女)爸爸；（婚姻？）(與丙女)離婚；（會面情形？）約定是月中跟月底各1次，小孩禮拜5晚上去媽媽(丙女)家，禮拜天再回來；（發現這件事後，小孩還有去媽媽家嗎？）沒有等語（見偵卷一第47至48頁)，則甲女所證關於證人丁男之前配偶丙女對甲女及二位妹妹行使親權之頻率及期間與事實相符。　⑷況證人丙女於偵訊時證稱：甲女是我女兒，之前是每2個禮拜過來我這裡，禮拜五過來禮拜天回去；甲女住宿時，我跟被告跟3個女兒，還有一個最小的女兒，全部都睡一間；被告、甲女平常互動情形還好，不會有什麼互動，過來時主要都是我在照顧；3個小孩要來我們家時，是由我跟被告2人騎機車分別載小孩過來，3個小孩都不喜歡讓被告載，但甲女的反應最明顯，有直接跟我說他不想讓被告載，講過很多次，但我沒有多想，只是讓他們輪流讓被告載，後來是甲女爸爸聯絡我到學校，看甲女寫的學習單等語甚詳在卷（見偵卷二第31至34頁），亦見證人丙女所證就甲女與二位妹妹至上開住處房間睡覺及共同使用房間情形，與甲女證述相合，而證人丙女並就甲女曾多次直接表示不想讓被告載一節證述明確。　⑸復佐以證人即甲女之級任老師王○○於原審審理時證稱：我　　是甲女三、四年級的老師，本案「我的身體自己作主」學習單是甲女四年級時寫的，由我第一時間接觸這份學習單，我當時有馬上私下問甲女，甲女說後來結婚的叔叔（指被告）晚上喝酒…有把手伸進去她的褲子裡面，我有問甲女摸哪裡，甲女說是摸尿尿的地方，我問甲女怎麼摸，甲女說是隔著內褲摸，甲女說事情發生在填寫學習單前不久，所以應該是還沒有讀小學四年級的時侯；我當時問甲女時，甲女之反應是情緒上畏縮，可能怕講了會對大人不利的後果，可能傷害媽媽，講的語氣非常虛弱；這種事不可能說謊，寫學習單是非常隱私的事情，不會被別人看到，應該是不會說謊，我有再三跟甲女確認；我擔任教職的時間，沒有遇到學生沒有說謊，但調查之後，學生有說謊的情況；甲女前後講的都一致等語（見原審卷第177至179頁）。另證人即甲女之輔導老師羅○○亦於原審審理時證稱：輔導甲女過程，有問及發生經過，甲女當時反應很害怕，有點緊張，陳述這件事情時有點擔心，如果下次進到這個情境，遇到人不知道該怎麼辦；　　我跟這孩子之前就已經有良好的關係，甲女有時會來找我聊天，我並沒有覺得她講的是假的，也有跟她確認，根據甲女以前的表現，認為甲女不可能說謊；除了談論這件事，甲女有說父親非常愛護她，但她也非常想念媽媽，甲女會跟我講家庭背景的情況，她的感覺、她的情緒，也會描述最近的情況等語（見原審卷第180至181頁）。而本件證人王○○、羅○○ 雖非案發過程目擊證人，故其等於原審審理時所為聽聞自甲女陳述之甲女遭被告強制猥褻過程之證述，固屬於與甲女陳述具同一性之累積證據，雖不具補強證據之適格，然關於甲女陳述案發經過時有情緒上畏縮、語氣非常虛弱；反應很害怕，有點緊張等情形部分，則均屬證人王○○、羅○○基於自身見聞、經歷及直接觀察所為之證述，此等間接情狀，均不屬於與甲女指述同一之累積證據，可作為補強證據，是以證人王○○、羅○○所為此部分證述，足以補強甲女上開指述之真實性。　⑹按性侵害犯罪具有隱密性質，未必有第三人親見其事，若加害人否認犯行，往往淪於雙方各執一詞之困境，故若有證人陳述其於案發後親見被害人之身體跡證暨相關當事人對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信性者，自非不得作為被告犯罪之補強佐證（最高法院101年度台上字第657 1號判決意旨參照）。參諸甲女有一定程度之陳述能力，且就其母親行使親權、案發地點之睡覺房間安排、案發當時的穿著、乙男猥褻之方式及其當時感受，事後反應等節均證稱詳盡，而甲女製作筆錄時亦未滿10歲，衡情實難設詞虛構。況本案係因甲女於112年4月間，在校填寫「我的身體自己作主」學習單時才揭露，足見並無因被告管教而生挾怨報復之情，且佐以丙女證稱甲女特別不喜歡與被告接觸一情，顯見甲女確因某事情存在而對被告有一定程度之嫌惡，另由上開甲女級任、輔導老師證述內容，亦可知悉甲女與二位老師在填寫學習單前，本就有一定之信任關係，對二位老師陳述過程時有害怕、擔心傷害母親及語氣虛弱、不安之情緒反應，而前揭反應核與一般性侵害被害人不想再與加害人接觸之嫌惡感；於案發後產生害怕、難過、驚嚇、擔心影響母親婚姻等負面情緒反應等情相合，揆諸上開說明，前揭事證均足資補強證明甲女證詞之憑信性。　　⑺綜合前開各節以觀，足認甲女之證述有據可採，並無設詞虛構誣陷被告之情，是被告於上開時、地，違反甲女之意願，對甲女為強制猥褻1 次得逞等節，應可認定。　㈣被告雖辯稱：上開住處是平房，沒有二樓，房間都是在一樓，我沒有強行觸摸甲女的陰部云云。然核與上開各項事證有間，已難遽採。況被告於原審準備程序供稱：（當時你跟甲女之母租的○○路的地址，你們是租一整棟透天？）對，是兩層半；（假如這三個小孩去你跟丙女住處過夜時，你們睡在哪裡？）睡在樓上。二樓有3 間房間，我跟老婆、小孩睡一間。另一間是老婆與第一任丈夫生的大女兒，她當時已經16 、17歲等語明確（見原審卷第30頁），足認被告前揭所辯情節，並非可採。　㈤被告之辯護人固執憑前揭情詞為被告辯護。惟以：　⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。次按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。查甲女固於偵訊時證述案發時為其就讀1、2年級時，被告係將手伸進其所著內褲內，撫摸甲女陰部等情（見偵卷一第29頁），惟依證人王○○上開所證，甲女則係向證人王○○陳述被告是隔著內褲摸，事情發生在填寫學習單前不久等節，而有不一之情，然證人王○蘋關於被告對甲女為強制猥褻犯行之證述，因係聽聞甲女之傳述，乃為傳聞證言，況甲女尚屬年幼，或有因其記憶力及表達意思之能力受限，致生差異，且此等各節並不影響甲女關於本案被害基本事實之陳述，而其證詞亦具有相當之可信度，詳如前述，尚難以僅謂一有不符，即逕認甲女之證詞具有重大瑕疵，而全部屬虛偽陳述，無足採為認定被告有本件犯行之證據，則以辯護意旨此部分所指，尚非可取。　⑵次按被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。然茲所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。又性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，並非法所不許（最高法院104 年度台上字第580 號、103 年度台上字第4285號判決參照）。亦即，被害人之證言若綜合其餘補強證據綜合判斷後，認定該等補強證據與被害人之證言並無扞格而得以佐證被害人所述，該等證據當得以作為法院認定事實之補強證據。而甲女之證詞可以採信，並有相關事證足資補強證明甲女證詞之憑信性，亦由本院依據卷內事證說明詳如前述，即依證人丙女、王○○、羅○○之證述，及學習單等證據資料，本於推理作用予以綜合判斷，資以認定被告對甲女為強制猥褻犯行之事實，是認辯護意旨上開所辯本件僅有甲女於偵查中之單一指述，而證人丙女、王○○及羅○○之證述，不足為補強本案之情況證據等節，要難認可採。　⑶辯護意旨雖辯以：甲女之輔導紀錄係真實呈現甲女生活上確實有經常說謊的狀況，甲女之父親亦稱甲女經常說謊，而證人羅○○卻證稱根據甲女以前的表現，認為甲女不可能說謊云云，顯然證人羅○○有刻意維護甲女之情形，是甲女證述之憑信性因甲女有說謊的習慣，已顯有瑕疵等語。而觀諸甲女之輔導紀錄，其中於日期112年10月18日部分固有記載：爸爸（即丁男）請求老師協助改正甲女愛說謊的壞習慣等語（見原審卷第79頁），惟此係王○○老師依丁男陳述其與平日甲女相處情形所為之記載，核與本案並無關聯性，且證人王○○於上開輔導紀錄，日期112年4月12日部分記載：透過學校性平宣導寫學習單時，甲女寫下自己有被已離婚媽媽現任丈夫（都叫他叔叔）做出猥褻動作的經驗，老師先確認孩子並無說謊之虞後，立刻通報輔導室，目前已由社工介入處理中等語明確（見原審卷第79頁），亦見證人王○○業據其教學經驗先確認甲女於上開學習單中所書寫內容之真實性，　　復參諸證人王○○、羅○○前揭證述，其2人與甲女相處有一定期間外，更有一定信任關係，自己教學經驗中，也從未發覺孩子有故意說謊與事實不符之經驗，自無從憑以112年10月1 8日部分之記載即論斷甲女有說謊的習慣，而其證述之憑信性要屬有疑，或證人羅○○有刻意維護甲女之情形。稽此，辯護意旨上開所辯各節，均非足取，亦難認得遽資為認定甲女之指述具有明顯瑕疵之憑佐。　⑷據上，辯護意旨前揭所辯各節，均非可取，亦無足逕執為有利被告之認定。　㈥再按刑法第224條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。對於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項及後2公約施行法第2條等規定，應依保護未滿14歲被害人之角度而為解釋。具體而言，倘行為人與7歲以上、未滿14 歲之男女，非合意而為猥褻行為，或係對於未滿7歲而無合意為猥褻意思能力之男女為猥褻行為，即應評價為妨害其「性自主決定」之意思自由，而均該當於前揭所稱「違反意願之方法」。至於刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行猥褻，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型。倘根本違反未滿 14歲之被害人自由意思，而係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻者，自應論以同法第224 條之1之加重強制猥褻罪（最高法院110年度台上字第309號判決意旨參照）。又刑法第221條（第224條）強制性交（強制猥褻）之手段，所舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，其中「強暴、脅迫」，係指對人之身體或心理施以強制力，以妨害被害人之意思自由為已足，不以致被害人不能抗拒之程度為必要。至「其他違反其意願之方法」，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以上揭列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相當之強制方法為必要。倘被害人既已明示反對、口頭推辭、言語制止、肢體排拒，行為人猶然進行，即非「合意」，而該當於「以違反被害人意願之方法」。尤其被害人係未滿14歲者，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後2公約施行法第2條等規定，基於特別保護未滿14歲之兒童及少年的角度，亦應從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使未滿14歲之兒童或少年處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑、妨害或干擾被害人性自主意思者，即足當之（最高法院111年度台上字第1832號判決意旨參照）。據前所述，甲女雖未明確證述被告曾採取何種強暴、脅迫、恐嚇等手段，亦未敘及其自身有何反抗舉動，然甲女（000年00月出生）於上開時間（109年10月間至11 0年10月間）約年僅6至7歲，年齡尚幼，與被告無任何關係，衡情實無從認定甲女有何因兩情相悅，而同意由被告對之為猥褻行為之可能，況甲女已證稱：（叔叔摸你尿尿的地方的時候，2個妹妹在做什麼事情？）在地板玩玩具、看平板，當時我本來想要叫妹妹，但是我怕叔叔會生氣，因為叔叔很兇等語在卷（見偵卷一第27頁），揆諸前揭說明，即應評價為妨害其「性自主決定」之意思自由，而該當於前揭所稱「違反意願之方法」，是被告上開所為係以違反甲女意願之方法一節，亦可認定。三、綜上所述，被告及其辯護人前揭所持之辯解，均無足取。本　　件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。參、論罪部分：一、按凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第16章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」( 最高法院99年度台上字第3850號判決意旨參照)。被告於前揭時、地，違反甲女之意願，將手伸進甲女所著內褲內，強行撫摸甲女陰部，其行為在客觀上已足以刺激或滿足性慾，且與「性」之意涵有關，主觀上亦顯在興奮、滿足自己之情慾，且侵害甲女性自主決定權及身體控制權，自屬猥褻行為。二、被告行為後，家庭暴力防治法第3條於112年12月6日修正公布，000年00月0日生效，修正前家庭暴力防治法第3條規定「本法所定家庭成員，包括下列各員及其未成年子女：三、　　現為或曾為直系血親或直系姻親」，修正後為「本法所定家庭成員，包括下列各員及其未成年子女：五、現為或曾為四親等以內血親之配偶」，是於本案被告所涉之刑度並未變更，且實質上亦無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕適用現行家庭暴力防治法第3條規定，先予說明。　　三、次按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1 款、第2款分別定有明文。查被告與丙女於案發當時有婚姻關係，甲女則係丙女與前夫丁男所生之女，業據被告供述在卷（見本院卷第68頁），且經證人丙女於偵查中證述明確（見偵卷二第31頁），則被告與甲女間具有家庭暴力防治法第 3 條第5款所定之家庭成員關係。四、查甲女係000年00月出生，於案發時為未滿14歲之人（參卷內個人戶籍資料），而被告亦知悉甲女之年紀（見原審卷第 36頁），是核被告所為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。五、又被告上開犯行固屬家庭暴力防治法第2 條第2 款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無罰則規定，是以被告上開犯行僅依刑法之規定予以論罪科刑。起訴意旨雖未援引家庭暴力防治法之相關規定，而原審亦漏未認定被告與甲女間具有家庭成員關係及被告上開犯行屬家庭暴力罪，尚有未洽，然上開事實業於起訴書犯罪事實欄記載明確，應予補充。六、至被告上開所犯對未滿14歲之女子強制猥褻罪，雖係對未滿 12歲之兒童故意犯罪，然刑法第224 條之1亦已將「未滿14 歲之人」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規定，自無再依同條項前段規定加重處罰之餘地。肆、駁回上訴之理由：一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌案發時被告明知甲女為其配偶與前夫未滿10歲之女兒，其為甲女之長輩，竟利用其與甲女共處一室之際，為滿足一己之私慾，無視甲女尚在就讀國小，身心發展尚未健全，且對性行為懵懂無知、性觀念未臻成熟，卻對甲女為上開違反意願猥褻犯行，可見其法治觀念至屬薄弱，欠缺對他人身體之尊重，主觀惡性非輕，殊值譴責；被告犯後否認犯行，犯後態度難認良好；兼衡被告自述：國小畢業，與丙女育有一女(現由丙女照顧中)，從事○○○生意，家中有父母、哥哥等之家庭狀況、智識程度、經濟狀況及告訴人、檢察官、訴訟參與人代理人等對量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。二、被告上訴意旨固執前揭情詞否認犯罪，指摘原判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　郭玫利　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾子珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王美玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇文儀中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　刑法第224條之1 犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。二、對未滿十四歲之男女犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。五、對被害人施以凌虐。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。前項之未遂犯罰之。

2025-02-13

TNHM-113-侵上訴-1811-20250213-1

金上訴

臺灣高等法院臺南分院

賭博等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度金上訴字第1938號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告余季霖上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第1215號，中華民國113年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第3668號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於罪刑部分撤銷。余季霖共同犯洗錢罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回（即沒收部分）。　　犯罪事實一、余季霖明知博弈公司使用其金融帳戶之目的在於供線上賭博匯聚賭資所用，而代領、代匯款項之目的，在於製造金流斷點以逃避檢警追查，竟仍與博弈公司真實姓名年籍不詳之成員共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及洗錢之犯意聯絡，自民國110年間某日起，將其所有之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）、玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）、中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶 (下稱中信銀行帳戶）資料提供予博弈公司使用，並由該公司不詳成員（無證據證明有未成年成員參與），架設「T9娛樂城」賭博網站及以余季霖上開金融帳戶，供不特定多數人透過LINE通訊軟體下單儲值該網站以購買遊戲點數，與網站經營者對賭決定輸贏，並由余季霖依博弈公司人員指示提領或轉帳至指定帳戶。嗣有乙○○、丙○○加入該博弈網站下注簽賭，並分別於附表所示之時間，匯款如附表所示之金額至余季霖提供之郵局、玉山銀行、中信銀行帳戶購買儲值之遊戲點數，再由余季霖依博弈公司人員指示提領或轉帳至指定帳戶（均詳如附表所示），藉以掩飾、隱匿賭博犯罪所得，並因此獲得新臺幣（下同）4,000元之報酬。嗣經乙○○、丙○○ 未能領取彩金，報警處理，而查悉上情。二、案經乙○○、丙○○訴由臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　　由一、本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告余季霖於本院審理時同意有證據能力，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及顯不可信之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。至於下列所引用之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，已經本院於審理期日為合法調查，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有證人即附表編號1、2所示之匯款者乙○○、丙○○於警詢時之指訴（警卷第17～19、95～97頁）、LINE對話紀錄截圖影本、郵政跨行匯款申請書1紙、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、郵政自動櫃員機交易明細表、網路銀行轉帳交易畫面、存摺內頁影本（警卷第63～65、69～79、81～93頁、偵卷第37～83頁、本院卷第75～91頁）；被告中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶、玉山商業銀行帳號 000-0000000000000號及中國信託商業銀行帳號000-0000000 00000號帳戶之開戶基本資料及交易明細表各1份（警卷第14 3～149、155～158、165～170、173～178頁）在卷可稽，堪認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、新舊法比較：　　被告行為後，洗錢防制法業於113年7月31日修正公布洗錢防制法全文，除第6、11條之施行日期由行政院另定外，自同年8月2日施行生效。應依刑法第2條第1項之規定，就罪刑暨與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照）：　㈠113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第1項規定「有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」。本次修正後將之移列至第19條第1項規定「有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，並刪除舊洗錢法第14條第3項之科刑上限規定。則修正前洗錢防制法第14條第1項因同條第3項之封鎖作用，其宣告刑受其前置之特定犯罪即圖利聚眾賭博罪法定最重本刑有期徒刑3年之限制，不得宣告超過有期徒刑3年之刑，而依新法之規定，法定最重本刑有期徒刑5年，則修正後之規定並未對被告較有利。　㈡修正前第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後將此部分移列至洗錢防制法第23條第3項規定「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，是依修正前之規定，若行為人於偵查及歷次審判中均自白，即應減刑，然修正後則尚需自動繳交全部所得財物，始符減刑規定，並非較有利於被告。　㈢是綜合全部罪刑結果而為比較後，113年7月31日修正後之規定並未更有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即113年7月31日修正前洗錢防制法之規定。　四、論罪科刑：　㈠按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪，不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件，其中所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具；電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。查被告知悉博奕公司使用其金融帳戶資料，係作為非法線上賭博供不特定賭客儲值、下注所用，卻仍提供名下郵局、玉山銀行、中信銀行帳戶資料，待博奕公司賭客匯款至上開帳戶內儲值遊戲點數後，被告再依指示將該款項提領後轉交或轉匯至指定帳戶內，所為已造成金流斷點，掩飾、隱匿賭博犯罪所得而構成洗錢之行為。故核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪、修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。起訴意旨認被告僅成立上開罪名之幫助犯，尚有誤會，然此部分僅行為態樣之變更，而無涉罪名變更，且經檢察官於原審準備程序更正為正犯，尚無庸變更起訴法條，併此敘明。　㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協定，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院103年度台上字第2335號判決意旨參照）。被告明知匯入上開帳戶內之款項係不法線上博奕之賭資，仍依指示提領帳戶內之款項，或將款項轉匯至其他帳戶，而直接參與公司獲取賭資之行為，並掩飾非法賭博之犯罪所得，顯係相互利用他人之行為，遂行犯罪目的，自仍應負共同正犯之責。被告與其所屬博奕公司之不詳成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。　㈢被告所犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，均係基於同一營利意圖，替同一賭博網站從事收付款工作，而反覆繼續地供給賭博場所、聚眾賭博，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，故上開二罪應各屬包括之一罪。被告以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪、一般洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之一般洗錢罪處斷。　㈣被告犯後於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，應依修正前洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑。五、撤銷改判之理由（原判決關於罪刑部分）：　㈠原審以被告犯行，事證明確，論罪科刑，固非無見。惟查：被告本案一般洗錢犯行，經新舊法比較後，應適用113年7月 31日修正前洗錢防制法之規定，業如前述，原審為新舊法比較後適用新法，其適用法律顯有錯誤。檢察官依丙○○具狀請求，以被告迄未與丙○○和解或表示賠償，顯無悔意，使丙○○ 承受財產損失，精神受打擊等情為由主張原判決量刑過輕為由提起上訴等語，然起訴書犯罪事實業已載明丙○○係加入博奕網站下注簽賭等情，且起訴書亦載明「涂洋智、乙○○均係智識能力正常之成年人，渠等經由網路上不詳人士介紹，評量自身可承擔之風險，方始分別匯款至被告帳戶參與賭場投資，是實難認渠等於交付款項時，主觀上有何陷於錯誤之情事」，故對被告難以詐欺罪相繩，而就被告所涉詐欺取財罪嫌部分，不另為不起訴處分（起訴書第2、3頁）。因之，檢察官此部分上訴主張，難認有理由。然原判決既有上述不當之處，自應由本院撤銷改判。　㈡爰審酌被告不思循正當途徑賺取所需金錢，提供自己申設之金融帳戶資料供博奕公司作為賭博收取犯罪所得使用，並依指示提款或轉帳，以此方式參與博奕公司經營賭博網站方式獲利而犯本案，並遂行洗錢、隱匿財產犯罪所得去向，助長賭博歪風及投機僥倖心理，並妨礙金融秩序，增加刑事犯罪偵查之困難，被告參與之時間非短，然於犯後均坦承犯行，有酒後駕車公共危險之前科素行、於本院審理時自陳之智識程度、職業及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第 2項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。六、其他上訴駁回（即沒收部分）　㈠犯罪所得部分：　　原判決於理由內詳述被告自陳因本案獲利為4000元（原審卷第31頁），係屬被告之犯罪所得，因其繳交犯罪所得而經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。經核於法並無不合。檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。　㈡原判決諭知洗錢行為標的不沒收部分：　⒈按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。113年 7月31日修正後之洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，對於洗錢標的之財物或財產上利益，不問是否屬於行為人所有，均應依本條規定宣告沒收。又本條固係針對洗錢標的所設之特別沒收規定，然如有沒收過苛審核情形，因前揭洗錢防制法第25條第1項並未明文，則仍應回歸適用刑法關於沒收之總則性規定。　⒉本件被告將本案帳戶提供作為洗錢之用，而依指示提領或轉帳等情，業如前述，被告對該等洗錢財物無支配或處分權限，且本案洗錢之財物並未查扣，如猶對被告諭知沒收，非無過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不併予宣告沒收或追徵。　⒊經核原判決對本案洗錢之財物未宣告沒收、追徵，所持理由雖與本院略有不同，然結果並無二致，由本院併予說明，予以維持，故檢察官此部分之上訴，亦無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡佰達提起公訴，檢察官張雅婷提起上訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　林逸梅　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳珍如　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　梁淑美以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈怡君　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。　【附表】編號匯款者匯款理由匯款時間、金額、匯款帳戶（新臺幣）被告提領或轉匯時間、金額（新臺幣） 1 乙○○ 不詳博奕公司成員於112年7月28日透過交友軟體結識乙○○，並提供T9娛樂城博弈網站網址給乙○○稱：可透過線上娛樂城博奕網站儲值遊戲點數操作博奕遊戲獲利。 ①112年8月11日22時許，匯款2000元至被告中信銀行帳戶 ②112年8月14日23時2分許，匯款3萬元至被告郵局帳戶 ③112年8月15日12時4分許，匯款4萬5000元至被告郵局帳戶 ④112年8月15日12時6分許，匯款4萬5000元至被告郵局帳戶 ⑤112年8月16日14時6分許，匯款5萬元至被告郵局帳戶 ⑥112年8月16日14時7分許，匯款5萬元至被告郵局帳戶 ⑦112年8月17日18時32分許，匯款3萬元至被告中信銀行帳戶 ⑧112年8月17日18時53分許，匯款3萬元至被告中信銀行帳戶 ⑨112年8月18日11時20分許，匯款15萬元至被告玉山銀行帳戶 ①112年8月11日22時55分許，提領2000元 ②112年8月15日某時許，提領3萬2000元 ③112年8月15日13時52分許，提領6萬元 ④112年8月15日13時53分許，提領2萬5000元；112年8月15日13時56分許，轉帳5000元 ⑤112年8月16日14時36分許，轉匯款5萬元 ⑥112年8月16日14時38分許，轉匯4萬2000元 ⑦⑧112年8月17日19時46分許，提款5萬8000元 ⑨112年8月18日11時24分許，轉匯4萬2000元；112年8月18日12時2分許，轉匯10萬7900元 2 丙○○ 不詳博奕公司成員於112年7月7日透過交友軟體結識丙○○，並提供T9 gaming博弈網站網址給丙○○稱：可購買遊戲貨幣於博奕網站操作獲利。 ①112年7月26日19時27分許，匯款3萬5000元至被告中信銀行帳戶 ②112年7月30日17時7分許，匯款5萬元至被告中信銀行帳戶 ③112年7月30日17時8分許，匯款1萬元至被告中信銀行帳戶 ①112年7月26日20時46分許，提款3萬5000元 ②③112年7月30日17時40分許，提款6萬元

2025-02-12

TNHM-113-金上訴-1938-20250212-1

金上訴

臺灣高等法院臺南分院

詐欺等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度金上訴字第1980號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳立忠上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第1815號中華民國113年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第21523號；移送併辦案號： 113年度偵字第23946號、第25431號），提起上訴及移送併辦（臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第29469號），本院判決如下：　　主　　　文原判決撤銷。陳立忠幫助犯洗錢罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事實及理由壹、犯罪事實　　陳立忠明知金融機構之網路銀行服務是連結實體金融帳戶，透過輸入網路銀行帳號、密碼認證，此外別無確認使用者身分之方式，是如將網路銀行帳號及密碼同時交付不認識之人，等同容任取得之人任意使用該金融帳戶作為金錢流通之工具，而當今社會詐欺集團猖獗，當可預見如無正當理由徵求他人金融帳戶者，可能被使用於詐欺他人財物之匯款工具，再以該帳戶領取詐得財物，於此情況下，因帳戶名義人與實際提領人分離，而得以遮斷資金去向，躲避偵查機關之追查，仍基於縱有人以其提供之網路銀行帳戶實施詐欺取財犯罪及隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在而洗錢，亦不違背其本意之幫助不確定故意（無證據證明有幫助三人以上共犯詐欺取財罪之犯意），於民國113年5月27日，將其申辦之中華郵政帳號0000000000000號帳戶之網路銀行帳號、密碼等資料，透過通訊軟體LINE告知真實姓名年籍不詳之人，由其所屬詐騙集團以附表所示方式對附表所示之人實施詐騙，再以上開帳戶網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾或隱匿該等犯罪所得之去向、所在。經如附表所示之人發覺受騙後報警處理，因而循線查獲上情。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、本判決以下所引用之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力（本院卷第183頁）。　二、被告對上開事實坦承不諱（本院卷第182頁），並有被告中華郵政帳號00000000000000000號帳戶之交易明細（警卷第2 53-254頁）、被告提出之LINE對話紀錄截圖（警卷第13-37 頁）及如附表所示各項證據資料可佐。三、「本法所稱洗錢，指下列行為：…二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。…」「本法所稱特定犯罪，指下列各款之罪：二、刑法…第三百三十九條…」、「本法所稱特定犯罪所得，指犯第三條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息。前項特定犯罪所得之認定，不以其所犯特定犯罪經有罪判決為必要。」洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款、第 4條第1項、第2項定有明文。本件被害人遭如附表所示方式詐騙，屬刑法詐欺取財犯罪，合於洗錢防制法第3條第2款所稱之特定犯罪，其等匯入本案帳戶之金額，即屬詐欺犯罪所得，雖實際實施詐騙之人尚未經查獲，然依同法第4條第2項之規定，犯罪所得之認定，不以實際實施犯罪之人經判決有罪為必要，本件屬詐欺犯罪既有上開證據資料可以佐證，是本件帳戶內被害人之匯款，當屬洗錢防制法所稱犯罪所得。又被害人受騙匯款後，經詐騙集團成員以本案帳戶網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，被告所為係幫助掩飾或隱匿該等犯罪所得之去向、所在之幫助洗錢行為，亦可認定。　　四、綜上，被告之自白，有上開證據可以補強，堪信為真實，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。　參、論罪科刑一、被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日公佈施行，同年8 月2日生效，綜合比較該法修正後第19條第1項、第23條第3 項與修正前之規定，修正後之規定並未更有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之規定。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪，刑法第30條第1項、修正前洗錢防制法第14條第1項之幫助洗錢罪。被告以單一之幫助行為，幫助詐欺如附表所示之人及幫助洗錢，屬想像競合犯，從一重之幫助洗錢罪論處。檢察官於起訴後，就被告本件犯罪有實質上或裁判上一罪關係之犯行移送併辦（附表編號至），原為起訴效力所及，應併予審理。二、被告本件為幫助犯，犯罪情節顯較正犯輕微，應依刑法第30 條第2項規定，減輕其刑。被告於偵查中否認犯行，與行為時（112年6月14日修正公布）之洗錢防制法第16條第2項減刑要件不符，併予敘明。　　三、撤銷原判決之理由：本件比較新舊法之結果，修正後洗錢防制法之規定並未更有利於被告（最高法院113年度台上字第2 303號判決意旨參照），原判決依刑法第2條第1項但書適用修正後之規定，適用法律違誤。又檢察官上訴後，就附表編號部分移送併辦，為原判決所未及審酌，檢察官以該部分具有裁判上一罪關係應併予審理由為提起上訴，非無理由，應予撤銷改判。四、爰審酌我國詐欺事件頻傳，嚴重損及社會治安及國際形象，而偵查機關因人頭帳戶氾濫，導致查緝不易，受害人則求償無門，成為犯罪偵查之死角，相關權責機關無不透過各種方式極力呼籲及提醒，被告對於重要之金融交易工具未能重視，亦未正視交付帳戶可能導致之嚴重後果，將本案帳戶網路銀行帳號及密碼交付他人，容任他人以該帳戶作為犯罪之工具，本件並造成如附表所示之人受有經濟損失，且金錢去向、所在不明，且被告並未賠償被害人之損失，並斟酌被告之犯罪動機、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害，暨其犯後態度等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李駿逸提起公訴及移送併辦、檢察官劉修言移送併辦、檢察官黃彥翔提起上訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳錦佳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭于哲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭信邦中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條全文：修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。　　　　　　　　附表、犯罪事實與卷證表編號被害人詐騙方式匯款時間、金額相關卷證/併辦案號１施足燕詐欺成員於113年4月中旬某時，透過社群軟體FACEBOOK向施足燕佯稱：投資黃金期貨可獲利，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年6月3日13時37分許，匯款3萬元。告訴人施足燕之指述、報案資料（警卷第39-41頁、43-48頁、49-51頁）２范詠崴詐欺成員於113年3月某時，透過社群軟體FACEBOOK、通訊軟體LINE向范詠崴佯稱投資股票可獲利，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年5月29日9時28分許、29分許、10時5分許、11分許，分別匯款10萬元、10萬元、10萬元、5萬元。告訴人范詠崴之指述、報案資料、對話紀錄、交易明細（警卷第53-55、59-66頁）３茆源志詐欺成員於113年3月12日10時許，透過社群軟體FACEBOOK、通訊軟體LINE向茆源志佯稱投資股票可獲利，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年5月29日10時30分許，匯款15萬元。告訴人茆源志之指述、報案資料、對話紀錄、匯款申請書（警卷第67-69頁、75-83頁）４丁瑩瑩詐欺成員於113年4月9日11時許，透過社群軟體FACEBOOK、通訊軟體LINE向丁瑩瑩佯稱投資股票可獲利，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年6月3日12時29分許，匯款10萬元。告訴人丁瑩瑩之指述、報案資料、交易明細（警卷第85-89頁、91-95頁）５張延麟詐欺成員於113年5月初某時，透過社群軟體FACEBOOK、通訊軟體LINE向張延麟佯稱投資台股可獲利，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年6月1日12時5分許、7分許，分別匯款5萬元、5萬元。被害人張延麟之指述、報案資料、對話紀錄、交易明細（警卷第97-100頁、101-112頁）６王薏雯詐欺成員於113年4月初某時，透過社群軟體FACEBOOK、通訊軟體LINE向王薏雯佯稱投資股票可獲利，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年5月31日15時25分許、同年6月3日9時15分許、17分許、20分許，分別匯款5萬元、5萬元、5萬元、5萬元。告訴人王薏雯之指述、報案資料、對話紀錄、交易明細（警卷第113-116、117-130頁）７陳振倫詐欺成員於113年3月初某時，透過社群軟體IG、通訊軟體LINE向陳振倫佯稱投資股票可獲利，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年5月28日12時44分許，匯款130萬元。告訴人陳振倫之指述、報案資料、匯款申請書（警卷第131-145、147-151頁）８許洧寧詐欺成員於113年5月初某時，透過社群軟體FACEBOOK、通訊軟體LINE向許洧寧佯稱投資股票可獲利，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年6月3日9時53分許，匯款17萬元。告訴人許洧寧之指述、報案資料、對話紀錄（警卷第153-155、157-165頁）９郭為佳詐欺成員於113年4月間某時，透過社群軟體FACEBOOK、通訊軟體LINE向郭為佳佯稱投資股票可獲利，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年6月3日11時36分許、38分許，分別匯款5萬元、5萬元。告訴人郭為佳之指述、報案資料、對話紀錄（警卷第167-172、173-186頁）  王婉竹詐欺成員於113年3月4日13時23分許，透過社群軟體FACEBOOK、通訊軟體LINE向王婉竹佯稱投資股票可獲利，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年6月3日12時40分許，匯款10萬元。告訴人王婉竹之指述、報案資料、匯款申請書（警卷第187-191、193-197頁）  陳嘉惠詐欺成員於113年6月22日20時許，透過通訊軟體LINE向陳嘉惠佯稱在新騏投資網站上抽中股票須匯款認購，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年6月1日10時40分許，匯款10萬元。告訴人陳嘉惠之指述、報案資料、對話紀錄、存款人收執聯（警卷第199-201、203-215頁）  劉秦聿詐欺成員於113年5、6月間某時，透過社群軟體FACEBOOK、通訊軟體LINE向劉秦聿佯稱投資股票可獲利，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年6月1日14時32分許，匯款3萬元。告訴人劉秦聿之指述、報案資料、對話紀錄、交易明細（警卷第217-219、221-229頁）  吳國華詐欺成員於113年3月初某時，透過社群軟體FACEBOOK、通訊軟體LINE向吳國華佯稱投資股票可獲利，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年6月3日11時38分許、40分許，分別匯款5萬元、5萬元。告訴人吳國華之指述、報案資料、對話紀錄（警卷第231-235、237-250頁）  毛郁萍詐欺成員於113年6月1日某時許，透過社群軟體FACEBOOK、通訊軟體LINE向毛郁萍佯稱投資股票保證獲利、穩賺不賠，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年6月1日12時27分許，匯款4萬0,015元。告訴人毛郁萍之指述、報案資料、對話紀錄、交易明細（偵23946卷第5-7、9-19頁） 113年度偵字第23946號併辦  彭煒翔詐欺成員於113年6月初某時，透過社群軟體FACEBOOK、通訊軟體LINE向彭煒翔佯稱投資股票保證獲利、穩賺不賠，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年6月1日12時34分許，匯款10萬元。告訴人彭煒翔之指述、報案資料、交易明細（偵23946卷第21-24、25-29頁） 113年度偵字第23946號併辦  林嘉玲詐欺成員於113年5月間某時，透過社群軟體FACEBOOK、通訊軟體LINE向林嘉玲佯稱投資股票可獲利，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年6月1日14時53分許，匯款6萬元。告訴人林嘉玲之指述、報案資料、對話紀錄、交易明細（偵25431卷第11、13-22、23-25、33、46、72-75、85-87頁） 113年度偵字第25431號併辦  盧麒友詐欺成員於113年某日，透過通訊軟體向盧麒友佯稱可以投股票資獲利，致其陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至本案帳戶，匯入款項旋經本案詐欺集團成員以網路銀行轉帳至其他帳戶，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而幫助掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向、所在。 113年6月1日14時9分許，匯款10萬元2筆。告訴人盧麒友之指述、報案資料、交易明細（偵29469卷第19-21、23-30、37-38頁） 113年度偵字第29469號併辦

2025-01-23

TNHM-113-金上訴-1980-20250123-1

上易

臺灣高等法院臺南分院

竊佔

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上易字第750號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告許福義上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣雲林地方法院113年度易字第681號中華民國113年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第1136號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、公訴意旨略以：被告許福義意圖為自己不法利益，基於竊佔犯意，於民國112年9月1日，在其已故配偶廖維寧之父即告訴人廖能潤所有之雲林縣○○鄉○○段00地號土地（下稱本案土地），僱工私設鐵皮車棚及鐵柱圍籬，嗣經告訴人委任其子廖光輝於112年11月1日向警提出告訴，被告仍不拆除繼續以上述車棚及圍籬佔據私用上述土地，而竊佔上述土地約93.8 2平方公尺。因認被告涉有刑法第320條第2項之竊佔罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。三、公訴意旨認被告涉犯竊佔罪嫌，無非以被告之供述、告訴代理人廖光輝之指述、本案土地所有權狀、本案土地現場照片、雲林縣西螺地政事務所土地複丈成果圖、告訴代理人廖光輝之手繪圖、113年4月18日勘驗現場筆錄等證據為憑。被告堅詞否認有何竊佔犯行，辯稱：本案土地上有二棟房子，是我跟我太太廖維寧花錢自己蓋的，面對大門的右邊這一棟是我在居住，已經住了30幾年了，我開始顧工在我住處門口空地搭建鐵皮車棚及鐵柱欄杆是為了要蓋車庫停車，可以遮風避雨，是告訴人他們阻止工人繼續搭建，才施工到一半就停止；面對房屋的左邊這一棟是我小舅子在住，我蓋鐵皮車棚跟鐵欄杆並沒有佔到他們的地，我沒有竊佔等語。四、經查：　　㈠、本案土地及毗鄰之同段00地號土地均為告訴人廖能潤所有，本案土地上之建築物（門牌號碼為雲林縣○○鄉○○村○○00○00 號，下稱00號房屋）為被告及其已故配偶廖維寧所居住，同段00地號土地上另有連棟之建築物（門牌號碼為雲林縣○○鄉 ○○村○○00號，下稱00號房屋），現由告訴人廖能潤之子廖光輝等人使用。被告有於112年9月間在00號房屋前方空地，自行僱工搭建鐵皮車棚及鐵柱欄杆，欄杆圈起之面積為93.82 平方公尺等事實，為被告所不爭執，核與證人即告訴人廖能潤、告訴代理人廖光輝之證述相符（偵卷第23-24頁、77-78 頁、85頁，原審卷第29-53頁），並有本案土地所有權狀、本案土地現場照片、雲林縣西螺地政事務所土地複丈成果圖、告訴代理人廖光輝之手繪圖、113年4月18日勘驗現場筆錄在卷可稽（偵卷第31頁、33-35頁、57頁、79頁、55頁）。㈡、證人即告訴代理人廖光輝於審理時證稱：被告平常住在右半邊這一棟（即00號房屋），從房子起造後就開始住了，住了大概20幾年左右（原審卷第34-36頁）、（你們家族都有同意讓被告使用右邊這個房子，跟這個房子前面的這塊土地，是這樣嗎？）我姐姐在的時候的確是這樣。（你姐姐不在、過世之後，你們有請他搬出這個房子嗎？）沒有（同卷第36 頁）；（你們公證的意思就是你爸爸過世之後，這個房子跟土地沒有要給被告使用就對了？）我們想要把產權過在我弟弟身上，我不希望給一個不孝的人繼承這些東西。（所以那時候還有要讓他使用嗎？）我們會繼續讓他使用。（還是會給他繼續使用，只是沒有權利就對了？）對，我們權利我們要掌握在自己的手裡面（同卷第44頁）等語，依上開證述可知，告訴人廖能潤確實有將本案土地供被告及其配偶使用之事實，縱使被告配偶過世後，亦未變更，而告訴人廖能潤之所以前往公證遺囑，用意在於使被告將來無法繼承本案土地，並非收回本案土地及00號房屋之使用權，此部分之事實即已明確。㈢、侵占罪以自己原已持有他人之物為前提，竊佔罪則以他人之物原不在自己持有中，其持有純由於犯罪之結果而來，兩罪之構成要件相異，決非可同時成立（最高法院31年度台上字第1038號判決意旨參照）。依上開證人證述可知，本案土地由告訴人廖能潤提供與被告及廖維寧使用，於00號房屋建設完成後，即由被告及廖維寧居住，而依證人廖光輝所繪製之現場圖（偵卷第79頁）及現場照片（偵卷第33-35頁），00 號房屋與00號房屋屬共壁連棟建築，於建築物前方至公用道路之間仍有空地，原先共同使用一個大門出入，並另以圍牆阻隔房屋前方空地與公用道路，是00號房屋與00號房屋原僅能由同一大門出入公用道路，此亦為證人廖光輝證述在卷（原審卷第34頁、38-39頁），嗣該圍牆及大門拆除（即現狀，見偵卷第33-35頁現場照片），00號房屋與00號房屋均可直接通行公用道路（原審卷第73頁），是00號房屋之使用人無須再繞行至00號房屋前之大門前往公用道路，則被告於圍牆拆除後，以兩棟房屋之共同壁為基線，向前在庭院區搭設鐵皮車棚，尚與一般人使用土地之習慣相符，並未因此妨礙 00號房屋通行至前方公用道路之權利，且衡以證人廖光輝上開證稱，於被告配偶廖維寧過世後，告訴人廖能潤並無收回本案土地之意，而縱使告訴人廖能潤將本案土地及毗鄰土地之繼承權進行遺囑公證，其目的亦在於使被告無法繼承，然仍會繼續將本案土地供被告使用，是告訴人顯無取回本案土地使用權之意甚明，準此，本案土地持續在被告取得使用權之狀態下，其本件搭設鐵車棚之行為，客觀上即無何將「他人持有之不動產」變更為自己持有之竊佔事實。㈣、刑法第320條第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型，所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難，始足該當之（最高法院110年度台上字第5114號判決意旨參照）。本案土地本在被告使用管領，未經土地所有權人即告訴人廖能潤取回，而被告本件搭設鐵皮車棚之行為，尚未逾越合理使用之範圍，已如前所述，客觀上亦難認被告有破壞本案土地之原有持有關係而建立新支配關係之事實。至於證人廖光輝雖於原審審理時另指稱，被告故意停放自小貨車影響 00號房屋出入動線部分，依現場照片及網路街景圖（偵卷第 33-35頁，原審卷第63-73頁），可見被告所搭建範圍僅限於其00號房屋前方之部分空地，距離公用道路仍有相當之距離，足以作為人、車通行之空間且自用小貨車屬隨時可移動之動產，並非定著物，尚難認為被告所為，已達客觀上使他人對該不動產發生無法使用或使用極為困難之程度。五、綜上，本件依檢察官所舉之證據，尚難認被告有竊佔之主觀犯意，原判決諭知被告無罪，並無違誤，檢察官上訴並未提出其他不利於被告之證據，僅稱依證人廖光輝於原審之證述，所謂讓被告繼續使用房屋及土地，僅限於房屋之基地等語，然證人廖光輝於原審證稱，在廖維寧死亡後，告訴人廖能潤並無收回本案土地之意，仍同意被告繼續使用等情明確，所稱繼續使用當指與廖維寧生前之使用狀態相同而言，則告訴人廖能潤於廖維寧生前既未限制被告不能使用00號房屋前方空地，在廖維寧死亡後，亦無收回使用權之事實，被告主觀上認為00號房屋前方空地仍供其使用，尚無違反常理，上訴意旨稱僅同意00號房屋基地之使用權，顯與常理有違，蓋如僅同意00號房屋基地之使用權，以00號房屋座落於本案土地中央，豈非因此無法通行於公用道路，上訴意旨實難憑採。是以，本件檢察官之上訴為無理由，應駁回其上訴。六、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃煥軒提起公訴、檢察官王元隆提起上訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳錦佳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭于哲以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭信邦中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

2025-01-23

TNHM-113-上易-750-20250123-1

交上訴

臺灣高等法院臺南分院

過失致死

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度交上訴字第2011號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官上訴人即被告歐芊禕選任辯護人黃文菁律師上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度交訴字第73號中華民國113年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第6911號），提起上訴，本院判決如下：　　主　　　文原判決關於所處之刑部分撤銷。上開撤銷部分，歐芊禕處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事實及理由一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件檢察官僅就原判決所處之刑部分提起上訴，被告則僅就原判決未諭知緩刑部分提起上訴，業經明示在卷（本院卷第139-140頁、124頁），是原判決其他部分，均不在本院審理範圍。二、本判決書除關於量刑之理由外，其餘均引用原審判決書之記載。三、檢察官上訴意旨略以：依交通部公路局車輛行車事故鑑定覆議會0000000案覆議意見書所認，被害人行經設有行人穿越道之行車管制號誌交岔路口，未依號誌指示（闖紅燈）穿越道路；被告駕駛自用小客車，行經設有行人穿越道之行車管制號誌交岔路口，遇有行人穿越，未暫停禮讓行人先行通過，同為肇事原因，既然被害人、被告均為肇事原因，可認其 2人肇事責任相同，但被害人最終因本案交通事故死亡，且被告未與被害人家屬達成和解，取得被害人家屬諒解，原判決僅判處有期徒刑2月，實有過輕。四、被告上訴意旨略以：就原判決未諭知緩刑部分提起上訴。被告有意願與被害人家屬和解，取得原諒，如無法調解，被告願意依附帶民事訴訟判決負擔賠償責任。被告上訴後與告訴人賴阿省、賴美秀、賴新鎮達成和解，其等願意給予被告從輕量刑、緩刑宣告之機會。本件告訴人鄭榮達為被害人家屬鄭賴麻里之子兼監護人，但因親屬糾紛，告訴人鄭榮達無法代理鄭賴麻里之法律行為，告訴人鄭榮達表示對原判決無意見，且鄭賴麻里未合法提出告訴。告訴人賴昭佑、賴新豐則無法取得聯繫。本件原判決與科刑時，已經將被告於黃燈轉換紅燈時撞擊被害人採為量刑標準，並無過輕，且本件不應依道路交通管理處罰條例第86條第1項第5款規定加重其刑等語。五、撤銷原判決之理由　　㈠、原判決就被告所犯道路交通管理處罰條例第86條第1項第5款、刑法第276條之行近行人穿越道不依規定讓行人優先通行因過失而致人死亡罪，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，雖非無見，然宣告刑之擇定，雖屬審判法院之自由裁量權，但仍應受比例原則、罪責相當原則所支配。刑事訴訟法第310條第3款所定：「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時，就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」，用意即在於揭露審判者之量刑心證，用昭折服，並受公評。衡諸實際，因為法定刑多以年、月作為單位，法官擇定時，同以此成為考量基數，然則一旦決定，訴訟相關人員（被告、被害人、告訴人及其等家屬等）即須承擔結果，尤其被告可能度日如年，絕非月、年如同一日。司法要貼近人民，審判品質之提升，誠為不二良方，量刑審酌是否客觀、公正，足以直接打動人心，理由愈備，愈能服人（最高法院10 7年度台上字第3897號判決意旨參照）。原判決就本件是否依道路交通管理處罰條例第86條第1項第5款規定加重其刑之理由，僅稱被害人未依號誌指示擅自穿越道路，同為肇事原因，裁量不加重其刑等語，就量刑部分，則絲毫未提及本件被告之過失情節與過失程度，顯有漏未記載刑法第57條第1 項第8款量刑事由之瑕疵，且依本件之犯罪情節（詳下所述），亦無何於選科有期徒刑後量處幾近法定最低刑度之空間，原判決裁量權之行使不僅理由不備，亦流於恣意，是檢察官上訴指摘原判決量刑違誤，為有理由，應予撤銷改判。㈡、汽車駕駛人有下列情形之一，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，得加重其刑至二分之一：行駛人行道、行近行人穿越道或其他依法可供行人穿越之交岔路口不依規定讓行人優先通行。道路交通管理處罰條例第86條第1項第5款定有明文。本件被害人於路口監視器錄影時間8時40分59秒時，即已站在交岔路口之行人穿越道右端，錄影時間8時41 分0秒時，已經走到近車道中央處，而被告駕駛汽車於錄影時間8時41分0秒時，已經可以清楚看見被害人行走於行人穿越道上，並非被害人突然從路邊衝出，且錄影時間8時41分0 秒時，被告汽車與被害人仍有相當距離，並非無法反應之情況，而當時被告行向之號誌「已經轉變為紅燈」，本應更注意前方是否有行人穿越，然被告卻仍繼續前行，導致撞擊行進中之被害人。再依錄影時間8時41分1秒至2秒之監視器畫面，被害人受撞後彈飛，最後身體於路面邊線附近落地，以上均有監視紀錄截圖在卷可參（相卷第144-147頁），佐以臺灣嘉義地方檢察署相驗報告書記載，被害人直接死亡原因為「顱骨骨折」、「左側氣血胸」、「全身多處骨折」（同卷第93頁）等情，顯示被害人受撞擊力道並不輕微，被告當時仍有相當之車速甚明，則被告在前方有行人行走於行人穿越道，其行向之號誌又已轉變為紅燈之情況下，仍以不低之車速行駛，導致撞擊被害人，其違反注意義務之程度並不輕微，核與道路交通管理處罰條例第86條第1項第5款規定維護交通安全、保障行人之立法意旨相符，應依法加重其刑。至於辯護意旨以被告並未蛇行、並無超速，當時被告有通行路權，非刻意與行人搶快等情，主張本件不應加重其刑（原審卷第165-166頁，本院卷第149頁），惟如被告另有蛇行、超速等注意義務之違反，亦屬其他應從重量刑之因素，與被告是否應依上開規定加重其刑，本無關連，再被告本件雖有路權，然被害人並非突然闖入交岔路口，且被告於行近行人穿越道時，其號誌已經轉為紅燈，雖不構成闖紅燈之行為，然仍足見被告之過失程度並不輕微，基於刑罰防衛社會之功能，本有加重其刑之必要，辯護意旨要無可採。㈢、被告肇事後親自或託人以電話報警，並已報明肇事人姓名、地點、請警方前往處理，當場承認為肇事人而自首接受裁判，有嘉義縣警察局道路交通事故肇事人自首情形紀錄表可參（相卷第59頁），應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。㈣、爰審酌被告駕駛汽車，行經設有行人穿越道之行車管制號誌交岔路口，未暫停禮讓行人先行通過，且於被告穿越時，其行車方向之號誌已經轉換為紅燈，被告卻仍繼續前行，導致撞擊行進中之被害人。被害人受撞後彈飛，最後身體於路面邊線附近落地，顯示被害人受撞擊力道並不輕微，被告當時仍有相當之車速，而被害人行經設有行人穿越道之行車管制號誌交岔路口，未依行人專用號誌指示穿越，屬肇事主因，被告則為次因。被害人受撞後死亡，生命法益無從恢復，對於被害人家屬而言，實屬無法彌補之傷痛，被告一時疏忽所導致之後果嚴重，然念及被告於上訴後，與告訴人賴阿省、賴美秀、賴新鎮達成和解，並給付和解金（本院卷第169-17 1頁），強制責任險亦已補償部分損害，其餘被害人家屬則未與被告和解，被告另需負擔民事賠償責任，並斟酌本件其餘被害人未能與被告和解之原因，尚非可全然歸咎於被告（原審卷第59-62頁，本院卷第148頁、161-167頁），暨考量被告○○畢業之教育程度，○婚，育有年幼子女（原審卷第13 頁），另需扶養父親，月薪約新臺幣○萬元，另有其他債務需償還（原審卷第133頁）等家庭經濟狀況，依臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，被告並無犯罪紀錄之前科素行，被告之犯後態度及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於辯護意旨稱被害人鄭賴麻里未合法提出告訴部分，因本件屬非告訴乃論之罪，被害人鄭賴麻里是否合法提出告訴並不影響訴追條件，亦與本院量刑並無影響，併予敘明。㈤、被告上訴雖請求為緩刑之宣告，然緩刑之諭知屬事實審法院對於刑之裁量權行使，並非獨立於科刑以外之量刑程序，除被告「有無再犯之虞」及「有無刑罰執行必要性」等要件外，所考量之因素亦不能逸脫刑罰之特別預防與一般預防功能。具體而言，緩刑宣告要件中關於「有無再犯之虞部分」，屬刑罰特別預防功能之具體要求，在被告無再犯之虞之情況，因特別預防功能已實現，乃暫緩刑罰之執行，俾使被告順利復歸社會；至於「執行刑罰之必要性」，除考量對被告之矯正目的外，並應兼衡緩刑之宣告是否對一般人生警惕之效，是否可以透過法院判決之宣示，達到維護社會法治之功能。是法院宣告緩刑，應於上開價值衡量中求取平衡，不可偏廢一端。是以，緩刑之宣告既須兼顧刑罰特別預防及一般預防功能，則關於緩刑要件中「有無再犯之虞」、「有無執行刑罰必要」之判斷，即不能僅以被告坦承犯行為唯一理由，被告坦承犯行之犯後態度，固應列為有利於被告之量刑因素之一，然此並非等同於緩刑要件之「無再犯之虞」或「有無執行刑罰必要」，不可混為一談。本件被告犯罪情節並非特別輕微，亦未與其餘被害人家屬達成和解，無法達於修復式司法之目的，難認有何以暫不執行為適當之情況，其上訴請求宣告緩刑，為無理由。六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官邱朝智提起公訴、檢察官蕭仕庸提起上訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳錦佳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭于哲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭信邦中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。道路交通管理處罰條例第86條汽車駕駛人有下列情形之一，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，得加重其刑至二分之一：一、未領有駕駛執照駕車。二、駕駛執照經吊銷、註銷或吊扣期間駕車。三、酒醉駕車。四、吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品或其相類似之管制藥品駕車。五、行駛人行道、行近行人穿越道或其他依法可供行人穿越之交岔路口不依規定讓行人優先通行。六、行車速度，超過規定之最高時速四十公里以上。七、任意以迫近、驟然變換車道或其他不當方式，迫使他車讓道。八、非遇突發狀況，在行駛途中任意驟然減速、煞車或於車道中暫停。九、二輛以上之汽車在道路上競駛、競技。十、連續闖紅燈併有超速行為。汽車駕駛人，在快車道依規定駕車行駛，因行人或慢車不依規定，擅自進入快車道，而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，減輕其刑。

2025-01-23

TNHM-113-交上訴-2011-20250123-1

上訴

臺灣高等法院臺南分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第837號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告邱家振選任辯護人黃紹文律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第1068號，中華民國113年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第26456號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於刑之部分撤銷。前開撤銷部分，處有期徒刑貳年捌月。　　事實及理由壹、本院審理範圍：一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。二、本件上訴人即檢察官（下稱檢察官）、上訴人即被告甲○○（下稱被告）均不服原判決提起上訴，又檢察官於本院審理時已陳明：僅就原審判決量刑部分上訴等語（見本院卷第142 頁），而被告於本院審理時亦陳明：僅就原審判決量刑部分上訴，對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收均承認，沒有不服，也不要上訴等語（見本院卷第142頁），是檢察官及被告均已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。是本案關於犯罪事實及所犯法條（罪名）及沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。貳、法律適用：一、查被告前因犯販賣第二級毒品罪等案件，經原審法院以101 年度訴字第1337號判決處有期徒刑3年8月、3年7月、3年7月確定，復以101年度訴字第325號判決處有期徒刑3年8月、3 年7月確定，再與他案經原審法院以102年度聲字第606號裁定定應執行刑有期徒刑8年確定，而於民國106年6月21日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於108年12月25日保護管束期滿未經撤銷執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108 年2 月 22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前係因犯販賣第二級毒品罪等案件經法院判處罪刑，而被告前已多次因犯販賣第二級毒品罪經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪罪質相同之販賣第二級毒品未遂犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。二、被告迭於偵查及原審、本院審理時，就本件販賣第二級毒品未遂犯行，自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。三、被告雖已著手於上開販賣第二級毒品犯行之實行，然因喬裝買家之警員欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定遞減輕其刑，並依法先加後遞減之。四、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院10 7年度台上字第4280號判決意旨參照）。經查，被告雖於警詢時供稱：我所販賣的這包毒品是我向LINE暱稱：「Ｙ暄」之男子購買的。一個多月前（112年7月中旬）連續向「Ｙ暄」購買過3次，我每次都以新臺幣（下同）4,500元購買半錢毒品安非他命等語（見警卷第9頁），而警方依據上開被告於警詢時之供述，調查李○暄涉犯毒品危害防制條例案件　　，並經臺南市政府警察局歸仁分局於112年9月19日以南市警歸偵字第1120591032號刑事案件報告書（下稱上開刑事案件報告書）報請臺灣臺南地方檢察署偵辦，有該分局以113年1 月10日南市警歸偵字第1130020300號函檢送之李○暄毒品案刑事案件（下稱上開毒品案件）報告書1份在卷可佐（見原審卷第83至87頁），然本院依檢察官之聲請，向臺灣臺南地方檢察署、臺南市政府警察局歸仁分局函詢上開毒品案件之偵查結果，經臺灣臺南地方檢察署於113年12月9日以南檢和慧113偵緝1173字第1139091894號函檢送臺灣臺南地方檢察署113年度偵緝字第1173號不起訴處分書1份在卷足稽（見本院卷第119至126頁），觀諸上開不起訴處分書，關於李○暄涉嫌販賣毒品予被告部分，經檢察官偵查後，以本案除證人即另案被告甲○○之指證外，別無毒品交易相關之通訊監察譯文、販賣毒品相關扣案物等客觀證據或其他證人證詞等補強證據，至另案被告甲○○與被告李○暄112年8月25日語意模糊之通訊軟體對話紀錄擷圖之補強程度，仍不足以認定其所述被告李○暄之犯罪事實，尚難排除證人即另案被告甲○○為邀毒品危害防制條例第17條規定之減刑恩典，而為損人利己之不實證述之可能性，實難遽認被告李○暄有何販賣第二級毒品之客觀行為或主觀犯意，自不得逕以該等罪責相繩為由，故認李○暄犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分。且查獲之證據，客觀上亦無足確認被告上開警詢時所供情節符實可採，並論斷李○暄涉有該販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，堪認本案並無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事。稽此，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。五、再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第 1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。且鑑於販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，復考量毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，為此立法者乃於109年1月15日修正毒品危害防制條例時（109年7月15日施行），將該條例第4條第2項關於販賣第二級毒品之法定刑，從處有期徒刑7年以上提高為處10年以上，修正理由即在於遏止日益嚴重之販賣毒品犯罪，因此法院自應嚴謹適用刑法第59條之規定，以免有悖於基於社會防衛目的之立法本旨。查被告為本件販賣第二級毒品未遂犯行時，已屬智識健全之成年人，自應知悉毒品對人體之危害，其卻無視國家禁令，為謀取不法利益，而為本件販賣第二級毒品未遂犯行，所為實屬不該，再參以被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行經適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑、遞減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重之情，復衡以本案被告之犯罪情節，實難據認被告於犯案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。參、撤銷改判之理由：一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審以警方係依據上開被告於司法警察調查中之供述，追查「李○暄」涉犯毒品危害防制條例案，經臺南市政府警察局歸仁分局調查完竣，以上開刑事案件報告書報請臺灣臺南地方檢察署偵辦，已足以認定本件確因被告供出毒品來源，因而查獲其上手李○暄，故認本件被告應依毒品危害防制條例第1 7條第1項規定減輕其刑，與本院上開認定不同，尚難認妥適。檢察官執此上訴，並非無理由。二、被告上訴意旨固指稱：被告被查獲之第二級毒品甲基安非他命數量非大（淨重1.519公克）、金額非多（4,000 元），犯罪情節非屬重大，其惡性較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量運輸毒品轉售牟取暴利之毒梟差異甚大，且本案毒品係警方網路巡邏發現，當場以現行犯逮捕查獲而未遂，並未發生毒品流入市場、散布毒害、助長毒品氾濫之情，依被告所為犯罪之情狀而言，非無可憫恕之處，雖原審已依未遂犯等規定減輕刑度，相較被告本件犯行之犯罪情節及其惡性，仍有過重之虞；再參酌被告犯罪後於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，態度良好，目前亦有正當工作（從事○○工作），家中尚有未成年之雙胞胎長男、次男（目前均就讀○○）需待被告扶養等情，原審量刑尚嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，請法院參酌上情，撤銷原判決，並依刑法第59條規定，減輕其刑等語。惟本件被告並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，已論述如前，而原審亦同此認定，並詳予說明其理由（見原判決第5至6 頁），核無未合。且按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、10 3年度台上字第36號判決意旨參照）。原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告知悉甲基安非他命戕害施用者身心健康，引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，為貪圖快速獲取金錢，而販賣第二級毒品未遂之犯行，所為戕害國民身心健康，且影響社會治安，自應予非難，並考量被告於本案所販賣之甲基安非他命之數量及金額，幸因警網路巡邏誘捕偵查而查獲，未生實害，被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及被告之智識程度、家庭生活狀況等項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照) 。查被告上訴意旨所指關於被告之犯後態度、所生損害，及家庭生活狀況等節，業經原審量刑時詳予審酌，均列為量刑因子，所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，是被告執以前詞主張原審量刑不當等語，尚非得以逕取。三、據上，被告上訴意旨雖無理由，然原判決關於刑之部分既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決關於上開部分予以撤銷改判。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，且危害社會秩序，竟漠視毒品之危害性及法令禁制規定，而著手販賣毒品予他人，助長毒品流通之危險，所為非是，惟被告犯後自始均坦承犯行，並考量其犯行幸為警及時查獲而所生之危害程度，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節，暨被告之智識程度、家庭生活狀況（見警卷第45頁；原審卷第171至172頁），及被告之素行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官董和平提起上訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　郭玫利　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾子珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王美玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇文儀　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2025-01-23

TNHM-113-上訴-837-20250123-1

上訴

臺灣高等法院臺南分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第1817號上訴人即被告張詠傑法扶律師林淑婷律師上列上訴人即被吿因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度訴字第152號中華民國113年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第2817號；移送併辦案號：113年度偵字第5232號），提起上訴，本院判決如下：　　主　　　文上訴駁回。　　事實及理由一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告僅就原判決所處之刑部分提起上訴，業經明示在卷（本院卷第67頁、92頁），是原判決其他部分，均不在本院審理範圍。二、本判決書關於犯罪事實、證據及理由，均引用原審判決書之記載。三、被告上訴意旨略以：㈠被告對檢察官起訴的客觀犯罪事實坦承不諱，且其事發後內心深刻悔悟，足彰顯被告犯後態度良好，亦可見本性善良，知錯能改。㈡被告除本案犯罪行為外，無類似之毒品危害防制條例案件而經法院判處罪刑之前科紀錄，顯見其因一時失慮，誤觸刑典，現已深刻反省，對其先前販毒、購毒情形沒有任何辯解，其悔悟之心甚為明顯，被告對社會、國家法益所生之危害亦較為有限，猶有經矯正而改過遷善之積極可能。㈢被告販售毒品之對象僅1人，交易金額相對不高，與為賺取暴利而大量販毒危害社會之毒梟、毒販顯有不同，對社會危害之程度尚屬輕微，且被告為改善家中之經濟，始誤罹刑典，並非單純藉由獲利來供應自己繼續施用毒品之所需，才起意販賣，故其動機情有可原，請依刑法第59條規定酌減其刑。㈣被告學歷為○○畢業，○婚，與前女友育有○名子女，為負起身為父親之應有之扶養責任，現汲汲營營尋找正當工作以求賺錢得以按月給付扶養費，生活已逐漸步入常軌。又未成年子女現年僅4歲，尚屬需要父母雙方愛與陪伴之階段，如因被告入獄服刑，無法與未成年子女有會面之機會，在缺乏父愛之情況下成長，難有正常之人格發展。㈤被告患有「鬱症、雙相情緒障礙症、身心性失眠症」等精神疾病，定期服用相關用藥，其身心狀況不佳，亦因本案造成家人擔憂不已，導致病症加劇，被告為真切悔過，並非空言。㈥請衡酌被告深具悔意，兼衡所犯情節輕重與犯罪態度之一切情狀，依刑法第57、59條規定，撤銷原判決，從輕量刑，以利被告自新等語。四、經查：㈠、原判決就被告所犯販賣第三級毒品罪，就量刑部分說明，被告雖構成累犯，然不依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，暨被告符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑要件，依法減輕其刑，然減輕後刑度並無情輕法重之情況，不再依刑法第59條規定酌減其刑，另依刑法第57條各款規定，審酌各項量刑事由，並說明其裁量權行使之理由後，量處被告有期徒刑3年10月，核其量刑理由並無悖於卷內各項證據之處，且原判決依法減刑後，僅於法定最低刑度上酌加數月為宣告刑，顯無何量刑過重之可言。㈡、科刑審酌事項，可區分為「與行為事實相關」之裁量事由（例如犯罪之動機與目的、犯罪時所受刺激、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害等），及「與行為人相關」之裁量事由（例如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等）。事實審法院須在罪責原則之基礎上，綜合刑法第 57條所列10款事項等有利與不利之情狀為評價後，依被告具體犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度，整體考量後為綜合之評價（最高法院108年度台上字第4039號判決意旨參照），被告上訴意旨固指出其個人家庭生活狀況、犯後態度、經濟狀況等事項，請求依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑，然此部分均屬法院量刑考量之「與行為人相關」事由，且均為原審量刑時所斟酌，並非有何漏未斟酌對被告有利事項之量刑瑕疵，被告上訴後再執以爭執，本屬無據。又本件「與行為事實相關」之裁量事由，原判決已說明依被告與證人間之通訊軟體對話，被告係以刊登廣告方式吸引購毒者，此與傳統透過見面交易之方式不同，影響範圍更大，危害性較重，且通訊內容出現「2盒」、「15箱」等語，衡以本件被告販賣之愷他命達10公克，價格為新臺幣1萬元，可見被吿並非零星持有，而與施用毒品者偶然互通有無之情況，其有透過網路管道大量散播販賣毒品訊息，且有穩定取得毒品來源之事實，應屬明確，則本件既已依法減輕其刑，其法定最低刑度並無何客觀上情堪憫恕之情況甚明，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，並無違誤。㈢、此外，被告上訴指摘原判決量刑過重，並未具體指明原判決量刑有何與卷內證據不符或其他裁量之瑕疵，而原判決既已依量刑調查及辯論之結果，審酌刑法第57條所定各款事由，並說明其量刑之理由，即不得任意指為違法或不當。五、綜上，原判決量刑部分並無違法、不當之處，被告上訴請求撤銷改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。六、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第373條。　本案經檢察官張建強提起公訴及移送併辦、檢察官廖舒屏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳錦佳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭于哲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭信邦中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2025-01-23

TNHM-113-上訴-1817-20250123-1