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臺灣高雄少年及家事法院

認領子女

臺灣高雄少年及家事法院民事判決 112年度親字第29號 原 告 己○○ 訴訟代理人 賴建宏律師(法扶律師) 被 告 乙○○ 訴訟代理人 戊○○ 上列當事人間請求認領子女事件,本院於一百一十四年二月二十 日言詞辯論終結,判決如下:   主   文 被告應認領子OO(女,民國○○○年○月○○日生,身分證統一編號: Z000000000號,原名甲○○)為其子女。 訴訟費用由被告負擔。   事實及理由 一、原告主張:緣兩造自民國90年間交往至99年初,長期有親密 關係,其後兩造因故分手,伊與訴外人丙○○於99年7月28日 結婚,嗣伊於00年00月00日產下未成年子女子OO(年籍資料 詳如主文第一項,原名甲○○),並登記丙○○為子OO父親。惟 丙○○主張其與子OO間無血緣關係,並經本院111年度家調裁 字第140號裁定子OO及丙○○兩人間之親子關係不存在確定。 兩造交往同居甚久,且伊與丙○○結婚前,僅有與被告長期交 往並發生親密關係,被告自為子OO之生父,然被告卻拒絕認 領子OO,爰依民法第1067條第1項規定,提起本件訴訟等情 ,並聲明:如主文第1項所示。 二、被告則以:伊與原告於98年10月即結束男女朋友關係,此後 不相往來,子OO係99年底出生,自與伊無關。且原告與伊交 往期間曾行為不檢,也不能排除原告在與伊分手後又與他人 交往而受孕。原告僅以伊曾與原告交往之情,強行要求伊為 血緣關係之鑑定,有侵害人權隱私之情事,故伊拒絕接受鑑 定,否認與子OO之親子關係等語置辯。並聲明:駁回原告之 訴。 三、得心證之理由  ㈠按有事實足認其為非婚生子女之生父者,非婚生子女或其生 母或其他法定代理人,得向生父提起認領之訴,民法第1067 條第1項定有明文。再按未成年子女為當事人之親子關係事 件,就血緣關係存否有爭執,法院認有必要時,得依聲請或 依職權命當事人或關係人限期接受血型、去氧核醣核酸或其 他醫學上之檢驗。但為聲請之當事人應釋明有事實足以懷疑 血緣關係存否者,始得為之。命為前項之檢驗,應依醫學上 認可之程序及方法行之,並應注意受檢驗人之身體、健康及 名譽,家事事件法第68條第1項、第2項定有明文。又家事事 件,舉證之當事人聲請勘驗,法院認應證之事實重要,且舉 證人之聲請正當,有命行勘驗之必要者,而勘驗物係由他造 占有者,法院得依聲請以裁定命他造提出勘驗物,他造無正 當理由不從法院之命提出者,法院得審酌情形認舉證之當事 人關於該勘驗物之主張或依該勘驗物應證之事實為真實,家 事事件法第51條準用民事訴訟法第367條遞準用同法第343條 、第345條第1項亦有明文。當事人一造聲請為血型、去氧核 醣核酸或其他醫學上之檢驗,如就其主張之事實已為相當之 證明,法院認其聲明為正當而命為鑑定時,他造倘無正當理 由而拒絕者,法院得以之為全辯論意旨之一部分,於斟酌其 他相當事證後,為該他造不利之判斷。(最高法院105年度台 上字第1774號判決意旨、106年度台上字第296號民事判決意 旨參照)。  ㈡本件原告主張子OO於00年00月00日出生,原登記為丙○○之婚 生子女,然經親子鑑定結果確認與丙○○無血緣關係後,業經 本院以111年度家調裁字第140號裁定丙○○非子OO生父等情, 業據原告提出戶籍謄本(見本院卷第19頁)在卷可稽,並為被 告所不爭執(見本院卷第486頁),復有高雄○○○○○○○○函覆子O O出生登記申請書、出生證明書、未成年子女權利義務行使 負擔登記申請書、離婚協議書、親子關係更正父母姓名更正 登記申請書、本院111年度家調裁字第140號裁定(見本院卷 第144至160頁)在卷可佐,自堪信為真實。  ㈢原告主張子OO與被告間存有真實血緣關係之事實,雖為被告 所否認。查證人即被告之姊丁○○(註:因證人出養而與被告 不同姓)於本院具結證稱:我與原告以前是朋友,我認識原 告不久,原告就跟被告交往,我們三人同居,後來兩造大約 96、97年搬出去同居。原告懷孕5個月時有來找我,跟我道 歉說她知道子OO是被告的小孩,被告也知道,我父親的告別 式,子OO也有來;原告懷孕時也有來找被告,說子OO是被告 的子女,被告沒承認也沒否認,這是被告跟我講的等語(見 本院卷第204至212頁),證人即原告前夫丙○○於本院審理時 證稱:我大概98年年底認識原告,當時我在追原告,99年間 不知幾月份與原告交往。我認識原告時原告有男友,但原告 說會跟男友分手,至於我跟原告交往時,原告到底有沒有跟 前男友分手,我也不知道,我的認知是我跟原告99年初在一 起時,原告說要跟男友分手,但我也沒問後續等語(見本院 卷第308至318頁),且被告亦曾坦承曾與原告交往並發生關 係,於99年初分手(見本院卷第170、430、486頁),已足認 原告確實曾與被告交往,後於99年初原告與丙○○交往時,原 告尚未完全結束前段感情關係。故回推受胎期間,00年00月 間出生之子OO自可能為被告之子女。又原告提出其血型為O 型、子OO為A型,證人即被告之姊丁○○之血型為AB型之資料 ,有檢驗報告單、中樺醫學檢驗中心檢驗單可憑(見本院卷 第282至284、348頁),被告則於113年5月23日當庭陳稱其血 型為AB型,並稱:當時家人說我的血型是AB型(見本院卷第3 06、490頁),衡情一般人均不致誤認自己之血型,且與被告 同父同母、血緣相近之丁○○之血型為AB型,被告確有可能血 型為AB型,而與子OO具親子關係。綜上已足認原告已提出相 當事證足使本院形成子OO與被告間有親子關係存在可能之心 證,被告即負有協力解明事實之義務。  ㈣被告雖嗣後改稱其與原告係98年底分手(見本院卷第194頁), 且其血型實為O型血,並提出衛生福利部屏東醫院血庫檢驗 結果(見本院卷第328頁),然如孟買血型或亞孟買血型,即 可能有父母均為O型血而子女為A型或B型之情,血型終究非 精準判斷之標準;且被告雖主張分手時間為98年年底,但未 提出任何舉證,不能逕採。被告另辯稱證人丁○○與其有刑事 糾紛,且為原告好友,其所述多為原告所告知或多有謬誤等 語,並提出被告與律師事務所(被告提告證人丁○○妨害名譽) 訊息、證人丁○○臉書內容為據(見本院卷第240至244頁),但 證人丁○○業經具結,是否因妨害名譽之輕罪,甘冒偽證罪之 責誣指被告已非無疑;兩造交往時間距今時隔10餘年之久, 又非與證人有何切身利害關係,證人記憶本可能有所誤差, 尚不能以細節出入全盤否定其證言。被告另主張並非被告叫 原告帶子OO去參加被告父親告別式,而是被告之姊丁○○叫原 告帶子OO來的等語,並提出其妻與訴外人潘秀鳳、嵇靖宣之 訊息(見本院卷第444至452頁)可參,然原告帶同子OO參加被 告父親告別式一事為兩造所不爭執(見本院卷第486頁),究 竟是何人通知原告實非重要。  ㈤本院為以科學檢驗方式確認兩造間親子血緣關係,認有以生 物學、血緣上親子關係之事實作為證明對象之必要,被告一 度於本院112年10月18日審理時同意接受親子血緣鑑定,但 迄今消極拒絕與子OO為親子鑑定,故本院前於113年11月4日 裁定命子OO與被告於113年12月10日以前或依高雄榮民總醫 院之通知,前往該院接受被告與未成年子女間之親子血緣DN A檢驗鑑定,上揭裁定已合法送達被告,有送達證書在卷可 參(見本院卷第414頁),被告亦自承有收受裁定並接獲醫 院通知(見本院卷第488頁),然迄本件言詞辯論終結前,被 告仍未前往醫院配合檢驗,有本院112年度親字第29號裁定 、高雄榮民總醫院113年12月20日高總管字第1131023283號 函在卷可考(見本院卷第408至410、466頁)。顯見被告有故 意拒絕配合親子血緣檢驗之情事;又被告苟認為其非子OO生 父,本可藉此親子血緣鑑定加以確認,更不會因此一鑑定行 為而傷害被告之身體、健康及名譽,是被告拒絕鑑定,顯無 理由。本件既得以血緣關係之醫學上檢驗而形成確證,然被 告無正當理由始終拒絕為血緣鑑定。依上說明,本院自得以 之為全辯論意旨,並於斟酌前述關於子OO與被告間具親子關 係、各證人與客觀事證相符之證述情節,暨被告並不否認曾 與原告交往等合乎相當證明度之各該事證後,因而為被告不 利之判斷,據而達到「不以絕對信實為必要」此發現兩造間 存在親子關係真實性之目的,並因此認定原告主張子OO與被 告間具真實血緣親子關係等語,確係可採。  ㈥綜上所述,經本院斟酌全卷事證及全辯論意旨,堪認子OO與 被告間存有真實血緣關係,然因其母即原告與被告間並無婚 姻關係存在,自為非婚生子女。從而,原告依民法第1067條 第1項規定訴請被告認領子OO為其女,洵屬有據,應予准許 ,爰判決如主文第1項所示。 四、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊及防禦方法,經核與本判 決結果不生影響,爰不逐一論述。 五、據上論結,本件原告之訴為有理由,依家事事件法第51條,   民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條,判決如主文。 中  華  民  國  114  年   3  月  13  日          家事第一庭  法 官 王奕華 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。 中  華  民  國  114  年  3   月  14  日                 書記官  陳長慶

2025-03-13

KSYV-112-親-29-20250313-2

家親聲抗
臺灣士林地方法院

給付扶養費等

臺灣士林地方法院民事裁定 112年度家親聲抗字第67號 112年度家親聲抗字第71號 抗 告 人 乙○○ 非訟代理人 李耀馨律師 相 對 人 丙○○ 上列當事人間給付扶養費等事件,抗告人對本院於民國112年6月 30日所為111年度家親聲字第212、284號裁定提起抗告,本院管 轄第二審之合議庭合併審理、裁定如下:   主 文 一、原裁定主文第1項至第3項部分廢棄。 二、前開廢棄部分,相對人於第一審之反聲請駁回。 三、聲請及抗告程序費用均由相對人負擔。   理 由 一、相對人丙○○與抗告人乙○○之未成年子女甲○○於原審請求,相 對人丙○○自111年3月2日起至成年日止按月給付其扶養費新 臺幣(下同)14,000元,原審裁定主文第4項認相對人應於1 11年3月2日起至原裁定確定前1日止按月給付甲○○扶養費9,0 00元,而原審裁定後,甲○○於112年8月28日撤回扶養費之聲 請,抗告人代理人亦陳明此部分不在抗告範圍(本院卷第20 9頁),核先敘明。 二、相對人丙○○於原審之反聲請意旨略以:抗告人曾對伊實施家 庭暴力行為,經核發保護令在案,應推定行使親權係不利於 未成年子女,且於105年間起,屢以各種方式妨礙伊探視甲○ ○,亦對伊與配偶潘○○濫行提告,甚傳送帶有威脅語氣之簡 訊。此外,抗告人之經濟狀況不佳而無力教養甲○○,亦曾以 丟掉小狗之恫嚇方式逼迫甲○○服從管教,更在疫情期間獨自 讓甲○○待在家吃泡麵,還屢屢灌輸甲○○對於伊之負面觀念, 甚帶同甲○○持刀前往前女友家中踹門,再加上支持系統與居 住環境不佳,顯然不利於未成年子女。另抗告人在訪視時就 住家格局、健康狀況、收入情形等均為不實陳述,致社工提 出之訪視報告無從採信,且伊曾因抗告人索討金錢而陸續給 予6,000元至8,000元不等金額,於111年1月間拒絕抗告人一 次索要15,000元後,抗告人即以甲○○名義提起給付扶養費之 聲請。又甲○○開庭後致電要求伊撤回反聲請,否則揚言提告 家暴,疑似照本宣科念讀講稿,亦於111年9月17日傳簡訊表 示不願接受探視,可能遭到脅迫,更導致伊無法順利會面交 往,為此提起反聲請,請求改定由伊行使對於甲○○之親權, 並命抗告人自反聲請狀繕本送達翌日起,按月於每月5日前 給付伊關於甲○○之扶養費24,187元,如遲誤1期履行,其後 之6期視為到期。 三、原審審理後認兩造於103年12月10日就甲○○扶養費協議由抗 告人單獨負擔(下稱系爭協議),惟抗告人於系爭協議成立 後卻以受傷致收入銳減為由,主張無法繼續單獨扶養甲○○, 於104年11月13日對相對人向本院提起求命給付關於甲○○扶 養費之聲請,經本院以105年度家親聲字第7號裁定駁回其聲 請在案,抗告人其後又以甲○○法定代理人之名義,再對相對 人向本院提出本件即111年度家親聲字第212號給付扶養費之 聲請,並主張因疫情、物價上漲及甲○○有參加課後班或補習 之需求,抗告人已入不敷出為由請求給付扶養費,認定抗告 人確實欠缺負擔保護教養義務所必要之經濟基礎,而無法妥 善保護教養甲○○,再審酌抗告人有阻礙相對人與甲○○會面交 往之行為,認抗告人確有不利於未成年子女甲○○之情事,爰 裁定改定由相對人單獨行使未成年子女甲○○之親權,併依職 權酌定抗告人得依原裁定附表所示之方式及期間,與甲○○進 行會面交往,另原審法院衡酌兩造之身分與經濟能力,考量 甲○○改由相對人行使親權後,將遷至彰化縣與相對人同住生 活,併依甲○○之年齡與身心狀況,推估其未來在成長各階段 需求,再參考彰化縣110年度每人每月平均消費性支出為17, 704元,惟考量兩造之收入狀況,尚低於同年度彰化縣平均 家戶所得1,086,809元,因認甲○○改由相對人行使親權後, 於成年前每月所需之扶養費應為16,000元,且將相對人為照 顧未成年子女所付出之時間與心力納入衡量,自應由抗告人 按月負擔其中之半數即8,000元,乃以原裁定命抗告人自前 述改定對於甲○○親權行使之裁判確定日起,至甲○○成年日止 ,按月於每月5日前給付關於甲○○成年前之扶養費8,000元。 四、抗告意旨略以: (一)兩造關於未成年子女甲○○親權及扶養費之協議成立迄今近 9年期間,含本件扶養費用之聲請在內,係抗告人第二次 提出聲請,是否算是原審所述之多次聲請,仍有討論空間 ,抗告人第一次聲請係因受傷導致收入銳減,第二次則係 因疫情、物價上漲及參加課後班、補習之需求,而抗告人 上述請求僅係想給予甲○○更好之物質生活及精進課業,且 因抗告人對法律認知不清楚,誤以為為子女利益即可為之 ,不了解系爭協議單獨負擔之法律效力,錯誤以法定代理 人身分代理甲○○提起本件聲請,並非惡意為之,若以此認 定抗告人故意迴避系爭協議、不合於誠信,其言未免過重 。抗告人於原審表達無法負擔扶養費用,僅係想達成相對 人分擔扶養費用之勝訴目的,而刻意而為之陳述,此乃人 情之常,實際上抗告人能否負擔扶養費,仍應以客觀上經 濟能力論斷,原審僅因抗告人不否認無法負擔扶養費用, 即論斷抗告人缺乏保護教養子女之經濟基礎,自屬不當。 實則抗告人所說無法負擔,並非指負擔必要費用,而係指 無法再給予更多課後輔導及補習等費用。然安親班與才藝 班乃正常課業以外之活動,此等費用是否為保護教養之必 要費用恐有疑義,原審徒以抗告人無法支付安親班及才藝 班費用即認抗告人缺乏負擔保護教養義務所必要之經濟基 礎,誠有疑義,況甲○○雖未依老師建議參加安親班輔導, 然其五年級第一學期之13個課程,學習等第有3個優、6個 甲,僅有3個乙,成績雖非頂尖,但尚可稱良好,其縱未 參加課後輔導,亦不影響其學業,原審卻以抗告人無法供 應安親班及才藝班支出,推論抗告人無法繼續滿足甲○○因 年齡漸長而伴隨增加之各種課業及生活支出,除其推論基 礎顯然有誤外,且將來變數甚多,豈能以現在經濟狀態判 斷將來之經濟狀況。 (二)抗告人於原審審理時自陳:目前在物流業任職,有固定工 作,夏季所得每月約39,000元至41,000元,冬季每月最低 僅有27,000元,沒有財產或負債;於社工訪視時亦稱:從 事物流工作之月薪約38,000元至41,000元,名下有機車一 輛,每月需支出個人生活費約14,000元、房租9,000元( 其中4,500元由抗告人母親郭○○負擔),是抗告人每月所 得約為38,000元至41,000元,原裁定對於抗告人每月收入 金額亦無相反之意見,則依抗告人收入狀況,以居住在新 北市淡水區家庭觀之,是否有不足以負擔未成年子女甲○○ 之扶養費用,存有討論空間,抗告人每月收入扣除前開支 出,每月剩餘約19,500元至22,500元,似可以行政院主計 總處新北市地區110年度平均消費支出數額23,021元作為 扶養費計算之標準,因甲○○因與抗告人及郭○○同住,抗告 人所支付之房租、抗告人之母郭○○所支付之水、電、瓦斯 費及飲食費均已包含在現行消費支出,抗告人無須再支出 ,故扣除食品及非酒精類飲料每月2,951元、房地租、水 、電及燃料費每月6,552元,實際上甲○○每月所需支出費 用僅13,518元,縱僅扣除房地租、水、電及燃料費後,亦 僅由16,469元需抗告人支出,以抗告人之收支狀況應足以 負擔前開費用,遑論同住之抗告人母親郭○○亦會協助分擔 費用。事實上,甲○○自3歲起即由抗告人扶養,支付所有 費用,迄今近9年,抗告人並未因此負債,甲○○成長狀況 良好,抗告人至少於本件聲請時具備保護教養義務所必要 之經濟基礎,依原審調取之財產所得資料,相對人近2年 之收入不到抗告人之一半,僅財產多出81,500元,如此裁 判時之情狀觀之,兩造應相差無幾,原裁定認抗告人不具 有保護教養所必要之經濟基礎,相對人何以有達到?原審 讓亦未具有保護教養經濟基礎之相對人取得親權,令人難 以信服。再者,抗告人自112年7月起至113年11月止,除1 13年3、4月因轉換工作未有收入、113年4月、5月剛轉換 工作收入僅有3萬元外,其餘月份收入都在7、8萬元,與 原審審理時收入約38,000元至41,000元,已有大幅度增加 ,則原審裁定時依據之基礎事實業已變動,自有重新審酌 之必要。 (三)原審固引用臺灣士林地方檢察署106年度偵字第14175號不 起訴處分書作為認定抗告人自105年以來即有阻礙相對人 與甲○○間會面交往之證據,參諸該不起訴處分書內容,該 案事實乃兩造對於送回未成年子女之時間、地點及方式有 爭議,衍生抗告人認為相對人未將甲○○送回應屬略誘之想 法,而提出告訴,該不起訴處分書中並未認定抗告人阻礙 相對人會面交往之情事或有相關之記載。又抗告人自103 年12月起單獨行使甲○○之親權,兩造自斯時起雖有爭執或 會面交往不順暢之情形發生,但未曾中斷會面交往。事實 上,於本件扶養費聲請提出前,甲○○於111年7月暑假期間 尚在相對人家中居住一個月,顯示在111年9月17日前相對 人與甲○○會面交往仍持續進行。而111年9月17日以後相對 人無法順利探視甲○○,起因係兩造間給付扶養費事件及改 定親權事件,讓甲○○承受過大壓力,甲○○為了可與抗告人 繼續同住,避免至相對人處遭其要求提供對其有利言詞, 避免涉入父母間爭執,並藉此逼迫相對人撤回改定親權之 聲請以終結爭端,而不願再會面交往。原審雖謂抗告人身 為親權行使及主要照顧者,未慮及甲○○身心發展,仍應積 極促成會面交往,不得僅因甲○○抗拒、消極對應或拒絕, 即以甲○○意願作為辯解。然抗告人為00年0月00日生,所 受教育仍受傳統影響,雖對甲○○疼愛有加,惟對於未成年 子女最佳利益之認知或有不足,需再學習,故訪視報告肯 認抗告人親權能力,不建議改定親權,建議接受親職教育 輔導課程,抗告人有意願參與課程,予以改善,而此事件 相對人亦有不利於未成年子女之行為,原裁定未慮及此, 率予改定親權,自有不當。而相對人經常利用甲○○對其之 信賴,當作爭取親權之方式,破壞親子間信賴關係,包含 會面交往時攜同甲○○至律師事務所商討親權酌定及擷取其 與甲○○往來對話、甚至偷偷錄音,甲○○擔憂相對人一直蒐 證,覺得對會面交往厭煩、有壓力,致雙方會面交往無法 順利進行,其來有自。而現經抗告人不斷勸導後,甲○○終 於在113年6月24、25日重行與相對人進行會面交往,逐漸 步入正軌,抗告人已逐漸了解作為親權行使人,應促進未 成年子女甲○○與相對人之相處,縱使甲○○與相對人仍在爭 吵中,抗告人仍力促甲○○與相對人會面交往。綜上,原裁 定之考量雖有其理,但其所依憑之抗告人經濟基礎已有變 動,且抗告人心態於進行親職教育輔導後業有改善,對相 對人面交往之重要性,有充分之認知,由抗告人繼續擔任 甲○○之親權行駛人,由相對人以母親角色提供陪伴及諮詢 ,當可避免甲○○在初入國中階段即因變故而產生就學、身 體及心理之不確定,故維持由抗告人擔任親權人,始符合 未成年子女甲○○之最佳利益等語。並為抗告聲明:㈠原裁 定反聲請部分廢棄。㈡抗告人在第一審之反聲請駁回。 五、相對人答辯略以: (一)抗告人於原審自承無力負擔未成年子女甲○○之扶養,抗告 時卻辯稱並非真意,倘為自認之撤銷,其於原審乃至於前 次聲請不啻有為達成訴訟目的而故意於法庭上為不實之陳 述,欲以不正之手段達到詐欺法院以遂其取得相對人金錢 之目的,已證其一貫不友善之言行與態度,相對人亦不同 意抗告人撤回其自認。抗告人第一次聲請稱其因受傷導致 收入銳減,經社工訪視時確認其身體健康狀況並無異狀, 經鈞院駁回其所請,此次聲請再以疫情、物價上漲及參加 課後才藝班等需求增加為由,且於原審當庭向承審法官表 示無力負擔扶養費用,其抗告理由顯係事後狡言更易之詞 。且其以學校老師希望甲○○參加課後班加強與補習為由, 以甲○○名義請求相對人給付扶養費,抗告理由卻謂課後安 親及才藝班等費用並非必要,所言自相矛盾。抗告人雖稱 其現在經濟狀態不佳,不表示日後亦無法滿足甲○○日後之 課業及生活支出,然抗告人迄今至少兩度以經濟問題向相 對人請求給付扶養費,期間多次向相對人索討金錢,其陳 述之收入狀況足令人懷疑,其為達訴訟目的不斷更易說詞 ,於抗告程序雖表明欲撤回給付扶養費之聲請,其經濟能 力無以穩定負擔甲○○之扶養費用可見一斑,抗告人就其所 陳述每月收入、固定支出費用等事實,亦未舉證以實其說 ,其真實性不無疑義,而其同住之郭○○並非扶養義務人, 至多僅能評價為家庭支持系統之一環,無從推論抗告人具 備充足經濟能力,且抗告人所述縱令屬實,益見其經濟基 礎實已捉襟見肘。 (二)抗告人雖稱原審指其行使親權不利於甲○○之情事非無改善 之可能,然參酌臺灣彰化地方法院103年度家護字第817號 通常保護令認定抗告人於酒後出言恐嚇相對人,其有嚴重 之情緒失控與家庭暴力行為,使相對人不得以被迫協議甲 ○○親權由抗告人單獨行使,抗告人自105年屢以各種方式 阻撓相對人探視甲○○,相對人不得已聲請強制執行始得與 甲○○會面交往,抗告人於105年間又因相對人配偶潘○○善 意提醒抗告人不要阻撓相對人探視甲○○乙事,即藉端對其 提出恐嚇罪告訴、106年間又以拒接電話製造相對人過晚 送回甲○○之方式對相對人提起略誘罪告訴,均幸經檢察官 明察作成不起訴處分,抗告人雖與相對人約定甲○○扶養費 全數由其負擔,卻一再自相對人索討金錢給付6,000元至8 ,000元不等之金額,是抗告人荒唐、不友善之言行可謂罄 竹難書,遑論相對人更自111年9月17日起無法順利探視甲 ○○,抗告人雖稱訪視報告認其並無不適合行使親權之情事 ,然原審審認該訪視報告僅係一次性短暫探視,無法排除 有誤判之可能性,故未採為抗告人有利認定之依據,況該 訪視報告顯示抗告人有家庭暴力行為及妨害性自主之前科 ,且未能訪視到相對人,難以為客觀且衡平之判斷,亦建 議抗告人須接受親職教育輔導課程,並非完全肯認抗告人 之親職能力。 (三)甲○○雖於社工訪視及原審調查時陳明希望繼續與抗告人同 住,抗告人繼續行使其親權云云,然甲○○顯係囿於抗告人 之壓力,此節可由其於111年8月23日出庭後即致電表示希 望相對人撤回改定親權之聲請,否則揚言對相對人聲請保 護令;復於111年9月17日傳訊表示不願意繼續再與相對人 會面交往等情可知,甲○○為年僅10、11歲之女兒,卻必須 如此冷漠應對親生母親,可見其長期處於抗告人行使親權 下承受巨大壓力,須違反其自主意願而為上開言行,在在 顯示由抗告人行使負擔權利義務不符合未成年子女甲○○之 最佳利益,原審改定未成年子女權利義務由相對人單獨行 使,並無違誤。 六、按夫妻離婚者,對於未成年子女權利義務之行使或負擔,依 協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者,法院 得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係 人之請求或依職權酌定之。前項情形,法院得依請求或依職 權,為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。法 院得依請求或依職權,為未行使或負擔權利義務之一方酌定 其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨 害子女之利益者,法院得依請求或依職權變更之。民法第10 55條第1項、第4項、第5項分別定有明文。法院為前條裁判 時,應依子女之最佳利益,審酌一切情狀,尤應注意下列事 項:㈠子女之年齡、性別、人數及健康情形。㈡子女之意願及 人格發展之需要。㈢父母之年齡、職業、品行、健康情形、 經濟能力及生活狀況。㈣父母保護教養子女之意願及態度。㈤ 父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況 。㈥父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使 負擔之行為。㈦各族群之傳統習俗、文化及價值觀。民法第1 055條之1第1項規定亦有明定。又法院為審酌子女之最佳利 益,得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視 或調查,並提出報告及建議,家事事件法第106條第1項定有 明文。 七、經查: (一)按家事事件法第108條規定法院就親子非訟事件為裁定前 ,應依子女之年齡及識別能力等身心狀況,於法庭內、外 ,以適當方式,曉諭裁判結果之影響,使其有表達意願或 陳述意見之機會;又兒童權利公約所揭示保障及促進兒童 及少年權利之規定,具有國內法律之效力,兒童權利公約 施行法第2條規定甚明。該公約第12條即規定:「締約國 應確保有形成其自己意見能力之兒童有權就影響其本身之 所有事物自由表示其意見,其所表示之意見應依其年齡及 成熟度予以權衡」,此即子女表意權以及子女意思尊重原 則;申言之,子女利益應包含基本利益、發展利益、自主 利益,自主利益係指保障未成年子女可不受來自於親權人 或社會之控制,而給予子女對於自己有關事項,依其年齡 及成熟度,賦予自由表明自己意思或為決定的權利,是以 ,親權之內容應本於子女意見陳述權及意願表達權,對於 達到一定年齡之子女,法院並應詢問該子女之意見及意願 ,以尊重子女之自己決定,始能實現子女自己決定利益, 並保護子女之權利。未成年子女甲○○於本院中陳稱:我現 在國一,我沒有考上美術班,我想跟爸爸住,媽媽有3件 事讓我不舒服,亂告我爸說我爸亂摸我,我被警察局關到 一個小屋子問說有沒有這件事,第二件是之前有個家暴的 事,我在法庭內有聽到我媽媽說要錢媽媽燒給你,講到我 會害怕,因為她亂搞我才會聲請家暴,第三件是因為她老 公那個叔叔有亂摸過我大腿,我有告訴我媽媽,我媽媽說 如果我摸她大腿是不是也要跟她道歉,但是我們的關係是 不同的,我是因為上個月改時間更改會面交往時間,這次 有跟相對人會面等語(本院卷第215至217頁頁),考量甲 ○○已年滿13歲,具有相當之智識能力,能清楚表達自己之 觀感與看法,於本院調查時在無外力介入之情況下,明確 敘述其與兩造及其他家人相處情形,其本身對於相對人之 看法,何以先前抗拒與相對人間之會面交往,以及表達希 望繼續與抗告人同住生活、願意持續與相對人會面交往等 意願,揆諸前開說明,本院應對未成年子女甲○○之意願給 予較高之尊重。 (二)本件經原審囑託映晟社會工作師事務所對於抗告人及未成 年子女甲○○進行訪視,據覆略以:「抗告人健康狀況良好 ,有工作、經濟收入及親友支持系統,亦與甲○○間親子關 係良好,且具有親職能力及時間,也能提供照顧環境及教 育規劃,相對人並無不適任行使親權(監護權)之情形( 建議鈞院暫不予改定現任監護人)。依據訪視時抗告人與 未成年子女之陳述,抗告人與抗告人母親為未成年子女之 主要照顧者,且有親屬提供支持,訪視時觀察未成年子女 無受不當照顧情形,且親子關係良好,評估抗告人無未盡 保護教養義務或不利於未成年子女之情形,又基於主要照 顧者原則與最小變動原則,評估無改定親權之必要。因相 對人提出抗告人有家庭暴力等不利於未成年子女行為,本 案未能訪視相對人,建請審酌是否需要安排家事調查官再 進行調查。」等語,有映晟社會工作師事務所111年10月3 日晟新北護字第1110568號函覆之社工訪視調查報告在卷 可稽(原審反聲請卷第75-81頁)。本院依職權囑託本院 家事調查官對於兩造及未成年子女甲○○進行訪視並提出調 查報告,據覆略稱:「小結:本件從兩造陳述內容及未成 年子女之訪談結果,可知未成年子女長期係與抗告人及抗 告人母親同住,已習慣並適應目前之生活及學校,較無變 動照護環境之想法;又抗告人雖工作忙碌,惟對於未成年 子女之照護能親力親為,在工作之餘亦能花時間陪伴及教 導未成年子女,未成年子女對於抗告人相當信任依賴,依 附關係良好,並無明顯照護不週或疏於保護教養未成年子 女之情事;經與未成年子女訪談結果,評估未成年子女傾 向維持目前由抗告人同住照護狀態,亦有意願與相對人保 持聯絡及穩定進行會面交往,並據其明確表示,若兩造自 行溝通會面交往事宜,只要兩造講好,其均會配合進行, 合先敘明。綜上所述,若抗告人能在審理過程中,積極促 使未成年子女得與相對人發展正向之關係,並在促進會面 交往上展現積極友善之具體作為,可確實與對造交接子女 ,並展現其具備妥善安撫及引導子女之親職能力,能使未 成年子女得與相對人穩定且持續地進行實質之會面交往, 則本件並無改定親權之必要性,建議依繼續性原則,可維 持由抗告人單獨任親權人。惟若抗告人對於友善父母之認 知仍未能提升改善,並對於未成年子女與相對人建立正向 親子關係持消極態度,無積極具體促進親子會面之作為, 亦無法妥善引導未成年子女穩定並持續與相對人進行會面 交往,則可認抗告人之親職能力顯有不足,難期未成年子 女在抗告人之保護教養下得與相對人維繫良好之親子關係 ,除違反友善父母之原則外,亦不符合最大接觸原則,則 應認由其擔任親權人對於未成年子女得與兩造維持親子關 係為不利之因素,難認符合未成年子女之最佳利益,並應 納入親權衡酌之參考」等語。有本院家事事件調查報告1 份在卷可按(本院卷第187至199頁)。 (三)相對人固以抗告人曾有家庭暴力及阻礙會面交往為由,惟 依相對人提出之臺灣彰化地方法院103年度家護字第817號 保護令觀之,該保護令之理由載明抗告人未探視到小孩於 酒後對相對人及相對人之父張四維惡言相向,並非對未成 年子女甲○○為家庭暴力行為,且未成年子女甲○○於本件調 查期間之113年6月24、25日已恢復與相對人進行會面交往 ,難認抗告人對未成年子女有何未盡保護教養之情事,況 未成年子女甲○○之意願乃與抗告人同住,由抗告人續任親 權人等情,業經原審囑託之訪視單位、本院家事調查官、 本院再三確認其意願,未成年子女甲○○係自由陳述出於己 意表達希望與抗告人同住,且抗告人對未成年子女甲○○並 無任何家庭暴力行為,應認抗告人足續任本件親權人。 (四)抗告人復主張其經濟狀況自112年7月起有顯著改善,目前 每月收入平均7、8萬元,業據提出薪資袋、存摺封面影本 及明細表、臺外幣交易明細查詢結果等件為證(本院卷第 223至246頁),且經本院核對無訛,已非無據,抗告人之 資力與原審所認定之基礎事實已有不同,足見抗告人經濟 狀況確有改善,難認抗告人仍有原審所認定不具備保護教 養所需經濟基礎之情事,則本件是否仍有改定親權之必要 性,即非無疑。 (五)本院審酌兩造及未成年子女所陳、原審訪視報告、家事事 件調查報告意見,認兩造過往感情不睦,彼此亦欠缺互信 基礎,其後又因扶養費事件涉訟,導致雙方關係益加惡化 ,亦致相對人與未成年子女甲○○之會面交往因此中斷,然 未成年子女甲○○於本件調查期間之113年6月間已恢復與相 對人進行會面交往,衡酌抗告人本身具有相當之親職能力 ,與未成年子女間親子關係亦屬良好,與本院調查期間亦 願意調整其對於會面交往之想法,並願意積極促成未成年 子女恢復與相對人間之會面交往,足認抗告人已無對未成 年子女不利之情事,益見本件已無改定親權之必要。原審 裁定主文第1項至第3項部分未及審酌上情,率予改定未成 年子女甲○○權利義務之行使及負擔由相對人單獨任之,尚 有未洽,抗告意旨指摘原裁定不當,求予廢棄改判,為有 理由,故應廢棄原裁定第1項至第3項,併駁回相對人於原 審之聲請。 八、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料,經 斟酌後認對裁判結果不生影響,爰不逐一論駁,附此敘明。 九、據上論結,本件抗告為有理由,爰裁定如主文。 中  華  民  國  114  年  3   月  13  日       家事第二庭審判長法 官 詹朝傑               法 官 高雅敏               法 官 林妙蓁 以上正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外,不得再抗告。如提起再 抗告,應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗 告狀。 中  華  民  國  114  年  3   月  13  日               書記官 李苡瑄

2025-03-13

SLDV-112-家親聲抗-67-20250313-1

臺中高等行政法院

有關營業事務

臺中高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第223號 民國114年2月20日辯論終結 原 告 郭瑞豐 李文彬 協東投資有限公司 代 表 人 李維 共 同 訴訟代理人 沈泰基 律師 楊淳淯 律師 陳春長 律師 被 告 臺中市政府 代 表 人 盧秀燕 訴訟代理人 賴欣怡 尹義雄 周宜蓁 上列當事人間因有關營業事務事件,原告不服經濟部中華民國11 3年8月7日經法字第11317303990號訴願決定,提起行政訴訟,本 院判決如下︰   主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 事實概要:  緣普營股份有限公司(下稱普營公司)於民國113年3月5日由 訴外人清算人張淞程(下稱張君)代表該公司檢附解散登記申 請書及相關文件,向被告申請解散登記及公司印鑑變更備查( 下稱系爭申請案)。案經被告審查,認其申請符合規定,惟未 於公司登記辦法第4條規定期限內送件,依公司法第387條第4 項規定應處負責人罰鍰,爰以113年3月20日府授經登字第0000 0000000號函(下稱原處分)處清算人新臺幣(下同)10,000 元罰鍰,其餘申請部分准予登記及備查。原告對前揭原處分准 予登記及備查之部分不服,提起訴願,訴願決定關於原告協東 投資有限公司(下稱協東公司)部分不受理,關於原告郭瑞豐 及李文彬部分駁回。原告仍不服,遂提起本件行政訴訟。 原告主張及聲明:  ㈠主張要旨:   ⒈原告郭瑞豐及李文彬為普營公司原董事;協東公司為普營 公司股東,並依公司法第27條第2項規定,由其代表人郭 瑞豐當選為董事,原告均因原處分而受影響,應為原處分 之利害關係人,應得提起本件訴訟。   ⒉主管機關於審查公司登記事項時,除當事人申請時所提之 資料外,亦應一併就職務上所知之資料為審查,始能認定 已盡其職權所能及的注意範圍,否則即應認定未盡審查義 務,而應就核准之原處分予以撤銷。且對於已知登記文件 存在重大疑義及爭議之情形下,登記機關當有義務依職權 調查及審核。公司登記辦法並無明文解卸公司登記機關之 職權調查義務,此有諸多實務見解可參。   ⒊原告協東公司以聯碩律師事務所113年2月5日113碩字第113 020501號函(下稱113年2月5日函)通知被告普營公司113 年2月2日股東臨時會(下稱系爭股東臨時會)存有股東出 席數及表決權數之爭議,訴外人李駿亦於同日委由其他律 師事務所寄發通知函通知被告前開爭議。且被告亦於本院 準備程序自陳依訴外人張君所提出之變更登記申請資料已 知悉內部存在糾紛,則被告對於已知登記文件存在重大疑 義及爭議之情形下,何以仍完全未盡其義務依職權調查及 審核?被告若調閱職務所掌之變更登記表,一望即可知「 董事張敏惠持有股份13,750股、董事李徐素雲持有股份10 ,600股」等之記載,完全未見於訴外人張君所提出之股東 簽到表,則系爭股東臨時會決議存在重大明顯瑕疵。且若 將不符之「張敏惠持有股份13,750股、李徐素雲持有股份 10,600股」部分扣除,股東會議事錄所載之出席股數僅為 575,650股、同意之表決權數顯僅為284,650股(同意比例 僅佔出席數之49.4%),形式上即得認定不符合公司法第3 16條規定「以出席股東表決權過半數之同意行之」之規定 。況訴外人張君於系爭申請案函復內容即已提到關於解散 公司案,有股東出席紀錄及投票單,自可判斷何人於解散 案投「同意」票。是若被告就此詳加核實,明顯可發現該 解散公司之系爭股東臨時會決議有前揭不符公司法第316 條規定,系爭股東臨時會開會議事錄明顯為虛偽不實。此 為被告依職權作形式審查即可發現的範圍,竟未令普營公 司釋明或補正,逕准予辦理本件變更登記,足見被告完全 未審查即明。   ⒋被告未盡其審查義務,即對訴外人張君所提出之系爭申請 案放行准予登記,造成普營公司之法人格完全消滅,且訴 外人張君違法自居為普營公司之清算人後,未得監察人同 意、更未提請股東會決議承認,即擅行分派公司資產予部 分股東(將現金轉入部分股東名下),持續掏空普營公司 財產,嚴重損害普營公司,更造成董事、股東莫大之損害 。  ㈡聲明:   訴願決定及原處分關於准予公司印鑑變更及解散變更登記部 分(含取消負責人印鑑、董事欄位、記載解散)均撤銷。 被告答辯及聲明:  ㈠答辯要旨:   ⒈原處分之相對人為普營公司,原告協東公司非受處分相對 人,亦非屬行政訴訟法第4條第3項所稱之利害關係人資格 ,亦即必須因原處分致其權利或法律上利益受損害,始得 為之。原告協東公司雖主張為普營公司之法人股東,惟原 處分對於原告協東公司之股東權益縱有影響,縱可能因普 營公司解散而有經濟上之損失,惟此僅屬事實上之利害關 係。準此,原告協東公司既未因原處分致其權利或法律上 利益受侵害,非原處分之利害關係人,不具備當事人適格 ,提起本件訴訟應無理由。   ⒉公司解散後即進入清算程序,清算中之公司,其負責人為 清算人,原董事職務及董事會已不復存在,而由清算人取 代,故解散登記表無須蓋公司負責人印章及無須填列董事 名單。又公司解散後,監察人尚有清算職務,依公司法第 326條規定,清算人就任後,應即檢查公司財產情形,造 具財務報表及財產目錄,送經監察人審查,提請股東會承 認後,並即報法院,因此董監事名單僅留監察人。   ⒊有關聯碩律師事務所113年2月5日函部分,該函所稱普營公 司內部股權糾紛,因被告非司法機關,無法確認該真偽, 業已以113年2月22日府授經登字第00000000000號函(下 稱被告113年2月22日函)復原告協東公司將依規審酌,並 請該公司如認其有違反召集程序等爭議,因涉及事實認定 及私權問題,應循司法途徑解決。   ⒋普營公司於系爭股東臨時會開會議事錄所載普營公司於113 年2月2日上午10時召開股東會進行決議,出席股東及委託 代理人所代表之股份總數共計600,000股,普營公司出席 已逾已發行股份總數2/3,同意解散權數已逾已發行股份 總數1/2同意通過解散案,並於113年3月5日15時向被告申 請辦理解散登記,其所送書件符合公司登記辦法第5條規 定應附書件,包含:申請書、系爭股東臨時會開會議事錄 影本及變更登記表2份、清算人之身分影本、清算人願任 同意書、印鑑返還之訴之民事起訴狀影本。經書面審查後 認定與法並無不合,故被告遂以原處分予以核准,被告已 盡職權所能及的注意範圍針對本解散登記案為形式審查。  ㈡聲明:   原告之訴駁回。 爭點:  被告審查所作成之原處分有無違法? 本院的判斷:  ㈠事實概要記載之事實,有普營公司113年3月5日解散登記申請 書及檢附文件(見本院卷第181-195頁)、原處分(見本院 卷第31-33頁)、訴願決定(見本院卷第39-51頁)等證據可 以證明。  ㈡被告審查所作成之原處分關於准予公司印鑑變更及解散變更 登記部分(含取消負責人印鑑、董事欄位、記載解散)為適 法:   ⒈應適用的法令:    ⑴公司法第171條規定:「股東會除本法另有規定外,由董 事會召集之。」第189條規定:「股東會之召集程序或 其決議方法,違反法令或章程時,股東得自決議之日起 30日內,訴請法院撤銷其決議。」第191條規定:「股 東會決議之內容,違反法令或章程者無效。」第387條 第1項、第5項規定:「(第1項)申請本法各項登記之 期限、應檢附之文件與書表及其他相關事項之辦法,由 中央主管機關定之。……(第5項)代表公司之負責人或 外國公司在中華民國境內之負責人不依第1項所定辦法 規定之申請期限辦理登記者,除由主管機關令其限期改 正外,處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰;屆期未改正 者,繼續令其限期改正,並按次處新臺幣2萬元以上10 萬元以下罰鍰,至改正為止。」第388條規定:「主管 機關對於各項登記之申請,認為有違反本法或不合法定 程式者,應令其改正,非俟改正合法後,不予登記。」    ⑵公司登記辦法第1條規定:「本辦法依公司法(以下簡稱 本法)第387條第1項規定訂定之。」第5條第1項規定: 「本法所規定之各類登記事項及其應檢附之文件、書表 ,詳如附表1至附表7。」附表4:「股份有限公司登記 應附送書表一覽表……35.解散:申請書、其他機關核准 函影本(無則免送)、股東會議事錄影本、設立(變更 )登記表。」   ⒉原告郭瑞豐及李文彬具當事人適格;原告協東公司不具備 當事人適格:    ⑴按訴願法第18條:「自然人、法人、非法人之團體或其 他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」行 政訴訟法第4條第1項:「人民因中央或地方機關之違法 行政處分,認為損害其權利或法律上之利益,經依訴願 法提起訴願而不服其決定,……,得向行政法院提起撤銷 訴訟。」可知,得提起撤銷訴訟請求救濟之人,固非以 行政處分之相對人為限,尚包括利害關係人;然此所謂 利害關係人,係指違法行政處分之結果致其權利或法律 上之利益受有損害者而言,若僅具經濟上、情感上或其 他事實上之利害關係者則不屬之(最高行政法院110年 度上字第788號判決意旨參照)。    ⑵原告郭瑞豐及李文彬部分:     經查,本件原處分之相對人為普營公司,原告郭瑞豐及 李文彬雖非本件原處分之相對人,惟二人均為原處分准 予解散登記前普營公司之董事(見本院卷第59頁),此 有普營公司112年10月25日股份有限公司變更登記表( 見本院卷第57-59頁)在卷可稽。是本件被告所為准予 普營公司解散登記之原處分,對二人基於董事身分所生 權利或法律上利益有所影響,具有法律上之利害關係。 故原告郭瑞豐及李文彬提起本件行政訴訟具當事人適格 。    ⑶原告協東公司部分:     經查,本件原處分之相對人為普營公司,原告協東公司 非受處分相對人,如欲對之提起訴願及行政訴訟,須具 備訴願法第18條及行政訴訟法第4條規定之利害關係人 資格,亦即必須因原處分致其權利或法律上利益受有損 害,始得為之。原告協東公司雖主張其為普營公司之法 人股東,惟原處分是否准許普營公司解散登記,對於原 告協東公司之股東權益縱有影響,該公司縱可能因普營 公司解散而受有經濟上之損失,惟此僅屬事實上及經濟 上之利害關係,並無致其權利或法律上利益受有損害。 雖原告主張原告協東公司係依公司法第27條第2項規定 ,由其代表人即原告郭瑞豐當選為董事,均因原處分而 受影響,應為原處分之利害關係人云云,惟依原告提出 之普營公司112年10月25日股份有限公司變更登記表( 見本院卷第57-59頁),並未見原告郭瑞豐係代表法人 股東原告協東公司當選董事之相關記載,原告協東公司 亦未提出具體事證證明前開主張情事,此有普營公司11 2年10月25日股份有限公司變更登記表(見本院卷第57- 59頁)在卷可稽。況縱如原告協東公司所稱係其指派原 告郭瑞豐當選為普營公司之董事,仍非由原告協東公司 當選為董事,而原告郭瑞豐與協東公司究屬不同之權利 義務主體,原告協東公司既非普營公司解散登記前之董 事,則本件原處分准予普營公司解散登記之處分並無使 原告協東公司基於董事身分所生權利或法律上利益遭受 侵害,僅有因其股東身分可能致生之事實上及經濟上利 害關係。是以,原告協東公司非原處分之利害關係人, 亦未因原處分受有權利或法律上利益損害,其對原處分 提起本件撤銷訴訟,核屬不具備當事人適格,應予駁回 ,訴願決定就其部分為不受理之決定,認事用法核無違 誤。   ⒊按「股東會之召集程序或其決議方法,違反法令或章程時 ,股東得自決議之日起30日內,訴請法院撤銷其決議。」 為公司法第189條所明定。又「公司股東會之召集程序, 或其決議方法,違反法令或章程時,股東得自決議之日起 1個月內,訴請法院撤銷其決議,公司法第189條定有明文 ,該項決議在未撤銷前,仍非無效,此與公司法第191條 規定股東會決議之『內容』違反法令或章程者無效不同」最 高法院67年台上字第2561號亦著有判例可參。另按,由公 司法第387條第1項、第5項及第388條規定可知,公司登記 主管機關對於登記之申請,僅須就公司所提出之申請書件 審核,倘符合公司法之規定,即應准予登記。換言之,公 司申請設立或變更登記事項,其真實性如何,屬司法機關 認事用法之範疇。登記主管機關對於公司設立或變更登記 事項之審查,係採形式審查方式,公司登記主管機關對於 登記之申請,僅須就公司所提出之申請書件審核,倘申請 書件形式均符合依公司法所定方式,即應准予登記。至於 公司申請設立或變更登記事項之實質真實性如有爭議,自 應循司法救濟程序處理(最高行政法院109年度判字第215 號判決意旨參照)。又所謂形式審查雖非不為調查,惟不 必為實質真正的發現,只需盡其職權所能及的注意範圍, 依據公司所提及其職務上已知之資料綜合判斷,以查明申 請登記事項有無違反公司法或不合法定程式之情形,如有 即應令其改正,非俟改正合法後,不予登記;如有疑義, 亦應令其釋明無疑或補正無訛後,始能准予登記,否則難 認已盡其審查義務(最高行政法院104年度判字第471號判 決意旨參照)。   ⒋經查,普營公司清算人張君於113年3月5日檢附解散登記申 請書及相關文件向被告申辦普營公司解散登記及印鑑變更 備查,此有普營公司113年3月5日解散登記申請書(見本 院卷第181頁)、系爭股東臨時會開會議事錄(見本院卷 第183-189頁)、普營公司股份有限公司變更登記表(見 本院卷第191-193頁)及清算人願任同意書(見本院卷第1 95頁)在卷可稽,普營公司提出之申請書件有申請書、股 東會議事錄、變更登記表,因系爭申請案沒有其他機關核 准函所以無檢附此部分書件。又系爭股東臨時會開會議事 錄記載:「……出席:出席股東及委託代理人所代表之股份 總數共計600,000股,佔本公司已發行股份總數100%,…… 壹、……本次股東臨時會由召集權人普營股份有限公司監察 人林伯祿,依公司法第220條規定召開……參、討論事項:… …(二)議案二:解散普營公司。案由:解散普營公司…… 決議結果:同意:309,000股。不同意:266,625股。棄權 :24,375股。結果:今日出席人數已逾已發行股份總數2/ 3,同意解散權數已逾已發行股份總數1/2,同意解散。…… 」(見本院卷第183-185頁),已載明系爭股東臨時會之 召集依據、議案、出席權數、表決權數及決議結果,符合 公司法第220條及第316條第1項等規定。經核系爭申請案 應檢附之文件、書表均齊備,符合公司登記辦法第5條第1 項及附表4規定,申請書件形式亦符合公司法規定,是被 告依普營公司清算人訴外人張君113年3月5日之申請,作 成原處分准予系爭申請案之登記及備查部分,認事用法核 無違誤。訴願決定遞予維持,亦無不合。   ⒌雖原告主張普營公司於系爭股東臨時會前之股權移轉,致 系爭股東臨時會召集及決議均無效,被告檢視其存檔之普 營公司變更登記表,即可發現訴外人張君提出之股東名冊 及持股不符,且會議紀錄經在場原告協東公司負責人聲明 異議,並已委託律師函請被告注意,然被告完全未令普營 公司釋明或補正,逕准予辦理本件變更登記,顯然自始完 全未予審查,難認已盡其審查義務云云。惟依前開說明, 公司登記主管機關對於公司設立或變更登記事項之審查, 係採形式審查方式,僅須就公司所提出之申請書件審核, 倘申請書件形式均符合依公司法所定方式,即應准予登記 ,又雖形式審查仍應盡其職權所能及的注意範圍,依據公 司所提及其職務上已知之資料綜合判斷,以查明申請登記 事項有無違反公司法或不合法定程式之情形,惟公司申請 設立或變更登記事項之實質真實性如有爭議,仍應循司法 救濟程序處理。經查,雖普營公司於113年2月5日透過聯 碩律師事務所以113年2月5日函知被告︰「主旨:普營股份 有限公司(統一編號:16004930)、監察人於113年2月2 日召集股東臨時會,決議之內容違反公司法及章程而無效 。請求貴局對於普營股份有限公司、監察人持該次股東臨 時會開會議事錄辦理『董事變更登記』、『解散登記』、『清 算人變更登記』等申請案,均為不予登記之處分。詳如說 明……。」,為普營公司股份轉讓及系爭股東臨時會決議無 效爭議之相關說明(見本院卷第91-100頁),此有聯碩律 師事務所113年2月5日函(見本院卷第91-100頁)在卷可 稽。雖聯碩律師事務所113年2月5日函先於普營公司113年 3月5日向被告提出之系爭申請案,被告於辦理系爭申請案 時應已知悉普營公司系爭股東臨時會決議有效與否存有爭 議之情事,惟依前開說明,公司股東會之召集程序,或其 決議方法,違反法令或章程時,股東得自決議之日起1個 月內,訴請法院撤銷其決議,公司法第189條定有明文, 該項決議在未撤銷前,仍非無效,此與公司法第191條規 定股東會決議之內容違反法令或章程者無效不同,是系爭 股東臨時會決議在未撤銷前非為無效,且原告並非函知被 告系爭股東臨時會決議業經撤銷,僅係函知召集程序存有 爭議情事,已涉及實質審查事項,屬司法機關認事用法範 疇,非被告辦理系爭申請案所得審查判斷,業經被告以被 告113年2月22日函復原告在卷可稽(本院卷第221-222頁 )。況股權變動並非公司登記辦法規定之公司應登記事項 ,公司股權及股東名冊隨時更動,縱使被告調閱其存檔之 普營公司變更登記表,亦無法核對已登記之股權及股東名 冊與實際現況是否相符。是以,雖原告曾函知被告系爭股 東臨時會決議有效與否存有爭議,惟系爭股東臨時會是否 違反公司法第191條規定而有無效情事,已屬實質審查範 疇,非被告應查明事項,被告僅以訴外人張君檢送之書件 為形式審查,認系爭申請案應檢附之文件、書表均齊備, 符合公司登記辦法第5條第1項及附表4規定,申請書件形 式亦符合公司法規定,遂依其申請作成原處分准予登記備 查部分,已盡被告之審查義務。故原告前揭主張為無理由 。  ㈢綜上所述,原告前揭主張,均不足取。原告協東公司為當事 人不適格。又系爭申請案應檢附之文件、書表均齊備,符合 公司登記辦法第5條第1項及附表4規定,申請書件形式亦符 合公司法規定,被告作成原處分准予系爭申請案之登記及備 查,認事用法核無違誤,訴願決定予以維持,亦無不合,原 告訴請判決撤銷訴願決定及原處分關於准予公司印鑑變更及 解散變更登記部分(含取消負責人印鑑、董事欄位、記載解 散),為無理由,應予駁回。  ㈣本件的判決基礎已經明確,兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟 資料經本院斟酌後,均與判決結果不生影響,而無一一論述 的必要,併予說明。 結論:本件原告之訴為無理由。 中  華  民  國  114  年  3   月  13   日 審判長法官 劉錫賢 法官 郭書豪 法官 林靜雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀,其未表 明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書(均須 按他造人數附繕本);如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者,應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。未表 明上訴理由者,逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書,但符合下列情 形者,得例外不委任律師為訴訟代理人: 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人。  1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件,當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件,當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一,經本案之行政法院認為適當者,亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依 法得為專利代理人者。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形,而得為強制律師代理之例外,當事人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  114  年  3   月  13   日 書記官 黃毓臻

2025-03-13

TCBA-113-訴-223-20250313-1

重訴
臺灣新竹地方法院

塗銷抵押權登記等

臺灣新竹地方法院民事判決 113年度重訴字第198號 原 告 譚克強 譚裕文 共 同 訴訟代理人 徐文宗律師 被 告 田鳳臻 田明生 上列當事人間塗銷抵押權登記等事件,本院於民國114年2月14日 言詞辯論終結,判決如下:   主 文 被告應將本判決附表編號A所示之抵押權,於辦理繼承登記後, 將該最高限額抵押權登記予以塗銷。 訴訟費用新臺幣貳拾貳萬參仟貳佰元由原告負擔。   事實及理由 一、本件原告2人於起訴時,原載列:田樂天、洪儒庠、許文村3 人為被告(見本院卷第7頁書狀),於本院審理過程中,洪 儒庠於113年11月22日、許文村於114年2月14日各自與原告 方面成立訴訟上和解而為終結,故就上二部分已另紙製作和 解筆錄(見本院卷第161~162頁譚克強、譚裕文與洪儒庠間 塗銷抵押權事件113年11月22日和解筆錄正本1件;本院卷第 303~305頁譚克強、譚裕文與許文村間塗銷抵押權事件114年 2月14日和解筆錄正本1件),至未能終結之田樂天,經查田 樂天於原告提起本件訴訟前之97年11月5日,業已死亡,業 據原告2人更正被告為田鳳臻、田明生(上2人為田樂天之成 年子女而為被繼承人田樂天之全體繼承人。閻姓配偶已故、 湯姓配偶離異),並據原告方面最後聲明如主文所示,即原 告方面最後聲明求為:被告應將本判決附表編號A所示之抵 押權辦理繼承登記後予以塗銷(見本院卷第173、169頁書狀 ),合先說明。 二、被告田明生經合法通知,未於言詞辯論期日到場,核無民事 訴訟法第386條所列各款情形,爰依原告方面之聲請,依同 法第385條第1項前段規定,准由其一造辯論而為判決。 三、原告方面主張:本判決附表編號A所示之土地設定有新臺幣 (下同)6,000萬元本金最高限額抵押權,存續期間自民國7 9年5月18日至80年5月17日止,清償日期80年5月17日(下稱 系爭最高限額抵押權),茲系爭最高限額抵押權本應自存續 期間屆滿之80年5月17日確定,依消滅時效15年計算,最遲 於95年5月18日罹於時效,被告2人復未於5年除斥期間即100 年5月17日以前實行抵押權,系爭最高限額抵押權應已消滅 ,原告依民法第767條第1項中段規定、繼承法律關係提起本 件訴訟,聲明:如主文所示。 四、被告則以: (一)田鳳臻:對原告聲明請求,我沒有意見,我只有辦限定繼 承,判決之後就不會再通知我了吧!田明生是我弟弟。我 家只有我們姊弟,沒有其他人了。 (二)田明生經合法通知,未於言詞辯論期日到場,亦未提出書 狀作何聲明或陳述。  五、按,所有人對於妨害其所有權者,得請求除去之,民法第76 7條第1項中段定有明文。又按,請求權因15年間不行使而消 滅,民法第125條亦有明定。再按,最高限額抵押權所擔保 之債權,其請求權已因時效而消滅,如抵押權人於消滅時效 完成後,5年間不實行其抵押權者,該債權不再屬於最高限 額抵押權擔保之範圍;修正之民法第881條之15之規定,於 民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權,亦適用之, 民法第881條之15、民法物權編施行法第17條分別定有明文 。又,繼承人自繼承開始時,除本法另有規定外,承受被繼 承人財產上之一切權利、義務;因繼承、強制執行、徵收、 法院之判決或其他非因法律行為,於登記前已取得不動產物 權者,應經登記,始得處分其物權,民法第1148條第1項前 段、第759條亦有明定。 六、查,原告上開主張業據提出與其所述相符之土地登記謄本及 被繼承人田樂天繼承系統表、除戶戶籍謄本、各繼承人戶籍 謄本(見本院卷第189~195頁)、被告田鳳臻臺灣臺北地方 法院97年度繼字第2057號准予限定繼承函(見本院卷第205 頁覆函),並有本院依職權調閱新竹市新竹市地政事務所79 年空白字第13895號登記案卷與公務用土地登記謄本在卷可 參(見地政資料卷),而被告田鳳臻迭稱沒有意見(見本院 卷第281頁田鳳臻書狀、第300~301頁筆錄),被告田明生則 經合法通知迄未到場爭執,亦未提出書狀作何有利於己之聲 明或陳述,以供本院審酌,依前開說明,堪信原告以時效完 成、被告2人復未證明已於5年間實行其抵押權等情,並引用 依民法第767條第1項中段規定,以訴求為被告2人塗銷系爭 最高限額抵押權登記,為有根據,又被告2人既係基於繼承 法律關係而為系爭最高限額抵押權人,惟被告田鳳臻、田明 生迄今均消極地未就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記,而 塗銷系爭最高限額抵押權性質上為處分行為,非經辦理繼承 登記,不得塗銷,故原告2人於訴訟中一併請求辦理繼承登 記,符合訴訟經濟原則,於民法第759條之旨趣亦無違背。 七、綜上,原告依民法第767條第1項中段規定及繼承法律關係, 請求被告2人就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記,並將系 爭最高限額抵押權之登記予以塗銷,為有理由,應予准許。 八、本件事證已臻明確,兩造其餘提出之攻擊防禦方法及證據, 核與判決結果不生影響,爰不一一論列,併予敘明。 九、訴訟費用之負擔:本件第一審訴訟費用22萬3,200元,原告 已表明願意負擔他造為洪姓、許姓、田姓之全部裁判費用( 見本院卷第301頁筆錄),應予尊重並求臻於周延、明確計 ,爰此定其負擔,判決如主文。 中  華  民  國  114  年  3   月  12  日          民事庭   法 官 周美玲 以上正本係照原本作成。  被告如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 暨添具繕本2件,並應按上訴利益新臺幣1,775萬2,635元(見本 院卷第13頁書狀、第23~24頁表格),依修正後費率,預繳第二 審上訴裁判費新臺幣28萬0,182元。 中  華  民  國  114  年  3   月  12  日                書記官 徐佩鈴 本判決附表(彩色):其上電腦打字列印「田樂生」3字,為律       師事務所顯然誤繕,並經當庭手寫為「田樂天」於       本院卷第287頁,經本院准予更正如上,且本院為求       環保,爰不重新製作,但有加蓋法官職章。

2025-03-12

SCDV-113-重訴-198-20250312-3

重上
臺灣高等法院

給付貨款

臺灣高等法院民事判決 113年度重上字第31號 上 訴 人 TECHNICS ELECTRONIC COMPANY LIMITED 法定代理人 張永亮 訴訟代理人 陳邑瑄律師 翁偉倫律師 被 上訴人 銓訊科技英屬維爾京群島股份有限公司 法定代理人 曾明仁 訴訟代理人 黃志文律師 上列當事人間請求給付貨款事件,上訴人對於中華民國112年7月 7日臺灣臺北地方法院第一審判決(110年度重訴字第915號)提 起上訴,本院於114年2月19日言詞辯論終結,判決如下:   主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。   事實及理由 一、上訴人主張:伊、被上訴人依序為訴外人得量電機股份有限 公司(下稱得量公司)、佳能企業股份有限公司(下稱佳能 公司)之關係企業,依得量公司與佳能公司於民國99年2月6 日所簽訂採購合約書(下稱系爭契約)第3條第1項、第2項 約定,雙方關係企業間之交易,亦適用系爭契約之條款。被 上訴人於106年7至10月間多次向伊下單採購電力供應器(US BADAPTER5V/1A A C-5 VF)及插頭(ADAPTER PLUG)(下稱 系爭產品),由訴外人富量電器製品廠(下稱富量公司)直 接出貨,伊已依被上訴人指示責由富量公司將系爭產品送至 被上訴人位於大陸地區廣東省東莞市之工廠,被上訴人應依 系爭契約第13條第1項約定,以月結120天電匯方式支付系爭 產品價金,惟被上訴人、佳能公司以系爭產品有瑕疵致遭日 本富士公司求償為由,拒絕給付該段期間之貨款,迄今仍積 欠伊美金27萬4,638.84元(下稱系爭貨款)未償等情。依系 爭契約第13條第1項約定,請求被上訴人給付美金27萬4,638 .84元,及自107年2月18日起至清償日止,按週年利率5%計 算之利息(原審為上訴人敗訴之判決,上訴人聲明不服,提 起上訴)。並上訴聲明:㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人美金27萬4,638.84元,及自107年2月18日起至清償日止 ,按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假 執行。 二、被上訴人則以:本件應適用民法第127條第8款短期時效規定 ,觀上訴人所提未付款明細彙總表之最後請款日為106年10 月20日,伊亦無於109年5月19日承認系爭貨款債權之情,故 系爭貨款之給付請求權至遲於108年10月19日時效完成,上 訴人遲至110年10月26日始提起本件訴訟,應已罹於時效。 況系爭產品因有裂痕、可能導致使用者觸電或起火等瑕疵, 經FUJIFILM CORPORATION(下稱日本富士公司)於107年1月 間公告回收相關產品,並於107年2月27日向佳能公司請求賠 償日圓2億1,304萬4,000元,嗣雙方合意由佳能公司賠償日 本富士公司美金110萬元,此部分須由伊賠償予佳能公司, 另伊更因須替換4萬802臺相機之電力供應器及插頭而支出重 工費用美金13萬1,402.13元,伊前已於107年4月16日依系爭 契約第3條第2項、第5條第6項第3款、第9條第2項、第13條 第2項約定、採購訂單之要求注意事項、民法第360條、第22 7條規定就此向上訴人求償,並依序以前開重工費用債權、 損害賠償請求權與系爭貨款債權抵銷,上訴人自亦不得再請 求伊給付系爭貨款等語,資為抗辯。並答辯聲明:上訴駁回 。 三、本院之判斷:  ㈠按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價,其 請求權,因2年間不行使而消滅,此觀民法第127條第8款規 定可明。該款規定適用2年短期時效,係因此項代價多發生 於經常及頻繁之交易,宜儘速履行,故賦予較短之時效期間 ,以促其從速確定,與交易數量、金額多寡及是否為特殊商 品,無必然之關聯。倘當事人依其營業登記項目供給商品及 產品而為販賣,縱依交易相對人特殊需求而製造,均可推定 屬其日常頻繁之交易行為(最高法院112年度台上字第963號 判決參照)。經查:  ⒈上訴人、被上訴人依序為得量公司、佳能公司之關係企業, 依得量公司與佳能公司於99年2月6日所簽訂系爭契約第3條 第1項、第2項約定,兩造間之交易亦適用系爭契約;被上訴 人於106年間依系爭契約陸續向上訴人採購系爭產品,上訴 人則出貨予被上訴人位於大陸地區廣東省東莞市之工廠,被 上訴人應依系爭契約第13條第1項約定,以月結120天電匯方 式支付系爭產品價金,上訴人就該段期間所銷售之產品向被 上訴人請款,金額合計為美金27萬4,638.84元等情,業有系 爭契約、未付款明細彙總表、出貨單、海關出口貨物報關單 、請款單、出貨通知、採購訂單可證(見原審卷一第27至40 1、439至451頁),並為兩造所不爭執(見本院卷第8、212 頁),上開事實自先堪認定。  ⒉依上訴人所提公司章程及其中譯本第4條第8項、第10項規定 (見原審卷三第197、215至216頁),可見設計、開發及銷 售產品均為其營業登記項目之一,上訴人於106年間出售系 爭產品予被上訴人,核係依其營業登記項目供給商品及產品 而為販賣,再參以兩造於該年度即頻繁就系爭產品進行共22 筆交易(見原審卷一第53、59、81、97、109、121、135、1 63、177、191、205、219、249、265、275、291、301、321 、331、355、375、387、397頁),上訴人請求被上訴人支 付系爭貨款,自係請求其因該經常及頻繁之交易所生供給商 品之代價,依民法第127條第8款規定,其請求權之消滅時效 為2年;上訴人主張應適用15年消滅時效規定乙節,並非可 採。  ⒊次按消滅時效因請求而中斷,惟需於請求後6個月內起訴,否 則即視為不中斷,此觀民法第129條第1項第1款、第130條規 定自明。又按民法第129條第1項第2款所謂之承認,為認識 他方請求權存在之觀念表示,固生中斷消滅時效之效果。惟 倘債務人係於時效完成後始為承認,即非屬中斷時效。僅其 知時效完成之事實仍為承認行為,始可認為拋棄時效利益之 默示意思表示(最高法院113年度台上字第751號判決參照) 。再按時效完成後,債務人得拒絕給付,同法第144條第1項 復有明定。依上訴人所提未付款明細彙總表(見原審卷一第 53頁),兩造於106年間就系爭產品所為各筆交易之請款日 均在106年10月20日前,可見各該交易之貨款應分自各該請 款日起即得請求,是各該貨款給付請求權之消滅時效,至遲 應自各該請款日起算,並均於108年10月20日前即應屆滿2年 之時效期間。上訴人雖主張其持續於106年12月25日、107年 1月19日、同年3月26日、28日為請求貨款之意思表示,惟復 自陳未於各該請求之6個月內起訴(見本院卷第213頁),依 前說明,仍均不生時效中斷之效力。然上訴人主張其曾於10 7年4月16日受被上訴人所委託廣東漢章律師事務所之張富昌 律師以(2018)漢章字第102號律師函(下稱系爭律師函) 通知之事實,業據提出該律師函為憑(見原審卷一第403至4 05頁、卷二第525頁、卷三第107頁);觀被上訴人於系爭律 師函內既表明其因系爭產品有瑕疵而受有賠付日本富士公司 及支出重工費用之損害,並謂以應付上訴人之貨款美金27萬 4,638.84元(即系爭貨款)作為抵銷前開損害之用,顯已於 時效完成前承認上訴人對其有系爭貨款之債權存在,依民法 第129條第1項第2款規定,上訴人就系爭貨款給付請求權之 消滅時效,因被上訴人之承認而中斷,並依同法第137條第1 項規定,自107年4月16日重行起算2年,惟其後既無其他時 效中斷事由,至109年4月16日仍已時效完成。又被上訴人雖 於時效完成後之109年5月19日寄發存證信函(下稱109年存 證信函)予上訴人(見原審卷一第413至415頁),惟對照系 爭律師函及109年存證信函之內容,即可知後者所載:「針 對本公司與TECHNICS ELECTRONIC CO. LTD.("下稱貴公司" )之間關於貴公司提供的電力供應器產品及其配套插頭因質 量瑕疵造成損害事宜一事,本公司曾委託廣東漢章律師事務 所張富昌律師發附件之律師函給貴公司……截至今日,本公司 已對客戶Fujifilm Corporation("Fuji")針對本案賠付美 金110萬元整之賠償,並另支付美金33萬元之重工費用,本 公司損失至少已達美金143萬元整,從貴公司貨款美金274,6 38.84元抵銷本公司因此遭受的部分損失後,貴公司還應支 付剩餘損失美金1,155,361.16元。請貴公司及得量公司立即 出面處理並賠償本公司相應損失。」等語(見原審卷一第41 3至415頁),僅係重申系爭貨款已經被上訴人於107年間用 以抵銷其所主張之前開損害賠償債權完畢,至109年間上訴 人反仍尚欠其剩餘賠償款項未償之意旨,尚難遽認被上訴人 於系爭貨款給付請求權時效完成後仍承認對上訴人負有該等 債務。上訴人遽以主張被上訴人於時效完成後有拋棄時效利 益之默示意思表示云云,亦無可採。因此,上訴人遲至110 年10月26日始提起本件訴訟(見原審卷一第9頁),自已罹 於時效甚明。被上訴人就此已為時效抗辯(見本院卷第354 頁),依民法第144條第1項規定,自得拒絕給付。  ⒋至被上訴人縱曾於106至107年間以系爭產品存有瑕疵爭議為 由請求暫緩給付系爭貨款,然其既已於107年4月16日向上訴 人為抵銷之意思表示並明示拒絕給付之意,且因此使消滅時 效自是時起重行起算,但其後上訴人卻仍怠於行使權利,終 致系爭貨款之給付請求權仍於109年4月16日時效完成,自不 能認其後被上訴人為時效抗辯,有何違反誠信原則可言。從 而,上訴人請求被上訴人給付系爭貨款,即無理由,不應准 許。被上訴人所為時效抗辯既屬有據,上訴人因此無從對被 上訴人為何請求,被上訴人所提備位抵銷抗辯,即無庸審酌 ,併予敘明。  ㈡綜上所述,上訴人依系爭契約第13條第1項約定,請求被上訴 人給付上訴人美金27萬4,638.84元,及自107年2月18日起至 清償日止,按週年利率5%計算之利息,為無理由,不應准許 。原審為上訴人敗訴之判決,並無不合,上訴意旨指摘原判 決不當,求予廢棄改判,為無理由,應駁回其上訴。 四、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據,經本院斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果,爰不 逐一論列,附此敘明。 五、據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第449條第1項 、第78條,判決如主文。     中  華  民  國  114  年  3   月  12  日          民事第二十三庭             審判長法 官 張松鈞                       法 官 楊舒嵐                法 官 許勻睿 正本係照原本作成。 如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其 未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本),上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者,另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ,應一併繳納上訴審裁判費。 中  華  民  國  114  年  3   月  12  日                書記官 莫佳樺

2025-03-12

TPHV-113-重上-31-20250312-1

司繼
臺灣士林地方法院

選任遺產管理人

臺灣士林地方法院民事裁定 113年度司繼字第2844號 聲 請 人 中國信託商業銀行股份有限公司 法定代理人 陳佳文 上列聲請人聲請對被繼承人林蘋蘋選任遺產管理人事件,本院裁 定如下:   主 文 選任王耀星律師(事務所設:新北縣○○市○○○路0段00號4樓)為被 繼承人林蘋蘋(女,民國00年0月00日生,身分證統一編號:Z00 0000000號,生前籍設:臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號3樓, 民國111年3月2日死亡)之遺產管理人。 准對被繼承人林蘋蘋之大陸地區以外繼承人為承認繼承之公示催 告。 被繼承人林蘋蘋之大陸地區以外繼承人,應自前項公示催告最後 揭示法院公告處、資訊網路及其他適當處所之日起,壹年貳月內 承認繼承,上述期限屆滿,無繼承人承認繼承時,被繼承人張景 婷之遺產,於清償債權並交付遺贈物後,如有賸餘即歸屬國庫。 聲請程序費用由被繼承人林蘋蘋之遺產負擔。   理 由 一、按繼承開始時,繼承人之有無不明,而無親屬會議或親屬會 議未於一個月內選定遺產管理人者,利害關係人得聲請法院 選任遺產管理人,並由法院依公示催告程序,定六個月以上 之期限,公告繼承人,命其於期限內承認繼承,民法第1177 條、第1178條規定甚明。 二、本件聲請意旨略以:被繼承人林蘋蘋積欠聲請人借款,迄未 清償完畢,詎被繼承人林蘋蘋已於111年3月2日死亡,其全 體繼承人均已拋棄繼承權,且其親屬會議並未於1 個月內選 定遺產管理人,致聲請人無法對被繼承人之遺產行使權利, 為此聲請選任被繼承人之遺產管理人,併為承認繼承之公示 催告程序等語。並提出戶籍謄本、繼承系統表、債權證明文 件、帳單查詢明細、本院家事庭111年10月14日士院錫家巧1 11年度司繼字第696號拋棄繼承函文及公告影本等件為證。 三、經查:被繼承人林蘋蘋已於111年3月2日死亡,其法定各順 位之繼承人均已拋棄繼承,且經法院准予備查在案等情,有 戶籍謄本、繼承系統表、本院家事庭函文及查詢公告等在卷 可憑,並經本院依職權調閱本院111年度司繼字第696號卷宗 查核無誤,堪信為真實。又被繼承人目前尚積欠聲請人款項 未清償等情,亦據聲請人提出個人貸款申請書及帳款明細等 債權證明文件為證,是聲請人既為被繼承人之債權人,自屬 法律上之利害關係人,故其聲請選任被繼承人之遺產管理人 ,洵屬有據,應予准許。本件被繼承人林蘋蘋之法定繼承人 既已拋棄繼承,且亦無親屬會議選定遺產管理人,經聲請人 陳報關係人王耀星律師同意擔任本件遺產管理人,有陳報狀 及同意書在卷可憑。本院審酌王耀星律師已同意擔任被繼承 人之遺產管理人,有其出具之同意書在卷可稽,且遺產管理 人之職務極為繁瑣且涉及法律專業,如由不諳法令之人出任 遺產管理人,恐難適任,因認選任王耀星律師為被繼承人之 遺產管理人較為適宜,爰裁定如主文第1 項所示,併依法為 承認繼承之公示催告。 四、爰裁定如主文。 五、如不服本裁定,應於裁定送達後10日內,以書狀向本院提出 抗告狀,並繳納抗告費新臺幣1,500元。 中  華  民  國  114  年  3   月  12  日          家事庭司法事務官 元成璋

2025-03-12

SLDV-113-司繼-2844-20250312-1

上易
臺灣高等法院臺中分院

詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第80號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 張晉銘 選任辯護人 康春田律師 上列上訴人因被告被訴違反律師法及詐欺等案件,不服臺灣臺中 地方法院111年度易字第203號,中華民國112年12月5日第一審判 決(起訴案號:臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25413號、第 34541號、第37426號、110年度偵字第5182號、第29629號),提 起上訴,本院判決如下:   主 文 原判決關於起訴事實一㈠㈡㈣㈤部分撤銷。 上開撤銷部分,張晉銘所犯罪名、處罰、沒收,如附表一所示, 有期徒刑部分應執行有期徒刑參年陸月。 其餘上訴(起訴事實一㈢)駁回。   事 實 一、張晉銘知道自己未取得律師資格,不得為他人辦理訴訟事件,且知道民國(下同)81年起律師法第21條已規定「(第1項)律師應設事務所,並應加入該事務所所在地及執行職務所在地之地方律師公會。但同一地方法院管轄區域內,不得設二以上之事務所,並不得另設其他名目之事務所。(第2項)律師於登錄時,應將律師事務所所在地通知全國律師公會聯合會。」,一位律師於一個地方法院轄區內只能有一個事務所,且真正之事務所地址通知地區律師公會,俾轉全國律師公會聯合會管理。張晉銘與蕭慶鈴素有交情,而蕭慶鈴自92年間取得律師證書,於93年加入臺中律師公會,94年8月3日於自宅「臺中市○區○村○路000巷00號」設立恒揚法律事務所(統一編號00000000)。蕭慶鈴律師在臺中市不得再設立分所,只能去其他縣市設立分所,但分所也需要有一名常駐律師並加入當地律師公會,始得營業。張晉銘遊說蕭慶鈴在臺中市另成立一個營業據點,由張晉銘擔任法務長以拓展營業,故❶由蕭慶鈴出面於95年9月29日起承租臺中市○區○○路○段00000號00樓之0做為辦公室,蕭慶鈴配合於95年9月29日去該大樓一樓之「聯邦銀行文心分行」開設「恒揚法律事務所蕭慶鈴、000-000000000000號」帳戶(下簡稱:恒揚聯邦文心分行帳戶)。張晉銘自96年2月間,經徵得蕭慶鈴同意,在臺中市○區○○路○段00000號10樓之2懸掛「恒揚法律事務所」招牌(下稱:文心路事務所)(文心路事務所未向臺中律師公會通知登記),張晉銘對外以恒揚法律事務所法務長名義,招攬法律顧問契約、非訟等業務,如果遇到訴訟案件,轉介給蕭慶鈴律師承辦並按件計酬,其餘不用上法庭的部分均由張晉銘承辦,文心路事務所經營成本(員工薪資及水電租金等)均由張晉銘負責。蕭慶鈴律師並將上述恒揚聯邦銀行文心分行帳戶之存摺、大小章交付給張晉銘使用。後因文心路事務所經營不佳,❷張晉銘97年3月間將事務所遷移到臺中市○區○○路000號0樓(下稱:育德路事務所),要求蕭慶鈴將「臺中市○區○村○路000巷00號」正確之律師事務所地址一併遷移過來,蕭慶鈴同意向國稅局申報事務所扣繳地址移到「臺中市○區○○路000號0樓」,97年3月21日蕭慶鈴律師配合向臺中地方法院申請設立登錄新的地址是上述「臺中市○區○○路000號0樓」,然蕭慶鈴律師事實上仍在臺中市○區○村○路000巷00號自家經營律師業務。❸嗣張晉銘又認為有遷移事務所必要,105年7月間由蕭慶鈴律師出面承租臺中市西屯區市○路000號0樓之0(下稱市政路事務所)給張晉銘使用。然蕭慶鈴律師始終沒有向國稅局、律師公會、臺中地方法院陳報事務所地址遷移到上述市政路地址。張晉銘經營上述❶❷❸地點之事務所,先後雇用么景懷(後改名:么建鑫)、邱喬萱、許宜婷、張瓊華、林欣宜、施婉儀等人擔任員工。張晉銘支領月薪新臺幣(下同)24萬5000元的所長薪水(偶有增減仍維持20餘萬元上下薪水),另對蕭慶鈴律師出庭部分按件計酬,給予一個月2萬至10餘萬元不等的報酬。張晉銘基於違反律師法或詐欺取財之各別犯意,而為下列犯行:     (下列㈠㈡㈣㈤係依照起訴書及原審判決編號,但時間發生順序 是㈤㈣㈡㈠)  ㈠「鈦立股份有限公司」(下稱:鈦立公司)是張晉銘開發的法律 顧問契約客戶,緣106年底有前員工林釗永在彰化地方法院 ,對鈦立公司提出給付退休金之民事訴訟,依法先進行勞資 糾紛強制調解。張晉銘明知自己沒有律師資格,不能建議客 戶提出民事訴訟,也沒有掌握前員工林釗永不法證據,張晉 銘竟意圖為自己不法所有,擅自於107年1月3日至鈦立公司 ,向鈦立公司代表人吳福仁之子吳文超佯稱:可以對該前員 工林釗永提出假扣押之聲請及侵權行為之訴訟,並用此方式 來反制林釗永云云,致使吳文超不疑有他,而於同日書立委 託事項為「1.就為林釗永請求損害賠償相關案件委任事務所 辦理民事一審訴訟及保全程序2.就為林釗永請求鈦立公司給 付退休金委任一審訴訟」之「委任契約書」乙份,鈦立公司 並於107年1月4日匯款234萬4500元、107年1月19日補匯6000 元,共計匯235萬0500元至恒揚聯邦文心分行帳戶內。張晉 銘僅將「給付退休金之訴」勞資調解與訴訟(107年度勞訴 字第2號給付退休金等民事事件)部分,轉介給蕭慶鈴律師 處理,並從上述235萬0500元中取出5萬元付給蕭慶鈴律師, 由蕭慶鈴擔任民事被告(鈦立公司)之訴訟代理人。但張晉 銘承諾要對前員工林釗永提出之損害賠償訴訟及假扣押,均 未辦理。107年9月21日一審民事判決鈦立公司敗訴,應支付 321萬8798元及利息給林釗永,107年10月26日判決確定後, 吳文超檢視全部過程,發覺有異,向張晉銘詢問,張晉銘推 說擔保金都在法院裡,吳文超再經向法院查詢,方知悉張晉 銘並未提出對林釗永之假扣押及侵權行為之民事訴訟,至此 方知受騙,張晉銘則因此獲得230萬0500元之不法利益。      ㈡林欣宜曾經短暫於上述❷文心路事務所工作,認識張晉銘。緣 林欣宜之父林純列(起訴書誤載為林烈純)與昌慶營造股份 有限公司(下簡稱:昌慶公司)、黃耀煌、趙介民之間有鉅 額債務糾紛,故林欣宜乃於106年8月2日前往❸市政路事務所 向張晉銘諮詢,張晉銘明知自己不具律師資格,不能建議林 欣宜提起訴訟,也不能承接此民事訴訟,張晉銘竟意圖為自 己不法所有,向林欣宜佯稱可以提起兩件民事訴訟,另承諾 協助處理林純列債權債務。後於106年8月2日由張晉銘開二 張「恒揚法律事務所請款單」向林欣宜要錢,第一張「督促 程序-委任費35,000元、保全程序-擔保金2,000,000元、保 全程序-法院執行費及事務相關費用88,000元、保全程序-委 任費60,000元。民事訴訟-裁判費(暫定案由:請求返還價金 )232,000元、民事訴訟委任費60,000元。民事訴訟-裁判費 (暫定案由:請求損害賠償500萬)50,500元、民事訴訟-委 任費60,000元」小計2,585,500元,第二張「調解、協商程 序-委任費200,000元、事務規費60,000元」小計260,000元 ,總計兩張費用是合計2,845,500元。林欣宜於106年8月2日 與張晉銘簽訂委任契約書,委託事項為「就為林純列向昌慶 公司請求返還價金等案委任事務所聲請執行法院相關流程及 協商」「訴訟、車馬、郵規、個案費用另計」,註記「請於 106.8.3將定金壹拾伍萬正電郵入事務所帳號、其餘款項於1 06.8.20前電匯完成」,林欣宜不疑有他,陷於錯誤而簽立 委託書,並於106年8月3日、22日及同年10月3日,以其母王 秀琴之名義,陸續匯款15萬元(定金)、269萬5500元及30 萬元,共314萬5500元至恒揚聯邦文心分行帳戶內。張晉銘 於取得該等款項後,並未為林欣宜提起上述兩件(請求返還 價金、請求損害賠償)民事訴訟。張晉銘一共詐得40萬2500 元(民事訴訟裁判費232,000元+民事訴訟委任費60,000元+ 民事訴訟裁判費50,500元+民事訴訟委任費60,000元=40萬25 00元)。至於其餘受託督促程序、保全程序、強制執行程序 、調解協商等事項雖有零星進展,仍有大筆未花銷金額未與 林欣宜結算。嗣因林欣宜聯絡不上張晉銘,於107年底前往❸ 市政路事務所詢問時,發現人去樓空,林欣宜方知受騙。     ㈢(空白)      ㈣雨佳有限公司(下稱雨佳公司)為張晉銘100年間開發的法律 顧問客戶,雨佳公司向永曜布料科技股份有限公司(起訴書 誤載為永耀布料科技股份有限公司,下稱:永曜公司)購買布 料,發生商品糾紛。張晉銘於103年11月6日前某日,至雨佳 公司向其實際負責人鄭永福(登記代表人為其妻范裕彩)商 談後,明知不應假借法律程序詐欺取財,竟意圖為自己不法 所有,基於詐欺取材之犯意,建議鄭永福可以辦理假扣押對 永曜公司施加壓力,並於103年11月6日傳真金額項目為「保 全程序-擔保金1,340,000元、保全程序-法院執行費及事務 相關費用252,000元、保全程序-委任費60,000元、民事一審 -法院裁判費40,600元、民事一審-委任費50,000元」合計共 174萬2600元之報價單至雨佳公司,經鄭永福簽名後於同日 回傳事務所,又經張晉銘表示僅收優惠價格171萬元,鄭永 福因此陷於錯誤,而於同日將171萬元匯入恒揚聯邦文心分 行帳戶內。張晉銘收到款項後,未辦理聲請假扣押,僅將訴 訟案件部分轉給蕭慶鈴律師辦理,蕭慶鈴律師於104年7月27 日才具狀對永曜公司起訴,訴之聲明為請求給付423萬8649 元及利息(原告送達代收人寫「黃紫薰、臺中市○村○路000 巷00號」),104年12月9日一審判決原告雨佳公司敗訴。雨 佳公司依然委任蕭慶鈴律師提起上訴,先經一審105年1月4 日裁定補費6萬4464元,經由事務所補費後,卷宗移送本院 ,經本院分為「105年度上訴字第72號」。張晉銘103年11月 6日詐欺取得上述「假扣押擔保金1,340,000元、假扣押執行 費及事務相關費用252,000元、保全程序委任費60,000元」 (1,340,000元+252,000元+60,000元=1,652,000)之後,遲 遲沒有假扣押動作,一審訴訟案件又敗訴,張晉銘怕雨佳公 司追究,才指示么景懷於105年4月13日補向臺中地方法院聲 請對永曜公司假扣押(假扣押聲請狀之雨佳公司送達代收人 為「么景懷、住○○市○區○○路000號1樓」),因為損害賠償 訴訟案件已經移審本院,105年4月19日臺中地方法院將假扣 押案件移送本院,105年4月25日經本院分為「105年度全字 第6號」,本院民事庭認為未釋明有保全之必要,故經本院1 05年4月28日裁定駁回(裁定書記載:送達代收人「么景懷 、住○○市○區○○路000號1樓」)。假扣押聲請駁回後,當然 也不需要假扣押執行,張晉銘也沒有將165萬2000元假扣押 相關費用退還鄭永福。106年6月7日本院105年度上字第72號 判決宣判,雨佳公司二審依然敗訴。雨佳公司上訴第三審卻 沒有繳三審裁判費,也沒有委任律師,經本院106年9月5日 駁回第三審上訴,全案確定。雨佳公司鄭永福事後檢視全部 委任過程,發現張晉銘收取假扣押費用165萬2000元,僅在 二審期間寫過一次聲請狀遭駁回,其餘未為積極之處理,亦 未將165萬2000元歸還給雨佳公司,鄭永福聯絡不上張晉銘 ,方知受騙,張晉銘則因此獲得165萬2000元之不法利益。      ㈤張晉銘開發「東佳貿易有限公司」(下稱東佳公司)為工商法律顧問客戶,而東佳公司於103年間,因工程案件而與「濟業營造工程有限公司」(下稱:濟業公司)有債務糾紛,東佳公司之代表人陳世宗先向張晉銘洽談,張晉銘再帶蕭慶鈴律師一起前往東佳公司洽談。張晉銘於103年6月30日到東佳公司向陳世宗建議,應對濟業公司就811萬6112元損害賠償案件,先提出假扣押之聲請,且需先支付「保全程序擔保金」271萬元;「法院執行費及相關事務費用」49萬4930元;「委任費」4萬5000元,並提出記載有前揭共324萬9930元費用之報價單予陳世宗,陳世宗答應辦理,先於103年7月3日將「法院執行費及相關事務費用」及「委任費」共53萬9930元匯入恒揚聯邦文心分行帳戶內。張晉銘指示事務所員工么景懷撰寫假扣押聲請狀,於103年7月9日向臺中地方法院遞狀,聲請對濟業公司就811萬6112元之範圍內假扣押,103年7月10日經臺中地方法院以「103年度司裁全字第1352號」裁定准許「債權人(即東佳貿易有限公司)以新臺幣貳佰柒拾萬陸仟元,為債務人供擔保之後,得對於債務人之財產,在新臺幣捌佰壹拾壹萬陸仟壹佰壹拾貳元之範圍內,予以假扣押。」,及「附註:債權人收受假扣押裁定或假處分裁定後已逾30日者不得聲請執行。本件於聲請執行時應繳執行費用64929元」。103年7月10日假扣押裁定出來後,張晉銘即將上述假扣押裁定之結果通知委託人東佳公司,陳世宗隨即於103年7月16日將「保全程序擔保金271萬元」匯入恒揚聯邦文心分行帳戶內。然張晉銘於取得該等款項後,即基於意圖為自己不法所有之侵占犯意,讓上述假扣押裁定拖過30日使之失效後,重新指示不知情之么景懷於103年8月15日,再以東佳公司名義撰寫民事假扣押聲請狀,縮減假扣押範圍,僅就378萬2769元之範圍聲請假扣押,103年8月18日向臺中地方法院遞狀,並經臺中地方法院於103年8月19日以「103年司裁全字第1635號裁定」准許,擔保金降為126萬1000元後,再由不知情之么景懷於同年8月29日依該裁定提存126萬1000元,張晉銘則將差額144萬9000元(2,710,000-1,261,000=1,449,000)侵佔入己,因而損害東佳公司之權益。訴訟案件部分經一審判決後,108年間上訴到本院民事庭,東佳公司更換委託律師為黃鉦哲律師,109年5月25日在本院民事庭達成訴訟上和解,全案確定。東佳公司委託黃鉦哲律師想領回擔保金,經閱覽假扣押卷宗後,得悉張晉銘僅實際提存假扣押擔保金126萬1000元,與收取之271萬元相差甚遠,始知遭受侵占。  二、張晉銘以法務長頭銜,在❶文心路、❷育德路、❸市政路三個 階段,實際擔任所長職務,經常領取24萬5000元月薪,卻無 心經營,107年7月起該恒揚聯邦文心分行帳戶存款餘額快要 見底,發不出薪水,市政路事務所員工紛紛離職,107年11 月、12月間某日張晉銘將聯邦文心分行帳戶存摺及大小章還 給蕭慶鈴律師後,即避不見面,上述㈠㈡㈣㈤委託人找上蕭慶鈴 律師,要求返還款項,蕭慶鈴律師只好出面善後,並於108 年2月21日向房東終止市政路辦公室之租約。 三、案經雨佳公司於108年5月7日對張晉銘提出告訴,108年5月1 3日蕭慶鈴律師對張晉銘提出告訴,鈦立公司於108年5月24 日追加提告張晉銘,林欣宜108年10月22日對張晉銘提出告 訴,109年6月9日東佳公司對張晉銘提出刑事告訴,並經檢 察官清查張晉銘上述各項犯行後,提起公訴。       理 由 壹、證據能力: 一、本案二審辯護人同時也是一審辯護人,於本院中仍維持與一 審對傳聞筆錄的意見,認為被害人警訊筆錄都沒有證據能力 ,僅同意偵查中具結之陳述才有證據能力(見原審卷一第20 3頁),因為各告訴人於原審中多已到庭證述,於偵查中也 有具結陳述部分,本院同意各被害人警訊筆錄均不具證據能 力。 二、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查,檢察官同意 有證據能力(本院卷一第289頁),辯護人未爭執其證據能 力(本院卷一第240頁、第289頁),本院審酌前開證據作成 或取得狀況,認為均無非法或不當取證之情事,亦無顯不可 信情況,故認為適當而均得作為證據。是前開證據,依刑事 訴訟法第159條之5規定,均具有證據能力。 三、本案所引用之非供述證據,並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得,且檢察官、被告及其選任 辯護人均未表示無證據能力,自應認均具有證據能力。 貳、認定事實所憑之證據及理由: 一、有關被告違法經營律師事務所部分:  ㈠訊據被告張晉銘否認經營律師事務所,辯稱:「聯邦銀行資 料顯示每個月有245,000元給我當薪水,這個金額一開始也 不是這樣。蕭慶鈴律師每個月固定領有3-4萬元,他領的是 什麼錢,我不清楚」「我是受僱於蕭慶鈴律師,薪轉制度在 95或98年就成型了,我月領24萬5000元,他都知道。」「市 政路辦公室最多的時候10幾人員工,一開始有會計,張瓊華 偶爾會去跑銀行」「聯邦銀行文心分行帳戶存摺、印章都不 是我保管,應該是蕭慶鈴律師保管。」「法律顧問契約接洽 的人不是只有我,還有么建鑫等員工,是事務所的人一起處 理的,契約書金額也是法務室計算出來的,跟我們業務部門 講需要多少費用,才會寫在委任契約書上跟客戶收,每個案 子進入法務室後,那是法務室的責任,作業流程也是他們要 跟律師聯繫的,我只是負責業務接洽。」(113年5月10日準 備程序)。「我不是所長,我月領20幾萬蕭慶鈴都知情。蕭 慶鈴才是所長,我拿得多是因為我做的事多。」「由業務部 門收進來後,由法務室統籌後依照職權通知律師上法庭,所 以案件進來後就直接進法務室,不是由我派案的。蕭慶鈴律 師在美村南路同時有另一間律師事務所在運作,那是他的家 ,他當時還有一個貼身助理。」(113年7月19日準備程序) 。「這個恒揚聯邦文心分行存摺不是我在管理,存摺及印章 都是蕭慶鈴律師管理的,是蕭慶鈴律師支配的,事務所所有 費用都是由這個帳戶支出,這些支出蕭慶鈴律師都知情的, 我的工作範圍不管帳。」「蕭慶鈴律師說我於107年11、12 月就消失不見,其實我沒有不見,因為大家鬧得很僵,我就 離開了,退租的事情是蕭慶鈴律師主動說的。」(113年3月 29日準備程序)。  ㈡辯護人為被告辯護稱:蕭慶鈴律師偵訊筆錄中也說張晉銘是 員工,是存在僱傭關係的。被告雖然不具有律師資格,本案 訴訟案件被告都轉給蕭慶鈴律師去辦理,被告是辦理非訟的 業務,這不一定要律師才可以做,原審認定被告沒有違反律 師法而判決無罪是正確的(審理筆錄)。蕭慶鈴律師每個月 領的金額不只3-4萬元,有時候也有10幾萬元的(113年5月1 0日準備程序)。從98年起他們都一直在配合,到案件爆發 都已經10年,如果真有不法,不會合作這麼久,在地院時蕭 慶鈴律師也承認他們有這種非典型契約的關係(113年7月19 日準備程序),辯稱被告並沒有經營律師事務所。  ㈢依照律師法意旨,一位律師在一個地方律師公會的轄區內, 只能設立一家律師事務所,不得用「分所」「辦公室」等名 義巧立名目,不得將一家事務所變成多家事務所,這是要限 制律師不得借牌給他人經營,也是要限制律師服務品質,避 免律師疲於奔命而影響服務品質。而蕭慶鈴律師已於94年8 月3日在「臺中市○區○村○路000巷00號」設立「恒揚法律事 務所」(統編00000000)(見108他1720卷第373頁,即94年 間向國稅局申請統一編號之申請書影本上記載之地址),並 且恒揚法律事務所網路廣告上照片及地址,確實是設於「臺 中市○區○村○路000巷00號」(108他1720卷第237頁)。  ㈣律師事務所地址有重要意義,依據81年公布之律師法第21條 第2項規定「律師於登錄時,應將律師事務所所在地通知全 國律師公會聯合會。」,109年間重新公布之律師法第24條 「(第5項)律師於設立律師事務所及分事務所十日內,應 經各該地方律師公會向全國律師聯合會辦理登記;變更時, 亦同。(第6項)前項律師事務所及分事務所應登記及變更 登記事項,由全國律師聯合會訂定,並報法務部備查。」所 以律師事務所之地址,以向律師公會登記為準,由地方律師 公會轉全國律師聯合會登記管理。至於「向國稅局申報扣繳 單位地址」「向地方法院申請登記地址」並不是律師法所規 定最重要的地址,只是為稅捐或地方法院管理所需之地址。 而蕭慶鈴律師創立恒揚法律事務所,在不同時間變更如下: 依律師法規定,向律師公會登記之地址 稅籍之地址 臺中地方法院登記之地址 93年6月24日至97年4月24日,蕭慶鈴律師向臺中律師公會登記之事務所地址,已經沒有留存,無法提供(108年度他字第202號卷第353頁)。 94年8月3日蕭慶鈴律師向國稅局申請扣繳單位「恒揚法律事務所」(94年8月3日申請統編00000000號)扣繳地址在「臺中市○區○村○路000巷00號」(原審卷一第121頁)。 向臺中地方法院登錄地址「臺中市○區○村○路000巷00號」(原審卷一第177頁) 95年12月12日蕭慶鈴律師配合張晉銘將扣繳單位地址改到「臺中市○區○○路○段0000號10樓之2」(原審卷一第125頁),即❶文心路事務所。 從97年至107年4月30日為止,蕭慶鈴律師向臺中律師公會登記之事務所始終在「臺中市○區○村○路000巷00號」(109年度偵字第25413號卷第67頁律師公會回函) 97年3月28日蕭慶鈴律師配合向國稅局申請將恒揚法律事務所之扣繳地址遷移到「臺中市○區○○路000號1樓」(原審卷一第135頁)。99-101年度恒揚法律事務所、執行業務所得稅,扣繳單位及事務所地址為 「臺中市○區○○路000號1樓」(108年度他字第4939號卷第561-565頁)即❷育德路事務所。 97年3月21日蕭慶鈴律師配合向臺中地方法院申請設立登錄新的地址是「臺中市○區○○路000號1樓」(原審卷一第177頁)即❷育德路事務所。 102年8月6日蕭慶鈴律師將「恒揚國際法律事務所」扣繳地址設在「臺中市○區○村○路000巷00號」(統編000000000)(108年度他字第1720號卷第365頁) 102、105年度恒揚法律事務所、執行業務所得稅,扣繳單位及事務所地址為 「臺中市○區○○○道○段00號18樓之3」(108年度他字第4939號卷第567、647頁) 蕭慶鈴律師並沒有向國稅局申請變更營業地點到市政路。 106-107年度恒揚法律事務所、執行業務所得稅,扣繳單位及事務所地址為「臺中市○區○村○路000巷00號」(108年度他字第4939號卷第657、665頁)   但是98年12月8日張晉銘於「臺中市○區○○路000號1樓」另成 立「恒揚企業顧問有限公司」(統編00000000號),負責人 登記為張晉銘(108他1720卷第169頁公司登記資料)。  ㈤雖然蕭慶鈴律師都在臺中市南區美村南路自家辦公,但是同 意張晉銘在外面以恒揚法律事務所名義招募法律顧問契約, 懸掛恒揚法律事務所的招牌,先後在文心路、育德路、市政 路不同地點掛牌營業,有些法律事務還是需要蕭慶鈴律師本 人出面處理的,如蕭慶鈴律師於原審中具結承認,有出面簽 訂「臺中市西屯區市○路000號6樓之7」辦公室的租賃契約( 原審卷二第278頁),故105年7月23日「恒揚法律事務所」 招牌掛到「臺中市西屯區市○路000號6樓之7」營業。又例如 107年1月3日恒揚法律事務所與鈦立公司簽訂之委任契約書 上印製之地址即為「臺中市西屯區市○路000號6樓之7」(見 109年度偵字第25413號卷第118頁)。雖然市政路事務所有 很多員工在此上班,但蕭慶鈴律師並沒有向國稅局申請變更 營業地點到市政路,是由張晉銘一直營業到107年11月底突 然結束,並由蕭慶鈴律師於108年2月21日以存證信函,向房 東表示終止市○路○○○○○○000○○○○○00000號卷第93頁存證信函 影本、同見原審卷二第513頁)。以上事實可以證明有一個 恒揚法律事務所,從文心路搬到育德路,又從育德路搬到市 政路,到最後在市政路結束營業。但事實上,從97年至107 年4月30日為止,蕭慶鈴律師向臺中律師公會登記之事務所 始終在「臺中市○區○村○路000巷00號」(109年度偵字第254 13號卷第67頁律師公會回函),而這個美村南路才是蕭慶鈴 律師實際辦公處所,而文心路→育德路→市政路這個事務所是 張晉銘經營之事務所。  ㈥因為95年間已經有一個恒揚法律事務所在「臺中市○區○○路○ 段0000號10樓之2」經營,所以才有95年9月29日蕭慶鈴律師 拿大小章去聯邦銀行文心分行申請帳戶,名為「恒揚法律事 務所、蕭慶鈴」000-000000000000號帳戶,開戶文件上有蕭 慶鈴簽名(108年度他字第4939號卷第547頁)。證人林欣宜 於原審中證稱「我任職恒揚法律事務所的時候是在文心路, 我只有任職幾個月,那時候剛好是恒揚法律事務所開幕,有 舉辦開幕茶會,蕭慶鈴律師也有到開幕茶會。」(原審卷二 第380頁)。雖然從文心路→育德路→市政路搬了三個辦公室 ,但是這個銀行帳戶仍由張晉銘一直使用中,張晉銘指揮張 瓊華去臨櫃提款或匯款,提款單或匯款單上常常出現「張瓊 華」簽名(本院卷一第517、520、523、526、529、540、55 0、553、559頁)。張瓊華在事務所的職稱是「法務長特助 」,亦即直接聽命於張晉銘(原審卷二第297頁)。證人蕭 慶鈴律師於原審審理時證稱:「恒揚事務所聯邦銀行文心分 行帳戶我交付被告保管,當時的想法是因為有一些法律顧問 或是有一些案子可以用這個帳戶去匯,有同意被告可以用這 個帳戶收取法律顧問與某些訴訟的費用,我沒有想太多,基 於信任,就一直放在被告那邊,收多少再轉給我,我沒有特 別去看」「如果有訴訟案件或是法律顧問的錢,張晉銘就會 匯給我,匯多少也是張晉銘算給我的」(原審卷二第249頁 以下、第262頁)。這個帳戶明細就是張晉銘經營事務所的 重要證據,裡面張晉銘固定領約月薪24萬5000元(有時稍有 增減),但是蕭慶鈴律師有時只有3萬餘元月薪,有時領10 萬餘元月薪,顯然這是按件計酬,看每個月蕭慶鈴律師承接 出庭案件的多寡給薪水。被告在原審中也具狀稱「共計270 萬餘元,都是依蕭慶鈴律師指示..用恒揚法律事務所帳戶匯 到他的郵局帳戶..拿取被告高達270餘萬元」(原審卷一第9 3頁)。所以被告承認上述恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳 戶是被告掌握的,用這個帳戶匯給蕭慶鈴律師達270萬餘元 的薪資。其實被告月薪24萬5000元,十年來的薪水早就高達 二千萬元以上,遠勝蕭慶鈴律師。  ㈦恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶資金流向,經本院整理如 附表三,並提供兩造表示意見。因為數字都會說話,附表三 已經清楚證明,被告張晉銘是文心路→育德路→市政路三個地 點事務所的所長,蕭慶鈴是受僱律師。  ㈧另佐以:  ⒈證人么建鑫(么景懷)①於檢察官108年8月2日偵訊中具結證稱「我是96年去到臺中市北屯區文心路四段280號聯邦銀行樓上之恒揚法律事務所應徵,我是96年11月間就開始任職,去應徵時就是向被告張晉銘應徵。文心路那邊任職不到三年,只看過蕭慶鈴律師3-4次,後來搬到育德路之後,只看過蕭慶鈴律師2-3次。我知道有黃紫薰,她是美村南路蕭慶鈴律師那邊行政人員,我不認識張郁雯。張晉銘收到民刑事訴訟案件,收回來後會交給蕭慶鈴律師做」(見108年度交查字第202號卷第214頁)。②於109年9月28日檢察官偵訊中具結證稱「張晉銘有接洽到訴訟案件後,會先彙整相關資料,再由我拿去美村南路交給蕭慶鈴。蕭慶鈴收到判決後,再傳真給張晉銘。所有訴訟案件的相關文書地址都是在蕭慶鈴美村南路事務所」「我在文心路四段時,蕭慶鈴來過兩次,看一下事務所就離開。當有訴訟業務時,張晉銘會交給蕭慶鈴做,蕭慶鈴在事務所沒有任何主導權,這個(文心路)事務所的業務都是張晉銘在管理」「蕭慶鈴有自己的辦公室在美村南路,也有自己的助理,雖然事務所名稱都一樣,但是跟張晉銘負責的事務所是分開的。張晉銘這邊主要招攬業務是非訟為主,如果有涉及訴訟部分,就會交給蕭慶鈴。」(109年度偵字第34541號卷第170頁)。③於原審審理時證稱:「96年我剛好從前一個事務所離職,張瓊華在人力銀行上有看到我的資料,就打電話給我,邀我到恒揚法律事務所面試。是張晉銘、張瓊華兩個人面試我。恒揚法律事務所銀行帳戶的印鑑章,若不是張晉銘保管就是張瓊華保管。所有員工薪資或當事人提存金額要領出,都是張晉銘或張瓊華一同至聯邦銀行領出。我在恒揚法律事務所擔任法務,是針對非訟事件,被告是擔任法務長,邱喬萱負責行政事務、與當事人聯繫,我來面試時,被告張晉銘有告知恒揚法律事務所的主持律師是蕭慶鈴律師,當初面試是在文心路,任職後沒多久因剛開幕,蕭慶鈴律師也有到,我當初認知被告張晉銘、蕭慶鈴是合作關係,訴訟案件是會交由蕭慶鈴律師,恒揚法律事務所有兩個地方,一個在美村路,一個當初是在文心路,後來到育德路,最後到市政路。在市政路、育德路、文心路時負責人確實是被告張晉銘,蕭慶鈴律師到事務所的次數很少,近10年只見過蕭慶鈴律師來過4至5次,恒揚法律事務所辦公室內有掛蕭慶鈴律師執照彩色影本,應該是蕭慶鈴律師給被告的,基本上蕭慶鈴律師不會在恒揚法律事務所辦公,訴訟過程的答辯狀、呈報狀,會由律師呈報給法院,訴訟部分會由被告去跟蕭慶鈴律師談,有時候是被告會去蕭慶鈴律師那邊,或蕭慶鈴律師會到我們這邊,或被告跟蕭慶鈴律師應該有先電話講過整個案件的狀況,案件彙整完後,由被告寫承辦表或相關資料,再由我交去給蕭慶鈴律師,我送過要訴訟前的資料,提告前的事證準備,有轉交過3至4次,我會拿給蕭慶鈴律師本人或是助理,沒有被拒收過,也沒有特別跟我詢問為何要給,事先都已經講好了,我只是當一個運送的角色」等語(見原審卷一第585至618頁)。證人么景懷的勞保是掛在雇主蕭慶鈴律師底下,時間是從96年2月6日至107年4月2日(108年度交查字第202號卷第194頁)。證人么景懷102-106年度也被恒揚法律事務所申報為員工薪資成本之一(108年度交查字第202號卷第121-129頁)。      ⒉證人林欣宜於原審審理時證稱:「我在恒揚法律事務所工作過,那時事務所是在文心路,我沒有到市政路任職過,我任職只有幾個月,那時候剛好是恒揚法律事務所開幕,有舉辦開幕茶會,蕭慶鈴律師也有到開幕茶會,我在事務所幾乎都是在辦公室裡面打電話,有一些客人可能有法律問題,我會把這些回報給被告張晉銘,如果有案件發生的時候,他會去問蕭慶鈴律師,他們二個會討論,或他們會直接與客戶聯繫」等語(見原審卷二第356至380頁)。  ⒊證人施婉儀於原審審理時證稱:「我曾在恒揚法律事務所工作,擔任櫃檯,我工作時恒揚法律事務所位在育德路,我知道恒揚法律事務所有蕭慶鈴律師,我有看過蕭慶鈴律師過去育德路恒揚法律事務所,只是蕭慶鈴律師平常的辦公地點不在我上班的地點(育德路),我知道蕭慶鈴律師有其他的地點」「蕭慶鈴律師有時會來(育德路事務所),我不清楚他來是做什麼的,但他來沒有約客戶,蕭慶鈴來主要目的是找張晉銘」「恒揚法律事務所管理財務的人是張瓊華,發放薪水匯款的人也是張瓊華」等語(見原審卷二第398至405頁)。  ⒋證人許宜婷於本院審理中證稱「我曾經任職於恒揚法律事務所育德路,在育德路事務所是一個一樓店面,招牌叫『恒揚法律事務所』,不是『恒揚企業顧問有限公司』,我們後來有搬家到市政路,可是沒有多久我就離職了,因為我爸生病。我入職是被張瓊華小姐面試的,我進去要做行政的工作,寄信、接電話,月薪2萬出。事務所的狀紙是我們法務室出來的狀紙,交給我去郵遞。法務室是由么景懷在管理,我只是行政小姐,水電、月租不是我管理的,是張瓊華在管理錢,她算是我的上司,事務所水電費是張瓊華拿給我,我拿去郵局繳的。我不清楚薪水是誰算出來,可是我知道我每個月都會領到薪水。 張晉銘的身分是法務長, 我們那時候都叫他法務長。我在檢察官偵訊時說都是張晉銘下命令叫么景懷(么建鑫)寫這些存證信函的,我只知道么景懷把信拿給我,然後拿去郵局寄,我不知道他們是怎麼配合的。我的薪水103年1月是2萬3870元,2月是2萬3853元。 那次是因為我去考汽車證照,請假被扣全勤。我要請假考駕照,我是跟張瓊華請假。因為張瓊華也是天天來上班。」「我曾經在育德路跟市政路前後上班有三年左右,我在育德路上班時,經常在那邊的同仁有張晉銘、么景懷、邱喬萱、我、張瓊華。我們律師蕭慶鈴,他偶爾才會來。我有印象我有吃到尾牙,但我不記得蕭慶鈴律師有無參加,我有印象蕭慶鈴有送過我們中秋節禮盒。」(113年9月4日審理筆錄)。證人許宜婷102-105年度也被恒揚法律事務所申報為員工薪資成本之一(108他字第4939號卷第645、653頁、108年度交查字第202號卷第121頁)。  ⒌證人邱喬萱於原審審理時證稱:恒揚法律事務所分工是蕭慶鈴擔任律師、被告張晉銘處理業務、么建鑫處理法務、我是做行政,我任職在恒揚法律事務所期間有勞健保,保在蕭慶鈴律師處,在恒揚法律事務所時我有見過蕭慶鈴律師來上班,應該有每個月來。蕭慶鈴律師本人打電話來市政路辦公室,問法院有什麼樣的問題需要當事人提供,蕭慶鈴律師說的事情,如果比較多,由我紀錄下來轉給張晉銘或是么建鑫等語(見原審卷一第618至633頁)。證人邱喬萱104-106年度也被恒揚法律事務所申報為員工薪資成本之一(108他字第4939號卷第645、653、663頁)。   ⒍證人張郁雯於檢察官108年8月2日偵訊中具結證稱「我從95年間起在美村南路恒揚法律事務所擔任助理至今,我從來不知道有育德路恒揚法律事務所,我也沒有去過育德路事務所那邊,我們美村南路恒揚法律事務所只有我與黃紫薰,共二位助理。我不認識么景懷、邱喬萱、張晉銘,不認識也沒有見過。我們美村南路恒揚法律事務所帳目資料都是使用郵局的,我不知道有恒揚事務所聯邦銀行文心分行這個帳戶。」   (見108年度交查字第202號卷第212頁)。證人張郁雯104-1 07年度也被恒揚法律事務所申報員工薪資成本之一(108他 字第4939號卷第645、653、663、670-1頁)。   ㈨綜上可知,證人么建鑫、邱喬萱、施婉儀、林欣宜等人,平 常是受被告張晉銘指揮,至於蕭慶鈴律師雖然會過來文心路 、育德路、市政路事務所,但是員工(么建鑫、邱喬萱、施 婉儀、林欣宜等人)只有偶而見到蕭慶鈴律師,而且知道蕭 慶鈴律師平常有另外一個事務所地點。其實蕭慶鈴律師自己 在美村南路事務所工作,底下的員工只有張郁雯、黃紫薰。  (以下按照事實發生順序㈤㈣㈡㈠論述)    二、事實一㈤部分:  ㈠訊據被告張晉銘承認事務所有承接東佳公司這個案子,但否 認侵占犯行,辯稱:我知道法務室(么建鑫)有做假扣押, 我沒有指示么建鑫縮減範圍重新聲請假扣押,這不是我的指 示,我不知道擔保金差額的去向(114年2月19日審理筆錄) 。東佳公司後來更換律師,要取回擔保金,發現有差額找上 我們,我並沒有避不見面。東佳公司對我與蕭慶鈴律師提出 的民事訴訟,我有去開庭,但我沒有賠償,後來閱卷才知道 蕭慶鈴律師賠償了(113年3月29日準備程序)。   ㈡辯護人為被告辯護稱:東佳案件之訴訟或是假扣押,被告與 蕭慶鈴律師都有與東佳公司討論,手機通聯都有資料,原審 、偵查都有問過東佳公司的負責人,他們也承認蕭慶鈴律師 與被告一起到他們公司去討論,有討論到假扣押的事情。雖 然有些擔保金敗訴後沒有退還,但原審認為這是民事訴訟去 解決的,只是民事債務不履行的關係,故為無罪判決。請駁 回檢察官上訴(113年9月14日審理筆錄)。  ㈢經查:  ⒈證人即東佳公司代表人陳世宗於109年12月28日偵查中具結證 稱:「東佳公司有訴訟需求,跟恒揚法律事務所聯繫,被告 張晉銘就來洽談,要我們先簽法律顧問證書,於是我們就簽 了一份法律顧問合約書。」(見109他5366卷第121至123頁 )。此亦有103年5月6日恒揚法律事務所給東佳貿易有限公 司之法律顧問證書可證(109他5366卷第13頁),所以103年 5月7日東佳公司匯款6萬6000元到恒揚事務所聯邦銀行文心 分行帳戶(本院卷一第398頁、109他5366卷第15頁),東佳 公司本來就是事務所法律顧問契約的客戶。  ⒉張晉銘於103年6月30日到東佳公司向陳世宗佯稱,需要相關費用,並且回所之後傳真一張「恒揚法律事務所報價單,上面記載「法律院程序相關費用」「保全程序-擔保金2,710,000(待程序完成可全額領回)」「法院執行費及事務相關費用491,030」「委任費(原60,000-優惠15,000)45,000」三項合計3,249,930元(未稅)(見109他5366卷第21頁估價單)。陳世宗先於103年7月3日先將約當「法院執行費及相關事務費用」及「委任費」共53萬9930元,匯入恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內(見本院卷一第398頁)。證人么建鑫於109年9月28日檢察官偵訊中具結證稱「東佳公司與張晉銘有簽過契約,我對假扣押金額沒有印象,委任費、執行費等我都不清楚,因為都是張晉銘直接跟客戶報價。」(109年度偵字第34541號卷第170頁)。所以確定是張晉銘開立上述報價單,向東佳公司要錢。    ⒊確實有東佳公司於103年7月9日向臺中地方法院聲請對濟業公司就811萬6112元之範圍聲請假扣押之案件,103年7月10日經臺中地方法院以「103年度司裁全字第1352號」裁定准許假扣押,債權人之送達代收人為「么景懷、住○○市○區○○路000號1樓」,足證確實是當時恒揚法律❷育德路事務所承辦的,假扣押主文第一項「債權人(即東佳貿易有限公司)以新臺幣貳佰柒拾萬陸仟元,為債務人供擔保之後,得對於債務人之財產,在新臺幣捌佰壹拾壹萬陸仟壹佰壹拾貳元之範圍內,予以假扣押。」,及「附註:債權人收受假扣押裁定或假處分裁定後已逾30日者不得聲請執行。本件於聲請執行時應繳執行費用64929元」(裁定影本見原審卷一第495頁、本院卷三第143頁)。所以張晉銘103年7月3日收到委任費用後,第一次確實有代為聲請811萬元足額之假扣押。103年7月10日假扣押裁定出來後,張晉銘應該有將上述假扣押裁定之結果通知委託人東佳公司,所以陳世宗又於103年7月16日將「保全程序擔保金」271萬元匯入恒揚聯邦文心分行帳戶內(見本院卷一第398頁)。此271萬元作為支付上述裁定主文所述270萬6000元擔保金。  ⒋東佳公司於103年7月16日將擔保金271萬元匯入後,張晉銘沒有提存,也沒有聲請執行上述811萬6112元扣押範圍之假扣押裁定,就讓此份假扣押裁定逾30日失效。證人么建鑫於原審中證述「因為要提供三分之一擔保金的金額太過於龐大,所以縮減掉部分的金額,當初張晉銘跟我說,假扣押如果有成立的話,再去做追加金額訴訟的部分,若是被法院駁回,我擔保金也不用放這麼多」「我這邊收到指示縮減一定是張晉銘跟我說的」(原審卷一第592、609頁)。張晉銘重新指示法務室主任么景懷(么建鑫)重新以東佳公司名義撰寫新的民事假扣押聲請狀,向臺中地方法院具狀對濟業公司,僅就378萬2769元之範圍聲請假扣押,103年8月15日掛號郵寄出去,103年8月18日臺中地院收狀,聲請狀上寫「送達代收人、么景懷、住○○市○區○○路000號1樓、00-00000000」,繳納聲請規費1000元(103年8月15日假扣押聲請狀影本見109他5366卷第27、204頁)。後經臺中地方法院於103年8月19日以「103年司裁全字第1635號裁定」,裁定擔保金為126萬1000元後(見本院卷三第7-24頁),由么景懷於103年8月29日依該裁定提存126萬1000元(提存書上留提存人代理人么景懷及其身分證字號、見本院卷三第67頁)。  ⒌提存後,103年8月29日么景懷確實有去聲請假扣押之執行, 假扣押執行費用是3萬0262元(見109年度他字第5366卷第32 頁),經臺中地方法院民事執行處103年9月1日分為「103年 度司執全字第976號假扣押執行案件」(見本院卷三第51頁- 66),且103年9月1日發出對銀行存款扣押之執行命令。濟 業司103年9月10日知道被執行假扣押之後,103年9月10日委 託劉憲璋律師閱卷,並且向提存所提出全額378萬2769元之 足額反擔保,請求免為假扣押執行。因為濟業營造工程有限 公司提出足額反擔保後,103年9月12日臺中地方法院就撤銷 所有假扣押之執行(見本院卷三第74-93頁)。    ⒍證人即東佳公司代表人陳世宗於109年12月28日偵查中具結證稱:「是張晉銘先到我們公司洽談之後,蕭慶鈴律師才與張晉銘一起來我們公司。簽署法律顧問證書之後,蕭慶鈴律師、被告張晉銘就到公司談如何進行對濟業公司的案件,蕭慶鈴律師到過東佳公司2、3次,第一次是談假扣押的事,蕭慶鈴律師、被告一起到公司向我解釋假扣押的必要性、急迫性,我同意後,他們就提出要假扣押的費用271萬元,是假扣押811萬金額的1/3,委任費4萬5000元,法院執行費用49萬多;第二次是刑事庭的問題,蕭慶鈴律師還到公司看工程瑕疵,第三次勘驗蕭慶鈴律師也有到場,蕭慶鈴律師到公司時,被告也會去,蕭慶鈴律師說他很忙,找他不方便,所以指派被告張晉銘跟我聯繫所有事情」等語(見109他5366卷第121至123頁)。對照證人蕭慶鈴律師於原審審理時證稱:「與陳世宗討論內容,訴訟跟假扣押都有,可是假扣押是後來張晉銘給他不足額扣押,這個我就不知道」「東佳我知道,我有跟東佳的老闆陳世宗洽談過,但不足額扣押這部份確實是不知道。偵查中檢察官有問我東佳公司聲請假扣押,其實他問我時我是沒有印象的,我是後來翻資料我才想起來有這件事」「我有跟東佳的法定代理人陳世宗討論,應該是有聊到假扣押的部分,可是後來怎麼處理的我真的沒有印象,應該是張晉銘叫么景懷處理的」「不足額假扣押不是我授意的。」等語(見原審卷二第276、282-283頁)。所以蕭慶鈴律師、被告張晉銘確實有去與東佳公司陳世宗討論工程法律問題,有談到聲請假扣押之必要性,蕭慶鈴律師知道張晉銘要代東佳公司聲請假扣押與假扣押執行,但不一定知道所縮減聲請範圍降低擔保金之事。東佳公司給了271萬元假扣押擔保金,張晉銘沒有理由不提存這這271萬元擔保金。  ⒎張晉銘故意不執行第一次裁定,又重新聲請第二次假扣押裁 定,降低假扣押範圍,所以法院也同等比例降低假扣押金額 ,張晉銘指示么景懷去提存126萬1000元,這樣就有擔保金 差額144萬9000元,張晉銘也沒有向陳世宗報告,也沒有將 此差額退還給委託人東佳公司陳世宗,而將差額新拿去支應 事務所各項開銷(其中當然包括自己月薪24萬5000元),顯 然有侵占事實。    ㈣起訴書指稱「張晉銘則因此取得餘款191萬3668元之不法利益,且損害東佳公司之權益」(起訴書第四頁倒數第三行),亦即除了上述144萬9000元擔保金差額外,另有46萬4668元財產被侵害,這46萬4668元差額是指報價單上的「法院執行費及相關事務費用、49萬4930元」減去實際支出假扣押執行費用是3萬0262元(即494,930-30,262=464,668),此差額沒有確實執行也沒有退還東佳公司,檢察官指稱為財產犯罪。然張晉銘指示么景懷聲請「臺中地方法院民事執行處、103年度司執全字第976號假扣押執行案件」後,是因為債務人濟業公司供反擔保免為假執行,所以債權人東佳公司這邊無法再繼續執行。又本案訴訟方面,張晉銘指示以東佳公司名義,於103年9月26日聲請對濟業公司之支付命令,103年10月2日經臺中地方法院「103年度司促字32500號」支付命令裁定,債權人聲明為請求811萬6112元及利息(東佳→濟業,訴之聲明是811萬6112元及利息)(支付命令上記載債權人東佳公司之送達代收人為:么景懷、住○○市○區○○路000號1樓、見本院卷二第395頁)。支付命令經異議後,經補足裁判費後,臺中地方法院103年11月18日改分為「103年度建字第232號」(東佳→濟業,訴之聲明是811萬6112元及利息),該案103年12月16日審理程序中,蕭慶鈴律師本人到庭並提出東佳公司之委任狀,蕭慶鈴律師之地址為「美村南路191巷22號」(見109年度他字第5366卷第228-229頁影本),蕭慶鈴律師有去開庭執行本案訴訟代理人工作。同時濟業公司也對東佳公司提起給付工程款案件,臺中地方法院於103年11月3日分為「103年度建字第216號」案件審理(濟業→東佳,訴之聲明是350萬4426元及利息)(見103年度建字第216號卷宗首頁影本,他字第5366號卷第247頁)。該「103年度建字第232號」「103年度建字第216號」兩個訴訟案件,東佳公司都是委任蕭慶鈴律師,東佳公司103年12月4日匯了12萬元到恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內(見本院卷一第398頁),兩個訴訟案件其中「103年度建字第232號」先被停止審理,而「103年度建字第216號」先判決,上訴二審後,本院108年8月15日分為「108建上字第55號」東佳公司改委託黃鉦哲律師(見民事陳報狀,他字第5366號卷第263頁),不再委託蕭慶鈴律師。109年5月25日經本院民事庭法官協調達成訴訟上和解,東佳公司願給付濟業公司50萬元(和解筆錄上東佳公司代理人為黃鉦哲律師,和解筆錄見他字第5366號卷第279頁)。黃鉦哲律師另於109年5月28日撤回「臺中地院103年度建字第232號」(109他5366卷第244頁),所以東佳公司與濟業公司的本案訴訟部分到此確定,東佳公司要賠償50萬元,東佳公司想要領回先前支付的271萬元擔保金,109年5月29日經黃鉦哲律師對上述假扣押過程閱卷後,才知道張晉銘有侵占犯行(見本院卷三第97頁)。而也是因為本案到109年5月25日才結束,確定東佳公司是要賠償50萬元,後續再也沒有「執行費用」支出,恒揚法律事務所開出報價單上的「法院執行費及相關事務費用、49萬4930元」應該要結算退費,只是張晉銘經營之恒揚法律❸市政路事務所已經107年底結束營業,人去樓空,張晉銘沒能在108年8月恒揚法律事務所被解除時就結算,此部分執行費用沒有退還差額,應該是債務不履行,尚難認定是侵占或詐欺犯罪。  ㈤張晉銘指示侵占擔保金差額差額144萬9000元,事證明確:  ⒈東佳公司依照報價單所載,匯入271萬元是要供事務所去繳納 擔保金,以完成「103年度司裁全字第1352號」裁定主文擔 保條件,但是依照附表三記載資金流向,張晉銘先挪用去支 付事務所各種費用,包括員工薪水及張晉銘24萬5000元的高 薪。張晉銘其實是事務所的所長,此項資金挪移必定是張晉 銘指示的。  ⒉證人么建鑫於109年9月28日檢察官偵訊中具結證稱「如果是東佳公司要聲假扣押,蕭慶鈴不會經手到假扣押,是因為對方提出訴訟,才會交給蕭慶鈴」(109年度偵字第34541號卷第170頁)。證人么建鑫於原審中證稱「一般這種案件,我是認為不太可能是蕭慶鈴律師去辦的,除非張晉銘接到案件確認要交給蕭慶鈴律師去訴訟的時候,蕭慶鈴律師才會跟當事人有接觸,如果是做假扣押或是做其他事情,不太可能會由蕭慶鈴跟當事人作接觸,一直以來模式都是這樣」(原審卷一第592頁)。所以張晉銘只會將訴訟案件分派給蕭慶鈴律師後,蕭慶鈴律師負責上法庭訴訟部分,蕭慶鈴律師雖知道東佳公司有意辦理假扣押,但是假扣押何時操作,以及事務所代辦假扣押可以賺多少錢等細節,蕭慶鈴律師並不知道。   ⒊因為蕭慶鈴律師受東佳公司兩件案件委任(103年度建字第21 6號,濟業→東佳)(103年度建字第232號,東佳→濟業), 蕭慶鈴律師與東佳公司陳世宗有過密切討論,去過東佳公司 也是合理的。但是實際要操作如何假扣押,是由張晉銘指揮 么景懷(么建鑫)撰狀進行的。被告張晉銘是實際負責假扣 押部分工作,也是張晉銘開單向東佳公司索討共324萬9930 元費用,么景懷撰寫提出支付命令金額是811萬6112元,但 是故意對第一次足額假扣押裁定不執行,又重新聲請第二次 不足額假扣押,張晉銘於103年間就知道有鉅額擔保金差額1 44萬9000元,沒有歸還東佳公司。  ⒋109年5月29日東佳公司委任黃鉦哲律師進行閱卷了解,知悉 上情後,於109年6月9日東佳公司對張晉銘、蕭慶鈴提出刑 事告訴(109他5366卷第3頁)。109年7月14日東佳公司聲請 取回提存金(109他5366卷第208頁),東佳公司另對蕭慶鈴 與張晉銘提出損害賠償訴訟,經臺中地方法院分為「110年 度訴字第741號損害賠償」訴訟,110年10月29日蕭慶鈴與東 佳公司達成和解,蕭慶鈴賠償191萬3668元給東佳公司,東 佳公司將對張晉銘之損害賠償債權讓與給蕭慶鈴(見原審卷 一第471頁和解書)。110年11月2日東佳公司向臺中地院陳 報撤回訴訟(見109年度偵字第25413號卷第213頁),蕭慶 鈴律師承擔賠償責任,並不是承認參與張晉銘業務侵占犯罪 ,而是蕭慶鈴律師寧願賠錢也要保住自己律師牌照。選任辯 護人康春田律師攻擊蕭慶鈴律師主動和解賠償是認罪云云, 這一點攻擊方法不足採信。   ⒌被告張晉銘於檢察官偵訊中,承認有因此案件到東佳公司談 過,但辯稱是蕭慶鈴律師建議要提出假扣押反制濟業公司, 推給蕭慶鈴律師(他字第5366號卷第141頁)。而重點不在 於是誰提議要辦假扣押,而是張晉銘故意讓舊裁定拖延30日 失效後,重新申請不足額的假扣押裁定,並擅自將擔保金差 額挪用,此項業務侵占是出自被告張晉銘指示,張晉銘業務 侵占事證明確,已可認定。    三、事實一㈣部分:  ㈠訊據被告張晉銘否認詐欺,辯稱:事實一㈣這個案子,我沒有騙雨佳公司,當時么建鑫有去辦理假扣押,就是臺中高分院105全第6號裁定。聲請假扣押失敗應該只有規費,不用到165萬2000元,剩下的錢應該還在事務所的帳戶。106年間案件已經確定,這只是還沒有結算。103年間拿165萬2000元費用的人不是我,我確實有轉給法務室進行(113年3月29日準備程序)。104年12月9日一審判決敗訴,105年4月13日上訴高院以後才去補提假扣押,這件事情我不知道。一般都是先假扣押再提實體訴訟,雨佳公司這個案件是實體訴訟敗訴後二審才提假扣押,為何會這樣我不曉得,後面假扣押這些事情不應該是我處理的,是事務所要負責(114年2月19日審理筆錄)。  ㈡辯護人為被告辯護稱:事實一㈣案件確實有服務,就是聲請原 審105年度司裁全字第639號,但是本案及假扣押都是敗訴及 駁回的(113年3月29日準備程序)。  ㈢經查:  ⒈雨佳公司本來就是被告張晉銘開發的法律顧問服務之客戶,1 00年7月29日雨佳公司匯入恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳 戶內、顧問費用6萬5000元(本院卷一第500頁)。雨佳公司 於103年7月7日再匯6萬元法律顧問費到上述同一帳戶(108 年度他字第4179號卷第17頁匯款單影本),另有雨佳公司與 恒揚法律事務所之103年7月7日至109年7月7日長年法律顧問 聘任書可證(108他1720卷第181頁)。    ⒉證人即雨佳公司實際負責人鄭永福於原審審理時證稱:「雨佳公司跟永曜公司買皮料,皮料有問題,因為有請恒揚法律事務所做法律顧問,主動問恒揚法律事務所能不能提起訴訟,我找不到蕭慶鈴律師,是問被告張晉銘」「第一次接觸時,張晉銘跟一位張小姐到我們辦公室。假扣押的部分是張晉銘跟我講的,他說要匯總扣押金額400多萬元的三分之一,他有跟我們講,後來我有匯過去。」(見原審卷二第79至110頁)。因此可證,是被告張晉銘於103年11月6日前某日至雨佳公司,向鄭永福佯稱可以對永曜公司聲請假扣押裁定,張晉銘回所後以傳真方式發送報價單,金額項目為「保全程序-擔保金1,340,000元、保全程序-法院執行費及事務相關費用252,000元、保全程序-委任費60,000元、民事一審-法院裁判費40,600元、民事一審-委任費50,000元」合計共174萬2600元之報價單至雨佳公司(傳真報價單上有「鄭永福11/6」簽名,見108他1720卷第177頁)。被告張晉銘於檢察官偵訊中承認有承接這件雨佳公司對永曜公司保全案件(他字第5366號卷第140頁)。張晉銘又向鄭永福給予優惠價,僅需匯款171萬元即可,鄭永福因此陷於錯誤,而於103年11月6日將171萬元匯入恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內(本院卷一第398頁)。  ⒊171萬元匯入恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內之後,張晉銘立即指示張瓊華用以支付員工薪水(包括張晉銘的月薪24萬5000元)、部分由張瓊華提領出來花用,詳如附表三所示。張晉銘103年底收了一百多萬元要進行假扣押,其實被告張晉銘遲遲沒有進行假扣押動作,張晉銘把民事訴訟部分交給蕭慶鈴律師承辦,蕭慶鈴律師是到104年7月27日才具狀對永曜塑膠股份有限公司起訴,訴之聲明為請求給付423萬8649元及利息(起訴狀上有臺中地院104年7月27日收文章戳為證,送達代收人寫「黃紫薰、臺中市○村○路000巷00號」,見108年度交查字第202號卷第78頁)。104年7月27日雨佳公司委任蕭慶鈴律師為民事代理人,委任狀上蕭慶鈴律師地址仍為「臺中市○區○村○路000巷00號」(委任狀影本於原審卷一第407頁)。蕭慶鈴律師在原審中以證人身分具結證稱「我有跟鄭永福討論,但我只有討論這個案件而已,我沒有叫鄭永福去用什麼保全程序,只有針對案件本身。」「雨佳這個案子假扣押,我真的完全不知道,是這件案子(111年度易字第203號張晉銘詐欺案)起訴後閱卷才知道」(見原審卷二第276頁、282頁)。  ⒋從103年11月6日鄭永福支付費用,到蕭慶鈴律師104年7月27 日才具狀起訴,過去了八個多月,一審核定訴訟費用4萬297 6元,命原告雨佳公司繳費(見本院卷二第109頁),補費後 經臺中地方法院分為「104年度訴字第2177號損害賠償案件 」,於104年12月9日一審宣判,原告雨佳公司敗訴,原告提 出上訴後,經一審105年1月4日裁定補費6萬4464元,由美村 南路事務所補費(見本院卷二第121頁),卷宗移送到本院 後,經本院分為「105年上訴字第72號」(雨佳公司事後於1 05年11月18日將6萬4464元匯入恒揚事務所聯邦銀行文心分 行帳戶、見本院卷一第400頁)。  ⒌訴訟案件上訴到本院後,張晉銘才指示么景懷,於105年4月13日補向原審聲請對永曜公司假扣押(民事假扣押聲請狀上,臺中地院之收狀時間為105年4月13日、假扣押聲請狀之雨佳公司送達代收人為么景懷、住○○市○區○○路000號1樓,影本見原審卷一第441頁),但該時點雨佳公司民事訴訟案件一審已經全部敗訴了。105年4月14日先經臺中地院民事庭分為「105年度司裁全字第639號」,且聲請假扣押範圍僅82萬1292元(原審卷一第441頁),有繳納假扣押聲請規費1000元(105年4月13日1000元規費收據影本,見108年度交查字第202號卷第63頁)。一審訴之聲明請求給付423萬8649元及利息,但是假扣押範圍竟然只有82萬1292元,一看就知道無心聲請假扣押。又因為損害賠償訴訟案件已經移審本院,原審沒有做假扣押裁定,於105年4月19日將案件移送本院,105年4月25日本院分為「105年度全字第6號」。因為民事訴訟都打了這麼久,當事人如果要脫產應該已經脫產,而且雨佳公司一審敗訴,等於一審認定其損害賠償債權不存在,本院民事庭認為未釋明有保全之必要,本院於105年4月28日裁定駁回(裁定書記載:送達代收人為么景懷、住○○市○區○○路000號1樓。見原審卷一第449-457頁本院105年度全字第6號卷之影本)。105年5月3日駁回裁定送達給么景懷簽收,此有105年5月3日送達證書影本可證(影本於108年度交查字第202號卷第76頁)。    ⒍從103年11月6日鄭永福支付假扣押相關費用,到張晉銘指示 么景懷105年4月13日遞狀申請假扣押,時間已經過了一年五 個月餘。一般假扣押都是因為債務人有脫產嫌疑,為保全將 來判決執行,才有必要於訴訟前先進行假扣押。結果張晉銘 辦案是顛倒順序的,先打損害賠償訴訟,到二審才要申請假 扣押。張晉銘收下服務費後一年五個月後才要做假扣押,並 不是真心要幫客人服務,而是虛應故事,因為雨佳公司匯入 的171萬元早就被張晉銘花光了,事務所如果要代辦假扣押 ,也沒有錢付擔保金,張晉銘到二審才申請假扣押,減縮聲 請範圍到剩下一點點,這只是要敷衍委託人。其實張晉銘一 開始就有詐騙之故意,尤其從張晉銘指示張瓊華把171萬元 領出花用時,犯罪故意表現無遺。  ⒎既然假扣押聲請被駁回確定,已經沒有繳納擔保金需要,103年底收了錢要進行假扣押,到105年4月28日駁回假扣押聲請後,張晉銘仍不歸還雨佳公司。本院105年度上訴字第72號損害賠償訴訟,經本院106年6月7日駁回上訴,蕭慶鈴律師代理雨佳公司又再敗訴一次(見本院卷二第131頁列印、原審卷一第425頁之民事二審任狀影本)。雨佳公司實際負責人鄭永福於原審審理時證稱:「二審敗訴後,是張晉銘跟我們研究要繼續上訴,他們又再跟我講,我們又找到新事證,我們再上訴,我說不要,我扣押金拿回來就可以了。張晉銘電話中有跟我稍微提一下,但我已經不想在這件事件上費心,所以我不要上訴。」(見原審卷二第90-91頁)。雖然事務所有以「雨佳公司」名義提出上訴第三審書狀,卻沒有繳納第三審裁判費,也沒有委任律師為第三審訴訟代理人,106年9月5日經本院以上訴不合法,駁回第三審上訴確定(見本院卷二第139-142頁列印)。    ⒏本院105年4月28日駁回假扣押聲請之裁定,是送達給送達代收人么景懷(住○○市○區○○路000號1樓),即張晉銘經營之❷育德路事務所,然張晉銘也沒有向客戶雨佳公司報告此事,鄭永福於原審審理時證稱:「我們公司完全沒有收到這裁定書..我到後面都還不曉得到底有無扣押成功,是因為實在拖得太久,有人跟我建議可以到法院查看看,到底現在扣押的錢還在不在,我才做這個動作。」「我應該是在二審敗訴的時候就想把錢要回來,說實在我那時上訴的意願是非常低。我的假扣押擔保金的錢一定要拿回來。 真的是找不到人,兩位都找不到,不管是張晉銘還是蕭慶鈴」(見原審卷二第83-84、94-95頁),等到106年9月全部訴訟程序(損害賠償訴訟及假扣押等)打完之後,確定全部敗訴,被告張晉銘也遲遲不向客戶結算。此時距離張晉銘❸市政路事務所107年底倒閉時點,還有一段時間,被告張晉銘竟然在全部敗訴之後,遲遲不與客人結算費用,顯然有一開始就有詐欺故意。  ⒐張晉銘後來開立一張支票「CRA0000000、土地銀行北臺中分 行、佳鑫行銷事業有限公司、張晉銘、134萬元、107年12月 31日」要還錢給雨佳公司,但是108年3月25日跳票(108年 度他字第4179號卷第51頁)。鄭永福於原審審理時證稱:「 因為我就是一直在追蹤扣押款怎麼還沒有下來,張晉銘好像 是拿這張支票到我們公司,他的意思大概是說,那些錢就是 用這張支票,他會用這張票的錢還給我們。跳票了我們能怎 麼辦,那時候到恒揚法律事務所根本找不到張晉銘」等語( 見原審卷二第106-107頁),所以雨佳公司於108年5月7日對 張晉銘提出告訴(108年度他字第4179號卷第3頁)。  ㈣據上小結,確實是被告張晉銘前往雨佳公司與鄭永福商談,建議要聲請假扣押,還開出「保全程序-擔保金1,340,000元、保全程序-法院執行費及事務相關費用252,000元、保全程序-委任費60,000元」(三項合計1,652,000)相當大的數字,收到後立刻將錢用在事務所其他花費(包括自己二次245,000元月薪),已經沒有錢去繳擔保金了,長達一年多完全不採取假扣押動作,顯現履約詐欺的不法所有意圖。 四、事實一㈡部分:  ㈠訊據被告張晉銘否認犯罪,辯稱:事實一㈡林欣宜這個案件我知道,我跟林欣宜有簽了契約書,林欣宜314萬5500元確實有匯入聯邦銀行帳戶,但錢不是我拿的」(113年3月29日準備程序)。與林欣宜簽委任契約書時,么建鑫、邱喬萱都在場,林欣宜父親的案子其實裡面夾雜10幾個案子,相對人都不一樣,法務室算出來15%就是300多萬元,法務室都有提出工作完成的紀錄。民事訴訟委任費6萬、6萬元的單子,這張請款單的費用沒有進來。我只記得向林欣宜請款兩張,一張錢有進來,法務室開始做且有工作紀錄,但另一張錢沒有進來(114年2月19日審理筆錄)。     ㈡辯護人為被告辯護稱:被告是做非訟工作,訴訟案件是交給 蕭慶鈴律師,被告未違反律師法的要件。被告不是收錢沒辦 事,林欣宜案件訴訟高達17件,好幾件被告有參與,原審也 都有調卷,不是全然沒有做,有些有聲請假扣押但敗訴或是 准許後被撤銷,訴訟本來就是有勝敗,不能歸責於辦理的人 。錢都是匯款到恒揚的帳戶裡面,不應該是被告去退還,請 為無罪判決(114年2月19日審理筆錄)。  ㈢經查:  ⒈林欣宜是106年8月2日到❸市政路之恒揚法律事務所,與張晉銘簽訂委任契約書,手寫筆跡委託事項為「就為林純列向昌慶公司請求返還價金等案委任事務所聲請執行法院相關流程及協商」「訴訟、車馬、郵規、個案費用另計」「請於106.8.3將定金壹拾伍萬正電郵入事務所帳號、其餘款項於106.8.20前電匯完成」(影本於原審卷一第523頁)。證人林欣宜於原審審理中證稱:「我爸爸林純列與昌慶公司有一張跳票,合約沒有履行,那筆金額很大,我想要幫我爸爸請求返還,那時候我爸爸已經生病是植物人,我就委託恒揚法律事務所。」「106年8月2日簽立時,在場的還有我媽媽、弟弟。當時張晉銘說這個案子可以用法律的方式進行,跟我們說可以用法院訴訟程序與假扣押程序等等,告訴我們可以怎麼做,才會簽立這份合約書。是在市○路000號6樓之7簽約的。當天事務所內有張晉銘、張瓊華、邱喬萱在場,蕭慶鈴律師當時不在場」「當天講到訴訟及假扣押部分,我們有說我們沒有錢,他還建議我們一些借錢的方式,所以我媽媽那時還拿房子去借錢出來」(見原審卷二第356至380頁)。證人林欣宜清楚證述是向張晉銘諮詢,並與張晉銘簽約,當時並無蕭慶鈴律師參與。而蕭慶鈴律師於原審中具結稱「這份林欣宜與恒揚法律事務所之委任契約書,我之前沒有見過,我是案發之後閱卷才看到的。」(原審卷二第277-278頁),與林欣宜證述一致。   ⒉106年8月2日張晉銘開二張請款單,向林欣宜要錢,第一張為「督促程序-委任費35,000元、保全程序-擔保金2,000,000元、保全程序-法院執行費及事務相關費用88,000元、保全程序-委任費60,000元。民事訴訟-裁判費(暫定案由:請求返還價金)232,000元、民事訴訟委任費60,000元。民事訴訟-裁判費(暫定案由:請求損害賠償500萬)50,500元、民事訴訟-委任費60,000元」小計2,585,500元,第二張為「調解、協商程序-委任費200,000元、事務規費60,000元」小計260,000元,總計兩張是合計2,845,500元(以上見109年度偵字第34541號卷第71-73頁),以上開單範圍就包提起兩件民事訴訟,一件暫定為「請求返還價金」,另一件暫定為「請求損害賠償500萬元」,被告張晉銘不具律師身分,不應具體建議當事人提起民事訴訟,但竟具體建議當事人提起二件訴訟,連案由與請求金額都想好了,還收了律師費委任費60,000元、60,000元,已經違反律師法。  ⒊林欣宜以母親王秀琴名義,於106年8月3日、22日及同年10月 3日,陸續匯款15萬元、269萬5500元及30萬元,共314萬550 0元至恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內(109年度偵字第 34541號卷第77頁匯款單影本)。證人林欣宜於原審審理中 證稱:「當初是為了假扣押而匯款300多萬,因為被告說之 後法院可以將這些錢返還給我們,連同訴訟相關費用都可以 跟對方追討回來,所以我們才會一口氣匯款300多萬元,不 可能為了委任,佣金就匯了300多萬元」(見原審卷二第368 頁)。張晉銘開單請款上就寫明「保全程序-擔保金2,000,0 00元」,所以匯款314萬5500元中有很大一部分是擔保金, 不是被告所辯「事前佣金300多萬元」。被告受委託處理債 權催討,討不討得到還大有疑問,怎麼可能一毛錢都沒有討 到卻先收15%,這是被告一廂情願的答辯。  ㈣律師費及裁判費402,500元(232,000元+60,000元+50,500元+60,000元=402,500元)履約詐欺部分:   張晉銘106年間開單向林欣宜索討了律師費及裁判費,說要 提起兩件民事訴訟,案由都想好了,分為名為「請求返還價 金」「請求損害賠償」,訴之聲明範圍也想好了,才算得出 裁判費用。但直到張晉銘市政路事務所結束營業為止,張晉 銘都沒有提出這兩件訴訟,顯然一開始簽訂契約時就決定不 履行這部分工作,此402,500元是典型履約詐欺。   ㈤訴訟案件發生後,不去開庭,更印證律師費及裁判費部分有 詐欺犯意:  ⒈張晉銘收費之後有指示事務所員工,於106年10月19日寄發存 證信函,寄件人地址為「臺中市西屯區市○路000號6樓之7」 (即市政路事務所),相對人是趙介民,原因是請求履行票 據債務(本院卷二第447頁)。  ⒉張晉銘另指示邱喬萱於106年12月4日向彰化地方法院代為聲請本票准許強制執行裁定(送達代收人為邱喬萱、臺中市西屯區市○路000號6樓之7),聲請規費2000元,106年12月12日經彰化地院106年度司票字第1868號裁定准許強制執行,聲請人是林純列,債務人是趙介民,主文「相對人於民國100年12月28日簽發之本票..新臺幣壹佰萬元及民國101年1月1日起至清償日止,按年息百分之六計算之利息,准予強制執行。聲請程序費用新臺幣貳仟元由相對人負擔。」(原審卷一第531頁、本院卷二第441頁以下)。  ⒊張晉銘代為取得本票裁定執行名義後,確實於107年6月13日 向彰化地方法院聲請「107年度司執字第23246號」清償票款 之強制執行,聲請人是林純列(送達代收人為邱喬萱、臺中 市西屯區市○路000號6樓之7),債務人是趙介民,執行名義 就是「彰化地院106年度司票字第1868號民事裁定」。聲請 強制執行規費8000元。    ⒋107年7月9日執行現場查封,張晉銘自稱有到場參與(原審卷一第569頁),且依據執行筆錄記載,債權人之代理人邱喬萱也有到場,但債務人趙介民不同意接受強制執行,107年7月10日趙介民委託林益輝律師閱卷後,107年7月17日向彰化地方法院提出債務人異議之訴,原告為趙介民,被告為林純列、被告法定代理人林欣宜,案號為「彰化地方法院107年度訴字第754號」。107年9月5日15:50於彰化地院行言詞辯論程序,期日通知有於107年7月30日送達林欣宜住所。但是107年9月5日該案民事被告林純列、法定代理人林欣宜沒有到庭也沒有提出書面答辯,107年9月5日言詞辯論終結。107年9月19日經彰化地方法院判決該主文「本院107年度司執字第23246號清償票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。被告不得執本院106年度司票字第1868號民事裁定及確定證明書為執行名義,對原告之財產為強制執行。」,該案原告趙介民勝訴(原審卷一第535頁判決列印),判決送達林欣宜後,林欣宜沒有提起上訴,全案確定(本院卷二第509頁以下債務人異議之訴影印卷)。    ⒌雖然該件債務人異議之訴期日通知是送給林欣宜地址,不是送到市政路事務所,然從107年7月9日現場查封起,張晉銘與邱喬萱就已經知道債務人表示異議,且強制執行轉換成債務人異議之訴,強制執行程序已經暫停,到9月都沒有任何進度。張晉銘與邱喬萱已知道執行案件轉換成債務人異議之訴,然張晉銘的市政路事務所沒有派人去上法庭出席該債務人異議之訴,導致敗訴。張晉銘當初開單建議林欣宜要積極提起兩件訴訟,並預收兩件裁判費加兩件律師費,合計收了402,500元(232,000元+60,000元+50,500元+60,000元=402,500元),拖了一年都還沒有積極起訴,現在債務人提出債務人異議之訴,張晉銘只需要派員上法庭去主張實體法律關係,也可以維護林欣宜這邊的債權,但是收了錢又不去法庭應訴,顯然一開始就有履約詐欺故意。  ㈥檢察官另指稱「保全程序擔保金2,000,000元、保全程序法院 執行費及事務相關費用88,000元」為詐欺部分:  ⒈ 張晉銘確實有為林欣宜辦理假扣押,即以「聲請人:銘金企業有限公司、設臺中市○區○○街00號3樓、法定代理人林純列(林純列之法定代理人林欣宜)(送達代收人邱喬萱、住臺中市西屯區市○路000號6樓之7)」之名義,以「昌慶營造股份有限公司」為相對人,聲請假扣押,繳納規費1000元。但是107年1月16日經彰化地方法院認為程序不合法且無法補正,以「107年度裁全字第43號」民事裁定駁回(見本院卷二第591頁)。聲請假扣押裁定並沒有成功,當然也沒有提供擔保及假扣押執行,此「假扣押擔保金2,000,000元」遲遲不退還林欣宜。  ⒉聲請本票裁定及聲請本票裁定強制執行,算是執行費用的一 種,也寫在當初「法院執行費及事務相關費用88,000元」內 。張晉銘僅支出1萬1000元事務相關費用(本票裁定規費200 0元、本票強制執行規費8000元、假扣押聲請規費1000元) ,還有差額7萬7000元沒找林欣宜結算。  ⒊張晉銘的市政路事務所於107年7、8月後付不出薪水,員工紛 紛離職,對上述沒結算的差額207萬7000元部分,張晉銘也 拿不出來,索性避不見面,張晉銘確實是服務態度很差,但 這部分假扣押、本票強制執行等確實有部分履行,差額僅是 債務不履行,尚難認定為履約詐欺。  ㈦張晉銘106年間開單索取「調解、協商程序-委任費200,000元 、事務規費60,000元」,檢察官也指稱為詐欺犯行,但依據 張晉銘一審中提出「林純列(法定代理人-林欣宜)-法務室 案件進度表」(原審卷一第567頁)記載,事務所這邊有派 人陪同林欣宜參加過彰化調解委員、竹塘鄉調解委員會。故 此26萬元扣除事務所的勞務費用外,剩餘多少錢,張晉銘確 實沒也找林欣宜結算,市政路事務所就突然結束。證人林欣 宜於原審審理中證稱:「這件事情過了很久,他們有說要搬 離市○路000號,那時候我打電話給張晉銘,他都沒有接電話 ,我就問邱喬萱,邱喬萱說他會跟張晉銘講,結果一拖就拖 了半年快一年,沒有任何回應,也沒有跟我說我匯的錢到底 用到那裡去。」(原審卷二第360頁),張晉銘是服務態度 不好,有債務不履行問題,但尚難認定此26萬元是詐欺犯罪 。  ㈧林欣宜及其母親一共匯款314萬5500元,比被告開出二張請款單284萬5500元,還多出30萬元,是因為還有第三張請款單,林欣宜母親於106年10月3日匯款30萬元。證人林欣宜於原審審理中證稱:「106年8月2日與張晉銘簽立2份請款單的委任範圍,如同委任契約書所載,是林純列與昌慶公司間的相關案件,包含相關可能會有的訴訟、非訟、保全程序、協商調解,第3份請款單有擴張委任範圍」等語(見原審卷二第356至380頁),第三張請款單即饒雪華請求林純列支付票款事件(即臺中簡易庭107年度中簡字第87號判決,債務人林純列之監護人為林欣宜,見本院卷二第387頁),107年1月9日林欣宜曾經將上述簡易庭傳票掃描後後傳真去給張晉銘,問張晉銘意見(109年度偵字第34541號卷第99頁對話)。張晉銘曾經於106年9月間幫林欣宜服務過「臺中地方法院106年司促字第14254號、王淑美與銘金公司300萬元、聲明異議」「臺中地方法院106年度司促字第231243號、王淑惠與林純列50萬元、聲明異議」「106年民調字第36號、謝孟良與林建男50萬元、8/14陪同」案件,張晉銘106年9月向林欣宜索討1萬元,但林欣宜沒有另外支付這1萬元,應該也是算在上述10月匯款30萬元內(原審卷一第527頁)。張晉銘後來也有協助處理,雖然此部分30萬元費用處理後還剩下多少,沒有與林欣宜結算清楚,張晉銘服務態度不佳,但這只是債務不履行,尚非起訴書所稱的詐欺犯罪。    ㈨起訴範圍包括張晉銘開立請款單中「督促程序-委任費35,000元」項目,但張晉銘確實曾為林欣宜辦理支付命令,即曾於107年5月25日遞狀,債權人林純列(送達代收人為邱喬萱、臺中市西屯區市○路000號6樓之7),以「昌慶營造股份有限公司、黃耀煌、趙介民」等三人為債務人,聲請彰化地院「107年度司促字第4688號」支付命令,應支付金額是2500萬元及利息,聲請規費500元,107年6月6日經彰化地方法院裁准支付命令,此支付命令裁定於107年7月16日確定(見本院卷二第547頁以下影卷),張晉銘至少有代為支付規費500元。雖然張晉銘事後沒有代為聲請強制執行,也沒有與林欣宜結算此部分督促程序還有沒有其他花費,但只是服務態度不佳,並非起訴書所稱的詐欺犯罪。  ㈩據上小結,張晉銘是向林欣宜履約詐欺40萬2500元(民事訴 訟裁判費232,000元+民事訴訟委任費60,000元+民事訴訟裁 判費50,500元+民事訴訟委任費60,000元=40萬2500元),這 部分是完全沒有履行的項目,且證明是從訂約開始就不打算 履行之項目,當然是履約詐欺,而且張晉銘沒有律師身分又 具體建議林欣宜提起兩件民事訴訟,已經違反律師法。  至於張晉銘履行一小部分的假扣押工作、支付命令督促程序 、本票執行工作,調解協商費用等,雖有大筆差額尚未與林 欣宜結算,且市政路事務所結束後,張晉銘一走了之。證人 林欣宜事後於108年10月22日去臺中市政府警察局第六分局 市政派出所報案並製作警訊筆錄(109年度偵字第34541號卷 第39頁)。張晉銘服務態度不佳,這部分只是債務不履行, 尚非詐欺犯罪。惟檢察官起訴稱全部「314萬5000元」都是 單一詐欺犯罪,基於一訴一主文回應之原則,本院僅為不另 無罪諭知之說明。 五、事實一㈠部分:  ㈠訊據被告張晉銘否認犯罪,辯稱:鈦立公司匯入款項都是入 事務所帳戶,不是匯入我個人帳戶,簽約完成後,就是法務 部門么建鑫該處理的,不是我該做的。107年1月3日這個日 期我沒有特別注意,我有跟張瓊華去鈦立公司拿資料,但張 瓊華沒有下車,只有我下車,我是跟吳福仁拿文件資料,也 有見到吳文超講過話,我去不只一次,我沒有講到訴訟、扣 押的事。給付退休金之訴一審敗訴後,我並沒有向吳文超說 錢(假扣押擔保金)在法院了,他是打電話來問為何訴訟沒 有上訴(114年2月19日審理筆錄)。    ㈡辯護人為被告辯護稱:訴訟案件進來是交給蕭慶鈴律師做, 擔保金該退還部分,因為錢是匯款到恒揚的帳戶裡面,已經 支付員工薪水,沒有證據證明錢是流向被告,請為被告無罪 判決(114年2月19日審理筆錄)。。  ㈢經查:  ⒈106年底,鈦立公司之前員工林釗永,委託陳秉榤律師向鈦立 公司提出「請求給付退休金279萬0805元」之民事訴訟,106 年12月4日經彰化地院裁定補費(本院卷二第369頁),而林 釗永補費之後,先進行強制調解,彰化地院先分「106年度 彰暫調第202號」字號進行調解,起訴狀影本先送達民事被 告鈦立公司。鈦立公司是106年12月22日與恒揚法律事務所 簽訂常年法律顧問契約,約期三年,收費7萬2000元,有常 年法律顧問聘任書影本可證(原審卷一第153頁)(108年度 他字第1720號卷第73頁)。     ⒉證人吳文超(鈦立公司代表人吳福仁之子)於原審中證述稱   「107年1月3日,是張晉銘、張瓊華及一位女性助理,一起至鈦立公司,與我一起討論簽署107年1月3日委任契約書,張晉銘來我們公司討論案情的時候,他說可以『以案制案』,我們可以告林釗永一些損害賠償,去扣押他一些損害金額,來阻止他繼續向我們提告,用這個方式使對方撤告,向林釗永施壓,讓他知難而退。當天我從頭到尾都沒有看到蕭律師。」(見原審卷二第381至397頁)。吳文超於同日(107年1月3日)書立委託事項為「1.就為林釗永請求損害賠償相關案件委任事務所辦理民事一審訴訟及保全程序。2.就為林釗永請求鈦立公司給付退休金委任一審訴訟」之「委任契約書」乙份(108年度他字第1720號卷第67頁;109年度偵字第34541號卷第17頁)。簽約之後,鈦立公司於107年1月4日匯款234萬4500元、107年1月19日補匯6000元,共計匯235萬0500元,至上述恒揚聯邦文心分行帳戶內(本院卷一第402頁)。蕭慶鈴律師於原審中具結稱「這份鈦立公司與恒揚法律事務所之委任契約書,我之前沒有見過,我是案發之後閱卷才看到的。」(原審卷二第277-278頁)。張晉銘沒有律師資格,卻主動建議吳文超對前員工提出「損害賠償之訴」,要以案制案,此已經違反律師法。  ⒊證人吳文超(鈦立公司代表人吳福仁之子)於原審中證述稱「我本來就與恒揚法律事務所有法律顧問契約,本來就有法律顧問費用。這次委任事項內容記載『一、就為向林釗永請求損害賠償相關案件委託事務所民事一審訴訟及保全程序。二、就為向林釗永請求鈦立公司給付退休金委任民事一審訴訟。』,『一』的部份是鈦立公司要對林釗永提出請求損害賠償的民事一審訴訟和保全程序,保全程序是要對林釗永提出假扣押,附帶在損害賠償案件裡面,讓他心生壓力。『二』的部份是林釗永已經對鈦立公司提起給付退休金的民事訴訟,總金額就是一筆金額,我就匯這筆金額進去」等語(見原審卷二第381至397頁)。  ⒋證人么建鑫於109年9月28日14:44檢察官偵訊中具結證稱「鈦立公司跟前員工涉訟,我把這件事跟張晉銘說,張晉銘就跟張瓊華跟鈦立公司洽談這件事並簽約」(108年度他字第4939號號卷第675頁)。證人么建鑫於原審中證稱「當初我跟鈦立公司是簽法律顧問而已,在簽法律顧問的同時,他有提到他有訴訟案件,我回來之後就交給張晉銘去做聯繫」「(為何委託書會寫辦理民事一審訴訟及保全程序?)這個部分是張晉銘與張瓊華後續去找鈦立公司簽立的。」(原審卷一第587頁)。張晉銘於110年3月12日檢察官偵訊中承認「我有到鈦立公司簽署一份委任契約書,是么景懷先去接洽,談好之後,我去簽立的。張瓊華開車帶我去,她車子停在外面」(他字第5366號卷第138頁)。所以證人么建鑫負責的只有簽訂法律顧問契約,至於要對前員工提起訴訟及假扣押,確實是被告張晉銘建議的。  ⒌鈦立公司被訴請求給付退休金部分,張晉銘有轉介給蕭慶鈴律師處理,彰化地方法院107年1月16日進行「106年度彰暫調字第202號」調解,(聲請人-勞方)林釗永、陳秉榤律師及(相對人-雇主)鈦立公司之法定代理人吳福仁、蕭慶鈴律師都有到場,但調解不成立(民事報到單影本、調解期日筆錄,附於108年度他字第1720號卷第31-33頁)。彰化地院107年1月19日將上述請求給付退休金訴訟,分案為「107年度勞訴字第2號」,續由蕭慶鈴律師擔任鈦立公司之訴訟代理人,107年9月7日民事一審言詞辯論終結,107年9月21日臺灣彰化地方法院107年度勞訴字第2號民事判決,主文「被告(鈦立公司)應給付原告(林釗永)新臺幣3,218,798元,及自民國107年6月20日起至清償日止,按年息5%計算之利息。被告(鈦立公司)應提繳新臺幣231,639元至原告(林釗永)之勞工退休金帳戶。原告(林釗永)其餘之訴駁回。」,鈦立公司大部分都敗訴,但是鈦立公司沒有上訴,該民事事件於107年10月22日判決確定(判決列印於本院卷二第67頁、確定證明書影本於109年度偵字第34541號卷第49頁)。  ⒍107年1月3日委任契約書內容大有疑問,106年12月底鈦立公司(僱主)被前員工提出「請求給付退休金」之民事訴訟,鈦立公司只是居於被動立場,頂多支付律師費用就好了,怎會有人建議雇主對前員工提出損害賠償訴訟反制? 如果真的可以對前員工提出損害賠償訴訟,到底是有掌握什麼實據? 證人吳文超(鈦立公司代表人吳福仁之子)於原審中證述稱「這個訴訟案件所做出的書狀內容或答辯方向,實際是跟被告說的」「當時聲請假扣押的建議是張晉銘向我提出來的」「這個案件從頭到尾我都沒有遇到律師,我接觸到專業團隊的頭,都只有被告(張晉銘)」「被告(張晉銘)說這個案子很簡單,我們可以用A案壓B案,他直接講出來..被告跟我分析說林釗永跟我告多少賠償金額,我就把我的損失計算到多少幅度,跟他幾乎接近,甚至高過他要求的損害賠償金額的話,來做為他的壓力,可是相對越多的金額,要擔保的金額就越高,這些話都是被告(張晉銘)跟我講的,在這之前我根本不知道有這種方式。」(原審卷二第391-393頁)。其實從張晉銘107年1月收費起,到107年10月鈦立公司敗訴確定為止,張晉銘始終沒有對這位前員工林釗永提出訴訟或假扣押,收了錢完全沒做事。鈦立公司匯款到事務所帳戶後,立即由張晉銘指示張瓊華提領做各種用途,花用一空,已經沒錢再去提存假扣押擔保金,所以這個以A案壓B案策略就是詐術,只有假扣押擔保金的這個名義才方便向客戶一次索討幾百萬元。  ㈣證人么建鑫(即么景懷)於109年9月28日檢察官偵訊中供後具結稱「鈦立公司原本是我認識的客戶,鈦立公司與前員工涉訟,我把這件事跟張晉銘說,張晉銘就跟張瓊華去跟鈦立公司洽談這件事並簽約,當時張晉銘有跟鈦立公司收一筆擔保金,後來沒有執行假扣押,後來我幫鈦立公司去跟彰化地院查詢,發現張晉銘並無進行假扣押。我離職後,吳文超才跟我說他有付這一筆假扣押的費用」(108年度他字第4939號號卷第675頁)。經對照證人么建鑫是107年4月2日從恒揚法律事務所離職(勞保資料,見108年度交查字第202號卷第195頁)。上述107年9月21日一審敗訴後,也就是市政路事務所的尾聲時期,因為107年7、8月起該恒揚聯邦文心分行帳戶存款餘額快要見底,發不出薪水,員工紛紛離職。而張晉銘前次違反律師法案於107年8月21日起訴繫屬於臺中地方法院(107年度易字第2620號案件),張晉銘與蕭慶鈴這種合作關係,讓張晉銘惹來違反律師法與侵占官司,蕭慶鈴與張晉銘交惡,蕭慶鈴向張晉銘催討存摺及大小章,107年11、12月間某日張晉銘將聯邦銀行文心分行帳戶存摺及大小章還給蕭慶鈴律師後,張晉銘消失不見。   ㈤蕭慶鈴律師於原審中以證人身分證稱「給付退休金案件我有拿到完整的資料,但是關於保全程序與損害賠償訴訟,我就不知道」(原審卷二第270-271頁)。蕭慶鈴堅稱這個對前員工反制之建議,是出自張晉銘。鈦立公司一審敗訴確定後,107年11月間陳秉榤律師向鈦立公司詢問何時要給付退休金? 證人吳文超於原審中證述稱「我收到敗訴判決書後,我先打電話找張晉銘,張晉銘說叫我再寫一份委任狀,還說可以再審,我那時候對他已經不信任,後續就沒有再找他。」「這個官司到一審之後,恒揚法律事務所沒有把敗訴的訊息跟我講,等到我收到通知都已經超過時間。林釗永這個案件都已經過了上訴期,張晉銘也沒有跟我講,我就去找他把錢要回來,既然我都敗訴了,我就要求他要把我會給他的這筆假扣押的錢還給我,張晉銘說東西(錢)在法院。就是我匯給恒揚法律事務所的234萬4500元。張晉銘說法院要擔保金,要押在法院,我跟他要案號,他也拿不出來,我才打電話去法院,問到底有沒有這件損害賠償訴訟,即『鈦立公司為原告、林釗永為被告的』,法院說沒有這個案件,我才知道張晉銘在騙我。」「被告張晉銘當時有跟我說錢在法院,不在他手上,我印象電話中、當面都有講」(原審卷二第384-385頁、第394、397頁)。且經原審曾經向彰化地方法院查詢,確定106、107年間沒有任何鈦立公司對林釗永聲請假扣押或提起民事訴訟之分案紀錄(見原審卷一第331頁彰化地院函覆)。且經查「鈦立股份有限公司」在臺中地方法院也沒有假扣押及民事訴訟之分案紀錄(原審卷一第321頁)。張晉銘107年1月初向吳文超拿了訴訟費及擔保金,卻沒有對林釗永採取法律行動,吳文超至此方知受騙。  ㈥吳文超108年1月2日發存證信函給蕭慶鈴律師即恒揚法律事務 所(存證信函影本見109年度偵字第34541號卷第143頁)。 鈦立公司吳福仁於108年1月7日向臺中地方法院提出不當得 利起訴狀,訴之聲明要求蕭慶鈴律師賠償321萬8798元(109 年度偵字第34541號卷第153頁),臺中地方法院分為「108 年度訴字第405號」返還不當得利案件。鈦立公司吳福仁另 於108年初,以蕭慶鈴律師即恒揚法律事務所為相對人,向 臺中地方法院提出返還不當得利及損害賠償債權之「假扣押 」裁定聲請,然經臺中地方法院108年2月26日以「108年度 全字第19號」裁定駁回鈦立公司之聲請(本院卷二第81頁駁 回假扣押之裁定書列印)。刑事部分,108年2月15日鈦立公 司對蕭慶鈴律師提出詐欺告訴(109年度偵字第34541號卷第 3頁告訴狀)、108年5月24日追加提告張晉銘(109年度偵字 第34541號卷第228頁)。上開民事不當得利部分,110年4月 9日經臺中地方法院「108年度訴字第405號」民事判決,民 事被告(蕭慶鈴即恒揚法律事務所)敗訴229萬4500元,該 案民事被告蕭慶鈴有將該案訴訟告知張晉銘(見本院卷二第 85頁民事判決列印)。蕭慶鈴於該案民事敗訴後有提起上訴 ,經本院分為「110年度上字第262號案件」,蕭慶鈴於本院 民事庭審理期間,110年12月1日與鈦立公司達成調解,蕭慶 鈴律師給付賠償235萬元(見原審卷一第463頁調解筆錄影本 )。  ㈦蕭慶鈴律師在臺中地方法院108年度訴字第405號民事訴訟中 ,承認接受張晉銘指派「彰化地方法院107年度勞訴字第2號 給付退休金案件」之一審律師費用是5萬元,扣除5萬元律師 費是實際有去上法庭應訴支出外,張晉銘其餘取得都是詐欺 所得,故張晉銘應沒收所得是230萬0500元(即235萬0500元 -5萬元=230萬0500元)。  ㈧辯護人雖辯稱:請斟酌一審卷一被告手機跟蕭慶鈴律師的通訊 內容,兩人有就事實一㈠鈦立公司的討論案情之紀錄,蕭慶 鈴律師不可能對假扣押不知情(113年7月19日準備程序)。 然上開對話只是在討論「給付退休金之訴」內容,並沒有提 到要對前員工提出損害賠償訴訟或假扣押。被告張晉銘不應 該建議吳文超對前員工提出訴訟反制,因為張晉銘沒有律師 執照就不能建議這些事情。這些二百多萬元掉入張晉銘可支 配的口袋內,也沒有必要告訴蕭慶鈴律師,反正蕭慶鈴律師 上法庭後有拿到5萬元報酬就可以了,其餘是張晉銘要怎麼 運用資金的問題。被告張晉銘收了230萬0500元代價卻沒有 履行提出訴訟及假扣押的服務,此部分自始自始即懷著將來 無履約之惡意,僅打算收取被害人給付之價金或款項,屬於 一種「履約詐欺」型態。 六、檢察官起訴被告「承辦假扣押」違反律師法部分,本院不另 無罪諭知之理由:  ㈠按修正前律師法第48條之立法意旨明示:無律師資格而執行律師業務者,嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象,自有加以規範防制之必要,…,增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規定,期使非律師非法執業現象,得以徹底消除,以維司法威信,保障人民權益,所謂訴訟事件,係指民事、刑事及行政訴訟事件,就前開立法意旨觀之,其立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象,以保障人民權益及維護司法威信;而所謂「辦理訴訟事件」,自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言。是律師法第48條第1項未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事件罪,所謂「訴訟事件」係指民事、刑事及行政訴訟事件,且涵括具體訴訟案件繫屬於檢察署、法院之偵、審事件,並及於訴訟前為當事人撰作書狀等相關行為。而為訴訟人撰作書狀,即為律師職務之執行(司法院院字第2204號解釋參照)。又何謂「辦理訴訟案件」的定義,傳統見解排除「非訟事件法的非訟事件」,即非訟事件法中所指無訟爭性的民事及商事事件而言,包含民事非訟事件、登記事件以及商事非訟事件。就民事非訟事件而言,係指法人之監督及維護、意思表示之公示送達、出版、拍賣及證書保存、信託事件,商事非訟事件則指公司事件、海商事件、票據事件,此觀非訟事件法即明(原第4章家事非訟事件相關條文已於102年5月8日修正刪除)。又近年因法院組織法於96年7月11日修正並經總統公布施行,在地方法院增置司法事務官之組織及編制,以協助法官辦理司法事務。法院組織法第17條之2規定「司法事務官辦理下列事務:一、返還擔保金事件、調解程序事件、督促程序事件、保全程序事件、公示催告程序裁定事件、確定訴訟費用額事件。二、拘提、管收以外之強制執行事件。三、非訟事件法及其他法律所定之非訟事件。..」,立法理由闡述「第一項第一款至第三款所定事件,其內容不屬審判核心事項或不涉身分、實體權利義務之重大變動,由司法事務官妥速處理,並合理分配使用司法資源。又第一項第三款所稱『其他法律所定之非訟事件』,係指非訟事件法以外之其他法律所定,具非訟事件性質者而言,附此敘明。」。足認「非訟事件」不僅只傳統非訟事件法規定的範疇,尚包括司法事務官職掌的法定事務,均屬無訟爭性的「非訟事件」。目前法院實務上,對支付命令、假扣押裁定、強制執行都已經交付司法事務官處理,這些就是「其他法律所定之非訟事件」,自不屬律師法第127條第1項規定的「訴訟事件」(民國110年11月24日臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會刑事類提案第10號意見)。目前司法實務上,扣押的異議裁定、強制執行的異議、支付命令轉民事訴訟後的審判程序,因為已經產生爭執,仍是由民事法官處理,這些仍屬於「辦理訴訟事件」範圍內。  ㈡起訴事實一㈠㈡㈣㈤都有張晉銘為客戶辦理假扣押之敘述,檢察 官認為不具律師身分為客戶辦理假扣押就是違反律師法,此 部分容有誤會,被告於起訴事實一㈠中不該建議鈦立公司對 林釗永提起損害賠償訴訟、於起訴事實一㈡中不該建議林欣 宜提起兩件民事訴訟,張晉銘於事實一㈠㈡建議了也收費了, 卻都沒有提起民事訴訟,同時違反律師法與構成詐欺。張晉 銘是沒有律師資格又要當所長,積極決策律師事務所的大小 事情,自然很容易觸犯律師法,構成犯罪並不冤屈。張晉銘 對起訴事實一㈣一開始就詐欺擔保金,但雖然收下擔保金及 服務費後一年5個月後才要做假扣押,也只是怕當事人追究 而虛應故事,仍無解於已經構成詐欺罪事實。至於起訴事實 一㈤部分蕭慶鈴律師承認有與陳世宗討論過要訴訟解決工程 糾紛,且後來產生了兩件工程訴訟都是蕭慶鈴律師承辦,起 訴事實一㈤是沒有違反律師法,張晉銘不該的是挪用擔保金 而侵占之犯行,本院一併說明。 參、所犯罪名、罪數: 一、法律修正部分:  ㈠律師法曾於109年01月15日修正條次,修正前之律師法第48條 第1項「未取得律師資格,意圖營利而辦理訴訟事件者,除 依法令執行業務者外,處一年以下有期徒刑,得併科新臺幣 三萬元以上十五萬元以下罰金。」,109年01月15日修正後 ,律師法第127條第1項「無律師證書,意圖營利而辦理訴訟 事件者,除依法令執行業務者外,處一年以下有期徒刑,得 併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金。」,修正理由「 將原『未取得律師資格』修正為『無律師證書』,以符修正意旨 。」,並無關構成要件與刑度之修正,故本院仍依現在有效 之律師法判決。  ㈡查被告103年8月29日事實一㈤業務侵占後,刑法第336條規定 經立法院修正,經總統於108年12月25日以華總一義字第108 00140641號令公布施行,於同年月00日生效。修正前刑法第 336條第2項規定:「對於業務上所持有之物,犯前條第一項 之罪者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科3千元以下罰 金。」修正後則規定:「對於業務上所持有之物,犯前條第 一項之罪者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科9萬元以 下罰金。」,而刑法第336條於72年6月26日後均未修正,故 於94年1月7日刑法修正施行後,所定罰金之貨幣單位為新臺 幣,且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提 高為30倍。本次修法將該條文之罰金數額調整換算後予以明 定,是無涉及刑罰權內容之變更,自無新舊法比較問題,應 逕行適用現行法處斷,先予敘明。 二、按刑法上詐欺罪之成立,須以行為人自始基於不法所有意圖 ,以詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利益, 始能構成。一般而言,詐欺行為往往具有民事契約之客觀形 式,主觀上不法所有之意圖則深藏於行為人內心之中,不易 探知,故刑事詐欺犯罪與民事債務不履行之界線常常模糊難 以釐清,犯罪人亦容易以此托詞卸責。即便如此,從吾人一 般生活經驗研判,尚非不能將此隱藏於「民事債務不履行背 後」的詐欺行為,依其手法區分為二:其一為「締約詐欺」 型態,即被告於訂約之際,使用詐騙手段,讓相對人對締約 之基礎事實發生錯誤之認知,而締結了一個在客觀對價上顯 失均衡之契約;另一形態則為「履約詐欺」,乃行為人於訂 立契約之際,即欠缺對待給付之能力或資格,或自始即抱持 無履約之真意,而將對方之給付據為己有。此種詐欺行為的 主要內涵實為告知義務之違反(蓋從誠信契約之角度而言, 當事人履約或為對待給付之誠意及能力均為他方當事人締約 與否或為相對給付時首應考量之因素),換言之,詐欺成立 與否的判斷,應偏重行為人取得他方給付後之作為,以其事 後之作為反向判斷行為人取得財物或利益之始,是否即欠缺 履約能力或抱持將來不履約之故意。 三、被告張晉銘沒有律師證書,卻建議當事人提起民事訴訟,預 收民事裁判費與委任費,已經違反律師法專業技術證照的意 旨,事實一㈠㈡收了錢還不辦事,不依照委任契約的內容處理 ,將客戶的委託款挪用做事務所各項支出,包括自已的高額 月薪,屬於履約詐欺類型。故所犯罪名:  ⒈被告於犯罪事實一㈠係犯律師法第127條第1項之未取得律師資 格意圖營利而辦理訴訟事件,及刑法第339條第1項之詐欺取 財罪。違反律師法與履約詐欺,有時間空間上的重疊,有想 像競合關係,以從一重之詐欺取財罪論處。  ⒉被告於犯罪事實一㈡係犯律師法第127條第1項之未取得律師資 格意圖營利而辦理訴訟事件,及刑法第339條第1項之詐欺取 財罪。違反律師法與履約詐欺,有時間空間上的重疊,有想 像競合關係,以從一重之詐欺取財罪論處。  ⒊被告於犯罪事實一㈣係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。  ⒋被告於犯罪事實一㈤係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。起 訴書雖然沒有直接引用刑法業務侵占罪名,但是起訴事實已 經描述「陳世宗..共324萬9930元匯入恒揚事務所聯邦銀行 文心分行帳戶內。然張晉銘於取得該等款項後...提存126萬 1000元,張晉銘則因此取得餘款191萬3668元之不法利益」 已經具體描述到業務侵占行為,故本院已經於審理中告知被 告涉犯業務侵占罪名,諭知變更起訴法條,無礙被告之訴訟 權益(本院卷三第265頁)。  ⒌被告就上述⒈⒉⒊三次詐欺取財罪、⒋業務侵占罪,犯意各別、行為互殊,應予分論併罰。 肆、撤銷之理由、本院之量刑、沒收: 一、原審經過實質審理,而為被告無罪之判決,然原審判決有下 列錯誤:  ①原審認定「么建鑫、邱喬萱確受蕭慶鈴律師所雇用」並不完 全正確,么建鑫已經證述自己是接受張瓊華、張晉銘面試雇 用,么建鑫說「蕭慶鈴律師到事務所的次數很少,近10年只 見過蕭慶鈴律師來過4至5次」,既然10年內在事務所內只見 過雇主4、5次,雇主怎麼對員工進行職務監督?其實每天發 號施令的是張晉銘,是張晉銘指示么建鑫撰寫各種法律文書 ,辦理各種送件工作,張晉銘指示張瓊華計算員工薪資,張 瓊華每個月去銀行辦理轉帳到員工薪資帳戶,所以么建鑫、 邱喬萱實質雇主是張晉銘。雖然么建鑫、邱喬萱的勞保是掛 在恒揚法律事務所底下,恒揚法律事務所向臺中律師公會登 記地址在「臺中市○區○村○路000巷00號」,但么建鑫、邱喬 萱不曾到美村南路上班,么建鑫、邱喬萱實際的雇主是張晉 銘。  ②原審論述「勞動契約之特徵在於從屬性,當事人間成立以供給勞務為內容之契約,縱兼有委任之性質,惟既有部分從屬性存在,基於保護勞工之立場,仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範之勞雇關係。...被告..與恒揚法律事務所具有組織上從屬性」,原審認定被告從屬於恒揚法律事務所底下,然張晉銘獨自經營事務所,並從「文心路→育德路→市政路」搬了三個辦公室,獨自掌管一個恒揚聯邦銀行文心分行帳戶向客人收錢,並支出員工薪資,張晉銘固定領24萬5000元薪水(雖然偶而有增減,但均維持二十餘萬月薪),蕭慶鈴律師是按件計酬,常常是每個月只有3萬餘元薪水,最慘106年1月10日只領到2萬9709元。從經濟地位上來說,張晉銘是所長,蕭慶鈴是受雇律師,張晉銘並未從屬於蕭慶鈴,數字都會說話。  ③原審論述「且遍查全卷並無任何證據可認被告對外宣稱其為 律師,當難率論被告有何執行律師業務及為他人代理訴訟進 行之情」,然張晉銘開立給客戶的收費單,都是張晉銘決定 的,張晉銘會故意把自己辦理假扣押部分的報酬寫高,把蕭 慶鈴律師承辦的法庭訴訟報酬寫低,如㈣對雨佳公司的收費 單上寫「保全程序-委任費60,000元」,「民事一審委任費- 50,000元」,而真正辦法律實務的人都知道一審民事訴訟攻 防是要絞盡腦汁,非常辛苦的,比起寫假扣押聲請狀不知困 難多少倍,但被告不必宣稱自己是律師就可以獨立執行職務 ,所以㈡寫給林欣宜收費單上寫「民事訴訟-裁判費(暫定案 由:請求返還價金)232,000元、民事訴訟委任費60,000元。 民事訴訟-裁判費(暫定案由:請求損害賠償500萬)50,500 元、民事訴訟-委任費60,000元」,連案由都想好了,訴之 聲明要寫多少金額也已經決定了,才能算出裁判費是232,00 0元、50,500元。這當然已經具體執行律師職務。  ④原審敘述「此東佳公司不足額假扣押之聲請,或雨佳公司遲 至105年間始向永曜公司聲請假扣押之時間點,是否均為蕭 慶鈴律師所決定之訴訟策略,亦多有可疑之處。」,但不足 額假扣押是因為張晉銘讓舊假扣押裁定失效,再重新聲請不 足額假扣押,中間挪用了144萬9000元差額。其實事務所要 繳納出較低的126萬1000元擔保金都非常困難,103年8月29 日當時聯邦銀行文心分行帳戶內,僅剩下40萬4041元,么景 懷把40萬元領出來後,還要由張晉銘東拼西湊才拿得出126 萬1000元擔保金,財務已經捉襟見肘。蕭慶鈴律師只能領自 己每月幾萬元受雇律師費用,何必去煩惱聯邦銀行文心分行 帳戶內不夠支付擔保金。如果當時張晉銘的❷育德路事務所 周轉不靈,該倒就倒了,反正蕭慶鈴律師自己有一間美村南 路事務所可以營業,蕭慶鈴律師何必去擔心❷育德路事務所 要不要倒閉?當然也更無必要建議張晉銘業務侵占。又雨佳 公司案件,延遲到二審才要辦假扣押,雨佳公司匯入171萬 元擔保金,但是經張晉銘、張瓊華一頓提領之後,於103年1 2月11日餘額剩下8390元。此時想要立即辦理假扣押,也沒 錢提存擔保金了,同樣是上述的理由,張晉銘此時的❷育德 路事務所要不要倒閉?這是張晉銘的問題,蕭慶鈴律師不用 建議延後到二審再辦理假扣押。  ⑤原審敘述「蕭慶鈴律師既擔任鈦立公司、雨佳公司、東佳公 司相關訴訟案件之代理人,則恒揚法律事務所之所以未為鈦 立公司對林釗永提出假扣押之聲請及侵權行為之訴訟,以及 恒揚法律事務所未對濟業公司為不足額假扣押之聲請...或 被告向蕭慶鈴律師彙報後,蕭慶鈴律師未完成委任事項之債 務不履行?實多有不明之處。」,然證人么建鑫於原審中證 稱「一般這種案件,我是認為不太可能是蕭慶鈴律師去辦的 ,除非張晉銘接到案件確認要交給蕭慶鈴律師去訴訟的時候 ,蕭慶鈴律師才會跟當事人有接觸,如果是做假扣押或是做 其他事情,不太可能會由蕭慶鈴跟當事人作接觸,一直以來 模式都是這樣」(原審卷一第592頁),張晉銘自己開發法 律顧問契約的客戶,這是張晉銘自己的客源,如果只是要做 非訟處理,張晉銘也不會讓客戶與蕭慶鈴律師接觸,因為蕭 慶鈴律師自己有一個美村南路事務所可能會搶生意。證人么 建鑫於原審已經清楚證述,張晉銘承接的假扣押工作是不會 分給蕭慶鈴的,所以上述東佳公司的假扣押聲請狀上,是寫 「送達代收人、么景懷、住○○市○區○○路000號1樓、00-0000 0000」(假扣押聲請狀影本見109他5366卷第27、204頁), 雨佳公司假扣押聲請狀上是寫「送達代收人、么景懷、住○○ 市○區○○路000號1樓」(影本見原審卷一第441頁),並不是 美村南路的地址,印證張晉銘不會把假扣押聲請的生意分給 蕭慶鈴律師。  ⑥原審敘述「公訴意旨所指被告以恒揚法律事務所名義接受林 欣宜..之委任,就林欣宜..部分並未為任何之訴訟及相關處 理,尚有誤解之處」,被告張晉銘受林欣宜委任,確實有做 支付命令、本票裁定、假扣押等工作,但是就具體建議「提 起二件民事訴訟」部分,確實沒有做,甚至在本票執行轉成 債務人異議之訴時,這是典型訴訟工作,但是張晉銘的事務 所沒有派人去開庭,導致敗訴,這當然是履約詐欺情形,原 審未予詳述。  ⑦原審就細節認定部分,容均有錯誤,經檢察官上訴為有理由 ,應由本院將原審關於起訴事實一㈠㈡㈣㈤部分撤銷,並重新認 定事實適用法律如上。 二、爰審酌被告修畢大學法律學分,也修過碩士班法律學分,明 知應取得律師資格始得具體給客戶建議處理訴訟案件,竟仍 意圖營利,為客戶林欣宜、鈦立公司建議處理另案民事訴訟 事件,又在多件案件中詐取高額假扣押擔保費用後,卻不代 為聲請假扣押,或拖延後虛應故事,破壞司法威信,地下律 師損害律師界形象,所為實屬不該;又其因業務關係而向告 訴人收取之假扣押擔保金,應由其妥善保管,不得擅自挪用 ,竟因事務所開銷吃緊,先挪用大筆假扣押擔保金,或為侵 占客戶委託之擔保金,殊值非難,且犯後復否認犯行,被告 在市政路事務所結束營業後,對客戶委託案件不善後處理, 等到客戶提告之後,被告往上推給蕭慶鈴律師,往下推給法 務室么建鑫等人,反正收了錢不辦事都是別人錯,罔顧自己 是所長,也是全事務所月薪最高的人,其犯後態度難謂良好 。且被告並未與本案被害人和解,多是蕭慶鈴律師出面善後 (蕭律師為保全自己律師牌照而承擔賠償責任,並不代表蕭 律師承認參與犯罪),兼衡被告自陳法研所肄業之智識程度 、已離婚,經濟狀況不佳,及被告之犯罪動機、目的、所造 成被害人之財產損害不同,雨佳公司告訴代理人律師、告訴 人林欣宜、告訴人吳文超於審理期日中表示請求從重量刑, 及審酌被告違反律師法之上開規定,係侵害社會法益之行為 ,對司法威信所造成之危害非輕等一切情狀,分別量處如附 表一主文欄所示之刑,暨定其應執行之刑如主文第二項所示 。 三、沒收:  ㈠按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者 ,依其規定;前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。事實一㈤部分,業務侵占144萬9000元;事實一 ㈣部分,詐欺取財165萬2000元;事實一㈡部分,詐欺取財40 萬2500元;事實一㈠部分,詐欺取財230萬0500元之不法利益 ;以上並未扣案,亦未實際發還被害人,且無過苛調節條款 之適用,自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭 知沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其 價額。  ㈡事實一㈣部分,於雨佳公司一審敗訴後,直到訴訟案件已經上 訴二審後才要去辦假扣押,雖然事後有繳納1000元規費,但 這是掩飾犯罪的事後成本,計算沒收時,不應扣除此犯罪成 本,併此敘明。   伍、本院維持無罪判決部分: 一、公訴意旨另以:㈢緣賴漢威為向其債務人白博全收取債務, 而於106年2月15日某時,前往市政路事務所,欲委任蕭慶鈴 代為處理此事,然當日卻由張晉銘出面接洽,並以「法務長 」之身份向賴漢威佯稱:可代為處理,但要支付18萬4560元 之費用云云,並提供該帳戶予賴漢威匯款,致使賴漢威陷於 錯誤,而於同日書立委託事項為「就為請求白博全清償借款 案委任事務所聲請強制執行及案件協商,非訟案件」之「委 任契約書」乙份,且將白博全所開立如附表二所示之「4張 本票正本」交予張晉銘,賴漢威再於106年2月17日及同年3 月1日,陸續匯款10萬元及8萬4560元,共18萬4560元至恒揚 事務所聯邦銀行文心分行帳戶內。然張晉銘於取得該等款項 後,並未為任何之訴訟及相關處理作為。嗣因賴漢威發覺有 異,經查詢後發現張晉銘並未為任何假扣押之聲請,且亦聯 絡不上張晉銘,賴漢威方知受騙,張晉銘則因此獲得18萬45 60元之不法利益,並將如附表二所示之4張本票正本侵占入 己。因認被告就上述事實㈢所為涉犯修正前律師法第48條第1 項之未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事件及刑法第339 條第1項之詐欺取財等罪嫌,侵占如附表二所示之本票部分 ,則另涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。 附表二: 編號 發票日 金額(新臺幣) 票據號碼 備註 1 100年8月11日 100萬元 CH0000000 彩色照片於原審卷一第641頁 2 100年11月9日 50萬元 WG0000000 彩色照片於原審卷一第635頁 3 102年6月8日 7萬元 WG0000000 彩色照片於原審卷一第639頁 4 102年11月6日 25萬元 WG0000000 彩色照片於原審卷一第637頁 合計182萬元 112年4月18日張晉銘庭呈本票原本已附卷(原審卷一證物袋) 二、檢察官係以:告訴人賴漢威偵查中供述(108他4939卷第271 至277頁,108他1720卷第257至263頁)、恒揚法律事務所合 約書、委任契約書(108他4939卷第23至25頁、第237頁)、 中國信託銀行106年2月17日、106年3月1日匯款申請書影本 各1份(108他4939卷第27頁、第238至239頁)、白博全所開 立之本票影本4張(108他4939卷第187至189頁、第240至241 頁)為證據。 三、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不 能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。  四、訊據被告張晉銘否認犯罪,辯稱:事實一㈢原先是么建鑫接 來的案子,我再與賴漢威接觸,再以事務所的名義接案,原 先是債權債務協商,若不成再進入扣押的程序,這個債權債 務協商已經完成了,我有請白博全出來協商,我跟白博全約 在他工作的醫院談,他穿手術袍出來談,我們談了3、4次, 後來他願意還錢了。我把相關事情轉述給賴漢威,但賴漢威 拒絕收受清償協議。賴漢威有說命理的緣故,要暫停一年, 法務室收了這些本票後,相關資料都是存在法務室,後來么 建鑫離職了,我找到這4張票交給臺中地院的法官,沒有人 侵占這些本票」(113年3月29日準備程序)。如果協商完成 就沒有強制執行,因為這裡面有一筆事務所事後的佣金,所 以賴漢威他就故意不拿這筆錢。我進行協商都有錄音,協商 過程之照片之前都有提供了(114年2月19日審理筆錄)。 五、辯護人為被告辯護稱:這幾張本票被告沒有拿去聲請本票裁 定,被告並未據為己有,賴漢威是把本票交給恒揚法律事務 所而不是交給被告。後來被告與蕭慶鈴律師也沒有交接,被 告就離職了,一審時被告也把本票拿出來交給法官,被告未 曾侵占(113年9月4日審理筆錄)。賴漢威的委託費用是匯 款到恒揚聯邦文心分行帳戶裡面,資金流向都是付款勞健保 、員工薪資或是律師酬金,員工薪水佔的比例很重,沒有證 據證明錢是流向被告,如果蕭慶鈴律師不是恒揚的負責人, 為何蕭慶鈴律師與賴漢威和解? 本案無證據證明被告構成檢 察官起訴罪名,請駁回檢察官上訴(114年2月19日審理筆錄 )。 六、經查:  ㈠證人賴漢威先前已經於103年間委由劉喜律師處理過與白博全之債務糾紛,即103年4月24日臺中地方法院103年度司促字第13259號支付命令(債權人賴漢威、債務人白博全、金額為新臺幣182萬元、支付命令於103年6月9日確定)(見本院卷三第225-229頁)。此支付命令182萬元就是附表二本票182萬元,所以賴漢威於103年間已經取得執行名義,可以直接開啟強制執行,無須再度以民事訴訟程序確定債權債務關係。  ㈡證人賴漢威是106年2月15日與市政路恒揚法律事務所簽訂委任契約書,書立委託事項為「就為請求白博全清償借款案委任事務所聲請強制執行及案件協商,非訟程序」「委任費用為新台幣壹拾捌萬肆仟伍佰陸拾元正」「上述費用包含法院執行費」「訴訟、車馬、郵規個案費用另計」(106年2月15日委任契約書、108年度他字第4939號卷第25頁)。因為被告張晉銘收費處理項目也不包括提出民事訴訟,就此並無違反律師法。  ㈢證人賴漢威於原審審理中證稱「我有去市政路恒揚法律事務所,當天晚上6點到那邊,當天只有張晉銘、么景懷還有一位小姐,張晉銘跟我談發生的經過,張晉銘問我本票有沒有被裁定,我說有,可是資料我要回去找。張晉銘說律師已經下班了,我的問題他可以先處理,所以我就跟他談,他知道本票裁定後面要有蓋章什麼的,我的本票的確沒有蓋章,他也說支付命令,我說對,我是找支付命令,所以可能沒有蓋章,我覺得他很清楚這個思路。他說他是法務長,法律碩士畢業。當天有簽立一份委任書,我在地檢署有提出。從第一次去恒揚,一直到我提出告訴,我沒有遇過恒揚的律師,也沒有律師跟我連絡。」(原審卷二第113頁以下)。106年2月15日簽訂委任書後,賴漢威於106年2月17日匯款10萬元;另於106年3月1日匯款8萬4560元(本院卷一第401頁)。  ㈣被告張晉銘辯稱:收案之後,我有找債務人白博全進行債務協 商,與白博全約在他工作的醫院談,他穿手術袍出來談,我 們談了3、4次(原審卷二第135頁)。張晉銘有提出手機錄 影截圖,稱錄影時間是「107年6月1日」,從錄影內容判斷 ,錄影地點應是醫院,有一個穿著綠色手術服的人到醫院櫃 檯前,與另一名手上拿著文書的男子正在討論的畫面(原審 卷第153-155頁)。在原審交互詰問程序中,證人賴漢威閱 覽過該錄影截圖後,也說「應該是白博全,因為他真的會穿 醫院的衣服,張晉銘他的意思是他真的有去,這部分我OK, 他真的有做。」(原審卷二第135頁),承認至少107年6月1 日張晉銘有去找白博全催討債務。其實從106年初收了費用 以後,到張晉銘107年6月1日出面去催討,中間過了一年沒 有執行或協商動作。證人賴漢威於原審審理中承認「因為當 時我太太在做化療,命理老師說訴訟要暫停一年」(見原審 卷二第121頁),賴漢威偵查中提出其太太106年12月16日診 斷書,記載為左側乳癌第四期(108年度他字第4939號卷第3 1頁)。賴漢威相信命理之說,最近一年內不宜有官司是非 ,故同意暫停一年不採取法律動作。   ㈤證人么建鑫(么景懷)於109年9月28日檢察官偵訊筆錄中具 結證稱「賴漢威是透過我表妹介紹來的客戶,我把賴漢威帶 到市政路的事務所,由張晉銘、張瓊華來瞭解案件,當天賴 漢威就跟張晉銘簽委任契約。後來案件沒有處理,因為賴漢 威當時有說,命理老師跟他說,這個案件要一年後才可以有 動作,後來我就離職了。」(109年度偵字第34541號卷第17 0頁)。證人么建鑫於原審中證稱「賴漢威他是篤信宗教與 信仰的人,賴漢威當時候告訴我們,他要兩三年之後再做, 當下委任時,他並沒有要馬上針對他的案件來處理」(見原 審卷一第591頁),與上述賴漢威證詞大致吻合。被告張晉 銘收費後有想要進行協商,但是賴漢威同意暫停,被告張晉 銘事後也確實有去找債務人協商,有照片可證,所以被告張 晉銘就此應無詐欺取財犯行。  ㈥證人賴漢威於原審審理中證稱「後來張晉銘說么景懷已經離 開,全權由張晉銘負責,所以107年6月26日我抵達之後,他 讓我聽了一個很像白博全的聲音之後,107年6月27日我再去 ,就是帶他說的本票。」「我中間再跟張晉銘接洽,是因為 他說么景懷已經不在了,所以我又要在107年6月26、27日再 去恒揚法律事務所跟張晉銘談。這一次去,他們說我的事情 很簡單,交給他們處理,他會去幫我用。因為我已經先付款 18萬元的處理費用,因為他說處理的費用是10%,所以先拿 了18萬多,已經匯給他了,可是一年多我知道中間有一些問 題,所以張晉銘與么景懷就暫時先做其他的事情,我也有我 的工作要忙,所以我沒有要他馬上執行,因為我知道要找到 這個人(白博全)的前提是他要有錢,如果他沒錢,根本找 他談沒有用,因為我跟他談了10年都要不到錢。」等語(原 審卷二第117-119頁、第130頁)。賴漢威聽到一段「很像白 博全聲音」的錄音,做有利被告的證據推定,在暫停訴訟的 這一年中,被告張晉銘應有去找債務人白博全協商,被告有 履行約定工作,應無詐欺犯行。  七、證人賴漢威於原審審理中證稱「這件事情最後沒有辦成功, 張晉銘說他會處理,所以我等。這個事情到107年12月,張 晉銘他用通訊軟體跟我講說,已經處理差不多了,他要再收 尾款5萬元,那我說我也沒有看到任何款項進來我的戶頭, 為何你要再跟我收五萬元,這個時候我才覺得比較怪,所以 我就對他有提防。」(原審卷二第117-119頁)。證人么建 鑫(么景懷)於109年9月28日檢察官偵訊筆錄中具結證稱「 我離職後,賴漢威有來找我談這個案件的事情,賴漢威說張 晉銘有拿對話錄音給他聽,並表示有幫賴漢威處理案件,張 晉銘又向賴漢威說要再收其他費用,賴漢威才對張晉銘提告 」(109年度偵字第34541號卷第170頁)。賴漢威是108年1 月29日寄存證信函給市○路○○○○○○○○○村○路○○○○○○○000○○○○○ 0000號卷第233頁)。108年5月30日賴漢威對張晉銘及蕭慶 鈴提出詐欺、侵占、背信告訴(108年度他字第4939號卷第3 頁)。以上只證明被告張晉銘的誠信不太好,因為107年11 、12月❸市政路恒揚法律事務所就已經人去樓空,張晉銘已 經沒有一個服務據點,竟然還要向賴漢威要錢,如果收了錢 要怎麼樣繼續服務? 以上只證明被告張晉銘做事的誠信有問 題,但尚未到詐欺取財之程度。 八、賴漢威後來找別家律師事務所幫忙處理,就是原審109年5月 27日之109年度司促字第11670號支付命令(債權人賴漢威、 債務人白博全,支付命令金額為80萬元及利息,原審卷二第 175頁;支付命令列印於第517頁),並且向苗栗地方法院聲 請強制執行(苗栗地方法院113司執字第35553號)。證人賴 漢威於原審審理中證稱「我後來才知道,原來恒揚法律事務 所有兩家,一家在市政路,一家在臺中高工附近,但中間會 會談都是他(張晉銘)在處理。當初我並不知道律師法第幾 條有寫不能開立兩家,我認為張晉銘與蕭慶鈴是事務關係, 張晉銘自稱與蕭慶鈴本身是同學關係,所以我認為你們合開 一個事務所,當初我要提告的原因,是因為第一我要確認你 們到底是誰在做事情。後來我查到蕭慶鈴律師這個地址,打 電話給蕭慶鈴,蕭慶鈴說張晉銘與他沒有關係。所以我只好 兩個都同時告發」(原審卷二第131頁)。賴漢威有向蕭慶 鈴提出損害賠償訴訟,經臺中地方法院民事簡易庭判決後, 有上訴到臺中地方法院合議庭「110年度簡上字第68號損害 賠償事件」,且110年12月9日蕭慶鈴與賴漢威簽立和解書, 蕭慶鈴當場賠付賴漢威18萬5000元,賴漢威將對張晉銘之民 事請求權讓與給蕭慶鈴(見原審卷一第467頁和解書影本) 。蕭慶鈴律師願意和解消災,也是怕事件擴大波及自己,萬 一律師牌照不保,豈不損失更大。蕭慶鈴律師出面和解,並 不代表張晉銘事前行為有徵得蕭慶鈴律師同意,辯護意旨就 此部分仍有誤會。 九、原審認定起訴事實一㈢部分不構成犯罪,理由雖與本院認定 不盡相同,但就無罪之結論並無二致。檢察官不服無罪判決 提起上訴,但並未提出其他有力證據足以改變結論,故檢察 官就此部分(起訴事實一㈢)上訴無理由,應予駁回。 據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段,判決如主文。 本案經檢察官陳東泰提起公訴,檢察官郭姿吟提起上訴,檢察官 陳幸敏、許萬相到庭執行職務。 中   華   民   國   114 年  3  月  12  日          刑事第二庭  審判長法 官 陳慧珊                    法 官 李進清                    法 官 葉明松 以上正本證明與原本無異。 起訴事實一㈠㈡㈣㈤部分,被告或得為被告利益上訴之人如不服本判 決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之 理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他 造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 起訴事實一㈢部分,不得上訴。                    書記官 洪宛渝                      中  華  民  國  114  年  3   月  12  日 附表一 :張晉銘之宣告刑、沒收 犯罪事實 主文 犯罪事實一㈤ 張晉銘犯業務侵占罪,處有期徒刑壹年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣144萬9000元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 犯罪事實一㈣ 張晉銘犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣165萬2000元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 犯罪事實一㈡ 張晉銘犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣40萬2500元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 犯罪事實一㈠ 張晉銘犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣230萬0500元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 附表三(資金流向圖): 資金來源→ 聯邦銀行文心分行之000-000000000000號「恒揚法律事務所、蕭慶鈴」帳戶(明細見本院卷一477頁以下)(108年度交查字第202號卷第273頁以下) →資金流向 日期(民國) 摘要 金額(新臺幣) 張晉銘、聯邦商業銀行、000-000000000000號帳戶(下簡稱:張晉銘帳戶)(明細見本院卷一第345頁以下) 蕭慶鈴、社頭郵局0000000、0000000號帳戶(下簡稱:蕭慶鈴帳戶)(明細見本院卷一第297頁以下) 么建鑫(么景懷)、聯邦商業銀行、000000000000號帳戶(下簡稱:么建鑫帳戶)(明細見本院卷二第23頁以下) 邱喬萱、聯邦商業銀行、000000000000號帳戶(下簡稱:邱喬萱帳戶)(明細見本院卷二第35頁以下) 許宜婷、聯邦商業銀行、000000000000號帳戶(下簡稱:許宜婷帳戶)(明細見本院卷二第65頁以下) 95年10月2日 開戶 102年7月10日 轉帳支出 50萬2247元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 102年8月9日 轉帳支出 49萬6169元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 102年9月10日 轉帳支出 41萬5069元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 102年10月7日 轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 102年11月8日 轉帳支出 45萬8766元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 102年12月5日 轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 103年1月10日 轉帳支出 42萬4526元(張瓊華書寫提款單,見108年度交查字第202號卷第307頁影本) 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶(見108年度交查字第202號卷第309頁傳票影本) 9萬9507元入蕭慶鈴帳戶(張瓊華書寫匯款單,見108年度交查字第202號卷第309頁影本) 5萬5305元入么景懷帳戶(見108年度交查字第202號卷第308頁傳票影本) 2萬3870元轉入許宜婷帳戶(見108年度交查字第202號卷第311頁傳票影本) 103年2月7日 轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 103年2月10日 轉帳支出 10萬1271元 3萬3182元入蕭慶鈴帳戶 2萬8805元轉入么景懷帳戶 1萬5401元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 103年3月7日 轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 103年3月10日 轉帳支出 16萬1070元 9萬5177元入蕭慶鈴帳戶 2萬8805元轉入么景懷帳戶 1萬3205元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 103年4月8日 轉帳支出 21萬元 21萬元「薪轉」入張晉銘帳戶 103年4月10日 轉帳支出 10萬4454元 3萬3791元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8730元轉入么景懷帳戶 1萬7370元入邱喬萱帳戶 2萬2531元轉入許宜婷帳戶 103年5月8日 轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 103年5月9日 轉帳支出 25萬3520元 14萬4697元轉入蕭慶鈴帳戶 3萬2280元轉入么景懷帳戶 1萬7600元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 103年6月10日 轉帳支出 57萬9546元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 10萬8401元轉入蕭慶鈴帳戶 3萬0380元轉入么景懷帳戶 1萬9945元入邱喬萱帳戶 2萬4453元轉入許宜婷帳戶 東佳公司陳世宗於103年7月3日將53萬9930元匯入 103年7月3日 轉帳支出 34萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 另現金提領10萬元 103年7月10日 轉帳支出 19萬7764元 張瓊華臨櫃辦理,7萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 1萬6700元轉入邱喬萱帳戶 5萬3780元轉入么景懷帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 現金提領3萬元 103年7月11日 現金支出 10萬元 ㈤東佳公司陳世宗103同7年月16日將「保全程序擔保金」271萬元匯入 103年7月16日 現金支出 30萬元 103年7月18日 轉帳支出 39萬7030元 張瓊華臨櫃辦理,轉入彰化銀行北臺北分行、趙博亮、00000000000000號帳戶 103年7月21日 現金支出 45萬元 103年7月24日 現金支出 20萬元 103年7月31日 轉帳支出 38萬4230元 張瓊華臨櫃辦理,轉入第一銀行北斗分行、啟墩工業有限公司、00000000000號帳戶 103年8月8日 轉帳支出 52萬579元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 張瓊華臨櫃辦理,將10萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 1萬9515元轉入邱喬萱帳戶 2萬8780元轉入么景懷帳戶 103年8月15日 現金支出 15萬元 103年8月29日 現金支出 40萬元 么景懷確實於103年8月29日依㈤東佳案件之臺中地院新裁定提存126萬1000元。應該是將事務所所有能湊的錢都湊出來去完成提存。其實提領40萬元後,帳戶餘額僅剩下4041元。存款已經見底。 103年9月10日 轉帳支出 2萬8780元轉入么景懷帳戶 1萬7230元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 103年9月9日 轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 103年9月23日 轉帳支出 12萬3431元 3萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 103年10月9日 轉帳支出 41萬9839元 24萬5000元「代發薪資」入張晉銘帳戶 10萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8780元轉入么景懷帳戶 1萬8775元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 ㈣雨佳有限公司鄭永福於103年11月6日將171萬元匯入 103年11月10日 轉帳支出 45萬1414元(張瓊華書寫提款單,見108年度交查字第202號卷第305頁影本) 24萬5000元「代發薪資」入張晉銘帳戶(張瓊華書寫匯款單,見108年度交查字第202號卷第306頁影本) 張瓊華臨櫃辦理,13萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶(張瓊華書寫匯款單,見108年度交查字第202號卷第303頁影本) 2萬8780元「代發薪資」轉入么景懷帳戶(見108年度交查字第202號卷第304頁傳票影本) 2萬0350元「代發薪資」轉入邱喬萱帳戶(見108年度交查字第202號卷第304頁傳票影本) 2萬3853元「代發薪資」轉入許宜婷帳戶(見108年度交查字第202號卷第307頁傳票影本) 103年11月10日 現金支出 45萬元(張瓊華書寫提款單,見108年度交查字第202號卷第305頁影本) 103年11月17日 現金支出 20萬元 103年11月20日 現金支出 5萬元 103年11月2日 現金支出 10萬元 103年12月4日 現金支出 16萬元 103年12月10日 轉帳支出 52萬1074元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 張瓊華臨櫃辦理,10萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 1萬7510元轉入邱喬萱帳戶 3萬1280元轉入么景懷帳戶 現金提領10萬元 103年12月11日 轉帳支出 40萬元 張瓊華臨櫃辦理,轉入華南銀行和美分行、王得安、000000000000號帳戶。轉出後餘額剩下8390元。 104年1月5日 轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 104年1月9日 轉帳支出 13萬2479元 3萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 5萬3780元轉入么景懷帳戶 2萬1415元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 104年2月10日 轉帳支出 34萬6786元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬6272元轉入么景懷帳戶 1萬8230元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 104年3月5日 轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 104年3月10日 轉帳支出 10萬5204元 3萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8780元轉入么景懷帳戶 1萬9140元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 104年4月10日 轉帳支出 35萬0809元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8780元轉入么景懷帳戶 1萬9745元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 104年5月6日 轉帳支出 22萬元 22萬轉入張晉銘帳戶 104年5月8日 轉帳支出 10萬3229元 3萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8780元轉入么景懷帳戶 1萬7165元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 104年6月10日 轉帳支出 46萬0404元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 14萬3950元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 1萬9211元入邱喬萱帳戶 2萬3830元轉入許宜婷帳戶 104年7月10日 轉帳支出 40萬8634元 24萬5000元「代發薪資」入張晉銘帳戶 6萬8950元轉入蕭慶鈴帳戶 5萬3383元轉入么景懷帳戶 1萬7441元入邱喬萱帳戶 2萬3830元轉入許宜婷帳戶 104年8月10日 轉帳支出 47萬0385元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 11萬6926元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 1萬6186元入邱喬萱帳戶 2萬3830元轉入許宜婷帳戶 104年9月10日 轉帳支出 41萬3012元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 7萬1626元轉入蕭慶鈴帳戶 3萬2383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 104年10月8日 轉帳支出 38萬7828元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬8430元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 104年11月10日 轉帳支出 46萬6167元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 11萬4769元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬4375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 104年12月10日 轉帳支出 37萬2290元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 4萬5603元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年1月7日 轉帳支出 37萬9246元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶 5萬3383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年2月3日 轉帳支出 36萬1246元 24萬5000元「代發薪資」入張晉銘帳戶 3萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年3月10日 轉帳支出 39萬1246元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年4月8日 轉帳支出 35萬4246元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年5月10日 轉帳支出 42萬4246元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 10萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年6月8日 轉帳支出 35萬4246元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年7月11日 轉帳支出 31萬9246元 18萬5000元「代發薪資」入張晉銘帳戶 3萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶 5萬3383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年7月23日將「恒揚法律事務所」遷址至臺中市西屯區市○路000號6樓之7。 前次違反律師法案件(本院108年度上易字第894號判決),被害人金永工業有限公司於105年8月10日匯入44萬3440元。 105年8月10日 轉帳支出 35萬7246元(取款條見108年度交查字第202號卷第313頁影本) 24萬5000元「代發薪資」入張晉銘帳戶(見108年度交查字第202號卷第315頁傳票影本) 3萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶(張瓊華書寫匯款單,見108年度交查字第202號卷第316頁影本) 2萬8383元「代發薪資」轉入么景懷聯邦銀行帳戶(見108年度交查字第202號卷第314頁傳票影本) 2萬2375元「代發薪資」轉入邱喬萱聯邦銀行帳戶(見108年度交查字第202號卷第317頁傳票影本) 2萬4305元轉入許宜婷聯邦銀行帳戶(見108年度交查字第202號卷第318頁傳票影本) 105年9月5日 轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 105年9月10日 轉帳支出 11萬3034元 3萬7941元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年10月11日 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元轉入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年10月12日 轉帳支出 28萬3173元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬8143元轉入蕭慶鈴帳戶 105年11月9日 轉帳支出 20萬5000元 20萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 105年11月10日 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元轉入邱喬萱帳戶 2萬0589元轉入許宜婷帳戶。(許宜婷105年11月離職) ㈣雨佳公司105年11月18日匯入6萬4464元裁判費 105年11月21日 現金支出 6萬5000元 105年12月6日 轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 105年12月12日 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元轉入邱喬萱帳戶 106年1月5日 轉帳支出 23萬元 23萬元「薪轉」入張晉銘帳戶 106年1月10日 轉帳支出 10萬5497元 2萬9709元轉入蕭慶鈴帳戶 5萬3383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元轉入邱喬萱帳戶 106年2月7日 轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 106年2月10日 轉帳支出 7萬5749元 2萬9956元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬3406元轉入么景懷帳戶 2萬2375元轉入邱喬萱帳戶 ㈢賴漢威於106年2月17日,匯款10萬元 106年2月17日 現金支出 10萬元 ㈢賴漢威於106年3月1日,匯款8萬4560元 106年3月2日 現金支出 8萬5000元 106年3月9日 轉帳支出 15萬元 15萬元「薪轉」入張晉銘帳戶 106年3月10日 2萬8406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 106年4月7日 轉帳支出 23萬元 23萬元「薪轉」入張晉銘帳戶 106年4月10日 2萬8406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 106年4月28日 轉帳支出 8萬30元 2萬元轉入蕭慶鈴帳戶 106年5月10日 轉帳支出 36萬9849 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 6萬9956元轉入蕭慶鈴帳戶 3萬2406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 106年6月8日 轉帳支出 17萬元 17萬元「薪轉」入張晉銘帳戶 106年6月12日 2萬3666元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 ㈡林欣宜於106年8月3日以其母王秀琴之名義,匯款15萬元 106年8月4日 現金支出 15萬元 ㈡林欣宜於106年8月22日,以其母王秀琴之名義,匯款269萬5500元 106年8月22日 現金支出 40萬元 106年8月24日 現金支出 42萬6500元 106年8月28日 現金支出 36萬2800元 106年8月30日 現金支出 39萬5300元 106年9月4日 現金支出 25萬4900元 106年9月11日 轉帳支出 35萬863元 10萬元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 2萬8400元轉入么景懷帳戶 2萬8406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 106年9月13日 現金支出 33萬5700元 106年9月28日 現金支出 35萬4000元 ㈡林欣宜於106年10月3日,以其母王秀琴之名義,匯款30萬元 106年10月11日 轉帳支出 29萬9863元 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 2萬8400元轉入么景懷帳戶 2萬8406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 現金提領 24萬9000元 106年11月6日 現金支出 35萬元 5萬元轉入蕭慶鈴帳戶 106年11月10日 2萬1923元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 106年12月11日 轉帳支出 9萬6000元 2萬9956元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 ㈠鈦立公司吳文超於107年1月4日匯款234萬4500元 107年1月5日 現金支出 41萬3500元 107年1月10日 轉帳支出 47萬2724元 9萬7431元轉入蕭慶鈴帳戶(由張瓊華臨櫃辦理,見本院卷第145頁) 3萬1406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 107年1月15日 現金支出 39萬5000元 107年1月29日 現金支出 36萬4500元 107年2月12日 轉帳支出 49萬3124元 6萬2431元轉入蕭慶鈴帳戶(由張瓊華臨櫃辦理,見本院卷第145頁) 3萬0406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 現金提領37萬7800元 107年3月5日 現金支出 30萬元 107年3月12日 轉帳支出 5萬3363元 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 3萬0906元轉入么景懷帳戶轉出後本帳戶僅剩餘額585元。(么景懷107年4月離職) 107年3月19日 轉帳支出 6萬2461元 6萬2431元轉入蕭慶鈴帳戶轉出後本帳戶僅剩餘額1124元。 107年4月10日 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶轉出後本帳戶僅剩餘額124元。 107年4月23日 轉帳支出 5萬6326元 5萬6296元轉入蕭慶鈴帳戶 107年5月10日 轉帳支出 7萬8842元 5萬6355元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶。轉出後本帳戶僅剩餘額956元。 107年6月8日 轉帳支出 9萬1872元 5萬6355元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶。轉出後本帳戶僅剩餘額1084元。 107年7月10日 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶。轉出後本帳戶僅剩餘額700元。(邱喬萱107年7月離職) 107年7月31日被告前案違反律師法案件(臺中地檢署106年度偵字第18530號)偵查終結。107年8月21日起訴繫屬為臺中地方法院107年度易字第2620號案件(即本院108年度上易字第894號判決)。張晉銘與蕭慶鈴交惡之後,張晉銘將本帳戶存摺印章交還蕭慶鈴。 附錄本案論罪法條 律師法第127條 無律師證書,意圖營利而辦理訴訟事件者,除依法令執行業務者 外,處一年以下有期徒刑,得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以 下罰金。 外國律師違反第一百十五條,外國法事務律師違反第一百二十條 第一項規定者,亦同。 刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之 物交付者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者,亦同。 前二項之未遂犯罰之。 刑法第336 條 對於公務上或因公益所持有之物,犯前條第一項之罪者,處一年 以上七年以下有期徒刑,得併科十五萬元以下罰金。 對於業務上所持有之物,犯前條第一項之罪者,處六月以上五年 以下有期徒刑,得併科九萬元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。

2025-03-12

TCHM-113-上易-80-20250312-2

上易
臺灣高等法院高雄分院

侵權行為損害賠償等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上易字第182號 上 訴 人 黃鋼 訴訟代理人 劉家榮律師 陳富絹律師 陳映璇律師 複代理人 葉信宏律師 被上訴人 郭換芝 訴訟代理人 鍾夢賢律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件,上訴人對於中華民 國113年4月16日臺灣橋頭地方法院111年度訴字第881號第一審判 決提起上訴,經本院於114年2月26日言詞辯論終結,判決如下:   主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。   事實及理由 一、被上訴人主張:伊因夫妻剩餘財產分配事件取得坐落高雄市 ○○區○○○段00○00地號土地及其上同段464建號即門牌號碼高 雄市○○區○○○街00號房屋(下合稱系爭房地)。上訴人知悉後 ,先於通訊軟體微信上張貼其與郭台銘等人合照,並提供其 掛有大陸地區北京市海淀區看守所律師會見證之照片供伊觀 看,使伊誤信其有辦理不動產之專業,上訴人並佯稱可協助 辦理系爭房地之所有權移轉登記,伊因此陷於錯誤,與其成 立委任契約(下稱甲委任契約),並於民國111年1月13日交 付印鑑證明、印章予上訴人。上訴人又於同年月17日向伊佯 稱辦理系爭房地移轉需應酬法院書記官、地政事務所主任, 並送手機疏通關係,且需繳納土地增值稅及契稅共新台幣( 下同)48萬1,000元,要求伊給付50萬元及人民幣4萬元(下 稱系爭款項)以支付前開開銷。伊遂於同年月19日上午10時 許交付50萬元予丙○,再分別於同日、同月20日各匯款人民 幣1萬元,及於同月21日匯款人民幣1萬元2次,至丙○所指定 之訴外人劉格莉中國工商銀行帳戶。後伊經友人提醒,始知 悉辦理系爭房地移轉登記,並無需如上訴人所述支付大筆費 用,上訴人以前開詐術,使伊陷於錯誤而交付系爭款項,伊 自得依民法第184條第1項、第2項規定,請求上訴人給付系 爭款項;並得依民法第92條第1項規定,以起訴狀繕本送達 上訴人之時為撤銷甲委任契約之意思表示,再依同法第113 條、第114條、第179條、第767條規定,請求上訴人返還系 爭款項;亦可依民法第549條第1項、第263條準用第258條第 1項規定,以起訴狀繕本送達上訴人之時為終止甲委任契約 之意思表示,再依同法第179條規定,請求上訴人返還系爭 款項。爰提起本訴,請求擇一為有利之判決等語。並聲明: ㈠上訴人應給付被上訴人系爭款項,及自111年7月14日起至 清償日止,按週年利率5%計算之利息;㈡願供擔保請准宣告 假執行(原審駁回被上訴人其餘請求部分,未據被上訴人上 訴,不在本院審理範圍,茲不為論述)。 二、上訴人則以:被上訴人除委任伊辦理甲委任契約外,尚委任 伊透過中國大陸專業人士恢復其之中國國籍身分,並調查其 前配偶蘇裕新婚內在中國大陸購入之資產狀況等事項(下稱 乙委任契約)。伊於甲委任契約中,已將辦理系爭房地所有 權移轉登記事項複委任由原審共同被告蔡秀緞辦理,並先行 支付20萬元予蔡秀緞以支付稅費、規費等費用。惟因被上訴 人於111年3月15日稱欲終止甲委任契約,伊始向蔡秀緞取回 先前支付之20萬元。另伊向被上訴人所收之系爭款項,乃乙 委任契約中伊向中國大陸受託方即訴外人湖南天書律師事務 所(下稱湖南律師事務所)詢價後所需,被上訴人主張與事 實不符。又伊雖有於微信中向被上訴人稱需應酬法院書記官 、找妹妹陪打牌、需購買手機贈送等語,惟此均係指乙委任 契約之情況,而與甲委任契約無涉。伊自始至終均未向被上 訴人施用詐術,被上訴人自不得依民法第92條撤銷甲委任契 約,亦不得依同法第184條規定,向伊請求損害賠償,甲委 任契約仍屬有效存在等語為辯。並聲明:㈠被上訴人之訴駁 回;㈡如受不利判決,願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人系爭款項本息。上訴人不服 提起上訴,上訴聲明:㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開 廢棄部分,被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明 :上訴駁回。 四、兩造不爭執事項為:  ㈠被上訴人與蘇裕新因夫妻剩餘財產分配事件,於109年9月2   3日經台灣高雄少年及家事法院成立調解,調解筆錄第1項   約定蘇裕新應將系爭房地所有權2分之1移轉登記予被上訴   人。  ㈡被上訴人於111年1月13日交付印鑑證明正本2紙及同印鑑證明 之木質印章1枚予上訴人。  ㈢被上訴人於111年1月19日上午10時許在臺灣高鐵左營站附近 之高爾夫球練習場交付現金50萬元予上訴人。  ㈣被上訴人自其中國銀行帳戶於111年1月19日、20日、21日共 匯款人民幣4萬元至上訴人所指定之劉格莉中國工商銀行帳 戶。 五、本院得心證理由如下:  ㈠按稱委任者,謂當事人約定,一方委託他方處理事務,他方 允為處理之契約;委任契約當事人之任何一方,得隨時終止 委任契約;無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應 返還其利益;雖有法律上之原因,而其後已不存在者,亦同 ,民法第528條、第549條第1項、第179條分別定有明文。又 終止契約因無溯及效力,已發生之權利變動,固不因之失其 效力,惟該契約關係自終止時起,歸於消滅而不存在,如當 事人之一方因終止契約而受有損害,另一方當事人因此受有 利益者,此項利益與所受損害間有直接因果關係,即與民法 第179條後段所定之情形相當。職是,受有損害之一方當事 人,自得本於上開不當得利規定,請求受有利益之另一方當 事人,返還不當得利及不當得利為金錢時之利息(最高法院 111年度台上字第536號判決意旨參照)。被上訴人主張與上 訴人成立甲委任契約,現因終止,請求返還所受領之系爭款 項等情,業據其提出授權書、對話紀錄、轉帳通知為證(原 審審訴卷第106至114、159頁)。上訴人對兩造有成立甲委 任契約一情,並未爭執,惟以前揭情詞置辯,經查:  ⒈依上開授權書所載,被上訴人係委任上訴人辦理系爭房地之 所有權移轉登記等事宜,又雙方並無不得任意終止甲委任契 約之特約存在一情,為兩造所不爭執(原審卷二第380頁) ,而被上訴人於111年3月14日至高雄市政府岡山地政事務所 辦理系爭房地移轉登記案件撤件時,系爭房地之所有權移轉 登記尚未完成,為同案被告蔡秀緞所陳明,揆諸前開法條規 定,被上訴人本得隨時終止甲委任契約,而被上訴人已以本 件民事起訴狀繕本送達上訴人之時作為終止甲委任契約之意 思表示(原審審訴卷第10、11頁),並於111年7月13日送達 上訴人,有送達證書可憑(原審審訴卷第86頁),堪認被上 訴人已終止其與上訴人間所成立之甲委任契約。再者,有關 被上訴人所交付之系爭款項,並不含上訴人處理甲委任契約 之報酬,此業經兩造分別陳明在卷(本院卷第163頁),故依 前揭法條規定及說明,甲委任契約既經終止,上訴人即無再 保有因甲委任契約所收受系爭款項之法律上原因,被上訴人 自得依民法第179條規定請求上訴人返還系爭款項至明。  ⒉上訴人雖辯稱系爭款項係乙委任契約所需款項等語,並提出 湖南律師事務所出具之證明為佐(原審卷一第299頁)。惟 該證明上有關受託律師欄、連絡電話均空白,且經被上訴人 否認為真正(原審卷一第339至351頁),上訴人又未能提出 證據證明其為真正,是自難僅憑該證明上載有「受乙○○女士 委託,辦理其婚前陸籍身分,並調取其前夫蘇裕新先生在大 陸的財產情況等事項。已收到乙○○女士所交付訂金15萬元人 民幣整(其中4萬人民幣由郭女士支付,另11萬元人民幣由 丙○先生交付)」等語,即認有乙委任契約之存在。至證人 甲○○雖到庭證稱:被上訴人有說想找上訴人處理在大陸與台 灣一些事情等語。惟亦證稱:台灣是房子的事情,大陸事情 沒有問;被上訴人有拿一些費用給上訴人處理事情,伊沒有 聽說拿多少錢,也沒有問說這些錢處理那邊的事等語(本院 卷第128頁),是亦無從依證人所證,為有利於上訴人之認定 。況依被上訴人與丙○於111年1月14日至同年月25日間之對 話紀錄截圖:上訴人稱「親愛的,你的房子坐落在兩個地號 上(0000○0000與0000○000),你們的和解協議書只有登記0 000-0000這一個地號」、「土地增值稅大約391000萬,買賣 過戶契約稅金大約90000元」、「凡是法律判決移轉案,都 要繳交政府地價增值稅、契約稅,你的整個案子,固定法律 名稱(判決移轉案)」、「主要應酬法院書記官,這件事他 幫了很大的忙,還有地政事務所的主任,找了幾個妹妹陪他 們打牌,我玩了一下就走了」、「親愛的,你去買電話的時 候先打電話給我,因為他們有他們要的型號,所以不要買錯 了」、「這些人也是小強盜」、「已收到郭小姐匯款40000 元(指人民幣)」、「收到郭小姐50萬新台幣代付87004新台 幣共乘413000元(並傳送購買IPHONE手機、耳機共花費8萬7 ,004元之銷貨明細表照片)」等語(原審審訴卷第26、27、 33、34、36、42頁);嗣被上訴人於通訊軟體MESSENGER中 向上訴人稱「黃先生,你偽稱是執業律師……我今天聲明終止 你處理本人依高雄少家法院109年家調字第1257號調解筆錄 所載的房地所有權移轉登記」,上訴人回稱「台端因一年多 都沒辦法順利辦理房地過戶(高雄家事法庭109年度家調字 第1257號調解筆錄),因此在110年11月間主動連繫本人, 並請求本人協助辦理房地過戶事宜,本人報價50萬包件(包 含服務費及一切過戶所產生之費用)……直至110年12月下旬 台端經考慮後決定委任本人辦理」等語,有訊息截圖可佐( 原審審訴卷第56至58頁;卷二第119至123頁),更於111年9 月13日民事答辯狀中自陳:伊向被上訴人表示系爭房地若要 辦理過戶,所需稅金以一般買賣估算約需48萬元(土增稅約 39萬、契約稅約8.5萬)等語(原審審訴卷第124頁),顯見 兩造自始至終之交談內容,僅有提及辦理系爭房地所有權移 轉事宜,並未有隻字片語提及有關乙委任契約之相關事項, 且上訴人亦稱就辦理系爭房地過戶報價50萬元,被上訴人更 因上訴人稱辦理系爭房地移轉登記需增值稅、契約稅約48萬 元、應酬書記官、地政事務所主任需購買手機贈送等,始會 支付系爭款項予上訴人,益徵兩造僅成立甲委任契約,且系 爭款項係因甲委任契約而交付上訴人,是上訴人上開所辯, 要無可採。  ㈡承前所述,被上訴人已向上訴人終止甲委任契約,甲委任契 約即已歸於消滅而不存在,上訴人持有系爭款項即無法律上 之原因,被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還系爭 款項,及自終止甲委任契約翌日即111年7月14日起至清償日 止,按週年利率5%計算之利息,即為有據。又被上訴人提起 本訴,係請求本院擇一為有利之判決,而本院就此既已認被 上訴人依民法第549條第1項、第179條規定請求為有理由, 則就被上訴人其餘之主張,即無審究之必要,併此敘明。 六、綜上所述,被上訴人依民法第549條第1項、第263條準用第2 58條第1項、第179條之規定請求上訴人給付50萬元、人民幣 4萬元,及自111年7月14日起至清償日止,按週年利率5%計 算之利息,為有理由,應予准許。原審就此部分為上訴人敗 訴之判決,並為假執行之宣告,並無不合。上訴論旨指摘原 判決此部分不當,求予廢棄改判,為無理由,應駁回其上訴 。 七、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據,經本院斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果,爰不 逐一論列,附此敘明。 八、據上論結,本件上訴為無理由,判決如主文。    中  華  民  國  114  年  3   月  12  日              民事第二庭                  審判長法 官 黃宏欽                   法 官 楊淑儀                   法 官 楊國祥 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中  華  民  國  114  年  3   月  12  日                   書記官 楊明靜

2025-03-12

KSHV-113-上易-182-20250312-1

臺灣橋頭地方法院

詐欺

臺灣橋頭地方法院刑事判決  113年度易字第142號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 陳俞 選任辯護人 徐豐明律師 上列被告因詐欺案件,經檢察官提起公訴(112年度調偵續字第7 號),本院判決如下:   主 文 甲○犯詐欺取財罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹 仟元折算壹日。   事 實 一、甲○於民國106年間,因丙○○與不明傢俱廠商有買賣糾紛(下 稱本案糾紛),經丙○○之朋友介紹而與丙○○認識,甲○明知自 己並無為丙○○委任律師處理本案糾紛之真意,竟意圖為自己 不法之所有,基於詐欺取財之犯意,向丙○○佯稱可以為丙○○ 提起民事訴訟,並委任康毓靈律師處理本案糾紛等語,以此 方式施用詐術,致丙○○陷於錯誤,誤信上情為真,而於同年 7月間,在甲○位於高雄市○○區○○街000號之住處,以現金交 付新臺幣(下同)5萬元之律師委任費用予甲○,嗣甲○遲未協 助丙○○提起本案糾紛之民事訴訟亦未委任律師,丙○○遂自行 向康毓靈律師求證,才發現甲○自始未替丙○○委任律師,始 知受騙。 二、案經丙○○訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。   理 由 一、證據能力:   按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作 為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認 為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分,均已依法踐行 調查證據程序,且檢察官、被告甲○及其辯護人於本院審理 程序時,分別對證據能力為明示同意(易卷第286頁),迄 至言詞辯論終結止,均未聲明異議,基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權,及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念,本院審酌該等證據作成時情況,並無違法取證之瑕疵, 且無顯不可信之情形,以之作為證據應屬適當,自均有證據 能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:   訊據被告固坦承有向告訴人丙○○表示可就本案糾紛提供民事 訴訟上之幫助,並收取告訴人所交付之5萬元,也未委任康 毓靈律師等情,然否認有何詐欺取財之犯行,辯稱:我有帶 告訴人去找康毓靈律師諮詢,諮詢完後我有跟告訴人說本案 訴訟的第一審由我們自行處理,如果敗訴到第二審再委任律 師,之後告訴人態度反覆跟我說不提告民事訴訟,我不願再 參與,便於107年10月18日將5萬元返還予告訴人等語;辯護 人則為被告辯護稱:5萬元律師費用係告訴人出於自願主動 交付予被告,本件並無證據證明被告有使用詐術使告訴人陷 於錯誤而支付5萬元受有損害,另外告訴人因情緒不穩,一 下要告,一下不告,反覆無常,被告恐因這筆錢會有誤會或 糾紛,所以在107年10月18日就將5萬元還給告訴人,且被告 為了息事寧人又再以6萬元跟告訴人和解,足證被告並無不 法所有意圖,與詐欺無涉,請判決無罪等語。經查:  ㈠告訴人於106年間因本案糾紛,經友人介紹認識被告,並於10 6年7月間在被告位於高雄市○○區○○街000號之住處,交付5萬 元現金之律師委任費用予被告,嗣被告未向法院提起本案糾 紛之民事訴訟,亦未將上開律師委任費用交予康毓靈律師等 情,為被告自承在卷,核與證人即告訴人於偵查及本院審理 時證述相符,並有109年2月14日刑事告訴狀、告訴人與被告 之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、告訴人與被告之對話錄 音譯文、告訴人與康鈺靈律師之對話錄音譯文、辯護人提出 告訴人與被告之對話紀錄翻拍照片存卷可查,此部分事實, 堪予認定。  ㈡按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立,以意圖為自己或他 人不法之所有,施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要 件。所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初,即懷著 將來無履約之惡意,僅打算收取被害人給付之物品或價金, 無意依約履行依契約應盡之義務,其詐術行為之內容多屬告 知義務之違反,詐欺成立與否之判斷,偏重在由行為人取得 財物後之作為,由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來 不履約之故意(最高法院111年度台上字第3465號判決意旨 參照)。  ㈢證人丙○○於偵查時證稱:106年時我因為廣昌街的房子,跟傢 俱廠商有糾紛,朋友介紹被告給我認識,說被告可幫我處理 這糾紛,當時也有告傢俱廠商刑事詐欺,廠商獲不起訴,被 告說可以幫我找律師打民事訴訟,所以我就把5萬元現金給 被告,後續我有問被告處理情況,被告就跟我說前面她先自 己幫我寫狀給法院,也跟我說她已經送狀給法院,後續有問 題的話,再委任康鈺靈律師處理,但我一直沒有收到法院的 通知,後來我打電話給康律師事務所,他們說並沒有受委任 這個民事訴訟 (偵一卷第31頁,偵三卷第39至42頁);於本 院審理時證稱:106年7月間與傢俱廠商有糾紛,經朋友介紹 後,才認識被告,當時聽說被告很常上法院,也很熱心,就 請他幫忙處理,是因為本案糾紛才認識被告,被告有帶我去 諮詢康律師,我忘記當下為何沒有委任康律師,只記得後來 被告叫我拿錢給她,我是把錢交給被告,我一直都和被告說 我要提告民事訴訟,我給被告5萬元就是要委任康律師,我 有一直發訊息問被告進度,因為我都沒有收到開庭通知,被 告跟我說他有提證據,有在進行,叫我等,跟我說到後面再 請康律師出面,我不知道他說的最後面是幾審,因為我那時 候對法律完全不懂,當時我非常信任被告,被告叫我做什麼 我都會照做,被告有跟我說在委任康律師之前會幫我蒐集證 據,幫我寫訴狀、提證據,但被告也沒有給我看他提給法院 的訴狀,我只有看到被告去傢俱展的錄影,後來因為108年 底被告完全失聯,當時請她投資的錢都沒還我,我就想確認 這筆錢當時她到底有沒有給康律師,所以就直接打電話問康 律師等語(易卷第258至280頁),由上開告訴人歷次之證詞 ,並參以被告與告訴人間之LINE對話紀錄及對話錄音譯文中 ,告訴人於108年1月4日向被告詢問本案糾紛之民事訴訟進 度,被告告以「有啦 我們要把康律師放在後面」(他卷第3 3頁)、「我就跟你說我們先跑前面,後面如果再翻盤的話 是康律師跑,不是我們跑」(偵二卷第87頁)等語,且經告 訴人質以為何要那麼早付律師費時,被告亦回以「律師費都 是先付的沒拿到錢會認真幫你打嗎」(他卷第34頁),足見 被告以提起本案糾紛之民事訴訟需委任律師為由,要求告訴 人先交付5萬元之律師費用,使告訴人誤信被告會為其委任 律師處理本案糾紛之民事訴訟,而以此詐術向告訴人騙取5 萬元款項後,再於告訴人向被告詢問訴訟進度時,以自己先 為告訴人提起民事訴訟,待日後一審訴訟敗訴後再委任康律 師進行二審訴訟等詞敷衍被告等情,上開對話紀錄及通話譯 文與告訴人所述相符,益徵告訴人證述所言非虛。是辯護人 所辯稱:5萬元是告訴人主動交付予被告,告訴人沒有陷於 錯誤等語,與前開證人證詞及對話紀錄顯然不合,並不可採 。  ㈣又被告於告訴人不斷向其催促詢問民事訴訟之進度時,被告 更進一步佯稱民事訴訟有在進行,並已向法院遞狀等情藉詞 拖延,此可從告訴人與被告間之對話紀錄中,被告不斷向告 訴人稱「現在都有在進行」、「要補的東西我也補上去了」 、「我這邊是另外幫你提告 律師那邊我怕到時候我們這邊 輸了再換律師出來」、「如果這一次我們輸了就會玉玲上場 那你要跟我一起去嗎」、「(告訴人:我怎沒收到通知? 是寄到律師那嗎?) 我的地址當初是寫你家 慘了會不會是 你爸那邊 大學路那邊是你爸那邊嗎」(偵二卷第17至21、8 7頁)等語,儼然是塑造已為告訴人提起本案糾紛之民事訴 訟,但須等待法院開庭等後續程序進行之假象,央求告訴人 耐心等待而拖延時間,並以此話術來謀取告訴人之信任。如 此一來,倘成功安撫告訴人後即可繼續利用告訴人之金錢, 亦可延緩告訴人提告之時間,而避免自身犯行迅速遭查獲。 況提起民事訴訟之資格並無限制,被告倘有意為告訴人提起 本案糾紛之民事訴訟,本可自行撰寫書狀提起訴訟,並於訴 訟過程中蒐集相關證據提交於法院,可見被告並無任何不能 提起訴訟之正當事由,卻捨此不為,無端拖延,足認被告自 始並無履約之真意。至被告雖有帶告訴人前往康律師事務所 諮詢,然經告訴人向其質問時,又向告訴人表明本案糾紛之 民事訴訟第一審將由自己為告訴人處理,如敗訴後再交由康 律師負責第二審級之訴訟事務,事後亦未實際向法院提起民 事訴訟等情,可見被告僅是以此取信告訴人,難認被告有為 告訴人委任律師之意願及真意,是被告確有以上開方式行騙 ,使告訴人給付5萬元,主觀上有為自己不法所有之意圖, 足堪認定。       ㈥被告雖辯稱其於107年10月18日即將5萬元返還予告訴人等語 ,並提出其女兒之帳戶紀錄為佐,然觀諸被告與告訴人間之 對話紀錄,告訴人於108年7月2日質疑被告「律師費不都通 常打完才付嗎?啊你幹嘛就要叫我這麼早付啊」;被告回以 「律師費都是先付的沒拿到錢會認真幫你打嗎」,接續向告 訴人分享他人與傢俱廠商訴訟之經驗後,告訴人又向被告表 示「反正如果他們輸了,五萬元要記得還我」,被告僅有回 覆「還能要到賠償」(他卷第34至35頁);以及被告與告訴 人間108年9月18日對話錄音譯文,告訴人向被告表示「律師 費我前年5萬元就給你,你不能再跟我要」;被告便回應告 訴人「對,對,本來對,我就跟你說我們先跑前面,後面如 果再翻盤的話是康律師跑,不是我們跑」 (偵二卷第87頁) ,告訴人再於108年9月20日提醒被告「我那個律師費早就給 你5萬塊前年了,你到底有沒有給律師?」被告亦回應「有有 ,我跟你講,你現在我們去年不起訴了,不起訴的話我們在 提起這邊的損害賠償」 (偵二卷第98頁),由上開對話紀錄 及通話譯文可知,告訴人多次向被告提及自己已交付5萬元 律師費,要求被告回應本案糾紛之民事訴訟進度時,被告均 未向告訴人表示上開5萬元業已返還等情,如依被告前開所 辯,被告已然將5萬元之律師費用返還予告訴人,何以告訴 人於訊息及談話中多次提及律師費用已交付被告之事或是持 續詢問被告本案糾紛之民事訴訟進度時被告均未加以反駁, 反而持續回覆告訴人後續訴訟策略,並交代自己為本案糾紛 所蒐集之相關證據,益徵其係使用話術延緩告訴人之催討。 又被告於本院審理時陳稱因當時告訴人態度反覆,為避免再 參與糾紛,想明哲保身,才將5萬元律師費用提前還給告訴 人;及辯護人所稱告訴人態度反覆,一下說要告,一下說不 告,才將5萬元先返還等語(易卷第292頁),不僅為證人於 本院審理時所否認(易卷第261至263頁),且與上開對話紀 錄中被告仍持續向告訴人回報本案糾紛之訴訟進度顯相矛盾 ,是被告所述該5萬元律師費用已返還之情節是否可採,已 屬有疑,至於被告雖提出其向告訴人還款之具體時間地點與 提款紀錄(偵一卷第53、63頁),然告訴人於偵查及本院審 理時均否認有於被告所述時、地收取被告所返還之5萬元款 項,且被告所提出之提款紀錄亦僅能證明被告當日有提領2 筆2萬元之款項,尚無從確認被告已將此筆金額返還予告訴 人。況被告係於要求告訴人支付5萬元時,即具備詐欺取財 之犯意,既經本院認定如前,則被告於收受告訴人所交付之 5萬元款項時,其犯行即已既遂,其事後與告訴人達成和解 並賠償告訴人6萬元之行為,僅屬彌補損害及犯後態度審酌 事項,亦無法據此反推被告主觀上無詐欺之犯意,無從為有 利於被告之認定。  ㈦是本案告訴人之證述前後大致相符,並有前述補強證據可資 佐證,方屬可信,是被告向告訴人以委任律師提起本案糾紛 民事訴訟為由,使告訴人陷於錯誤,而詐得5萬元,其確實 有施用詐術之犯行甚明,且被告主觀上亦有為自己不法所有 之意圖。本案事證明確,被告犯行堪以認定,所辯為事後卸 責之詞,洵無可採,應予依法論科。  三、論罪科刑  ㈠核被告所為,係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。  ㈡爰以行為人之責任為基礎,審酌被告為獲取不法利益,於收 受告訴人所交付之5萬元律師費用後,遲遲未向法院提起本 案糾紛之民事訴訟,亦未將告訴人所交付之款項委任康鈺靈 律師或返還予告訴人,造成他人財產損失,應予非難;復考 量被告犯後否認犯行,對於己身不法行為造成他人財產法益 受侵害之程度全無體認之犯後態度;再酌以被告已與告訴人 達成調解,並全額賠償告訴人所受損害等犯罪所生危害之減 輕;再衡之被告前科素行,有法院前案紀錄表在卷可參;及 被告犯罪之動機、目的、手段,所生危害輕重(即詐得財物 之多寡),於審理中自述大學就讀中之智識程度,離婚、有 2名未成年子女,入監前從事社工,日薪約1800元之家庭經 濟生活狀況等一切情狀,量處如主文所示之刑,並諭知如易 科罰金之折算標準。 四、沒收   按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;前2項之沒收, 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;犯 罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵,刑 法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。本件被告 向告訴人詐得之5萬元款項,固屬於犯罪行為人即被告所取 得之犯罪所得,惟被告已與告訴人以6萬元達成和解,並給 付完畢乙情,業具證人即告訴人證述在卷(易卷第266頁) ,且有本院113年7月8日調解筆錄、刑事陳述狀在卷可佐( 易卷第117、161至162頁),是該款項業已合法發還告訴人 ,爰依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收及追徵。 據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。 本案經檢察官乙○○提起公訴,檢察官饒倬亞、丁○○到庭執行職務 。 中  華  民  國  114  年  3   月  12  日          刑事第八庭 審判長法 官 林新益                   法 官 張立亭                   法 官 甲○璇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀,並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切 勿逕送上級法院」。 中  華  民  國  114  年  3   月  12  日                 書記官 陳宜軒 附錄本案所犯法條全文 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之 物交付者,處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者,亦同。 前二項之未遂犯罰之。

2025-03-12

CTDM-113-易-142-20250312-1

臺灣高等法院臺南分院

清償借款

臺灣高等法院臺南分院民事判決 113年度上字第155號 上 訴 人 葉文瑞 訴訟代理人 林彥百律師 被上訴人 鄭榮洲 鄭春枝 共 同 訴訟代理人 嚴庚辰律師 謝豪祐律師 上列當事人間請求清償借款事件,上訴人對於中華民國113年3月 12日臺灣嘉義地方法院112年度訴字第673號第一審判決提起上訴 ,本院於114年2月19日言詞辯論終結,判決如下:   主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。   事實及理由 一、上訴人主張:被上訴人鄭榮洲(下稱其名)因急需資金週轉 而有借款需求,透過訴外人葉長青之引薦,並邀同鄭榮洲之 母即被上訴人鄭春枝(下稱其名)為連帶保證人,4人於民 國106年5月20日相約於葉長青住處,兩造當場簽訂原證1之 金錢借貸契約書(下稱系爭契約),以鄭榮洲為借款人(甲 方)、鄭春枝為連帶保證人(乙方),向伊(丙方)借款新 臺幣(下同)252萬元(下稱系爭借款),約定借貸期間自1 06年5月20日起至111年5月20日止,按月償還42,000元,並 由鄭榮洲事前簽發每紙票面金額42,000元、共計60紙本票( 下稱系爭本票),於簽約當天帶至現場交付伊作為擔保,且 依該契約第5條約定另有鄭榮洲之退休金為擔保,伊才同意 借款並當場將系爭借款以現金交付鄭榮洲點收,經鄭榮洲在 該契約第3條「丙方於本契約成立同時,將前條金錢如數交 付甲方親收點訖」約定之後簽名及按指印。系爭借款與鄭榮 洲、葉長青間其他債務糾紛無關,亦非賭債。詎鄭榮洲並未 按月償還系爭借款,於借貸期限屆滿時亦未向伊全部清償, 經伊催討仍未獲置理,鄭榮洲迄今仍積欠全部借款未清償, 被上訴人應負連帶清償責任。爰依系爭契約及消費借貸、連 帶保證之法律關係,求為命被上訴人連帶給付252萬元本息 ,並願供擔保請准宣告假執行(原審為上訴人敗訴之判決, 上訴人聲明不服,提起上訴)。並上訴聲明:㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應連帶給付上訴人252萬元,及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止,按週年利率百分之5計算之利息。㈢願 供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以:鄭榮洲從未向上訴人借款或收受上訴人交付 之金錢,兩造間並無消費借貸及連帶保證契約之合意。鄭榮 洲因積欠葉長青賭債,依葉長青之要求,先於106年3月29日 在詹忠霖律師事務所,簽立鄭榮洲向葉長青借款350萬元之 金錢借貸契約書(下稱350萬元契約);嗣於同年5月12日鄭 榮洲在家中向不識字之其母鄭春枝佯稱為農會報災害之單據 ,讓鄭春枝於內容空白之系爭契約及被證3金錢借貸契約書 (下稱被證3契約)簽名、按指印,之後由鄭榮洲持至葉長 青住處,並在上開2份契約上簽名及按指印後交付葉長青, 當時並未填寫貸與人,上訴人及鄭春枝亦不在場,經葉長青 當場在系爭契約第1條約定書寫金額「貳佰伍拾貳萬元正」 、本票「60」紙及其下方「每紙肆萬貳仟元」等字,及在第 4條約定之後書寫「每月償還壹紙本票金額肆萬貳仟元」等 字。至於系爭契約所載「106」年「5」月「20」日、「111 」年「5」月「20」日等字,則為葉長青事後所書寫。鄭榮 洲所簽發之系爭本票亦係交付予葉長青而非上訴人。葉長青 另強行取走鄭榮洲之印章、提款卡、存摺,自106年5月20日 起每月從鄭榮洲帳戶提領42,000元據為己有,事後因鄭榮洲 報警告發葉長青賭博,葉長青遭檢警查獲上開物品,始歸還 鄭榮洲。故系爭契約並非鄭榮洲有向上訴人借款,且鄭春枝 在空白契約上簽名、按指印時,亦無擔任連帶保證人之意思 。縱認系爭契約為真且仍未清償,因本件借貸法律關係為鄭 榮洲與葉長青間之賭債,依民法第72條規定,該契約違背公 序良俗而無效。上訴人請求伊等連帶清償系爭借款本息,為 無理由等語,資為抗辯。並答辯聲明:㈠上訴駁回。㈡如受不 利判決,願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項:  ㈠系爭契約(原證1、原審卷第13頁)上「鄭榮洲」、「鄭春枝 」之簽名及指印均為真正。  ㈡鄭榮洲有簽立系爭契約所載面額各42,000元之本票共60張即 系爭本票(本院卷第113至169頁本票影本及第96至97頁本院 113年11月5日勘驗筆錄),現為上訴人持有中(上訴人主張 鄭榮洲將系爭本票交付上訴人;被上訴人則主張鄭榮洲係交 付葉長青)。  ㈢系爭契約形式上記載如下(後列「」內部分為手寫,其餘為 打字;被上訴人對於其等簽名、捺指印時有無手寫內容有爭 執):   【借用人「鄭榮洲」(以下簡稱甲方),連帶保證人「鄭春 枝」(以下簡稱乙方),今因周轉資金等事宜,於民國「10 6」年「5」月「20」日向貸與人「葉文瑞」(以下簡稱丙方 )借貸金錢,雙方議定借貸條款如下:   丙方願將金錢新台幣「貳佰伍拾貳萬元正」元貸與甲方; 甲方願供擔保,簽發本票「60」紙。「每紙肆萬貳仟元正 」   乙方「鄭春枝」為連帶保證人。   丙方於本契約成立同時,將前條金錢如數交付甲方親收點 訖。「鄭榮洲」   本借貸金錢期間自民國「106」年「5」月「20」日起至民 國「111」年「5」月「20」日甲方退休止。「每月償還壹 紙本票金額肆萬貳仟元」   甲方於借貸期間屆滿時(即甲方退休時),應以勞工退休 金及勞保退休金(勞保老年給付)向丙方全部清償,不得 拖延短欠或怠於履行。   雙方約定嗣後如有訟爭,則以臺灣嘉義地方法院為管轄法 院。   恐口無憑,特立本契約書一式貳份,雙方各執乙份為憑。 】  ㈣系爭契約中第2行日期「106」年「5」月「20」日;第1條之 金額「貳佰伍拾貳萬元正」、本票「60」紙及其下方「每紙 肆萬貳仟元」;第4條之日期「106」年「5」月「20」日、 「111」年「5」月「20」日,及「每月償還壹紙本票金額肆 萬貳仟元」等字均係葉長青所書寫。  ㈤鄭榮洲曾於106年5月12日以LINE傳送被證3契約(原審卷第91 、107頁)予葉長青,其上打字內容與系爭契約相同,另有 鄭春枝於連帶保證人處簽名、按指印共3處,其餘內容均為 空白。經原審法官於112年11月29日當庭勘驗系爭契約與被 證3契約,其上鄭春枝簽名、按指印之位置不相同(同卷第3 6頁),為2份不同之契約書。  ㈥鄭榮洲於00年00月生、教育程度為高職畢業;鄭春枝為鄭榮 洲之母,於00年0月生、不識字,其於110年12月30日起因失 智症在大林慈濟醫院定期追蹤治療(原審卷第201頁)。  ㈦鄭榮洲與葉長青曾於106年3月29日在詹忠霖律師事務所,由 詹忠霖律師(為上訴人於原審之訴訟代理人)為見證人,簽 立鄭榮洲向葉長青借款之350萬元契約(原審卷第160至161 頁),借貸期間為106年3月29日起至106年10月31日止,並 由鄭榮洲簽發發票日為同日、面額各70萬元之本票共5紙交 付葉長青(同卷第162至163頁),嗣經葉長青於106年11月 間持上開本票5紙向原法院聲請本票裁定准予強制執行,經 該院以106年度司票字第991號裁定准許(同卷第119頁), 葉長青即持以聲請原法院107年度司執字第244號強制執行鄭 榮洲之薪資債權(同卷第203頁)。  ㈧葉長青於105年6月至106年9月間經營「IN SPORT」博弈網站 (網址:http://www.in8899.net),經臺灣嘉義地方檢察 署(下稱嘉義地檢)檢察官以106年度偵字第7114號聲請簡 易判決處刑,並經原法院朴子簡易庭以107年度朴簡字第535 號刑事簡易判決葉長青犯圖利聚眾賭博罪,處有期徒刑3月 ,得易科罰金確定(原審卷第111至112、113至114頁,下稱 葉長青賭博案件)。  ㈨鄭榮洲前以葉長青涉嫌於105年6月中旬起,因經營上開博弈 網站,而對賭客鄭榮洲有借款並收取顯不相當之利息之重利 行為,及於105年12月間因鄭榮洲無力負擔利息,而對其有 恐嚇危害安全之行為等情,對葉長青提起重利及恐嚇危害安 全罪之刑事告訴,嗣經嘉義地檢檢察官偵查後認罪嫌不足, 以106年度偵字第7114號為不起訴處分確定(原審卷第170至 173頁,下稱系爭偵查案件)。 四、本院之判斷:  ㈠當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任,為 民事訴訟法第277條本文所明定。又稱消費借貸者,謂當事 人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方,而約定他方 以種類、品質、數量相同之物返還之契約,民法第474條第1 項定有明文。是以消費借貸,除有金錢之交付外,尚須本於 借貸之意思而為交付,方克成立。因此,當事人若主張與他 方有消費借貸關係存在,自應就該借貸意思互相表示合致以 及借款業已交付之事實,均負舉證之責任。上訴人主張其將 系爭借款借予鄭榮洲而成立消費借貸法律關係,並由鄭春枝 擔任連帶保證人乙節,為被上訴人所否認,並以前詞置辯, 依前開說明,即應由上訴人就其與鄭榮洲就系爭契約有借貸 之意思表示合致,且鄭春枝有為連帶保證人之真意,及上訴 人已交付系爭借款予鄭榮洲等利己事實負舉證之責。  ㈡依兩造不爭執事項㈠至㈢所示,系爭契約上被上訴人之簽名及 指印均為真正;且該契約形式上有如兩造不爭執事項㈢所示 之記載;鄭榮洲亦有簽發該契約所載之系爭本票,且現為上 訴人持有中。惟被上訴人抗辯鄭春枝係於內容全部空白之系 爭契約簽名、按指印,並無擔任系爭借款之連帶保證人之意 思;而鄭榮洲在系爭契約上簽名及按指印時,其上並未填寫 貸與人,上訴人及鄭春枝亦不在場,鄭榮洲係將系爭契約及 系爭本票交付葉長青,並未與上訴人共同簽訂系爭契約而無 借款之合意,上訴人亦未交付系爭借款予鄭榮洲等語。經查 :  ⒈依上訴人於原審陳述:被上訴人是借錢認識的,葉長青是同 村遠房親戚,會借錢給鄭榮洲是因為葉長青說他有一個好朋 友在台塑上班,小孩學費繳不出來,很可憐,等辦理退休就 可以全部還給我,拜託我能不能幫忙他。系爭契約是在葉長 青家簽的,在場有鄭春枝、鄭榮洲、葉長青跟我。我的簽名 、丙方身分證、地址都是我寫的,簽約日期應該是葉長青簽 的,當天是我們3人在那邊簽的,借貸日期、金額是葉長青 寫的,「本票60紙」印象中是葉長青寫的,「每紙肆萬貳仟 元」不確定是誰寫的,「每月償還壹紙本票金額肆萬貳仟元 」應該是葉長青寫的。我當天有交付現金252萬元給鄭榮洲 ,我做生意本來就會有一些廠商的錢,有一些錢放在家裡, 不是特定去銀行領錢。(你有無給他簽任何簽收單或書面? )就是契約書,還有他媽媽簽名,鄭榮洲有拿錢才會簽名。 (你們有約定利息嗎?)他們全部一次還的時候,包括利息 ,依照銀行利息還給我。(當時是約定以退休金還,還是以 每月償還的方式?)以退休金還。(被上訴人有無簽發系爭 契約所載本票60張?)有60張本票是鄭榮洲簽的,我不知道 鄭春枝有沒有簽,本票在我家。(為何會簽本票?)代表他 們的誠意。當天只有簽一份借貸契約並交付給我,契約是否 寫兩份我沒有印象,被證3契約沒有交付給我。我借錢時, 不知道鄭榮洲跟葉長青間有賭債等語(原審卷第248至253頁 )。  ⒉惟觀之系爭契約全文(兩造不爭執事項㈢),並無關於約定利 息之記載,此與上訴人上開所述:他們全部一次還的時候, 包括利息,依照銀行利息還給我等語,明顯已有不符。再對 照該契約第4條約定「本借貸金錢期間自民國106年5月20日 起至民國111年5月20日甲方(即鄭榮洲)退休止。每月償還 壹紙本票金額肆萬貳仟元」;及第5條約定「甲方於借貸期 間屆滿時(即甲方退休時),應以勞工退休金及勞保退休金 (勞保老年給付)向丙方(即上訴人)全部清償,不得拖延 短欠或怠於履行」等內容,則就系爭借款之清償方式,究竟 是約定分期清償,抑或於借貸期間屆滿時一次全部清償,上 開2條約定之內容亦有衝突。而系爭借款有無約定利息及鄭 榮洲有無分期清償之利益,涉及鄭春枝應負連帶保證責任之 範圍,自屬本件消費借貸及連帶保證契約之重要之點,倘兩 造確係同時在場簽立系爭契約而達成契約合意,上訴人當不 至於出現上開矛盾之說詞,兩造亦不會作出前述互相衝突之 約定,因此兩造是否確有同時在場簽立系爭契約並達成契約 合意,實屬可疑。  ⒊關於原審訊問本件既然是上訴人借錢給鄭榮洲,為何係由葉 長青書寫系爭契約上如兩造不爭執事項㈣所示文字,上訴人 先陳稱:他要擔保,那些就是給他寫等語;隨後又改稱:( 葉長青有幫被告還錢嗎?)沒有。(那為何你說葉長青要擔 保?)我的意思不是他要擔保,是說叫他寫那些字等語(原 審卷第253至253頁),其前後所述已有矛盾,則葉長青就簽 立系爭契約所擔任之真正角色,及該契約形式上記載鄭榮洲 向上訴人借款之真實性,均有可疑。另上訴人現持有系爭本 票,並於本院主張鄭榮洲之前就簽立系爭本票並於簽立系爭 契約當天將系爭本票交付上訴人作為擔保等語(本院卷第17 7頁),惟其於原審卻陳稱:鄭榮洲沒有給我任何東西當作 擔保。(這麼大數目,沒有擔保,為何你願意借錢?)他說 他媽媽有很多不動產,他媽媽可以擔保等語(原審卷第250 至251頁),則上訴人於本院主張鄭榮洲於簽立系爭契約當 天將系爭本票交付上訴人作為擔保乙節,恐非事實,不能排 除鄭榮洲將系爭本票交付葉長青後,上訴人再自葉長青處取 得系爭本票之可能性,因此,亦不能以上訴人持有系爭本票 之事實,即認定兩造間確有成立系爭契約之合意。  ⒋證人葉長青就兩造簽立系爭契約及交付借款之經過,雖於原 審證稱:兩造不認識,鄭榮洲跟我拜託很多次,要跟我借錢 ,他說要家用、還貸款、要給老婆,還說小孩讀大學,一直 拜託我找朋友幫忙,說他退休有7、8百萬元,我如果幫忙他 ,他退休可以幫忙我。我找上訴人時,跟他說一個在南亞上 班的老工作人員已經快退休了,非常需要幫忙,而且是家裡 的問題,問上訴人可否幫忙,那時強調要用退休金還,我問 是否還要寫本票,鄭榮洲說因為是我的朋友,他還要寫本票 ,這樣別人才有辦法信任。我見過鄭春枝一次,就是她跟鄭 榮洲來我那邊當他的保人。系爭契約簽立過程我有在場,就 是我見到鄭春枝那次,我跟上訴人、鄭榮洲、鄭春枝在場, 契約上日期106年5月20日是我寫的,也是在那天簽的,第2 行日期106年5月20日,第2條(應為第1條之誤)的金額、本 票60紙跟底下「每紙肆萬貳仟元」,第4條的日期跟「每月 償還……」都是我寫的,當時鄭榮洲有簽契約所載的系爭本票 ,我有親眼看到上訴人當場拿錢給鄭榮洲,鄭榮洲袋子翻一 翻、看一看之後,就在契約後面簽名。鄭榮洲最後一次借錢 就是252萬元,是鄭榮洲拜託我跟葉文瑞借的等語(原審卷 第261至268頁)。  ⒌惟依兩造不爭執事項㈧、㈨所示葉長青賭博案件及系爭偵查案 件之情形;暨葉長青於原審證稱:原審卷第55至105頁LINE 對話內容是我與鄭榮洲對賭等語(原審卷第263至264頁), 可見鄭榮洲與葉長青間確有賭債糾紛。再觀之鄭榮洲與葉長 青間106年5月12日LINE對話紀錄(原審卷第91、95頁),葉 長青表示「資料如果好了照相給我.還是中午在拿給我就行 」等語,鄭榮洲即傳送僅有鄭春枝簽名、按指印之被證3契 約(同卷第107頁)予葉長青,葉長青則回應「我先傳過去. 你下班在拿給我就行」、「身分證字號你要寫一下」、「你 影印你媽的身分證正反面過來就行」等語,可見鄭榮洲確曾 依葉長青之要求,使其母鄭春枝在空白之金錢借貸契約書上 簽名、按指印,並提供予葉長青。又依兩造不爭執事項㈤所 示,被證3契約雖與系爭契約為2份不同之契約書,但其上打 字內容則與系爭契約相同;而鄭春枝為不識字之人(兩造不 爭執事項㈥),其在上開2份契約上簽名、按指印時,能否理 解其上文義及所代表之法律效果,顯有可疑。  ⒍再依兩造不爭執事項㈦所示,鄭榮洲與葉長青曾於106年3月29 日在詹忠霖律師事務所,簽立鄭榮洲向葉長青借款之350萬 元契約,並由鄭榮洲簽發發票日為同日、面額各70萬元之本 票共5紙交付葉長青,嗣經葉長青持向法院聲請本票裁定准 予強制執行,並強制執行鄭榮洲之薪資債權。而葉長青於原 審先證稱:350萬元借據是我和鄭榮洲結算的債權債務金額 ,之後鄭榮洲一直來拜託我,然後就是跟上訴人借錢的這件 ,就沒有別的了,鄭榮洲欠我的錢只有350萬元等語;復證 稱:我在系爭偵查案件警詢中說鄭榮洲於106年5月中又找我 借錢(原審卷第143頁),不是本件借貸,是在本件上訴人 借款之前,應該是5月初,我有借30萬元給鄭榮洲,鄭榮洲 的存摺、提款卡是他拿給我,要取得我的信任,我沒有提領 過,他說等退休再跟我拿等語(原審卷第264至266頁)。則 葉長青先稱鄭榮洲欠其之借款只有106年3月29日雙方結算之 350萬元債務等語,後又稱在本件即106年5月20日借款之前 ,其有再借30萬元給鄭榮洲等語,所述已有矛盾,葉長青證 詞之憑信性已令人懷疑。復參以葉長青確實自106年5月中起 即持有鄭榮洲之存摺、提款卡,直至系爭偵查案件經警搜索 取出後始歸還鄭榮洲,有2人於該案件之警詢筆錄在卷可佐 (原審卷第140至150頁),可見鄭榮洲確實因積欠葉長青賭 債,因而配合其諸多不合常理之要求;而上訴人與被上訴人 素不相識,系爭契約除兩造之姓名、個資及被上訴人之指印 外,其餘內容均為葉長青所書寫而一手主導,勾稽上開各情 ,鄭榮洲所辯其因積欠葉長青賭債,而依葉長青之要求,先 於106年3月29日與葉長青簽立350萬元契約,復於106年5月1 2日在其家中向鄭春枝佯稱為農會報災害之單據,讓鄭春枝 於內容空白之系爭契約及被證3契約簽名、按指印,其再持 至葉長青住處,並當場在上開2份契約上簽名及按指印後交 付葉長青,另其所簽發之系爭本票亦係交付葉長青等節,尚 非不可採信。則由葉長青之證述,尚無從證明兩造有同時在 場簽立系爭契約,而達成上訴人與鄭榮洲間就系爭借款之消 費借貸合意,鄭春枝並同意擔任該借款之連帶保證人等事實 。  ⒎上訴人雖主張於兩造簽立系爭契約時,其有交付系爭借款給 鄭榮洲乙節,並以該契約第3條「丙方於本契約成立同時, 將前條金錢如數交付甲方親收點訖。」等文字之後有鄭榮洲 之簽名及指印為證(原審卷第13頁)。惟兩造是否有同時在 場簽立系爭借貸契約,及被上訴人於該契約上簽名、按指印 時,是否仍為契約重要內容空白或不完整之狀態,均有可疑 ,自不能以鄭榮洲有在上開約定條文之後簽名及按指印之事 實,即認定其已親自收受上訴人所交付之系爭借款。再依上 開證人葉長青於原審所證稱:我有親眼看到上訴人當場拿錢 給鄭榮洲,鄭榮洲袋子翻一翻、看一看之後,就在契約後面 簽名等語。然而系爭借款金額高達252萬元,並非小數目, 任何人倘未從袋子中取出清點,如何僅以手翻一翻、肉眼看 一看,即能立刻確認其實際金額,殊難想像;且以葉長青與 鄭榮洲間有賭債糾紛,葉長青於本件為上訴人作證之動機亦 恐非單純,是葉長青上開證述應非事實,而係迴護上訴人之 詞,自不足採。再者,關於系爭借款之來源,依上訴人上開 所稱:我當天有交付現金252萬元給鄭榮洲本人,我做生意 本來就會有一些廠商的錢,有一些錢放在家裡,不是特定去 銀行領錢等語,上訴人顯然亦無法提出任何資金證明。因此 ,本件無論依系爭契約上之記載、葉長青之證述或上訴人本 人之陳述,均無從證明上訴人確有交付系爭借款予葉榮洲之 事實。  ㈢本件上訴人未能證明兩造確有達成系爭契約之合意,及上訴 人確有交付系爭借款予葉榮洲之事實,則上訴人主張兩造間 有成立系爭契約之消費借貸、連帶保證法律關係,被上訴人 應就系爭借款負連帶清償責任,即屬無據。至於上訴人主張 鄭榮洲於本件及系爭偵查案件中歷次陳述關於鄭榮洲與葉長 青間債務情形有部分出入乙節,縱然屬實,仍不能免除上訴 人於本件應負之舉證責任,自無加以論述之必要,附此敘明 。 五、綜上所述,上訴人既不能證明兩造間有成立系爭契約之消費 借貸、連帶保證法律關係,則上訴人依系爭契約及消費借貸 、連帶保證之法律關係,請求被上訴人應連帶給付252萬元 及法定遲延利息,非屬正當,不應准許。從而,原審所為上 訴人上開請求敗訴之判決,並駁回其假執行之聲請,並無不 合。上訴論旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,為無理由, 應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據,經本院斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果,爰不 逐一論列,附此敘明。 七、據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第449條第1項 、第78條,判決如主文。 中  華  民  國  114  年  3   月  12  日          民事第五庭  審判長法 官 張季芬                    法 官 劉秀君                    法 官 王雅苑 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本),上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者,另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中  華  民  國  114  年  3   月  12  日                    書記官 翁心欣 【附註】 民事訴訟法第466條之1: ⑴對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人 為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項: 上訴人無資力委任訴訟代理人者,得依訴訟救助之規定,聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

2025-03-12

TNHV-113-上-155-20250312-1

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