排除侵害
臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度上字第143號
上 訴 人 徐義能
訴訟代理人 黃君介律師
參 加 人 謝林秀月
被上訴人 高雄市政府水利局
法定代理人 蔡長展
訴訟代理人 王怡雯律師
上列當事人間請求排除侵害事件,上訴人對於民國113年4月8日
臺灣橋頭地方法院112年度訴字第493號第一審判決提起上訴,本
院於114年2月19日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分,及訴訟費用之
裁判均廢棄。
被上訴人應拆除如附表所示土地上如原判決附圖編號A至O所示側
溝,及如原判決附圖編號a至o所示公共排水箱涵後,將土地返還
上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍萬貳仟捌佰捌拾貳元,及自民國
一一二年五月十二日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之
利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及參加訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張:伊經營訴外人宏森地產股份有限公司(下稱宏
森公司)於民國110年4月7日向參加人購買坐落高雄市○○區○
○段000○000○0地號土地(下各稱439、439之8地號土地),
指定將439地號土地登記於伊名下,為興建房屋,再將該2筆
土地合併分割為同段439之11至439之24地號土地及439地號
土地(下合稱系爭土地)後,發現系爭土地存在如原判決附
圖(下稱附圖)編號A至O所示側溝及編號a至o所示大型公共
排水箱涵(下合稱系爭排水設施),無法興建房屋。被上訴
人於111年5月16日到場會勘,雖坦承系爭排水設施侵害伊系
爭土地所有權之事實,惟稱需規劃檢討後報請內政部國土管
理署(改制前之營建署)爭取經費補助進行遷移。伊於112
年2月1日以存證信函請被上訴人儘速改善並排除系爭排水設
施,但被上訴人迄未為之。又被上訴人以系爭排水設施無權
占用系爭土地,顯係無法律上原因,而受有相當於系爭土地
租金之利益,致伊受損害,請求返還伊自取得系爭土地所有
權後至起訴為止共18個月相當於租金之利益。爰依民法第76
7條第1項前段、中段及第179條前段規定,提起本件訴訟等
情。並於原審聲明求為命被上訴人應拆除系爭排水設施,返
還土地;暨被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)105,763
元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率5%
計算利息之判決。原審為上訴人敗訴判決,上訴人不服,提
起上訴,聲明:㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應拆除系爭排水設
施,返還土地。㈢被上訴人應給付上訴人105,763元,及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息
。
二、被上訴人則以:宏森公司已對參加人解除系爭土地之買賣契
約,訴請參加人返還買賣價金,如宏森公司勝訴,系爭土地
所有權應回復登記於參加人名下,上訴人是否為系爭土地所
有權人,即非無疑。上訴人為宏森公司負責人,參加宏森公
司對參加人所提訴訟,互相牴觸之聲明,有違禁反言原則。
系爭排水設施係供不特定公眾使用,土地所有權人於土地供
排水使用之初,並無阻止,經歷年代久遠未曾中斷,依實務
見解,應成立公用地役關係,限縮土地所有權人之所有權,
不得請求除去系爭排水設施並返還土地,且於公用目的範圍
內,亦無不當得利。系爭排水設施為高雄市公共排水管理自
治條例(下稱系爭條例)第4條第3款規定之「公共雨水下水
道排水」,系爭排水設施下游○○段(○○路以南)則屬同條第
7款規定之「中小排水」,○○路000巷東側之加蓋U型溝則為
同條第6款規定之「道路側溝排水」,均屬該條例所定公共
排水設施,依該條例第10條規定,應維持既有排水功能,任
何人均不得擅自占用、阻塞、廢除,故上訴人訴請拆除系爭
排水設施,違反該條例規定。另系爭排水設施北側銜接原民
族路與成功街轉角處之埤塘(現為地下箱涵)、○○路、○○路
422巷、「薦善堂」內埤塘(現況仍為埤塘)等排水溝或地
下箱涵,長年負責匯集、排放該區域之雨水、污水、雜廢水
、道路積水、住戶家庭生活廢水等,依現況雨水下水道系統
推估,影響上游排水面積約19公頃,亦排放○○路、○○路422
巷之道路積水,系爭排水設施一旦拆除,勢必肇致當地及上
游路段溢淹、積水,涉及重大公益,系爭排水設施確有繼續
存在之必要。而上訴人係以興建房屋販售為目的,始於110
年間取得系爭土地所有權,其本人並未實際居住、使用系爭
土地,故系爭排水設施僅影響上訴人、宏森公司一時性之私
人營利。上訴人要求拆除系爭排水設施,其影響遠逾其個人
取回系爭土地所生利益,不符合比例原則而有權利濫用等語
,資為抗辯。並於本院聲明:駁回上訴。
三、參加人於原審陳稱:系爭排水設施之側溝係位在道路兩旁肉
眼可見、有格柵蓋板之排水溝,此應為宏森公司、上訴人購
買系爭土地時即明知,上訴人應無權利保護必要。系爭排水
設施之公共排水箱涵看起來是74年前後設置,宏森公司係開
挖系爭土地後始知悉箱涵位在系爭土地下,伊於78年購買土
地時,不知該箱涵存在,高雄縣市合併後,被上訴人亦未曾
依系爭條例第7、8、10、11條規定,管理、維護、巡察系爭
排水設施,伊始終無從知悉該箱涵存在。行政機關應在計畫
道路上或地下設置排水設施,該箱涵是否位於系爭土地上,
並非無疑,不能認為系爭排水設施對系爭土地存在公用地役
關係。縱認系爭排水設施確係存在系爭土地,應係土地鑑界
錯誤所致,被上訴人於111年5月16日現場會勘時亦表示規劃
檢討後,向內政部國土管理署爭取經費補助以遷移系爭排水
設施,顯見系爭排水設施並無存在系爭土地之必要等語。並
具狀為上訴人提起上訴,聲明同上訴人(本院卷一頁13至17
)。
四、兩造間之不爭執事項:
㈠上訴人為系爭土地登記所有權人。
㈡被上訴人所管系爭排水設施占有使用系爭土地如附圖所示。
㈢系爭土地自110年8月27日起迄今,申報地價均為3,680元/平
方公尺。
㈣參加人與宏森公司間因系爭土地買賣契約之爭議,現由原審
法院以112年度重訴字第4號請求返還土地買賣價金事件審理
中。
㈤被上訴人為99年高雄縣市合併後始新設之一級行政機關,係
依法令承受水利相關業務。
㈥系爭排水設施為系爭條例第4條第3款規定之「公共雨水下水
道排水」,系爭排水設施下游○○段(○○路以南)則屬同條第
7款規定之「中小排水」,○○路422巷東側之加蓋U型溝則為
同條第6款規定之「道路側溝排水」,均屬系爭條例所規定
之公共排水設施。
㈦如上訴人主張有理由,利息起算日為112年5月12日。
㈧系爭排水設施其前存在之排水路,於65年即已存在(訴卷頁2
03、204);系爭土地於65年即已存在排水路。(本院卷一
頁99、423)
㈨系爭土地自74年間變更為住宅區用地至今。(本院卷一頁423
)
㈩系爭排水設施之公共排水箱涵在62年都市計劃的10米水溝用
地之上。(本院卷一頁425)
五、爭點:
㈠系爭排水設施使用系爭土地,是否成立公用地役關係?
㈡系爭排水設施使用系爭土地,是否無權占有或侵奪系爭土地?
上訴人得否請求除去系爭排水設施,並將土地返還?
㈢系爭排水設施使用系爭土地,被上訴人是否無法律上之原因
而受利益,致上訴人受損害?如是,則上訴人得請求返還利
益之數額應以若干為適當?
六、本院判斷:
㈠系爭排水設施使用系爭土地,是否成立公用地役關係?
⒈私人土地因供排水、防洪等公益目的之需,存在溝渠、水
道等排水設施,由不特定之公眾使用,乃私有土地具有公
共用物性質之公用地役關係,須具備不特定之公眾排水所
必要(非僅為便捷或省時),且於公眾使用之初,土地所
有權人並無阻止之情事,及經歷之年代久遠而未曾中斷等
要件,因係對土地所有權之嚴重限制,致所有權人對該土
地已無從自由使用、收益,形成因公益而特別犧牲其財產
上之利益,是以,對於公用地役要件之合致與否,自應嚴
謹判斷,以保障人民之財產權。
⒉系爭排水設施其前存在之排水路,於65年即已存在;系爭
土地於65年即已存在排水路;系爭排水設施之公共排水箱
涵在62年都市計劃之10米水溝用地之上等各情,為兩造所
不爭執,已如前述。且系爭土地於85年1月25日合併同段4
38之7、之8及600等地號土地時,地目變更為「田」前,
皆登記地目為「池」,有高雄市政府地政局路竹地政事務
所(下稱路竹地政)113年9月4日函暨土地登記簿謄本(
本院卷一頁237、241至243)及被上訴人提出上訴人不爭
執之土地登記簿謄本等附卷足憑(同卷頁169至173)。
⒊前高雄縣政府(下稱縣府)於62年6月間委託前臺灣省政府
建設廳公共工程局代編「阿連都市計劃說明書」(本院卷
一頁181),將流經住宅區部分之水溝(同卷頁182之阿蓮
都市計劃區土地使用現況示意圖),計劃10公尺寬之水溝
(同卷頁183之阿蓮都市計劃示意圖)。嗣由前臺灣省住
宅及都市發展局(下稱住都局)於69年6月間完成「高雄
縣阿蓮鄉雨水下水道系統規劃報告」,系爭土地現況調查
為既有溝渠,名稱為東側明溝,係中甲圳之支流(外放規
劃報告圖說6/18之阿蓮鄉雨水下水道系統規劃--現有水溝
圖),有內政部國土管理署下水道工程分署113年8月30日
函在卷可據(同卷頁141)。嗣於69年8月間,縣府委託住
都局完成「阿蓮都市計畫工業區細部計畫書」,將阿蓮溝
流經住宅區部分之水溝,計劃10公尺寬之水溝(同卷頁18
5、189至190)。再於71年12月2日前高雄縣阿蓮鄉公所(
下稱鄉公所)公告展覽都市計劃通盤檢討並現行都市計劃
圖,民眾即訴外人何金綢、何陳烏綢、何瑞山、何瑞海、
何瑞盟於71年12月16日提出檢討意見書:庙後埤天然排水
溝原計劃10米寬之排水用地,至70年間鄉公所委託住都局
設計為排水箱涵並附帶涵邊西側連接4米寬巷道,為達地
盡其利目的,原計劃4米巷道應予廢止,並修改箱涵上與
巷道合併使用為8米道路用地及排水雙重使用等情( 同卷
頁201至207)。鄉公所於73年11月間委託住都局完成修正
「阿蓮都市計畫(第一次通盤檢討)書」,將原計畫水溝
為計畫寬度10公尺之明溝,經依雨水下水道系統規劃⑯號
道路以北至㊀號道路止部分,現已開闢建設完成4公尺箱涵
,合併西側緊鄰之4公尺人行步道,變更為8公尺計畫道路
用地,剩餘6公尺之水溝用地(扣除4公尺箱涵)因無保留
必要,故併鄰近土地使用變更為住宅區(審訴卷頁335至3
47)。
⒋復以,系爭排水設施乃於73年1月間由鄉公所委託住都局施
作,有住都局於同年月6日函檢送阿蓮鄉雨水下水道工程
契約及工程圖說為證(本院卷一頁195至198),並於同年
7月13日由住都局函知鄉公所竣工報請於同年月26日驗收
(同卷頁199),核與前揭「阿蓮都市計畫(第一次通盤
檢討)書」所載已開闢建設完成4公尺箱涵,合併西側緊
鄰之4公尺人行步道等情相符。
⒌然被上訴人所管系爭排水設施占用如附圖所示之部分系爭
土地乙事,為兩造所不爭執,已如前述。而被上訴人於11
1年5月16日會同經營宏森公司之上訴人、高雄市議員黃柏
霖、高雄市政府都市發展局、工務局新建工程處、養護工
程處、中華電信股份有限公司高雄營運處、路竹地政、高
雄市阿蓮區公所、阿蓮區阿蓮里長在現場會勘:現況計畫
道路尚未完成開闢,高雄市政府工務局養護工程處請被上
訴人依都市計畫道路用地進行測溝遷改(現況道路寬度將
減少約50公分至7.5公尺),同意道路縮減並按遷改後道
路位置接管;箱涵占用部分,納入被上訴人辦理之「阿蓮
區雨水下水道系統檢討規劃」進行系統檢討,待報告核定
後再向前營建署爭取經費補助進行遷移等各情,有會勘紀
錄在卷可稽(審訴卷頁23至27)。又內政部國土管理署(
即改制前營建署)於113年8月27日召開「前瞻基礎建設
計畫-縣市管河川及區域排水整體改善計畫(第5期)」11
4年度預算分配會議,將「高雄市○○區○○路422巷雨水下水
道工程」核列設計案件(本院卷一頁487至491之開會通知
單、會議紀錄)。足徵系爭排水設施占用系爭土地,已由
被上訴人及高雄市政府工務局養護工程處規劃遷改測溝及
遷移排水箱涵,上訴人主張系爭排水設施侵害其土地所有
權,並非無據。
⒍準此以言,系爭排水設施雖具有提供不特定之公眾使用排
水、防洪等公益目的,且於73年1月間施作竣工迄今,已
逾40年,惟不以通過使用系爭土地為必要,尚可遷改測溝
及遷移箱涵,以符「阿蓮都市計畫(第一次通盤檢討)書
」計畫在8公尺道路用地合併4公尺箱涵及西側緊鄰4公尺
人行步道之意旨,並刻由各該主管機關實施中。益徵系爭
排水設施使用系爭土地乙情,尚難謂以系爭土地供為既成
水路成立公用地役關係之必要。
㈡職是之故,系爭排水設施,既不以系爭土地供為既成水路成
立公用地役關係為必要,則被上訴人所管系爭排水設施占有
使用系爭土地如附圖所示部分,核屬無權占有系爭土地,系
爭土地所有權人即上訴人自得請求被上訴人除去系爭排水設
施,並將土地返還。
㈢按無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利
益,但依其利益之性質或其他情形不能返還者,應償還其價
額,民法第179條前段、第181條後段定有明文。依不當得利
之法則請求返還不當得利,以無法律上之原因而受利益,致
他人受有損害為其要件,故其得請求返還之範圍,應以對方
所受之利益為度,非以請求人所受損害若干為準,無權占有
他人土地,可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。
被上訴人所管系爭排水設施使用系爭土地,既為無權占有,
自應就其無權占有如附圖編號A至O、a至o所示部分之系爭土
地面積所受相當於租金之利益,致上訴人受損害,應返還相
當於租金之利益予上訴人。
㈣又於城市地方租用房屋之租金,以不超過土地及建築物申報
總價額年息10%為限,為土地法第97條第1項所明定。所謂年
息10%為限,乃指基地租金之最高限額而言,並非必須照申
報價額年息10%計算之,尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程
度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會感情等情
事,以為決定。另該條項所定之土地價額,依同法施行細則
第25條規定,係指法定地價而言。而依同法第148條規定土
地所有權人依同法所申報之地價為法定地價,故同法第97條
所謂之土地申報價額,即指該土地之申報地價。系爭土地西
臨同區○○路422巷8公尺寬道路(如附圖所示),附近有廟宇
,毗鄰土地多為住宅、空地,幾無商業活動(審訴卷頁17至
19之照片、同卷頁193地籍圖概略套合107年正射影像圖、電
卷重訴4卷一頁91至93之GOOGLE街景照片、電卷重訴4卷一頁
191至233之勘驗照片、本院卷一頁229之GOOGLE街景照片 )
,爰審酌系爭土地之土地使用分區皆為住宅區,有土地使用
分區證明書為證(本院卷一頁429至431),因認依據系爭土
地申報地價之年息4%,作為相當於租金之不當得利計算標準
,既未逾上開法定最高租額之限制,且依系爭土地坐落位置
、周邊環境及社會經濟等情,核屬適當。又系爭土地自110
年8月27日即上訴人登記為所有權人之日起迄今,申報地價
均為3,680元/平方公尺,為兩造所不爭執,已如前述。足認
上訴人請求被上訴人應返還自110年8月27日取得系爭土地所
有權後以迄本件起訴即112年3月27日為止,18個月期間相當
於租金之利益為52,882元(計算式:申報地價3,680元/㎡×23
9.5㎡×4%÷12月/年×l8月≒52,882,元以下四捨五入 ),為有
理由,逾此金額所為請求,不應准許。
七、綜上所述,上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第179
條前段等規定,請求被上訴人應拆除系爭排水設施,返還土
地;暨應給付52,882元,及自起訴狀繕本送達之翌日即112
年5月12日(審訴卷頁133之送達證書)起至清償日止,按週
年利率5%計算之利息,為有理由,應予准許;至逾此部分之
請求,為無理由,不應准許。原審就上開應准許部分,為上
訴人敗訴之判決,尚有未洽,上訴論旨指摘原判決此部分不
當,求予廢棄改判,為有理由,爰由本院廢棄改判如主文第
2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分,原審為上訴
人敗訴之判決,並駁回其假執行之聲請,經核並無不合,上
訴意旨指摘原判決此部分不當,求予廢棄改判,為無理由,
應駁回此部分之上訴。本件事證已臻明確,兩造其餘主張、
抗辯等攻防方法及卷附其他證據,經本院斟酌後,咸認與判
決結果不生影響,均毋庸再予一一論述,附此敘明。
據上論結,本件上訴為一部有理由,一部無理由,判決如主文。
中 華 民 國 114 年 3 月 19 日
民事第一庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉傑民
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀,其
未表明上訴理由者,應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書(
均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀,並依附註
條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 3 月 19 日
書記官 陳慧玲
附註:
民事訴訟法第466條之1:
對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人,但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為
法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者,亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形,應於提起上訴或委任時釋明之。
附表:坐落高雄市○○區○○段
地號 如附圖編號 面積㎡ 439 A 2.72 a 17.64 439之11 B 2.38 b 15.47 439之12 C 2.23 c 15.46 439之13 D 2.07 d 15.46 439之14 E 1.91 e 15.45 439之15 F 1.76 f 15.45 439之16 G 1.60 g 15.44 439之17 H 1.45 h 15.42 439之18 I 1.29 i 15.28 439之19 J 1.13 j 15.13 439之20 K 0.98 k 14.98 439之21 L 0.94 l 15.67 439之22 M 0.89 m 18.08 439之23 N 0.72 n 10.81 439之24 O 0.51 o 1.18 A~O合計 22.58 a~o合計 216.92
KSHV-113-上-143-20250319-2