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醫上易
臺灣高等法院臺中分院

過失傷害

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度醫上易字第1號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 吳俞璇 選任辯護人 陳頂新律師 上列上訴人等因被告過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院112 年度醫易字第1號，中華民國113年3月20日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方檢察署111年度醫偵字第42號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　犯罪事實及理由 一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據 及理由（如附件）。 二、上訴人即被告吳俞璇之選任辯護人在本院雖爭執臺北榮民總 醫院①民國111年7月22日北總傳字第1110002921號、②112年5 月1日北總傳字第1120001897號、③112年7月12日北總傳字第 1120002523號函之證據能力，認該等函文所述內容與客觀事 實不符，且③之函文明顯表示出對被告諸多疑義與指控，亦 僭越法官職權，鑑定有嚴重偏見不可採，聲請另行由其他機 構鑑定，或由實施鑑定之人到庭以言詞說明。惟按刑事訴訟 法第206條第1項規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告。112年12月15日經總統公布修正增訂並自 公布後5個月（即113年5月15日）施行之同法條第4項前段則 規定：以書面報告者，於審判中應使實施鑑定之人到庭以言 詞說明。然本件上開鑑定書面報告業經被告之選任辯護人於 原審113年1月10日審理中表示不爭執其證據能力，僅爭執其 證明力（見原審卷二第386至391頁），且迄原審辯論終結前 未再聲明異議；本院參酌該等鑑定係緣於被告之選任辯護人 於偵查中陳報之鑑定單位選擇臺北榮民總醫院（見醫他卷第 83頁），經該醫院出具①之鑑定書面後，選任辯護人質疑鑑 定內容，原審因而接續以所質疑問題，函請該醫院說明如②③ 函文所示內容，該等鑑定報告乃依醫療專業及全部卷證資料 而作成，並無違背法令或證明力顯然過低之情事，認應具有 證據能力。又按刑事訴訟法施行法第7之19條第2項但書規定 ：修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其 效力不受影響。上開鑑定報告於原審法院審理時，既已具有 證據能力，自不因修正後刑事訴訟法第206條第4項之增訂， 認實施鑑定之人未到庭以言詞說明，而改認為無證據能力。 本件被告之選任辯護人聲請改送其他機構鑑定或傳喚上開實 施鑑定之人到庭以言詞說明，或就告訴人蔡佩穎離開被告診 所時，身體未有任何不適（告訴人並未否認此事實）等情， 傳訊證人林秋燕到庭作證，均無必要，應予駁回。 三、又本院依被告之聲請函查告訴人自105年1月1日至本案發生 前，前往相關醫院就診之病歷資料，均未發現曾因疑似與氣 血胸相關症狀就醫之紀錄（見本院卷第137、138、141、143 、145、147至157、161、163頁），更無於本案發生前，曾 受有嚴重外傷就醫紀錄。亦足以排除告訴人於本案所受傷害 ，為前往被告診所就醫以外之因素所致。被告上訴意旨又未 提出其他有利之證據，其否認過失傷害犯行，並執原審之辯 詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 四、至臺灣臺中地方檢察署檢察官依告訴人請求提起上訴意旨雖 以：告訴人遭受本件傷害後，於偵查中表示無法再提重物， 且於法院審理中陳稱身體變差很多，至今仍持續至醫院複診 ，顯見告訴人所受傷勢非輕。試想，告訴人原本要解決身體 痠痛的問題，尋求中醫幫助，沒想到卻因為被告上開醫療過 失，受有右側創傷性氣胸之傷害，必須接受相關手術，身體 狀況因而大受影響，迄今仍無法回復。被告既為執業之中醫 師，理應具備專業的醫療知識、技術，被告自然應就其施針 不慎的醫療疏失，負起相應的責任、接受相應的處罰，才能 彰顯執法者保障國民身體健康法益的價值。倘非如此，則對 告訴人有失公允。且被告從偵查至審理中，未能坦然面對自 己的過失，犯後態度不佳。首先，被告堅稱其在病歷上記載 的「華陀夾脊穴（C4）」，指的是「頸椎」第4節，而非「 胸椎」第4節，其後表示自己於偵訊時所標示的部位（頸椎 第2節）有誤，才會與上開病歷記載發生出入。然而，被告 上開辯稱，業經臺北榮民總醫院鑑定醫師於112年5月1日、1 12年7月12日來函中嚴厲指正，表示被告專業知識不足、不 敢說出實情，才狡辯是在頸部、肩胛處下針。可以說，被告 臨訟卸飾之詞，暴露自己專業素養不足，已然貽笑於醫界。 其次，被告遲至審理中才聲請傳喚證人即醫師助理趙帷甯到 庭作證，證明被告於案發當天針灸之情況。可疑的是，證人 趙帷甯到庭時，能明確證稱告訴人當天是最後一名病患、被 告下針的位置是頸部、肩胛、下背部，然而，當檢察官針對 當天看診情況（例如：告訴人穿著、被告下針的順序、單側 或雙側、告訴人針灸後的反應、對其他病患的印象）進一步 詰問，證人趙帷甯均表示沒有印象、無法回答。原審判決也 將上述情形，作為判定證人趙帷甯證述充斥瑕疵、不可採信 的理由。顯然，證人趙帷甯是被告刻意找來袒護自己的。正 因如此，承審法官多次針對被告的辯稱，發函予臺北榮民總 醫院鑑定醫師再三確認，也讓臺北榮民總醫院鑑定醫師的回 函措辭益發激烈，益徵被告不敢承擔錯誤，不惜文過飾非， 浪費寶貴的醫療鑑定、司法訴訟資源。被告上述種種作為， 實不可取。然而，原審於量刑時並未追究上情，恐過於寬宥 被告，無法讓被告記取教訓，自非妥適等語。然本件告訴人 因過失行為所造成之傷害程度，業經原審法院於量刑時充分 評價，並於判決理由敍明，尚難認有何評價不足之情形。而 被告於偵審程序中否認犯行，並舉證為自己辯駁，乃其訴訟 上防禦權之正當行使，縱其所舉證據及辯解未足採信，亦僅 能認其犯罪後態度未達良好程度，尚不能遽認其態度不良乃 至惡劣，據此從重量刑，以維護被告受憲法保障之訴訟上基 本權利。檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，並無理由，亦應 予駁回。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。 本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官黃芝瑋提起上訴，檢察官 陳佳琳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　楊　真　明 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　淑　芳 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱　顯　祥　　 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江　秋　靜 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附件： 臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度醫易字第1號 公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　吳俞璇　 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　 選任辯護人　蔡昆宏律師 上列被告因過失傷害案件，經檢察官提起公訴（111年度醫偵字 第42號），本院判決如下： 　　主　　文 吳俞璇犯過失傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 　　犯罪事實 一、吳俞璇為址設臺中市○區○○路0段000號「圓扶原中醫診所」 之執業中醫師，緣蔡佩穎因腰痠背痛不適，於民國110年12 月13日晚上8時30分許，至「圓扶原中醫診所」由吳俞璇看 診，蔡佩穎進入診療室後，亦表示有肩頸痠痛之情形，吳俞 璇經診斷後對蔡佩穎施以針灸治療，其本應注意針灸屬侵入 性治療，且針灸部位倘鄰近胸腔位置，因人體肺部位在胸腔 內，於胸腔附近施針時應留意施針深度、力度，以免造成胸 腔肺部損傷與氣血胸，而依當時情形並無不能注意之情事， 詎其仍疏未注意及此，於施針過程中，不慎刺傷蔡佩穎胸腔 肋膜血管，致蔡佩穎受有右側創傷性氣血胸之普通傷害。蔡 佩穎離開診所後旋感覺不適，於返家途中，其呼吸疼痛且益 加嚴重，於翌（14）日凌晨1時7分許送至長安醫院急診，到 院時蔡佩穎病症急遽惡化，氣促不斷、呼吸困難，經該院施 以胸部X光檢查後，發現蔡佩穎右肺氣血胸，經插胸管引流 大量血水並進行緊急輸血，於當日上午8時許，該院再施以 超音波檢查，顯示蔡佩穎右下肺葉呈現不透光斑塊、右肋膜 腔有大量積液，且蔡佩穎仍持續出血，遂於同日9時18分許 轉送至國軍臺中總醫院由該院胸腔外科進行診治，經該院對 蔡佩穎施以X光檢查後，發現其右肺中葉和下葉體積減少， 有局部實質化、右下肺葉塌陷併有血塊之情形，於111年12 月15日上午，該院對蔡佩穎實施全身麻醉，進行胸腔內視鏡 輔助右肺葉楔狀切除併肋膜沾黏手術，嗣蔡佩穎於同年12月 21日始出院。 二、案經蔡佩穎委由俞伯璋、葉俊宏、陳宜姍律師訴由臺灣臺中 地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力： 　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 分別定有明文。查本院以下引用 被告以外之人於審判外之陳述，被告吳俞璇及其辯護人對該 等證據之證據能力於本院審理時表示沒有意見不爭執證據能 力等語（見本院卷二第386頁），且檢察官、被告及其辯護 人於言詞辯論終結前均未再聲明異議，本院審酌該等證據核 無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之 狀況並無不適當或顯不可信之情形，認有證據能力。 　㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證 據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上 並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據 非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。除上述傳聞證據 外，下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯 性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得 等證據排除之情事，復依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐 行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力 亦均不爭執，堪認皆有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告固不否認其為址設臺中市○區○○路0段000號「圓扶 原中醫診所」之執業中醫師，因告訴人蔡佩穎腰痠背痛不適 ，於110年12月13日晚上8時30分許，至「圓扶原中醫診所」 由被告看診，蔡佩穎進入診療室後，亦表示有肩頸痠痛之情 形，被告經診斷後決定施以針灸治療，與蔡佩穎受有右側創 傷性氣血胸之傷害，曾於如犯罪事實欄所示時間，先前往長 安醫院治療，再轉送至國軍臺中總醫院由該院胸腔外科進行 診治，經該院對蔡佩穎實施全身麻醉，進行胸腔內視鏡輔助 右肺葉楔狀切除併肋膜沾黏手術，嗣蔡佩穎於同年12月21日 始出院等情，然矢口否認有何過失傷害犯行，辯稱：我只有 下針在腰臀區之大腸俞、關元俞、氣海俞、秩邊、環跳、華 陀夾脊穴位，頸部之風池、華陀夾脊穴C4即頸椎第4節穴位 與肩夾骨之曲垣、天宗穴位，並未在胸腔或膏肓穴下針，蔡 佩穎在我針灸到環跳穴位時有說她右側脊椎痛了一下，我說 那不是我下針的地方，我看她當時指的地方是膏肓穴；「圓 扶原中醫診所」病歷記載（見臺灣臺中地方檢察署111年度 醫他字第11號卷【下簡稱醫他卷】第91 頁），臀腰區之穴 位是電腦勾選，因蔡佩穎進入診療室後才說有肩頸、背痠痛 ，所以治療後才將肩頸、背的部分開出去給前台作業，針灸 後才補充其餘部分之電腦繕打內容，因此與最剛開始開給蔡 佩穎之門診資療費用其上記載資料不同（見醫他卷第17頁， 即告證一）等語。其辯護人為被告辯護：本件經函送臺北榮 民總醫院（下簡稱臺北榮總）進行鑑定，經臺北榮總於111 年7月22日函覆鑑定結果（下稱第一次鑑定結果），然其所 根據之鑑定基礎有誤，被告於111年4月12日於偵訊時所勾選 之頸部華陀夾脊穴位（見醫他卷第79 頁之穴位圖），依照 該人體穴位圖之位置，可見被告勾選應係「頸部」華陀夾脊 穴第4節位置，然第一次鑑定結果之內容竟記載並引用刑事 告訴補充理由暨聲請函詢狀，直接以蔡佩穎具狀所稱被告有 針灸在「身體處」脊椎第2、4節即華陀夾脊穴上2下4等語為 被告施針於胸部之依據，而被告於111年4月12日偵訊時從未 勾選「身體處」華陀夾脊穴上2下4之位置，第一次鑑定結果 未查明上情，即遽認被告有在胸腔位置之華陀夾脊穴上2下4 下針，且認為該處是在背部，有「可能」直刺入肋膜的範圍 ，顯然係以推測方式認定，結論顯有錯誤；又倘蔡佩穎之傷 勢係施針過深刺穿肋膜，然本案卷內並無證據可證蔡佩穎施 針受針灸之位置上有傷口，況蔡佩穎係於離開診所4小時後 才送醫急救，時間要非密接，可能係因其他原因受有本件傷 勢；另被告於111年4月12日於偵訊時所勾選之頸部華陀夾脊 穴位，依照該人體穴位圖之位置，被告之意思是欲勾選指明 其下針部位應係「頸部」華陀夾脊穴第4節位置，縱然臺北 榮總於112年5月1日函詢時有表示：被告勾選之位置是頸椎 第2節等語，惟被告無論係在頸椎何處下針，與本案蔡佩穎 受傷之肺部並無直接關係；再者，被告使用之針規格，依據 進貨明細，可知被告使用之針粗細僅有2種規格，於針灸華 陀夾脊穴之C4位置時，係使用長度1吋之粉紅針，其餘穴位 則使用1吋半之黃色針，且被告亦有考量個體差異與安全性 ，約斜刺進1/2針身，當不會有刺穿肋膜之情事；經本院第 二次送臺北榮總進行鑑定，其於112年7月12日函覆鑑定結果 （下稱第二次鑑定結果），其上記載被告勾選針灸華陀夾脊 穴第4節位置錯誤，勾選成第二節頸椎之事，指摘被告專業 知識不足，含糊卸責，怯於面對疏失不願坦承等語，攻擊被 告，可見第二次鑑定結果失之偏頗，不客觀中立無法採信， 況實務上第一、二節頸椎於病患採正俯位時，不易直接從頸 部後方觸摸定位，因此被告方於本院準備程序時稱：第一、 二節在枕骨裡等語（見本院卷一第173頁）；第二次鑑定結 果認被告於上開病歷特別強調下針在華陀夾脊穴之C4位置有 文飾之嫌，因頸部短短10來公分，要區分哪一節頸椎並不容 易，如果患者沒有特別指出病灶，應毋庸特別強調下針C4此 一位置，而臆測該病歷造假，然第一次鑑定結果已認被告所 自承之下針處並無逾越合理臨床專業裁量，可見前後鑑定結 果有所矛盾；第二次鑑定結果又稱刑事告訴補充理由暨聲請 函詢狀所載告訴人之指訴可採，然告訴人之立場與被告相反 ，顯難以此作為認定之依據；蔡佩穎於111年12月13日晚上8 時30分許前往看診，於當日晚上9時52分仍於診所櫃臺與診 所人員談話，有監視器錄影可證，神情均無異常，倘若被告 已有不適，應會立即向診所反應，然被告均未表示任何異常 ，被告傷勢是否係針灸所導致顯非無疑；第二次鑑定結果係 認被告於曲垣、天宗穴位下針，而曲垣穴是在胸椎外第2節 外旁開3.5吋，距離背部俞穴很近，亦接近膏肓俞穴（胸椎 第4節外旁開3.5吋），若有施針偏失，仍有發生意外可能等 語，然曲垣穴下方即為肩胛骨，不僅為安全穴位，且容易判 斷位置不易發生偏失，且亦非甚為接近而係有一定距離，第 二次鑑定結果以推測方式進行鑑定並無憑據等語。經查： 　㈠被告為址設臺中市○區○○路0段000號「圓扶原中醫診所」之執 業中醫師，緣蔡佩穎因腰痠背痛不適，於110年12月13日晚 上8時30分許，至「圓扶原中醫診所」由被告看診，蔡佩穎 進入診療室後，亦表示有肩頸痠痛之情形，吳俞璇經診斷後 決定施以針灸治療。蔡佩穎於同日9時52分許後不久離開診 所，因感覺不適，於翌（14）日凌晨1時7分許送至長安醫院 急診，到院時蔡佩穎病症急遽惡化，氣促不斷、呼吸困難， 經該院施以胸部X光檢查後，發現蔡佩穎右肺氣血胸，經插 胸管引流大量血水並進行緊急輸血，於當日上午8時許，該 院再施以超音波檢查，顯示蔡佩穎右下肺葉呈現不透光斑塊 、右肋膜腔有大量積液，且蔡佩穎仍持續出血，遂於同日9 時18分許轉送至國軍臺中總醫院由該院胸腔外科進行診治， 經該院對蔡佩穎施以X光檢查後，發現其右肺中葉和下葉體 積減少，有局部實質化、右下肺葉塌陷併有血塊之情形，於 111年12 月15日上午，該院對蔡佩穎實施全身麻醉，進行胸 腔內視鏡輔助右肺葉楔狀切除併肋膜沾黏手術，嗣蔡佩穎於 同年12月21日始出院等情，為被告所不爭執（見醫他卷第69 -70頁），並經證人即告訴人蔡佩穎於偵查中證述明確（見 醫他卷第66-67頁），並有如附表一所示書證等資料附卷可 查（卷頁詳見附表一），是此部分事實，堪以認定。據此， 本件應判斷者即在於蔡佩穎經診斷屬於右側創傷性氣血胸之 傷害，是否為被告前述時、地為蔡佩穎針灸下針時所致？ 　㈡關於被告下針之位置，證人即告訴人蔡佩穎於偵查中證述略 以：「（問：提示告證一，被告於當日所施以針灸部分是否 為大腸俞、關元俞、氣海俞、秩邊、環跳、華陀夾脊穴位？ ）是（問：被告對你環跳穴施針時，你是否感覺右背一陣抽 痛，而當時你有向被告反應？）有（問：當時被告如何解釋 或說明？）他都沒有講話。他就繼續扎針到我的背。」（見 醫他卷第66頁），其明確證稱有於針灸時感到一陣疼痛，且 此節經被告於偵訊時自承略以：「（問：你是否有要求告訴 人擺俯臥姿勢，對告訴人腰部、臀部及背部等部位施以針灸 治療？）對。（問：你於當日對告訴人所施以針灸部分是否 為大腸俞、關元俞、氣海俞、秩邊、環跳、華陀夾脊穴位？ ）對。還有頭部的風池穴、曲垣穴、天宗穴、華妥夾脊穴位 （打勾處【指醫他卷第79頁之穴位圖】）（問：施以針灸治 療過程中，告訴人有無向你反應不適或疼痛等狀況？）有。 我從頭下針，我針到環跳穴時，他說他右側脊椎有痛了一下 。（問：若有，當時你如何處置？）我直接跟他確認他痛的 點在哪，他說不是我針灸的地方在痛，痛的那個地方我沒有 針灸，我看他當時指的部位應該是在膏肓穴。」等語（見醫 他卷第68-69頁），可知蔡佩穎於被告針灸期間已然發生右 側脊椎即膏肓穴位置疼痛之情，被告雖否認有下針在疼痛點 ，然與氣胸相關之後背穴位，下針需特別留意者即包含膏肓 穴之穴位，可能因針灸下針太深或角度偏差產生穿刺傷而發 生氣血胸，此乃本院職務上已知之事實，且有被告提出之人 體穴位圖（見本院卷二第121頁）、文獻資料附卷可憑（見 醫他卷第139-149頁）附卷足憑，是被告亦不否認蔡佩穎疼 痛處即為膏肓穴，則證人蔡佩穎於偵訊時指訴係因針灸造成 胸腔穿刺傷之氣胸，進而引發出血、肺崩塌，經診斷為右肺 創傷性氣血胸等情（見醫他卷第67頁），顯非無據。至證人 即醫師助理趙帷甯於本院審理時雖證稱略以：「（問：【請 求提示醫他卷第79頁】被告當天有無在從提示的圖上面，黑 色實心圓點從上往下數，在2跟4附近下針？）沒有。」、「 （問：承前提示，有無在提示所示的脊椎圖黑點1至7附近下 針？）沒有。」等語（見本院卷二第271-273頁），然依證 人趙帷甯於本院審理時之整體證述內容：「（問：當天最後 一名患者是男生還是女生？）女生。（問：她的體型如何？ ）印象中瘦瘦的。（問：年紀多大？）我沒有印象。（問： 當天最後一名患者主訴的內容為何？她為何去就診？）我不 知道。（問：當天最後一名患者去中醫診所就診，醫生提供 她什麼醫療行為？）針灸。（問：只有針灸而已嗎？）移到 診療室針灸。（問：當天最後一名患者去就診時，還有無其 他病患？）沒有印象。（問：被告是當天唯一有看診的醫師 嗎？）不是。（問：還有其他的醫生嗎？）陳醫師。（問： 妳方稱妳是助理，是否兩位醫師交待的事項妳都要協助？還 是只協助被告？）兩個醫師都要。（問：當天另外一名陳醫 師，在妳上班的時段有幾名患者？）我沒印象。（問：當天 晚上8點半左右，陳醫師有無其他患者？）我沒印象。（問 ：為何妳對陳醫師當天有無最後一名患者沒有印象，卻只記 得被告的？）因為告訴人之後有出事情，診所裡面的姊姊有 特別問我對告訴人有無印象。」、「（問：可否說明當天被 告如何下針？第一針從哪裡開始？）從上面脖子開始，再往 下針下去。（問：是從哪一邊開始？）我沒印象，從脖子， 再針到肩膀，再到下腰部的位置。（問：頸部是左右兩邊都 有針？還是只針單邊？）我沒印象。（問：肩頰骨的地方？ ）印象中是右邊。（問：下腰部的地方？）下腰部是兩旁。 （問：針灸的時間維持多久？）大約20分鐘。（問：針灸的 過程中，告訴人有無表示不舒服？）沒有。（問：完全沒有 表示有不舒服？）對。（問：妳是否確定告訴人沒有表示？ 還是妳是現在不記得？）她沒有表示，因為如果有不舒服， 我們會告知醫生。」等語（見本院卷二第274-278頁），其 竟證稱對同一看診時段其他醫生之病人完全無印象，且並未 聽見蔡佩穎向被告反應疼痛之事，此不但與前述證人蔡佩穎 所證其有表示疼痛且經被告自承此事之看診情形不相合致， 而在同一看診時段此一相同時間、地點之記憶條件下，其僅 能記憶蔡佩穎單一病人之情況，而對其他醫生看診情形均無 印象，是證人趙帷甯所證之詞並非毫無瑕疵可指；又經本院 勘驗上開中醫診所櫃台於111年12月13日21時許之監視器錄 影畫面，勘驗結果為：「影片長48秒是由手機播放影像再由 另一攝影拍攝播放手機的畫面。 　　◎畫面時間為0000-00-00 00：52：48開始 　　◎檔案無講話聲音 　　（檔案時間：00：00：00～00：00：04） 　　告訴人身穿長袖上衣，戴口罩，雙手放在櫃臺桌上，診所人 　　員面對告訴人，前方有電腦螢幕，兩人對話。 　　（檔案時間：00：00：05～00：00：09） 　　被告向左移動至櫃臺左方，雙手仍放在櫃臺桌上，櫃臺左方 　　處放有一紙張，被告看著該張紙張並手指該紙張，櫃臺人員 　　移動至被告面前，櫃臺人員手指該紙張，兩人對話。 　　（檔案時間：00：00：10～00：00：15） 　　該櫃臺人員在該櫃臺上拿起一張紙張，後拿給被告，被告雙 　　手手持該紙張並低頭觀看。 　　（檔案時間：00：00：16～00：00：25） 　　被告雙手持該張紙張向右移動至電腦螢幕前位置，低頭看該 　　張紙張並手指該紙張，櫃臺人員前傾身體，被告與櫃臺人員 　　對話，後將該紙張翻面。 　　（檔案時間：00：00：26～00：00：48） 　　被告雙手持續放在櫃臺手持該紙張，櫃臺人員手持一紙張， 兩人對話，後被告抬頭並用手調整口罩，兩人繼續對話。」 ，有本院勘驗筆錄附卷可參（見本院卷二第265-266頁）， 該影片僅有畫面而未有聲音，無從得知蔡佩穎與診所人員對 話之內容。是以，實難單憑上開證人趙帷甯具有瑕疵之片面 證述與本院勘驗監視器錄影畫面結果，對被告為有利之認定 。 　㈢又證人蔡佩穎於偵訊時亦證稱略以：我出診所就不舒服了， 我回家的路上呼吸就痛，約凌晨一點多就不能動了，才會去 長安醫院掛急診等語（見醫他卷第66-67頁），並有蔡佩穎 與友人之訊息對話紀錄（見本院卷二第231-235頁）在卷為 憑，足認蔡佩穎上開時間離開本案診所後即感覺呼吸疼痛， 旋於111年12月14日凌晨0時2分許發訊息告知友人上情，益 徵蔡佩穎所指訴經針灸後發生疼痛之部位、時間經過應可採 信，其上開所受傷勢與被告針灸之行為確有時間之緊密性。 再依國軍臺中總醫院手術室手術前護理查核紀錄單（見本院 卷二第327頁），可知蔡佩穎於該院進行胸腔內視鏡輔助右 肺葉楔狀切除併肋膜沾黏手術手術前經皮膚完整性查核，僅 右胸置有引流管，並無傷口或包紮情形，當可排除蔡佩穎於 送往長安醫院前有因車禍等事故發生其他外力撞擊致創傷性 血胸之因素，更可證係因針灸下針之針體細小，此有被告所 提出使用針體之天如國際醫材有限公司銷貨單、針體規格、 照片等資料附卷可查（見本院卷一第253-257頁），其穿刺 傷勢方未破壞皮膚之完整性。 　㈣本案經送臺北榮總鑑定，臺北榮總於111年7月22日函覆第一 次鑑定結果（見醫他卷第313-315頁）。略以：「協助鑑定 事項……㈢就時間順序而言，病人接受針刺後離開診所就感覺 不舒服，然後呼吸會痛，右胸嚴重，進展到氣促不斷，呼吸 困難；符合文獻記載針刺後導致氣胸發生的症狀。病人送到 急診室，胸部X光顯示右肺氣胸，插入胸管後，引流出近l00 0c.c.血水；超音波顯示肺部肋膜積液與右肺下葉不透光； 再轉送國軍臺中總醫院，胸部X光呈現右肺中葉不透光增加 ，電腦斷層顯示有中度氣胸且右肺中葉和下葉體積減少，有 局部實質化。表示確有發生血氣胸情形，且病人經搶救和手 術後，穩定出院。病人過去無吸菸習慣，無相關肺部疾病史 ；此次發生緊急氣胸症狀，是在針刺後30分鐘内，到急診室 確診則是在4個小時内，由時間發生來論，因果相關，難以 排除。㈣1、中醫師病歷紀錄雖有兩份，但都表示於腰部或肩 頸部有選用華佗夾脊穴直到111年5月2日刑事告訴補充理由 暨聲請函詢狀第6頁，記錄：經查，....，被告稱其施針穴 位僅包括『大腸俞』、『關元』、『氣海（俞）』、『秩邊』、『環 跳』、『華陀夾脊』（上2、4，下15、16、17處）、『風池』、『 曲垣』及『天宗穴』。果如此，則依據第79頁圖示，上2、4， 即為胸椎第二、四節所在，雖然不是膏肓俞穴，但也是在背 部（薄如紙）有可能直刺入肋膜的範圍。2、通常針臀部穴 位時，患者可能會有得氣感放射傳到同側下肢，但不會向上 傳到胸背部；而若下針偶爾發生強烈痛感時，往往可能是刺 到了小血管。因此當本案病人明確記得膏肓俞附近突然有抽 痛感時，還是應該考量，是否由於下針在該處碰到了血管所 致。3、根據肺的解剖構造，右肺分為上、中、下三葉，由 背部觀之，從胸椎第三、四節以上為肺上葉，以下至第十節 為肺下葉，是看不到肺中葉的。由電腦斷層佐證，病人是右 肺中葉和下葉受到影響，從而推論針刺的位置，不是在肺上 葉，也不是在肺下葉底部，也就是最可能是在胸椎第四節附 近。由於針尖不巧傷及如處血管，導致出血型氣胸，大量血 液積聚，向下壓迫肺下葉與肺中葉，造成局部塌陷，而必須 進行手術，切除右肺下葉有氣腫與血塊的部份，以避免後遺 症產生。」其鑑定結果明確認為蔡佩穎之傷勢歷程，對照文 獻資料符合針灸下針穿刺傷造成氣血胸之發展時間、結果等 情形，且蔡佩穎指訴與被告所自承蔡佩穎針灸時膏肓穴疼痛 之點，係為碰觸血管所致，此部分與本院所認定之因果關係 與下針位置相符，亦足資認定被告確有因下針失誤致刺傷蔡 佩穎胸腔肋膜血管，產生右肺創傷性氣血胸之傷勢。 　㈤惟就被告於偵訊時勾選下針穴位位置部分，經本院檢視被告 勾選之穴位圖（見醫他卷第79頁），被告偵訊時並未勾選有 在「身體處」華陀夾脊（上2、4）即脊椎第2、4節位置下針 ，且被告另爭執所勾選之頸椎為第4節，而非頸椎第2節嗣， 故本院針對上述應釐清之處再送臺北榮總進行函詢，其以11 2年5月1日北總傳字第1120001897號函（本院卷一第155至15 6頁）回覆表示略以：「說明：……二、人體脊椎由上到下可 分為三部分，頸椎（Cervical，簡寫C）7節，胸椎（Thorac ic，簡寫T）12節和腰椎（Lumbar，簡寫L）5節。三、據111 年7月22日北總傳字第1110002921號鑑定函，說明二、案情 概要㈠，『……但另有病歷記載……華佗夾脊穴（C4)……。』此C4應 指頸椎笫4節，而頁79圖上在頸椎的打勾處，其實是頸椎第2 節，即C2，並非第4節。也就表示，打勾處和病歷記載並不 相符。四、傳統中醫記載，人體脊椎有分17節，如頁79圖所 示的黑色小圈圈，從上到下編號1、2……15、16、17，表示是 由胸椎到腰椎，沒有包括頸椎。五、再據111年7月22日北總 傳字第1110002921號鑑定函，說明二、案情概要㈡，『……醫師 稱華佗夾脊包括：上2、4，下15、16、17處（頁99)……。』既 稱15、16、17處，亦為打勾處，按照序號來思考，此2、4， 應為1～17序號中的2、4，不會指沒有編碼的頸椎處。至於上 2、4，應是指相對位於下方15、16、17椎的上面部位而言， 所有中醫學者均應知曉，不至於在1～17的序號之上，再有新 的編號。六、綜上，若C4表示是頸椎第四節，則頁99所稱上 2、4和下15、16、17就是頁79圖上標示的1～17個黑圈圈部位 ，沒有含括頸椎處。被告陳述前後不一致，於頁79圖之打勾 取穴，難以全然採信。」等語，該函文表示經檢視被告勾選 之穴位圖（見醫他卷第79頁），其認定該穴位圖頸椎部分已 有顯示7節頸椎，被告勾選之位置係從上往下數第2節頸椎位 置，因而認定被告勾選位置確係頸椎第2節無誤，並與上述 病歷（見醫他卷第91頁）記載C4不同。又被告仍爭執所勾選 頸椎之位置，且因本院認該函文所記載案情概要一欄所指卷 內資料（指醫他卷第99頁）部分，該頁面內容係刑事告訴補 充理由暨聲請請函詢狀之內容，屬告訴代理人提出之書狀， 當無從逕行採為認定被告自認下針之證據資料，故本院再就 下針頸椎位置與該頁證據資料之意見等疑義再送臺北榮總為 補充鑑定，其於112年7月12日函覆第二次鑑定結果（見本院 卷二第39-49頁）略以：「㈠人體脊椎從上而下，分為頸椎七 節、胸椎連肋骨共十二節和腰椎五節，而中醫所稱華佗夾脊 穴，傳統是指胸椎第一節至腰椎共十七節脊椎中線旁開0.5 吋位置，即偵卷第79頁圖中，有標序號所示；至近代才將頸 椎和薦椎納入，是為新華佗夾脊穴。今法官提呈第79頁解剖 圖，在胸椎第一節以上，頭枕骨以下，明眼即可數出頸椎總 共有七節之事實，也就是並無112年5月15日準備程序筆錄( 附件5)第3頁，被告所稱：『第一、第二節在枕骨裡面 ，所 以圖片上並沒有畫出來。』且辯護人答云：『當時檢察官…… 並請被告在有下針之處打勾、簽名…… 。』表示 ，於111年4 月12日偵訊時，被告雖在下15、16、17椎處打勾無誤，但竟 草率在頸椎C2打勾；於112年5月15日仍昧於事實當庭辯稱頸 椎第一、二節被枕骨擋住看不到。若被告打勾處為C4，則C4 以下至胸椎第一節還有五節，使得頸椎共有九節嗎？顯見被 告之專業知識不足，含糊卸責，怯於面對疏失，不願坦承。 ㈡1、依據111年7月22日北總傳字第1110002921號鑑定回覆函 （下稱函覆），說明二、案情概要㈠，『……病歷記載（有110. 12.13門診章）……』此即為本次公文書第99頁（指醫他卷第99 頁）之『告證1之圓扶原中醫診所收據』（指醫他卷第17頁） 。原病歷記載，病人蔡女士『主訴腰痠背痛許久，取穴腰部… …華佗夾脊』，但未載明此夾脊穴位在脊椎哪幾節；又『另有 病歷記載（蓋診所章）……』，實為治療後之補充内容，『……施 針風池穴、華佗夾脊穴(C4)、曲垣、天宗穴』，卻特別指明 此夾脊是在C4，即第四節頸椎旁開處。實際上臨床看病人， 頸部短短的十來公分長，要區別皮膚下的頸椎是哪一節，並 不容易，通常須由第七節較突出的部分往上摸數，如果病患 沒有指出病兆處，似沒有必要特別取第四節頸椎夾脊六，即 被告強調C4之舉，有文飾之虞。2、依據111年4月12日訊問 筆錄，『被告對告訴人之腰部、臀部及背部等部位施以針灸 ，為大腸俞、關元俞、氣海命、秩邊、環跳、華佗夾脊穴位 』，再加上『還有頭部的風池穴、曲垣穴、天宗穴、華佗夾脊 穴位（打勾處）』。被告稱：『我從頭往下針，針到環跳穴時 ，她說右側脊椎有痛了一下。』至於偵狀111年5月2日刑事告 訴補充理由暨聲請函詢狀（111年度醫他字第11號），此為 貴院公文書之一，而未見有其他不同說明之公文。此函詢狀 中告訴人記憶的下針順序為左臀向上至左背部，再從右臀至 右背部（見第94頁），表示針左背時，沒有疼痛問題，但針 右侧時，右背突然有疼痛，被告稱『指的部位應該在膏肓穴』 ；甚且告訴人『當日診療時並無感受到自身肩頸處有受到任 何下針。』（見第99頁）顯見被告和告訴人對當日診療的細 節描述，未盡相同，而被告在筆錄卻肯定自我記憶，稱『我 印象中是9點多，他是最後一個病人』，意糾正庭示告訴人是 晚上8時30分許到診間。同時，該函詢狀三、㈠，記錄『……華 佗夾脊（上2、4，下15、16、17處）』，北榮函覆則謂：『依 據第79頁圖，上2、4就是在胸椎第二、四節。……果如此，也 是在背部（薄如紙）有可能直刺入肋膜的範圍。』『果如此』 三字就有不確定意味；現據112年5月15日準備程序筆錄，被 告答：『我並沒有提到上2、上4這兩個稱呼。』辯護人答：『 至於被告有無提到上2、上4，我並沒有印象。』因此，從何 產生上2、上4之稱語，目前有待釐清，然是否為胸椎第二、 四節的華陀夾脊穴，已非本案重點，重點是被告有否在告訴 人右背膏肓穴附近（非夾脊穴）下針。㈢1、據111年7月22日 北總傳字第1110002921號鑑定回覆函說明三、協助鑑定事項 ㈢，就案發時間順序而言，有針刺在病人背部相關部位，30 分鐘内，病人就有呼吸會痛症狀，後確定氣血胸診斷，因此 ，針刺與氣血胸之因果關係，難以排除。2、再據112年6月5 日中院平刑月112醫易1字第1120040254號函，刑事陳述意見 狀（112年5月30日），被告使用的針灸針具有粉色1吋針和 黃色1吋半針，是屬常規所用，其長度和型態與本案傷勢應 無關連。惟被告表示『均有審慎考量針灸之安全深度，……考 量個體差異及部位安全性，不會全部進針……，』顯示被告是 有預見背部施針會發生穿刺肺部之可能性；且第70頁辯護人 答：『……當時告訴人有陳稱其肩頸痠痛，被告才會在其肩胛 骨處下針，……不可能穿刺到告訴人的肺部。』肩頸痠痛，為 何要在肩胛骨處下針？是由於肩胛骨可以保護肺部，而刻意 書寫曲垣和天宗兩穴。也就是，曲意迴避於背部俞穴施針之 勢甚明……3、被告在補充病歷記載：『治療時又說肩頸僵硬， 希一併治療，施針風池穴、華佗夾脊穴（C4)、曲垣、天宗 穴。』然未明確描述僵硬處何在？也未進行必要的觸診檢查 。對於初始診察，第68頁被告答：『診間時我有先觸診，…… 她腰旁的肌肉很緊繃。』可見對於病人的主訴，依醫療常規 ，醫師應進行必要的問診和觸診，才施治。但是補充病歷確 是在針灸臀、腰、背之後的補充，何時補充的，被告未言明 ；然而告訴人右背膏肓穴的疼痛已經造成，甚且可能並未針 刺到告訴人之頸部。合理推斷，被告是在次日中午獲知告訴 人產生氣血胸之後，為了掩飾責任，所做之事後補充。4、 據112年5月15日準備程序筆錄（見第174頁），被告答：『肩 胛骨的穴位：曲垣、天宗穴位我也有針灸，就是我剛才講的 背部穴位。』而傳統中醫之膀胱經在脊椎兩旁，旁開1.5吋和 3吋各有兩條經脈，分布許多俞穴，當晚治療病人腰部（下 背部）的俞穴就多位於膀胱經上。被告表示有採背部穴位， 依醫療常規思考，可沿膀胱經繼續向上背部取穴，卻只言在 肩胛骨屬於小腸經的曲垣和天宗穴下針。實則曲垣穴是在胸 椎第二節外旁開3.5吋，距離背部俞穴很近，亦接近膏肓俞 穴(胸椎第四節外旁開3吋），若有施針偏失，仍有發生意外 可能。被告之補充病歷，未標示製作時間，欲蓋彌彰，可信 度存疑。……」等語，其表示第一次鑑定結果所參考告訴代理 人上開書狀內容，僅係以此推論而以「果如此」之用字表示 倘若真有在前述上2上4位置下針時發生之結果，但本件係以 蔡佩穎膏肓穴疼痛之事為判斷，認為被告施針偏失造成蔡佩 穎胸腔肺部穿刺傷，與被告病歷記載下針之穴位不同，可見 第二次鑑定結果關於被告下針偏失之判斷，仍與前述第一次 鑑定結果認定略以：「通常針臀部穴位時，患者可能會有得 氣感放射傳到同側下肢，但不會向上傳到胸背部；而若下針 偶爾發生強烈痛感時，往往可能是刺到了小血管。因此當本 案病人明確記得膏肓俞附近突然有抽痛感時，還是應該考量 ，是否由於下針在該處碰到了血管所致。」之結論相同，且 立論基礎均一致，自不能以第二次鑑定結果所記載指摘被告 之措辭較為強烈，即遽認不可採，是臺北榮總第一次、第二 次鑑定結果內容並無被告與其辯護人所指矛盾、偏頗之情形 ，均屬有據，第二次鑑定結果此部分意見亦與本院認定上情 相符。至上開臺北榮總函文與第二次鑑定結果所指被告勾選 頸椎第2節部分，因蔡佩穎受傷部位係在胸腔肺部，則關於 被告於偵訊時究竟是否錯誤勾選頸椎部分之穴位，亦或被告 係認知第1、2節頸椎於病患採正俯位時，不易直接從頸部後 方觸摸定位，因此被告方於本院準備程序時稱：第一、二節 在枕骨裡等語（見本院卷一第173頁），尚與本院前述認定 蔡佩穎係因胸腔肺部受損引發右肺創傷性氣血胸之傷害位置 無直接關聯，自不影響本院之判斷，業如前述；另第二次鑑 定結果所指被告所為病歷記載是否可信部分，因鑑定意見本 係判斷被告下針位置有無偏失，倘鑑定意見係認被告有偏失 ，自與原應下針之安全穴位有別，是第二次鑑定此部分結論 之實際真意，與本院認定上情所引證據資料亦無歧異。 　㈥從而，勾稽證人蔡佩穎之證述與被告自承之診治經過、上開 等病歷所示傷勢，足認被告於上開時、地為蔡佩穎施針過程 中，確有刺傷蔡佩穎胸腔肋膜血管，致蔡佩穎受有右側創傷 性氣血胸傷害之行為。而被告為執業之中醫師，其本應注意 針灸屬侵入性治療，且針灸部位倘鄰近胸腔位置，因人體肺 部位在胸腔內，於胸腔附近施針時應留意施針深度、力度， 以免造成胸腔肺部損傷與氣血胸，而依當時情形並無不能注 意之情事，其仍疏未注意及此，於施針過程中為上述行為， 其具有過失甚明；被告所為與蔡佩穎受有右側創傷性氣血胸 之傷害，亦有直接因果關係；另經本院函詢國軍臺中總醫院 關於蔡佩穎受傷之程度，其以112年10月25日醫中企管字第1 120011445號函（見本院卷二第197頁）回覆表示尚未達重傷 害等語，是被告自須負過失傷害責任。 　㈦綜上，本件事證明確，被告及其辯護人前揭所辯，難認可採 　　，被告之上開犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯刑法第284條前段之過失傷害罪。 　㈡爰審酌被告前未有任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參，素行良好；其身為執業中醫師，卻疏 未於針灸時注意針刺深度與下針手法，並應在胸腔等重要部 位，避免針穿胸壁肺腑，其對蔡佩穎進行針灸治療，並無不 能注意之情事，竟下針失誤刺傷蔡佩穎胸腔肋膜血管，致蔡 佩穎受有右側創傷性氣血胸傷害，所為應予非難；考量被告 疏未注意之過失程度，及蔡佩穎所受傷勢之程度與迄今恢復 之情形，而被告確有意願與蔡佩穎調解，然因條件有所差距 尚未能與蔡佩穎和解、調解或賠償損害；兼衡被告自陳之智 識程度、工作、家庭生活及經濟狀況（見本院卷二第394頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官黃芝瑋到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　法　官　 李昇蓉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 顏督訓 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　20　　日 附錄論罪科刑法條： 中華民國刑法第284 條 因過失傷害人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金 ；致重傷者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。 附表一： 證據名稱 ▲臺灣臺中地方檢察署111年度醫他字第11號卷（111醫他11卷） 1、111年3月10日刑事告訴暨聲請調查證據狀所附相關資料（111醫他11卷第3至60頁）。 　 ①圓扶原中醫診所醫療費用收據影本（111醫他11卷第17頁）。 　 ②長安醫院110年12月27日診斷證明書〈蔡佩穎〉（111醫他11卷第19頁）。 　 ③長安醫院影像醫學報告（111醫他11卷第21至27頁）。 　 ④告訴人於長安醫院急診室住院照片（111醫他11卷第29至32頁）。 　 ⑤長安醫院輸血同意書（111醫他11卷第33頁）。 　 ⑥長安醫院急診病歷摘要（111醫他11卷第35頁）。 　 ⑦國軍臺中總醫院手術同意書（111醫他11卷第37頁）。 　 ⑧國軍臺中總醫院麻醉同意書（111醫他11卷第39頁）。 　 ⑨國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處111年1月3日診斷證明書（111醫他11卷第41頁）。 　 ⑩國軍臺中總醫院影像醫學報告（111醫他11卷第43至47頁）。 　 ⑪國軍臺中總醫院病理檢驗（111醫他11卷第49頁）。 　 ⑫國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處111年12月27日診斷證明書（111醫他11卷第51頁）。 2、吳俞璇勾選之針灸穴位位置圖（111醫他11卷第77至79頁）。 3、111年4月26日刑事陳報狀暨所附圓扶原中醫診所病歷表〈蔡佩穎〉（111醫他11卷第81至91頁）。 4、長安醫院111年5月20日長總字第1110000921號函附蔡佩穎病歷影本及光碟（111醫他11卷第187至213頁、第317頁）。 5、國軍臺中總醫院111年5月25日醫中企管字第1110005248號函附蔡佩穎病歷資料（111醫他11卷第217至277頁）。 6、行政院衛生福利部醫事人員查詢結果〈吳俞璇〉、臺中市中醫師公會網站之入會申請資訊〈吳俞璇〉（111醫他11卷第289至291頁）。 7、臺北榮民總醫院111年7月22日北總傳字第1110002921號函（111醫他11卷第313至315頁）。 ▲臺灣臺中地方檢察署111年度醫他字第35號卷（111醫他35卷） 1、臺中市政府衛生局111年7月19日中市衛醫字第1110070235號函（111醫他35卷第3頁）。 ▲本院卷一 1、112年3月1日刑事爭點整理暨聲請調查證據狀所附被證三：告訴人之病歷表、當日醫療紀錄（本院卷一第65至67頁）、被告施針位置圖影本（本院卷一第69-71頁） 2、112年3月8日刑事準備程序（一）狀所附相關資料： 　 ①圓扶原中醫診所外觀照片（本院卷一第81頁）。 　 ②蔡佩穎住院傷勢照片（本院卷一第83至89頁）。 　 ③國軍臺中總醫院病歷資料〈蔡佩穎〉（本院卷一第91至95頁）。 　 ④長安醫院110年12月27日診斷證明書〈蔡佩穎〉（本院卷一第103頁）。 　 ⑤救護車收據、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處醫療費用收據（本院卷一第105頁）。 　 ⑥國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處110年12月27日診斷證明書〈蔡佩穎〉（本院卷一第107頁）。 　 ⑦國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處111年1月3日診斷證明書〈蔡佩穎〉（本院卷一第109頁）。 　 ⑧國軍臺中總醫院住院患者醫療費用帳單、麻醉科自願付費同意書〈蔡佩穎〉（本院卷一第111 至113 頁）。 3、長安醫院112年3月15日長總字第1120000494號函附蔡佩穎之病歷光碟（本院卷一第117頁）。 4、國軍臺中總醫院112年3月20日醫中企管字第1120002810號函附蔡佩穎就診放射科檢查報告光碟（本院卷一第119頁）。 5、、112年5月30日陳述意見狀所檢附： 　　①被證六：天如國際醫材有限公司銷貨單影本1張（本院卷一第253頁） 　　②被證七：1寸長針照片1張（本院卷一第255頁） 　　③被證八：1寸半長針照片1張（本院卷一第257頁） 6、國軍臺中總醫院112年6月6日醫中企管字第1120006017號函文並檢附蔡佩穎就診資料（本院卷一第263至444頁） ▲本院卷二 1、臺北榮民總醫院112年7月12日北總傳字第1120002523號函文（本院卷二第39至49頁） 2、112年8月15日陳述意見暨聲請調查證據狀所檢附被證十二：診所影片1份（本院卷二後牛皮袋內） 3、112年8月21日刑事陳述意見狀所附附件一：臺北榮民總醫院112年7月12日回函說明圖影本1份（本院卷二第143頁） 4、112年9月28日刑事陳報狀所檢附： 　　①被證十五：診所排班紀錄及打卡紀錄各1張（本院卷二第185至187頁） 　　②被證十六：上傳雲端時間紀錄1張（本院卷二第189頁） 5、國軍臺中總醫院112年10月25日醫中企管字第1120011445號函文（未達重傷害之程度）（本院卷二第197頁） 6、112年11月15日刑事陳述意見（二）狀所檢附告證2：110年12月13日至12月14日告訴人與朋友之LINE聊天紀錄截圖（本院卷二第231至243頁） 7、吳俞璇勾選之針灸穴位位置圖（本院卷二第291頁） 8、證人趙帷甯112年11月22日當庭標記被告下針位置圖（本院卷二第293頁） 9、112年11月22日刑事陳報（二）狀所檢附112年11月15日衛生福利部臺中醫院診斷證明書影本乙份（本院卷二第299頁） 10、110 年12月15日國軍臺中總醫院病歷資料（本院卷二第317 至348 頁）

2024-10-30

TCHM-113-醫上易-1-20241030-2

重上
臺灣高等法院臺中分院

所有權移轉登記

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度重上字第210號 上 訴 人 張福專 訴訟代理人 涂芳田律師 複 代理人 蔡昆宏律師 參 加 人 森科機械股份有限公司 法定代理人 張福專 被 上訴人 張福田 輔 助 人 張勝彥 訴訟代理人 李明海律師 複 代理人 梁鈺府律師 陳俊愷律師 上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國11 2年6月20日臺灣臺中地方法院112年度重訴字第73號第一審判決 提起上訴，本院於民國113年10月16日言詞辯論終結，判決如下 ： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔，參加訴訟費用由參加人負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見 ，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定 有明文。又參加人一經參加於訴訟，倘未撤回參加，亦未受 法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其 他原因終結前，隨時得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為 一切之訴訟行為，並不以參加時之審級為限，故在第一審為 參加者，上訴至第二審時其效力仍然存續，第二審法院應通 知其於言詞辯論期日到場而為辯論（最高法院97年度台上字 第360號判決同此意旨）。本件森科機械股份有限公司（下 稱森科公司）於原審聲明參加訴訟（見原審重訴卷第57頁） ，業經原審准許，是本院自仍應將之列為參加人，並通知其 到場辯論。 二、依民事訴訟法第69條第1項、第75條、第48條規定，訴訟代 理權有欠缺而可以補正者，應准其補正。且關於補正訴訟代 理權欠缺之時期，法律未設任何限制，在同一審級之訴訟程 序中，得補正此項欠缺，在上級審之訴訟程序中，得補正下 級審代理權之欠缺，即在該訴訟判決確定或和解成立後，甚 至在再審程序或請求繼續審判程序中，亦得為此欠缺之補正 。訴訟代理權之欠缺，經當事人事後為訴訟委任而補正者， 即使原無代理權人成為有權代理之訴訟代理人，並使其前此 代為或代受之一切訴訟行為，溯及於行為時發生效力（最高 法院113年度台上字第114號判決同此意旨）。查被上訴人於 原法院起訴後之民國112年4月19日經原法院裁定受輔助宣告 ，並由其子張勝彥任其輔助人，則依民法第15條之2第1項第 3款規定，其所為訴訟行為應經輔助人同意。被上訴人於112 年11月20日委任李明海律師為訴訟代理人並提出委任狀（見 本院卷一第93頁），固未經其輔助人同意，然其輔助人與被 上訴人嗣已共同提出委任狀以委任李明海律師為本件訴訟代 理人（見本院卷二第103頁），根據前述說明，其訴訟代理 權即無欠缺。 貳、實體方面：　　 一、被上訴人主張：兩造及訴外人張護錄（下合稱3兄弟）為兄 弟關係，共同出資購買如附表編號1至3所示之土地（下稱系 爭土地）及興建如附表編號4所示之建物（下稱系爭建物， 與系爭土地合稱系爭不動產），應有部分各為三分之一。伊 及張護錄分別將應有部分借名登記於上訴人名下，供參加人 經營使用。嗣3兄弟為確認上情，於108年6月12日簽署協議 書（下稱系爭協議）。伊已以起訴狀繕本送達為終止兩造間 借名登記契約之意思表示，並依民法第549條第1項、第541 條、第179條規定，擇一請求上訴人將系爭不動產應有部分 各三分之一移轉登記予伊等語（原審就上開請求判命被上訴 人全部勝訴，上訴人不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁 回。 二、上訴人則以：系爭不動產實為森科公司所有，並借名登記於 上訴人名下等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人在第一審之訴駁回。 三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，協議兩造簡 化爭點為辯論範圍如下（見本院卷一第102頁，並由本院依 相關卷證為部分文字修正）： 　㈠系爭不動產究為何人出資購買？ 　㈡被上訴人基於系爭協議請求上訴人將系爭不動產各三分之一 移轉登記所有權給被上訴人，有無理由？　　 四、本院的判斷： 　㈠系爭土地於77年5月19日以同年4月27日之買賣為原因登記上 訴人為所有權人；系爭建物於79年7月30日以78年6月19日第 一次登記為原因登記所有權人為上訴人，且系爭不動產自79 年系爭建物興建完成後均供參加人營業使用等情，為兩造所 不爭執（見本院卷一第101至102頁之不爭執事項⒈至⒊），自 堪信為真正。 　㈡兩造就系爭不動產應有部分三分之一確成立借名登記契約： 　　⒈所謂借名登記，指當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之 意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當 事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就 該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102年度台上字 第1833號判決看法相同）。被上訴人主張系爭不動產為3 兄弟共同出資購入及興建，其與張護錄各將系爭不動產應 有部分（均三分之一）借名登記於上訴人名下等情，為上 訴人所否認，應由被上訴人舉證以實其說。 　　⒉經查，3兄弟於108年6月12日簽署系爭協議，亦為兩造所不 爭執（見本院卷一第102頁之不爭執事項⒍），亦堪信實。 觀諸系爭協議前言、第1條及第2條分別載明：「立協議書 人張福田（以下簡稱甲方）、張護錄（以下簡稱乙方）、 張福專（以下簡稱丙方），茲為不動產借名登記及森科機 械股份有限公司永續經營等事宜，約定條款如下，以供遵 守」、「甲、乙、丙確認下列不動產產權原係甲、乙出資 向第三人購買及興建，與丙方所有產權共同供作森科機械 股份有限公司經營之用，甲、乙方因故將其產權借名登記 於丙方名下，丙方因而成為甲、乙方所有不動產產權之借 名登記名義人。㈠甲方部分：臺中市○○區○○段000地號土地 權利範圍3分之1、臺中市○○區○○段0000地號土地權利範圍 3分之1、臺中市○○區○○段0000地號土地權利範圍3分之1； 臺中市○○區○○段000○號建物即門牌號碼臺中市○○區○○里○○ 路000號房屋權利範圍3分之1。㈡乙方部分：臺中市○○區○○ 段000地號土地權利範圍3分之1、臺中市○○區○○段0000地 號土地權利範圍3分之1、臺中市○○區○○段0000地號土地權 利範圍3分之1；臺中市○○區○○段000○號建物即門牌號碼臺 中市○○區○○里○○路000號房屋權利範圍3分之1。」「甲、 乙方分別為上開不動產產權之實際所有人。」參以證人吳 念恒律師於本院證稱：伊對此案已無印象，根據事務所留 存之資料，本案係上訴人委託，伊依當事人想法擬定系爭 協議。一般情形下，伊擬定草稿後，會讓當事人確認定稿 後，才會通知當事人簽名，系爭協議當然是符合當事人之 意思來簽署等語（見本院卷一第145至147頁）。衡情證人 身為專業人士，與兩造均無利害關係，且兩造對其證言內 容均未爭執（見本院卷一第147頁），堪認屬實。足見本 件係上訴人主動委託吳念恒律師草擬系爭協議，並經3兄 弟確認其內容後簽署，其所載內容應屬真正，故被上訴人 主張其就確有出資購買及興建系爭不動產，並就系爭不動 產應有部分各三分之一借名登記於上訴人名下等情，均屬 可採。 　　⒊當事人在訴訟外或他案件之陳述，與本案之自認有別，於本案中法院仍應本於辯論主義及其3個衍生法則（即⑴法院僅能以當事人主張之事實為判決基礎；⑵當事人未爭執之事實得不待證據調查而逕為裁判基礎；⑶有爭執之事實之確定，其所用證據方法，以當事人提出者為限），審酌全辯論意旨，以認定事實（最高法院112年度台上字第677號判決意旨同此），是當事人於他案件之陳述，於本件不生民事訴訟法第279條規定之自認效力。上訴人主張系爭不動產係參加人出資購入，固提出被上訴人於原法院111年度重訴字第30號（下稱另案）出具之書狀為佐（見原審重訴卷第40至41頁，下稱另案書狀），然此部分事實為被上訴人於本件所否認。而觀諸該書狀內容，被上訴人係為駁斥上訴人主張系爭不動產為其個人出資購入，遂陳稱：系爭建物之土地係於77年4月以參加人名義出資購買，並以臺中商業銀行豐原分行活期存款帳戶支付750萬元面積1,000坪之土地，因該土地為農地，遂借用具有自耕農身分之上訴人名義承購，被上訴人與張護錄實際並未出資。嗣參加人於其上興建新廠房，建築資金亦係由參加人而來等情。然系爭建物僅坐落於如附表編號2所示土地（下稱編號2土地）而非系爭土地全部之上（見原審中司調卷第75頁之建物登記第一類謄本），此亦為上訴人所不爭執（見本院卷二第10頁），而編號2土地面積僅有704.25坪（小數點以下二位四捨五入，下同），與被上訴人於另案書狀所稱1,000坪面積大小相去甚遠，縱以系爭土地總面積3,225.68平方公尺計算（見原審中司調卷第63至73頁之土地登記第一類謄本），亦僅有975.77坪，與另案書狀所載面積仍不相符，難認另案書狀所載為真。況另案書狀係記載於77年4月購買編號2土地，並透過參加人前開帳戶支付款項，然系爭土地係於77年5月19日即已登記在上訴人名下，業如前述，衡情系爭土地出賣人實無可能於取得價金前即同意移轉所有權，而依上訴人提出前開存款交易明細，該帳戶於76年11月1日至77年6月3日間均無任何交易紀錄（見本院卷一第277頁），足徵被上訴人所稱以參加人上開帳戶支付土地價金乙節與事實不符。至上訴人另主張參加人係於77年6月8日、9月23日分別提領400萬元、500萬元，並以其中之750萬元購入系爭土地，固提出前開交易明細為佐（見本院卷一第277至278頁），然系爭土地出賣人實無可能在未收受款項前即同意移轉所有權登記，已如前述，本院更難為有利於上訴人之認定。此外，上訴人、張護錄（下稱上訴人2人）於另案曾以辯論意旨狀自承791號廠房及坐落基地係以3兄弟共同經營參加人公司所積累的錢所購買，由上訴人擔任登記名義人（見本院卷二第77頁），本院綜合上情，認被上訴人於另案書狀所述與事實不符，系爭不動產實為兩造與張護錄共同出資購買。 　　⒋上訴人主張系爭不動產均供參加人作為廠房使用，相關稅 金、費用亦係由參加人支出，可見系爭不動產實為參加人 借名登記於其名下云云。然依系爭協議第1條約定，3兄弟 同意將系爭不動產提供予參加人經營使用，參以兩造均不 爭執參加人乃家族企業（見本院卷一第195、229頁），則 兩造、張護錄將共有之系爭不動產提供參加人經營之用， 亦與常情無違，尚難僅憑參加人實際使用系爭不動產，遽 認系爭不動產為參加人出資購入。又參加人既使用系爭不 動產，由其支付相關稅捐、費用，乃使用者付費所當然， 亦不能證明參加人與上訴人間就系爭不動產存有借名登記 關係。 　　⒌上訴人雖主張當初因被上訴人身體不佳，擔心其過世後兒 子張瑋華、張勝彥在參加人公司之地位，遂邀集上訴人2 人簽署系爭協議，上訴人2人為使被上訴人安心，遂同意 簽署系爭協議，然因不熟悉法律，向吳念恒律師說明時產 生誤會，才會有系爭協議內容產生，不能以此認定云云， 然上訴人2人為具有正常智識之成年人，上訴人於簽署系 爭協議時更身為參加人之法定代理人（見本院卷一第247 頁），倘系爭不動產果為參加人所有，上訴人豈有可能願 同意訂立系爭協議，承認系爭不動產為3兄弟出資購入， 並借名登記於其名下，致陷其自身因未盡忠實義務、善良 管理人之注意義務而須對參加人負損害賠償責任之理？故 本院實難認上訴人此部分主張為真正。又上訴人另主張系 爭協議出於通謀虛偽意思表示而無效云云，此為被上訴人 所否認，應由上訴人就此舉證以實其說。然上訴人既自承 係因不熟悉法律致向吳念恒律師說明時產生誤會，業如前 述，可見系爭協議顯非3兄弟故意出於通謀虛偽意思表示 。遑論，上訴人2人於另案多次據系爭協議為主張，從未 爭執該協議無效（見本院卷二第51、58、77頁），本院綜 合上情，認上訴人此部分主張亦無可採。 　　⒍準此，被上訴人就系爭不動產應有部分三分之一確與上訴 人成立借名登記契約，並將之借名登記於上訴人名下。 　㈢被上訴人請求上訴人移轉登記系爭不動產應有部分各三分之 一，應屬有據： 　　⒈依系爭協議第4條前段約定，被上訴人得隨時終止系爭協議 ，並要求上訴人返還土地、房屋之產權或移轉過戶予被上 訴人或其所指定之人。經查，被上訴人已以起訴狀繕本送 達表明終止兩造間借名登記契約（見原審中司調卷第15頁 ），而起訴狀繕本於111年11月3日已送達於上訴人（見本 院卷一第102頁之不爭執事項⒏），足認兩造間借名登記契 約業已消滅。 　　⒉上訴人雖主張若認3兄弟按應有部分各三分之一比例共有系 爭不動產，因3人約定將系爭不動產共同供作參加人經營 之用，係對共有物之管理，應由被上訴人與張護錄共同終 止云云。惟被上訴人及張護錄均有出資購買及興建系爭不 動產，就系爭不動產各有應有部分三分之一，業經本院認 定如前，是其等對系爭不動產各有獨立之權利，彼此互不 影響，且系爭協議第4條已明定被上訴人、張護錄均得隨 時終止系爭協議，並未約定2人須一同終止。至系爭協議 提及3兄弟約定將系爭不動產供作參加人經營之用，乃被 上訴人於終止系爭協議後，得否對參加人另為主張問題， 故上訴人此部分主張應無可取。 　　⒊準此，被上訴人既已終止兩造間就系爭不動產應有部分各 三分之一之借名登記契約，則上訴人登記為系爭不動產應 有部分三分之一所有權人之原因已不復存在，屬無法律上 之原因受有利益，致被上訴人受有損害，故被上訴人依民 法第179條規定，請求上訴人移轉登記系爭不動產應有部 分各三分之一於其名下，即屬有據。又被上訴人提起本件 訴訟，係本於民法第549條第1項、第541條及第179條規定 之債權，請求本院擇一為有利之判決（見本院卷一第99頁 ）。本院既已依民法第179條規定為其勝訴之判決，即毋 庸審酌其餘請求是否有理由，末此敘明。 五、結論： 　　綜上所述，被上訴人依民法第179條規定請求上訴人移轉登 記系爭不動產應有部分各三分之一，為有理由，應予准許。 從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此 敘明。 七、當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律 上利害關係之第三人。受告知人參加訴訟或視為參加訴訟後 ，對於其所輔助之當事人，原則上不得主張本訴訟之裁判不 當，此觀民事訴訟法第65條第1項、第67條、第63條第1項前 段之規定自明。經查，被上訴人於原審以張護錄同為系爭借 名登記契約當事人，就系爭不動產亦均有應有部分各三分之 一，而就本件有法律上利害關係，聲請原法院對之告知訴訟 （見原審中司調卷第15頁）。嗣原法院於112年3月22日對張 護錄為告知訴訟，張護錄於原法院及本院均有到庭表示意見 ，惟迄本院言詞辯論終結前未聲請參加訴訟（見原審重訴卷 第73、83、90頁、本院卷一第95至106、187至190頁），末 此指明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　民事第二庭　　　審判長法　官　謝說容 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳正禧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施懷閔 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　洪鴻權 　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 【附表】 編號 不動產標示 面積 （平方公尺） １ 臺中市○○區○○段000地號土地 480.49 ２ 臺中市○○區○○段0000地號土地 2,328.09 ３ 臺中市○○區○○段0000地號土地 417.10 ４ 臺中市○○區○○段000○號建物（原門牌號碼同市區○○路00000號，現門牌號碼同上路000號）

2024-10-30

TCHV-112-重上-210-20241030-1

上易
臺灣高等法院臺中分院

給付報酬

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度上易字第363號 上訴人即附 帶被上訴人 頂尖保險經紀人有限公司 法定代理人 顏東生 訴訟代理人 林石猛律師 林楷律師 被上訴人即 附帶上訴人 張秀鳳 廖子雁 王淵本 吳宜鍾 王泰翔 上五人共同 訴訟代理人 涂芳田律師 上 一 人 複 代理人 蔡昆宏律師 上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國112年5月 26日臺灣臺中地方法院109年度訴字第3531號第一審判決提起上 訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於113年10月9日言詞辯論終結 ，判決如下： 　　主　文 一、頂尖保險經紀人有限公司之上訴駁回。 二、原判決關於駁回張秀鳳、廖子雁、王淵本、吳宜鍾、王泰翔 後開第三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 三、頂尖保險經紀人有限公司應再給付如附表三所示「附帶上訴 人」各如附表三所示金額及利息。 四、經廢棄改判部分之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用（含附 帶上訴部分）均由頂尖保險經紀人有限公司負擔。 　　事實及理由 壹、被上訴人即附帶上訴人張秀鳳、廖子雁、王淵本、吳宜鍾、 王泰翔（下以姓名稱之，合稱被上訴人）主張：被上訴人均 為上訴人即附帶被上訴人頂尖保險經紀人有限公司（下稱上 訴人）保險業務員，均與上訴人簽立承攬契約（下稱系爭承 攬契約）。上訴人於民國108年2月間、108年7月1日，以口 頭、電郵通知方式，向被上訴人表示停止受理被上訴人招攬 之保險案件，致被上訴人招攬之保險案件無法送件至保險公 司承保，復於109年間及111年間，以被上訴人違反保險業務 員管理規則（下稱管理規則）第19條第1項第10款規定，註 銷被上訴人業務員之登錄，致被上訴人無法取得該期間之保 險佣金分別如原審判決附表二（下稱附表二）「請求金額」 欄所示之金額。爰依系爭承攬契約第2條前段約定、民法第5 05條規定，請求上訴人給付被上訴人如原審判決附表一（下 稱附表一）「變更後聲明」欄所示本息（原審為上訴人一部 勝訴、一部敗訴之判決，即命上訴人應分別給付被上訴人如 原審判決附表二所示「判准金額」欄及「利息」欄所示金額 。上訴人、被上訴人就各自敗訴部分均不服，分別提起上訴 、附帶上訴）。對上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回。另附 帶上訴聲明：㈠原審判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡如主文 第三項所示。 貳、上訴人則以：被上訴人均有違反管理規則第19條第1項第10 款情事（上訴人於二審不再主張廖子雁另有違反管理規則第 19條第1項第9款規定，見本院卷一第400頁），上訴人已於1 08年7月1日終止系爭承攬契約，依業務承攬人員管理規則第 12條約定得停止發放佣金。上訴人原本承諾補貼擔任業務主 管電話費、辦公室租金、助理薪資等行政雜費予廖子雁，嗣 上訴人以公司名義僱用吳宜鍾作為忠明營業處之行政助理， 即無庸再給付系爭行政雜費予廖子雁，自得將廖子雁溢領之 行政雜費合計新臺幣（下同）11萬7518元（下稱系爭行政雜 費）自廖子雁應得之佣金中扣除。另依業務承攬人員管理規 則第11條約定，被上訴人請求之佣金應分別扣除如附表三「 金額」欄所示之行政費用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴駁回。對被上訴人之附帶上訴則答辯聲明：附 帶上訴駁回。 參、得心證之理由： 一、查被上訴人張秀鳳、廖子雁、王淵本、吳宜鍾、王泰翔均為 上訴人之保險業務員，並分別與上訴人簽立系爭承攬契約， 契約始期分別為104年8月1日、106年4月10日、104年9月4日 、106年1月23日、104年8月20日；上訴人於109年11月17日 以張秀鳳、王泰翔，於同年月24日以王淵本，於同年12月22 日以吳宜鍾分別有管理規則第19條第1項第10款規定事由， 函送中華民國保險經紀人商業同業公會（下稱保經公會）， 經保經公會於同年11月26日（王泰翔、張秀鳳）、同年12月 3日（王淵本）、31日（吳宜鍾）函覆上訴人表示停止登錄 辦理完竣。張秀鳳未提出申覆，王泰翔、王淵本、吳宜鍾則 於110年向中華民國人壽保險商業同業公會（下稱壽險公會 ）申請覆核，該公會於同年3月2日函知王泰翔、王淵本申覆 無理由，吳宜鍾申覆有理由。又張秀鳳、廖子雁、王淵本、 王泰翔於109年9月18日以律師函通知上訴人應註銷業務員登 錄，上訴人於同年月28日註銷上開4人業務員登錄等事實， 為兩造所不爭執(見原審卷二第150-151頁、本院卷一第76、 223頁)，堪信為真正。 二、被上訴人主張上訴人未給付如附表二「請求金額」欄所示之 保險佣金，為上訴人所不爭執，但以前詞置辯。故本件爭點 為：㈠被上訴人有無違反管理規則第19條第1項第10款規定之 情事？上訴人得否依業務承攬人員管理規則第12條約定拒絕 給付佣金？㈡被上訴人得否自廖子雁應領之報酬扣除系爭行 政雜費11萬7518元？㈢被上訴人得否自被上訴人應領之報酬 扣除如附表三「金額」欄所示之行政費用？ 三、關於被上訴人有無違法及上訴人得否拒付佣金部分： (一)按管理規則第19條第1項第10款規定：「業務員有下列情事 之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所 屬公司並應按其情節輕重，予以三個月以上一年以下停止招 攬行為或撤銷其業務員登錄之處分：十、以登錄證供他人使 用或使用他人登錄證。」。系爭承攬契約所附業務承攬人員 管理規則第12條約定：「倘乙方（按指被上訴人）未據實填 報各項其應填寫之文件或未交付其他收取之保費，或違反有 關契約書之任何條款，或未經甲方書面同意而將其可得之權 益轉讓他人時，本契約書將立即失效，乙方於本契約書或其 他舊合約上應得之權益與報酬將一律取消。」（見原審卷一 第59頁）。 (二)上訴人抗辯稱：①張秀鳳未親自招攬如本院卷一第405-408頁 之保險契約，卻提供自己之登錄證給實際招攬之廖子雁、訴 外人〇〇〇使用，在各該保險契約要保書「業務員簽名」欄簽 署張秀鳳之姓名及證號；②廖子雁另未親自招攬如本院卷一 第103-134頁乙證9-1、乙證9-2之保險契約，卻提供自己之 登錄證給實際招攬之訴外人〇〇〇使用，在各該保險契約要保 書「業務員簽名」欄簽署廖子雁之姓名及證號；③王泰翔未 親自招攬如本院卷一第409-410頁之保險契約，卻提供自己 之登錄證給實際招攬之王淵本使用，在各該保險契約要保書 「業務員簽名」欄簽署王泰翔之姓名及證號、④吳宜鍾未親 自招攬如本院卷一第201-214頁乙證12-1之保險契約，卻提 供自己之登錄證給實際招攬之訴外人〇〇〇使用，在該保險契 約要保書「業務員簽名」欄簽署吳宜鍾之姓名及證號等語， 為被上訴人所否認，則依舉證責任分配原則，自應由上訴人 就上開利己之事實，負舉證責任。 (三)經查： 1、上訴人雖提出保經公會書函、存證信函、壽險公會函文為憑 (見原審卷一第681-724頁被證2-1至被證6-2，下以證據名稱 稱之)。惟查： 　⑴被證2-2、被證3-2、被證5-2、被證6-2所示存證信函之寄件 人均係上訴人，內容核屬上訴人單方面之陳述，無法自證上 訴人於各該存證信函中之內容為真。又被證2-1、被證3-1、 被證5-1、被證6-1之保經公會書函及壽險公會函文，內容僅 係說明王泰翔、王淵本、張秀鳳、吳宜鍾之停止招攬登錄， 業已辦理完竣，並應依法通知業務員如不服處分，得申請覆 核等情，並無各該業務員被停止招攬之具體事由及證據，則 單憑上開辦畢停止招攬登錄之事實，尚無從遽認王泰翔、王 淵本、張秀鳳、吳宜鍾確有管理規則第19條第1項第10款所 定情事。 　⑵被證4-1、被證4-2所示壽險公會函（見原審卷一第701、703 頁）雖記載王淵本有使用他人登錄證招攬，王泰翔將自己之 登錄證供他人進行招攬、掛名，均有管理規則第19條第1項 第10款之情事，但經本院向壽險公會調取王淵本、王泰翔向 壽險公會申請覆核之會議紀錄（見本院卷一第259-264頁） ，可知保經公會雖有通知上訴人及王淵本、王泰翔到場說明 ，但依前開會議紀錄之記載，並未進行其他證據之調查，即 於當次會議中，就王淵本之申請覆核當場決議：「二、與會 委員依頂尖保經（按指上訴人）及王君（按指王淵本）到會 說明内容，一致決議『本件申覆無理由』之依據如下：㈠與會 委員審議王君自承年事已高為利傳承保險業務曾將其招攬之 業務交由王泰翔提供後續服務處理，復審議王泰翔到會陳述 時，就頂尖保經所提供陳姓保戶投保之全球人壽傳統型終身 人壽保險或不起訴處分書附表二所列部分保單之招攬過程、 客戶來源、投保險種等等，皆推諉係107、108年間成立之保 險契約，故其無任何印象無法加以說明，以及其重心在其他 事業已不處理保險業務等，認為部分以王泰翔之名登載為業 務員之保單實係由王君所招攬，且王泰翔並未參與該保單之 招攬過程，爰認王君有使用他人登錄證進行招攬之情事。㈡ 綜上，與會委員一致認為王君有頂尖保經所指陳之管理規則 第19條第1項第10款第2目『使用他人登錄證進行招攬』之行為 態樣，爰『本件申覆無理由』。」，另就王泰翔之申請覆核， 亦以同上之理由，當場決議：部分以王泰翔之名登載為業務 員之保單實係由王淵本所招攬，且王泰翔並未參與招攬過程 ，爰認王君有將本人之登錄證提供他人進行招攬、掛名或其 他使用之情事，有上訴人所指陳之管理規則第19條第1項第1 0款第1目「將本人之登錄證提供他人進行招攪、掛名或其他 使用者」之行為態樣，爰「本件申覆無理由」。由上可知， 壽險公會認定王淵本、王泰翔之申覆無理由，係以王淵本為 傳承保險業務，自承將自己招攬之業務交由王泰翔提供後續 服務處理，王泰翔對於上訴人質疑之部分保單招攬過程無法 加以說明，且王泰翔重心在其他事業已不處理保險業務等為 由，而非以上訴人已提出如何明確之事證，足證王淵本、王 泰翔有管理規則第19條第1項第10款所定事由，此核與民事 訴訟所採舉證責任分配原則，應由上訴人就所主張有利於己 之事實負舉證責任（民事訴訟法第277條本文參照），並不 相同，且保經公會就上開事證之認定及評斷，亦無拘束法院 之效力，自無法遽採。 2、上訴人另聲請下列證人（要保人）到庭作證，但查： 　⑴證人〇〇〇於本院結證稱：如本院卷一第103-117頁乙證9-1之保 險契約是伊主動找伊姑姑廖子雁投保，廖子雁跟伊堂哥〇〇〇 （廖子雁之子）一起來，主要是廖子雁說明保單內容。上訴 人後來向伊電詢招攬之業務員是何人，伊會回答「〇〇〇」（ 譯文見本院卷一第411-412頁乙證13-1），是因為伊與〇〇〇原 本即是朋友，會聯絡，簽立保險契約當天是廖子雁、〇〇〇一 起來，伊下意識就回答「〇〇〇」等語（見本院卷一第381-384 頁）。則依證人〇〇〇上開所證，本院卷一第103-117頁乙證9- 1之保險契約確是係廖子雁親自招攬，應堪認定。上訴人所 提乙證13-1之電訪紀錄，並未詳細詢問締約過程，自當以證 人〇〇〇於本院所為詳細證述內容為準。上訴人另以證人〇〇〇與 廖子雁有親戚關係，證詞有袒護廖子雁之可能云云置辯，但 證人〇〇〇已於作證前簽立證人結文（見本院卷一第419頁）， 上訴人又未舉證上開證詞有何虛構之情，尚難徒憑證人〇〇〇 與廖子雁有親戚關係，即遽認所證不可採。 ⑵證人〇〇〇於本院結證稱：伊因車禍受傷要投保，透過BNI（全球 商務引薦平台）的朋友介紹而認識〇〇〇，並簽立如本院卷一第1 19-133頁乙證9-1之保險契約，該契約由〇〇〇招攬，簽約當天〇〇 〇帶廖子雁一同前來，並由〇〇〇說明保單內容，廖子雁在旁幫忙 翻、補、收資料，及協助書寫部分契約文件等語（見本院卷一 第384-391頁)。另觀諸上訴人所提如本院卷一第413頁乙證13- 2之電訪紀錄，並未詳細詢問締約過程，再衡以證人〇〇〇與廖子 雁、〇〇〇均無特殊之情誼，又於作證前簽立證人結文（見本院 卷一第421頁），難認其有甘冒自身觸犯偽證罪責而偽證偏袒 廖子雁之動機或可能，應認證人〇〇〇於本院所為詳細之證述內 容係合實情。基此，廖子雁就乙證9-1之保險契約確有親自參 與招攬之事實，堪可認定。 ⑶證人〇〇〇於本院結證稱：伊於80年間因公司同事有向廖子雁保險 ，相互介紹而認識廖子雁，伊於104年間有簽立如本院卷一第1 35-150頁乙證10-1之保險契約，是找廖子雁投保，並由廖子雁 說明保單內容，首期保費則是廖子雁與張秀鳳一起來收取的， 只見過張秀鳳一次。至於簽立上開保險契約時，當場是否只有 廖子雁在場？張秀鳳有無在場？因已經很久，不太清楚了。上 開保險契約書應該是廖子雁送去我家的，伊繳納第一期保費與 收到保險契約書是否同一日，因已是十幾年前的事，不記得了 等語（見本院卷一第392-398頁）。則由證人〇〇〇之上開證詞， 可知證人〇〇〇於104年12月21日簽立上開保險契約，距於113年5 月6日在本院作證時，相隔已逾9年6個月，對於簽約過程記憶 模糊，尚合情理，其對上開保契約之簽立過程既因記憶不清而 無法完整陳述，參以證人〇〇〇對於張秀鳳有向伊收取首期保險 費乙事仍有印象，則張秀鳳是否對於乙證10-1之保險契約招攬 過程全無參與，即非無疑。惟上訴人未能再提出其他積極證據 證明，則徒憑證人〇〇〇到院所為記憶多已不清楚之證述內容， 尚難認定上訴人所辯張秀鳳有提供自己登錄證供他人使用在乙 證10-1之保險契約乙節為真。 ⑷證人〇〇〇於本院結證稱：伊有簽立如本院卷一第215-216頁乙證1 2-2之保險契約，但已忘記業務員為何人，只記得是女生，當 初是伊在第三市場賣衣服的客人〇〇〇帶保險業務員過來簽約的 等語（見本院卷二第9-12頁）。則依證人〇〇〇之上開證述，顯 然不足以證明吳宜鍾就乙證12-2之保險契約有提供自己登錄證 供他人使用之事實存在。 ⑸上訴人另抗辯：如本院卷一第165-199頁乙證11-1、乙證11-2所 示保險契約並非王泰翔親自招攬等語，惟王淵本於本院陳稱： 上開2份保險契約是台灣人壽業務員〇〇〇向其父親〇〇〇、其胞妹〇 〇〇所招攬，乙證11-1、乙證11-2是全球人壽之保單，〇〇〇無法 向台灣人壽送件，故將資料拿到請王泰翔協助處理送件事宜等 語，王泰翔對王淵本前開所述亦無意見（見本院卷二第15-17 頁），參以保險實務界，類似像〇〇〇係台灣人壽業務員，但親 友想投保非屬台灣人壽之保險產品（例如乙證11-1、乙證11-2 係全球人壽保單），除向全球人壽業務員投保外，另透過如上 訴人之保險經紀人公司投保之情形，所在多有，可知王淵本、 王泰翔上開所陳，並非鮮見。則上開2保險契約既是由王泰翔 實際處理送件，其在該契約業務員簽名欄簽寫自己之姓名及登 錄證證號，顯然並無管理規則第19條第1項第10款所定「以登 錄證供他人使用或使用他人登錄證」之情形。 3、上訴人又抗辯稱：張秀鳳、王泰翔招攬之保險契約，部分保 險業務員簽名與其等於系爭承攬契約之筆跡不同，並提出筆 跡對照表為證（見原審卷四第325-390頁），及聲請筆跡鑑 定（見本院卷二第97頁）。惟上情已為張秀鳳、王泰翔所否 認，且不同時期之字跡可能因年齡、環境、心情、書寫習慣 及熟練程度產生變化；再縱使筆跡鑑定結果認定部分保險契 約之保險業務員簽名與張秀鳳、王泰翔於系爭承攬契約之筆 跡不同，惟原因多端，上訴人所辯張秀鳳、王泰翔係「以登 錄證供他人使用或使用他人登錄證」之情形，固有可能，但 依現有卷證，尚無法認定「他人」係何人？張秀鳳、王泰翔 提供登錄證供他人使用之具體情節又為何？換言之，徒有筆 跡鑑定結果，仍不足以遽認上訴人此部分所辯為真。加以上 訴人迄未能舉證以實其說，故本院認無進行筆跡鑑定之必要 。 4、又上訴人曾以被上訴人因在保險契約業務員欄登記不實，提 出偽造文書告訴，經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查結果， 認證據不足，而為不起訴處分，亦有該署檢察官109年度偵 字第9488號不起訴處分書在卷可憑（見原審卷二第49-59頁 ）。 5、此外，上訴人又未能再提出其他積極證據證明被上訴人確有 管理規則第19條第1項第10款所定「以登錄證供他人使用或 使用他人登錄證」之情狀，則依舉證責任分配原則，應認上 訴人此部分所辯，尚乏明證，無法遽採。 (四)據上，上訴人既未能舉證證明被上訴人有管理規則第19條第 1項第10款所定「以登錄證供他人使用或使用他人登錄證」 之事實，核無系爭承攬契約所附業務承攬人員管理規則第12 條所約定「乙方（按指被上訴人）未據實填報各項其應填寫 之文件」之情狀，上訴人依業務承攬人員管理規則第12條約 定拒絕給付保險佣金，即屬無據。是以被上訴人依系爭承攬 契約第2條前段約定、民法第505條規定請求上訴人給付積欠 之保險佣金，即有理由。 四、關於被上訴人得請求之保險佣金部分： (一)被上訴人主張上訴人積欠如附表二「判准金額」欄所示之保 險佣金，係依上訴人於原審時所整理之計算表（見原審卷四 第433頁）為憑，為上訴人所不爭執，自堪採信。 (二)上訴人主張廖子雁應領之報酬應加計遭被上訴人扣除之系爭 行政雜費11萬7518元等語，上訴人則抗辯稱：上訴人原本承 諾補貼擔任業務主管電話費、辦公室租金、助理薪資等行政 雜費予廖子雁，嗣上訴人以公司名義僱用吳宜鍾作為忠明營 業處之行政助理，即無庸再給付系爭行政雜費予廖子雁，自 得將廖子雁溢領之系爭行政雜費扣除云云。惟查，吳宜鍾為 上訴人所聘用，擔任行政助理，其等自105年12月1日起成立 僱傭契約乙節，為原審109年度勞簡上字第8號確定判決所認 定(見原審卷五第15至27頁)，上訴人復未證明廖子雁有與之 合意由廖子雁負擔系爭行政雜費之事實，亦未提出應由廖子 雁負擔此項費用之其他依據，則上訴人抗辯稱應自積欠廖子 雁之保險佣金中扣除系爭行政雜費共計11萬7518元，即屬無 據。準此，廖子雁主張上訴人應給付之保險佣金應加計系爭 行政雜費11萬7518元，合計51萬0473元，確有所憑，應予准 許。 (三)上訴人另依業務承攬人員管理規則第11條約定，抗辯稱：被 上訴人請求之佣金應分別扣除如附表三「金額」欄所示之行 政費用云云，為被上訴人所否認，並稱：當初有特別就業務 承攬人員管理規則第11條約定與上訴人法定代理人顏東生協 調，上訴人允諾不依前開約定收取任何費用等語。經查，業 務承攬人員管理規則第11條前段固有約定：「乙方離職、註 銷登錄收取每月2000元行政費用」（見原審卷一第59頁，下 稱系爭約定），但由被上訴人所簽立之系爭承攬契約及上訴 人所提出之其他業務員之承攬契約（見原審卷三第503-506 頁），可知如原審卷一第59頁內容之業務承攬人員管理規則 ，係以制式印刷方式，作為承攬契約內容之一部。惟觀諸被 上訴人所簽立之系爭承攬契約，關於各職階計算「FYC」之 佣金內容，均有另行張貼「公司不收取任費用」等內容之小 紙片，且在小紙片周圍銜接處有蓋用上訴人公司大小章（見 原審卷一第55頁、卷二第181頁，下稱系爭小紙片），並為 兩造所不爭執。王淵本到庭陳稱：伊和其餘被上訴人均是上 訴人「忠明營業處」之業務員，當初會成立「忠明營業處」 ，是因為上訴人在雜誌上刊登徵員廣告，經廖子雁聯絡後， 廖子雁找伊一起與上訴人商議簽立系爭承攬契約之事。當時 伊從新光保險公司退休，因年紀漸長，也想傳承給伊子王泰 翔做後續服務；廖子雁則即將自新光保險公司退休，張秀鳳 是廖子雁在新光保險公司之下線，廖子雁就請張秀鳳先過來 上訴人公司，而後廖子雁也來加入「忠明營業處」。伊即代 表被上訴人整個團隊與上訴人法定代理人顏東生商議系爭承 攬契約內容，伊在保險業長達40多年，對合約的問題看得很 仔細。原本伊認為系爭約定不合理，舉例而言，業務員在離 職後，固然可續領原本之佣金，但有時才領1,000元，如果 要依系爭約定扣2,000元，就倒貼了；倘若該業務員後來有1 筆續佣可以領2萬元，上訴人表示必須先扣除之前積欠之1,0 00元，很不合理。故伊原本不想合作，後來是上訴人法定代 理人顏東生跟伊表示要將系爭約定刪除，並且以系爭小紙片 黏貼在契約書上，伊有表示這個做法不對，應該將系爭約定 刪掉，而非黏貼小紙片，但顏東生表示系爭承攬契約全部都 是約定公司要發給業務員之佣金、組織，只有系爭約定是公 司每個月要收取2,000元，系爭小紙片記載「公司不收取任 何費用」，就是針對這一點，伊就相信他，才開始招兵買馬 ，被上訴人才陸續與上訴人簽立系爭承攬契約等語（見本院 卷二第45-52、62-63、66頁），核與廖子雁於本院時陳述之 情節大致相符（見同卷第55-59頁）。王淵本雖稱上訴人當 初提出尚未張貼系爭小紙片前所提出之契約版本，並未印製 「公司不收任何費用」等字（見同卷第48頁），惟上訴人抗 辯稱原本提供之契約版本就有印製「公司不收任何費用」字 樣，廖子雁亦稱伊原本看到之契約版本即有印製「公司不收 任何費用」字樣（見同卷第59頁），且經上訴人當庭提出王 淵本所簽立之系爭承攬契約原本，並當場由上訴人訴訟代理 人拆除系爭小紙片之四周膠帶後，情形如本院卷二第69、71 頁所示（見同卷第50-51、53、69、71頁），亦即拆除系爭 小紙片後之契約原本即有印製「公司不收任何費用」等字樣 。對此，王淵本雖仍陳稱：當初看到的版本是空白的等語（ 見同卷第53頁），但未舉證以佐其說，無法遽採。惟上訴人 原本提出之契約版本雖已印製「公司不收任何費用」等字樣 ，但在被上訴人簽立系爭承攬契約前，在王淵本與上訴人法 定代理人顏東生商議承攬契約內容之過程中，王淵本既有特 別就系爭約定提出討論，甚至表達如不調整即不願簽約之意 思，而後上訴人即另以新的系爭小紙片黏貼在被上訴人所簽 立之系爭承攬契約上，應認兩造對於系爭約定已改依系爭小 紙片之內容而為合意。此由上訴人所提其他業務員之承攬契 約（見原審卷三第503-506頁）仍是沿用原本印製在契約之 版本，而非另以小紙片黏貼，兩相比較，更可證明被上訴人 主張上訴人有允諾不再依系爭約定收取每月2,000元之行政 費用，確屬有據，堪予採信。是以上訴人抗辯應依系爭約定 ，扣除如附表三所示之行政費用云云，核與兩造新約定不合 ，自不可採。 五、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約第2條前段約定、民法 第505條規定，請求上訴人給付如附表二「請求金額」欄所 示之保險佣金，並請求如附表一「變更後聲明」欄所示法定 遲延利息（民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第2 03條參照），均為有理由，應予准許。從而，原審就上開應 准許部分，判命上訴人應給付如附表二所示「判准金額」欄 及「利息」欄所示金額，核無不當，上訴人猶執前詞，指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。至原審為被上訴人敗訴之判決（即原審判決主文第二項 ），尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第三項所示。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 伍、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上 訴為有理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　民事第三庭　審判長法　官　許旭聖 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林筱涵 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊嘉蕙 正本係照原本作成。 不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖婉菁　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附表三： 被上訴人 金額（新臺幣） 利息 張秀鳳 48,000元 自109年11月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算。 廖子雁 48,000元 自112年2月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算。 王淵本 48,000元 其中31,974元自109年11月6日起、其餘16,026元自112年2月22日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算。 吳宜鍾 2,000元 自112年2月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算。 王泰翔 48,000元 自112年2月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算。

2024-10-30

TCHV-112-上易-363-20241030-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第439號 113年度上訴字第440號 上 訴 人 即 被 告 曾勝富 潘婷臻 上 一 人 選任辯護人 魏志勝律師 上 訴 人 即 被 告 陳冠淇 朱洺忠 籍設臺中市○區○○街000號○○○○○ ○○○） 蘇育德 （現另案於法務部○○○○○○○執行中） 上三人共同 選任辯護人 謝博戎律師 上 訴 人 即 被 告 林淯洤 李宛靜 上二人共同 選任辯護人 謝尚修律師 上 訴 人 即 被 告 鄒小平 陳冠文 吳國瑋 上 一 人 選任辯護人 蔡昆宏律師 上 訴 人 即 被 告 李承浩 選任辯護人 吳俁律師 上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣屏東地方 法院110年度訴字第507、615號，中華民國112年10月19日、112 年12月14日、113年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地 方檢察署110年度偵字第7990、9555號；追加起訴案號：同署110 年度偵緝字第505、506號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 一、原判決撤銷。 二、曾勝富犯附表一編號3至207所示之三人以上共同以電子通訊 對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰零伍罪，各處有期徒 刑陸月。應執行有期徒刑參年。 三、潘婷臻犯附表一編號3至207所示之三人以上共同以電子通訊 對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰零伍罪，各處有期徒 刑伍月。應執行有期徒刑貳年捌月。 四、陳冠淇犯附表一編號3至166所示之成年人與少年共犯三人以 上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共壹佰陸 拾肆罪，各處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑貳年肆月。又 犯附表一編號167至207所示之三人以上共同以電子通訊對公 眾散布而詐欺取財未遂罪，共肆拾壹罪，各處有期徒刑陸月 ，應執行有期徒刑壹年肆月。 五、林淯洤犯附表一編號3至207所示之三人以上共同以電子通訊 對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰零伍罪，各處有期徒 刑陸月。應執行有期徒刑參年。 六、李宛靜犯附表一編號8至207所示之三人以上共同以電子通訊 對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰罪，各處有期徒刑陸 月。應執行有期徒刑貳年柒月。 七、朱洺忠犯附表一編號8至207所示之三人以上共同以電子通訊 對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰罪，各處有期徒刑伍 月。應執行有期徒刑貳年陸月。　 八、鄒小平犯附表一編號15至207所示之三人以上共同以電子通 訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共壹佰玖拾參罪，各處有 期徒刑陸月。應執行有期徒刑貳年陸月。 九、蘇育德犯附表一編號15至207所示三人以上共同以電子通訊 對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共壹佰玖拾參罪，各處有期 徒刑陸月。應執行有期徒刑貳年陸月。 十、陳冠文犯附表一編號167至207所示之三人以上共同以電子通 訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共肆拾壹罪，各處有期徒 刑陸月。應執行有期徒刑壹年肆月。　　 十一、李承浩共同犯發起犯罪組織罪（即附表一編號1部分）， 處有期徒刑貳年伍月；又犯附表一編號2至207所示三人以 上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰 零陸罪，各處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑柒年。 十二、吳國瑋共同犯發起犯罪組織罪（即附表一編號1部分）， 處有期徒刑貳年伍月；又犯附表一編號2至207所示三人以 上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰 零陸罪，各處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑柒年。 十三、扣案如附表二編號1至30所示之物，均沒收。　　 犯罪事實 一、李承浩、吳國瑋於民國110年7月19日前之7月中旬某日起， 共同基於發起犯罪組織之犯意聯絡，成立以實施使用電子通 訊對公眾散布而詐欺取財，且具有持續性、牟利性及結構性 之詐欺機房犯罪組織（下稱本案機房）；由李承浩向不知情 之柯芳華承租位於屏東縣○○鎮○○路○○巷00號之「○○旅棧」民 宿作為本案機房據點，吳國瑋則提供資金，購置如附表二編 號1至30所示之物等設備供該機房人員詐欺取財之用，並由 李承浩及吳國瑋共同陸續招募具有參與犯罪組織犯意之曾勝 富、林彥宏、邱議德、劉祐銘、劉軒鴻、張皓鈞（林彥宏以 下5人由原審另行審結）、鄒小平、蘇育德、黃澤正、孫培 皓（前開2人另經原審判處罪刑確定）、李宛靜、朱洺忠、 潘婷臻、陳冠淇、林淯洤、陳冠文（即陳冠淇胞弟，其於11 0年8月12日年滿18歲前所涉即附表一編號1至166之犯行，另 經移送少年法庭審理）、少年戴○廷及高○凱（前開2人分別 為95年4月、00年0月出生，真實姓名、年籍均詳卷。無證據 證明其他共犯知悉此2人行為時係未滿18歲之少年）及其他 真實姓名、年籍不詳之成年人，進駐「○○旅棧」民宿加入本 案機房（本案機房各成員之加入時間如附表一所示，起訴書 及追加起訴書未記載及此，業經檢察官於原審予以補充）。 李承浩、吳國瑋復共同主持、操縱及指揮本案機房，對外與 不詳之販賣個人資料集團、電信系統集團、水房、車手集團 等其他犯罪組織成員聯繫合作，對內綜理本案機房各類事務 ，控管「○○旅棧」民宿內各機房成員之日常活動，指揮其等 從事詐欺犯罪，並擬定獲利分配之方式。 二、本案機房成立後，李承浩、吳國瑋即與曾勝富、林彥宏、邱 議德、劉祐銘、劉軒鴻、張皓鈞、鄒小平、蘇育德、黃澤正 、孫培皓、李宛靜、朱洺忠、潘婷臻、陳冠淇、林淯洤、陳 冠文、戴○廷、高○凱及其他不詳之本案機房成員，共同意圖 為自己不法之所有，基於三人以上共同以電子通訊對公眾散 布而詐欺取財之犯意聯絡，由吳國瑋與李承浩向上開販賣個 人資料集團購得大陸地區人民之個人資料，並透過上開電信 系統集團提供之電腦程式，散布詐欺訊息予不特定之大陸地 區人民，致如附表一所示之被害人接收上開訊息後，依訊息 之指示於如附表一所示之詐欺日期（起訴書及追加起訴書未 記載此部分日期，業經檢察官於原審予以補充）致電本案機 房據點，再分由擔任一線話務手之曾勝富、林彥宏、鄒小平 、蘇育德、孫培皓、邱議德、黃澤正、劉祐銘、李宛靜、朱 洺忠、劉軒鴻、潘婷臻、陳冠淇、林淯洤、張皓鈞、陳冠文 、戴○廷、高○凱或其他不詳之人接聽，並依吳國瑋與李承浩 提供之詐術講稿，假冒被害人所在省市之公安人員，向被害 人佯稱：其等涉及洗錢案件且個人資料遭外洩，將協助其等 報案云云，將電話轉接由擔任二線話務手之李承浩、吳國瑋 及其他真實姓名、年籍不詳之人，假冒高階警官透過電話訊 問被害人，並誆稱：其等須提供金融帳戶資料，俾利後續調 查及設置保護措施云云，欲使被害人陷於錯誤而提供金融帳 戶帳號及密碼等資料，再將被害人帳戶內之款項匯至上開水 房及車手集團所管領之人頭帳戶後提領一空，惟尚未實際詐 得款項而不遂。李承浩、吳國瑋於上開過程，負責管理本案 機房據點之運作，並於每日晚間開會召集該機房成員檢討當 日詐欺失敗之案例，並逐次製作「死因檢討表」記載各詐欺 未遂案例之被害人姓名與電話號碼、詐欺日期、接聽話務手 代號及未能得手之原因（參與各次詐欺犯行之本案機房人員 如附表一所示，起訴書及追加起訴書未記載及此，業經檢察 官予以補充）。嗣經警持臺灣屏東地方法院法官核發之搜索 票，於110年8月17日10時30分許至「○○旅棧」民宿搜索，當 場扣得如附表二所示之物，始查獲上情。 理 由 壹、證據能力方面： 一、關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官 或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序 者為限，始得採為證據，該條例第12條第1項中段定有明文 ，此為刑事訴訟法關於證據能力規定之特別規定。經查，本 案被告以外之人於警詢及偵查中未依法具結之陳述，均非在 檢察官或法官面前經踐行刑事訴訟法所定訊問證人程序而為 之證述，依上規定，均不得作為認定被告等人違反組織犯罪 防制條例犯罪事實之證據，惟就非屬違反組織犯罪防制條例 部分，則不受上開規定之限制，仍得適用刑事訴訟法關於證 據能力之規定決定其得否作為證據。　　 二、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之 反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫 徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人 對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為 證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人 即被告（下稱被告）潘婷臻、陳冠淇、林淯洤、李宛靜、朱 洺忠、蘇育德、李承浩及各辯護人，於本院準備程序時已表 示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷一㈠ 第423至430頁）；被告陳冠文於本院言詞辯論終結前，對於 該具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議；被 告曾勝富、鄒小平、吳國瑋經合法通知無正當理由未於準備 程序及審理期日到庭，顯已放棄異議權，本院復斟酌該等證 據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證 據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用 係屬適當，自得採為認定事實之證據。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠被告曾勝富、鄒小平、林淯洤、吳國瑋經合法通知，雖未於 審理期日到庭，惟上開犯罪事實，業據本案被告等人分別於 警詢、偵查、原審及本院審理時自白在卷（見警卷2第139至 144頁、第197至206頁、第304至308頁，警卷3第464至469頁 、第509至520頁、第594至598頁、第640至645頁，警卷4第7 47至752頁、第799至808頁，警卷5第1003至1013頁，第1066 至1076頁。偵卷1第9至22頁、第471至481頁、第509至524頁 ；偵卷2第189至207頁、第259至263頁；偵卷3第161至177頁 ，第267至271頁；偵卷4第165至183頁；偵卷5第353至355頁 ；偵卷7第133至138頁、第207至211頁；偵卷9第185至191頁 、第263至266頁、第269至270頁；偵卷10第249至253頁、第 313至327頁；偵卷12第161至165頁、第243至247頁、第251 頁；偵卷13第163至168頁、第229至234頁；偵卷14第161至1 69頁、第309至327頁；偵卷15第215至219頁；偵卷16第230 至268頁、第313至319頁。原審卷1第189至197頁、第201至2 09頁、第215至223頁、第227至236頁；原審卷2第32至38頁 、第69至76頁、第183至195頁；原審卷3第59至68頁、第179 至187頁、第191至215頁；原審卷4第11至17頁、第40頁、第 49頁、第59至68頁、第118頁、第127頁、第146頁、第305頁 、第310頁、第326頁、第373至392頁；原審卷5第76頁、第8 2頁、第95頁、第150頁、第161頁。本院卷一㈠第421頁、本 院卷一㈡第202至207頁），核之其等所述，大致相符，且經 證人即共犯劉軒鴻、邱議德、林彥宏、劉祐銘、張皓鈞、戴 ○廷、高○凱於偵查中、證人柯芳華於警詢證述明確（見偵卷 1第307至317頁、第345至367、371至377、471至481頁，偵 卷4第157至161、231至235頁，偵卷6第167至174頁，偵卷8 第249至253頁，偵卷11第313至316頁，偵卷16第225至228、 295至300、313至319頁），並有偵查報告、詐欺機房架構簡 易圖、詐欺機房人員一覽表、記載各詐欺失敗案例之「死因 檢討表」、被害人清冊、指認犯罪嫌疑人紀錄表，搜索票、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查扣物品 分布位置圖、現場蒐證照片，屏東縣政府警察局數位證物現 場初勘報告、扣案行動電話及電腦內檔案畫面翻拍照片、「 ○○旅棧」民宿監視器畫面翻拍照片等在卷可佐（見警卷1第2 1至33頁、第57至85頁、第90至130頁，警卷2第150至155頁 、第173至174頁、第212至217頁、第234至237頁、第266至2 71頁、第313至318頁、第381至386頁，警卷3第431至436頁 、第476至481頁、第529至534頁、第567至576頁、第602至6 07頁、第649至654頁，警卷4第705至710頁、第755至760頁 、第814至819頁、第874至879頁，警卷5第985至990頁、第1 014至1019頁、第1082至1087頁、第1112至1119頁，偵緝卷 第67至77頁），足認被告等人上開任意性自白均與事實相符 ，應堪採信。是本案事證明確，被告等人上開犯行，堪以認 定，應依法論科。 　㈡被告吳國瑋之辯護人雖為其辯護稱：本案除被告吳國瑋之供 述外，並無其他客觀證據足以證明吳國瑋為實際出資者等語 。惟本案機房設置資金，確係由被告吳國瑋所提供之情，業 經被告吳國瑋自承明確（見警卷2第132至138頁），而衡之 常情，如本案機房非由被告吳國瑋提供資金設立，吳國瑋斷 無可能為此不利於己之陳述；況證人即被告李承浩於原審亦 供陳：我是在110年7月中旬某日與吳國瑋謀議發起本案詐欺 集團，吳國瑋也是二線機手，資金也是他籌措的等語（見原 審615號卷第163頁），而與被告吳國瑋前開自白核屬相符， 是堪認被告吳國瑋此部分之自白，應屬事實而可採信。故而 ，被告吳國瑋之辯護人此部分所陳，並無可採，併此敘明。 二、論罪： 　㈠新舊法比較： 「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2條第1項定有明文。查： 　⒈組織犯罪防制條例部分： 　⑴被告等人行為後，組織犯罪防制條例第3條於112年5月24日修 正公布，並自同月26日起生效。該法條第1項規定並未修正 ，原第2項「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動 場所，強制工作，其期間為三年。」之規定則經刪除，故組 織犯罪防制條例第3條規定之修正，對本案被告等人各自發 起或參與犯罪組織之犯行並無影響，對被告等人而言尚無有 利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕適用現行法 之規定。　　　　 　⑵被告吳國瑋、李承浩行為後，113年8月2日生效施行之詐欺犯 罪危害防制條例第44條第3項規定「發起、主持、操縱或指 揮犯罪組織而犯第一項之罪者，處5年以上12年以下有期徒 刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」而被告吳國瑋、李承 浩就附表一編號1之「首次」詐欺犯行，應從一重之組織犯 罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪處斷（與刑法 第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電 子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪論以想像競合犯，而從 一重之前開發起犯罪組織罪處斷），經比較組織犯罪防制條 例及詐欺犯罪危害防制條例前開規定，組織犯罪防制條例第 3條第1項前段之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併 科罰金新臺幣1億元以下罰金，較之113年8月2日生效施行之 詐欺犯罪危害防制條例第44條第3項規定為輕。另組織犯罪 防制條例第8條第1項原規定「犯第三條之罪自首，並自動解 散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供 資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑。」嗣於112年5月24日修正為「犯第三條、第六 條之一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者， 減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦 同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之組 織犯罪防制條例第8條第1項後段增加須「歷次」審判中均自 白為減輕其刑之要件，較為嚴格，是就被告吳國瑋、李承浩 附表一編號1之犯行，應以組織犯罪防制條例第3條第1項前 段及修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，對其等 較為有利。 　⒉刑法及詐欺犯罪危害防制條例部分： 　⑴刑法第339條之4於112年5月31日修正公布，於同年6月2日施 行，此次修正係增加第4款「以電腦合成或其他科技方法製 作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」規定， 明文將該類詐欺方式列為應以加重詐欺取財罪論處，故無比 較新舊法之問題，應逕適用現行法。 　⑵刑法第339條之4之加重詐欺罪，在詐欺犯罪危害防制條例113 年7月31日制定公布、同年8月2日施行後，其構成要件及刑 度均未變更，而詐欺犯罪危害防制條例所增訂之加重條件（ 如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5 百萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項規定並 犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加重其刑 規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處 罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法 分則加重之性質，此乃被告等人行為時所無之處罰，自無新 舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及 既往予以適用之餘地。 　⑶詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查 及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得 者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全 部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織 之人者，減輕或免除其刑」，所指詐欺犯罪，本包括刑法第 339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係 新增原法律所無之減輕刑責規定，自無須同其新舊法之整體 比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則適用此最有 利行為人之法律。 ㈡核被告吳國瑋、李承浩就附表一編號1所為，均係犯組織犯罪 防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、刑法第339條 之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊 對公眾散布而詐欺取財未遂罪；就附表一其餘編號部分，均 係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上 共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪。被告吳國瑋 、李承浩就附表一編號1所為，係以一行為觸犯數罪名，應 依刑法第55條前段規定，從一重之組織犯罪防制條例第3條 第1項前段發起犯罪組織罪處斷。被告吳國瑋、李承浩發起 犯罪組織後，所為之主持、操縱、指揮及參與犯罪組織之低 度行為，為發起犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪；至其2人 招募他人加入犯罪組織，係基於發起犯罪組織之目的，在發 起犯罪組織之過程中所為，屬發起犯罪組織之階段行為，應 為發起犯罪組織之高度行為所吸收，亦不另論罪，公訴意旨認 二者應論以想像競合犯，尚有未洽，併此敘明。 　㈢核被告曾勝富、潘婷臻、陳冠淇、林淯洤、李宛靜、朱洺忠 、鄒小平、蘇育德、陳冠文分別就其等附表一所示首次所為 （被告曾勝富、潘婷臻、陳冠淇、林淯洤為附表一編號3； 被告李宛靜、朱洺忠為附表一編號8；被告鄒小平、蘇育德 為附表一編號15；被告陳冠文為附表一編號167），除被告 陳冠淇係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組 織罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、 刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之成年人與少年 共犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪 外，其餘被告均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款 之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪； 上開被告就其等附表一其餘各編號所為，除被告陳冠淇就附 表一編號4至166之詐欺部分，係犯兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段、刑法第339條之4第2項、第1項第2 款、第3款之成年人與少年共犯三人以上共同以電子通訊對 公眾散布而詐欺取財未遂罪外，其餘均係犯刑法第339條之4 第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊對公 眾散布而詐欺取財未遂罪。前開被告（不包含被告陳冠淇） 就其等前述附表一所示首次所為，係一行為觸犯數罪名，應 依刑法第55條前段規定，從一重之三人以上共同以電子通訊 對公眾散布而詐欺取財未遂罪處斷；被告陳冠淇從一重之成 年人與少年共犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺 取財未遂罪處斷。另就被告陳冠淇附表一編號3至166所犯， 應論以成年人與少年共犯三人以上共同以電子通訊對公眾散 布而詐欺取財未遂罪，前已述及，公訴意旨認應論以三人以 上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，尚有未洽 。被告曾勝富、潘婷臻、陳冠淇、林淯洤、李宛靜、朱洺忠 、鄒小平、蘇育德、陳冠文上開參與犯罪組織犯行，為繼續 犯，應論以一罪。 　㈣共同正犯，是指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要， 倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之 責。且客觀上行為人所實施者，並不以犯罪構成要件實行行 為為限，縱屬犯罪構成要件以外之行為，倘是以自己共同犯 罪之意思而參與，均得成立共同正犯。又共同正犯之意思聯 絡，原不以數人間直接發生者為限，僅有間接之聯絡者，亦 無礙成立共同正犯。經查，本案機房人員係以犯罪事實欄所 載之分工方式，在被告吳國瑋與李承浩之發起及指揮下，利 用機房提供之共同資源，由一線話務手接聽不特定被害人之 來電，並依據相同之詐術講稿，以標準化方式使用同種手法 向被害人施用詐術，再將電話轉接至二線話務手以進一步詐 取被害人之款項，且約定機房人員得自詐得款項中取得報酬 ，可見被告吳國瑋與李承浩自發起本案機房時以及其他機房 人員自加入該機房時起，均至該機房遭查獲時止，就其等參 與該機房期間內之各次詐欺犯行，均是基於自己共同犯罪之 意思，與其他機房成員事前同謀而形成相互利用之犯意聯絡 ，各自分擔一線、二線話務手等工作，以共同完成犯罪行為 ，自應負共同正犯之責。從而，如附表一所示參與各次詐欺 犯行之機房人員，就其等所參與之詐欺取財未遂犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告吳國瑋、李承 浩就發起本案機房之犯罪組織犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。 　㈤被告吳國瑋、李承浩就附表一所示207次犯行；被告曾勝富、 潘婷臻、陳冠淇、林淯洤就附表一編號3至207所示205次犯 行；被告李宛靜、朱洺忠就附表一編號8至207所示200次犯 行；被告鄒小平、蘇育德就附表一編號15至207所示193次犯 行；被告陳冠文就附表一編號167至207頁所示41次犯行，皆 犯意各別，行為互殊，被害人亦不相同，均應分論併罰。被 告潘婷臻雖辯稱其所為應論以一罪等語，然刑法加重詐欺取 財罪，係侵害個人財產法益之犯罪，行為人縱係基於同一詐 欺取財之犯意，先後逐次實行數施用詐術之行為，其所實行 之數行為分別侵害不同之被害人財產法益，依一般社會健全 觀念，被害人不同，侵害之法益亦殊，自屬數罪（最高法院 113年台上字第2769號判決意旨參照），是被告潘婷臻此部 分所辯，並無可採。 三、刑之加重、減輕： 　㈠被告陳冠淇係被告陳冠文之胞兄，自無不知陳冠文年紀之理 ，且其於行為時係成年人，有其年籍在卷，竟與當時未滿18 歲之胞弟即被告陳冠文加入本案機房，共犯本案（指附表一 編號3至166部分），爰就其所犯附表一編號3至166部分，均 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加 重其刑。另被告陳冠淇供稱本案機房成員，其僅認識邱議德 、蘇育德與陳冠文等語（見警卷3第458至463頁），而被告 陳冠文加入本案機房不久後即滿18歲，少年高○凱加入時亦 已逾17歲，另觀諸指認犯罪嫌疑人紀錄表所附少年戴○廷照 片（見警卷2第154至155頁），可見少年戴○廷身高近180公 分，是僅憑外貌應難辨別上開少年是否年滿18歲，又考量被 告陳冠淇與曾勝富、潘婷臻、林淯洤、李宛靜、朱洺忠、鄒 小平、蘇育德均僅是本案機房基層成員，應未查知上開陳冠 文、高○凱、戴○廷之真實年齡（被告陳冠淇部分係指高○凱 、戴○廷部分，下同），且依卷內其他證據，亦難證明其等 與被告吳國瑋、李承浩案發時對於陳冠文、戴○廷及高○凱未 滿18歲之事有所認識，是除被告陳冠淇附表一編號3至166部 分應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定 加重其刑外，其所犯其餘部分及其餘被告均無從依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其等之刑。 　㈡累犯： 　　被告李承浩前因過失傷害案件，經臺灣臺中地方法院以108 年度交簡字第576號判處有期徒刑2月確定，並於109年3月24 日易科罰金執行完畢；被告陳冠淇前因傷害案件，經臺灣新 北地方法院以109年度簡字第641號判處有期徒刑3月確定， 於109年12月21日易科罰金執行完畢；被告朱洺忠前因公共 危險案件，經臺灣臺中地方法院以103年度交簡字第670號判 處有期徒刑6月並宣告緩刑2年確定，嗣經撤銷緩刑宣告，於 105年8月29日（起訴書誤載為105年8月5日）易科罰金執行 完畢等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 。是被告李承浩、陳冠淇與朱洺忠均於受有期徒刑執行完畢 後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第4 7條第1項所定累犯要件。然參酌司法院釋字第775號解釋意 旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有特別惡性 或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間 ，關於前案之性質（故意或過失）、再犯原因、兩罪間之差 異（是否同一罪質）、主觀犯意所顯現之惡性等情，本院審 酌被告李承浩上開前案係犯過失傷害罪、被告陳冠淇係犯傷 害罪、被告朱洺忠則係犯肇事逃逸罪，皆與本案犯行之罪質 不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認其等具有特別惡性或 對刑罰反應力薄弱之情形，爰均裁量不予加重最低本刑，惟 其等此部分素行，於量刑時一併考量。 　㈢被告等人均著手於上開詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂 犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其等之刑（被告吳國 瑋、李承浩就附表一編號1所示之詐欺犯行，亦為未遂犯， 該次犯行雖屬想像競合犯而從一重之發起犯罪組織罪處斷， 惟就上開未遂情形，仍參酌刑法第25條第2項規定意旨，於 量刑時一併評價）。 　㈣被告吳國瑋、李承浩於偵、審中均自白上開發起犯罪組織犯 行（附表一編號1部分），應依修正前組織犯罪防制條例第8 條第1項後段規定，減輕其刑。 　㈤被告吳國瑋、李承浩就除附表一編號1以外之其餘所犯之三人 以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，及被告 曾勝富、潘婷臻、陳冠淇、林淯洤、李宛靜、朱洺忠、鄒小 平、蘇育德、陳冠文分別就其等如附表一各自所犯之三人以 上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪（被告陳冠 淇就附表一編號3至166部分，係成年人與少年共犯），均於 偵、審中自白，且查無犯罪所得，爰均依詐欺犯罪危害防制 條例第47條前段規定，減輕其等之刑。另被告吳國瑋、李承 浩就附表一編號1部分，雖無從依詐欺犯罪危害防制條例第4 7條前段減輕其刑，仍得就之於量刑時一併評價。 　㈥刑法第59條有關酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般人同情，認為科以最 低度刑仍嫌過重者，始有其適用。本院審酌本案被告於犯後 雖均坦認犯行，然被告吳國瑋、李承浩所成立之本案機房， 係由眾多成員分別擔任一線及二線話務手，依據相同之詐術 講稿，以標準化方式使用同種手法向不特定之大陸地區人民 施用詐術，並配置有如附表二編號1至30所示等大量設備供 該機房成員詐欺取財之用，可見該機房規模龐大且具有專業 之犯罪分工計畫，對於社會秩序及他人財產法益之危害性甚 鉅。又被告吳國瑋、李承浩統籌本案機房之運作，乃實行本 案各次詐欺犯行之核心角色，惡性甚重，其餘被告亦均明知 現今詐騙集團危害社會甚鉅，竟仍為貪圖一己之利即加入本 案機房，惡性亦非輕，客觀上實未見其等有何犯罪之特殊原 因與環境。是以，依上開被告本案犯罪情節與犯後態度，已 足於法定刑範圍內適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法 定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予 憫恕之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其等之刑。 　㈦被告陳冠淇就附表一編號3至166部分，有上開刑之加重、減 輕事由；被告陳冠淇其餘所犯，及被告曾勝富、潘婷臻、林 淯洤、李宛靜、朱洺忠、鄒小平、蘇育德、陳冠文、吳國瑋 、李承浩所犯各罪，有上開刑之減輕事由，爰分別依法先加 重後遞減輕之（被告陳冠淇附表一編號3至166部分）、遞減 輕之。 四、原審認上揭被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查 ：㈠上揭被告犯後，關於詐欺及被告吳國瑋、李承浩發起 詐 欺犯罪組織部分有如上所述之法律增修情形，原審未及為此 部分是否為新舊法比較之審酌，並依詐欺犯罪危害防制條例 第47條前段規定，減輕被告等人之刑（不含被告吳國瑋、李 承浩附表一編號1部分），尚有未合。㈡被告陳冠淇僅附表一 編號3至166部分，應論以成年人與少年共同犯罪，而依兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其之刑 ，乃原判決就被告陳冠淇所犯附表一編號167至207之罪，亦 認應依該規定加重其刑，同有未洽。被告潘婷臻上訴主張其 所為應僅論以一罪；被告朱洺忠、潘婷臻、蘇育德、陳冠淇 、吳國瑋、李承浩主張原審未依刑法第59條規定酌減其刑， 而有不當，雖均無理由，然原判決既有如前所述未及審酌是 否比較新舊法，及依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定 減輕各該被告之刑（不含被告吳國瑋、李承浩附表一編號1 部分），或於量刑時一併評價之瑕疵，復有如上揭㈡所示之 可議之處，則各被告上訴主張原判決量刑過重，核非無據， 自應由本院將原判決撤銷改判。 五、量刑： 本院審酌被告等人均為青壯之人，非無謀生能力，不思以正 當途徑賺取所需，為貪圖不法利益，被告吳國瑋、李承浩竟 共同發起規模龐大之本案機房，並招募眾多成員加入該機房 ；而被告曾勝富、潘婷臻、陳冠淇、林淯洤、李宛靜、朱洺 忠、鄒小平、蘇育德、陳冠文亦為一己私利，加入該詐欺集 團，而在被告吳國瑋、李承浩2人之主持、操縱及指揮，與 被告曾勝富、潘婷臻、陳冠淇、林淯洤、李宛靜、朱洺忠、 鄒小平、蘇育德、陳冠文之分工下，以前開方式，向大陸地 區人民施用詐術，所為不僅有嚴重危及他人財產法益之虞， 且損害我國國際形象致陷於「詐騙王國」之惡名，並傷及兩 岸人民感情至深，所為實值非難，不宜輕恕；惟念及被告等 人坦承犯行之犯後態度（各被告係自始坦認犯行，或嗣始坦 認犯行，於犯後態度此量刑因子之斟酌仍有程度之不同）， 並考量被告等人如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行 （被告李承浩、陳冠淇、朱洺忠有前開應構成累犯之前案紀 錄）、各自之犯罪動機、目的、手段、加入集團之犯罪時間 、於集團之分工情形，及參與本案詐欺集團暨造成之危害程 度，暨其等各自所陳之智識程度，生活、經濟狀況(供述證 據部分見原審卷4第69頁、第147頁、第523頁，本院卷一㈡第 215至216頁，非供述證據部分見原審卷4第163頁；本院卷一 ㈠第65至74頁、第125頁、第127頁第439頁，本院卷一㈡第139 至145頁)等一切情狀，分別量處如主文欄第二至十二項所示 之刑。另審酌被告等人終能坦認犯行之犯後態度，及其本案 各次犯罪之情節、次數及犯罪時間之密接程度、所造成之危 害性，暨酌以多數犯罪責任遞減原則等各該情狀，分別定其 應執行刑如主文欄第二項至第十二項所示。 六、緩刑： 　　被告曾勝富、潘婷臻、林淯洤、李宛靜、朱洺忠、鄒小平、 蘇育德雖請求本院給予其等緩刑之宣告，惟其等本案所犯之 執行刑既均已逾有期徒刑2年，不符刑法第74條第1項得宣告 緩刑之要件，自無從對其等為緩刑之宣告。 七、沒收： ㈠扣案如附表二編號1至30所示之物，皆係供本案犯罪所用，且 為被告吳國瑋所有，爰依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1 項規定宣告沒收。 ㈡扣案如附表二編號31至34所示之物，並無證據證明與本案有 關，自不予宣告沒收。另本案亦尚無證據證明被告等人有實 際取得犯罪所得，亦無從宣告沒收，併此敘明。 參、被告曾勝富、鄒小平、林淯洤、吳國瑋經合法傳喚，無正當 理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官翁逸玲提起公訴及追加起訴，檢察官吳茂松到庭執 行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日 刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗 法 官 楊智守 法 官 毛妍懿 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 黃旭淑 附錄本判決論罪科刑法條： 《中華民國刑法第339條之4》 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 《組織犯罪防制條例第3條第1項》 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 附表一： 編號 詐欺日期 參與各次詐欺犯行之機房人員（機房內代號）及其加入機房之日期 被害人（按詐欺時間之先後排序） 1 110年7月19日 吳國瑋（橘）、李承浩（H、阿浩），以及110年7月19日加入之林彥宏（53）、邱議德（虎）、劉軒鴻（6）、陳冠文（文，尚未滿18歲）與其他真實姓名年籍不詳之人 胡硯停 2 刘颖 3 110年7月20日 上列之人，以及110年7月20日加入之曾勝富（順利）、潘婷臻（香菜）、陳冠淇（淇）、林淯洤（寶） 陳素梅 4 陳連軍 5 吳春玲 6 鄧成波 7 亚四因•阿合满 8 110年7月21日 上列之人，以及110年7月21日加入之李宛靜（巧達）、朱洺忠（秋） 宋輝麗 9 崔美竹 10 黃改芬 11 彭南萍 12 张静瑞 13 喻平珍 14 曼則熱木•艾尼 15 110年7月22日 上列之人，以及110年7月22日加入之鄒小平（杜）、蘇育德（sky） 張雪梅 16 常迎雪 17 田素英 18 李艳尊 19 張耐紅 20 鞠翠華 21 陈友兰 22 侯晓宁 23 110年7月23日 上列之人，以及110年7月23日加入之劉祐銘（明） 劉靜 24 張嬌 25 劉利芳 26 侯敏 27 蓋翠平 28 黃愛英 29 110年7月24日 趙圓圓 30 張麗麗 31 陳余華 32 姜曉飞 33 李淑英 34 张小利 35 曹海霞 36 樊燕燕 37 袁美芳 38 劉延娟 39 牛方晴 40 110年7月25日 真實姓名不詳、使用門號00000000000號電話之大陸地區人民（起訴書誤載為申雪娜，業經檢察官於原審更正） 41 郗玉紅 42 曹豔雙 43 劉麗曉 44 武俊芳 45 宋運霞 46 孫紅娟 47 睢梅青 48 姚環環 49 崔輝輝 50 武校燕 51 刘文慧 52 張豔秋 53 王盼盼 54 张毛艳 55 馬朝娟 56 110年7月26日 任閏平 57 閏銀芬 58 谭女 59 鄧翠柳 60 刘影 61 韩保霞 62 王月姣 63 魯紅枝 64 王明明 65 段豔霞 66 王萍萍 67 李红霞 68 110年7月27日 於曉淨 69 李蕊 70 張彥 71 张春爱 72 蘇新改 73 何瑜峰 74 110年7月28日 劉芳麗 75 翟福英 76 蔡玉珍 77 薛芳芳 78 劉穎 79 罗义 80 劉小琴 81 华爱琴 82 陈静静 83 许改花 84 110年7月29日 馮小霞 85 110年7月30日 徐婉云 86 王獻梅 87 王秀娟 88 曹婷 89 黃進樂 90 110年7月31日 劉二慧 91 王衛 92 游勝蘭 93 刘淑媛 94 張瑞蘭 95 赵寸萍 96 趙從從 97 110年8月1日 趙潔 98 张玲 99 羅楊飛 100 張祿俄 101 常盼紅 102 110年8月2日 徐芳 103 殷桂春 104 元雷珍（起訴書誤載為陳瑤，業經檢察官於原審更正） 105 呂瑞芬 106 唐配配 107 陈瑶 108 張薇 109 邢瓊香 110 110年8月3日 薛延玲 111 王妹女 112 蒋燕 113 張志妃 114 黃瓊燕 115 110年8月6日 上列之人，以及110年8月6日加入之黃澤正（坤） 杨书影 116 王慧 117 鐘霓靜 118 曾令春 119 李曉玉 120 110年8月7日 上列之人，以及110年8月7日加入之高○凱（凱） 李京霞 121 文麗華 122 胡遠芝 123 孙培 124 王小燕 125 倪俊花 126 施祥麗 127 陳文蓮 128 110年8月8日 腾耀英 129 范倩南 130 李桂 131 薛微微 132 封曉慧 133 吕明月 134 王馥荔 135 110年8月9日 田珍珍 136 孫燕紅 137 李麗麗 138 张晶晶 139 吳燦飛 140 丁建委 141 马翠 142 李建红 143 張小敏 144 110年8月10日 李廷廷 145 張麗 146 李超男 147 宋新芬 148 李自芬 149 段新青 150 張亞 151 李培方 152 陈燕敏 153 崔爱红 154 石瑾 155 李利翠 156 曹利嬡 157 110年8月11日 趙慧慧 158 範宏豔 159 李靜 160 王俊莉 161 张津津 162 李敬敏 163 董鳳娟 164 楊小芳 165 范俊丽 166 高亞敏 167 110年8月12日 上列之人，以及110年8月12日加入之戴○廷（維尼）（陳冠文自此年滿18歲） 蔡小娜 168 李彦红 169 王曉涵 170 許國培 171 110年8月13日 張麗君 172 金婧 173 司鑫焱 174 南雨晨 175 劉雪焜 176 李变平 177 於洋 178 張豔 179 110年8月14日 上列之人，以及110年8月14日加入之孫培皓（楊） 王楚枝 180 逯海花 181 陳楚如 182 张彩霞 183 張元宵 184 姜燕 185 刘华 186 110年8月15日 上列之人，以及110年8月15日加入之張皓鈞 付永芹 187 王培絲 188 张亚利 189 韓軍軍 190 劉金燕 191 李京京 192 籍曉盼 193 李琪 194 許錦鳳 195 代月芝 196 何衛衛 197 董小英 198 110年8月16日 李俊霞 199 張小傑 200 張學飛 201 徐華英 202 張苗苗 203 鄒菊花 204 牛麗麗 205 馮曉微 206 劉豔敏 207 李麗 附表二： 編號 扣押物名稱 數量 備註 1 iphone手機（白色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號1。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 2 iphone手機（金色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號2。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 3 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號3。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 4 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號4。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 5 iphone手機（白色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號5。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 6 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號7。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 7 筆電HP（銀色） 1台 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號8。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 8 iphone手機（桃紅色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號9。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 9 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號10。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 10 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號11。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 11 iphone手機（桃紅色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號13。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 12 Redmi手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號14。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 13 iphone手機（桃紅色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號15。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 14 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號16。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 15 iphone手機（銀色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號17。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 16 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號18。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 17 iphone手機（桃紅色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號19。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 18 iphone手機（桃紅色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號20。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 19 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號21。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 20 iphone手機（銀色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號22。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 21 iphone手機（粉色） 1支 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號23。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 22 iphone手機（金色） 1支 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號24。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 23 iphone手機（紅色） 1支 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號25。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 24 SIM卡 1張 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號26。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 25 USB隨身碟（銀色，含線） 1個 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號27。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 26 筆記型電腦（Lenovo牌） 1台 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號28。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 27 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號29。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 28 iphone手機（銀色） 1支 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號31。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 29 iphone手機（紅色） 1支 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號32。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 30 詐騙用網卡（無SIM卡） 1張 ⑴即警卷1第31頁反面扣押物品目錄表編號33。 ⑵吳國瑋所有，供本案犯罪所用。 31 iphone手機（金色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號6。 ⑵吳國瑋所有，與本案無關。 32 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號12。 ⑵張皓鈞所有，與本案無關。 33 iphone手機（黑色，內有身分證） 1支 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號30。 ⑵蘇育德所有，與本案無關。 34 監視器（含主機、螢幕、滑鼠） 1組 ⑴即警卷1第31頁反面扣押物品目錄表編號34。 ⑵○○旅棧民宿業者柯芳華所有，與本案無關。 《卷宗代號對照表》 卷宗名稱 代號 臺灣屏東地方法院110年度訴字第507號卷1 原審卷1 臺灣屏東地方法院110年度訴字第507號卷2 原審卷2 臺灣屏東地方法院110年度訴字第507號卷3 原審卷3 臺灣屏東地方法院110年度訴字第507號卷4 原審卷4 臺灣屏東地方法院110年度訴字第507號卷5 原審卷5 臺灣屏東地方法院110年度訴字第615號卷5 原審615號卷 臺灣屏東地方法院110年度聲羈字第182號卷 聲羈卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷1（吳國瑋） 偵卷1 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷2（鄒小平） 偵卷2 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷3（蘇育德） 偵卷3 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷4（林彥宏） 偵卷4 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷5（孫培皓） 偵卷5 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷6（邱議德） 偵卷6 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷7（黃澤正） 偵卷7 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷8（劉祐銘） 偵卷8 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷9（李宛靜） 偵卷9 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷10（朱洺忠） 偵卷10 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷11（劉軒鴻） 偵卷11 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷12（曾勝富） 偵卷12 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷13（潘婷臻） 偵卷13 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷14（陳冠淇） 偵卷14 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷15（林淯洤） 偵卷15 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷16（張皓鈞） 偵卷16 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷17（吳國瑋之卷2） 偵卷17 屏東縣政府警察局內埔分局110.09.30第00000000000號卷1 警卷1 屏東縣政府警察局內埔分局110.09.30第00000000000號卷2 警卷2 屏東縣政府警察局內埔分局110.09.30第00000000000號卷3 警卷3 屏東縣政府警察局內埔分局110.09.30第00000000000號卷4 警卷4 屏東縣政府警察局內埔分局110.09.30第00000000000號卷5 警卷5 臺灣屏東地方法院110年度訴字第615號卷 追加原審卷 臺灣屏東地方法院110年度聲羈字第242號卷 追加聲羈卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵緝字第505號卷 追加偵卷1 臺灣屏東地方檢察署110年度偵緝字第506號卷 追加偵卷2 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8682號卷 追加偵卷3 臺灣屏東地方檢察署110年度他字第2121號卷 追加他卷 本院113年度上訴字第439號卷㈠、㈡ 本院卷一㈠、㈡ 本院113年度上訴字第440號卷 本院卷二

2024-10-28

KSHM-113-上訴-440-20241028-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第439號 113年度上訴字第440號 上 訴 人 即 被 告 曾勝富 潘婷臻 上 一 人 選任辯護人 魏志勝律師 上 訴 人 即 被 告 陳冠淇 朱洺忠 籍設臺中市○區○○街000號○○○○○ ○○○） 蘇育德 （現另案於法務部○○○○○○○執行中） 上三人共同 選任辯護人 謝博戎律師 上 訴 人 即 被 告 林淯洤 李宛靜 上二人共同 選任辯護人 謝尚修律師 上 訴 人 即 被 告 鄒小平 陳冠文 吳國瑋 上 一 人 選任辯護人 蔡昆宏律師 上 訴 人 即 被 告 李承浩 選任辯護人 吳俁律師 上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣屏東地方 法院110年度訴字第507、615號，中華民國112年10月19日、112 年12月14日、113年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地 方檢察署110年度偵字第7990、9555號；追加起訴案號：同署110 年度偵緝字第505、506號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 一、原判決撤銷。 二、庚○○犯附表一編號3至207所示之三人以上共同以電子通訊對 公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰零伍罪，各處有期徒刑 陸月。應執行有期徒刑參年。 三、壬○○犯附表一編號3至207所示之三人以上共同以電子通訊對 公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰零伍罪，各處有期徒刑 伍月。應執行有期徒刑貳年捌月。 四、己○○犯附表一編號3至166所示之成年人與少年共犯三人以上 共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共壹佰陸拾 肆罪，各處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑貳年肆月。又犯 附表一編號167至207所示之三人以上共同以電子通訊對公眾 散布而詐欺取財未遂罪，共肆拾壹罪，各處有期徒刑陸月， 應執行有期徒刑壹年肆月。 五、丁○○犯附表一編號3至207所示之三人以上共同以電子通訊對 公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰零伍罪，各處有期徒刑 陸月。應執行有期徒刑參年。 六、丙○○犯附表一編號8至207所示之三人以上共同以電子通訊對 公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰罪，各處有期徒刑陸月 。應執行有期徒刑貳年柒月。 七、甲○○犯附表一編號8至207所示之三人以上共同以電子通訊對 公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰罪，各處有期徒刑伍月 。應執行有期徒刑貳年陸月。　 八、辛○○犯附表一編號15至207所示之三人以上共同以電子通訊 對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共壹佰玖拾參罪，各處有期 徒刑陸月。應執行有期徒刑貳年陸月。 九、癸○○犯附表一編號15至207所示三人以上共同以電子通訊對 公眾散布而詐欺取財未遂罪，共壹佰玖拾參罪，各處有期徒 刑陸月。應執行有期徒刑貳年陸月。 十、戊○○犯附表一編號167至207所示之三人以上共同以電子通訊 對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共肆拾壹罪，各處有期徒刑 陸月。應執行有期徒刑壹年肆月。　　 十一、李承浩共同犯發起犯罪組織罪（即附表一編號1部分）， 處有期徒刑貳年伍月；又犯附表一編號2至207所示三人以 上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰 零陸罪，各處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑柒年。 十二、乙○○共同犯發起犯罪組織罪（即附表一編號1部分），處 有期徒刑貳年伍月；又犯附表一編號2至207所示三人以上 共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳佰零 陸罪，各處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑柒年。 十三、扣案如附表二編號1至30所示之物，均沒收。　　 犯罪事實 一、李承浩、乙○○於民國110年7月19日前之7月中旬某日起，共 同基於發起犯罪組織之犯意聯絡，成立以實施使用電子通訊 對公眾散布而詐欺取財，且具有持續性、牟利性及結構性之 詐欺機房犯罪組織（下稱本案機房）；由李承浩向不知情之 柯芳華承租位於屏東縣○○鎮○○路○○巷00號之「田園旅棧」民 宿作為本案機房據點，乙○○則提供資金，購置如附表二編號 1至30所示之物等設備供該機房人員詐欺取財之用，並由李 承浩及乙○○共同陸續招募具有參與犯罪組織犯意之庚○○、林 彥宏、邱議德、劉祐銘、劉軒鴻、張皓鈞（林彥宏以下5人 由原審另行審結）、辛○○、癸○○、黃澤正、孫培皓（前開2 人另經原審判處罪刑確定）、丙○○、甲○○、壬○○、己○○、丁 ○○、戊○○（即己○○胞弟，其於110年8月12日年滿18歲前所涉 即附表一編號1至166之犯行，另經移送少年法庭審理）、少 年戴○廷及高○凱（前開2人分別為95年4月、00年0月出生， 真實姓名、年籍均詳卷。無證據證明其他共犯知悉此2人行 為時係未滿18歲之少年）及其他真實姓名、年籍不詳之成年 人，進駐「田園旅棧」民宿加入本案機房（本案機房各成員 之加入時間如附表一所示，起訴書及追加起訴書未記載及此 ，業經檢察官於原審予以補充）。李承浩、乙○○復共同主持 、操縱及指揮本案機房，對外與不詳之販賣個人資料集團、 電信系統集團、水房、車手集團等其他犯罪組織成員聯繫合 作，對內綜理本案機房各類事務，控管「田園旅棧」民宿內 各機房成員之日常活動，指揮其等從事詐欺犯罪，並擬定獲 利分配之方式。 二、本案機房成立後，李承浩、乙○○即與庚○○、林彥宏、邱議德 、劉祐銘、劉軒鴻、張皓鈞、辛○○、癸○○、黃澤正、孫培皓 、丙○○、甲○○、壬○○、己○○、丁○○、戊○○、戴○廷、高○凱及 其他不詳之本案機房成員，共同意圖為自己不法之所有，基 於三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財之犯意聯 絡，由乙○○與李承浩向上開販賣個人資料集團購得大陸地區 人民之個人資料，並透過上開電信系統集團提供之電腦程式 ，散布詐欺訊息予不特定之大陸地區人民，致如附表一所示 之被害人接收上開訊息後，依訊息之指示於如附表一所示之 詐欺日期（起訴書及追加起訴書未記載此部分日期，業經檢 察官於原審予以補充）致電本案機房據點，再分由擔任一線 話務手之庚○○、林彥宏、辛○○、癸○○、孫培皓、邱議德、黃 澤正、劉祐銘、丙○○、甲○○、劉軒鴻、壬○○、己○○、丁○○、 張皓鈞、戊○○、戴○廷、高○凱或其他不詳之人接聽，並依乙 ○○與李承浩提供之詐術講稿，假冒被害人所在省市之公安人 員，向被害人佯稱：其等涉及洗錢案件且個人資料遭外洩， 將協助其等報案云云，將電話轉接由擔任二線話務手之李承 浩、乙○○及其他真實姓名、年籍不詳之人，假冒高階警官透 過電話訊問被害人，並誆稱：其等須提供金融帳戶資料，俾 利後續調查及設置保護措施云云，欲使被害人陷於錯誤而提 供金融帳戶帳號及密碼等資料，再將被害人帳戶內之款項匯 至上開水房及車手集團所管領之人頭帳戶後提領一空，惟尚 未實際詐得款項而不遂。李承浩、乙○○於上開過程，負責管 理本案機房據點之運作，並於每日晚間開會召集該機房成員 檢討當日詐欺失敗之案例，並逐次製作「死因檢討表」記載 各詐欺未遂案例之被害人姓名與電話號碼、詐欺日期、接聽 話務手代號及未能得手之原因（參與各次詐欺犯行之本案機 房人員如附表一所示，起訴書及追加起訴書未記載及此，業 經檢察官予以補充）。嗣經警持臺灣屏東地方法院法官核發 之搜索票，於110年8月17日10時30分許至「田園旅棧」民宿 搜索，當場扣得如附表二所示之物，始查獲上情。 理 由 壹、證據能力方面： 一、關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官 或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序 者為限，始得採為證據，該條例第12條第1項中段定有明文 ，此為刑事訴訟法關於證據能力規定之特別規定。經查，本 案被告以外之人於警詢及偵查中未依法具結之陳述，均非在 檢察官或法官面前經踐行刑事訴訟法所定訊問證人程序而為 之證述，依上規定，均不得作為認定被告等人違反組織犯罪 防制條例犯罪事實之證據，惟就非屬違反組織犯罪防制條例 部分，則不受上開規定之限制，仍得適用刑事訴訟法關於證 據能力之規定決定其得否作為證據。　　 二、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之 反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫 徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人 對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為 證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人 即被告（下稱被告）壬○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○、癸○○ 、李承浩及各辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決 後引之證據均同意有證據能力（見本院卷一㈠第423至430頁 ）；被告戊○○於本院言詞辯論終結前，對於該具有傳聞證據 性質之證據，已知其情，而未聲明異議；被告庚○○、辛○○、 乙○○經合法通知無正當理由未於準備程序及審理期日到庭， 顯已放棄異議權，本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳 聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取 證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認 定事實之證據。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠被告庚○○、辛○○、丁○○、乙○○經合法通知，雖未於審理期日 到庭，惟上開犯罪事實，業據本案被告等人分別於警詢、偵 查、原審及本院審理時自白在卷（見警卷2第139至144頁、 第197至206頁、第304至308頁，警卷3第464至469頁、第509 至520頁、第594至598頁、第640至645頁，警卷4第747至752 頁、第799至808頁，警卷5第1003至1013頁，第1066至1076 頁。偵卷1第9至22頁、第471至481頁、第509至524頁；偵卷 2第189至207頁、第259至263頁；偵卷3第161至177頁，第26 7至271頁；偵卷4第165至183頁；偵卷5第353至355頁；偵卷 7第133至138頁、第207至211頁；偵卷9第185至191頁、第26 3至266頁、第269至270頁；偵卷10第249至253頁、第313至3 27頁；偵卷12第161至165頁、第243至247頁、第251頁；偵 卷13第163至168頁、第229至234頁；偵卷14第161至169頁、 第309至327頁；偵卷15第215至219頁；偵卷16第230至268頁 、第313至319頁。原審卷1第189至197頁、第201至209頁、 第215至223頁、第227至236頁；原審卷2第32至38頁、第69 至76頁、第183至195頁；原審卷3第59至68頁、第179至187 頁、第191至215頁；原審卷4第11至17頁、第40頁、第49頁 、第59至68頁、第118頁、第127頁、第146頁、第305頁、第 310頁、第326頁、第373至392頁；原審卷5第76頁、第82頁 、第95頁、第150頁、第161頁。本院卷一㈠第421頁、本院卷 一㈡第202至207頁），核之其等所述，大致相符，且經證人 即共犯劉軒鴻、邱議德、林彥宏、劉祐銘、張皓鈞、戴○廷 、高○凱於偵查中、證人柯芳華於警詢證述明確（見偵卷1第 307至317頁、第345至367、371至377、471至481頁，偵卷4 第157至161、231至235頁，偵卷6第167至174頁，偵卷8第24 9至253頁，偵卷11第313至316頁，偵卷16第225至228、295 至300、313至319頁），並有偵查報告、詐欺機房架構簡易 圖、詐欺機房人員一覽表、記載各詐欺失敗案例之「死因檢 討表」、被害人清冊、指認犯罪嫌疑人紀錄表，搜索票、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查扣物品分 布位置圖、現場蒐證照片，屏東縣政府警察局數位證物現場 初勘報告、扣案行動電話及電腦內檔案畫面翻拍照片、「田 園旅棧」民宿監視器畫面翻拍照片等在卷可佐（見警卷1第2 1至33頁、第57至85頁、第90至130頁，警卷2第150至155頁 、第173至174頁、第212至217頁、第234至237頁、第266至2 71頁、第313至318頁、第381至386頁，警卷3第431至436頁 、第476至481頁、第529至534頁、第567至576頁、第602至6 07頁、第649至654頁，警卷4第705至710頁、第755至760頁 、第814至819頁、第874至879頁，警卷5第985至990頁、第1 014至1019頁、第1082至1087頁、第1112至1119頁，偵緝卷 第67至77頁），足認被告等人上開任意性自白均與事實相符 ，應堪採信。是本案事證明確，被告等人上開犯行，堪以認 定，應依法論科。 　㈡被告乙○○之辯護人雖為其辯護稱：本案除被告乙○○之供述外 ，並無其他客觀證據足以證明乙○○為實際出資者等語。惟本 案機房設置資金，確係由被告乙○○所提供之情，業經被告乙 ○○自承明確（見警卷2第132至138頁），而衡之常情，如本 案機房非由被告乙○○提供資金設立，乙○○斷無可能為此不利 於己之陳述；況證人即被告李承浩於原審亦供陳：我是在11 0年7月中旬某日與乙○○謀議發起本案詐欺集團，乙○○也是二 線機手，資金也是他籌措的等語（見原審615號卷第163頁） ，而與被告乙○○前開自白核屬相符，是堪認被告乙○○此部分 之自白，應屬事實而可採信。故而，被告乙○○之辯護人此部 分所陳，並無可採，併此敘明。 二、論罪： 　㈠新舊法比較： 「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2條第1項定有明文。查： 　⒈組織犯罪防制條例部分： 　⑴被告等人行為後，組織犯罪防制條例第3條於112年5月24日修 正公布，並自同月26日起生效。該法條第1項規定並未修正 ，原第2項「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動 場所，強制工作，其期間為三年。」之規定則經刪除，故組 織犯罪防制條例第3條規定之修正，對本案被告等人各自發 起或參與犯罪組織之犯行並無影響，對被告等人而言尚無有 利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕適用現行法 之規定。　　　　 　⑵被告乙○○、李承浩行為後，000年0月0日生效施行之詐欺犯罪 危害防制條例第44條第3項規定「發起、主持、操縱或指揮 犯罪組織而犯第一項之罪者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3億元以下罰金。」而被告乙○○、李承浩就 附表一編號1之「首次」詐欺犯行，應從一重之組織犯罪防 制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪處斷（與刑法第33 9條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通 訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪論以想像競合犯，而從一重 之前開發起犯罪組織罪處斷），經比較組織犯罪防制條例及 詐欺犯罪危害防制條例前開規定，組織犯罪防制條例第3條 第1項前段之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科罰 金新臺幣1億元以下罰金，較之000年0月0日生效施行之詐欺 犯罪危害防制條例第44條第3項規定為輕。另組織犯罪防制 條例第8條第1項原規定「犯第三條之罪自首，並自動解散或 脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料 ，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」嗣於112年5月24日修正為「犯第三條、第六條之 一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕 或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同； 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之組織犯 罪防制條例第8條第1項後段增加須「歷次」審判中均自白為 減輕其刑之要件，較為嚴格，是就被告乙○○、李承浩附表一 編號1之犯行，應以組織犯罪防制條例第3條第1項前段及修 正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，對其等較為有 利。 　⒉刑法及詐欺犯罪危害防制條例部分： 　⑴刑法第339條之4於112年5月31日修正公布，於同年6月2日施 行，此次修正係增加第4款「以電腦合成或其他科技方法製 作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」規定， 明文將該類詐欺方式列為應以加重詐欺取財罪論處，故無比 較新舊法之問題，應逕適用現行法。 　⑵刑法第339條之4之加重詐欺罪，在詐欺犯罪危害防制條例113 年7月31日制定公布、同年8月2日施行後，其構成要件及刑 度均未變更，而詐欺犯罪危害防制條例所增訂之加重條件（ 如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5 百萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項規定並 犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加重其刑 規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處 罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法 分則加重之性質，此乃被告等人行為時所無之處罰，自無新 舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及 既往予以適用之餘地。 　⑶詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查 及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得 者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全 部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織 之人者，減輕或免除其刑」，所指詐欺犯罪，本包括刑法第 339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係 新增原法律所無之減輕刑責規定，自無須同其新舊法之整體 比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則適用此最有 利行為人之法律。 ㈡核被告乙○○、李承浩就附表一編號1所為，均係犯組織犯罪防 制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、刑法第339條之4 第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊對公 眾散布而詐欺取財未遂罪；就附表一其餘編號部分，均係犯 刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同 以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪。被告乙○○、李承 浩就附表一編號1所為，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法 第55條前段規定，從一重之組織犯罪防制條例第3條第1項前 段發起犯罪組織罪處斷。被告乙○○、李承浩發起犯罪組織後 ，所為之主持、操縱、指揮及參與犯罪組織之低度行為，為發 起犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪；至其2人招募他人加 入犯罪組織，係基於發起犯罪組織之目的，在發起犯罪組織 之過程中所為，屬發起犯罪組織之階段行為，應為發起犯罪 組織之高度行為所吸收，亦不另論罪，公訴意旨認二者應論以 想像競合犯，尚有未洽，併此敘明。 　㈢核被告庚○○、壬○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○、辛○○、癸○○ 、戊○○分別就其等附表一所示首次所為（被告庚○○、壬○○、 己○○、丁○○為附表一編號3；被告丙○○、甲○○為附表一編號8 ；被告辛○○、癸○○為附表一編號15；被告戊○○為附表一編號 167），除被告己○○係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段 之參與犯罪組織罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款 之成年人與少年共犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而 詐欺取財未遂罪外，其餘被告均係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第 1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而 詐欺取財未遂罪；上開被告就其等附表一其餘各編號所為， 除被告己○○就附表一編號4至166之詐欺部分，係犯兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第339條之4第 2項、第1項第2款、第3款之成年人與少年共犯三人以上共同 以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪外，其餘均係犯刑 法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以 電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪。前開被告（不包含 被告己○○）就其等前述附表一所示首次所為，係一行為觸犯 數罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重之三人以上共同 以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪處斷；被告己○○從 一重之成年人與少年共犯三人以上共同以電子通訊對公眾散 布而詐欺取財未遂罪處斷。另就被告己○○附表一編號3至166 所犯，應論以成年人與少年共犯三人以上共同以電子通訊對 公眾散布而詐欺取財未遂罪，前已述及，公訴意旨認應論以 三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，尚 有未洽。被告庚○○、壬○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○、辛○○ 、癸○○、戊○○上開參與犯罪組織犯行，為繼續犯，應論以一 罪。 　㈣共同正犯，是指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要， 倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之 責。且客觀上行為人所實施者，並不以犯罪構成要件實行行 為為限，縱屬犯罪構成要件以外之行為，倘是以自己共同犯 罪之意思而參與，均得成立共同正犯。又共同正犯之意思聯 絡，原不以數人間直接發生者為限，僅有間接之聯絡者，亦 無礙成立共同正犯。經查，本案機房人員係以犯罪事實欄所 載之分工方式，在被告乙○○與李承浩之發起及指揮下，利用 機房提供之共同資源，由一線話務手接聽不特定被害人之來 電，並依據相同之詐術講稿，以標準化方式使用同種手法向 被害人施用詐術，再將電話轉接至二線話務手以進一步詐取 被害人之款項，且約定機房人員得自詐得款項中取得報酬， 可見被告乙○○與李承浩自發起本案機房時以及其他機房人員 自加入該機房時起，均至該機房遭查獲時止，就其等參與該 機房期間內之各次詐欺犯行，均是基於自己共同犯罪之意思 ，與其他機房成員事前同謀而形成相互利用之犯意聯絡，各 自分擔一線、二線話務手等工作，以共同完成犯罪行為，自 應負共同正犯之責。從而，如附表一所示參與各次詐欺犯行 之機房人員，就其等所參與之詐欺取財未遂犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告乙○○、李承浩就發 起本案機房之犯罪組織犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。 　㈤被告乙○○、李承浩就附表一所示207次犯行；被告庚○○、壬○○ 、己○○、丁○○就附表一編號3至207所示205次犯行；被告丙○ ○、甲○○就附表一編號8至207所示200次犯行；被告辛○○、癸 ○○就附表一編號15至207所示193次犯行；被告戊○○就附表一 編號167至207頁所示41次犯行，皆犯意各別，行為互殊，被 害人亦不相同，均應分論併罰。被告壬○○雖辯稱其所為應論 以一罪等語，然刑法加重詐欺取財罪，係侵害個人財產法益 之犯罪，行為人縱係基於同一詐欺取財之犯意，先後逐次實 行數施用詐術之行為，其所實行之數行為分別侵害不同之被 害人財產法益，依一般社會健全觀念，被害人不同，侵害之 法益亦殊，自屬數罪（最高法院113年台上字第2769號判決 意旨參照），是被告壬○○此部分所辯，並無可採。 三、刑之加重、減輕： 　㈠被告己○○係被告戊○○之胞兄，自無不知戊○○年紀之理，且其 於行為時係成年人，有其年籍在卷，竟與當時未滿18歲之胞 弟即被告戊○○加入本案機房，共犯本案（指附表一編號3至1 66部分），爰就其所犯附表一編號3至166部分，均依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。 另被告己○○供稱本案機房成員，其僅認識邱議德、癸○○與戊 ○○等語（見警卷3第458至463頁），而被告戊○○加入本案機 房不久後即滿18歲，少年高○凱加入時亦已逾17歲，另觀諸 指認犯罪嫌疑人紀錄表所附少年戴○廷照片（見警卷2第154 至155頁），可見少年戴○廷身高近180公分，是僅憑外貌應 難辨別上開少年是否年滿18歲，又考量被告己○○與庚○○、壬 ○○、丁○○、丙○○、甲○○、辛○○、癸○○均僅是本案機房基層成 員，應未查知上開戊○○、高○凱、戴○廷之真實年齡（被告己 ○○部分係指高○凱、戴○廷部分，下同），且依卷內其他證據 ，亦難證明其等與被告乙○○、李承浩案發時對於戊○○、戴○ 廷及高○凱未滿18歲之事有所認識，是除被告己○○附表一編 號3至166部分應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定加重其刑外，其所犯其餘部分及其餘被告均無從 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重 其等之刑。 　㈡累犯： 　　被告李承浩前因過失傷害案件，經臺灣臺中地方法院以108 年度交簡字第576號判處有期徒刑2月確定，並於109年3月24 日易科罰金執行完畢；被告己○○前因傷害案件，經臺灣新北 地方法院以109年度簡字第641號判處有期徒刑3月確定，於1 09年12月21日易科罰金執行完畢；被告甲○○前因公共危險案 件，經臺灣臺中地方法院以103年度交簡字第670號判處有期 徒刑6月並宣告緩刑2年確定，嗣經撤銷緩刑宣告，於105年8 月29日（起訴書誤載為105年8月5日）易科罰金執行完畢等 情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被 告李承浩、己○○與甲○○均於受有期徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項 所定累犯要件。然參酌司法院釋字第775號解釋意旨，法院 就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有特別惡性或對刑罰 反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前 案之性質（故意或過失）、再犯原因、兩罪間之差異（是否 同一罪質）、主觀犯意所顯現之惡性等情，本院審酌被告李 承浩上開前案係犯過失傷害罪、被告己○○係犯傷害罪、被告 甲○○則係犯肇事逃逸罪，皆與本案犯行之罪質不同，犯罪手 段、動機顯屬有別，難認其等具有特別惡性或對刑罰反應力 薄弱之情形，爰均裁量不予加重最低本刑，惟其等此部分素 行，於量刑時一併考量。 　㈢被告等人均著手於上開詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂 犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其等之刑（被告乙○○ 、李承浩就附表一編號1所示之詐欺犯行，亦為未遂犯，該 次犯行雖屬想像競合犯而從一重之發起犯罪組織罪處斷，惟 就上開未遂情形，仍參酌刑法第25條第2項規定意旨，於量 刑時一併評價）。 　㈣被告乙○○、李承浩於偵、審中均自白上開發起犯罪組織犯行 （附表一編號1部分），應依修正前組織犯罪防制條例第8條 第1項後段規定，減輕其刑。 　㈤被告乙○○、李承浩就除附表一編號1以外之其餘所犯之三人以 上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，及被告庚 ○○、壬○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○、辛○○、癸○○、戊○○分 別就其等如附表一各自所犯之三人以上共同以電子通訊對公 眾散布而詐欺取財未遂罪（被告己○○就附表一編號3至166部 分，係成年人與少年共犯），均於偵、審中自白，且查無犯 罪所得，爰均依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減 輕其等之刑。另被告乙○○、李承浩就附表一編號1部分，雖 無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，仍得就 之於量刑時一併評價。 　㈥刑法第59條有關酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般人同情，認為科以最 低度刑仍嫌過重者，始有其適用。本院審酌本案被告於犯後 雖均坦認犯行，然被告乙○○、李承浩所成立之本案機房，係 由眾多成員分別擔任一線及二線話務手，依據相同之詐術講 稿，以標準化方式使用同種手法向不特定之大陸地區人民施 用詐術，並配置有如附表二編號1至30所示等大量設備供該 機房成員詐欺取財之用，可見該機房規模龐大且具有專業之 犯罪分工計畫，對於社會秩序及他人財產法益之危害性甚鉅 。又被告乙○○、李承浩統籌本案機房之運作，乃實行本案各 次詐欺犯行之核心角色，惡性甚重，其餘被告亦均明知現今 詐騙集團危害社會甚鉅，竟仍為貪圖一己之利即加入本案機 房，惡性亦非輕，客觀上實未見其等有何犯罪之特殊原因與 環境。是以，依上開被告本案犯罪情節與犯後態度，已足於 法定刑範圍內適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最 低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕 之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其等之刑。 　㈦被告己○○就附表一編號3至166部分，有上開刑之加重、減輕 事由；被告己○○其餘所犯，及被告庚○○、壬○○、丁○○、丙○○ 、甲○○、辛○○、癸○○、戊○○、乙○○、李承浩所犯各罪，有上 開刑之減輕事由，爰分別依法先加重後遞減輕之（被告己○○ 附表一編號3至166部分）、遞減輕之。 四、原審認上揭被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查 ：㈠上揭被告犯後，關於詐欺及被告乙○○、李承浩發起 詐欺 犯罪組織部分有如上所述之法律增修情形，原審未及為此部 分是否為新舊法比較之審酌，並依詐欺犯罪危害防制條例第 47條前段規定，減輕被告等人之刑（不含被告乙○○、李承浩 附表一編號1部分），尚有未合。㈡被告己○○僅附表一編號3 至166部分，應論以成年人與少年共同犯罪，而依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其之刑，乃 原判決就被告己○○所犯附表一編號167至207之罪，亦認應依 該規定加重其刑，同有未洽。被告壬○○上訴主張其所為應僅 論以一罪；被告甲○○、壬○○、癸○○、己○○、乙○○、李承浩主 張原審未依刑法第59條規定酌減其刑，而有不當，雖均無理 由，然原判決既有如前所述未及審酌是否比較新舊法，及依 詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕各該被告之刑（ 不含被告乙○○、李承浩附表一編號1部分），或於量刑時一 併評價之瑕疵，復有如上揭㈡所示之可議之處，則各被告上 訴主張原判決量刑過重，核非無據，自應由本院將原判決撤 銷改判。 五、量刑： 本院審酌被告等人均為青壯之人，非無謀生能力，不思以正 當途徑賺取所需，為貪圖不法利益，被告乙○○、李承浩竟共 同發起規模龐大之本案機房，並招募眾多成員加入該機房； 而被告庚○○、壬○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○、辛○○、癸○○ 、戊○○亦為一己私利，加入該詐欺集團，而在被告乙○○、李 承浩2人之主持、操縱及指揮，與被告庚○○、壬○○、己○○、 丁○○、丙○○、甲○○、辛○○、癸○○、戊○○之分工下，以前開方 式，向大陸地區人民施用詐術，所為不僅有嚴重危及他人財 產法益之虞，且損害我國國際形象致陷於「詐騙王國」之惡 名，並傷及兩岸人民感情至深，所為實值非難，不宜輕恕； 惟念及被告等人坦承犯行之犯後態度（各被告係自始坦認犯 行，或嗣始坦認犯行，於犯後態度此量刑因子之斟酌仍有程 度之不同），並考量被告等人如臺灣高等法院被告前案紀錄 表所示之素行（被告李承浩、己○○、甲○○有前開應構成累犯 之前案紀錄）、各自之犯罪動機、目的、手段、加入集團之 犯罪時間、於集團之分工情形，及參與本案詐欺集團暨造成 之危害程度，暨其等各自所陳之智識程度，生活、經濟狀況 (供述證據部分見原審卷4第69頁、第147頁、第523頁，本院 卷一㈡第215至216頁，非供述證據部分見原審卷4第163頁； 本院卷一㈠第65至74頁、第125頁、第127頁第439頁，本院卷 一㈡第139至145頁)等一切情狀，分別量處如主文欄第二至十 二項所示之刑。另審酌被告等人終能坦認犯行之犯後態度， 及其本案各次犯罪之情節、次數及犯罪時間之密接程度、所 造成之危害性，暨酌以多數犯罪責任遞減原則等各該情狀， 分別定其應執行刑如主文欄第二項至第十二項所示。 六、緩刑： 　　被告庚○○、壬○○、丁○○、丙○○、甲○○、辛○○、癸○○雖請求本 院給予其等緩刑之宣告，惟其等本案所犯之執行刑既均已逾 有期徒刑2年，不符刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件，自 無從對其等為緩刑之宣告。 七、沒收： ㈠扣案如附表二編號1至30所示之物，皆係供本案犯罪所用，且 為被告乙○○所有，爰依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項 規定宣告沒收。 ㈡扣案如附表二編號31至34所示之物，並無證據證明與本案有 關，自不予宣告沒收。另本案亦尚無證據證明被告等人有實 際取得犯罪所得，亦無從宣告沒收，併此敘明。 參、被告庚○○、辛○○、丁○○、乙○○經合法傳喚，無正當理由不到 庭，爰不待其陳述，逕行判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官翁逸玲提起公訴及追加起訴，檢察官吳茂松到庭執 行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日 刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗 法 官 楊智守 法 官 毛妍懿 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 黃旭淑 附錄本判決論罪科刑法條： 《中華民國刑法第339條之4》 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 《組織犯罪防制條例第3條第1項》 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 附表一： 編號 詐欺日期 參與各次詐欺犯行之機房人員（機房內代號）及其加入機房之日期 被害人（按詐欺時間之先後排序） 1 110年7月19日 乙○○（橘）、李承浩（H、阿浩），以及110年7月19日加入之林彥宏（53）、邱議德（虎）、劉軒鴻（6）、戊○○（文，尚未滿18歲）與其他真實姓名年籍不詳之人 胡硯停 2 刘颖 3 110年7月20日 上列之人，以及110年7月20日加入之庚○○（順利）、壬○○（香菜）、己○○（淇）、丁○○（寶） 陳素梅 4 陳連軍 5 吳春玲 6 鄧成波 7 亚四因•阿合满 8 110年7月21日 上列之人，以及110年7月21日加入之丙○○（巧達）、甲○○（秋） 宋輝麗 9 崔美竹 10 黃改芬 11 彭南萍 12 张静瑞 13 喻平珍 14 曼則熱木•艾尼 15 110年7月22日 上列之人，以及110年7月22日加入之辛○○（杜）、癸○○（sky） 張雪梅 16 常迎雪 17 田素英 18 李艳尊 19 張耐紅 20 鞠翠華 21 陈友兰 22 侯晓宁 23 110年7月23日 上列之人，以及110年7月23日加入之劉祐銘（明） 劉靜 24 張嬌 25 劉利芳 26 侯敏 27 蓋翠平 28 黃愛英 29 110年7月24日 趙圓圓 30 張麗麗 31 陳余華 32 姜曉飞 33 李淑英 34 张小利 35 曹海霞 36 樊燕燕 37 袁美芳 38 劉延娟 39 牛方晴 40 110年7月25日 真實姓名不詳、使用門號00000000000號電話之大陸地區人民（起訴書誤載為申雪娜，業經檢察官於原審更正） 41 郗玉紅 42 曹豔雙 43 劉麗曉 44 武俊芳 45 宋運霞 46 孫紅娟 47 睢梅青 48 姚環環 49 崔輝輝 50 武校燕 51 刘文慧 52 張豔秋 53 王盼盼 54 张毛艳 55 馬朝娟 56 110年7月26日 任閏平 57 閏銀芬 58 谭女 59 鄧翠柳 60 刘影 61 韩保霞 62 王月姣 63 魯紅枝 64 王明明 65 段豔霞 66 王萍萍 67 李红霞 68 110年7月27日 於曉淨 69 李蕊 70 張彥 71 张春爱 72 蘇新改 73 何瑜峰 74 110年7月28日 劉芳麗 75 翟福英 76 蔡玉珍 77 薛芳芳 78 劉穎 79 罗义 80 劉小琴 81 华爱琴 82 陈静静 83 许改花 84 110年7月29日 馮小霞 85 110年7月30日 徐婉云 86 王獻梅 87 王秀娟 88 曹婷 89 黃進樂 90 110年7月31日 劉二慧 91 王衛 92 游勝蘭 93 刘淑媛 94 張瑞蘭 95 赵寸萍 96 趙從從 97 110年8月1日 趙潔 98 张玲 99 羅楊飛 100 張祿俄 101 常盼紅 102 110年8月2日 徐芳 103 殷桂春 104 元雷珍（起訴書誤載為陳瑤，業經檢察官於原審更正） 105 呂瑞芬 106 唐配配 107 陈瑶 108 張薇 109 邢瓊香 110 110年8月3日 薛延玲 111 王妹女 112 蒋燕 113 張志妃 114 黃瓊燕 115 110年8月6日 上列之人，以及110年8月6日加入之黃澤正（坤） 杨书影 116 王慧 117 鐘霓靜 118 曾令春 119 李曉玉 120 110年8月7日 上列之人，以及110年8月7日加入之高○凱（凱） 李京霞 121 文麗華 122 胡遠芝 123 孙培 124 王小燕 125 倪俊花 126 施祥麗 127 陳文蓮 128 110年8月8日 腾耀英 129 范倩南 130 李桂 131 薛微微 132 封曉慧 133 吕明月 134 王馥荔 135 110年8月9日 田珍珍 136 孫燕紅 137 李麗麗 138 张晶晶 139 吳燦飛 140 丁建委 141 马翠 142 李建红 143 張小敏 144 110年8月10日 李廷廷 145 張麗 146 李超男 147 宋新芬 148 李自芬 149 段新青 150 張亞 151 李培方 152 陈燕敏 153 崔爱红 154 石瑾 155 李利翠 156 曹利嬡 157 110年8月11日 趙慧慧 158 範宏豔 159 李靜 160 王俊莉 161 张津津 162 李敬敏 163 董鳳娟 164 楊小芳 165 范俊丽 166 高亞敏 167 110年8月12日 上列之人，以及110年8月12日加入之戴○廷（維尼）（戊○○自此年滿18歲） 蔡小娜 168 李彦红 169 王曉涵 170 許國培 171 110年8月13日 張麗君 172 金婧 173 司鑫焱 174 南雨晨 175 劉雪焜 176 李变平 177 於洋 178 張豔 179 110年8月14日 上列之人，以及110年8月14日加入之孫培皓（楊） 王楚枝 180 逯海花 181 陳楚如 182 张彩霞 183 張元宵 184 姜燕 185 刘华 186 110年8月15日 上列之人，以及110年8月15日加入之張皓鈞 付永芹 187 王培絲 188 张亚利 189 韓軍軍 190 劉金燕 191 李京京 192 籍曉盼 193 李琪 194 許錦鳳 195 代月芝 196 何衛衛 197 董小英 198 110年8月16日 李俊霞 199 張小傑 200 張學飛 201 徐華英 202 張苗苗 203 鄒菊花 204 牛麗麗 205 馮曉微 206 劉豔敏 207 李麗 附表二： 編號 扣押物名稱 數量 備註 1 iphone手機（白色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號1。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 2 iphone手機（金色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號2。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 3 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號3。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 4 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號4。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 5 iphone手機（白色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號5。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 6 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號7。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 7 筆電HP（銀色） 1台 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號8。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 8 iphone手機（桃紅色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號9。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 9 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號10。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 10 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號11。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 11 iphone手機（桃紅色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號13。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 12 Redmi手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號14。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 13 iphone手機（桃紅色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號15。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 14 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號16。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 15 iphone手機（銀色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號17。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 16 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號18。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 17 iphone手機（桃紅色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號19。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 18 iphone手機（桃紅色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號20。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 19 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號21。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 20 iphone手機（銀色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號22。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 21 iphone手機（粉色） 1支 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號23。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 22 iphone手機（金色） 1支 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號24。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 23 iphone手機（紅色） 1支 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號25。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 24 SIM卡 1張 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號26。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 25 USB隨身碟（銀色，含線） 1個 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號27。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 26 筆記型電腦（Lenovo牌） 1台 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號28。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 27 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號29。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 28 iphone手機（銀色） 1支 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號31。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 29 iphone手機（紅色） 1支 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號32。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 30 詐騙用網卡（無SIM卡） 1張 ⑴即警卷1第31頁反面扣押物品目錄表編號33。 ⑵乙○○所有，供本案犯罪所用。 31 iphone手機（金色） 1支 ⑴即警卷1第30頁扣押物品目錄表編號6。 ⑵乙○○所有，與本案無關。 32 iphone手機（黑色） 1支 ⑴即警卷1第30頁反面扣押物品目錄表編號12。 ⑵張皓鈞所有，與本案無關。 33 iphone手機（黑色，內有身分證） 1支 ⑴即警卷1第31頁扣押物品目錄表編號30。 ⑵癸○○所有，與本案無關。 34 監視器（含主機、螢幕、滑鼠） 1組 ⑴即警卷1第31頁反面扣押物品目錄表編號34。 ⑵田園旅棧民宿業者柯芳華所有，與本案無關。 《卷宗代號對照表》 卷宗名稱 代號 臺灣屏東地方法院110年度訴字第507號卷1 原審卷1 臺灣屏東地方法院110年度訴字第507號卷2 原審卷2 臺灣屏東地方法院110年度訴字第507號卷3 原審卷3 臺灣屏東地方法院110年度訴字第507號卷4 原審卷4 臺灣屏東地方法院110年度訴字第507號卷5 原審卷5 臺灣屏東地方法院110年度訴字第615號卷5 原審615號卷 臺灣屏東地方法院110年度聲羈字第182號卷 聲羈卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷1（乙○○） 偵卷1 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷2（辛○○） 偵卷2 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷3（癸○○） 偵卷3 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷4（林彥宏） 偵卷4 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷5（孫培皓） 偵卷5 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷6（邱議德） 偵卷6 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷7（黃澤正） 偵卷7 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷8（劉祐銘） 偵卷8 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷9（丙○○） 偵卷9 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷10（甲○○） 偵卷10 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷11（劉軒鴻） 偵卷11 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷12（庚○○） 偵卷12 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷13（壬○○） 偵卷13 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷14（己○○） 偵卷14 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷15（丁○○） 偵卷15 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷16（張皓鈞） 偵卷16 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990號卷17（乙○○之卷2） 偵卷17 屏東縣政府警察局內埔分局110.09.30第00000000000號卷1 警卷1 屏東縣政府警察局內埔分局110.09.30第00000000000號卷2 警卷2 屏東縣政府警察局內埔分局110.09.30第00000000000號卷3 警卷3 屏東縣政府警察局內埔分局110.09.30第00000000000號卷4 警卷4 屏東縣政府警察局內埔分局110.09.30第00000000000號卷5 警卷5 臺灣屏東地方法院110年度訴字第615號卷 追加原審卷 臺灣屏東地方法院110年度聲羈字第242號卷 追加聲羈卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵緝字第505號卷 追加偵卷1 臺灣屏東地方檢察署110年度偵緝字第506號卷 追加偵卷2 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8682號卷 追加偵卷3 臺灣屏東地方檢察署110年度他字第2121號卷 追加他卷 本院113年度上訴字第439號卷㈠、㈡ 本院卷一㈠、㈡ 本院113年度上訴字第440號卷 本院卷二

2024-10-28

KSHM-113-上訴-439-20241028-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第852號 上 訴 人 即 被 告 鍾昌伯 選任辯護人 蔡昆宏律師（法扶律師） 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺 灣臺中地方法院112年度訴更一字第3號中華民國113年6月18日第 一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第23054 、37198、37199號、111年度毒偵字第2192號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、鍾昌伯前於民國110年7、8月間某日，在南投縣竹山鎮某處 ，以合計新臺幣（下同）22萬元價格，向真實姓名年籍均不 詳、綽號「石頭」之成年男子，購得具有殺傷力之非制式手 槍共6枝（附表編號1至4、9、10）及子彈34顆（附表編號5 、6），其中附表編號1至6所示槍、彈，分別於111年3月2日 遭警查獲、同年4月20日主動向警方報繳（此部分犯行業經 本院另案以111年度上訴字第2759號判決確定），明知非制 式手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管 機關許可不得持有，竟仍於111年4月20日15時40分許，向警 方報繳如編號4所示非制式手槍後，另行基於非法持有非制 式手槍之犯意，持有如附表編號9、10所示之非制式手槍。 嗣於111年6月8日15時40分，始向警方自首，並經警搜索其 停放在臺中市南區樹德一巷與文心南路口之自用小客車（未 懸掛車牌），在該車副駕駛座下方扣得如附表編號9、10之 非制式手槍2支，而報繳其持有之全部非制式手槍，始悉上 情。 二、案經臺中市政府警察局第六分局及內政部警政署刑事警察局 報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明 ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查，本案以 下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即 被告鍾昌伯（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序表 示沒有意見，同意作為證據，且均未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取得之情 形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要 ，本院認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。 　㈡本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能 力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理 時均坦承不諱，並有111年6月8日執行處所臺中市南區樹德 一巷與文心南路口之自願受搜索同意書（見偵23054卷第183 頁）、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表（見偵23054卷第185至189頁）、查獲槍枝現場及扣案 槍枝照片（見偵23054卷第191至197頁）、臺中市政府警察 局槍枝性能檢驗報告書（含檢測照片，見偵37199卷第153至 168頁）、111年度槍保字第122號扣押物品清單、扣押物品 照片（見偵37199卷第259至260、277至285頁）、內政部警 政署刑事警察局111年11月14日刑偵六一字第1117032065號 函暨檢送之偵查報告（見原審訴卷第181至187頁）在卷可稽 ，復有扣案如附表編號9、10所示等物可資佐證。又附表編 號9、10所示非制式手槍，經送請內政部警政署刑事警察局 以檢視法、性能檢驗法鑑驗，鑑驗結果認：「送鑑手槍1枝 （槍枝管制編號：0000000000），認係非制式手槍，由仿GL OCK廠19 Gen4型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力」、「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認 係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局111年8月23日刑鑑字 第1110071648號鑑定書在卷（見偵37199卷第247至258頁） ，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。 　㈡按行為人若同時持有多把槍枝、子彈（甲、乙槍及子彈），於持有行為繼續中，倘已經司法警察（官）或檢察官查獲其中部分槍枝（甲槍、子彈），行為人於遭查獲之際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行（即持有甲、乙槍及子彈行為）至查獲時即告終止。若行為人遭查獲後，猶再繼續持有其他尚未被查獲之槍枝、子彈（乙槍、子彈），應認係另行起意，難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，為前案持有行為之繼續，是若其前後持有行為，僅概括受一次刑罰評價，評價即有不足，自不得再與已遭查獲之前案同以一罪論，俾與憲法上罪責相當原則相侔（最高法院112年度台上字第3122號判決意旨參照）。經查，被告前於110年7、8月間某日，在南投縣竹山鎮某處，以合計22萬元價格，向真實姓名年籍均不詳、綽號「石頭」之成年男子，購得具有殺傷力之非制式手槍共6枝（附表編號1至4、9、10）及子彈34顆（附表編號5、6），其中附表編號1至6所示槍、彈，分別於111年3月2日遭警查獲、同年4月20日主動向警方報繳，被告此部分犯行，業經臺灣彰化地方檢察署檢察官以111年度偵字第3943號提起公訴，經臺灣彰化地方法院以111年度訴字第677號判處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣16萬元，被告提起上訴後，經本院以111年度上訴字第2759號判決上訴駁回，於112年1月31日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第2759號判決在卷可稽，足見被告於111年3月2日、4月20日分別遭警查獲及主動向警方報繳如附表編號1至6所示槍、彈後，其原持有如附表編號1至6、9、10所示槍、彈之繼續行為因此而中斷，原繼續犯之犯行至查獲時即告終止。再參以被告於111年4月20日調查時供稱：「（除了該把貝瑞塔M84改造手槍《即附表編號4》外，你是否還有其他槍械、彈藥？）已經沒有其他槍枝彈藥了，我已經都交付給警方了」等語（見偵37198卷第168頁），及於同日偵訊時供稱：「（只有這把手槍？）3月2日我被查獲3把槍，我目前為止剩下這1把，我把這把槍放在1台沒有車牌之報廢車內」等語（見偵37198卷第207頁）。依此，被告於111年3月2日遭警查獲、同年4月20日15時40分主動向警方報繳後，竟仍向檢警謊稱其已將所有槍、彈交出云云，顯見其於111年4月20日15時40分僅向警方報繳如附表編號4所示非制式手槍，不願併同報繳如附表編號9、10所示非制式手槍，則被告自111年4月20日15時40分後起，猶再繼續持有如附表編號9、10所示非制式手槍，其主觀上應認係另行起意，而為另一獨立之持有槍彈行為，已非前案持有行為之繼續。被告辯稱：前案與本案具有繼續犯之單純一罪關係云云，並非可採。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。 三、論罪科刑方面 　㈠查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條於113年1月3日 修正公布，同年月5日施行，然僅係將修正前槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第3項規定「槍砲、彈藥主要組成零件種類， 由中央主管機關公告之。」，修正為「槍砲、彈藥主要組成 零件材質與種類及殺傷力之認定基準，由中央主管機關公告 之」，其餘並未變更，與被告所為犯行之構成要件及法定刑 度不生任何影響，故不生新舊法比較之問題。 　㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經 許可持有非制式手槍罪。 　㈢被告同時非法持有如附表編號9、10所示非制式手槍2支之行 為，係行為之繼續而非狀態之繼續，至持有行為終了（即11 1年4月20日15時40分起至111年6月8日15時40分為自動報繳 為止）時，應僅論以繼續犯之一罪。又被告未經許可，同時 持有如附表編號9、10所示之非制式手槍，不因持有非制式 手槍數量之多寡而有異，僅就非法持有非制式手槍論以單純 一罪即為已足。 ㈣被告前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以99 年度重訴字第8號判處有期徒刑6年6月，併科罰金30萬元確 定；②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以99年 度訴字第2074號判處有期徒刑1年6月併科罰金8萬元、有期 徒刑6月併科罰金3萬元確定；③違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經原審法院以100年度中簡字第674號判處有期徒刑3 月併科罰金1萬元確定；上開①至③案嗣經原審法院以100年度 聲字第2063號裁定應執行有期徒刑8年2月，併科罰金35萬50 00元確定，有期徒刑部分於106年10月30日縮短刑期假釋出 監，並付保護管束，於108年9月16日保護管束期滿未經撤銷 ，所餘刑期視為執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院前案 紀錄表在卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前因故意犯 罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，竟於前案執行完畢 後再犯本案犯行，且前案與本案均為違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，足認其刑罰反應力薄弱，具有特別之惡性，被告 因此就其所犯之罪加重其刑，並不致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而 不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形， 依前揭說明，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 　㈤按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第1 8條第4項於113年1月3日修正公布，同年月5日起施行。修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定「犯本條例之罪 自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免 除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源或去向，因而查獲者，亦同」，修正後規定「犯本條例 之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，得減 輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、 刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」。可知修正前之規 定係「應」減輕或免除其刑，修正後則改為「得」減輕或免 除其刑，經比較修正前後之規定，修正前必須減輕或免除其 刑，而修正後是否減輕或免除其刑可由法院依個案事實衡酌 判斷，是修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項 前段規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定。次按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁 判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪 自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免 除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條 例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別 規定，自應優先適用。查，被告於上開時間、地點，主動向 警方坦承其持有本案之非制式手槍2支，使警方因而查獲其 本案犯行已如前述，可知被告有自首並報繳其持有之全部槍 枝，應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規 定，予以減輕其刑（依刑法第66條規定，得減至3分之2）， 併依刑法第71條第1項規定，先加後減之（原判決漏載，應 予補充）；另考量被告之行為具有高度潛在之危害，犯罪情 節難認輕微，尚無免除其刑之適用。至於原審判決漏未比較 新舊法，雖有微瑕，惟對判決結果不生影響，尚非構成撤銷 理由，由本院補充新舊法比較之說明如前，附此敘明。 　㈥按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。本條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成 ，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹 慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有 可憫恕之處，非可恣意為之。況槍砲彈藥刀械管制條例本係 基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無僅以被告 持有本案非制式手槍未用於其他不法用途等節，即謂其足堪 同情，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個 人難收改過遷善之效，甚且架空法定刑度而違反立法本旨。 查，被告明知持有非制式手槍係國家嚴予查緝之犯罪，竟分 別於111年3月2日遭警查獲、同年4月20日主動向警方報繳如 附表編號1至6所示槍、彈後，仍不願放棄持有如附表編號9 、10所示非制式手槍，自111年4月20日15時40分後起持有如 附表編號9、10所示非制式手槍，迄至111年6月8日始向警方 自首為止，可認其對於社會治安具相當程度之潛在危險，且 非僅係一時失慮致罹刑章之偶然犯罪，難認其於犯罪當時有 何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情。再參以 被告本案犯行經依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑（得減至3分之2，併與累犯規定先加後 減之），與本案犯罪情節相較，尚難認有何情輕法重之處， 客觀上亦未足引起一般同情，而無適用刑法第59條規定酌減 其刑之餘地。辯護意旨以：被告所持有2把非制式手槍並未 對社會造成危害，請依刑法第59條規定酌減輕其刑等語（見 本院卷第160頁），尚非可採。 四、原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，併以行為人之責 任為基礎，審酌被告非法持有非制式手槍，有危害社會治安 高度危險，實屬可責，及其犯罪後尚能坦承犯行，自動報繳 所持有之全部槍枝，帶領員警扣案而查獲，可見其悔悟之心 ，犯後態度尚稱良好，暨其於原審及本院審理時自陳之智識 程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年， 併科罰金6萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，且說 明扣案如附表編號9、10所示之物應予宣告沒收之理由。經 核原審認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告以本案與 前案間具有繼續犯之實質上一罪關係，及請求依刑法第59條 規定酌減輕其刑，暨原審量刑過重等詞提起上訴，經核均無 理由，應予駁回上訴。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪 　 法　官 黃 小 琴 法 官　柯 志 民 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官　劉 雅 玲 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 附錄論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併 科新臺幣三千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥 者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第一項至第三項之未遂犯罰之。 附表：扣押物 編號 扣押物 數量 備註 1 非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000） 1支 被告所有，經本院111年度上訴字第2759號判決確定。 2 非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣2個） 1支 被告所有，經本院111年度上訴字第2759號判決確定。 3 非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000） 1支 被告所有，經本院111年度上訴字第2759號判決確定。 4 非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000） 1支 被告所有，經本院111年度上訴字第2759號判決確定。 5 非制式子彈 25顆 被告所有，經本院111年度上訴字第2759號判決確定（其中1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力）。 6 制式子彈 10顆 被告所有，經本院111年度上訴字第2759號判決確定。 7 彈頭 1顆 被告所有，經本院111年度上訴字第2759號判決確定（非制式金屬彈頭，非屬主要組成零件）。 8 彈殼 1顆 被告所有，經本院111年度上訴字第2759號判決確定（已擊發之非制式金屬彈殼，非屬主要組成零件）。 9 非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號） 1支 被告所有，為本案非制式手槍。 內政部警政署刑事警察局111年8月23日刑鑑字第1110071648號鑑定書（偵卷第143至151頁） 10 非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號） 1支 被告所有，為本案非制式手槍。 內政部警政署刑事警察局111年8月23日刑鑑字第1110071648號鑑定書（偵卷第143至151頁）

2024-10-24

TCHM-113-上訴-852-20241024-1

上
臺灣高等法院臺中分院

拆屋還地等

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 106年度上字第520號 上 訴 人 黃偉龍 許明德（兼許金能之承受訴訟人） 許陳春局（即許金能之承受訴訟人） 許慧敏（即許金能之承受訴訟人） 許郁婕（即許金能之承受訴訟人） 許惟絜（即許金能之承受訴訟人） 許雁翔（即許金能之承受訴訟人） 許雁璇（即許金能之承受訴訟人） 許慧貞（即許金能之承受訴訟人） 共 同 訴訟代理人 涂芳田律師 複 代理人 何俊龍律師 蔡昆宏律師 被 上訴人 郭進安 潤興開發有限公司 上 1 人 法定代理人 黃浚閎 共 同 訴訟代理人 黃勃叡律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院裁定如下： 主 文 本院於民國109年2月19日所為停止訴訟程序之裁定撤銷。 理 由 一、本院前以被上訴人得否訴請上訴人拆除如附表所示土地（下 稱系爭土地）上之地上物、作物，並返還占有土地，及給付 相當於租金之不當得利，係以本院106年度重上字第147號請 求確認派下權存在等事件（下稱另案）所爭執許金能等人得 否訴請塗銷被上訴人移轉系爭土地所有權登記為先決問題， 故裁定於另案終結前停止本件訴訟程序（見本院卷第283至2 84頁）。茲因另案經最高法院於民國113年10月8日以112年 度台上字第2398號裁定駁回上訴而確定，有裁定書可稽（見 本院卷第461至464頁）。本件已無停止訴訟之必要，爰依被 上訴人之聲請，撤銷停止訴訟程序之裁定。 二、依民事訴訟法第186條規定，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 民事第二庭 審判長法　官 謝說容 法　官 陳正禧 法　官 施懷閔 正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗 告費新臺幣1,000元。 書記官　洪鴻權 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 【附表】 編號 土地 所有人 １ 坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號 郭進安 ２ 坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號 郭進安 ３ 坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號 潤興開發有限公司

2024-10-22

TCHV-106-上-520-20241022-4

訴
臺灣彰化地方法院

分割共有物

臺灣彰化地方法院民事判決 113年度訴字第216號 原 告 劉敏男 訴訟代理人 蔡昆宏律師 被 告 劉敏新 劉司格 劉錦雲 住彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號 劉秋桂 住雲林縣○○鎮○○路00○00號12樓 上列當事 人間請求分割共有物事件，本院於民國113年9月19日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 一、被告劉敏新、劉司格、劉錦雲、劉秋桂應偕同原告將坐落彰 化縣○○鎮○○段000○000地號土地之權利範圍，移轉登記如附 表一「實際權利範圍」欄所示。 二、兩造共有坐落彰化縣○○鎮○○段000○000地號土地，准予合併 分割，分割方法如附圖（即彰化縣北斗地政事務所民國113 年5月3日北土測字第600號土地複丈成果圖）所示，各共有 人取得土地之位置編號、面積及權利範圍，詳如附表二所列 。 三、訴訟費用由兩造按附表一「應負擔訴訟費用」欄所示比例負 擔。 事 實 及 理 由 壹、程序部分 一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意 者、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第1款、第2款定有明文。本件原告起訴請求合併分 割坐落彰化縣○○鎮○○段000○000地號土地（下合稱系爭2筆土 地，單稱系爭地號土地)；嗣具狀主張兩造就系爭2筆土地所 存借名登記契約關係業已終止，追加請求被告偕同辦理土地 持分移轉登記，經被告劉敏新當庭表示同意（見本院卷第19 9頁），而原告所為追加乃基於兩造共有土地之同一基礎事 實，依上開規定，應予准許。 二、被告劉司格、劉錦雲、劉秋桂均受合法通知，未於最後言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 貳、實體部分 一、原告主張： 　㈠兩造之父親即訴外人劉與督於於民國95年間死亡，遺有系爭2筆土地，由其全體繼承人即兩造、兩造之母親即訴外人劉胡石妹、同父異母之妹妹即訴外人劉素媛等7人，因繼承公同共有。嗣原告及被告劉敏新、劉司格共同出資向劉素媛購買其潛在應有部分1/7，其後劉胡石妹於111年9月24日死亡，由兩造繼承劉胡石妹就系爭2筆土地所遺應有部分1/7，故兩造就系爭2筆土地實際上持分為原告及被告劉敏新、劉司格各為23/105，被告劉錦雲、劉秋桂各為6/35。然兩造合意部分持分借名登記於被告劉錦雲、劉秋桂名下，而將兩造持分各登記為1/5。又兩造間借名登記契約前已終止，故請求被告協同辦理土地所有權移轉登記。 　㈡系爭2筆土地無因物之使用目的不能分割之情形，兩造亦無不 分割期限之約定，然兩造就分割方法未能達成協議，而該地 依法可合併複丈及分割，爰依民法第823條第1項、第824條 第5項規定，請求按附圖所示方案，合併分割系爭2筆土地等 語，並聲明：如主文第1、2項所示。 二、被告均陳稱：不爭執系爭2筆土地之實際權利範圍如原告所 述，且同意按抽籤結果，依附圖所示方案合併分割等語。被 告劉敏新另陳稱：兩造及被告間均已終止借名登記關係，應 按實際持分分割土地等語。 三、得心證之理由： ㈠原告得請求被告偕同辦理系爭2筆土地權利範圍移轉登記： 1.借名登記契約，係以當事人間之信任為基礎，性質上與委任契約相同，自得類推適用民法委任契約之規定（最高法院111年度台上字第1106號判決意旨參照）。又借名契約終止後，借名人給付之目的即歸於消滅，出名人仍保有系爭土地之所有權登記，自屬不當得利，借名人得請求出名人返還借名登記財產（最高法院99年度台上字第1422號、109年度台上字第453號判決意旨參照）。 2.查原告主張兩造間就系爭2筆土地存在借名登記契約，約定 將系爭2筆土地權利範圍登記各1/5，日後再登記如附表所示 實際權利範圍，又兩造業已終止借名登記關係等語，為被告 所不爭執（見本院卷第144頁）。而借名契約終止後，出名 人仍保有系爭2筆土地之所有權登記，自屬不當得利，則原 告依民法第179條規定，請求被告偕同辦理系爭2筆土地權利 範圍移轉登記，應予准許。 ㈡系爭2筆土地得合併分割： 1.按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物， 但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不 在此限；共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有 人得請求合併分割，民法第823條第1項、第824條第5項分別 定有明文。又土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界 相連、使用性質相同之土地為限，地籍測量實施規則第224 條規定已有明定。再按每宗耕地分割後每人所有面積未達0. 25公頃者，不得分割，但本條例89年1月4日修正施行後所繼 承之耕地，得分割為單獨所有，農業發展條例（下稱農發條 例）第16條第1項第3款亦有明文。 2.查系爭2筆土地為兩造共有，權利範圍如附表一所示，為共 有人相同之數筆土地，且地段相同、地界相連、使用性質皆 為特定農業區之農牧用地，此有系爭2筆土地登記第一類謄 本、地籍圖謄本等件為證（見本院卷第27至33、73頁）。又 系爭2筆土地並無因使用目的不能分割之情形，兩造亦無不 分割之約定或定有不分割期限，然於起訴前就分割方法未能 達成協議等情，為被告所不爭執，則原告依首揭規定，請求 合併分割且合併複丈系爭2筆土地，自應准許。又系爭2筆土 地於農發條例施行前原為1人所有，於該條例施行後由兩造 因繼承共同取得，此有上開土地登記第一類謄本、地籍異動 索引及彰化縣北斗地政事務所113年4月24日北地二字第1130 001811號函可參（見本院卷第27至33、55至71、153頁）， 依農發條例第16條第1項第3款規定，得合併分割為5筆土地 ，是原告所提方案，合於上開規定。 ㈢系爭2筆土地分割方法如下： 1.按共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法， 不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，以原物分配 於各共有人，民法第824條第1項、第2項第1款前段分別定有 明文。又法院裁判分割共有物，應斟酌共有人之應有部分比 例、各共有人之意願、土地之價值、現有使用狀況、經濟效 用、對外通行問題、各共有人所分得之土地能否為適當之利 用，及各共有人間有無符合公平之原則等因素為通盤考量， 以定一適當公允之方法為分割。 2.查系爭722地號土地面積為2,847.71平方公尺，723地號土地 面積為2,140.70平方公尺，合計4,988.41平方公尺，合併後 呈長方形，此有土地登記第一類謄本及地籍圖謄本在卷可佐 （見本院卷第73、123至129頁）。又系爭2筆土地東北側臨 同段588地號土地、東南側臨同段724地號土地、西南側臨76 9地號土地，均為國有特定農業區之水利用地，此有原告所 提現場照片、上開土地登記第一類謄本附卷足稽（見本院卷 第75至91、93至97頁）。本院審酌原告所提如附圖所示方案 ，使兩造均依實際權利範圍分配土地，且分割取得土地地形 均稱方正，並與國有水利用地相鄰，灌溉便利。參以兩造均 同意該方案，故考量系爭2筆土地之性質、各共有人之應有 部分比例、分割後經濟價值及全體共有人意願，認依附圖所 示方案分割，應屬妥適公允。 四、綜上所述，原告主張兩造間就系爭2筆土地之借名登記契約業已終止，依民法第179條規定，請求被告偕同按實際權利範圍轉土地持分，暨依民法第823條第1項、第824條第5項規定，合併分割系爭2筆土地，均屬有據，且依附圖所示方案分割，為妥適公允，應予准許。 五、本件原告提起分割共有物之訴，核其性質，兩造本可互換地 位，由任一共有人起訴請求，均無不可。本件原告起訴雖於 法有據，然被告之應訴乃法律規定所不得不然，其所為抗辯 自為伸張防衛權利所必要，且本件變更登記以及分割結果， 共有人均蒙其利，是以本院認本件訴訟費用，應參酌兩造就 系爭2筆土地各自享有實際應有部分比例分擔，較為公允， 爰諭知如主文第3項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經審酌與判決結果 不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1、第85條第1項 但書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 民事第三庭 法　官　鍾孟容 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 書記官　張茂盛 附表一： 編號 共有人 彰化縣○○鎮○○段000地號土地 彰化縣○○鎮○○段000地號土地 應負擔訴訟費用比例 登記權利範圍 實際權利範圍 登記權利範圍 實際權利範圍 1 劉敏男 1/5 23/105 1/5 23/105 23/105 2 劉敏新 1/5 23/105 1/5 23/105 23/105 3 劉司格 1/5 23/105 1/5 23/105 23/105 4 劉錦雲 1/5 6/35 1/5 6/35 6/35 5 劉秋桂 1/5 6/35 1/5 6/35 6/35 合計 1/1 1/1 1/1 附表二： 彰化縣北斗地政事務所113年5月3日北土測字第600號土地複丈成果圖 722地號 (原722、723地號合併為722地號) 分配位置編號 分配面積 （平方公尺） 所有權人 權利範圍 A 1,092.7 劉敏男 全部 B 855.16 劉秋桂 全部 C 1,092.69 劉司格 全部 D 855.16 劉錦雲 全部 E 1,092.7 劉敏新 全部 合計 4,988.41

2024-10-17

CHDV-113-訴-216-20241017-1

訴
臺灣臺中地方法院

強盜等

臺灣臺中地方法院刑事裁定 113年度訴字第755號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 蔡佳佑 選任辯護人 劉育承律師（法扶律師） 被 告 林鈺倫 選任辯護人 蔡昆宏律師 被 告 張君緯 選任辯護人 易帥君律師 賴嘉斌律師 陳珈容律師 上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第 17340 號），本院裁定如下： 主 文 蔡佳佑、林鈺倫、張君緯自民國一百一十三年十月十六日起延長 羈押貳月。 理 由 一、按羈押被告，審判中不得逾3 月。但有繼續羈押之必要者， 得於期間未滿前，經法院依第101 條或第101 條之1 之規定 訊問被告後，以裁定延長之。延長羈押期間，審判中每次不 得逾2 月。審判中之延長羈押，如所犯最重本刑為10年以下 有期徒刑以下之刑者，第一審、第二審以3 次為限，第三審 以1 次為限，刑事訴訟法第108 條第1 項前段、第5 項分別 定有明文。　　 二、被告蔡佳佑、林鈺倫、張君緯因強盜等案件，經檢察官提起 公訴，本院於民國113 年5 月16日訊問後，被告蔡佳佑、林 鈺倫坦承起訴書所載之犯行，被告張君緯否認起訴書所載之 犯行，惟有起訴書所載及全案之證據可佐，足認被告3 人犯 強盜罪、加重強盜罪之嫌疑重大。又被告3 人所涉強盜罪、 加重強盜罪分別為最輕本刑5 年以上、7 年以上有期徒刑之 重罪，衡情重罪常伴隨逃亡之風險，可認被告3 人均有逃亡 之虞，且被告3 人間之說法互有矛盾，有事實足認被告3 人 有勾串共犯或證人之虞，而有羈押原因及羈押必要性，爰依 刑事訴訟法第101 條第1 項第1 、2 、3 款之規定，諭知被 告3 人均應自民國113 年5 月16日起羈押3 月，並禁止接見 通信及受授物件在案，嗣經本院於113 年7 月11日解除禁止 接見通信及受授物件，並經本院於113 年8 月8 日訊問被告 3 人後，裁定自113 年8 月16日起第1 次延長羈押2 月。 三、茲因羈押期間即將屆滿，經本院於113 年10月11日訊問被告 3 人，並由檢察官、辯護人表示意見後，認被告3 人犯罪嫌 疑重大，上開羈押原因仍然存在，且基於趨吉避凶之人性， 可預期其等逃匿以規避審判程序進行及刑罰執行之可能性甚 高，而有事實及相當理由足認被告3 人有逃亡之虞，具有逃 亡之相當可能性。再參以被告3 人強盜財物，危害社會治安 影響極大，並考慮其等所涉犯罪事實對社會侵犯之危害性、 國家刑罰權遂行之公益考量，因認上開羈押被告等之原因及 必要性均仍存在，且本案並無刑事訴訟法第114 條各款所定 法定停止羈押之事由，爰裁定被告3 人均自113 年10月16日 起，第2 次延長羈押2 月。被告3 人之辯護人請求以具保代 替羈押，依前揭說明，尚無可採，附此說明。 四、爰依刑事訴訟法第108 條第1 項、第5 項，裁定如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 刑事第五庭 審判長法 官 簡芳潔 法 官 蕭孝如 　　　　　　　　　 法 官 陳建宇 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。（應 附繕本） 書記官 何惠文 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日

2024-10-14

TCDM-113-訴-755-20241014-4

勞訴
臺灣臺中地方法院

確認僱傭關係存在

臺灣臺中地方法院民事裁定 112年度勞訴字第113號 原 告 張勝彥 張瑋華 共 同 訴訟代理人 陳俊愷律師 梁鈺府律師 李明海律師 共 同 複 代理人 洪敏修 被 告 森科機械股份有限公司 法定代理人 張福專 訴訟代理人 涂芳田律師 複 代理人 蔡昆宏律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院裁定如下： 　　主　文 本件於臺灣高等法院臺中分院112年度上字第354號損害賠償等事 件訴訟終結前，停止訴訟程序。 　　理　由 一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。民事 訴訟法第182條第1項定有明文。 二、本件原告主張：被告於民國111年8月12日以原告張瑋華在11 1年2月8日、17日擅自提領被告所有新臺幣（下同）75萬5,0 00元、137萬元存款為由，依勞動基準法第12條第1項第5款 規定終止勞動契約，惟張瑋華並無被告所指竊占公款之情事 ，被告終止契約不合法，爰訴請確認僱傭關係存在等語。而 被告就上開張瑋華擅自提領款項一事，前已依民法第184條 第1項前段等規定請求張瑋華賠償其所受之損害，經臺灣高 等法院臺中分院112年度上字第354號（下稱另案）認定張瑋 華就上開提領137萬元部分應負侵權行為損害賠償責任，於1 13年7月2日判決張瑋華應賠償被告137萬元等情，張瑋華不 服提起上訴，現由最高法院以113年度台上字第1837號事件 審理中等情，有另案判決、張瑋華等人上訴狀及本院電話紀 錄在卷可憑。準此，張瑋華有無擅自提領被告所有上開137 萬元款項，攸關被告終止勞動契約合法與否。此部分既經另 案判決，並上訴在最高法院審理中，為免裁判之歧異，本院 認有裁定停止本件民事訴訟程序之必要。 三、依首開法條裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 民事第七庭 審判長法 官 黃渙文 　　　　　　 法 官 陳航代 　　　　　　 法 官　陳宥凱 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本 ），並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元。　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 書記官 劉晴芬

2024-10-09

TCDV-112-勞訴-113-20241009-1

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