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抗
臺灣高等法院臺南分院

聲請再審

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 113年度抗字第603號 抗 告 人即 再審聲請人 林傳銘 上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國11 3年11月26日裁定（113年度聲再字第4號）提起抗告，本院裁定 如下： 　　主　文 抗告駁回。 　　理　由 一、本件抗告意旨略以： 　㈠原裁定違反法律保留原則及新事實存在法定阻卻違法事由： 民國104年2月4日刑事訴訟法第420條之修正立法理由明文批 判表示：創設出「新規性」同「嶄新性」及「確實性」之要 件，增加法律所無之限制，而違反法律保留原則。原裁定所 引最高法院110年度台抗字第519號裁定自創「嶄新性」及「 新規性」對再審證據先予審查，未綜合判斷可能存在之新事 實，侵害抗吿人即再審聲請人林傳銘（下稱抗告人）受憲法 保障依循再審途徑推翻錯誤定罪判決之基本權利，增加法律 所無之限制，而違反法律保留原則。又依上開修正立法理由 第三項、第四項、第五項之記載，最高法院110年度台抗字 第519號裁定所增加限制，不僅毫無合理性，亦無必要。再 者，上開判例創設之新規性、確實性要件，使錯誤定罪判決 之受害者，無從據事實審法院判決當時尚不存在或尚未發現 之新證據聲請再審，顯已對受錯誤定罪之人循再審程序獲得 救濟之權利，增加法律所無之限制。 　㈡最高法院大法庭制度以108年7月4日為分界取代了判例與決議 ，原裁定以最高法院110年度台抗字第519號裁定意旨為「法 律的規定」，實難謂當： 　　最高法院110年度台抗字第519號裁定既非判例，更非統一見 解，所自創之「嶄新性」，正是上開立法理由第四項及第五 項所特別指出批判，違背法律保留原則所創設出「新規性」 ，立法者批評「新規性」限制不僅毫無合理性，亦無必要， 增加法律所無之限制。晚近實務見解採「綜合評價說」，不 應將新事證與其他全部之證據分離，單獨以新事證作為判斷 是否足以動搖原確定判決，而應就原確定判決中認定事實存 在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，再加列所聲 請之新事證，綜合判斷是否具有開始再審之理由；而非採單 獨評價諸如最高法院110年度台抗字第519號裁定所自創設先 予審查「新規性」及「嶄新性」，將既存卷證審酌不採者， 單獨視為非新證據，即駁回再審，顯對受錯誤定罪之人在無 調查權下欠缺期待可能性。 　㈢原裁定第三項，未綜合判斷即逕自駁回抗吿人之再審聲請， 違反立法理由與最高法院108年度台抗字第553號裁定實務見 解： 　⒈刑事訴法第420條於修法後已趨向採取「綜合評價說」之方式 ，於判斷新事證時，不應將該新事證與其他全部之證據分離 ，單獨以新事證作為判斷是否足以動搖原確定判決，而應就 原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全 體予以觀察，再加列所聲請之新事證，綜合判斷是否具有開 始再審之理由（最高法院108年度台抗字第553號裁定見解參 照）。「聲再證1」由檢察官發文函詢提問說明二「一般私 人經他人授權後，可否委託證券商買賣上市上櫃公司有價證 券？」，足認對犯罪客觀行為法令規定有疑問，始發文主管 機關函詢。抗告人及證人董香伶在檢察官調查筆錄時，已告 知有簽授權書即可下單，為證券業常態業務行為，不具違法 性，檢察官心生有疑，才會發文函詢金融監督管理委員會（ 下稱金管會）。「聲再證1」為原因，「聲再證2」與「聲再 證3」為結果，因果歷程須綜合判斷不可割裂與實務見解相 同。因為抗告人所涉犯法條第一個構成要件即為「未經主管 機關許可」。金管會回文答覆：一般私人應出具授權書為之 ，即可為委託人代理委託買賣有價證券等語，已阻卻對個人 財產法益、社會證券秩序法益（主管機關）的侵害。因為刑 法第22條要保護的是普世價值業務上之正當行為，不應以刑 法加以處罰，既經主管機關正式函覆，抗告人符合出具授權 書後下單買賣，業已經主管機關許可，自與證券投資信託及 顧問法第107條第1款之構成要件不該當，無涉法益侵害。 　⒉倘若出具授權書依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第7 5條第6款規定，買賣股票、交割股票，要依證券投資信託及 顧問法第107條第1款規定處罰，對證券市場將是一場災難， 金管會應明令禁止，但顯然沒有，且私人授權下單合法業務 行之有年（至少30年），抗告人之授權書是由群益金鼎證券 股份有限公司（下稱群益金鼎證券公司）依業務上之正當行 為而提供公版授權書，為證券業普遍業務文書，當然屬得主 管機關同意後的合法業務行為，顯然立法者不是要處罰私人 間有出具授權書後的下單委任行為，縱有造成財產損失那也 是民事處理，不具違法性，當然沒有罪責。 　㈣行為若具備阻卻違法事由，意謂它背後代表的利益高於該構 成要件所欲保護的利益： 　　相反之消極證據即聲再證1、2、3全體予以觀察綜合判斷， 主管機關金管會回覆，清楚表明私人間可以出具授權書委任 下單，阻卻社會證券秩序法益侵害，而此回文是由檢察官所 提問，應屬明知，退步而論，檢察官若非故意濫訴，而是誤 以為不存在阻卻違法事由提起公訴，那就是「未及調查斟酌 阻卻違法事由」，法官若非故意，而誤以為能轉換合議庭採 行簡式審判程序為有罪判決，同是「未及調查斟酌阻卻違法 事由」。故客觀上出具授權書為業務正當行為法定阻卻違法 事由，存在「授權書得被害人同意」之超法規阻卻違法事由 ，綜合判斷以善意論即「未及調查斟酌阻卻違法事由」，為 存在新事實，自當符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3 項再審要件。抗告人之行為應阻卻違法性而受無罪之判決， 原確定判決背離刑法三階段理論、刑法最後手段性、謙抑性 原則。為此提起抗告，請撤銷原裁定，並自為裁定同意開啟 再審等語。 二、原裁定意旨略以：抗告人所提出之「聲再證1」的臺灣臺南 地方檢察署函文，是檢察官詢問金管會的發文，而不是主管 機關或檢察官的意見，在本案並不具有認定事實的意義，不 能認為是「足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原判決所認 罪名之判決的證據」。「聲再證2」的金管會105年9月9日金 管證投字第1050034610號函，以及「聲再證3」的委任人林 秀華受任人林傳銘103年6月20日（委託授權受任承諾）代理 買賣證券授權書，則是在原確定判決已經調查斟酌的證據【 見原確定判決第3頁，即判決理由二「…金融監督管理委員會 105年9月9日金管證投字第1050034610號函…及委託授權受任 承諾代理買賣證券授權書2份存卷可參（偵1卷第3頁至第4頁 、第36頁至第38頁、第40頁至第67頁；偵2卷第10頁至第10 頁反面、第45頁）】。依照上述說明，不能認為是刑事訴訟 法第420條第1項第6款、第3項所規定的「未經原確定判決調 查斟酌的新證據」。基於以上的說明，認為本件再審聲請並 無理由，應予駁回等旨。 三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，為受判決人 之利益，得以發現新事實或新證據（以下除個別記載，合稱 新事證），經單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判 決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決為 由聲請再審。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事證，除 須具有未經判斷資料性之新規性（或稱嶄新性）外，尚須具 備單獨或與先前之證據綜合判斷，足以動搖原確定判決所認 定事實之確實性（或稱明確性、顯著性），二者均不可或缺 。是以發現新事證作為聲請再審事由，再審法院應依前揭兩 階段方式審查，先審查聲請人提出之新事證，是否具備「新 規性」要件，其次經單獨評價或綜合評價是否具備「確實性 」要件，倘未兼備，即與法定聲請再審事由不符，應認其聲 請再審為無理由。又聲請再審理由，如僅係對原確定判決認 定的事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行 使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，即使 審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合 此條款所定提起再審之要件（最高法院113年度台抗字第202 7號裁定意旨參照）。又依104年2月4日修正公布之刑事訴訟 法第420條，其立法理由第四項明載：鑒於現行實務受最高 法院35年特抗字第21號判例、28年抗字第8號判例、50年台 抗字第104號判例、49年台抗字第72號判例、41年台抗字第1 號判例、40年台抗字第2號判例及32年抗字第113號判例拘束 ，創設出「新規性」及「確實性」之要件，將本款規定解釋 為「原事實審法院判決當時已經存在，然法院於判決前未經 發現而不及調查斟酌，至其後始發現者」且必須使再審法院 得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合理可 疑的確切心證，始足當之。此所增加限制不僅毫無合理性， 亦無必要，更對人民受憲法保障依循再審途徑推翻錯誤定罪 判決之基本權利，增加法律所無之限制，而違法律保留原則 。準此而論，上開立法理由所指違反法律保留原則、增加法 律所無之限制者乃指上述最高法院判例所採之「原事實審法 院判決當時已經存在，然法院於判決前未經發現而不及調查 斟酌，至其後始發現者」之「新規性」，以及「必須使再審 法院得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合 理可疑的確切心證」之「確實性」。核與前揭最高法院裁定 意旨所稱之「新規性（或稱嶄新性）係指具有未經判斷資料 性」，「確實性係指單獨或與先前之證據綜合判斷，足以動 搖原確定判決所認定事實」，其定義及意涵完全不同，符合 104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第 3項規定，自無違法可言。 四、經查： 　㈠原確定判決綜合抗告人於原審準備程序及審理時坦承犯行之 陳述，並有證人即告訴人林秀華於偵查時之指訴，證人王翠 圓、董香伶於偵查時之證述可憑，且有中國信託商業銀行股 份有限公司105年6月3日中信銀字第10522483931188號函所 附之歷史交易明細表，群益金鼎證券公司105年7月12日群法 字第1050001853號函及所附開戶文件，開立證券信用交易帳 戶申請書，信用交易戶變更資券額度申請表，分戶歷史帳列 印表，金管會105年9月9日金管證投字第1050034610號函， 臺灣臺南地方檢察署公務電話紀錄表，委託授權受任承諾代 理買賣證券授權書等證據資料等證據在卷可佐，因而認定抗 告人共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營 全權委託投資業務罪之事證明確，而予論罪科刑。抗告人雖 提起上訴即本院107年度金上訴字第903號違反證券投資信託 及顧問法案件，嗣抗告人於107年9月20日（本院收狀日期） 具狀撤回上訴而告確定，業經本院依職權調取原審106年度 金訴字第6號案件歷審卷宗核閱無誤，並有法院前案紀錄表 在卷可稽，此部分應可認定。 　㈡抗告人雖提出前開抗告意旨主張原確定判決具有刑事訴訟法 第420條第1項第6款、第3項之再審事由云云，惟按：　 　⒈法院組織法第51條之1規定：「最高法院之民事庭、刑事庭為 數庭者，應設民事大法庭、刑事大法庭，裁判法律爭議。」 ，同法第51條之5規定：「提案庭於大法庭言詞辯論終結前 ，因涉及之法律爭議已無提案之必要，得以裁定敘明理由， 撤銷提案。大法庭宣示裁定前，若所涉法律爭議已無統一見 解之必要，得以裁定敘明理由，駁回提案。」，同法第57條 之1第1項、第2項規定：「最高法院於中華民國107年12月7 日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考 者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與 未經選編為判例之最高法院裁判相同。」，則依上開規定可 知最高法院刑事大法庭制度係為裁判法律爭議，若所涉法律 爭議已無提案之必要，無統一見解之必要，即最高法院各庭 對該法律爭議已達一致之見解，並無爭議，自無提案最高法 院刑事大法庭裁判之必要。又上開法院組織法於107年12月7 日修正，108年1月4日公布，同年0月0日生效前依法選編之 判例，若有裁判全文可資查考者，依上開法院組織法第57條 之1第2項規定，仍可適用，其效力與未經選編為判例之最高 法院裁判相同。原裁定所引用最高法院110年度台抗字第519 號裁定意旨，參諸前開說明，為受判決人利益聲請再審所憑 之新事證，除須具有未經判斷資料性之「嶄新性」（或稱「 新規性」，以下均稱「新規性」）外，尚須具備單獨或與先 前之證據綜合判斷，足以動搖原確定判決所認定事實之「顯 著性」（或稱「明確性」、「確實性」，以下均稱「確實性 」），二者均不可或缺。是以發現新事證作為聲請再審事由 ，再審法院應依前揭兩階段方式審查，先審查聲請人提出之 新事證，是否具備「新規性」要件，其次經單獨評價或綜合 評價是否具備「確實性」要件，倘未兼備，即與法定聲請再 審事由不符，應認其聲請再審為無理由，此為最高法院於10 4年2月4日修正公布刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項 規定後，向來一致之法律見解，並無爭議，原裁定適用最高 法院110年度台抗字第519號裁定意旨之法律意見，駁回抗告 人本件再審之聲請，自無違法不當。再參諸前開說明，上開 法律見解所指之「新規性」、「確實性」之定義及內涵，與 104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條，其立法理由第 四項所記載之最高法院判例所示「新規性」、「確實性」完 全不同，最高法院110年度台抗字第519號裁定意旨之法律意 見自無違法可言。抗告意旨主張108年7月4日大法庭制度取 代了判例與決議，最高法院110年度台抗字第519號裁定意旨 所載之「新規性」、「確實性」，即為104年2月4日修正公 布之刑事訴訟法第420條，其立法理由第三、四、五項所載 之最高法院判例所示「新規性」、「確實性」，故最高法院 110年度台抗字第519號裁定意旨所載之「新規性」、「確實 性」，增加法律所無之限制，違反法律保留原則，原裁定引 用該裁定意旨，駁回抗告人本件再審之聲請，違反法律保留 原則云云，應屬誤解，自不可採。 　⒉抗告人所共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法 經營全權委託投資業務罪，該罪之法律構成要件，原確定判 決第3頁至第5頁之「論罪科刑」第㈠項已明載：①按證券投 資信託及顧問法第5條第10款規定：「全權委託投資業務： 指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券 、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為 價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資 或交易之業務」，同法第107條第1款規定……上開法條所稱「 經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享 有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人 之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業 務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而 言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務 之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需 達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時 、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之 漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委 任，自不以接受多數人委託為必要（最高法院100年度台上 字第5828號判決意旨參照）；②再者，按證券投資信託及顧 問法之所以規定全權委託投資業務，須經主管機關同意，其 立法目的乃為保障投資。是以，受託人必須具有投資之專業 ，經主管機關許可後，始能對於客戶委任交付或信託移轉之 委託投資資產，本基於專業判斷，為客戶執行有價證券投資 或證券相關商品交易等行為之業務，而所謂「對客戶委任交 付委託投資資產」，非以現實交付為限，受託人雖未形式上 持有證券帳戶或證券銀行之存摺、密碼，惟因委託人既已全 權委託受託人得運用帳戶之資產，進行有價證券之買賣、交 易，受託人即已對委託人所委託之投資資產具有實質上之管 領力，即應已該當於「委任交付委託投資資產」要件。經查 ，告訴人（指林秀華，下同）從未指示下單之標的、如何下 單，均係由被告2人（即抗告人及同案被告林孟漢，下同） 共同決定後下單，且被告2人與告訴人曾就倘有獲利或虧損 ，約定均各負擔一半之盈虧，而被告2人代林秀華操作股票 之過程中，曾獲利新臺幣（下同）120萬元，因此被告2人獲 有告訴人所給付之對價報酬60萬元等情，……，縱本案被告2 人客觀上未持有告訴人委託代操帳戶之存摺及密碼，惟被告 既經全權委託授權，在未經終止授權之前，事實上可由被告 2人透過各該帳戶買賣股票之方式而支配各該證券帳戶內之 股票及交割帳戶內之存款等投資資產甚明，依前揭說明，無 礙於非法經營全權委託投資業務罪之成立，……等旨，有原確 定判決在卷可查。抗告人並非因受告訴人委託授權買賣股票 而構成非法經營全權委託投資業務罪，係因受告訴人全權委 託投資業務，但抗告人並未經主管機關許可經營此投資業務 （即抗告人應取得主管機關許可始得經營全權委託投資業務 ）。因之抗告人縱取得告訴人委託授權買賣股票，仍無從阻 卻違法而不構成非法經營全權委託投資業務罪。抗告意旨主 張抗告人本案符合經告訴人出具授權書下單買賣股票，即屬 已經主管機關許可，與證券投資信託及顧問法第107條第1款 之非法經營全權委託投資業務罪之構成要件不該當云云，自 屬曲解法律而不可採。 　⒊抗告人所提出之「聲再證1」即臺灣臺南地方檢察署105年8月 12日南檢文恭105他1626字第49902號函文，該函說明二之問 題，僅屬檢察官就證券投資信託及顧問法第107條第1款之規 範適用文義相關問題，詢問金管會，並非主管機關或檢察官 的意見，不能認為具有未經判斷資料性之「新規性」之新事 實或新證據。次查，「聲再證2」之金管會105年9月9日金管 證投字第1050034610號函文及「再聲證3」之委任人林秀華 、受任人即抗告人103年6月20日代理買賣證券授權書，均經 原審調查斟酌，即不具有未經判斷資料性之「新規性」。再 者，上開「聲再證1」之函文說明二之問題即「一般私人經 他人授權後，可否委託證券商買賣上市上櫃公司有價證券？ 此種行為是否屬於證券投資信託及顧問法第107條第1款所規 範之經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託 投資業務或其他應經主管機關核准之業務行為？」，經「聲 再證2」之金管會105年9月9日金管證投字第1050034610號函 覆謂：「……按臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第75 條第6款規定，證券商受託買賣有價證券，委託人或其法定 代理人委由代理人代理委託買賣、申購有價證券或辦理交割 相關手續，應出具授權書為之，並應留存代理人印鑑卡或簽 名樣式卡憑以辦理，故委託人可依上開規定委由他人代理委 託買賣有價證券。次按證券投資信託及顧問法第3條第1項 規定，本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資 信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金 交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主 管機關核准項目之投資或交易；同法第4條第1項規定，本法 所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報 酬，對有價證券、證券相關商品其他經主管機關核准項目之 投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；同法第5 條第10款規定，全權委託投資業務指對客戶委任交付或信託 移轉之委託投資資產、就有價證券、證券相關商品或其他經 主管機關核准項目之投資或交易為分析、投資判斷，並基於 該投資判斷，為客戶執行投資交易之業務。故一般私人得 依前揭說明二規定，出具授權書予證券商，授權他人代理委 託證券商買賣上市上櫃公司有價證券，惟該被授權人是否涉 有未經許可經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全 權委託投資業務之行為，仍請參酌前揭說明三法規，依個案 事實認定。另查中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公 會人員登錄資料庫，林孟漢曾取得證券投資分析人員證照…… 。依證券投資顧問事業管理規則第13條第2項第2款及證券投 資顧問事業負責人與業務人員管理規則第15條第2項第2款規 定，林孟漢於前述任職於證券投資顧問事業期間，不得有代 理他人從事有價證券投資或證券相關商品交易行為」等語， 足認一般私人得出具授權書予證券商，僅屬授權他人代理委 託證券商買賣上市上櫃公司有價證券而已，而單純授權他人 代理委託證券商買賣上市上櫃公司有價證券之行為，並非等 同經營「證券投資信託業務」、「證券投資顧問業務」、「 全權委託投資業務」之行為，則被授權人縱取得一般私人出 具上開授權書，自不得憑該授權書即得以經營「證券投資信 託業務」、「證券投資顧問業務」、「全權委託投資業務」 之行為，亦屬當然。至於「再聲證3」之委任人林秀華、受 任人即抗告人103年6月20日代理買賣證券授權書，即為上述 金管會回函所稱之「一般私人出具予證券商之授權書」，僅 屬授權他人代理委託證券商買賣上市上櫃公司有價證券而已 ，縱該份「一般私人出具予證券商之授權書」之格式或列印 提供者為證券商（即所謂證券商之公版授權書），依上開函 文及依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第75條第6款 規定，得以買賣股票、交割股票即買賣上市上櫃公司有價證 券之行為，仍不得為「證券投資信託業務」、「證券投資顧 問業務」、「全權委託投資業務」之行為，自不能構成證券 投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業 務罪之阻卻違法事由。抗告意旨主張依「再聲證1」、「再 聲證2」之函文及「再聲證3」之委任人林秀華、受任人即抗 告人103年6月20日代理買賣證券授權書係群益金鼎證券公司 之公版授權書，依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第 75條第6款規定，得以買賣股票、交割股票，已構成證券投 資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務 罪之阻卻違法事由或超法規阻卻違法事由，抗告人本案行為 不具違法性，沒有罪責云云，應屬無稽，顯非可採。 五、從而，依「再聲證1」、「再聲證2」之函文、「再聲證3」 之授權書，均不具有未經判斷資料性之新規性，且單獨或與 先前之證據綜合判斷，抗告人仍不得為非法經營全權委託投 資業務之行為，即不足以動搖原確定判決所認定事實之確實 性，自不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所載之 法定聲請再審事由，應認其聲請再審為無理由。原裁定認為 抗告人本件再審之聲請不符合刑事訴訟法第420條第1項第6 款、第3項之規定，並無理由，因而駁回抗告人再審之聲請 ，於法並無不合。抗告意旨徒以自己之說詞，就相同證據為 不同評價，指摘原裁定不當，其抗告難認為有理由，應予駁 回。 六、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳育霖 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出再抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘭鈺婷 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日

2025-01-16

TNHM-113-抗-603-20250116-1

金上重訴
臺灣高等法院

銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上重訴字第37號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 魯皓寧 選任辯護人 張凱昱律師 余淑杏律師 被 告 楊東縉 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　 指定辯護人 高立翰律師（義務辯護） 被 告 王君瑤 選任辯護人 陸正義律師 佘宛霖律師 被 告 陳政煌 上列上訴人等因被告等銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院10 8年度金重訴字第11號，中華民國111年6月23日第一審判決（起 訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29017號、107年度 偵字第1334號、第31429號、第38955號），及移送併辦（臺灣新 北地方檢察署109年度偵字第2943號、110年度偵字第157號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於楊東縉之犯罪所得沒收部分，魯皓寧之刑及犯罪所得 沒收部分均撤銷。 上開刑之撤銷部分，魯皓寧所犯非法經營銀行業務罪部分，處有 期徒刑肆年貳月；未扣案如附表六所示之犯罪所得，除應發還被 害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又所犯非法經營期貨 經理事業罪部分，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑伍年。 楊東縉未扣案如附表六所示之犯罪所得，除應發還被害人、第三 人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 　　理　由 壹、程序部分： 一、本案審理範圍： ㈠、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟 法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之。」其立法理由並謂：「為尊重當事人設 定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅 針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認 定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰 之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所 定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於 原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查 範圍」等語，亦即有關量刑、沒收部分已得不隨同其犯罪事 實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑或沒 收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪 事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認 原審量刑或沒收妥適與否之判斷基礎。　　 ㈡、本案檢察官上訴書中僅就原審判決關於被告楊東縉、魯皓寧 、王君瑤、陳政煌之「量刑」及「沒收」部分有所指摘，於 本院審理時並敘明僅就上開被告之「量刑」及「沒收」部分 上訴（見本院卷二第38、39頁、卷三第212、213頁），被告 魯皓寧於上訴後，亦向本院陳明僅就原判決之「量刑」及「 沒收」部分上訴（見本院卷三第213頁），揆諸前揭說明， 本院就上開被告，即應僅針對原判決量刑及沒收部分進行審 理，至原判決關於上開被告之犯罪事實、罪名部分，則非本 院審理範圍。 二、被告楊東縉經本院合法傳喚，有本院公示送達證書及新北市 三重區公所113年9月13日新北重秘字第1132131882號函在卷 可憑（見本院卷三第133頁），無正當理由未於審判期日到 庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。　　　 貳、關於本案上開被告量刑、沒收所依憑之犯罪事實暨所犯法條 ，均援引第一審判決書之記載。 參、減刑事由部分： 　　按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有 相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之 成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查 機關申告，並接受裁判為要件。經查，被告楊東縉於偵查機 關開始偵辦本案前，先於106年9月12日向臺灣新北地方檢察 署遞交刑事自首狀，表示自首之意，並於嗣後偵查程序及原 審審理時坦承本案犯罪事實等情，有被告楊東縉之刑事自首 狀、偵訊筆錄及原審審理程序筆錄在卷可查（見偵卷一全卷 、偵卷二第7至8頁、173至183頁、原審卷六第469頁），合 於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。惟 被告楊東縉迄今未繳回犯罪所得，故其雖於偵查階段自首本 案犯行及自白犯罪，仍無從適用銀行法第125條之4第1項、 第2項減刑規定，併予敘明。 肆、上訴駁回部分（被告楊東縉之量刑部分及王君瑤、陳政煌之 量刑及沒收部分）：　　 一、按經營期貨經理事業、顧問事業及全權委託證券投資業務本 身，並非法所不許之行為，僅係依期貨交易法第82條第1項 規定、證券投資信託及顧問法第50條第1項等規定，須經主 管機關許可，始得營業，如同國內外匯兌業務本身並非法律 所禁止，只是依法須銀行或其他法律所規定者方能辦理一般 ，實務上就非法辦理國內外匯兌業務之犯罪所得，即認匯兌 業者所收取之匯付款項，並非銀行法第136條之1所稱應沒收 之「犯罪所得」，而係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理 費、手續費或其他名目之報酬等不法利得（最高法院108年 度台上字第98號判決意旨參照），亦即沾染不法之部分應僅 止於因不法行為而取得之獲利部分即代操期貨、證券交易獲 利之分潤等，並非所收取投資款項之全部均視為其犯罪所得 ，況被告王君瑤、陳政煌均係以被告楊東縉或魯皓寧之期貨 、證券帳戶交易，交易資金始終留存於委託人即被告楊東縉 、魯皓寧帳戶內，亦難認被告王君瑤、陳政煌有取得事實上 處分權，檢察官上訴意旨主張被告楊東縉、魯皓寧、王君瑤 、陳政煌等人就收取之代操期貨、證券投資款項具有事實上 處分支配權，均屬其等犯罪所得，尚非本院所採，此部分之 上訴意旨，並非有理。 二、至量刑部分，按刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及 罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。查 原判決量刑時已審酌被告楊東縉與魯皓寧共同非法經營銀行 收受存款業務，吸收之資金規模達3,199萬6,000元（挑替公 司與享悅公司合計），金額龐大，及其與被告王君瑤、陳政 煌未經取得許可而經營證券全權委託投資或期貨經理等業務 ，對於國內金融秩序及投資大眾之權益之危害，被告楊東縉 、王君瑤、陳政煌就各自所為之分工地位、所獲利益，被告 楊東縉於犯後自首犯行，且與被告王君瑤、陳政煌於偵查、 原審均自白犯行，被告王君瑤已繳交全部犯罪所得之犯後態 度，兼衡被告楊東縉有違反公司法之前案紀錄，被告陳政煌 有違反期貨交易法經宣告緩刑之紀錄，暨被告楊東縉、王君 瑤、陳政煌之教育程度、家庭經濟狀況，依序量處被告楊東 縉有期徒刑4年，被告王君瑤有期徒刑6月，緩刑2年，並應 於判決確定之日起3月內，向公庫支付新臺幣（下同）20萬 元，被告陳政煌有期徒刑4月，併科罰金1百萬元，緩刑2年 ，並應於判決確定之日起3月內，向公庫支付15萬元。本院 認以被告楊東縉所吸收資金之規模、被告王君瑤代操期貨交 易之金額為1,150萬元、被告陳政煌代操證券交易之金額僅 為100萬元等犯罪規模及影響金融秩序之程度，暨其等犯罪 後均坦承犯行，被告王君瑤且繳回全部犯罪所得等情觀之， 原審量刑及宣告緩刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反 罪刑相當原則之濫用權限情形，所量處之刑度及宣告緩刑條 件，尚稱妥適，應予維持。檢察官上訴主張原判決就上開被 告犯罪所得之認定有誤，並非有理，業據本院論述如前，檢 察官上訴意旨憑以指摘原判決就上開被告量刑偏輕及宣告緩 刑不當，即非有據，應予駁回。 三、又依被告王君瑤所述，其獲利共為62萬21元（見偵卷三第32 頁、原審卷一第257頁），被告陳政煌則稱其犯罪所得大約1 萬4,000多元，當時楊東縉把我代操股票的利潤匯到我台北 富邦銀行安和分行的帳戶給我，這筆錢我後來有匯一部分給 王君瑤，扣除匯給王君瑤的部分，剩下1萬4,000多元等語（ 見原審卷一第257頁），經核其於台北富邦商業銀行股份有 限公司帳戶之交易明細，該帳戶於105年12月2日收受19萬27 5元後，於同年12月5日轉匯17萬5,800元予被告王君瑤，有 被告陳政煌之台北富邦商業銀行股份有限公司安和分行109 年2月20日北富銀安和字第1090000009號函所附交易明細1份 在卷可稽（見原審卷二第52之5至52之8頁），與其所述相符 ，另亦與被告王君瑤於偵查中供述情節大致吻合（見偵卷三 第91頁），故被告陳政煌實際獲有犯罪所得為1萬4,475元（ 計算式：19萬275元-17萬5,800元=1萬4,475元），是原判決 就被告王君瑤、陳政煌犯罪所得之沒收、追徵部分，同無違 誤，應予維持。 伍、撤銷改判部分： 一、撤銷理由： 　　原判決認被告楊東縉、魯皓寧所為事證明確，予以論罪科刑 及諭知沒收、追徵，固非無見，惟查： ㈠、原判決依被害人吳文喜於調詢及其妻林芷維偵訊中所述，認 其等投資附表一、㈠、㈡所示保本保息方案之款項各計60萬元 、260萬元均已由魯皓寧全額返還，然依吳文喜於本院所述 ，偵查中係與魯皓寧討論過，要將事情簡單化，才會說錢已 經還完，事實上並沒有都還完，魯皓寧尚未返還吳文喜之金 額為39萬7,752元，尚未返還其妻之金額為186萬9,224元等 語（見本院卷二第42頁），是原判決關於此部分犯罪所得沒 收之認定，即有違誤。 ㈡、被告魯皓寧上訴後於本院又與部分被害人達成和解，就已付 清款項部分，可認犯罪所得皆已合法賠償被害人，即應不再 諭知沒收其犯罪所得（詳後述沒收部分），原審未及審酌此 節，故就犯罪所得沒收、追徵之認定部分，尚有未恰，且未 及審酌此部分之犯後態度，致量刑偏重，亦有未當。 ㈢、共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之 。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各 人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分 權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收 之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規 定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準。（最高 法院107年度台上字第1572號、112年度台上字第5323號判決 意旨參照）。原審既認被告楊東縉、魯皓寧應就所收取附表 一、㈠、㈡及原判決事實欄三、㈡、㈢部分之犯罪所得共同沒收 ，卻未予均分，且因此使被告楊東縉受有被告魯皓寧個人償 還部分之利益，實非妥適。 ㈣、準此，被告魯皓寧就量刑、沒收部分之上訴為有理由。至檢 察官上訴意旨指摘原審就被告楊東縉、魯皓寧關於代操期貨 、證券之犯罪所得沒收少於其2人實際上獲取之數額，進而 據為被告魯皓寧量刑過輕之理由等節，固均無理由，但原判 決關於被告楊東縉沒收部分及魯皓寧量刑、沒收部分，既有 上開違誤，自應由本院就原判決上開部分予以撤銷改判。 二、被告魯皓寧之量刑審酌事項： ㈠、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告魯皓寧雖知非受政 府監管之銀行業者，不可以各種名義吸收他人資金，竟與被 告楊東縉非法向他人吸收資金達3千多萬元，其亦知期貨及 證券交易業務對國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性 與技術性，而有規範從業人員資格及行為準則之必要，竟仍 未經許可擅自與他人共同經營期貨經理及全權委託證券投資 業務，所為不僅破壞國家金融交易秩序，並造成被害人財物 之損害，其中附表三部分代操之投資金額達8千多萬元，金 額不斐，行為實有不當，應予非難，惟其於本院審理時已坦 承犯行，並陸續再與多名被害人和解，犯後態度尚可，兼衡 其於非法經營銀行業務、非法經營期貨經理事業部分之分工 地位，其犯罪之動機、目的、手段，各被害人於原審及本院 所表達之意見，為本案時並無前科之素行，有本院被告前案 紀錄表在卷可佐，暨被告魯皓寧自陳大學畢業之智識程度， 現從事仲介業之家庭生活經濟狀況（見偵卷二第189頁；本 院卷三第270頁）等一切情狀，就所犯非法經營銀行業務罪 、非法經營期貨經理事業罪各量處如主文第2項所示之刑。 ㈡、本院再審酌被告魯皓寧所犯上開非法經營銀行業務罪及非法 經營期貨經理事業罪之犯罪類型、動機、手段及目的類同， 責任非難重複性高，其所為造成被害人之損害程度等節，整 體評價應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則 ，就有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑5年。　 三、沒收部分： ㈠、犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法 人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除 應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第 136條之1定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別有所規定。至犯罪 所得已實際合法發還被害人者，依刑法第38條之1第5項規定 ，不予宣告沒收或追徵。　　 ㈡、被告楊東縉、魯皓寧犯罪所得之沒收： 　⒈被告楊東縉、魯皓寧以挑替公司、享悅公司名義向附表一㈠、 ㈡所示之投資人收受資金，而為非法經營銀行業務犯行【即 原判決事實欄二、三、㈠所示】，其等2人共同收取之犯罪所 得共計為3,199萬6,000元（計算式：655萬元+2,544萬6,000 元=3,199萬6,000元），被告魯皓寧就此部分平均分擔之犯 罪所得為1,599萬8,000元（計算式：3,199萬6,000元÷2＝1,5 99萬8,000元）。 　⒉被告楊東縉、魯皓寧以享悅公司名義收取投資款後委託同案 被告文亭懿就附表二所示投資人代操期貨之獲利部分【即原 判決事實欄三、㈡所示】，被告楊東縉於調詢時供稱：105年 （筆錄誤載為106年）6月間我跟魯皓寧決定和文亭懿合作， 享悅公司負責找投資客戶，文亭懿負責操盤，倘若文亭懿投 資期貨有獲利，會給享悅公司50％的獲利，享悅公司給客戶4 0％的分紅，享悅公司本身賺取10％的分紅，文亭懿每週五扣 除她可以分得部分之獲利後，會把錢匯給我，從享悅公司與 文亭懿簽約到106年6月，合作期間應該有賺到500萬元以上 紅利等語（見偵卷二第160至163頁），經核與同案被告文亭 懿於調詢時所述之分潤比例大致相同（見偵卷二第306頁） ，復因本案卷內尚無具體證據證明被告楊東縉、魯皓寧實際 上所獲之犯罪所得超過上述之金額，被告楊東縉上開自述之 犯罪所得金額，應屬可採，是被告楊東縉、魯皓寧此部分非 法經營期貨經理事業犯行因而獲取之犯罪所得即認定為500 萬元。 　⒊又就委託被告王君瑤、陳政煌代操期貨交易、證券交易部分 【即原判決事實欄三、㈢所示】，被告王君瑤於偵查中供稱 ：楊東縉稱可以將投資獲利的2成分給我跟陳政煌，其餘8成 是給享悅公司，我們不用負責虧損，但楊東縉會再從我們的 獲利中抽3成，所以我跟陳政煌各自可以獲得操作標的獲利 的14%等語（見偵卷三第29頁），而被告王君瑤之獲利共計 為62萬21元，被告陳政煌犯罪所得為1萬4,475元，業據本院 認定如前，則以此回推被告王君瑤、陳政煌代操期貨、證券 之投資總獲利共為453萬2,114元（計算式：62萬21元÷0.14＋ 1萬4,475元÷0.14＝453萬2,114元【小數點以下無條件捨去】 ）。再參以被告楊東縉於調詢時陳稱：為了測試王君瑤和陳 政煌之操盤能力，我和魯皓寧提供自己的帳戶給他們測試操 作，但不到半年他們就把本金虧光了，所以最後享悅公司並 沒有推出王君瑤和陳政煌的代操方案等語（見偵卷二第160 至161頁），堪認被告楊東縉、魯皓寧將附表二所示投資人 交付予享悅公司代操之資金，部分交由被告王君瑤、陳政煌 2人操作期貨及證券交易，所獲利益扣除被告王君瑤、陳政 煌可分得之比例金額外，其餘款項尚未分配予投資人，為被 告楊東縉、魯皓寧所有，故被告楊東縉、魯皓寧此部分之犯 罪所得推估為389萬7,618元（計算式：453萬2,114元－62萬2 1元（王君瑤犯罪所得）－1萬4,475元（陳政煌犯罪所得）＝3 89萬7,618元）。 　⒋準此，被告楊東縉、魯皓寧就本案如事實欄二、三所載違反 銀行法、非法經營期貨經理事業、非法經營全權委託投資業 務犯行之犯罪所得共為4,089萬3,618元（計算式：3,199萬6 ,000元＋500萬元＋389萬7,618元＝4,089萬3,618元），且因被 告楊東縉、魯皓寧對於此部分不法利得享有共同處分權限， 惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，揆諸前揭說明，即應平 均分擔之。準此，被告楊東縉之犯罪所得為2,044萬6,809元 （計算式：4,089萬3,618元÷2＝2,044萬6,809元），此部分 未經扣案，亦未實際合法發還被害人，或得請求損害賠償之 人，即應依銀行法第136條之1規定，除應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，沒收之，併依刑法第38條之1第3項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒌被告魯皓寧就附表一、㈠、㈡部分之犯罪所得平均分擔後為1,5 99萬8,000元，而該部分被告魯皓寧業已返還被害人者共計 如附表七所示之689萬6,274元（其中吳文喜投資附表一、㈠ 、㈡及附表三所示投資方案之金額共計為76萬6,000元，依其 上開於本院所述尚餘39萬7,752元未返還，則可推算已返還3 6萬8,248元，林芷維投資附表一、㈠、㈡之金額共計為260萬 元，依其夫吳文喜上開於本院所述，尚餘186萬9,224元未返 還，則可推算已返還73萬776元），堪認此部分犯罪所得已 實際合法發還被害人（若投資人有投資數種方案，且被告魯 皓寧和解金額不足總投資金額者，優先列入附表七即原判決 附表一、㈠、㈡所示違反較重之銀行法投資方案，再依序列入 附表八、九；又實際返還金額超出該投資人總投資金額部分 ，亦不扣抵犯罪所得之沒收），依刑法第38條之1第5項規定 ，應不予宣告沒收，從而被告魯皓寧此部分尚保有之犯罪所 得為910萬1,726元（計算式：1,599萬8,000元-689萬6,274 元＝910萬1,726元，若被告魯皓寧仍有持續還款，可於檢察 官執行犯罪所得沒收時主張扣除），此部分未經扣案，亦未 實際合法發還被害人，或得請求損害賠償之人，即應依銀行 法第136條之1規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人 外，沒收之，併依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒍被告魯皓寧、楊東縉就原判決事實欄三、㈡、㈢部分之犯罪所 得共計為889萬7,618元（計算式：500萬元＋389萬7,618元＝8 89萬7,618元），則此部分被告魯皓寧應平均分擔之犯罪所 得為444萬8,809元，而依附表八所示，被告魯皓寧就此部分 所返還被害人之金額約984萬餘元已遠超此數，依刑法第38 條之1第5項規定，即不再就此部分宣告沒收。 　⒎被告魯皓寧如原判決事實欄四所示就附表三所示投資人非法 經營期貨經理事業犯行部分，係於文亭懿操作期貨交易之獲 利中抽取部分金額作為其賺取之利潤，且共計獲取約120萬 元利潤乙節，業經其於原審供承在卷（見原審卷二第322頁 ），卷內復查無具體證據證明被告魯皓寧實際上所獲之犯罪 所得超過上開金額，故應認被告魯皓寧此部分之犯罪所得為 120萬元，而依附表九所示，被告魯皓寧就此部分所返還被 害人之金額約2,488萬餘元已遠超此數，依刑法第38條之1第 5項規定，即不再就此部分宣告沒收。 ㈢、其餘扣案物品部分： 　⒈扣案如附表五編號2、3所示之物為被告王君瑤所有；附表五 編號4-1、8-2、9、10、11、15、18、19、20、21、23、27 、28、35、36所示之物為被告魯皓寧所有；附表五編號22、 25、31、32等物為被告楊東縉所有；附表五編號33所示則為 被告楊東縉、魯皓寧共同持有之享悅公司物品，有法務部調 查局新北市調處扣押物品目錄表3份在卷可查（見偵卷七第5 01至503頁、第509至512頁），然卷內並無積極證據足認上 開物品與被告等人於本案犯行有何直接關連性，自無從為沒 收之諭知。另附表五編號8-1、37所示之物為第三人詹亞蓉 所有，既非本案被告所有，且無證據證明與本案犯罪有關， 亦不得為沒收之諭知。 　⒉扣案如附表五編號4-2、5、7、12、16、24所示之物為被告魯 皓寧所有之物；附表五編號6、13、14、17、38所示為被告 楊東縉、魯皓寧共同持有之享悅公司物品，上開物品為被告 魯皓寧或享悅公司、挑替公司之投資簽約資料、解約資料、 本票與印章等物，或可證明相關投資款之交付、返還，或公 司經營之大致情形，而為本案相關證據，然並無積極證據足 認係供本案犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 復非屬違禁物，自無從為沒收之諭知。 　⒊扣案如附表五編號26、29所示存摺為被告魯皓寧所有之物； 附表五編號30所示存摺為被告楊東縉所有之物；附表五編號 34所示存摺為被告楊東縉、魯皓寧所共同持有之享悅公司物 品，而上開存摺表彰之金融帳戶雖為被告楊東縉、魯皓寧為 本案犯行收受投資款項所用之帳戶，作為其等供本案犯罪使 用，然衡諸該等存摺可透過申請補發方式重新取得，且價值 亦不高，被告楊東縉、魯皓寧利用該等物品再犯同類案件之 可能性甚低，堪認宣告沒收該等物品顯然欠缺刑法上之重要 性，依刑法第38條之2第2項規定意旨，爰不予宣告沒收。 　⒋又扣案之被告魯皓寧所有車牌號碼000-0000號自小客車，經 被告魯皓寧於偵查中同意變價拍賣，然因無人出價應買而未 能拍定，嗣由原審審理中再囑託該院民事執行處代為變價， 然因鑑定價格低於原設定之抵押債權及執行費用，而經認定 為拍賣無實益，未予拍賣等節，有臺灣新北地方檢察署辦理 刑事案件偵查中扣押物變價說明書、切結書、臺灣新北地方 檢察署辦理刑事案件偵查中扣押物變價公開拍賣喊價紀錄表 、應買人登記表及原審法院拍賣車輛卷宗可查（見偵卷十第 22至24頁反面、第67至70頁反面），故該車輛最終未經變價 。又被告魯皓寧係於107年5月5日始購入上開自小客車，購 入之價金為185萬元，其中20萬元以現金支付，剩餘165萬元 係向星展銀行貸款支付等情，有被告魯皓寧於偵查中之供述 、購車相關文件資料1本、星展（台灣）商業銀行資訊與營 運處108年1月23日（108)消金作服字第026號函暨附件1份存 卷足參（見偵卷二第225頁、扣押物品編號3-19、偵卷十第5 5至60頁反面），堪認其大部分之車輛價金係以貸款方式支 付，而卷內亦無證據證明被告魯皓寧係以本案違反銀行法之 犯罪所得支付該車輛之頭期款20萬元，故難認該扣案車輛屬 於犯罪所得變得之物，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第371 條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官丁維志提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日 　　 　　　　　　 刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱嘉川 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張紹省 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　武孟佳 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 卷宗代號對照表 編號 類別 完整卷號 代號 1 起訴 臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29017號卷（刑事自首狀卷） 偵卷一 2 臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29017號卷一 偵卷二 3 臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29017號卷二 偵卷三 4 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第1334號卷 偵卷四 5 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31429號卷一 偵卷五 6 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31429號卷二 偵卷六 7 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第38955號卷一 偵卷七 8 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第38955號卷二 偵卷八 9 併辦一 臺灣新北地方檢察署108年度偵字第11751號卷 偵卷九 10 起訴 臺灣新北地方檢察署107年度變價字第5號卷 偵卷十 11 併辦二 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第5645號卷 偵卷十一 12 併辦三 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第4293號卷 偵卷十二 13 併辦四 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第2943號卷 偵卷十三 14 併辦五 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第23486號卷 偵卷十四 15 併辦五 臺灣新北地方檢察署109年度他字第5092號卷 他卷一 16 併辦六 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24561號卷 偵卷十五 17 併辦六 臺灣新北地方檢察署109年度他字第1356號卷 他卷二 18 併辦七 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第38號卷一 偵卷十六 19 併辦七 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第5921號卷二 偵卷十七 20 併辦七 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第39772號卷 偵卷十八 21 併辦七 臺灣新北地方檢察署108年度他字第2328號卷 他卷三 22 併辦八 臺灣新北地方檢察署110年度偵字第157號卷 偵卷十九 23 併辦九 臺灣士林地方檢察署110年度偵字第11627號卷 偵卷二十 24 併辦九 臺灣士林地方檢察署110年度他字第2016號卷 他卷四 25 併辦十 臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8076號卷 偵卷二十一 26 併辦十 臺灣臺北地方檢察署109年度他字第5921號卷 他卷五

2025-01-15

TPHM-111-金上重訴-37-20250115-2

金上訴
臺灣高等法院

違反期貨交易法

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第30號 上 訴 人 即 被 告 尹沛騰 選任辯護人 湯竣羽律師 蘇奕全律師 上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院111 年度金訴字第57號，中華民國113年2月19日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第34930號、111年度偵字 第2772號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。 未扣案之犯罪所得新臺幣2,421萬970元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 　　事　實 一、尹沛騰先後於民國106年、108年間設立聚彩創翊股份有限公 司（下稱聚彩創翊公司，於112年4月14日解散）、聚才驛有 限公司（下稱聚才驛公司，於110年7月26日解散），並擔任 該等公司實際負責人（惟聚才驛公司於109年11月23日改由 林威效擔任負責人，尹沛騰退出經營）。尹沛騰及上開公司 均未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可經 營期貨顧問業務，竟基於非法經營期貨顧問事業之犯意，自 107年8月起，陸續以上開公司名義（聚才驛公司至109年11 月22日止），在聚彩創翊公司位在臺北市信義區基隆路1段4 32號12樓之7辦公處所，或租用其他場地，開設「華人權威 操盤手（其後更名為華人權威知識學院）」外匯保證金之期 貨投資教學課程，由其親自授課，並透過召開免費課程說明 會，以及在臉書、YouTube、Google發布廣告之方式，對外 宣傳上開投資教學課程，並招攬不特定學員，傳授「引力震 盪法」、「核心策略」、「權威操盤法」、「黃金切割」、 「多重時段交易」等期貨交易操盤技術，其後更製作數位教 材（包含錄製外匯保證金投資課程之影音檔案、印製講義等 ）對外銷售，而收取課程、教材費用，付費學員則可以參加 尹沛騰所舉辦之「投資教學培訓班」、「贏家實戰俱樂部」 實體交流聚會，尹沛騰即提供與會學員關於外匯保證金期貨 交易之投資觀點、技術分析理論及意見，且於「贏家實戰俱 樂部」實體交流聚會時，利用歷史交易資料之整理或即時盤 勢動態分析，講授上開技術內容，指導各該學員外匯保證金 期貨交易之買賣轉折價位、未來趨勢研判及看盤操作技巧， 使學員得憑此特定之交易規則，作為預測價格趨勢與決定投 資行為之策略依據。嗣於110年5月起，因COVID-19疫情提升 ，尹沛騰暫停辦理實體交流聚會，改以線上直播課程進行技 術分析理論之實踐，以及學員間投資經驗分享，並持續以歷 史交易資料之整理或即時盤勢動態分析，教導付費學員關於 外匯保證金期貨交易之買賣轉折價位、未來趨勢研判及看盤 操作技巧，使其等得依特定之交易規則，作為其等決定投資 行為之策略依據。尹沛騰以上開方式先後招攬如附表三所示 學員，以聚彩創翊公司之國泰世華商業銀行帳號0000000000 00號帳戶（下稱聚彩創翊國泰1306號帳戶）、帳號00000000 0000號帳戶（下稱聚彩創翊國泰1144號帳戶）、聚才驛公司 之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱聚才驛 國泰帳戶）收取如附表三所示課程、教材費用，而非法經營 期貨顧問事業，迄至110年9月14日在聚彩創翊公司上址辦公 處所及尹沛騰住居所執行搜索止，尹沛騰實際獲取共計新臺 幣（下同）2,421萬970元。 　　理　由 壹、證據能力：　 　　檢察官、上訴人即被告尹沛騰及其辯護人就本判決所引用下 列被告以外之人，於審判外之陳述，均同意作為證據（本院 卷第225至235、429至439頁），本院審酌該證據作成時並無 違法取得及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，依刑 事訴訟法第159條之5第1項規定有證據能力。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由： 　　訊據被告固坦承實際經營聚彩創翊及聚才驛公司（經營聚才 驛公司至109年11月月22日止），並收取費用開設外匯保證 金等投資課程及擔任講師等情，惟矢口否認有何非法經營期 貨顧問事業之犯行，辯稱：我沒有從事期貨顧問事業，實體 投資聚會中，我會教導學員平常練習該做什麼，運用課程中 講授之內容，交流彼此經驗；在直播課程中，會印證我上課 所教的，中間會用到布林通道、黃金切割率，把課程講的做 運用，不會給任何建議，透過教學內容讓學員表達不同看法 ，同時讓學員理解每個人看法會不同，我教學目的是培訓學 員獨立思考能力，我在說明會明確告訴所有學員，絕對不做 報明牌之事云云。辯護人辯稱：被告在直播、說明會及討論 會所交流、分享的內容，均與數位教學課程內容相關，被告 在說明會向學員介紹數位課程及外匯保證金基本知識，另於 課後以直播、討論互動方式，使學員自我檢視學習狀況，由 學員提出其學習或實際操作投資所生疑問，再由被告進行講 解回應，其所為屬於一般性期貨交易資訊與知識理論的提供 ，無涉個別金融產品的分析、推介。被告所講解的標的都是 由學員自行選擇，被告是被動接受學員提議，而進行案例講 解，被告以公開資訊相關歷史或K棒之走勢圖講解盤勢，並 同時以正、反面案例講授上漲、下跌趨勢等劃定方法，而未 給予任何應作外匯投資買方或賣方之建議，乃開放性交由學 員判斷，以達到複習或深入研討之目的，被告也沒有主觀犯 意云云。經查： (一)被告就事實欄所載擔任聚彩創翊公司及聚才驛公司之實際負 責人，以該等公司名義開設外匯保證金之期貨投資教學課程 、製作數位教材、召開課程說明會、設立臉書社團並張貼相 關投資課程之廣告文宣及宣傳影片、舉辦實體交流會、線上 直播課程，而為各該課程講師，並收取費用招攬如附表三所 示學員參加課程及購買數位教材、數次舉辦實體交流聚會供 付費學員彼此討論交流投資經驗、教導學員如何實際運用前 述技術分析理論、以線上直播課程方式供付費學員彼此交流 投資經驗、指導學員實踐活用前開分析操盤技術等客觀行為 ，及被告與聚彩創翊公司、聚才驛公司均未經金管會許可發 給期貨顧問事業之許可證照等事實，均不否認（A1卷第323 至343、375至381、原審卷一第71至79、191至193頁、卷二 第49至50、146至147頁、本院卷第238至241、442頁），並 經證人即學員廖文琳、李宏愷、師漣棋、蕭瑞程、黃友奎、 林高裕、許百喬、陳子維、高啟嘉、陳豔騰、梁裴舫、吳政 毅、聚彩創翊公司時任行政主管陳玥甯、行政人員黃若嫻、 前股東林威效、林新育、聚才驛公司時任品牌長曾英傑證述 翔實（A1卷第169至175、177至185、187至193、217至224、 239至241、275至289、307至315、269至272、A3卷第119至1 24、131至137、163至169、187之1至190、199至202、211至 214、223至226頁、A5卷第65至76頁、原審卷二第75至81、8 1至90、113至122頁、本院卷第398至427頁）；復有聚彩創 翊公司、聚才驛公司登記資料、金管會證券期貨局109年10 月8日證期（期）字第1090146294號函、109年10月16日證期 （期）字第1090146688號函、臉書社團「華人權威操盤手」 頁面列印、華人權威操盤學員講義、聚彩創翊公司之國泰世 華帳戶客戶基本資料、交易明細、聚才驛公司之國泰世華帳 戶客戶基本資料、交易明細資料、110年8月17日線上直播蒐 錄報告、錄影光碟暨譯文節本1份，臉書截圖、LINE通訊軟 體對話內容截圖、被告於110年8月17日下午2時以ZOOM軟體 召開直播課程之側錄影片內容翻拍照片、108年7月至110年9 月研討會總明細表、107年8月至108年6月學員名單、學員資 料、「贏家實戰聚樂部」錄影檔案暨其譯文、華人權威操盤 手（學員專區）之LINE通訊軟體對話內容備份文字檔、學員 暨付款明細表、台灣區外匯套利精華班報名及付款單據影本 、被告線上直播課程影片暨其譯文、華人權威活動文宣、數 位教材（光碟）、「獲利心法」書面教材、華人權威「培訓 手冊」書面教材、聚彩創翊公司與聚才驛公司之歷史公司登 記資料列印在卷可稽（A1卷第15至18、35至37、45至95、97 至115、147至159、231至236、263至264、357至362、299至 303、A3卷第45至47、51至82、93至95、125、127至129、14 3至148、171至173、191至198、203至210、215至222、227 、229至236、305至323、325至356、357至370頁、A2卷第16 3至302頁、A5卷第247至286頁、A13卷第119頁、原審卷一第 161至172、209至281、377至486頁、本院卷第361至387頁) ，此部分事實首堪認定。 (二)被告未經金管會許可，非法經營期貨顧問事業，說明如下： 1、按依據期貨交易法第82條第1項之規定，期貨顧問事業須經 主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。倘未經許可， 擅自經營期貨顧問事業者，該法第112條第5項第5款明定處 罰之規定。又期貨顧問事業設置標準第2條規定，所稱期貨 顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託 基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項 目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者；所稱報酬， 包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。是故倘 未經主管機關許可，舉辦說明會、銷售程式軟體或跟單服務 ，提供期貨投資之研究分析意見、推介建議，則屬非法經營 期貨顧問事業（最高法院110年度台上字第945號判決意旨參 照）。而參諸我國證券投資信託及顧問法第4條係參照美國1 940年投資顧問法第2條所謂「投資顧問」之規定解釋而訂定 ，並載明：縱為「發行有關證券投資之出版品」，或「舉辦 有關證券投資之講習」，如係對有價證券、證券相關商品或 其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項提供分析意 見或推介建議，仍屬「證券投資顧問業務」等語。故而，行 為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他 經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見 或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問 業務。至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分 析意見或推介建議，並非所問（最高法院104年度台上字第3 54號判決意旨參照）。再者，證券投資顧問事業，就經營或 提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建 立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券 時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場 秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如 僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別 有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如 講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別 有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證 券價值分析之證券投資講習），始不受相關法律之限制（司 法院釋字第634號解釋意旨參照）。此處所謂「一般性之證 券投資資訊」應指對不特定人公開且可無償取得之資訊，倘 單純提供未予篩選、編輯或加工之一般性證券投資資訊（例 如臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊）， 並未提供分析意見或推介建議，當非此處所稱之證券投資顧 問；惟若提供自己或他人改造加工或添附之相關證券投資資 訊（例如就前述臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類 交易資訊加工製作投資K線圖，用以呈現出個股股價之過去 走勢、每日市場波動情形，藉以判斷未來股價走勢），或以 資作為技術分析，顯非「一般性之證券投資資訊」，縱使行 為人並未直接推薦買賣特定有價證券商品，因已直接或間接 從事個別有價證券之價值分析或推介建議，仍屬應經許可始 得經營之證券投資顧問業務。而「期貨顧問事業」自亦應為 相同之解釋。 2、所謂技術分析，是指研究過去金融市場資訊（主要是經由使 用圖表）來預測價格趨勢與決定投資策略。理論上，技術分 析是假設任何足以影響價格的因素都已經預先反映在市場價 格中，而只考慮市場或金融工具真實的價格行為。此外，其 亦假設「歷史會不斷重演」，並以歷史資訊（如過去的股價 及成交量等）來分析價格的走勢。技術分析藉由尋求預測價 格趨勢之方法，經由長期間操作，使獲利經由風險控制和金 錢管理得到正值。然技術分析有諸多學派，各學派（例如： K線、道氏理論和艾略特波浪理論等）使用者或許會忽略其 他學派之理論，但許多交易者會同時使用一個學派以上的理 論來做分析，本非定於一尊之見解。而技術分析的基本理論 係建立在「歷史會不斷重演」，並試圖藉由大量統計資料來 預測行情走勢，是以技術分析必須取得大量資料的蒐集，而 由過去的紀錄中探尋趨勢型態。是以，推薦選用何種分析方 式而為觀察及操作，亦屬提供投資人得採用一特定交易規則 ，於此情形即已非一般性資料之整理，而係以直接或間接方 式具體為投資建議之提供。而是否屬辦理與期貨商品有關之 研究分析意見或推介建議講習，自應從講習前後推介過程整 體觀察，縱使課程內容包含一般性之期貨商品投資資訊，然 若與特定交易策略搭配運用，而可形成個別期貨交易商品價 位研判分析或推介建議，仍屬前開所規範應經主管機關許可 之期貨顧問事業範疇。 3、被告向購買投資教學課程之學員講授關於外匯保證金交易之買賣轉折價位、未來趨勢研判及看盤操作技巧等技術分析與交易策略，而從事有價證券之價值分析或推介建議等事實，業據下列證人證述綦詳： (1)證人即附表三編號3所示學員廖文琳於調詢時證稱：108年7 月間收到「華人權威操盤手」廣告簡訊，就報名投資課程說 明會，主講人被告講解什麼是外匯保證金、如何操作、什麼 時候該買賣，並請我們下載MT5，我當天匯款3萬9,980元至 聚才驛國泰帳戶購買外匯保證金投資課程，拿到1本課本及1 個線上課程隨身碟，並被加入LINE群組「華人權威操盤手（ 學員專區）」。被告當時有建議我們學員以美元或歐元操作 ，告知這2種外匯比較穩定，有教導我們看外匯走勢圖來判 斷什麼時候進、出場，被告有劃出一個停損停利容忍範圍， 有提過有一段時間是最好的外匯下單時間等語（A1卷第169 至173頁）。　　 (2)證人即附表三編號84所示學員李宏愷（原名李金磚）於調詢 時證稱：108年8月間在Google上看到「華人權威操盤手」外 匯保證金課程的廣告就報名參加，課程主講人被告介紹外匯 保證金的概念、線圖及投資原則，我當天聽完課程後就決定 購買外匯保證金投資課程，於108年8月8日匯款3萬9,980元 至聚才驛國泰帳戶，被告有提供1本課程講義及1個10到20集 線上課程的隨身碟，課程中被告有提出「姜太公釣魚法」， 就是你預測盤勢上漲的話，可以怎麼做單，並且在一定區間 設定停損停利，就是看當時外匯保證金期貨波動幅度劃出一 個紅棒，停利點就設定在紅棒長度1/2的地方，停損點則是 設定在紅棒長度1/2下方的地方，「上下震盪法」，預測盤 勢上下震盪的話，可以怎麼做單。被告會去分析K線，就像 股市分析師一樣，告訴學員要注意哪些資訊，會影響匯率的 走勢，被告是針對個別黃金、美元兌歐元及美元兌日幣等走 勢趨勢去分析走向，被告就依據技術面及消息面來判斷，並 告訴學員未來1分鐘、2分鐘、1小時、2小時盤勢會怎麼走， 技術面就是指K線的各種理論，例如布林通道理論預判未來 漲勢，還有波浪理論，消息面美聯儲的決議、就業數據等語 （A1卷第177至185頁）。 (3)證人即附表三編號595所示學員師漣棋於調詢時證稱：109年 5月間我在臉書上看到被告「華人權威操盤手」外匯保證金 課程的廣告就報名，當天聽了不錯就決定購買課程，匯款4 萬2,000元到聚才驛國泰帳戶後，我拿到「華人權威操盤學 員講義」及USB課程影片，並加入「華人權威操盤手（學員 專區）」Line群組，群組上主要是公告實體上課的時間，我 去過2次，上課時被告會教基礎線型，主要是教布林通道理 論，教我們如何看線型來下單，還有如何換算匯率，因為外 匯投資會有匯差的風險，所以被告告訴我們要賺到多少點以 上才算是有賺到錢，另外還有下單軟體MT5的操作教學，除 被告講解外，學員們還會分組進行練習，被告會給我們過去 美元、澳幣等外匯的線型，學員就聚在一起討論看K棒的走 勢，哪個時點應該買多，哪個時點應該買空，USB影片課程 也是差不多內容，主要是教我們看線型、投資理論，就可以 自行下單在家裡操作。被告是用布林通道理論及MT5軟體來 講課，MT5軟體會自行依照布林通道理論針對某外匯畫出3條 線，包括下緣線、中軌道及上緣線，如果某外匯的價格走勢 從下緣線超過中軌道，我們就應該買多，但如果該外匯的價 格走勢又從中軌道超過上緣線，我們就應該賣空，因為它已 經到最高點，價格勢必會下跌等語（A1卷第187至193頁）。 (4)證人即附表三編號1137所示學員蕭瑞程於調詢及偵查中證稱 ：我有參與「華人權威操盤手」110年7月8日線上說明會， 之後報名教材課程，將2萬6,000元匯款到聚彩創翊國泰1144 號帳戶，因為付了學費才能參加110年8月17日14時至15時30 分「核心策略」學員專屬直播，該場直播是透過ZOOM會議進 行，會議連結公告在「華人權威知識學院【學員專區】」Li ne群組會員專區，只有繳交報名費的人才可聽到該場直播， 直播主講人全程都是被告，先問大家學習狀況如何、有無打 開教材來看。被告有使用一張線圖，他說看到這條線到某個 價格就預掛著，如果線到某個價格就可以買入，另外有提到 這條線如果到某個價格就可以停利，也有提供停損的百分比 建議。直播中被告先是詢問學員要看哪一種盤，因為比較多 學員留言想看美金兌換日圓的匯率盤勢，被告就以美元兌日 圓當下匯率盤勢進行分析，被告建議要下單的人，下的手數 小一點，被告就是用教材裡的黃金策略，也就是在線圖上畫 出黃金切割率判斷停損位置61.8，建議學員依照黃金切割率 分割資金下單，並在61.8的比例位置設為停損點。又被告於 該線上直播將歐元兌換美元的即時盤勢拿出來分析講解，他 判斷歐美兌的盤勢開始往下，並分享歐美兌的入場時機及停 損價位等語（A1卷第218至222、239至240頁）。　　 (5)證人即附表三編號627所示學員黃友奎於調詢時證稱：109年 5月間在YouTube看到「華人權威操盤手」廣告後留下聯絡資 訊，他們傳給我課程說明會的時間及地點，參加後當場至附 近的ATM領款4萬2,000元購買課程，就給我USB的教材，還可 參與直播活動及線下「贏家實戰俱樂部」聚會。付費學員都 可加入專屬LINE群組「華人權威-實戰交流討論」，被告會 用這個群組通知付費學員任何直播及贏家實戰俱樂部的活動 。被告舉辦的直播主要就是他自己一個人在講解，被告會詢 問學員想要看哪個個別幣匯兌，比如美日兌、歐美兌，他會 用趨勢線技術分析，先分析當下即時的K棒是往Buy或Sell的 方向，也就是從大時區（比如1天的K棒）研判未來價位的方 向，再從小時區（比如4小時的K棒）找進場下單的位置，另 外被告也會告訴學員掛單的時間點，並且每次他都有特別強 調止損跟停利點要先設好，被告設的止損跟停利點通常是在 前一根K棒的位置，以避免會有反彈的風險，被告是希望付 費學員依照他的建議或指示比較有獲利的機會，不論是直播 或是「贏家實戰俱樂部」內容都是這樣。我當初購買課程的 目的就是能夠依照被告的即時價位分析，提供我下單的建議 ，我會先一邊聽完被告的即時解盤，理解後就依照他的建議 一邊用我的電腦操作下單。我有參與被告於110年8月17日14 時舉辦的線上直播，被告針對當下美日兌盤勢，提供即時價 位分析意見，被告是以大時區K線來判斷目前美日兌的是往S ell的方向走，接著再切換到小時區的K線，告訴學員適合的 進場點位，但因為當下被告判斷有700步的風險，所以建議 學員不要下單，但如果學員要下單就使用黃金切割線，將要 下單的手數分掛在黃金切割線上，比如0.01手、0.02手等等 ，在最上面的黃金切割線的上方處設定共同止損點，避免止 跌反彈而爆倉，就是提供學員下單的建議。我因為支付學費 始能獲得得被告即時盤勢價位分析及推介建議服務等語（A3 卷第120至123頁）。 (6)證人即附表四編號1所示學員許百喬於調詢時證稱：在臉書 看到被告外匯保證金投資課程的廣告，就去參加他們的投資 課程說明會，主講人是被告，說明會107年8月11日當天結束 拿2萬多元現金交給被告購買課程，有發1本講義。被告課程 內容針對美元兌歐元、美元兌英鎊等特定貨幣對，依照K線 圖告訴我們什麼時間點可以買，什麼時機點可以賣。被告在 平日晚上複習課程有問在場學員想看什麼貨幣對，他就叫出 當下的即時盤面，運用他上課的投資方法，來分析特定貨幣 兌的漲跌走勢，比如現在要開始漲或現在要開始跌，也有分 析怎麼止損，好像是用布林通道技術分析工具，簡言之被告 就是提供價位分析意見，告訴我們止損的點位及風險的步數 ，提供給學員下單的參考及依據等語（A3卷第200至201頁） 。　 (7)證人即附表四編號9所示學員陳子維於調詢及本院審理時證 稱：我在臉書上看到被告外匯交易的投資課程廣告，就去參 加他們的投資課程說明會，主講人是被告，我對外匯交易有 興趣，於107年11月6日用信用卡刷卡3萬多元購買被告的外 匯保證金課程，之後他們就寄送USB教材給我，USB裡有被告 預錄好的課程，但我主要是去上被告每個禮拜五晚上的「贏 家實戰俱樂部」實戰課程，討論學員這禮拜的交易狀況，檢 討及分享賺錢及賠錢的原因，另外被告還會問學員有沒有想 看的貨幣對，並且叫出該特定貨幣對即時盤面，比如歐美對 、美日對等，再以一些技術分析工具，比如趨勢線、布林通 道、斐波納契回調線等，以K線的大時區來判斷當下漲跌走 勢，並且再以K線的小時區來找好的入場跟止損位置，另外 被告也會以布林通道等技術分析工具輔助判斷及依過去的盤 面來做分析，提供給學員參考，有些有學員會依照被告當下 的價位分析進行下單等語（A3卷第211至213頁、本院卷第42 2至428頁）。　 (8)證人即附表三編號664所示學員吳政毅於本院審理時證稱： 我有於109年6月13日交4萬2,000元給被告，買數位教材課程 ，可以參加實體討論課程。被告會要他們簽承擔風險書，要 學員自己選適合的方式。學員看盤不懂，會問被告。被告會 告知「關鍵價位」，並說有人會做空、有人會做多。被告會 告知在什麼地方做這個單、獲利、止損出場，即會告知在哪 個價位出場、進場及獲利、虧損過程如何發生，何種貨幣比 較合適自己的。被告會問學員有看哪些盤、針對這些盤勢有 沒有想要發表或是被告發表最近的心得等語（本院卷第410 至421頁）。 (9)證人陳誥權於調詢時證稱：我於109年9月26日付費參加「華 人權威投資初階課程」說明會，當天被告並沒有出席，而是 派2位講師參加，講師說只要購買課程加入LINE群組，被告 會給未來交易上的建議，包括投資商品標的、投資標的進場 點位、止損及停利的指示，說我們只要跟著被告下單就可以 賺錢，而且被告還有自創投資口訣等語（A1卷第163至166頁 ）。 (10)經互核上開證人證詞，其等就被告如何講授關於外匯保證金 交易之買賣轉折價位、未來趨勢研判、如何以外匯走勢圖判 斷何時進出場、何時停損停利、預測盤勢上漲如何下單、下 單軟體MT5的操作教學、針對個別黃金、美元兌歐元及美元 兌日幣等走勢趨勢分析走向、用趨勢線技術分析當下即時的 K棒往買或賣方向，研判未來價位及找進場下單位置、看盤 操作技巧等技術分析與交易策略等情節，證述內容大致相符 ；並有卷附華人權威操盤學員講義（即1,000美元翻身計畫 教材講義）（A1卷第67至95頁、原審卷一第417至481頁）， 其上繪有K線圖，並記載「短線操作法」、「多重時段交易 」、「支撐阻力位」、「黃金切割」（及示意圖）、「切換 H4選擇入場點」、「馬丁格爾策略」等技術內容，以及介紹 布林通道、分型指標Fractals等技術指標；且講義上，亦有 參與學員標示、註記「反轉訊號」、「漲潮參考線」、「超 過線」、「突破隔日入場」、「止損前低」、「預測趨勢」 、「退潮位置」、D1「確認方向」和「支撐壓力」位置、「 壓縮區」、「K棒低於中線」、「K棒在布林上線」、「2倍 馬丁單」、「共同止損價」、「共同停利價」等技術分析之 文字筆記，益徵上開證人所述非虛，足以採信。是綜上各情 ，足認被告本案所為已非單純提供一般性之證券投資資訊， 而係提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬之行為。至 證人梁裴舫於本院證述：其大都在週末上課，被告無法做即 時趨勢，且上課前需先切結被告不推薦個股乙節（本院卷第 398至410頁），惟梁裴舫上開證述核與本案多數證人證詞均 不同，其證述內容是否屬實，已有存疑；又梁裴舫證稱其上 課期間均在週末，即無法得知被告於平日授課內容，況梁裴 舫亦證述於上課過程中學員會問問題，被告會告訴學員如何 判斷，也會分析學員拿出來的盤面走勢，且學員都會拿自己 投資的個案詢問被告等語，則依據上開規定，只要被告講授 內容與特定期貨商品相關，並以統計數字或歷史資料提供顧 問、提供如何選用投資顧問之意見、提供關於投資期貨之優 點，均可認屬提供有關期貨之顧問形態，自應受期貨交易法 第82條第1項規範（最高法院108台上字第2068號刑事判決可 資參考），是梁裴舫所稱均在週未上課，核與被告是否涉犯 上開犯行，並無關聯；至被告要求學員於上課開前需先切結 證明被告不推薦個股乙節，然學員尚未上課前，豈會知悉被 告上課內容，縱使學員於上開前簽署上開切結書，亦僅能認 為被告於日後倘遭查獲，可持之卸責用，核與被告是否涉犯 本案，亦無相關。 4、稽之卷附線上直播課程與「贏家實戰俱樂部」實體交流聚會 之錄影譯文（節錄重要譯文於附表一(一)至(五)，完整譯文 見原審卷一第211至280、483至486頁），析述如下：　　 (1)由附表一(一)所載110年8月6日線上直播課程一錄影譯文， 可見被告除講解如何畫趨勢線外，亦有探討直播當時實務盤 型，線上學員將想看的實際盤型留言，被告再解說如何對實 際盤型畫趨勢線。 (2)由附表一(二)所載110年8月6日線上直播課程二錄影譯文， 可見被告針對直播當時之歐元兌美元盤，提供美國新聞之消 息面分析及趨勢線、布林通道、K棒等技術面分析，並以「 引力震盪法」、「核心策略」等操盤技術判斷行情，向學員 建議外匯保證金交易進出場時機。 (3)由附表一(三)所載110年8月12日線上直播課程錄影譯文，可 見被告就學員於直播前日之外匯保證金交易，以技術線型及 基本面向學員分析盤勢。 (4)由附表一(四)所載110年8月17日線上直播課程錄影譯文，可 見被告教導學員如何以「核心策略」、「黃金切割」判斷美 元兌日幣、歐元兌美元盤勢，並提供交易進出場策略。 (5)由附表一(五)所載某日贏家實戰俱樂部錄影片段譯文，可見 被告針對日幣兌美元盤，教導學員如何以「核心策略」並綜 合其他人性面、技術面等因素做交易判斷。 (6)是依附表一所載線上直播課程及實體交流聚會之錄影譯文內 容，並有卷附線上課程之側錄影片翻拍照片（A1卷第147至1 51、301至303頁）可佐，暨被告於調詢及偵查中供陳：我約 於107年中開始，1個月1至2次在「贏家實戰俱樂部」從事外 匯保證金即時盤面分析，將我們教材教的理論應用在即時盤 面，當天有盤就看當天的盤，星期六、日沒盤就看過去的盤 ，後因疫情改在Zoom線上直播做即時盤面分析，我於直播中 有在即時盤面運用教材所教的「當日反轉」策略，在即時走 勢上套用當日反轉的模型，認為接下來會往賣出（SELL）方 向走，但是距離比較遠，所以我跟學員討論說，這麼遠要不 要做單。教學討論時會有學員要我解即時盤型，我就把教材 的邏輯應用在盤位等語（A1卷第331至332、335、339至340 、379頁），足認被告不僅係利用歷史交易數據資料，來傳 授說明前開技術分析理論與外匯保證金期貨交易之投資觀點 ，其在「贏家實戰俱樂部」實體交流聚會、線上直播課程中 ，均曾展示外匯交易之即時盤勢資訊，藉以講解前述各種期 貨交易之分析技術與操盤策略在實際上運用與分析操作。 5、綜上各節，可認被告除以開設實體課程、錄製銷售數位教材 之方式，講授前述期貨交易操盤技術理論之外，其於「贏 家實戰俱樂部」實體交流聚會、線上直播課程期間，確實有 針對歐元/美元、美元/日圓、美元/加幣等特定外匯保證金 商品之交易，以市場趨勢分析、統計數字或歷史資料之彙整 等方式，提出具體交易「策略」或「招式」等買賣外匯保證 金商品之交易規則，其利用即時盤勢動態講解分析、預測特 定外幣匯率價格走勢及買進（BUY）、賣出（SELL）、止損 點等訊息之研判，用以提供各該學員從中參考選擇而為投資 判斷之依據，且由被告授課講習之過程整體觀察，其內容實 質上是與特定交易策略搭配運用，而形成對個別外匯保證金 商品之買賣價位、未來趨勢研判之分析意見，屬於提供有關 期貨商品之顧問形態，被告所為自應受期貨交易法第82條第 1項規範。 6、被告舉辦「贏家實戰俱樂部」實體交流聚會，及線上直播 課程，除另向參與學員收取實體交流聚會之場地費外，未再 行收取其他費用乙節，然上開實體交流聚會、線上直播課程 僅限已購買數位教材，或已報名相關投資教學課程之付費學 員始能參加，是被告在實體交流聚會、線上直播課程中，以 上開方式所提供之分析意見以及具體交易策略、招式，均須 學員於繳納課程、教材費用之後始能取得，二者間顯然具有 對價關係。從而，被告所為自屬經營期貨投資顧問事業行為 ，至臻明確。 (三)被告固以前詞置辯。惟查：被告所透過歷史交易數據資料與 即時盤勢動態分析，向學員講授外匯保證金期貨交易之買賣 轉折價位、未來趨勢研判及操盤技巧；對於各該學員而言， 實際上是透過被告對於外匯保證金投資相關技術分析之理解 、分析邏輯與操作經驗、主觀之投資觀點，進而形成對於學 員所選定個別外匯保證金商品之價位、趨勢研判提供分析及 建議之結果。則縱然被告或有就學員自行選擇之外幣匯率進 行解說，惟被告本案所為屬期貨顧問業務之範疇，已論述如 上。又被告涉犯本案前之104年間，與另案被告吳柏緯等35 人共同基於非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期 貨服務事業之犯意聯絡，而違反期貨交易法案件，檢察官於 104年開始偵查，其因通緝到案後於107年1月17日遭起訴， 並經法院有罪判決確定在案（本院109年度金上重訴字第60 號判決，下稱「前案」），有本院被告前案紀錄表在卷可查 ，是被告因違反期貨交易法案件之「前案」經起訴後，其對 於從事期貨顧問事業等行為，須經主管機關許可後始可為之 ，應知之甚詳，難諉為不知，然仍利用上揭方式指導學員外 匯保證金期貨交易之買賣轉折價位、未來趨勢研判及看盤操 作技巧，並提出特定之交易規則，作為投資學員之交易決策 參考，藉以牟利，被告顯有實行期貨顧問行為之主觀故意甚 明，所辯無涉犯本案之主觀犯意，實無法採信。 (四)按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言（最高法院107年度台上字第1331號判決意旨參照）。被告聲請調查化名李沃之證人身分，以證明該證人所述不實，然本案尚無以該證人證詞作為不利被告認定之積極證據；另聲請向財圑法人台灣發展研究院（下稱台發院）函詢被告所為係以教育為目的乙節，然審酌被告所提出聚才驛公司與台發院所簽定「產學研發中心育成進駐合約書」內容（本院卷第555頁），僅係被告負責之聚才驛公司向台發院申請進駐其育成中心所簽定之營運輔導合約，惟被告在台發院居何角色，核與本案待證事實無關，況且台發院非檢警調機關或司法機關，實無法說明或證明被告有無違反期貨交易法犯行。再者，本案被告犯罪事證已甚明確，是上開聲請，均無再調查之必要，附此敘明。 (五)綜上，被告所辯均為臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明 確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪：　　 (一)按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證 照，始得營業。期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任 ，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他 經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究 分析意見或推介建議；㈡辦理前款有關之講習及出版品；㈢其 他經主管機關核准之有關業務。期貨交易法第82條第1項、 期貨顧問事業管理規則第2條第1項定有明文。被告開設上開 外匯保證金之期貨投資教學課程，並錄製數位教材，對外招 攬學員、販售教材，而收取課程、講義費用，且舉辦述實體 交流聚會、線上直播課程，教導付費學員關於外匯保證金期 貨交易之買賣轉折價位、未來趨勢研判及看盤操作技巧，使 學員得依特定之交易規則，作為其等決定投資行為之策略依 據，被告本案所為已非僅屬一般性資料整理，而可認屬具體 之外匯期貨之研究分析意見及推介建議（如前所述），則其 上開牟利行為屬經營期貨顧問事業，甚為明確。 (二)核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經 營期貨顧問事業罪。 (三)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者是（最高法院111年度台上字第252 4號判決意旨參照）。被告係基於非法經營期貨顧問事業之 犯意，以相類似之手法，於密集之時間、地點，持續侵害同 一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及期貨交易法第112 條第5項第5款條文構成要件之內涵，本質上均具有營業性、 反覆性及延續性之特性，揆諸前揭說明，應認為係集合多數 犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，而屬實質上一罪， 應僅論以一罪。 三、上訴駁回部分（即原判決關於被告罪刑部分，及除犯罪所得 外之沒收部分）：　 (一)原判決認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，以行為人之責 任為基礎，依刑法第57條之規定，審酌被告所為破壞國家金 融交易秩序，損及期貨投資顧問事業之專業性，而未經金管 會許可，以上開方式非法經營期貨顧問業務，以此牟利，所 為實無可取；且被告犯後否認犯行之態度、犯罪動機、目的 、手段、素行、工作、經濟來源、家庭生活狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑1年。復就扣案物沒收部分說明：⑴扣案之教 材1本、教材隨身碟1支、蘋果廠牌Mac PRO 13吋筆記型電腦 1台均係被告所有，供本案犯行所用之物，依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收；⑵被告居所及聚彩創翊公司所查扣之 其餘物品（A7卷第237至249頁、原審卷一第43至50頁）及聚 彩創翊公司時任行政主管陳玥甯、行政人員黃若嫻所查扣之 物品（A3卷第434頁、A7卷第259頁、原審卷一第39頁），僅 係證據資料，或非被告所有，或尚無證據足認該等物品係專 供犯本件犯罪之用或預備犯罪所用之物，亦非違禁物，或屬 一般日常用品、價值低微，縱予沒收所收之特別預防及社會 防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，均不予宣告沒收 。所為認定與卷內事證相符，原判決認事用法，並無違誤， 量刑妥適，扣案物沒收及不予宣告沒收部分亦均無不當，原 判決此部分應予維持。 (二)被告上訴意旨略以：被告講述投資課程係預錄好之數位型教 材，內容著重在描述投資分析的一般性原理原則，非即時性 解盤說明，若有案例討論也都是依過去已發生之事實與學員 進行討論，實屬一般性投資教學，此有一審宣判後學員簽署 聲明書可證。被告未提供學員期貨交易之現在走勢、未來漲 跌分析或買賣推薦，參司法院釋字第634號解釋理由意旨， 尚無違反期貨交易法第112條第5項第5款規定。被告收取學 費之部分為線上課程，線下交流會僅係提供學員分享經驗， 且入場前都要簽署「投資教學培訓班風險批露書」（本院卷 第553頁，該文書所載「批露」應係「披露」之錯別字，下 稱風險披露書），告知所有學員「課程內容提及之技術指標 、程式工具、看盤技術等，僅為課程教材，並不代表明示或 暗示某商品保證走勢方向，以往績效表現亦不代表未來績效 表現之保證。投資人仍應獨立判斷及行使交易決定，所有交 易衍生之風險及利益，由投資人單獨負擔及享有」，足見被 告係為推廣投資知識之教學目的而收費開設課程，並無破壞 金融市場之客觀行為或主觀犯意云云。惟查，依上開證人證 述、華人權威操盤學員講義所載技術分析內容及學員文字筆 記、附表一所載線上直播課程及實體交流聚會之錄影譯文內 容、線上課程之側錄影片翻拍照片，及被告於調詢及偵查中 自陳有透過實體交流聚會及線上直播向學員做外匯保證金即 時盤面分析等情，足認被告確有以即時盤勢動態分析，教導 已繳納課程教材費用之學員關於外匯保證金期貨交易之買賣 轉折價位、未來趨勢研判及看盤操作技巧，使學員得依特定 之交易規則，作為決定投資行為之策略依據（已前述）。另 被告於原審宣判後提出學員於113年3至4月間簽署之「學員 聲明書」（本院卷第161至215頁)，然該等聲明書均為案發 後要求學員簽署，又聲明書所載內容，顯與本案上開積極證 據不符，況且學員於本院審理時亦表示並不知悉該等聲明書 上所載「期貨顧問事業之工作」之意思（本院卷第421頁） ，可見簽署內容是否與事實相符，亦屬存疑，尚無以此作為 被告有利認定之證據。至學員縱有簽署風險披露書（本院卷 第553頁），然金融投資實務上，縱使經核准經營之證券、 期貨投資顧問等公司，亦常稱：投資一定有風險，投資有賺 有賠，申購前投資人應自行評估，並應就投資結果自負其責 等語，而要求投資人簽署風險預告書等文件，則被告實無法 以曾向學員告知投資風險及簽署風險披露書，而免除其本案 罪責。據上，被告及其辯護人上訴所指各節，均為無理由， 應予駁回。　 四、撤銷改判部分（即原判決關於被告犯罪所得沒收部分）： (一)被告犯罪所得說明如下： 1、被告本案違反期貨交易法之犯行，係以聚彩創翊公司及聚才 驛公司名義，於：⑴107年8月起至108年6月期間，招攬學員 共計244名，有學員名單卷附可參（A3卷第353至356頁，即 附表四所示）。證人即聚彩創翊公司時任行政主管陳玥甯證 稱：疫情前課程教材一套4萬2,000元等語（A1卷第278、311 頁）；被告供稱：疫情前課程教材售價4萬2,000元，有時有 優惠，平均售價4萬元等語（A1卷第328、376至377頁）；參 以證人許百喬證稱於107年8月11日以2萬多元購買課程等語 （A3卷第199至200頁）、陳子維證稱於107年11月6日以3萬 多元購買課程等語（A3卷第211至212頁），該等證人均係於 107年8月至108年6月期間以顯低於4萬2,000元之優惠價格購 買課程教材。則被告所稱疫情前課程教材平均售價4萬元， 尚屬可採，則被告此期間，以上開公司名義對外招攬244名 學員，收取期貨交易課程教材收入共計976萬元（計算式：4 0,000×244=9,760,000，如附表三編號1「A欄」所示）。⑵10 8年7月至110年9月期間，對外招攬如附表三編號2至1177所 示學員參加上開課程及購買數位教材，並利用該等公司帳戶 收取參與期貨交易課程及教材收入共計4,660萬2,780元（如 附表三編號1178「A欄」所示），有108年7月至110年9月研 討會總明細表、聚彩創翊國泰1306號帳戶、聚彩創翊國泰11 44號帳戶、聚才驛國泰帳戶交易明細在卷可參（A3卷第325 至351頁、A5卷第193至249頁、A13卷第189至243頁）。⑶從 而，被告自107年8月起至110年9月止，以上開公司之名義非 法經營期貨顧問事業，合計收取課程及教材費用5,636萬2,7 80元（計算式：9,760,000+46,602,780=56,362,780，如附 表三編號1179「A欄」所示）。 2、被告原係聚彩創翊公司、聚才驛公司之負責人，實際經營該等公司，並於上揭期間，主導以各該公司之名義為前述非法經營期貨顧問事業之行為，業經本院認定如前。然查，聚彩創翊公司於106年9月15日設立，被告與林威效、林新育、關少鈞分別出資擔任該公司股東，被告持股比例為25%（各股東持股詳如附表二(一)編號1所示）；嗣後因股東關少鈞與被告及其他股東不和，被告與林威效、林新育及曾英傑於108年5月27日設立聚才驛公司，被告出資比例為25%（各股東出資額詳如附表二(二)編號1所示），關少鈞並於108年6月17日退出聚彩創翊公司（如附表二(一)編號2所示）；然又因股東間不和，被告嗣於109年11月間購入聚彩創翊公司之全部股份，該公司自109年11月18日起股東變更為被告與其安插之母親尹張密華（如附表二(二)編號3、4所示），被告並於109年11月23日退出聚才驛公司。之後被告即以聚彩創翊公司名義，繼續經營上開期貨顧問事業等情，業據被告供述在卷，且有證人林威效、林新育、曾英傑等人證述明確（A1卷第269至272頁、A3卷第131至137、163至169頁、原審卷二第75至81頁），並有聚彩創翊公司、聚才驛公司之商工登記公示資料、公司基本資料（歷史資料）在卷可佐（A1卷第15至18頁、A3卷第237至240頁、A5卷第125至128頁、原審卷一第161至172頁）。又曾英傑證稱：與被告拆夥前，聚才驛公司類似聚彩創翊公司的母公司，主要是討論聚彩創翊公司的經營等語（A3卷第164至165頁），堪認聚才驛公司成立後至被告退出該公司期間，被告、林威效、林新育、曾英傑4人均有負責聚彩創翊公司及聚才驛公司之經營。綜上各情可認：⑴106年9月15日設立聚彩創翊公司至108年5月26日期間，被告在聚彩創翊公司持股比例為25%（附表二(一)編號1）；⑵108年5月27日設立聚才驛公司至109年11月17日期間，聚才驛公司4名股東均有負責經營聚彩創翊公司及聚才驛公司，被告在聚才驛公司出資額比例為25%（附表二(二)編號1）；⑶被告自109年11月18日起與其他股東拆夥並實際掌控聚彩創翊公司100%所有股權（附表二(一)編號3、4）。⑷準此，被告涉犯本案犯行之非法所得，應依其上開不同期間所持股權（或出資額）比例計算之，則被告本案犯罪所得共計為2,421萬970元（計算式：詳附表三「C欄」所示，合計金額如附表三編號1179「C欄」所示）。此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告利用其實際為負責人之上開二間公司名義及帳戶收取不法所得，然其持股所獲取之犯罪所得，實際均由被告掌控；再者，該等公司於案發後均已解散，縱法律上仍屬存續，但名存實亡，命該等公司參與沒收程序或對其宣告沒收，流於形式，均併予指明。　 3、至公訴意旨雖認被告於上開期間獲利應為6,969萬1,114元乙 節，然被告於原審審理時供稱：聚彩創翊公司與聚才驛公司 於本案期間，除了販售相關課程之外，尚有從事場地租借之 業務等語明確（原審卷二第147頁）；證人黃若嫻於偵查中 亦證稱：我進入聚才驛公司時擔任行政助理，負責採購教材 或現場要租借教室需要開立發票，在販售教材時我會打聚才 驛公司的統編，租借教室時我會打聚彩創翊公司的統編等語 （A5卷第65至76頁）。是依上開事證，難認聚彩創翊公司、 聚才驛公司於本案期間，係以銷售前述外匯保證金期貨交易 投資課程、數位教材為該等公司唯一營業收入來源，自亦無 從遽認前開報表及營利事業所得稅申報資料所載營業收入總 額，均屬被告本案犯罪所得。檢察官前揭所指容有誤會，併 予指明。　　 (二)被告於107年8月至108年6月期間招攬244名學員所收取之課 程教材價格有不定期優惠，平均價格為4萬元，原判決逕以 課程教材售價4萬2,000元計算此段期間犯罪所得，尚有未洽 。原判決關於犯罪所得沒收部分既有上開可議之處，自屬無 可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷，另諭知如主文 第2項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條，判決如主文。 本案經檢察官陳彥章到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　 刑事第二十四庭審判長法　官　宋松璟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　鄭昱仁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　姜麗君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　趙俊凱 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　13　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　 期貨交易法第112條 違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。 犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕 或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。 犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額 時，得於所得利益之範圍內加重罰金。 有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元 以下罰金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。 三、違反第56條第1項之規定。 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 　 問事業或其他期貨服務事業。 六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。 附件：本件偵查卷宗代號對照表編號 編號 案卷 A1 110他9052卷一 A2 110他9052卷二 A3 110偵34930 A4 111偵2772 A5 110警聲扣35 A6 110警聲搜1103 A7 110警聲搜1104 A8 110查扣1726 A9 110聲他1254 A10 110聲他1282 A11 110聲他1469 A12 110聲扣37（軒股） A13 110聲扣37調查筆錄卷（軒股）（光碟2片） A14 111偵聲11（淨股） A15 高院111抗386 附表一：被告線上直播課程錄影譯文（錄影檔案均出自原審卷一 第281頁所附光碟） (一)110年8月6日線上直播課程一（檔案路徑\名稱：00000000-0 如何畫趨勢線+當日反轉1.mp4）錄影譯文（節錄）（原審卷 一第211至220頁）：　　 編號 影片時間 譯　文 1 00:16:08 被告稱：「今天內容我稍微比較針對初學者然後講一下怎麼畫趨勢線，那後面我會、也會探討一下現在的盤型，那各位…也可以留言，你想看的盤型，我們等一下後面呢，我們也直接線上來跟各位來做討論，想看哪個盤呢，我們會隨機來選。」 2 00:25:52 被告稱：「當日反轉，我也稍微跟各位講一下相關要注意的一些東西。然後講完之後，我們就會進入到實際的盤型，各位你們想看哪一個盤，一樣，你先留言下來，我們等一下進入實務討論的時候，我們就針對你想要聊的討論。」 3 00:31:10 被告稱：「趨勢線畫法我剛剛有講，等一下會再用實務的盤在帶著各位更進一步的看趨勢線怎麼畫…」 4 00:45:20 被告稱：「那接下來我直接切到實務的盤跟各位探討一下，目前的盤勢有看得到駒，你們有沒有特別想看哪個盤呀…」 (二)110年8月6日線上直播課程二（檔案路徑\名稱：直播影片\ 被告ZOOM直播影片（一）\0000-00-00 00.14.58 華人權威 知識學院的個人會議室 0000000000\zoom_0.mp4）錄影譯文 （節錄）（原審卷一第221至228頁）： 編號 影片時間 譯　文 1 00:00:00 被告表示：「目前的盤勢有看得到齁，各位你們有沒有特別想看哪一個盤啦？少康說，退潮的時候要用掛單還手動，兩個都可以，這個是以D1（按：週期為1日之匯率數據）來做判斷標準，掛單和手動的差別不大…」 2 00:02:03 被告稱：「好，那我們先隨機選一個。好，像以這個歐美盤來看喔，像歐美盤最近其實振動的波動還蠻多的，那其實以D1來看，現在的行情是D1，現在有看到畫面、有看到畫面嗎？那以D1來看的話…」 3 00:02:26 被告稱：「因為這個策略是會用來判斷未來的行情，只是現在看不到未來，我們沒辦法在練習的當下就知道你畫的對還是不對…」 4 00:16:38 被告稱：「好，那針對剛才同學問的，同樣的概念，那我們怎麼去看歐美現在的盤型？其實歐美上次在實戰的時候我們有討論過了，剛好美國有公佈一個新聞，這就是他們在講說沒有那麼看好美元。那當時做了一個小波段的回調，但是也沒那麼不看好…」 5 00:17:12 被告稱：「在這個區域的，它確實美元不太好，但是也沒那麼不好。」 6 00:17:20 被告稱：「通常就會在以D1來說啦，以D1布林的上下緣，上下震動而且再配合上今天教的趨勢線，那現在這行情怎麼看，我們先撇除基本面造成影響，我們單純用技術面來去做分析…，趨勢線，有時候趨勢線，我的畫法從這邊來看，然後往前看高點，然後這一根的高點，再看前一根的高點，這樣畫起來然後再延伸出去，還有下趨勢線，下趨勢線目前的低點。」 7 00:18:04 被告稱：「現在這一根如果你這樣連也是可以啦，只是我通常當下的那一根我比較不會去做，當下那一根我比較不會去判斷，所以呢？我會稍微去判斷一下低點，這兩個低點來去連，所以先撇去實際上新聞，如果接下來有重大新聞公佈，那當然瞬間的行情就可能噴發出去了，我們先撇除新聞的影響，現在以這個案例來看，行情通常是在上下之間逐步的震動，所以用趨勢線其實是可以很大範圍的先去抓整體行情…」 8 00:19:23 被告稱：「那現在歐美行情怎麼做我再跟各位聊一下，我實務的做法，第一個我會先去思考、我要用什麼樣的策略，再去做佈局你的下法，其實這個單下Buy、下Sell都可以，只是要取決於你要怎麼去做整體的思維和佈局。你要想的，要講的出你的合理性其實很重要。如果我自己是用D1判斷整體的行情，讓我很單純的只要確認沒有在新聞的影響之下，靠近上趨勢線做Sell，下趨勢線做Buy，中間獲利出場，這個就運用到我們之前有跟各位分享的引力震盪法的概念。而且這個趨勢線畫完，有沒有發現都很像上下布林，所以有的時候趨勢線畫完我大概抓到這個點，我就把趨勢線拿掉了，在這個行情我就看布林就好了。所以我看布林的上緣做Sell，這個Sell呢，我有時候會去參考一下K棒。」 9 00:20:33 被告稱：「我們在實務操作上，有時候剛剛好在這個點上，它確實有機會，但是有時候因為高點、行情在波動的時候，那個高點就是那麼一兩次極限的情況會碰到，所以有時候我會整體看一下，抓前面，我會抓前面的實務，尤其是實線的這個節點的時候，實線的這個交界點，而且這個點你有沒有發現，這根碰到，這根碰到，這個也碰到，所以這個點位有機會進場的機率挺多的，然後一樣低點。雖然也是在講說，也可能是這個點啦，但是這個我也會去參考一下前面的K棒，所以有時候參考前面，可以放在抓一個實心轉折點，是不是這兩根實心轉折點，那這兩個實心轉折點，這一根一根一根都碰到，所以我從現在的行情，可以去初步的去預測相對的高點和相對的低點。」 10 00:21:50 被告稱：「那當然還有一些作法，譬如說假設我要以核心策略，核心策略其實這個盤判斷行情，整體判斷它就是Sell囉。為什麼呢？因為趨勢線畫下來其實這個盤型剛剛好是走到一個位置啦。正常來說，以當日反轉的概念，應該要畫在這個地方對不對！？然後，在這個地方已經開始反轉了。但是喔，記不記得我在教材裡面講核心策略。」 11 00:22:24 被告稱：「當突破的時候，在中布林和這個上布林已經突破了，趨勢線開始到這個位置，通常是整體行情Buy和Sell在掙扎、在猶豫，在掙扎的期間。所以在這個位置其實方向不明確的，你要保守的人不要進場。但是這個位置，因為它也還沒有這麼的實體的突破往Buy的方向，所以你要做它Sell的人，其實還是可以做Sell，只是我們趨勢線就變成要這樣畫了。」 12 00:23:04 被告稱：「那越靠近趨勢線下單是不是越安全，所以越靠近趨勢線有時候行情現在那邊，你現在下距離到這邊有一點遠，所以如果我掛單的話，掛這個地方，靠近趨勢線的地方，然後的止損設定在破了趨勢線的前高，有時候給它一點緩衝距離，這也是一種作法。」 13 00:31:36 被告稱：「那提醒各位，這個練習的時候，它是判斷方向的基礎。而且你了解當日反轉，它對你未來很多延伸的策略的理解的程度，會有很重要的效果，所以這個功一定要勤練。初學者在練的時候，先去歷史記錄，先找V型明顯的，剛才我有舉一些案例，有的時候V型不明顯，可以透過不同的指標，譬如說，布林通道、黃金切割或者有時候看一下K棒，去做一個綜合型的判斷。所以當你慢慢融入其他的不同的技術判斷的時候呢，判斷的精準度會更高一點，而且熟練之後，同樣的邏輯它可以運用在不同的時區，D1有D1的線、H4（按：週期為4小時之匯率數據）有H4的線、H1（按：週期為1小時之匯率數據）也有H1的線，不同的線型其實同樣邏輯都適用，只是在不同的時區，有一些額外你要去注意的地方，可能不太一樣。」 (三)110年8月12日線上直播課程（檔案路徑\名稱：直播影片\被 告ZOOM直播影片（二）\0000-00-00 00.07.00 華人權威知 識學院的個人會議室 0000000000\zoom_0.mp4）錄影譯文（ 節錄）（原審卷一第231至254頁）： 編號 影片時間 譯　文 1 00:00:41 至 00:10:30 （學員毓宸表示自己昨日下單交易美元兌加幣，被告則請該學員先敘述自己下單的策略與邏輯。） 2 00:11:35 被告稱：「…如果破了這個線，在某一種程度上面，如果其實你技術學到一個程度齁，我通常如果到這個點，我會稍微看一下基本面」、「這個關鍵點位，到底方向也會繼續往技術線型的方向走，還是整個行情逆轉？這個就是要實際上到底有沒有發生什麼事，那原則上要讓它整個行情反轉其實會需要一點能量啦。沒有事情發生它會在那邊停頓。」 3 00:14:18 被告稱：「所以它已經突破趨勢線，而且再往前面看，這個前高是在線型裡面有一個K棒型態學叫W底的狀態，這種狀態原則上應該都是美國利多的新聞已經有公佈了。所以整體來說，在這個地方已經不會判斷它是Sell了。」 4 00:15:40 被告稱：「再看一下這個點位，通常這個低點如果我們往歷史紀錄去找一下，我們切到比較遠W1」、「這個點是多久之前…2017年，那今年是2021年嘛」、「9月多，所以大概4年前、對現在這個位置，走到4年來的新低點，那你心裡不會覺得它會繼續跌嗎？」 5 00:17:28 被告稱：「如果沒有什麼力道，這個K棒一出來，其實比較有經驗的人，我在這個地方我就已經判斷這個位子可以當作當日反轉的位置，因為已經到達一個人性的心錨，聽到一個訊息，4年來的低點，這個在你心裡面是不是一種錨定。」 6 00:18:00 被告稱：「如果你不懂基本面也沒關係，單純的這個位置就觀察K棒接下來會往哪邊走，那你會發現這個猶豫了4周之後，它一根衝上去，是不是壓上去了，通常這個信號很明確之後的下一個就會衝上去。」 7 00:40:58 被告稱：「這一段就是回去看看新聞到底有沒有什麼力道撐住它，沒有撐住，譬如說這個已經空了一陣子，這個點都是利空出盡了，如果沒有再有足夠的力道，那整體的行情在下布林，尤其在技術線型又撐住的情況之下，那這個Buy的機會是更高的。」 8 00:44:18 至 00:49:17 （被告詢問是否有其他學員願意分享，學員偉勳則就歐元兌美元的盤勢，進行分析說明。） 9 00:51:20 被告稱：「我覺得你剛分享的還蠻棒的，那你已經在這個地方有觀察到，這邊有一個點，這是多久之前的壓力，我們來看一下，3月31號，大概半年前。」 10 00:51:42 被告稱：「這個也是在投資市場上人性的一個壓力點，那但是現在開始有點壓，有的時候，你下Buy可能會稍微有一點早，是因為它的訊號還沒有很明確的反轉要開始往Buy走，單純以K棒的訊息來說，就是K棒本身還沒有看到很明確的告訴我們現在行情往Buy，第一個趨勢線也沒到，然後布林中線也還沒到，或者拿黃金切割率去拉，黃金切割像這種比較走一波段的，我通常第一個防守的價位，我至少會拉到23.6，跟趨勢線的位置有沒有很像，就幾乎是一樣這個位置，但是它確實有機會彈回來一下，所以在原則上會預測它的距離，是這邊到這邊上下晃動。」；偉勳（學員）:「所以你現在做Buy。」 11 00:53:02 被告稱：「我覺得可以…你現在可能就是每天稍微看一下，歐洲和美國最近有沒有什麼大事，那如果沒有大事，就是在23.6和0之間晃盪。那如果有大事而且，我是還沒有仔細看新聞，我是最近好像看美國有準備了幾兆的一個紓困的利多方案。」 12 00:54:57 被告稱：「像你這個概念，先不要講基本面的概念，以技術線型的概念來看的話，以D1來做引力震盪，你這邊Buy，我覺得是OK的。但是如果你是做核心策略，那你這做Buy，以D1來判斷，那可能稍微有點早。」 13 01:30:29 兆麟（學員）稱：「教練你有沒有機會帶我們看看，就是快速看那個盤喔，實際你如果真的，你遇到那個點，目前現階段，此時此刻這個點，你會怎麼樣去掛單？就是不是硬掛？要教學我們，就是說剛好你這樣一直看看，看有沒有你真的會出手直接下單，或是掛單的一個方式。」、「你應該會在實務上，你應該會挑選說一張你真正覺得比較OK。」 14 01:31:39 被告稱：「歐美好了、歐美好了。歐美是最近大家可能看起來比較多的，其實如果你歐美要下，第一個現在這個觀察，我跟你大概跟大家分享一下我的整個步驟。第一個我先看一下目前這個位置，它是不是剛好遇到前面的壓力位置，所以它有機會會反彈，但是整體判斷，它的趨勢還是走Sell，所以這個位置已經在一個Sell的相對低點…」、「在依照這樣的判斷，目前的趨勢走Sell，對不對？然後但是它遇到一個，相對低點位置」、「像我自己我不會在這邊下Sell啦。因為離我自己的心理的壓力點，這根對應上去，這個壓力點在這裡…你要下OK，你心理要先去測量一下，從這邊到這邊1276步可不可以接受？可以接受那你就下…黃金戰法我可能會下，我先找到我的止損，我最好的位置是在這邊，然後破了之後的前低點，我會大概抓這個地方止損。」、「所以從這邊到這邊是止損，如果你在這邊會急著想下齁，我就會去切黃金切割率。」 15 01:34:23 被告稱：「那在這個位置，我可以下呀，但是我的手數依照我能夠算出的風險數，我是不是就切得比較小一點，然後依照對等的方式再小一點，然後開始到關鍵位置的時候，趨勢線和這個黃金切割率的位置的時候，我可能才會下得比較重。」 16 01:35:19 被告稱：「我一樣用黃金戰法。一樣可以做。黃金戰法我就會這樣做啊，她現在行情是不是，在我時區切到比較短，阿用黃金切率一看，其實就是在上面做 Sell，靠下面做Buy，超過下面這一條，甚至我有時候看一下前低，然後頂多到上面這條黃金切割率我設止損，我的做法，我可能就會變成有點像是引力震盪法的概念，我先抓稍微比較短這個距離的這個高低點。這邊做Sell，下面做Buy，這邊Sell完差不多在這個地方我就獲利出場，下面做Buy，在上面做獲利出場，我就抓它就是在這個區間震盪，這是用黃金切割率的判斷的一種方式。」 17 01:36:40 被告稱：「那當然如果你是判斷它是Sell的人，畫完趨勢線，我也可以只做Sell，我也不做Buy，這樣理解嗎？然後另外一種我也可以切布林，布林就很單純阿，上布林做Sell，中布林獲利出場，下布林做Buy，中布林獲利出場，中間的距離我會稍微量一下，好，這個距離，稍微有點短，所以現在我可能不一定會出場。好，我可能會在上面進場，然後呢下面設止損，同樣的距離對應上去，變成我的止損。如果再加上一點K棒的判斷，那現在的k棒我會在這個地方做Sell，在這個地方，做那個做獲利出場，然後同樣的距離，大概在這個地方設止損。」 18 01:39:48 兆麟（學員）稱：「教練，那歐美現在這個時段，這個盤形，你真的會用剛剛那種方式，就是黃金切割了，然後直接在上面掛單，你講的那個地方掛一張單，一張Sell單、Sell Limit。」；被告稱：「這個位置…我會稍微關注一下基本面。」 19 01:40:26 兆麟（學員）稱：「因為我現在只想無腦下單，有時候懶得看新聞…」 20 01:41:07 被告稱：「應該說一樣，是有點像核心策略，只是用黃金切割率，但是它是回調到一個我覺得對，相對高點的時候再進場，邏輯是一樣的，只是我用不同的工具來去找支撐壓力的位置在哪邊。」 21 01:41:31 被告稱：「所以我現在的止損，假設我設在這邊，我的距離在這邊的話，我的黃金切割拉囉，那我現在會抓你看這個距離2000步我可以接受唷，但是這2000這距離，我有好幾個參考位置，那現在的價位在這邊，那你要下幾手，你是不是就可以算得出來。」 22 01:42:01 被告稱：「那同樣你剛剛已經抓這個位置，那你要做短線的人。現在這個位置，假設我只能算出來下0.05手。我用比較短線的作法我最多在這個位置也只下0.05手。」 23 01:42:25 被告稱：「因為這個位置它彈上去的機率。其實我覺得挺高的啦，就是回調的機率，那沒有什麼特別重大事情它就會彈回來。」 24 01:43:02 被告稱：「其實像這種已經走到底的齁，我有時候會稍微掛單我會掛的比較遠一點。」 25 01:43:30 被告稱：「會在下一條地方進場，然後獲利在這個地方，因為已經在這個很彈的位置，我要無腦下單我就掛這個地方，因為它彈的機會真的比較高，而且彈到這邊會在被壓回來機率其實也蠻高。」 26 01:43:55 被告稱：「就算它要稍微再往上走一波，它也會在這個地方彈回來之後再往上衝…，所以如果以現在比較關鍵位置了，我的無腦掛單法就是掛的比較遠一點就掛到第二條，保守一點就掛到這一條。」 (四)110年8月17日線上直播課程（檔案路徑\名稱：直播影片\被 告ZOOM直播影片（二）\0000-00-00 00.01.33 華人權威知 識學院的個人會議室 0000000000\zoom_0.mp4）錄影譯文（ 節錄）（原審卷一第257至274、483至484頁）： 編號 影片時間 譯　文 1 00:05:17 被告稱：「所以等一下，各位想看哪一個盤，我們也直接、直接上來…用實盤的時候，就看哪個盤？」 2 00:33:08 被告稱：「所以等一下，我們會進入一點實戰討論喔。各位阿，你們想看哪一個盤？我們直接針對各位想看的盤來去探討一下。你會想看哪一個盤，我看我們直接打在留言區裡面、美中兌、黃金，我們先隨機先找兩個盤好了，我們看看，我看看先找什麼盤，看起來美日想看的人比較多，那我就先開個美日看看。」 3 00:48:48 被告稱：「我一樣用核心策略判斷的原理，一模一樣套用上來，讓大家去做個盤勢分析…」 4 00:50:07 被告稱：「所以呢？在這個位置，我們就把它稱之為壓縮區，好這個壓縮區，如果你是時區再切小一點，很多時候呢？就可以看到。在這個小一點的情況之下，它的，它這個時段剛好都在上下布林之間晃盪。好，所以有時候懂得運用切換時區去看一下現在的狀況，對你來說也會非常有幫助。那當然像比較有經驗的人，我直接切到一樣的時區，我一樣可以直接畫上趨勢線，我們就把畫所謂的三角收斂，那我只要判斷出突破了這個地方。你看這邊已經撐住好幾次，但是在這個地方撐不住，通常它往下的機率就開始很大囉，而且，再往下衝到這個地方，這邊又守不住，這邊又往下衝了，那往下開始衝的機率就更大，而且能量會開始很明顯地就出來。」 5 00:51:16 被告稱：「所以我們直接這樣判斷，趨勢線畫完往這邊走其實它就開始，非常的有機會要開始方向行情反轉，只是在這個判斷，在這個猶豫期，我們也稍微有耐心去等待一下，等待一個更明確的訊號。那這個明確訊號我剛才是用上下趨勢線去劃。我也可以切到比較小的時區，看這個上下布林之間，有沒有，當然破了之後…，我有時候會觀察前高前低。那如果破了之後，前低在這邊，那這個行情我就會繼續判斷它會開始往Sell走。」 6 00:52:59 被告稱：「我是以H4判斷方向的人。我在這個位置，尤其它更在猶豫中，那我心裡就要去思考一下，它可能正在猶豫晃盪中，你要繼續下Sell單嗎？那你就要有個心理準備喔，你這個心理準備就是，如果你下單之後，行情它非常有可能彈到這個地方。甚至越靠近趨勢線，它才會反彈機會越大，那當然在這個時機點，我還會再加上一個延伸的判斷方式-黃金切割率，我把這個波段拉出來，然後這邊對應上去，然後在這個位置突破之後，突破趨勢線之後，下一根，這個位置嗎？61.8這位置，在這個位置，我是會去判斷我Sell最後的一個止損點。在這個以下，我都還是判斷Sell，如果用H4判斷方向的人，我在這個位置以下都是判斷Sell。」 7 00:55:06 被告稱： 「那像我在下單，我就寧願稍微保守一點，那我是在那邊，如果我真的要掛單，我就在這地方掛單阿，這個、這個位置是相對保守的地方，從這個位置然後到這個距離。這兩張單，是相對保守的位置，那當然我們剛剛用核心策略的概念喔。我們是用大時區去判斷方向，小時區找好的進場和出場位置，那在這個點，我也順便讓各位去思考一件事情，就是對應到你下單的手數。」 8 00:56:58 被告稱：「所以這個策略如果我要用核心策略，現在的盤型要下核心策略，我現在會下Sell，用H4看盤我會下Sell，但是我現在不會下單…因為現在要下單的風險，你要承受從這邊下完單之後到這邊，大概700步逆勢的風險，但是你賺的空間很少…，那如果要下單的人呢…那我手數小一點，手數小點就可以囉。」 9 00:57:47 被告稱：「我是不是剛才講止損價位找到這個地方？61.8在這個位置先把不要的線先刪掉，大家看起來比較清楚、我們今天有教過各位黃金切割率運用，那這黃金切割，我剛剛先找到一個位置61.8，這位子是不是我的止損，所以如果你真的要下單，可以下，但是你要做好心理打算，我的止損已經要在這個位置，那你現在要下單，你要下幾手。」 10 00:58:37 被告稱：「…所以，如果你真的判斷它是Sell，你要下單的話，你要去算好，假設你全部最多下一手有5張單要分，那我在這個位置，我相對的手數，我是不是要下的小很多。我可能只會下0.01，我可能在這個位子我要下單，我就只下0.01手，然後在這邊呢，就可能就再下個0.03手，然後在越靠近的地方，我再下的相對手數越大一點…所以有時候我會用這種方式去切分我的手數的佈局，我在什麼位置，相對該怎麼去佈局我的手數，那它會讓我的心理壓力比較沒那麼大，它在震動的情況之下，我可以承受比較、比較這麼大的震動空間，而且呢讓我賺的機率也比較多。」 11 01:00:57 被告稱：「因為今天講到的東西，因為教材可能就是單元，每個策略單獨跟你講，但是實戰就是把所有學過的全部融合在一起，融合在一起的時候，因為盤勢的不同，有的時候可能會用這個，有時候可能會用那個，所以所有盤勢不同的情況之下，那我會適當的把一些不同的工具，或是不同的策略綜合起來一起去判斷。」 12 01:04:41 被告稱：「從現在現價，這個就是第一張你可以下單的地方，你就可以直接在那邊現價下單，但是你要從現價這個位置去測量，測量到你止損的位置…你最多能夠下幾手？如果你只能下1手，也就是說，在這個位置就是在現價、這個位置，你不可以直接下1手，你是這一張單，這是一張單。然後這個位子23.6兩張單、38.2三張單、50四張單，然後到最後一張單61.8，五張單。這是總共有五張單。你要把這一手的量，分散在這五張單裡面。」 13 01:16:25 被告稱：「以歐美兌來看，我們是直接切到D1先判斷整體方向，那這個判斷方向就融入我們之前講的趨勢，那個當日反轉的概念，我們是不是畫一條趨勢線，整體判斷它是往Sell的方向走，當然有時候判斷上面，我會叫出布林做一個整體判斷，這個判斷上面和這個中布林，它其實還滿接近的喔。所以，在這個階段在這個部分我可以把它當作，在這個地方是個好的入場點。但是如果這根突破過，這個趨勢線的位置，我就把它當作止損的價位。」 14 01:17:24 被告稱：「接下來我就切到小的時區，去找什麼位置是一個好的入場點，所以我切到比較小的時區我就開始去尋找，我們剛大時區有找到一個比較好的入場點。在這個位置吧，它雖然判斷它是Sell，但是我們現在行情在這個位置，現在行情在這個位置，你要不要做Sell啊？」 15 01:18:35 被告稱：「其實這個點其實還蠻特別的，它剛好是在大時區往Sell，但是小波段回調，然後回調到一個壓力點又開始壓住了，又開始往下這個階段，所以有些人在這個階段，沒有下到一個比較好的點，你在反彈時候，你心裡就會開始在掙扎，到底要不要下單對不對。」 16 01:19:41 被告稱：「我還是回歸到一個原點，你不知道怎麼下單就不要下單。那不然的話，你就下的保守一點，就這麼簡單。如果你不知道怎麼下單，像這個點呢，你要下單，我覺得可以，但是下的手數你要去思考一件事情，它確實碰到一個壓力它會彈，也是彈600步，也是彈600步，你受的了嗎？受不了就不要下了，受不了的話，那我就是把這個下單點，這個下單點我就稍微拉，我以上布林為主，但是在實務操作上面，我看到上面的前高點在那邊，那前高點我就會稍微微調一下，我會找這幾個K棒震動的比較多的地方，在這個附近去做下單，這樣去判斷，那另外一種判斷方式，我就切到更小的時區。」 17 01:20:42 被告稱：「我們大時區判斷方向嘛，小時區我剛剛是用H4，但是有時候這個方式，我就可能隨機應變切到更小的時區，去找到一個相對好的位置，這跟更小的時區，我一樣可以在這地方下，然後在這個地方下馬丁單，然後呢，再突破一點的距離之後，設停損。」 18 01:26:03 被告稱：「我們剛才這個案例是用H4判斷方向，所以H4也有H4的趨勢線，這個趨勢線，k棒越靠近趨勢線，它反彈的機率越高…就是突破這個趨勢的下一個，下一個點，就是會當我的止損價位，所以呢這個位置碰到這個位置，從這個位置開始是比較安全的交易點，然後給它一點空間，所以破了趨勢線的下一個點，這個位置呢是我的一個止損價位。」 19 01:27:15 被告稱：「那接下來呢?我們就看到幾條線，第一條是不是現在的價位，就是現價，我們把它標一下，現在的價位，這是不是第一條。第二條線，以這個黃金切割率切完之後呢，第二條線是不是在23.6的地方，第三條線是38.2，第4條線是50，第5條線是61.8，那當然了，我的止損原本是設在61.8，如果你要在61.8還要再加碼一張的人呢，你的止損就要往上留一點點緩衝的空間。對…是不是往下做Sell，如果你的大方向判斷它Sell這個盤，我就只做Sell不做Buy，只是你要去衡量你在什麼位置要Sell，然後要做多少的Sell。」 20 01:30:51 被告稱：「像這個盤勢的話，我整體會開始布局，我覺得比較好的距離是從這一個38.2的位置，因為這個38.2是不是還蠻靠近中布林的，了解齁？所以呢我會稍微比較，手數比較重的地方，可能會從38.2開始佈局，然後50、61.8以這3張單為主，所以我要拿筆和紙去規劃喔，我這一手單要切成，假設要切成5等份，那我前面呢可能就是2張，我先算下，因為臨時講我還沒有去算，我先算算看全部加起來是一手，大概是多少。」 21 01:32:49 被告稱：「我可能就會下0.05，然後呢23.6位置，我可能也會繼續下0.05，然後在38.2的位置，我就會下0.1，那在這個兩個位置，是不是我在主要判斷的關鍵位置，那相對的我是不是在這個位置，我的手數就會可能就會稍微下的比較大一點，在這個位置下0.03，然後在這個位置，好，大家有看到，所以我在每一個位置從0.05，這個加起來是不是0.1？然後這一張下0.1，加起來是不是0.2？然後這個下0.3，加起來0.5，然後這個下0.5，加起來總共一手。然後我就可以用掛單的方式，我就可以用掛單的方式，每個位置直接去做掛單，像這個地方呢，假設我今天設0.05，我就可以在這個地方掛一張0.05，有沒有，像這個地方0.1，我就可以在這個位置掛0.1，這樣子，有聽得懂嗎？然後在這個地方是0.3，那我就在這個位置0.3，我把它拉下來一點，就是在這個位置掛0.3，這個位子0.5。」 (五)某日贏家實戰俱樂部錄影片段（檔案路徑\名稱：直播影片\ 贏家實戰俱樂部\00000000_000000000000000_000000000000 0000000_n.mp4）譯文（節錄）（原審卷一第275至280頁） 編號 影片時間 譯　文 1 01:22:00 被告稱：「那剛剛各組討論完了，個別有什麼問題想要問？有沒有，或者只是想再看哪一個盤的，我們再做分析這樣，日幣兌美元。」 2 01:23:27 被告稱：「我們在策略裡面是不是剛剛講當日反轉…我們先透過D1畫了一條趨勢線，這個地方突破了沒有？是不是已經突破了？其實在這個地方甚至沒有畫趨勢線的話，我是不是會以中布林當做趨勢線？然後中布林是不是就突破了？那這個位置，甚至更明顯一點，破了趨勢線之後有沒有看到前低有沒有破了？這麼多的跡象，它現在就是開始走Sel1了，只是行情因為在這個位置，你要不要下單？」、「為什麼？已經靠近下布林了嘛。而且這個位置其實已經靠近這個地方，中間是不是會有一些人性面的狀況。就你常聽到美元，假設已經是這個月的新低點，你聽到美元低點，你心裡會怎麼想？會不會想要搶一些美元來換？還是你聽到低，趕快把我的美元拿去換成台幣？你會想做哪一個？是不是買美元？所以它已經到一些低點的時候，某一些人性他就會去搶，投資除了技術分析，有一個環節你要去思考市場投資人的人性，這個人性面有時候還蠻需要去了解。所以通常到這個低點會有一波的小反彈，但是不代表美元已經反轉了，它只是一個人性面投資人的心態反彈。」、「然後反彈完了這個大時區判斷是Sell。那初期我們練核心策略是切到小時區去找它的入場點那個位置，是不是好的入場點？也許有機會開始布局，但是我會去做幾個綜合判斷…假設這個地方入場我預計獲利是抓在這附近，那個這個位置，假設抓個位置，教材裡面雖然有時候教的是下布林，但是實際上我會去參考一些k棒，這些k棒在這個點，是不是Touch到的地方越多他有機會出場的機會就越多？好，那假設這點，從這邊下單到這個地方距離大概多長，大概300、300有機會可以做，但是如果不如預期的話，我通常還會抓在上布，你有沒有發現，上布林跟前高是不是有點像？所以我還是會有機會佈一張單，同時超過，上布林我可能就會做止損。」、「初期先練習用核心策略去判斷。然後接下來方向明確，現在方向其實是挺明確的，它是Sell，只是這個算是一個稍微的比較低的點，那你知道合理的位置，那相對我在下單這個點，是不是靠近止損下單越安全？」

2025-01-09

TPHM-113-金上訴-30-20250109-1

聲再
臺灣高等法院高雄分院

違反證券投資信託及顧問法

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度聲再字第138號 再審聲請人 即受判決人 葉春庭 上列聲請人因違反證券投資信託及顧問法案件，對於本院102年 度金上訴字第1號，中華民國102年5月8日確定判決（第三審案號 ：最高法院102年度台上字第3935號；第一審案號：臺灣澎湖地 方法院101年度訴字第9號；起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署99年 度偵字第942號），聲請再審，本院裁定如下： 　　主　文 再審之聲請駁回。 　　理　由 一、程序事項之說明 　㈠按「判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三 審法院之法官有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審 法院管轄之。」刑事訴訟法第426條第3項定有明文。本件聲 請人即受判決人葉春庭（下稱聲請人）因違反證券投資信託 及顧問法案件，由本院以102年度金上訴字第1號案件撤銷原 審判決，另為有罪科刑之判決後，聲請人不服提起第三審上 訴後，經最高法院102年度台上字第3935號判決認其上訴違 背法律上之程式駁回上訴而告確定。是本件聲請人聲請再審 ，既非以第三審法官有同法第420條第5款情形為聲請再審事 由，本院對於本件再審之聲請即有管轄權。 　㈡聲請人此前就前開確定判決曾經26次向本院聲請再審，均經 本院裁定駁回聲請而據其提起抗告後，復經最高法院裁定駁 回抗告，先予敘明。　 二、關於聲請意旨之說明 　　前開聲請人以本案有刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定 「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷， 足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所 認罪名之判決者。」之情形為依據而提起再審之聲請，其據 為聲請依據所提出之證據及主張略以： 　㈠就原判決認定聲請人違法收授（受）姜澎齡信託金150萬元現 金— 　⒈聲請人沒有收授（受）信託金 　⑴本案之起訴書（臺灣澎湖地方檢察署99年度偵字第942號）認 定：「中華民國98年7月9日至同年8月20日…實難認定姜澎齡 曾交付150萬元于葉春庭。 　⑵檢察署就告訴人受訊：聽說150萬元是現金交付一事，訊問告 訴人、證人等，皆提不出姜澎齡支出現金證據，調閱聲請人 、姜澎齡名下全部銀行帳戶，查無倆（兩）造帳戶提存金流 及姜澎齡交付現金證據，詳見臺灣澎湖地方檢察署99年度偵 字第942號卷證資料，故此現金認定是原確定判決編造。 　⒉補正新事實 　　申請買股票程序：要依證券股份有限公司指定的銀行開立申 請人名下買股票的扣款帳戶。不是原確定判決自創，信託金 存入不存在的證券公司帳戶，代姜澎齡操作投資買股票。 　⒊聲請人104年聲請再審，提出原確定判決認定的聲請人名下買 股票扣款2帳戶交易明細，證明沒有信託金金流。經以104年 度聲再字第40號裁定駁回，未說明駁回之理由。以本案偵查 卷證，內含聲請人買股票扣款2帳戶的交易明細，起訴書已 認定聲請人沒有收授（受）信託金等，請核閱裁定（起訴書 ）。 　㈡聲請調查原確定判決認定聲請人代姜澎齡操作投資股票的證 據—　　　 　⒈原確定判決認定聲請人以自己名下○○證券股份有限公司帳戶 代姜澎齡操作投資股票，是原確定判決憑空自創的違法證據 。 　⒉原確定判決僅以姜澎齡簽收單（聲請狀附證四）、趙清龍簽 收單（聲請狀附證五）事項欄相關記載，未開調查庭，未傳 訊趙清龍結（詰）問，就認定是聲請人代姜澎齡操作投資股 票的違法證據，補正檢察署經調閱比對聲請人買賣股票交易 成果，查無聲請人代姜澎齡操作投資股票（詳見臺灣澎湖地 方檢察署99年度偵字第942號卷證）。 　⒊原確定判決認定違法證據，姜澎齡、趙清龍簽收單（聲請狀 附證四、五）的記載事項欄「付息、付配息、股票配現金」 之記載，在實行（際）股票買賣，都是不存在的，豈有公司 每月10號固定付息給購買公司股票人5,500元獲利之不合理 對價事，如不懂股票，拜託問一下。 　⒋就原確定判決認定趙清龍簽收單證據，99年9月8日領取投資 本金事，聲請調查證據：告訴人於第一審臺灣澎湖地方法院 101年度訴字第9號具結筆錄稱：「清理姜澎齡遺物發現委託 書，才知悉姜澎齡在聲請人處買賣股票，而提出告訴。」趙 清龍簽收99年9月4日於三總澎湖分院向聲請人借支姜澎齡隔 日轉院交通費（事項欄寫預支付息金），預借30萬自費手術 款（事項欄寫領取投資本金）；99年9月8日趙清龍告知聲請 人30萬元自費手術款匯款給聲請人未曾謀面的姜澎娟（聲請 狀附證六），姜澎娟未依聲請人要求，將30萬元交付台北三 總，背信轉交趙清龍。嗣99年9月30日聲請人以姜澎齡簽收 單型式，逼趙清龍簽署（聲請狀附證五、六日期相同，標示 30萬元）。 　⑴待證明（待證事項）趙清龍99年9月4日及同月8日收借款收款 期日，當日沒有在場相關人提出預支付息金，返還投資本金 30萬。原確定判決明知上揭事，未傳訊趙清龍等4名相關人 調查，違法認定30萬是返還投資本金。 　⑵據上聲請傳喚趙清龍、姜澎娟、姜世民、趙安琪以釐清趙清 龍簽收單事實。 　㈢原確定判決違反聲請人訴訟防禦權的始末— 　　姜澎齡98年初重病失業並遭棄置，由聲請人無償日照就醫就 養，至姜澎齡冤歿，日照受阻，聲請人亂寫委託書框騙趙清 龍，而有本案。告訴人得知聲請人查出姜澎齡為告訴人等殺 害，行賄提出本案。受賄立委助理盜用立委名義函（聲請狀 附證八），關說金管會交辦澎湖縣調查站副站長指揮二名調 查員對聲請人實行恐嚇訊問。檢察署查無聲請人犯罪事證， 竟以無證據力的待證事項，據以未經檢察長核准處分起訴， 起訴書待證事項，迄今從未審判。一審審判，立委助理以調 地（動）之對價，阻止聲請人已遞狀聲請調查之訴訟防禦權 。主審法官當庭宣示：聲請人的聲請調查狀，職權不調查（ 詳見一審審理庭錄音尾端）。上揭原確定判決故意扒（剝） 奪聲請人訴訟防禦權過程，因行賄、關說，至司法正義瓦解 的結果，相關在案卷證資料足稽。爰就本狀的法定新事實新 證據，聲請調查等，提出本件再審之聲請云云。 　㈣隨狀提出：⒈本院102年度金上訴字第1號判決書（即原確定判 決）、⒉委託書（委託人：姜澎齡、受託人：葉春庭）、⒊臺 灣澎湖地方檢察署99年度偵字第942號起訴書（即原確定判 決審理案件之起訴書）、⒋現金單（姜澎齡）、⒌獲利簽收單 （趙清龍）、⒍匯款申請書回條（匯款單）、⒎澎湖縣○○市○○ 國民小學函、⒏立法院黃偉哲委員國會辦公室函。　 三、適用規範之說明 　㈠按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先 前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益， 得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前 已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立 之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別 定有明文。所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資 料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不 論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後， 就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之 事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最 終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑 或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌 之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」 ，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論 係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判 決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為 有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再 審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程 式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請 人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由 僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採 證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證 據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判 決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件。 　㈡次按聲請人或受裁定人不服駁回聲請之裁定者，得於裁定送 達後十日內抗告。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再 審。刑事訴訟法第434條第2項、第3項分別定有明文。所謂 同一原因，係指同一事實之原因而言；是否為同一事實之原 因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證據方法，與已經 實體上裁定駁回確定之先前聲請，是否完全相同，予以判斷 ，若前後2次聲請再審原因事實以及其所提出之證據方法相 一致者，即屬同一事實之原因，自不許其更以同一原因聲請 再審。 　㈢又再審作為糾正確定判決事實認定錯誤之非常救濟機制，係 立基於發現新事實或新證據，或者確有足生影響於判決之重 要證據漏未審酌，始得重新進行單獨或綜合之觀察，以判斷 確定判決有無事實認定錯誤之情形。又證據之取捨及事實之 認定，乃事實審法院之職權，刑事案件經有罪判決確定後， 若係指摘原確定判決有證據取捨不當、採證認事違背經驗、 論理或其他證據法則，或有應調查之證據未予調查，以及不 適用法則或適用不當等違背法令事項，屬判決有無法律上錯 誤之非常上訴問題，因不屬於直接論斷判決認定事實有無錯 誤之範疇，尚無從認為符合得聲請再審相關規定之要件，故 不容受判決人祇係就原案件卷內已存在並經原確定判決取捨 論斷之事證，徒自為相異評價而執為符合聲請再審事由之主 張。　 四、本院之判斷 　㈠聲請意旨所舉證一乃本案原確定判決書，自非屬本案之新事 實或新證據。聲請意旨證二之委託書、證三之本案起訴書， 聲請人主張其並未收受姜澎齡信託金150萬元部分，業經本 院104年度聲再字第40號、104年度聲再字第85號（該案之證 五）、104年度聲再字第120號（該案之新證六）、106年度 聲再字第61號（該案之證二）、106年度聲再字第143號（該 案之證二）、107年度聲再字第17號（該案之證二）、109年 度聲再字第74號（該案之證三）、109年度聲再字第156號（ 該案之證二）、110年度聲再字第21號（該案之證三、證四 ）、111年度聲再字第25號（該案之證一、證五）、111年度 聲再字第84號（該案之證五、證七）、111年度聲再字第130 號（該案之證二、證六）、112年度聲再字第155號（該案之 證二、證三）、113年度聲再字第44號（該案之證二）、113 年度聲再字第83號（該案之證二、證三）等裁定，認此部分 再審之聲請為無理由，或因以同一原因聲請再審而不合法， 據以駁回各該再審之聲請，並經最高法院駁回各該抗告聲請 而確定在案，有各該裁定及前案紀錄表可憑，故聲請人此部 分再以同一原因聲請再審，違反刑事訴訟法第434條第3項規 定，此部分聲請即非適法。 　㈡聲請意旨證四姜澎齡簽收單、證五趙清龍簽收單，聲請人主 張並未代理姜澎齡操作買賣投資股票部分，業經本院104年 度聲再字第40號、104年度聲再字第85號（該案之證八、證 十）、104年度聲再字第120號（該案之附件三、附件四）、 106年度聲再字第61號（該案之證四）、106年度聲再字第14 3號（該案之證六、證八）、107年度聲再字第17號（該案之 證四、證五）、107年度聲再字第74號（該案之證四、證五 ）、109年度聲再字第156號（該案之證五）、110年度聲再 字第21號（該案之證五、證六）、110年度聲再字第139號（ 該案之證七）、111年度聲再字第25號（該案之證七、證八 ）、111年度聲再字第84號（該案之證八、證九）、111年度 聲再字第130號（該案之證七、證八）、112年度聲再字第15 5號（該案之證四、證五）、113年度聲再字第44號（該案之 證三、證四）、113年度聲再字第83號（該案之證四、證五 ）等裁定，認此部分再審之聲請為無理由，或因以同一原因 聲請再審而不合法，據以駁回各該再審之聲請，並經最高法 院駁回各該抗告聲請而確定在案，有各該裁定及前案紀錄表 可憑，故聲請人此部分再以同一原因聲請再審，違反刑事訴 訟法第434條第3項規定，此部分聲請亦非適法。至於聲請意 旨雖另以聲請人與上開人等就證四、證五所示之付息內容與 一般上市公司關於股息發放之情形不符云云，資為辯解，然 聲請人違反證券投資信託及顧問法之犯罪事實，已經原確定 判決論述明確，原不因個案中委託人與受託人間之約定給付 方式及名目為何而受影響，是聲請意旨仍執此指摘本院此前 歷次之裁定云云，顯有誤會，附此敘明。 　㈢聲請意旨證六之第一銀行99年9月8日匯款申請書回條，聲請 人主張該款項係趙清龍向聲請人借貸之轉院費、自費手術款 ，並聲請傳喚趙清龍、姜澎娟、姜世民、趙安琪等4人到庭 作證部分，業經本院104年度聲再字第85號（該案之證十一 ）、104年度聲再字第120號（該案之新證十）、106年度聲 再字第61號（該案之證三）、106年度聲再字第143號（該案 之證九）、107年度聲再字第17號（該案之證七）、107年度 聲再字第74號（該案之證七）、109年度聲再字第156號（該 案之證六）、110年度聲再字第21號（該案之證七）、110年 度聲再字第139號（該案之證十）、111年度聲再字第25號（ 該案之證九）、111年度聲再字第84號（該案之證十）、111 年度聲再字第130號（該案之證十）、112年度聲再字第155 號（該案之證六）、113年度聲再字第44號（該案之證五） 、113年度聲再字第83號（該案之證六）等裁定，認此部分 再審之聲請為無理由，或因以同一原因聲請再審而不合法， 據以駁回各該再審之聲請，並經最高法院駁回各該抗告聲請 而確定在案，有各該裁定及前案紀錄表可憑，故聲請人此部 分再以同一原因聲請再審，違反刑事訴訟法第434條第3項規 定，此部分聲請仍非適法。 　㈣聲請意旨證七之澎湖縣○○市○○國民小學102年3月5日函文、證 八之立法院黃偉哲委員國會辦公室99年12月3日函文，聲請 人主張其照顧姜澎齡之經過以及姜澎齡家屬共謀司法公務員 ，詐訴聲請人350萬元部分，除經本院104年度聲再字第85號 （該案之證七）、105年度聲再字第2號（該案之附件十五、 附件十六）、105年度聲再字第104號（該案之附件十五、附 件十八）、111年度聲再字第25號（該案之證十、證十一） 、111年度聲再字第84號（該案之證六、證十一）、111年度 聲再字第130號、113年度聲再字第44號（該案之證六）、11 3年度聲再字第83號（該案之證八、證七）等裁定，認此部 分再審之聲請為無理由，或因以同一原因聲請再審而不合法 ，據以駁回各該再審之聲請，並經最高法院駁回各該抗告聲 請而確定在案，有各該裁定及前案紀錄表可憑，故聲請人此 部分再以同一原因聲請再審，違反刑事訴訟法第434條第3項 規定，認為此部分聲請並非適法之外；經查，聲請人就此部 分所指摘者，既為原確定判決有程序之瑕疵至不當侵害聲請 人訴訟上防禦權之違背法令情事，依前開說明，自屬判決有 無法律上錯誤之非常上訴問題，尚非直接論斷判決認定事實 有無錯誤之範疇，自亦無從認為符合得聲請再審相關規定之 要件，是其此部分聲請再審並非適法，尤不待言。　　 　㈤刑事訴訟法第429條之3第1項規定：聲請再審得同時釋明其事 由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。係鑑於無論 以何種事由聲請再審，皆需證據證明確有聲請人主張之再審 事由，如該證據無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以 聲請再審，為填補聲請人於證據取得能力上之不足而設。從 而，法院依該項規定應為調查者，係指依該證據之內容，形 式上觀察無顯然之瑕疵，可認為符合聲請再審之事由，惟若 無法院協助，一般私人甚難取得者而言。倘從形式上觀之， 已難認符合所聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得之證據 ，亦非該條項所規定應為調查之證據（最高法院110年度台 抗字第1656號裁定意旨參照）。因本件聲請人聲請再審不合 法，故聲請人請求傳喚前開證人，自無再予調查之必要。 五、綜上所述，本件聲請人提起再審之聲請，均係以同一原因聲 請再審，與刑事訴訟法第434條第3項規定有違，或以原判決 違背法令為據而非屬提起再審之事由，是其聲請再審之程序 違背規定，且無從補正，自應予以駁回。又本件屬同一原因 聲請再審之程序不合法案件，並無依刑事訴訟法第429條之2 規定通知聲請人到場之必要，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第433條前段，裁定如主文。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　陳中和 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林柏壽 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳松檀 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　李佳旻

2025-01-08

KSHM-113-聲再-138-20250108-1

金上
臺灣高等法院

損害賠償

臺灣高等法院民事判決 113年度金上字第23號 上 訴 人 杜昀 被 上訴 人 元大證券投資信託股份有限公司 法定代理人 劉宗聖 訴訟代理人 黃翊軒 朱慧倫律師 林文鵬律師 複 代理 人 李奎霖律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年11 月9日臺灣臺北地方法院111年度金字第110號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於113年12月11日言詞辯論終結，判決 如下： 　　主　文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 　　事　實 壹、程序方面： 　　按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於本院 二審追加依元大標普油金傘型期貨信託基金之元大標普高盛 原油ER單日正向2倍指數股票型期貨信託基金（下稱系爭基 金，00672L）期貨信託契約（下稱系爭契約，被證1）第13 條第1項、期貨交易法第119條第1項第2款、證券暨期貨市場 各服務事業建立內部控制制度處理準則（下稱內控處理準則 ）第4條第1項第3款、第6條第2項、第33條、期貨信託事業 管理規則（下稱管理規則）第6條第1項、期貨信託基金管理 辦法（下稱管理辦法）第54條第1項規定，及民法第184條第 1項後段規定為請求權基礎（本院卷一第462至463頁、卷二 第124頁），不再主張系爭契約第14條第2項約定（本院卷一 第462頁）。被上訴人雖不同意追加，然審酌追加之法律關 係仍援用原訴之訴訟資料及證據，依訴訟經濟原則，自宜利 用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，故其請求之 基礎事實應屬同一，揆諸上開規定，上訴人所為訴之追加， 應予准許。 貳、實體方面： 一、本件上訴人主張：伊投資由被上訴人管理之系爭基金，以追 蹤標的指數「標普高盛原油日報酬正向兩倍ER指數（下稱系 爭標的指數）」之績效表現為投資目標，伊於民國109年5月 12日、13日於臺灣證券交易所（下稱證交所）購買系爭基金 ，因被上訴人於109年4月21日至109年7月14日期間實施「特 殊情形」，操作系爭基金所持有的部位為12月遠月期貨契約 ，曝險部位約120％，而非依系爭契約持有近月期貨部位，曝 險部位達200％，違反系爭契約第16條第1項第8款約定。亦未 在被上訴人於109年4月24日於證交所公開資訊觀測站發布之 重大訊息（下稱系爭重大訊息）中公告，並捏造系爭基金淨 值，故意為虛偽、隱匿、詐欺之不法行為。被上訴人以特殊 情形操作非標的指數商品所得之基金淨值績效，遠低於標的 指數之指數績效，致系爭基金於109年11月13日下市，違反 善良管理人之注意義務，伊於清算前出售系爭基金，致伊受 有226萬7,651元損害。爰擇一依民法第184條第1項前段故意 侵害財產權、證券投資信託及顧問法（下稱投信投顧法）第 7條第3項（違反第1項未盡善良管理人注意義務）、第8條第 3項（違反第1、2項之有虛偽及詐欺行為及其他足以使人誤 信行為、虛偽或隱匿）、第9條第1項故意行為、金融消費者 保護法第7條、第11條之3第1項故意行為等規定，並追加依 系爭契約第13條第1項、期貨交易法第119條第1項第2款（違 反第82條第3項、第85條第2項命令）、內控處理準則第4條 第1項第3款、第6條第2項、第33條、管理規則第6條第1項、 管理辦法第54條第1項規定及民法第184條第1項後段規定， 求為命：被上訴人應給付伊226萬7,651元之判決。　　 二、被上訴人則以：系爭標的指數之指數成分受美國紐約商業交 易所（The New York Mercantile Exchange, NYMEX,下稱紐 約交易所）單一月份西德州輕原油期貨交易價格波動影響。 而紐約交易所西德州輕原油5月份期貨價格於美國時間109年 4月20日下午（即臺灣時間109年4月21日凌晨）出現歷史上 首次負油價事件，若伊未及時將持有之次近月即6月期貨契 約移轉至遠月期貨契約，將導致系爭基金受益人投入資金在 109年4月21日盤中瞬間歸零，並發生超額損失下市。為避免 系爭基金因油價崩跌以確保基金存續，伊乃依系爭契約第16 條第1項第5款第2目及系爭基金公開說明書【基金概況】壹 、基金簡介之八、投資地區及標的載明之「特殊情事」規範 予以處理，調整系爭基金操作策略，於109年4月21日至23日 將系爭基金持倉之西德州輕原油近月期貨契約（即6月份契 約）逐步移轉至波動較小之西德州輕原油遠月期貨契約（即 12月份契約），降低曝險部位至120％，並於系爭基金所持倉 西德州輕原油期貨近月份期貨契約價格趨於穩定後，於109 年7月8日至14日將系爭基金所持有之遠月期貨契約轉為近月 期貨契約，於109年7月14日恢復曝險部位至200％，以避免投 資人超額損失。伊就系爭基金之操作策略調整已分別於109 年4月24日、109年7月7日在公開資訊觀測站、期信基金觀測 站及投信公司官網發布重大訊息公告向投資人說明，符合系 爭基金期貨信託契約及公開說明書之規定，無虛偽、詐欺或 其他足致他人誤信之行為，且為有效保障投資人之資產，伊 已善盡善良管理人注意義務。伊雖因行政作業缺失違反期貨 交易法第82條第3項、第85條第2項所發布之命令，遭金融監 督管理委員會（下稱金管會）行政裁罰，仍與上訴人因投資 誤判造成損失無涉；上訴人於伊調整系爭基金操作策略後， 自109年5月12日起仍陸續於次級交易市場即證交所買進系爭 基金，非依系爭基金淨值進行交易，上訴人就系爭基金投資 策略錯誤造成損失，本應自行承擔等語，以資抗辯。　　 三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，上訴及追 加之訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人 應給付上訴人226萬7,651元。被上訴人答辯聲明：上訴及追 加之訴駁回。 四、兩造不爭執事項（本院卷一第243至263、463頁、卷二第225 頁） 　㈠上訴人透過訴外人國票綜合證券股份有限公司南崁分公司從 證交所陸續於109年5月12日以每單位3.03元，買入系爭基金 受益憑證20萬單位；於109年5月13日以每單位3元，買入系 爭基金受益憑證20萬單位，買進單位共計120萬6,000元，加 計手續費1,717元，買進成本共計120萬7,717元。嗣上訴人 於109年11月11日以每單位0.75元，賣出系爭基金受益憑證4 0萬單位，賣出金額共計30萬元，扣除手續費427元及證券交 易稅300元，實際得款金額共計29萬9,273元（臺灣桃園地方 法院111年度訴字第1366號卷【下稱桃院卷】第36頁)。 　㈡上訴人透過訴外人國泰綜合證券股份有限公司桃園分公司從 證交所於109年5月13日以每單位3元，買入系爭基金受益憑 證20萬單位，買進金額共計60萬元，加計手續費555元，買 進總成本共計60萬555元。嗣上訴人於109年11月11日以每單 位0.75元，賣出系爭基金受益憑證20萬單位，賣出金額共計 15萬元，扣除手續費59元及證券交易稅150元，實際得款金 額共計14萬9,791元（桃院卷第37頁）。 　㈢上訴人透過訴外人日盛證券股份有限公司桃園分公司從證交 所陸續於109年5月12日以每單位3.03元，買入系爭基金受益 憑證20萬單位；於109年5月13日以每單位3元，買入系爭基 金受憑證20萬單位，買進單位共計40萬單位，買進金額共計 120萬6,000元，加計手續費1,717元，買進總成本共計120萬 7,717元。嗣上訴人於109年11月11日以每單位0.75元，賣出 系爭基金受益憑證40萬單位，賣出金額共計30萬元，扣除手 續費426元及證券交易稅300元，實際得款金額共計29萬9,27 4元（桃院卷第38頁）。 　㈣被上訴人於109年10月5日申請終止系爭契約，經金管會於109 年10月7日核准終止，系爭基金於109年11月13日終止上市買 賣，系爭契約於109年11月16日終止，系爭基金清算基準日 為109年11月24日（本院卷一第484頁下市時間表）。清算結 果為：清算餘額總金額15億2,663萬7,234元，系爭基金發行 在外受益權單位總數20億3,618萬7,000單位，每受益權單位 可分配之金額0.0000000000000元。上訴人於清算基準日前 已賣出全部持有之系爭基金。 五、本件上訴人擇一依民法第184條第1項前段、後段規定、投信 投顧法第7條第3項、第8條第3項、第9條第1項故意行為、金 融消費者保護法第7條、第11條之3第1項故意行為規定，系 爭契約第13條第1項、期貨交易法第119條第1項第2款、內控 處理準則第4條第1項第3款、第6條第2項、第33條、管理規 則第6條第1項及管理辦法第54條第1項等規定，請求被上訴 人給付226萬7,651元，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。 茲就兩造之爭點及本院之判斷，詳述如下： 　㈠上訴人主張其因被上訴人之故意不法或違約實施特殊情形， 而受有226萬7,651元之損害，是否可採？ 　⒈上訴人陸續於109年5月12日、13日於次級市場即證交所購買 系爭基金後，於109年11月11日全數賣出，各筆金額如不爭 執事項㈠、㈡、㈢所示，為兩造所不爭執。上訴人主張其損失 金額之計算方式為買進總成本與賣出實際得款金額與之差額 合計為226萬7,651元 (120萬7,717元－29萬9,273元＝90萬8,4 44元；60萬555元－14萬9,791元＝45萬764元；120萬7,717元－ 29萬9,274元＝90萬8,443元；90萬8,444元＋45萬764元＋90萬8 ,443元＝226萬7,651元，桃院卷第36至38頁）。惟查，上訴 人自行決定投資系爭基金，本應負擔手續費及證券交易稅， 故手續費及證券交易稅不應認為係其投資系爭基金之損失。 而以買進金額與賣出金額計算，差額應為226萬2,000元 (12 0萬6,000元＋60萬元＋120萬6,000元＝301萬2,000元，30萬元＋ 15萬元＋30萬元＝75萬元，301萬2,000元－75萬元＝226萬2,000 元）。再者，投資本即有賺有賠，上訴人透過證券經紀商自 證交所交易系爭基金，縱發生虧損，係因次級市場中不特定 投資人之交易價格波動風險所致，此為上訴人所應知悉及承 擔，非被上訴人操作系爭基金之淨值所致（詳如後述）。 　⒉上訴人主張被上訴人違法、違約依系爭契約第16條第1項第5 款所定之「特殊情形」調整投資策略，未於公開資訊觀測站 公布，致其誤信109年4月24日之公告而投資系爭基金造成損 失云云，為被上訴人所否認。經查： 　⑴系爭契約第16條第1項第5款第2目約定：「期貨信託公司（即 被上訴人）應分散風險、確保基金之安全，以追蹤標的指數 之績效表現為本基金投資組合管理之操作策略，以誠信原則 及專業經營方式，將本基金運用於中華民國及外國之期貨交 易及有價證券，並依下列規範進行交易或投資：…(五)但依 期貨信託公司之專業判斷，在特殊情形下，為分散風險、確 保基金安全之目的，得不受前述比例之限制。所謂特殊情形 ，係指︰…2.依本契約淨資產公告之前一營業日之資產比重計 算，本基金所投資之期貨契約市值及有價證券合計達20%(含 )以上之證券交易市場或期貨交易市場及其投資所在國或地 區，發生重大政治或經濟且非預期之事件(如政變、戰爭、 能源危機、恐怖攻擊等不可抗力)、金融市場(包括但不限於 期貨交易市場、證券交易市場、債券交易市場及外匯市場) 有暫停交易或法令政策變更之情事，有影響投資所在國或地 區經濟發展及金融市場安定之虞；」（原審卷一第170至171 頁）。所謂「得不受前述比例之限制」，即係指系爭契約同 條項第3款規定：「…整體曝險部位將儘可能貼近基金淨資產 價值之200%…」及同條項第4款規定：「…投資於本基金標的 指數成分之原油期貨契約價值不得低於本基金淨資產價值之 百分之一百。」之限制。又系爭基金公開說明書【基金概況 】壹、基金簡介之八、投資地區及標的「投資策略」、「特 殊情事」亦有相關記載（原審卷一第214至216頁）。而被上 訴人管理之系爭基金，以追蹤系爭標的指數之績效表現為投 資目標，而受紐約交易所之西德州輕原油期貨交易價格波動 影響。因紐約交易所西德州輕原油5月份期貨價格於美國時 間109年4月20日下午（即臺灣時間109年4月21日凌晨）出現 歷史上首次負油價事件（每桶-37.62美元收盤），此為上訴 人所不爭執，並有109年4月22日外文研究報告及中譯本、10 9年4月21日網路新聞等在卷可佐（原審卷一第431至457頁） 。則被上訴人辯稱：因上開事件，紐約交易所原油期貨市場 爆發恐慌性賣壓，連帶導致次近月期貨契約西德州輕原油10 9年6月份期貨契約價格波動過大，109年4月21日遂引發次近 月期貨契約盤中最大跌幅達68.18％，已屬上開約定所謂期貨 交易市場及其投資所在國或地區，發生重大經濟且非預期之 事件，有影響投資所在國或地區經濟發展及金融市場安定之 虞之「特殊情形」，而於109年4月21日起至109年4月23日， 將系爭基金所持倉西德州輕原油6月份之期貨契約陸續轉至 波動較小之西德州輕原油12月份期貨契約，並降低曝險部位 至120%左右，以減少因前揭所述期貨契約價格波動對系爭基 金資產之衝擊等語，應堪採信。況斯時上訴人尚未投資系爭 基金，與被上訴人亦無成立系爭契約關係，被上訴人對上訴 人無契約義務，其調整系爭基金操作策略，自難認有何故意 或過失不法侵害上訴人之權利或是以故意背於善良風俗之方 式侵害上訴人利益之情事，或有何違反系爭契約第13條第1 項或未盡善良管理人之義務之情形。 　⑵被上訴人於109年4月21日起至23日調整系爭基金投資策略， 並於109年4月23日在被上訴人官網公告（原審卷二第339至3 41頁），亦於109年4月24日在公開資訊觀測站及官網等發布 重大訊息公告（原審卷一第461至465頁、卷二第231至233頁 ），均詳細說明因西德州輕原油期貨發生負油價事件，依系 爭契約第16條第1項第3款、第4款約定，視市場狀況，予以 彈性於100％至200％間進行曝險調整，被上訴人基於善良管理 人之責任，調整持有遠月期貨合約及曝險比例的變化，並完 整揭露系爭基金操作相關資訊，及就投資策略調整將會對系 爭基金追蹤標的指數之表現造成一定程度影響，予以說明可 能風險。上訴人稱被上訴人並未於公開資訊觀測站公告致其 誤信云云，並不足採。而上訴人係於109年5月12日、13日購 買系爭基金，已在被上訴人調整系爭基金操作策略及為上述 公告約20日之後，且被上訴人仍持續將基金持倉部位轉倉至 遠月期貨，並降低曝險部位至120%左右之方式操作系爭基金 ，上訴人理應知悉上開情事。上訴人既然已知或可得而知而 仍願於證交所購買系爭基金並持續持有，顯見已接受並同意 被上訴人就系爭基金調整為遠月期貨契約與降低曝險比例之 投資策略現況，即應自行承擔交易價格波動之風險。 　⑶上訴人主張金管會認定被上訴人實施特殊情形之文件未經董 事會同意，及未經上級主管核准而違反簽核程序，即屬無效 ，違反期貨交易法第82條第3項、第85條第2項所發布之命令 ，而遭金管會裁罰，亦違反管理辦法第54條第1項規定云云 。經查，金管會以109年9月17日金管證期罰字第1090352898 號裁處書：認被上訴人於109年4月21日、22日依系爭契約第 16條第1項第5款所定特殊情形調整投資策略，未留存經適當 核決或授權之簽核作業，且分層負責明細表未事先明訂簽核 程序，內部控制制度之設計及執行有效性不足、調整投資策 略未依「對上市受益憑證信託事業及境外基金機構重大訊息 之查證暨公開處理程序」第3條所定「期限」辦理公告作業 、109年4月檢討報告流於形式等情之缺失事項，遭裁罰60萬 元，有該裁處書在卷可參（本院卷二第55至61頁）。然該行 政裁罰乃主管機關對被上訴人之行政監督權限，並非認定被 上訴人不得依系爭契約第16條第1項第5款所定調整部位合約 月份與曝險比例之轉倉行為，縱然遭裁罰亦非謂被上訴人實 施特殊情形即為無效。且未留存簽核作業或內控設計問題， 均係指摘109年4月21日、22日調整投資策略前之內控設計， 被上訴人雖未依上開處理程序第3條規定於次一營業日交易 時間開始前公告，然上開行政疏失發生之時點均係在上訴人 投資系爭基金之前，且被上訴人業已於109年4月24日公告於 公開資訊觀測站，自與上訴人事後之投資虧損並無因果關係 。反之，被上訴人持續實施特殊情形，自承考量109年7月西 德州輕原油近月期貨契約價格趨於穩定，而於109年7月8日 至14日間結束實施特殊情形等語（本院卷二第125頁），即 自109年7月8日起轉倉自近月份指數成分期貨契約，有109年 7月7日公開資訊觀測站公告可參（原審卷一第467至469頁） ，金管會對於被上訴人持續實施特殊情形至109年7月14日， 並無其他行政裁處，可見自上訴人於109年5月12日、13日購 買系爭基金後之虧損，非被上訴人之上開行政疏失所致。上 訴人引用上開裁處書，而追加依期貨交易法第119條第1項第 2款（違反第82條第3項、第85條第2項命令）、內控處理準 則第4條第1項第3款、第6條第2項、第33條、管理規則第6條 第1項、管理辦法第54條第1項規定請求被上訴人賠償，自無 可採。 　㈡上訴人主張被上訴人偽造系爭基金淨值，致系爭基金終止下 市，違反善良管理人之注意義務，是否可採？ 　⒈依系爭契約第21條規定：「一、期貨信託公司應於每一營業 日計算本基金之淨資產價值。二、本基金之淨資產價值，應 依有關法令及一般公認會計原則計算之。三、本基金淨資產 價值之計算，應遵守同業公會所擬訂，並經金管會核定之『 期貨信託基金資產價值之計算標準』辦理之，與該計算標準 有差異者，應於公開說明書揭露。本基金投資之外國期貨或 有價證券，因時差問題，故本基金淨資產價值須於次一營業 日計算之(計算日)，並依計算日中華民國時間上午十時前， 期貨信託公司可收到之價格資訊計算淨資產價值。四、本基 金有關國內外各類資產價值之計算亦依『期貨信託基金資產 價值之計算標準』第3條各項規定辦理，並依下列方式計算， 但若因同業公會所擬訂經金管會核定之計算標準修正而無法 適用者，則應依相關法令最新規定辦理：(一)基金管理機構 所發行或經理之受益憑證、基金股份、投資單位：1.上市或 上櫃者，以期貨信託公司於計算日依序自彭博資訊(Bloombe rg)、路透社資訊(Reuters)取得投資所在國或地區證券交易 所或店頭市場之最近收盤價格為準。2.未上市或上櫃者，以 期貨信託公司於計算日所取得國外共同基金公司最近之單位 淨資產價值(即淨值)為準；持有暫停交易者，如暫停期間仍 能取得通知或公告淨值，以通知或公告之淨值計算，如暫停 期間無通知或公告淨值者，則以暫停交易前一營業日淨值計 算。(二)期貨、期貨選擇權及選擇權交易：以期貨信託公司 於計算日依序自彭博資訊(Bloomberg)、路透社資訊(Reuter s)取得計算日依期權契約所定之標的種類所屬之期貨交易市 場最近結算價格為準。(三)非集中交易市場衍生性商品交易 ：以期貨信託公司於計算日依序自彭博資訊(Bloomberg)、 路透社資訊(Reuters)取得計算日之報價結算契約之利得或 損失，如均無法取得前述價格資訊提供機構之價格者，可參 酌交易對手於計算日所提供之報價。」（原審卷一第177至1 78頁）。又系爭基金公開說明書【期貨信託契約主要內容】 壹拾陸、基金淨資產價值之計算，亦有相類似記載（原審卷 一第293至294頁）。故系爭基金每日均應依上開規定計算系 爭基金之淨資產價值。被上訴人並稱其依管理辦法第76條第 1至3項及系爭契約第22條第1項計算系爭基金每受益權單位 之淨資產價值為：「系爭基金資產總價值扣除系爭基金應負 擔之費用後之基金淨資產價值，除以系爭基金已發行在外受 益權單位總數」，應屬有據。被上訴人就系爭基金持有之資 產項目、金額，於每季之公開說明書中揭露，於公開資訊觀 測站、基金資訊觀測站揭露最近年度之會計師查核報告，亦 有電子資料查詢作業可佐（原審卷三第149至151頁，圖例見 本院卷三第61頁）。並於原審提出系爭基金於107年12月18 日起至109年11月13日間每日淨值表及光碟（原審卷三第39 至47頁），並核對其中109年4月20日至109年7月14日系爭基 金淨值，與彭博資訊（Bloomberg）授權資料庫中就系爭基 金之淨值、最新價之查詢畫面（原審卷一第485至487頁）相 同，被上訴人辯稱其依法令及會計準則計算系爭基金淨值， 系爭基金淨值為真實，並無偽造等語，應堪採信。 　⒉再者，上訴人於109年5月12日、13日購買系爭基金，該二日 淨值分別為0.59元、0.57元（原審卷三第41、43頁），至被 上訴人實施特殊情形至109年7月14日之淨值為0.86元（原審 卷三第45頁），較之上訴人購買之初，已有增加，此後回復 為系爭契約原約定持有近月期貨部位，曝險部位達200％，然 系爭契約淨值仍有上下波動，始終未能達到2元。再對照被 上訴人提出之系爭基金於證交所之每日交易價格表，上訴人 自109年5月12日、13日以3元、3.03元購買系爭基金後，系 爭基金每日收盤價仍持續下跌，縱使結束特殊情形且淨值上 升，然收盤價仍持續下跌（原審卷三第61至67頁），亦徵上 訴人持續持有系爭基金而受有虧損，係因次級市場中不特定 投資人之交易價格波動風險所致，與被上訴人是否實施特殊 情形，並無相當因果關係，亦無從認定係因被上訴人違反善 良管理人注意義務所致之損害。 　⒊依金管會109年3月19日金管證期字第1090335155號令，對不 特定人募集之指數股票型期貨信託基金，最近三十個營業日 之基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌 幅達百分之九十時或基金平均淨資產價值低於新臺幣二千萬 元者，應報請金管會核准後終止期貨信託契約（原審卷三第 103頁）。而系爭基金發行價為20元（原審卷一第213頁）， 跌幅達90％為2元，於109年8月19日至同年9月30日合計三十 個營業日之平均單位淨資產價值為0.83元，已達上開金管會 令所定之終止期貨信託契約之標準，故被上訴人於109年10 月5日申請終止系爭契約，經金管會於109年10月7日核准終 止，系爭基金於109年11月13日終止上市買賣，系爭契約最 終於109年11月16日終止，此為兩造所不爭執（本院卷一第4 84頁），可見系爭基金之淨值業經金管會審核，始核准終止 系爭契約。被上訴人計算系爭基金之淨值並無偽造，申請終 止系爭契約於法令相符，並無上訴人所稱違反善良管理人之 注意義務及忠實義務之情事。 　⒋上訴人主張被上訴人偽造系爭基金淨值云云，提出其自行計 算之西德州輕原油近月期貨價格（本院卷二第440頁）之淨 值表23至44（本院卷二第200至221頁），然為被上訴人所否 認。上訴人稱所提出之價格係參考香港網站所製作（本院卷 一第340頁），然依系爭契約第1條第1項第38、39款約定使 用標的指數之提供者為美國S＆P OPCO,LLC指數公司，並依上 述系爭契約第21條第4項第3款約定，被上訴人取得彭博資訊 之資料庫數值，即來自於美國S＆P指數公司。上訴人自行選 取香港網站之數值，已與系爭契約不符。再者，上訴人係以 自行提出之公式計算基金淨值（本院卷二第441頁），亦非 系爭契約所約定之計算公式，自難憑採。況且，被上訴人提 出之基金淨值業經金管會核可始核准終止，已如前述，上訴 人以表23至44主張被上訴人偽造系爭基金淨值云云，自無可 取。 　㈢上訴人請求被上訴人賠償，為無理由，不予准許：　　　 　　本件上訴人未能舉證證明被上訴人操作系爭基金，有何未盡 善良管理人之注意義務及忠實義務，或有何虛偽、詐欺或其 他足致他人誤信之行為，或公告之其他相關業務文件有虛偽 或隱匿之情事；上訴人固然因投資系爭基金而有虧損226萬2 ,000元，然未能證明係因被上訴人違約或故意不法行為或違 反善良管理人之注意義務所致，而難認有因果關係，故上訴 人依民法第184條第1項前段、後段規定，或主張被上訴人違 反投信投顧法第7條第1項、第8條第1項、第2項，主張依同 法第7條第3項、第8條第3項、第9條第1項規定，或依金融消 費者保護法第7條、第11條之3第1項等規定或系爭契約第13 條約定，請求被上訴人負損害賠償或懲罰性賠償責任，均無 從准許。 六、綜上所述，本件上訴人擇一依民法第184條第1項前段、投信 投顧法第7條第3項、第8條第3項、第9條第1項故意行為、金 融消費者保護法第7條、第11條之3第1項故意行為等規定， 請求被上訴人給付226萬7,651元，為無理由，不應准許。原 審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍 應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。上訴人追加依系爭契約第13條第1項、期 貨交易法第119條第1項第2款、內控處理準則第4條第1項第3 款、第6條第2項、第33條、管理規則第6條第1項、管理辦法 第54條第1項規定及民法第184條第1項後段規定為請求，亦 為無理由，應予駁回。　　 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第2項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　民事第二庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　紀文惠 　　　　　　　　　　　　　　法　官　王育珍 　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊珮瑛 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭靜如

2025-01-08

TPHV-113-金上-23-20250108-1

抗
臺灣高等法院

不服延長羈押等

臺灣高等法院刑事裁定 113年度抗字第2773號 抗 告 人 即 被 告 林上紘 原 審 選任辯護人 張復鈞律師 上列抗告人即被告因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院 中華民國113年12月12日延長羈押之裁定（113年度金重訴字第28 ），提起抗告，本院裁定如下： 　　主　文 原裁定關於命禁止接見、通信部分撤銷。 其他抗告駁回。 　　理　由 一、原裁定意旨略以： 　㈠抗告人即被告甲○○（下稱被告）因違反銀行法等案件，經原 審訊問後，認其涉犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法 經營收受存款業務、證券投資信託及顧問法第107條之未經 許可販售境外基金、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺 取財及修正前洗錢防制法第14條之洗錢等罪嫌重大，有刑事 訴訟法第101條第1項第3款之事由，且有羈押之必要，乃裁 定自民國113年5月21日起羈押3月，並禁止接見、通信，復 經原審先後裁定自113年8月21日、10月21日起各延長羈押2 月，並繼續禁止接見、通信在案。 　㈡茲因上開第2次延長羈押之期間即將屆滿，經原審訊問被告， 聽取檢察官及辯護人之意見後，依卷附被告之供述，及如起 訴書所載證人之證述暨相關書證等證據，可認被告所涉上開 罪嫌仍屬重大。審酌被告於本案案發時，擔任澳洲ACDEX券 商負責人，為實際管理、營運澳洲ACDEX券商之人，其明知 澳洲ACDEX券商之財務情形虧損嚴重，卻仍與乙○○合作，透 過乙○○及其團隊將外匯保證金交易包裝為數種海外基金，以 違反銀行法之方式，長達數年之時間，共同對外募集鉅額資 金，單以如起訴書附表二所示之國內、國外銀行帳戶向投資 人收取之資金，即達美金6381萬4672.13元（折合匯率約為 新臺幣《以下未記載幣別者同》19億4874萬8105元），被告於 非法收受上開款項後，未將上開投資款實際從事外匯保證金 交易，亦未拋予上手合法之券商，而自行挪作他用，因被告 所涉上開罪嫌中之銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經 營收受存款業務罪，係最低本刑7年以上有期徒刑，得併科2 500萬元以上5億元以下罰金之重罪，考量涉犯重罪，常伴隨 有逃亡之高度可能，此為趨吉避凶、不甘受罰之基本人性； 又被告尚因涉犯刑法第336條第2項之業務侵占、第215條之 業務上文書登載不實、修正前洗錢防制法第14條第1項之洗 錢、商業會計法第71條第1款之故意填製不實會計憑證，及 證券交易法第174條第1項第5款之虛偽記載傳票及其他有關 業務文件等罪嫌，另經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴 ，更可認被告在多重刑事追訴之情形下，有相當理由足認有 規避刑罰執行、妨礙審判程序進行而逃亡之虞，此與被告因 本案被羈押前，是否曾自首、面對司法、是否願意賠償被害 人等訴訟前階段之態度無涉。因此，本案仍有刑事訴訟法第 101條第1項第3款之羈押原因。 　㈢本案雖已經言詞辯論終結，然未來被告、檢察官均仍可能提 起上訴，或被告須面對有罪確定後之執行程序，若未持續羈 押，被告在後續司法程序中，不願到庭或面對刑事執行之可 能性及疑慮必然提高。且被告為澳洲ACDEX券商之主要營運 者，相較其他被告，就整體犯行之參與程度最高，參以本案 投資人遭被告以澳洲ACDEX券商身分詐得、挪用之金錢至少 高達19億4874萬8105元，被害人數達數百人，非僅絕大部分 均未返還投資人，上開詐得款項更遭挪作為被告名下其他公 司、投資計畫使用，或已轉移至國外人頭或公司名下之帳戶 ，甚至經同案被告丙○○轉為虛擬貨幣而無法查扣其去向，復 與檢調查扣被告名下財產之價值相差甚遠，可見被告早已將 犯罪所得轉移他處而未能查獲，被告因本案獲有鉅額利益， 對於我國金融秩序、社會公益造成嚴重危害，與被告先前所 稱「能提出300萬元保證金」相較，實在不成比例。因認在 此鉅額不法獲利之情形下，僅搭配具保、責付、限制住居、 限制出境、出海或科技監控等較輕微強制處分，仍有甚高風 險，而不足以形成足夠之強制力，或足以替代羈押，實有羈 押之必要。是為保國家追訴及刑罰權之行使，有繼續羈押被 告之必要，爰裁定自113年12月21日起延長羈押2月。另審酌 本案業經辯論終結，證人之調查應已告一段落，依被告請求 ，繼續維持禁止接見、通信等語。 二、抗告意旨略以：被告在本案偵查階段係主動投案，並於112 年8月28日向臺灣臺北地方檢察署提出自首狀，及於原審審 理中坦承全部犯行，復曾變賣配偶名下不動產供作賠償部分 被害人之用，足認被告有面對司法程序之決心，且其有年邁 之父親及未成年子女須扶養，絕無逃亡之可能；又本案原審 已於113年11月6日辯論終結，定於114年1月24日宣判，原審 勸諭被告能在宣判前與告訴人達成和解，而為便於被告籌措 和解金額以彌補告訴人之損害，亦有以其他處分替代羈押之 必要；再者，本案所有告訴人、證人均已到庭完成交互詰問 ，共同被告亦均已證述完畢，相關證據並經扣押在案，已無 其他證據尚待調查，在客觀上被告無湮滅、偽造、變造證據 或勾串共犯或證人之可能性，自無非予羈押顯難保全證據或 難以遂行訴訟程序之羈押必要性存在，且依此可知，即便原 羈押原因尚未消滅，然亦無對被告繼續禁止接見、通信之必 要，以免過度侵犯被告之自由權利。為此提起本件抗告，懇 請撤銷原裁定等語。 三、按法律對被告執行之羈押，本質上係為使訴訟程序得以順利 進行或為保全證據或為保全對被告刑罰之執行之目的，而對 被告所實施剝奪人身自由之強制處分。法院羈押被告時，應 審酌被告之犯罪嫌疑是否重大、被告有無刑事訴訟法第101 條第1項各款、第101條之1第1項各款所定羈押原因及是否有 非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行之必要等要件，依卷 內具體客觀事證，視訴訟進行程度，就具體個案情節予以斟 酌決定，如就客觀情事觀察，法院許可羈押之裁定或延長羈 押之裁定，在目的與手段間之衡量並無明顯違反比例原則情 形，於法並無違誤不當。受羈押之被告除有刑事訴訟法第11 4條所列情形之一者外，應否羈押或延長羈押，法院自有認 定裁量之權，如此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日 常生活經驗之定則或論理法則，又於裁定書內論述其何以作 此判斷之理由者，即不得任意指為違法而據為提起抗告之適 法理由（最高法院46年度台抗字第6號、97年度台抗字第695 號裁定意旨參照）。而重罪常伴隨有逃亡、滅證之高度可能 ，係趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本人性，倘一般正 常之人，依其合理判斷，可認為該犯重罪，嫌疑重大之人具 有逃亡或滅證之相當或然率存在，即已該當「相當理由」之 認定標準，不以達到充分可信或確定程度為必要（最高法院 100年度台抗字第246號裁定意旨參照）。 四、經查： 　㈠就延長羈押部分： 　⒈原裁定業已詳敘依卷附被告之供述，及如起訴書所載證人之 證述暨相關書證等證據，足認被告所涉上開罪嫌重大，其中 所涉違反銀行法犯行部分，為最輕本刑有期徒刑7年以上之 重罪，有相當理由足認被告有逃亡之虞，具有刑事訴訟法第 101條第1項第3款所定之羈押原因，並審酌訴訟進行之程度 ，認無從以具保、責付、限制住居、限制出境出海或科技監 控等限制人身自由較小之手段替代羈押，而有繼續羈押之必 要，乃裁定被告自113年12月21日起延長羈押期間2月部分， 經核與卷存事證相符，並未違反客觀存在之經驗法則及論理 法則，就此部分於法並無違誤。 　⒉被告就延長羈押部分雖以前詞抗告。然查，被告是否主動到 案、自首、坦承犯行、願意與被害人和解，乃至於家中有親 人須扶養等情，係屬被告之犯後態度及生活狀況等問題，核 與判斷羈押原因之有無及必要性，並無必然關連。況參之被 告在本案受羈押之前，有密集出入國境之情形，有其入出境 查詢資料在卷可佐（本院卷第41頁），且其將本案之犯罪所 得轉移至境外，可知被告在我國境外深具生活之能力，則其 面對本案重罪，會有規避日後上訴審程序或刑罰之執行，而 逃亡境外、脫免刑責之高度動機，並不悖於日常生活之經驗 定則。是原審為保全日後審判程序之進行或有罪確定後之執 行，並考量國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利 益，暨被告所涉本案犯罪情節與所犯罪名之輕重等節，就目 的與手段依比例原則權衡後，認有對被告繼續羈押之必要， 核無不當。是被告就此部分之抗告為無理由。 　㈡就禁止接見、通信部分： 　　原裁定於理由內僅載敘：依被告請求，繼續維持禁止接見、 通信之狀態等語，而未依刑事訴訟法第101條第1項第3款之 規定，審酌在本案被告自白犯罪（原審影卷十二第84、85頁 ），且原審就證人及相關證據之調查已經完竣，復經辯論終 結及定期宣判之情況下，究竟有何相當理由足認被告有湮滅 、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞等情事，即對被告 繼續予以禁止接見、通信，於法顯有違誤。又對羈押中被告 之禁止接見、通信，係屬對其憲法上所保障之言論及通訊自 由等權利之限制，法院在無法律依據下，不得僅憑被告之請 求，即予以剝奪。被告於原審訊問時雖陳稱：「若未能具保 停止羈押，請求繼續維持禁見狀態，那個狀態我比較好自我 反省，不要勞煩家人煩惱是否要來看我」等語（原審影卷十 二第88頁），但此僅係被告之個人意見或不行使其權利，法 院尚不得在被告無滅證、串證之虞等情下，遽憑其意見即為 此強制處分而限制其權利。況原裁定對於與被告相同情況而 予延長羈押之同案被告丙○○部分，以「審酌本案業經辯論終 結，證據調查應已告一段落」為由，而對丙○○解除禁止接見 、通信（原裁定第4頁），則基於相同案件、相同處理之憲 法上平等原則，既無相當理由足認被告有滅證、串證之虞， 原裁定遽對被告予以禁止接見、通信，於法即有違誤。被告 抗告意旨就此部分指摘原裁定不當，為有理由。 五、綜上所述，原審就延長羈押部分之裁定，並無違法或不當， 抗告意旨就此部分指摘原裁定違誤不當，為無理由，應予駁 回。至於原審就附帶命禁止接見、通信之處分部分，於法尚 有違誤，抗告意旨就此部分指摘原裁定不當，為有理由，自 應就此部分予以撤銷，回復無禁止接見、通信之狀態。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第412條、第413條前段，裁定如主文 。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　3　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　吳麗英 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳麗芬 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳銘壎　　 以上正本證明與原本無異。 不得再抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林穎慧 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　3 　　日

2025-01-03

TPHM-113-抗-2773-20250103-1

重金上更一
臺灣高等法院

違反期貨交易法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度重金上更一字第1號 上 訴 人 即 被 告 陳莉婷 選任辯護人 林陟爾律師 黃致豪律師 參 與 人 達利國際顧問有限公司 代 表 人 陳莉婷 上列上訴人即被告因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方 法院108年度金訴字第67號，中華民國111年3月30日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第6393號、第159 54號；移送併辦案號：同署109年度偵字第10001號、110年度偵 字第18437號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審， 本院判決如下： 　　主　文 原判決關於刑之部分撤銷。 上開撤銷部分，陳莉婷處有期徒刑貳年貳月。 參與人達利國際顧問有限公司財產不予沒收。 　　理　由 一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告（下稱被告） 陳莉婷於本院審理時撤回原判決關於犯罪事實、罪名及沒收 部分之上訴，並明示僅針對第一審判決之刑之部分上訴（見 本院113年度重金上更一字第1號卷【下稱更審卷】一第237 、241頁、更審卷二第18頁），故本院僅就第一審判決關於 刑之部分是否合法、妥適予以審理。 二、上訴之判斷 　　原審審理後，就被告想像競合所犯之期貨交易法第112條第5 項第5款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑3年，固非 無見。惟： 　㈠按刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損 害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，其 就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被 害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。從而被告 積極填補損害之作為，當然列為有利之科刑因素（最高法院 110年度台上字第4956號判決要旨參照）。查被告於原審審 理時，雖就其所犯之期貨交易法第112條第5項第5款之非法 經營期貨顧問事業罪關於「美股長線ETF贏家班」部分坦承 犯行，其餘部分則否認犯行並提起本件上訴，惟被告嗣後於 本院審理時，已自白全部犯行（見本院111年度金上訴字第2 9號卷【下稱金上訴卷】一第163頁、金上訴卷二第292頁、 更審卷一第184頁），並撤回原判決關於犯罪事實、罪名及 沒收部分之上訴，堪認被告已有悔意，並節省訴訟勞費。另 被告提起上訴後，迄本院辯論終結時，業與附表編號33至62 所示告訴人、被害人等達成和解，可認被告確有積極填補損 害之舉。原審未及審酌前開對被告更有利之科刑條件，尚有 未洽。又原判決就被告一行為想像競合所犯輕罪之法定刑有 應併科罰金之規定，未審究說明何以未併科罰金之權衡理由 ，亦有理由欠備之違誤。以上瑕疵、違誤，均屬無可維持。 　㈡從而，被告以原審量刑過重，請求從輕量刑為由，提起本件 上訴，為有理由，自應由本院就原判決關於刑之部分予以撤 銷改判。 三、科刑（改判部分） 　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相關科刑因子 ，包括被告為圖獲利，竟無視證券、期貨業務與國家金融、 經濟秩序之關係重大，且金融交易具有高度之專業性與技術 性，市場瞬息萬變，為免投資人藉由非正式管道取得交易決 策，因不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，乃規 範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。詎 被告明知未經主管機關許可，不得以開課、提供分析軟體等 方式經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，本案學員人數 眾多，被告犯罪所生損害不輕。另斟酌被告於本院審理時， 終知坦承全部犯行，已見悔意。兼衡被告於本院審理時自陳 大學畢業，羈押前經營行銷業務，月收入約新臺幣（下同） 10至20萬元，未婚，無子女，須扶養母親（見更審卷一第23 8頁、更審卷二第21頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀 ，改量處如主文第2項之刑。 　㈡又刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過 度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用 該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」 結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰 金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但 書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨， 如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑 2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最 輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低 時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行 為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用 等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之 罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。析言 之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑 時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科 罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之 「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高 法院111年度台上字第977號判決要旨參照）。本件被告想像 競合所犯輕罪即證券投資信託及顧問法第118條、第107條第 1款之非法經營證券投資顧問業務罪部分，有「應併科罰金 」之規定，本院適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度 （與一般吸金並不相同）、犯罪行為人之資力、因犯罪所保 有之利益（另有沒收、追徵之宣告及與被害人和解，不致保 有犯罪所得），以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例 原則之範圍內，裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑 ，使之相稱，充分而不過度。　　 四、不予緩刑宣告之說明 　　被告及辯護人雖請求宣告緩刑等語，然被告本案既經宣告逾 有期徒刑2年之刑期，核與宣告緩刑之法律規定不符，自無 從為緩刑之宣告，一併敘明。　　 五、關於參與人達利國際顧問有限公司（下稱達利公司）沒收部 分 　　本案相關告訴人、被害人固有將相關課程費用匯入達利公司 帳戶（如原判決附表一所示），惟該帳戶經多次不斷提領、 轉匯他處，迄民國108年1月6日止已無餘額，且達利公司業 於111年3月3日停業，有經濟部商工登記公示資料查詢服務 資料、中國信託銀行存款交易明細在卷可憑（見金上訴卷一 第395頁、金上訴卷二第137至161頁），又達利公司帳戶既 由擔任公司負責人之被告所支配，且目前已無餘額，可認本 件犯罪所得已由被告實際取得，故無從對達利公司為沒收宣 告，爰依刑事訴訟法第455條之26第1項後段規定，諭知如主 文第3項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃嘉妮提起公訴、移送併辦，檢察官詹騏瑋移送併 辦，檢察官戴東麗、邱文中到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　邱忠義 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉韋廷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 蔡羽玄 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳語嫣 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 附表 編號 告訴人/被害人 和解金額 履行情形 證據出處 1 黃奕航 （告訴人） 11萬4,204元 分5期清償，僅給付第1、2期款項，剩餘3期(3萬4,261元、3萬4,261元、1萬1,420元)共7萬9,942元未給付。 ⒈告訴人林君玲等人刑事陳報狀（臺灣臺北地方法院108年度金訴字第67號卷【下稱金訴卷】三第147至149頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳述意見狀（金訴卷四第427至428頁） 2 林守騰 （告訴人） 17萬元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 3 陳正評 （告訴人） 12萬元 4 江其諺 （告訴人） 13萬3,843元 5 黃宇爵 （告訴人） 3萬元 被告已於110年9月15日給付完畢。 ⒈告訴人黃宇爵之調解筆錄（金訴卷三第333頁） ⒉中國信託銀行轉帳交易明細表（金訴卷四第255頁） 6 徐彩維 （告訴人） 18萬3,500元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 7 王雅婷 （告訴人） 6萬8,660元 被告已於110年5月14日給付完畢。 告訴人王雅婷之調解筆錄（金訴卷三第247至248頁） 8 孫得皓 （告訴人） 12萬元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 9 林瑋然 （告訴人） 10萬元 被告已於110年5月14日給付完畢。 告訴人林瑋然之調解筆錄（金訴卷三第245頁） 10 葉謹毓 （告訴人） 11萬8,500元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 11 林彥宏 （告訴人） 22萬8,275元 12 蔡惟農(原名蔡孟芸) （告訴人） 4萬7,400元 被告已於110年5月14日給付完畢。 告訴人蔡惟農之調解筆錄（金訴卷三第248頁） 13 林文彥 （告訴人） 3萬元 被告已於110年9月5日給付完畢。 ⒈告訴人林文彥之調解筆錄（金訴卷三第335頁） ⒉臺灣銀行自動櫃員機交易明細表（金訴卷四第257頁） 14 謝宥晟 （告訴人） 11萬8,500元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 15 葉宗誠 （告訴人） 25萬2,000元 分5期清償，僅給付第1、2期款項，剩餘3期(7萬5,600元、7萬5,600元、2萬5,200元)共17萬6,400元未給付。 ⒈告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金訴卷三第147至149頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳述意見狀（金訴卷四第427至428頁） 16 陳雅萍 （告訴人） 12萬元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 17 李權宸 （告訴人） 15萬7,500元 分5期清償，僅給付第1、2期款項，剩餘3期(4萬7,250元、4萬7,250元、1萬5,750元)共11萬250元未給付。 ⒈告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金訴卷三第147至149頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳述意見狀（金訴卷四第427至428頁） 18 張庭榕 （告訴人） 12萬5,000元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 19 黃紋瑄 （告訴人） 20 劉沛雯 （告訴人） 4萬8,000元 被告已於110年5月14日給付完畢。 告訴人劉沛雯之調解筆錄（金訴卷三第247至248頁） 21 錢昱忻 （告訴人） 12萬5,000元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 22 陳筑萱 （告訴人） 23 郭嚴歆 （告訴人） 24 林君玲 （告訴人） 9萬4,444元 25 王尚飛 （告訴人） 26 王立仁 （告訴人） 12萬5,413元 分5期清償，僅給付第1、2期款項，剩餘3期(3萬7,624元、3萬7,624元、1萬2,541元)共8萬7,789元未給付。 ⒈告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金訴卷三第147至149頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳述意見狀（金訴卷四第427至428頁） 27 呂昆霖 （被害人） 12萬5,000元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 28 林欣妤 （告訴人） 29 吳卉馨 （告訴人） 15萬7,500元 分5期清償，僅給付第1、2期款項，剩餘3期(4萬7,250元、4萬7,250元、1萬5,750元)共11萬250元未給付。 ⒈告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金訴卷三第147至149頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳述意見狀（金訴卷四第427至428頁） 30 林映慈 （告訴人） 12萬5,000元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 31 吳清源 （告訴人） 32 李致遠 （告訴人） 5萬7,000元 被告已於110年4月16日給付完畢。 ⒈告訴人李致遠之調解筆錄（金訴卷三第181頁） ⒉告訴人李致遠刑事陳報狀2（金訴卷三第317頁） ⒊第一銀行匯款申請書回條（金訴卷三第253頁） 33 黃婷 （被害人） 10萬元 被告已於112年2月11日給付完畢。 ⒈被害人黃婷之和解筆錄（金上訴卷一第333頁） ⒉本院公務電話查詢紀錄表（金上訴卷一第409頁） ⒊被害人黃婷之和解書（金上訴卷二第165至166頁） 34 邱暐珺 （被害人） 7萬2,000元 被告已於112年1月6日給付完畢。 ⒈被害人邱暐珺之和解筆錄（金上訴卷一第335頁） ⒉本院公務電話查詢紀錄表（金上訴卷一第409頁） ⒊臺灣銀行匯款申請書（金上訴卷二第169頁） 35 謝凱安 （被害人） 被告已於112年3月20日給付完畢。 ⒈被害人謝凱安之和解筆錄（金上訴卷一第337頁） ⒉中國信託銀行新臺幣存提款交易憑條（金上訴卷二第168頁） 36 許志瑋 （被害人） 4萬2,755元 被告已於112年1月6日給付完畢。 ⒈被害人許志瑋之和解筆錄（金上訴卷一第339頁） ⒉本院公務電話查詢紀錄表（金上訴卷一第409頁） ⒊臺灣銀行匯款申請書（金上訴卷二第168頁） 37 駱威郡 （被害人） 8萬5,200元 ⒈被害人駱威郡之和解筆錄（金上訴卷一第341頁） ⒉本院公務電話查詢紀錄表（金上訴卷一第409頁） ⒊臺灣銀行匯款申請書（金上訴卷二第169頁） 38 林佳漢 （被害人） 4萬6,355元 被告已於112年3月20日給付完畢。 ⒈被害人林佳漢之和解筆錄（金上訴卷一第343頁） ⒉中國信託銀行匯款申請書（金上訴卷二第167頁） 39 陳泰宇 （被害人） 6萬8,000元 ⒈被害人陳泰宇之和解筆錄（金上訴卷一第345頁） ⒉中國信託銀行匯款申請書（金上訴卷二第167頁） 40 丁萱維 （被害人） 9萬元 ⒈被害人丁萱維之和解筆錄（金上訴卷一第347頁） ⒉中國信託銀行匯款申請書（金上訴卷二第167頁） 41 謝孟君 （被害人） 12萬元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 42 陳宏維 （被害人） 43 蘇詠銓 （被害人） 11萬2,500元 44 蘇慧芸 （告訴人） 13萬921元 被告願於114年2月17日前給付完畢。 告訴人蘇慧芸之調解筆錄（更審卷一第415頁） 45 任芙鉉 （告訴人） 12萬8,331元 告訴人任芙鉉之調解筆錄（更審卷一第415頁） 46 吳元富 （告訴人） 12萬3,555元 告訴人吳元富之調解筆錄（更審卷一第415至417頁） 47 陳宣諭 （告訴人） 告訴人陳宣諭之調解筆錄（更審卷一第417頁） 48 羅珮文 （告訴人） 7萬1,555元 告訴人羅珮文之調解筆錄（更審卷一第417頁） 49 李苑嘉 （告訴人） 7萬3,866元 告訴人李苑嘉之調解筆錄（更審卷一第417頁） 50 周自強 （告訴人） 7萬1,555元 告訴人周自強之調解筆錄（更審卷一第417頁） 51 蘇祐謙 （告訴人） 12萬3,555元 告訴人蘇祐謙之調解筆錄（更審卷一第417頁） 52 范姜玉玲 （告訴人） 8萬元 告訴人范姜玉玲之調解筆錄（更審卷一第415頁） 53 陳慧娟 （告訴人） 1萬7,555元 告訴人陳慧娟之調解筆錄（更審卷一第417頁） 54 方芯彤(原名方淇鈞) （告訴人） 10萬元 告訴人方芯彤之調解筆錄（更審卷一第417頁） 55 吳宜臻 （告訴人） 7萬5,555元 告訴人吳宜臻之調解筆錄（更審卷一第417頁） 56 王秀珍 （告訴人） 9萬4,800元 告訴人王秀珍之調解筆錄（更審卷一第417頁） 57 古祿榮 （被害人） 8萬元 被害人古祿榮之調解筆錄（更審卷一第415頁） 58 江靜慧 （被害人） 7萬6,000元 被害人江靜慧之調解筆錄（更審卷一第415頁） 59 林政憲 （被害人） 2萬2,355元 被害人林政憲之調解筆錄（更審卷一第417頁） 60 葉春鍇 （被害人） 14萬2,800元 被害人林政憲之調解筆錄（更審卷一第417頁） 61 賈繼英 （被害人） 14萬6,800元 被害人賈繼英之調解筆錄（更審卷一第417頁） 62 墜崇安 （被害人） 14萬800元 被害人墜崇安之調解筆錄（更審卷一第417頁）

2024-12-31

TPHM-113-重金上更一-1-20241231-1

訴
臺灣臺北地方法院

損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度訴字第1217號 原 告 上官緒瓏 訴訟代理人 葉書佑律師 魏芳怡律師 被 告 陳俊舜 訴訟代理人 吳于安律師 被 告 兆富財富管理顧問股份有限公司 兼 法定代理人 曾奎銘 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年11月19日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主 管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定，公司法第24條、 第25條分別定有明文。又清算中之公司，應以清算人為公司 負責人即法定代理人，此觀公司法第8條第2項之規定即明。 股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有 規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第322條第1 項亦有明文。經查，被告兆富財富管理顧問股份有限公司( 下稱被告公司)經臺北市政府於民國113年9月13日廢止登記 ，復查無選任清算人及向法院陳報情事（本院限閱卷），則 依法應以被告公司於廢止前之董事為清算人（法定代理人） 。被告曾奎銘雖稱其已於112年3月間辭職，其已非被告公司 之法定代理人等語（本院卷一第101頁）。惟按公司設立登 記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而 不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，公司法第12 條定有明文。而董事或負責人之變更，就公司內部而言，其 效力之發生固不以登記為生效要件，惟此等公司應登記事項 如未加以登記或已為登記，對公司外部之第三人，仍不得加 以對抗，不論該第三人係私人或行使公權力之機關均同（最 高行政法院104年度裁字第963號裁定意旨參照）。依被告公 司變更登記表（本院限閱卷），該公司於廢止前所登記之董 事為被告曾奎銘，則形式上被告曾奎銘即為董事，是於被告 公司經廢止登記後，被告曾奎銘自為被告公司之清算人，在 本件訴訟上以其為被告公司之法定代理人，尚無不合。 二、本件被告公司、曾奎銘經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張：被告陳俊舜向原告稱其為被告公司之業務員，並 向原告銷售由澳豐金融集團(AYERS Alliance Financial Gr oup，下稱澳豐集團）所發行之境外基金，並向原告保證獲 利為8％，原告因信任被告陳俊舜與被告公司為正規投信投顧 公司並有權代理該境外基金銷售，因此電匯美金(下同)10萬 元購買澳豐集團AYERS Alliance之境外基金產品（AAS1YETF Ns10）（下稱系爭境外基金）。嗣由新聞報導原告始知被告 公司違法銷售境外基金，澳豐集團更以龐氏騙局方式吸收資 金，並於112年5月27日宣告倒閉。澳豐基金於自103年1月2 日起至107年8月31日間以被告公司招攬國人投資境外基金等 商品違法銷售，違反證券投資信託及顧問法（下稱投顧法） 第16條第1項規定，案經本院109年度金訴字第51號刑事判決 (下稱刑案一審判決)認定被告曾奎銘及其公司業務員構成投 顧法第107條之罪。被告公司違法銷售澳豐集團之境外基金 ，時任董事長之被告曾奎銘知之甚詳，而被告陳俊舜為被告 公司之業務員，其就所銷售之系爭境外基金合法與否亦屬知 悉，可見被告係明知其行為違反投顧法第16條規定仍為之， 屬民法第184條第2項違反保護他人法律之行為，並以保證獲 利8％之不實資訊誘騙原告投資，更明知系爭境外基金投資係 龐式騙局之金融詐騙手法，卻以虛偽、詐欺及其他足致他人 誤信之行為，積極說服原告參與投資，使原告誤信被告等人 之龐式騙局，受有投資系爭境外基金共計10萬元之損害，爰 依投顧法第8條、第9條第1項及民法第28條、184條第1項、 第2項、第185條第1項規定提起本件訴訟，請求被告等人應 連帶賠償原告10萬元等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告1 0萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5％計算利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告曾奎銘、陳俊舜則分別答辯： 　㈠被告曾奎銘未於言詞辯論期日到場，惟以書狀辯稱： 　⒈被告陳俊舜為非為被告公司業務人員，且其亦無於被告公司 投保勞健保，亦無證據證明被告陳俊舜有為被告公司於境內 進行銷售澳豐集團境外基金。原告與被告公司間並未成立購 買系爭境外基金之投資契約，原告亦無給付佣金、手續費或 服務費用與被告公司，原告係開戶後自行投資匯款，未經由 被告公司處理。被告曾奎銘及被告公司並無以8％獲利之不實 資訊誘騙原告，且被告曾奎銘本身亦購買澳豐銀行發行之金 融商品，也無法回贖受有損害，無法認定本件系爭境外基金 投資是龐式騙局之詐騙手法。 　⒉被告公司之外，由訴外人陳美玉設置總管理處獨立運作，直 ，被告公司、曾奎銘對營業一、三、五處所有人員均無指揮 監督管理之權。又刑案一審判決所認定之犯罪事實，並無拘 束本件民事事件認定事實之效力，被告曾奎銘亦就該判決提 出上訴(現由臺灣高等法院112年度金訴字第47號案件審理中 )。 　⒊原告在澳豐集團開戶匯購系爭境外基金，並將款項匯入澳豐 集團指定帳戶，係依原告與澳豐集團所成立買賣境外基金之 契約而為，被告曾奎銘並無侵害原告財產權。且縱原告嗣無 法回贖，亦僅澳豐集團生債務不履行之責任，原告並不因被 告陳俊舜招攬原告購買系爭境外基金必然生出無法回贖之損 害，兩者間並無相當因果關係存在。 　⒋被告曾奎銘並未與原告接觸，不能認原告因被告陳俊舜招攬 購買系爭境外基金所受無法回贖之損害，係由被告曾奎舜執 行業務而加諸於原告等語。 　⒌並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 　㈡被告陳俊舜答辯：其並非被告公司業務，僅因自身有投資澳 豐集團境外基金，故會於親朋好友詢問時，分享自身投資情 形，並於詢問者有要求時協助開立帳戶。被告陳俊舜僅協助 原告至開戶完成，之後係由原告自行操作完成後續申購，且 刑案一審判決均未提及被告陳俊舜，其與該案並無關聯。被 告陳俊舜已提供完整之資訊供原告評估投資內容，亦向原告 說明系爭境外基金為未經我國主管機關核准之商品，原告本 於風險考量後所為投資，不得於投資損失後，指摘被告陳俊 舜有詐欺或違法情形，況被告陳俊舜自身投資亦受有損失， 顯非所稱有詐欺行為等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之 聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。 三、得心證之理由： 　㈠按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利 ，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間 有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之 人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。再按，當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第277條前段定有明文。而原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，即令被告就其抗辯事實不能舉證或尚有不足，仍不能 遽認原告主張事實為真實。準此，原告既主張被告成立共同 侵權行為，自應就侵權行為之成立要件先負舉證之責。 　㈡按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係 ，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客 觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一 條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當 條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般 情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此 結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為 與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院108年度台上 字第1008號判決意旨參照）。查，原告主張其經被告銷售， 電匯10萬元購買澳豐集團系爭境外基金，而澳豐集團於112 年5月間宣告倒閉，原告受有無法贖回所投資金額之損害（ 本院卷一第11至13頁），足認原告認所購買系爭境外基金及 票券並非被告所虛構。基此，即令本件被告構成投顧法第10 7條第2款非法銷售境外基金罪，然購買境外基金是否導致無 法贖回之損害受有諸多不可預料之因素影響，此乃投資各金 融商品內存之風險，並應為參與該買賣交易者所可知悉，況 縱經主管機關核准得以銷售境外基金者，亦無可能擔保投資 人所為投資絕對可贖回，是違反投顧法之非法銷售境外基金 行為，非必然導致無法贖回所投資金額之結果，即難認原告 主張無法回贖損害與被告之行為有相當因果關係。是原告基 於侵權行為之法律關係請求被告負連帶損害賠償責任，尚屬 無據。 　㈢被告陳俊舜抗辯：原告知悉系爭境外基金為未經我國主管機 關核准之商品，原告本於風險考量後所為投資，不得於投資 損失後，指摘被告陳俊舜有詐欺或違法情形等語。查原告固 否認其購買時知悉系爭境外基金係未未經我國主管機關核准 之商品等語，然查原告當時購買系爭境外基金係特別開立海 外帳戶購買，有原告所提出之原告與被告陳俊舜間之line對 話紀錄及原告匯出匯款申請書等可佐（本院卷一第29至47頁 ）。而若確為經我國主管機關核准販賣之商品，應無需開立 海外帳戶並將款項匯至國外而購買。是原告稱不知系爭境外 基金係未經我國主管機關核准等語，難認可採。是原告既已 知悉系爭境外基金並未經我國主管機關核准，仍決定開立海 外帳戶而購買，其現再以被告有違反投顧法第16條規定應應 對其負侵權行為損害賠償責任，自難認為有據。 　㈣就原告主張被告陳俊舜以保證獲利8％之不實資訊誘騙原告投 資此非法基金部分，原告雖提出其與被告陳俊舜間之line對 話紀錄以為證明，然查內容略以：被告陳俊舜：「我們申購 的產品為一年期產品，配息：半年2％配息一次，增值：年底 結算成長淨值。我們進場時間為5月，第一次配息就是六個 月之後，目前兩個月淨值成長為1.4％，所以明年五月結算總 積效就會是『淨值成長+4％配息』，明年五月續約前，銀行和 我都會主動聯絡續約事宜與總績效報告的，請您放心，屆時 匯入帳號總積效，會續要扣除先每月的管理費用，就是『VIP 0.8％除以12個月』（本院卷一第41至42頁），則就關於系爭 境外基金之績效計算，被告陳俊舜係表示總績效為4％配息（ 半年2％配息一次）及增值（年底結算成長淨值）之合計，可 知總績效事涉年底結算成長淨值，並非無論如何保證8％之總 積效。又原告詢問：「時間點是六個月後，目前是每年可達 到每年約8/100配息率，如當初所說？」，被告陳俊舜：「 配息會直接匯入網銀的現金帳戶中，如以目前兩個月淨值成 長1.4％來算，1.4％x6+4％，就會是樂觀預期的報酬。保守估 計淨值每月成長0.6％，0.55％x12+4％，是我們原本的保守估 計。這幾個月的波動，有比較劇烈震盪一些，股市劇烈震盪 ，我們屬於賺價差套利的，無論上漲或下跌，我們都有獲利 機會，所以才能避險，這也是去年結算12.63％，比原本承諾 客戶的每年8％，要高出許多，以上補充說明」（本院卷一第 43至44頁），則被告陳俊舜針對原告所詢問，係以基金目前 淨值成長之情形來作計算，並以不同之假設前題，如情況樂 觀，則預期報酬為多少，如以保守估計計算則為多少，且係 表示「預期」、「估計」、「有獲利機會」等不確定之用語 ，並非單純告知就是8％、或保證8％等語。是被告陳俊舜所述 「比原本承諾客戶的每年8％」，自上開對話脈絡以觀，以及 被告陳俊舜一再表示總績效之計算公式，至多也僅能認定為 依被告方之估計，向客戶表示報酬應能達到8％之意思，實無 從認為即為被告陳俊舜向原告保證一定有8％之報酬之意思。 且原告接續詢問：「淨值都一定會成長？最近股市金融是波 動很大，目前即將再升息，相信你們團隊資訊方向都會抓正 確，所以最差應該會維持8趴之收益率吧？」，被告陳俊舜 ：「是的，EFT這一檔的套利就是抓『ETF』市值與『ETF成分股 的市場價格』之間的價差，舉例來說，0050這一檔的價格是A （後面對話原告未提供）」（本院卷一第45頁）。更足見原 告知悉其報酬係關涉年底結算之淨值多寡，而非定有一定報 酬，且原告詢問：「相信你們團隊資訊方向都會抓正確，所 以最差應該會維持8趴之收益率吧？」，反見原告亦是詢問 依被告團隊資訊之「估計」，最差是否會有8％之收益率，而 非無論如何，都會給予原告8％之報酬。是以，依上僅能認定 被告陳俊舜所告知原告系爭境外基金之收益為配息加計年底 結算之淨值，而8％收益率則為依被告陳俊舜方人士推估所認 為會有之收益率，尚無法以販賣金融商品之人告知應該會有 之收益率認為即屬「保證」。是以，上開line對話紀錄尚難 遽認被告陳俊舜有「保證」獲利8％乙節；又原告亦未提出其 所購買產品所簽訂之合約書，以證明確有保證獲利之情事， 自無從遽為有利原告之認定。況且，無論投資何金融商品本 有內存之風險，此為參與該買賣交易者所可知悉，已如上述 ，購買者自行考量可能獲得之報酬及風險並決定購買該產品 ，尚難遽以事後發生無法回贖之結果或投資報酬率不如預期 或約定，即認為係屬不法侵權行為。 　㈤原告主張被告明知系爭境外基金投資係龐式騙局之金融詐騙 手法，卻以虛偽、詐欺及其他足致他人誤信之行為，使原告 誤信而購買等語，然並未能舉證，尚乏所憑。 四、綜上所述，原告依投顧法第8條、第9條第1項，及民法第28 條、第184條第1項、第2項、第185條第1項規定，請求被告 連帶賠償10萬，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回， 其假執行之聲明亦失所附麗，爰併予駁之。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列。 六、據上論結，原告之訴為無理由，爰判決如主文所示。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　民事第七庭　　法　官　黃愛真 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林姿儀

2024-12-31

TPDV-113-訴-1217-20241231-1

聲自
臺灣臺北地方法院

聲請准許提起自訴

臺灣臺北地方法院刑事裁定 112年度聲自字第133號 聲 請 人 廖振邦 代 理 人 魏正棻律師 被 告 鄭嘉珮 上列聲請人即告訴人因被告背信等案件，不服臺灣高等檢察署檢 察長112年度上聲議字第5442號駁回再議聲請之處分（原不起訴 處分案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵續字第262號），聲請 准許提起自訴，本院裁定如下： 　　主　文 聲請駁回。 　　理　由 一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由之駁回處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出 理由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴；依法已不得 提起自訴者，不得為前項聲請。但第321條前段或第323條第 1項前段之情形，不在此限，刑事訴訟法第258條之1第1項、 第2項分別定有明文。聲請人即告訴人廖振邦（下稱聲請人 ）對被告鄭嘉珮提出刑法第336條第2項業務侵占罪、第339 條第2項詐欺得利罪、第342條第1項背信罪之告訴，經臺灣 臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於民國112年5月 10日以110年度偵續字第262號為不起訴處分，聲請人不服聲 請再議，嗣經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長於112 年6月17日以112年度上聲議字第5442號處分書，認為再議無 理由而為駁回再議之處分，該處分書於112年6月26日送達予 聲請人等情，業經本院依職權調閱臺北地檢署110年度偵續 字第262號全卷（下稱偵續卷）、高檢署112年度上聲議字第 5442號全卷（下稱上聲議卷）核閱無訛，嗣聲請人於112年7 月6日委任律師為代理人具狀向本院聲請准許提起自訴等情 ，有各該處分書、送達證書、刑事聲請准許提起自訴狀上本 院收狀戳章（見上聲議卷第2至4、21至22頁、第25頁；本院 卷第5頁）在卷可稽，核聲請人之聲請合於「再議前置原則 」及「強制律師代理」之要件，並於法定聲請期間提出聲請 ，與法定程序相符，且查無聲請人有何依法已不得提起自訴 之情形，故聲請人之聲請程序核屬適法。茲因聲請人對被告 所涉違反證券投資信託及顧問法部分，於臺北地檢署110年4 月20日以109年度偵字第12031號、第24493號為不起訴處分 時已確定，聲請人就該部分聲請再議並非合法乙情，有高檢 署112年6月26日函文及112年度上聲議字第5442號處分書（ 見上聲議卷第21至23頁）可佐，是不在本件聲請准許提起自 訴之審理範圍內，併予敘明。 二、聲請人原告訴意旨略以： 　　被告係龍代投資顧問有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00 0號6樓之1，下稱龍代公司）、境外Citiway Finance LTD（ 下稱Citiway公司）、而立興業有限公司（址設臺北市○○區○ ○○路0段0號6樓之1，下稱而立公司）之負責人，亦為瑞士盈 豐銀行香港分行（即EFG Bank Hong Kong Branch）戶名Ble nder、帳號351376號帳戶（下稱Blender帳戶）之實質受益 人，為從事業務之人；其於96年間，以龍代公司之名義接受 聲請人委託投資國外「GIN」債券型基金，聲請人分别於96 年6月8日及同年11月23日電匯美金25萬8,784元及35萬2,500 元至龍代公司設於澳州銀行（Macquarie Bank）帳號000000 000號帳戶，詎被告事後卻藉故推託，未交付實際申購國外 「GIN」債券型基金購買明細；其復明知澳洲Generation Fu nds Pty Ltd已於103年12月17日在澳洲申請解散，竟意圖為 自己不法之所有及利益，基於業務侵占、背信、詐欺得利之 犯意，隱瞞澳洲Generation Funds Pty Ltd解散之情，並將 贖回之「GIN」債券型基金款項予以侵占入己，足生損害於 聲請人。因認被告涉有刑法第336條第2項業務侵占、第339 條第2項詐欺得利、第342條第1項背信等罪嫌。 三、聲請准許提起自訴意旨如附件「刑事聲請准許提起自訴狀」 所載。 四、關於准許提起自訴之審查，刑事訴訟法第258條之3修正理由 第2點雖指出「法院裁定准許提起自訴之心證門檻、審查標 準，或其理由記載之繁簡，則委諸實務發展」，未於法條內 明確規定，然觀諸同法第258條之1修正理由第1點、第258條 之3修正理由第3點可知，裁定准許提起自訴制度仍屬「對於 檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制」，其重點仍在 於審查檢察官之不起訴處分或緩起訴處分是否正確，以防止 檢察官濫權。而刑事訴訟法第251條第1項規定「檢察官依偵 查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴」，此 所謂「足認被告有犯罪嫌疑者」，乃檢察官之起訴門檻需有 「足夠之犯罪嫌疑」，並非所謂「有合理可疑」而已。基於 體系解釋，法院於審查應否裁定准許提起自訴時，亦應如檢 察官決定應否起訴時一般，採取相同之心證門檻，以「足認 被告有犯罪嫌疑」為審查標準。又同法第258條之3第4項雖 規定，法院就准許提起自訴之聲請為裁定前，得為必要之調 查。然所謂得為必要之調查，依上揭制度之立法精神，其調 查證據之範圍，應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就聲請 人新提之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否 則將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定，混淆不清，亦 使法院僭越檢察官之職權，而有回復「糾問制度」之虞。是 法院裁定准許提起自訴之前提，必須偵查卷內所存證據已符 合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」， 亦即該案件已經跨越起訴門檻。從而，法院就聲請人聲請准 許提起自訴之案件，若依原檢察官偵查所得事證，依經驗法 則、論理法則判斷未達起訴門檻，原不起訴處分並無違誤時 ，即應依同法第258條之3第2項前段之規定，以告訴人之聲 請無理由而裁定駁回之。次按犯罪事實應依證據認定之，無 證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文 。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上 理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪 之判決，尚不得任意指為違法；刑事訴訟法上所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據（最高法院76年台上字第4986號 、29年上字第3105號、30年上字第816號判決先例意旨參照 ）。 五、聲請人指摘被告涉犯上開罪嫌，而向本院聲請裁定准許提起 自訴，經本院依職權調閱原不起訴處分書、原駁回再議處分 書及其相關卷宗後，認聲請人之聲請為無理由，分述如下： 　 　㈠聲請人於偵查中稱：伊係將錢交給被告投資GIN基金，被告沒 有說Generation Funds Pty Ltd與GIN基金之間之關係；Gen eration Funds Pty Ltd解散之後，被告之龍代公司仍繼續 做假的GIN損益報表給伊之會計小姐等語（見偵續卷第120頁 ）。聲請人之告訴代理人（下稱告訴代理人）亦於偵查中稱 ：96年間聲請人透過公司員工認識被告，因被告稱其與EFG 銀行關係很好，且其投資成果非常好，故聲請人於96年間透 過被告投資GIN基金共50萬澳幣，並在同年11月透過被告開 戶投資；聲請人委由被告之龍代公司投資並未簽立契約；銀 行寄送至聲請人之翔詒實業股份有限公司（下稱翔詒公司） 辦公室之對帳單遭被告取走，因被告與聲請人設立之翔詒公 司會計很熟，被告向會計稱其先將對帳單拿回去整理後再給 聲請人；被告會不定期以龍代公司名義寄發投資明細給聲請 人等語（見臺北地檢署109年度他字第1118號卷(二)【下稱 他1118卷(二)】第127、128、378、379、380頁）。聲請人 於110年1月28日刑事追加告訴狀上亦載明：被告於Generati on Funds Pty Ltd解散之後，被告仍提供GIN損益報表予其 等情（見偵24493卷第197、199頁），並檢附被告提供予聲 請人之龍代公司投資明細報表（見偵24493卷第255至261頁 ）及申購GIN時被告交付之文件（見偵24493卷第205至247頁 ）。是聲請人自承被告未曾說過Generation Funds Pty Ltd 與GIN基金間之關係，且會不定期交付投資明細予聲請人， 並至聲請人設立之翔詒公司將銀行寄給聲請人之對帳單取走 整理，於Generation Funds Pty Ltd解散之後，被告仍會提 供GIN損益報表給聲請人等語明確，復有聲請人檢附之上開 被告提供之龍代公司製作之投資明細報表（見偵24493卷第2 55至261頁）及申購GIN時被告交付之文件（見偵24493卷第2 05至247頁）可佐。 　㈡佐以被告於偵查中稱：伊與聲請人間之合作模式係由聲請人 全權授權伊投資，對帳單均由銀行直接寄給聲請人，因為戶 頭是聲請人的，對帳單會寄到聲請人之翔詒公司辦公室，伊 有跟聲請人之翔詒公司會計對帳，會計有時候會要求伊整理 出來，伊匯款給聲請人之新臺幣（下同）1083萬元即為伊將 國外投資款項匯回臺灣，再匯給聲請人；告證38-2、38-6之 申購書及告證38-4、38-7（見偵24493卷第209至215、219、 227至233、235頁）之文件係由Generation Funds Pty Ltd 開立，該公司係由伊家族成立之公司，與龍代公司是不同公 司，上開文件上會註記龍代公司係因聲請人希望有臺灣公司 之中文名稱以方便對帳；告證38-5、38-8（見偵24493卷第2 09至215、221至225頁）即為麥格理銀行交付之申購GIN證明 ，且GIN是投資標的，不是基金，係銀行給的投資代號；於G eneration Funds Pty Ltd解散後伊仍持續提供投資明細給 聲請人，伊以Generation Funds Pty Ltd名義出具投資明細 係因聲請人之會計要求所致，伊沒有向聲請人說過Generati on Funds Pty Ltd與GIN之關聯性，聲請人係投資澳洲當地 銀行，Generation Funds Pty Ltd解散與聲請人之投資無關 聯，故伊沒有跟聲請人說Generation Funds Pty Ltd解散； 雖然Generation Funds Pty Ltd解散，但Generation Funds Pty Ltd位於麥格理銀行之戶頭還在，當時聲請人之會計也 有投資，但於107年聲請人之會計欲停止投資時伊也有返還 該會計投資之本金及獲利，倘Generation Funds Pty Ltd於 103年解散後即影響投資款，則伊應無法於107年返還會計投 資款項等語（見他1118卷（二）第244、245、379、380頁、 偵24493卷第528至529頁；偵續卷第130頁），並提出聲請人 之會計周衍屏於107年9月28日傳送已收受美金12萬9914.64 元款項與被告間之對話紀錄（見偵24493卷第582、583頁） 。 　㈢是被告亦供稱其有以龍代公司名義寄送投資明細予聲請人， 且銀行對帳單寄送至聲請人之翔詒公司辦公室後，其有至聲 請人之翔詒公司與該公司會計對帳，其未曾說過Generation Funds Pty Ltd與GIN之關聯性，Generation Funds Pty Lt d名義開立文件係因聲請人要求所致等情，核與聲請人自承 聲請人有持續不定期交付投資明細予聲請人，並至聲請人設 立之翔詒公司將銀行寄給聲請人之對帳單取走整理，於Gene ration Funds Pty Ltd解散之後，被告仍會提供GIN損益報 表給聲請人，被告未曾說過Generation Funds Pty Ltd與GI N之關聯性乙節相符。足見被告確有提供投資明細予聲請人 ，則聲請人主張被告未提供投資購買明細乙節是否為真，即 非無疑，且既然被告未曾說過Generation Funds Pty Ltd與 GIN之關聯性，並持續提供GIN投資收益狀況予聲請人，自難 僅憑被告未告知聲請人該公司業解散乙情，即遽認被告構成 業務侵占、詐欺取財、背信犯行。 　㈣參諸被告及其辯護人於偵查中稱被告與聲請人間合作投資10 幾年，都是以相同模式，投資當中還有投資代墊款、手續費 代墊款，被告會先從其他國家帳戶先匯出投資款再跟聲請人 請款，聲請人都沒有異議，係因聲請人突然要結算投資款， 不同結算時點會有不同結算數額，目前聲請人與被告間仍持 續結算中乙節（見偵24493卷第528、529、530頁），核與聲 請人於警詢中稱被告仍持續與其商談投資款返還等語（見臺 北地檢署109年度偵字第12031卷【下稱偵12031卷】第9頁） 相符，復觀諸聲請人之會計與被告之辯護人間之對話紀錄顯 示（見偵24493卷第375至389頁），聲請人與被告間就投資 款結算金額仍有爭議，並持續討論結算金額，且聲請人於商 談過程中於109年4月10收受被告給付之50萬元，並表明同意 將該50萬元由其等間之爭議款項中扣除，亦有聲請人109年4 月10日之收據（見偵24493卷第395頁）可佐，再者，被告有 將聲請人國外投資之1083萬1,000元、438萬9,751元匯回臺 灣予聲請人乙節（見偵24493卷第272、他1118卷第380頁、 偵續卷第63頁），有107年5月25日、108年4月1日華泰商業 銀行匯款單可參（見偵24493卷第335、337頁），聲請人亦 自承有收到上開款項等語（見偵續卷第119頁），是既然被 告與聲請人雙方尚在結算投資款項，且被告亦曾將投資款項 匯給聲請人，則被告是否確未將聲請人之投資收益返還被告 而侵占入己，及其主觀上確具有不法所有意圖而具業務侵占 、詐欺、背信犯意，亦非無疑，況聲請人之告訴代理人於偵 查中稱：不確定GIN基金已經贖回等語（見他14098卷第88頁 ），是顯然聲請人亦不確定GIN業經贖回，則聲請人主張被 告將贖回之GIN款項予以侵占入己云云是否為真，更屬有疑 ，至聲請人雖稱其收受之1083萬1,000元、438萬9,751元與 其本案提告被告之事情不同云云（見偵續卷第119頁），惟 聲請人亦自承被告未說明上開匯款之1083萬1,000元、438萬 9,751元投資項目為何等語（見偵續卷第119頁），顯見聲請 人亦不知悉被告返還之款項究竟係何筆投資項目之收益，可 知聲請人所陳上開款項與本案無涉等語僅係其主觀臆測，無 從憑此為被告不利之認定。 　㈤從而，經核全卷事證資料，不足以認定被告確有業務侵占、 詐欺得利、背信行為，自無從對被告遽以前開罪責相繩。至 聲請人另主張臺北地檢署檢察官及高檢署檢察長漏未斟酌其 提告偽造私文書犯行云云，惟該部分業經臺北地檢署檢察官 於110年4月20日以109年度偵字第12031號、第24493號不起 訴處分書不另為不起訴處分，有該不起訴處分書可佐（見偵 24493卷第706頁），且該偽造私文書部分洵非本案臺北地檢 署110年度偵續字第262號不起訴處分書、高檢署112年度上 聲議字第5442號處分書處分之標的，而不在本件得聲請准許 提起自訴之審理範圍內，併予敘明。 　㈥末按本院審酌是否應將案件准許提起自訴，係依卷內所存之 證據判斷檢察官依偵查所得之證據，所為之不起訴處分是否 正確，是如需再經調查證據之程序，始能認定被告有無犯罪 嫌疑者，因該項證據應否調查及其證明力如何，均非審理聲 請交付審判案件之法院所應審酌之事項，是聲請人所指摘檢 察官未審酌偽造聲請人簽名事證之部分，乃屬另行調查新證 據之範疇，本院無從就此部分逕予調查審酌。 六、綜上所述，臺北地檢署檢察官及高檢署檢察長依據偵查結果 ，認為聲請人指訴被告涉犯業務侵占、詐欺得利、背信等罪 嫌，犯罪嫌疑不足，因而分別為不起訴處分及駁回再議處分 ，於事實調查程序及相關事證之評價認定，於法均無不合， 復無違背論理法則、經驗法則或證據法則之情事，聲請意旨 仍以上開不起訴處分、再議處分已為論斷之事項，再為爭執 ，並不足採。況本院依職權調閱全卷審核結果，亦認依現有 證據所能證明被告等人所涉嫌疑，尚不足以跨越起訴門檻， 是本案亦未存有應起訴之犯罪事實與理由。聲請人猶執前詞 聲請准許提起自訴，其聲請為無理由，應予駁回。 七、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　30 　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長　 李佳靜 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 郭子彰 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 陳盈呈 上正本證明與原本無異。 本裁定不得抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 程于恬 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日

2024-12-30

TPDM-112-聲自-133-20241230-1

審金簡
臺灣桃園地方法院

違反證券投資信託及顧問法

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 113年度審金簡字第502號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 吳緯倫 上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴 （112年度偵字第35421號），被告於準備程序中自白犯罪，本院 合議庭認為宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨任逕以簡易判 決處刑如下： 　　主　　文 吳緯倫犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營 全權委託投資業務罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹佰萬 元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易 服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。 　　事實及理由 一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告吳緯倫於本院 準備程序時之自白」、「告訴人王佳華於本院準備程序時之 陳述」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。 二、論罪科刑： 　㈠按未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧 問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務 ，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元 以下罰金，證券投資信託及顧問法第107條第1款定有明文。 被告既與告訴人約定報酬而從事全權委託投資業務，自屬經 營全權委託投資業務無訛。是核被告所為，係犯證券投資信 託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。 至公訴意旨認被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪等語，尚有誤會。 　㈡又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者 針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之 複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之 職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成 要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行 為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評 價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。而證券投資信託 及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上 即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反 覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概 念上，應認為包括的一罪。是被告於受告訴人委託期間雖多 次從事全權委託投資業務，亦僅成立一罪。 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可，藉由代告訴 人操作有價證券之買賣而收取代操獲利之報酬，妨害主管機 關對證券投資顧問業務之管理監督，影響證券投資顧問之專 業性，行為實值非難，惟念被告犯後已坦承犯行，態度尚可 ，兼衡其已與告訴人調解成立，並依約給付第1期款項新臺 幣（下同）4萬元，告訴人亦表示願意給被告一次機會等情 ，有本院準備程序筆錄、調解筆錄、辦理刑事案件電話查詢 紀錄表各1份存卷可考（詳本院審金訴卷第38頁、第41至43 頁），暨考量被告犯罪之動機、目的、手段、情節，暨其教 育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準如主文 ，以示懲儆。 三、沒收部分： 　　另被告因本案犯行所獲取之犯罪所得共計3萬7,000元，固應 宣告沒收或追徵，然考量被告與告訴人以47萬6,000元達成 調解，目前業已給付告訴人4萬元，業如前述，被告已給付 部分已超過其犯罪所得，本院認再予宣告被告上開犯罪所得 之沒收、追徵，應有有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項 規定，不予宣告沒收及追徵其犯罪所得。 據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2 項，逕以簡易判決處刑如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　 日 　　　　　　　　　刑事審查庭　法　官　林慈雁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉慈萱 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 證券投資信託及顧問法第107條 有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以 上5千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、 銷售境外基金。 附件： 臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度偵字第35421號 　　被　　　告　吳緯倫　男　32歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000巷00號9樓 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，業經偵查終結，認 應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、吳緯倫明知對於客戶委任交付之委託投資資產，且就有價證 券或其他經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准 項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，再基於該投資判 斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務 ，而經營全權委託投資業務，依法須向主管機關金管會申請 核准後始得營業。吳緯倫竟欲藉代客操作獲利，在未具備上 開特定條件及經過金管會核准之情形下，即基於違反證券投 資信託及顧問法之犯意，在民國110年12月20日前某時，在 通訊軟體LINE某投資群組中，以暱稱「天天當沖」向不特定 多數人招募稱可代為操作投資股票，並於110年12月20日某 時，透過LINE與王佳華約定代其操作股票且如有獲利或虧損 均與王佳華對半分，王佳華便將其所申設之群益金鼎證券股 份有限公司代碼0000000號證券帳戶(下稱本案證券帳戶)之 帳號、密碼交付予吳緯倫，吳緯倫即於110年12月20日至111 年1月5日間陸續利用上開帳戶進行股票買賣，以此方式非法 經營全權委託投資業務，吳維倫並提供其所有之元大商業銀 行帳號00000000000000號帳戶(下稱本案元大帳戶)，於110 年12月20日及110年12月21日向王佳華收取代操獲利之報酬 共計新臺幣(下同)3萬7,000元 二、案經王佳華訴由新北市政府警察局汐止分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實 編號 證據清單 待證事實 1 被告吳緯倫於偵查中之供述。 1.坦承收取本案證券帳戶之帳號、密碼，並代為操作買賣股票之事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：只是單純幫忙，這不算代操等語。 2.坦承通訊軟體LINE群組暱稱「天天當沖」係其所使用之事實。 2 證人即告訴人王佳華於警詢及偵查中之證述。 1.佐證被告在110年12月20日前某時，在LINE某投資群組中，以暱稱「天天當沖」向不特定多數人招募稱可代為操作投資股票，並於110年12月20日某時，透過LINE與告訴人約定代其操作股票買賣且如有獲利或虧損均與告訴人對半分之事實。 2.佐證告訴人於110年12月20日及110年2月21日分別匯款被告代操獲利之報酬2萬2,000元、1萬5,000元至本案元大帳戶之事實。 3.佐證告訴人將其所申設之本案證券帳戶之帳號、密碼交付予被告之事實。 4.佐證被告以本案證券帳戶，代告訴人操作買賣股票之事實。 3 華南商業銀行帳號000000000000號帳戶110年12月1日至111年1月30日交易明細表。 佐證告訴人於110年12月20日及110年2月21日分別自其華南商業銀行帳號000000000000號帳戶匯款被告代操獲利之報酬2萬2,000元、1萬5,000元至本案元大帳戶之事實。 4 群益金鼎證券股份有限公司客戶分戶帳款項收付明細表 佐證被告於110年12月20日至111年1月5日有利用本案證券帳戶操作股票買賣之事實。 5 LINE對話紀錄截圖照片、本署檢察事務官勘驗筆錄1份。 1.佐證被告在LINE投資群組中，以暱稱「天天當沖」向不特定多數人招募稱可代為操作投資股票之事實。 2.佐證被告與告訴人約定可代其操作股票買賣且如有獲利或虧損與告訴人對半分之事實。 3.佐證告訴人將本案證券帳戶交給被告，由被告代其操作買賣股票之事實。 二、核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第6條第1項之規 定，而犯同法第107條第1款未經主管機關許可經營證券投資 顧問業務罪嫌。其所為經營證券投資顧問業務行為，本質上 具有反覆、延續實行之特徵，故其於110年12月20日起多次 業務行為，均請論以一罪。又被告之不法所得3萬7,000元， 請依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三、至告訴及報告意旨認被告上開行為亦涉犯刑法第342條第1項 之背信罪嫌等節，惟查：按背信罪係以意圖為自己或第三人 不法之利益或損害本人之利益並以致生損害於本人之財產或 其他利益為要件，若因缺乏犯罪意思要件，即該當背信罪。 經查，本件被告雖未依規定設立公司登記而經營業務，亦未 經主管機關許可而為全權委託投資業務，惟被告在受委任代 操投資之範圍內，確有為證人即告訴人王佳華進行股票交易 等事項，有本案證券帳戶收付明細表存卷可參，要難僅憑事 後投資失利，未能給付與告訴人獲利或分擔虧損之款項，遽 論被告有何違背任務之行為，準此，難言被告主觀上有何不 法所有之意圖，自無從對被告以刑法背信罪之刑責相繩。然 此部分縱令成立犯罪，與前揭起訴部分仍具有事實上或裁判 上一罪關係，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。 四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣桃園地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　7 　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　 李 韋 誠 本件證明與原本無異　　 中　　華　　民　　國　 113　　年　　8　　 月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　書　記　官　 李 致 緯 所犯法條： 證券投資信託及顧問法第107條 有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以 上5千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、 銷售境外基金。

2024-12-30

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