Know99判決書

搜尋結果：何若薇

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聲請迴避

臺灣高等法院民事裁定 114年度聲字第16號聲請人黃瑞香上列聲請人因與相對人邱羽莛間請求損害賠償事件（本院113年度上字第1251號），聲請法官迴避，本院裁定如下：　　主　文聲請人應於本裁定正本送達翌日起3日內，補繳裁判費新臺幣500 元，逾期未補正，即駁回其聲請。　　理　由一、按聲請迴避，應徵收裁判費新臺幣(下同)500元，民事訴訟法第77條之19第2項第1款定有明文。二、經查，聲請人就本院113年度上字第1251號請求損害賠償事件聲請法官迴避，依上開規定，應徵收裁判費500元，未據繳納，茲限聲請人於本裁定正本送達翌日起3日內向本院如數補繳，如逾期未補正，即裁定駁回其聲請。三、爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　 17 　日　　　　　　　　　民事第二十庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　周祖民　　　　　　　　　　　　　　法　官　何若薇　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙雪瑛正本係照原本作成。不得抗告。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　書記官　楊璧華

2025-01-17

TPHV-114-聲-16-20250117-1

上

臺灣高等法院

確認擔保債權不存在等

臺灣高等法院民事裁定 113年度上字第991號上訴人彭綏櫻訴訟代理人陳由銓律師視同上訴人葉家欐被上訴人永達保險經紀人股份有限公司法定代理人吳文永訴訟代理人廖穎愷律師上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，業經辯論終結。茲查本件尚有調查之必要，爰命再開言詞辯論，並指定於民國114年2 月25日上午9時45分在本院第16法庭另行言詞辯論，特此裁定。中華民國 114 年 1 月 15 日民事第二十庭審判長法官周祖民法官馬傲霜法官何若薇正本係照原本作成。不得抗告。中華民國 114 年 1 月 15 日書記官鄭淑昀

2025-01-15

TPHV-113-上-991-20250115-2

上

臺灣高等法院

合夥清算

臺灣高等法院民事裁定 113年度上字第872號上訴人陳美妃（即徐賢之承受訴訟人）徐弘穎（即徐賢之承受訴訟人）徐世勳（即徐賢之承受訴訟人）被上訴人張謝貴美訴訟代理人張雅君律師上列當事人間請求合夥清算事件，本院裁定如下：　　主　文本件應由陳美妃、徐弘穎、徐世勳為徐賢之承受訴訟人，續行訴訟。　　理　由一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前，當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。又第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，同法第175條第1項、第178條亦有明定。二、查上訴人徐賢於民國113年9月15日死亡，陳美妃、徐弘穎、徐世勳為其繼承人，均未拋棄繼承等情，有除戶戶籍謄本、繼承人之個人基本資料、家事事件（繼承事件）公告查詢結果、臺灣士林地方法院函文附卷可稽（見本院限閱卷第9至1 5頁、本院卷第151頁、第161頁）。準此，陳美妃、徐弘穎、徐世勳為徐賢之繼承人一節，應堪認定。惟陳美妃、徐弘穎、徐世勳迄未聲明承受訴訟，爰依職權以裁定命其等為徐賢之承受訴訟人，續行訴訟。　三、依民事訴訟法第178條，裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日　　　　　　　　　民事第二十庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　周祖民　　　　　　　　　　　　　　法　官　馬傲霜　　　　　　　　　　　　　　法　官　何若薇正本係照原本作成。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1500元。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭淑昀

2025-01-15

TPHV-113-上-872-20250115-1

重再

臺灣高等法院

返還贈與物再審之訴

臺灣高等法院民事判決 113年度重再字第46號再審原告邱泳松再審被告邱正文上列當事人間返還贈與物再審之訴事件，再審原告對於中華民國 113年8月6日本院112年度重上字第534號確定判決提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：　　主　　　文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。　　事實及理由一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第 500條第1項、第2項前段分別定有明文。查再審原告對於民國113年8月6日本院112年度重上字第534號判決不服提起上訴，最高法院認上訴不合法而於113年11月6日以113年度台上字第2081號裁定駁回上訴，本院112年度重上字第534號判決即告確定（下稱原確定判決），再審原告於同月18日收受最高法院裁定（見本院卷第93頁），並於113年12月16日具狀向本院提起本件再審之訴（見本院卷第3頁），未逾30日之不變期間，程序上尚無不合，合先敘明。二、再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款（再審意旨誤載為第11款）之再審事由，對之提起再審之訴，係以：㈠再審被告於前訴訟程序自認再審原告不識字、婚前學修理機車、並未向再審原告告知將臺北市○○區市 ○段○○段0000○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號5 樓之5）及所坐落同區段686地號土地（應有部分10000分之9 9，下稱系爭房地）登記與再審原告等事實，原確定判決未採用前開再審被告自認之事實，反認再審原告具識字能力、再審原告並未舉證將個人資金託放訴外人邱黃月霞（下稱其名）再交由再審被告出面購買系爭房地、再審被告購入系爭房地後指定移轉登記與再審原告而贈與等事實，違反民事訴訟法第279條第1項規定；原確定判決認再審被告贈與再審原告之標的為系爭房地所有權，違反遺產及贈與稅法第5條第3 款規定；原確定判決認再審被告購買系爭房地後指定移轉登記與再審原告而贈與，不符經驗法則及論理法則，違反民事訴訟法第222條第3項規定，有民事訴訟法第496條第1項第1 款之再審事由。㈡再審原告於113年11月21日向板信商業銀行重慶分行申領邱黃月霞名下末四碼5110、5160之支存帳戶與非支存帳戶（詳細帳號見本院卷第9頁，下合稱邱黃月霞帳戶）明細，可證系爭房地購買資金來自邱黃月霞，系爭房地並非再審被告購買，更係未經原確定判決斟酌之證據，有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，為其主要論據。三、經查：　㈠民事訴訟法第496條第1項第1款部分：　⒈按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院113年度台再字第18號判決意旨參照），並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤、解釋契約不當及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。　　　⒉再審原告指摘原確定判決未採用再審被告已自認之事實，及認定再審被告購買系爭房地後指定移轉登記與再審原告而贈與，違反經驗法則及論理法則等語，係關於原確定判決事實認定、取捨證據之範疇，依前開說明，非屬適用法規顯有錯誤之情形。　⒊又原確定判決雖載「可見以自己資金所購置財產為不動產者，係以該不動產為贈與標的，而非資金」等語【見原確定判決事實及理由欄四㈠⒋】，惟亦載「況該條係規範贈與稅課徵之計算基準，並非規範民法贈與契約關係之成立要件」等語【見原確定判決事實及理由欄四㈠⒋】，可見遺產及贈與稅法第5條第3款規定之適用與否，無涉原確定判決爭點，並不影響裁判結果，難認原確定判決此部分有何適用法規顯有錯誤之情事。　　⒋再者，原確定判決以再審被告為系爭房地買賣契約之買受人，以現金、支票及匯款等方式支付各期價款，更依據系爭房地買賣契約第5條第1項指定出賣人直接將系爭房地所有權移轉登記至再審原告名下，再審原告於85年6月25日土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書及臺北地院公證處85年度公字第37373號公證書之承買人簽名用印，辦理公證迄今27年餘從無反對受贈之意，再審原告顯然知悉再審被告贈與情事而允為受贈等情為據，堪認兩造就系爭房地確有成立贈與契約關係。再審原告雖主張前情依經驗法則應論斷為借名登記，及土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書及公證書屬偽造之文書云云，惟並無證據堪認土地及建築改良物賣賣所有權移轉契約書及公證書係偽造，前開主張更僅係再審原告之意見，原確定判決並無再審原告所指違背經驗法則、論理法則而誤借名關係為贈與之情形。　　㈡民事訴訟法第496條第1項第13款部分：　⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得提起再審之訴，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂發現未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實審辯論終結前，不知已有該證物存在，其後始知之者而言。所謂未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號、112年度台上字第1421號判決意旨參照）。　　　　⒉再審原告雖提出邱黃月霞帳戶明細，主張發現未經斟酌之證物，認為倘經斟酌可受較有利之裁判云云，查兩造於前訴訟程序即將系爭房地買賣價款之支付情況列為不爭執事項【見原確定判決事實及理由欄三㈠】，再審原告即知系爭房地部分買賣價款係以邱黃月霞名義簽發之支票支付、部分以匯款及現金支付，板信商銀亦於前訴訟程序檢送邱黃月霞支存帳戶明細【見原確定判決事實及理由欄四㈠⒈】，再審原告於前訴訟程序得以邱黃月霞支存帳戶明細為證或聲請命提出邱黃月霞帳戶明細（此無庸知悉確切帳號即可為聲請），並無不知該證物存在，或不能命第三人提出之情事，客觀上亦未舉證以實其說，自無該條款之適用。況系爭房地各期價款數額與邱黃月霞帳戶之相關明細未盡相符，無從因邱黃月霞帳戶明細即認系爭房地非再審被告購買，亦即縱經斟酌邱黃月霞帳戶明細亦不足動搖原確定判決之基礎，再審原告執邱黃月霞帳戶明細主張有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，尚不可取。　四、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第1 3款等規定提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日　　　　　　　　　民事第二十庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　周祖民　　　　　　　　　　　　　　法　官　馬傲霜　　　　　　　　　　　　　　法　官　何若薇正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭淑昀

2025-01-15

TPHV-113-重再-46-20250115-2

建上

臺灣高等法院

給付工程款

臺灣高等法院民事判決 111年度建上字第46號上訴人即被上訴人肯望科技股份有限公司法定代理人林士秀訴訟代理人馮聖中律師被上訴人即上訴人鄭志煌訴訟代理人胡盈州律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國111年7月 7日臺灣臺北地方法院106年度建字第34號第一審判決各自提起上訴，本院於113年11月12日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於命上訴人鄭志煌給付上訴人肯望科技股份有限公司逾新臺幣貳佰柒拾伍萬玖仟陸佰柒拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人肯望科技股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人鄭志煌之其餘上訴、上訴人肯望科技股份有限公司之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用，關於上訴人肯望科技股份有限公司上訴部分，由上訴人肯望科技股份有限公司負擔；關於上訴人鄭志煌上訴部分，由上訴人肯望科技股份有限公司負擔十分之一，餘由上訴人鄭志煌負擔。　　事實及理由一、上訴人即被上訴人肯望科技股份有限公司（下稱肯望公司）主張：兩造於民國101年4月24日簽訂工程合約（下稱系爭契約），約定由其承攬被上訴人即上訴人鄭志煌（下稱鄭志煌）桃園縣○○鄉（改制後為桃園市○○區○○○街000號（下稱系爭建物）之玻璃帷幕牆工程（下稱系爭工程），合約總價新臺幣（下同）28,745,178元，且應按實際驗收數量結算。系爭工程開工後，鄭志煌曾陸續口頭指示為相關變更或追加，肯望公司均已依兩造約定及鄭志煌之指示，就全部工程施作完成，並於104年8月6日提出結算報價單，經結算原契約範圍實作數量之工程款為29,044,650元，追加工程款為4,131,36 7元（詳如附表二），合計33,176,017元，然鄭志煌僅給付1 9,395,260元，尚有工程款13,780,757元（33176017－193952 60＝13780757）未給付。爰依系爭契約第4條第2項約定、民法第490條、第505條規定，請求鄭志煌給付13,780,757元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、鄭志煌則以：　㈠依系爭契約第3條約定，可知該契約應屬總價承攬性質，僅其中報價單項次3註明為實作實算，肯望公司自不得任意請求額外費用，經核算其依約得請求之工程款應為26,444,499元，且尚須再扣除其未施作部分之金額3,851,474元（詳如附表一）。　㈡其從未要求或同意施作變更追加工程，肯望公司主張之追加工程均屬系爭契約總價承攬之範圍，或屬瑕疵修補，自不得另行請求給付額外報酬。　㈢肯望公司施作系爭工程有諸多瑕疵，且經通知修補，均未能完成，其自得依民法第494條、495條第1項規定，請求減少報酬或賠償其所受損害共計11,138,215元（詳如附表三）。又其曾為肯望公司代墊系爭工程之相關費用合計1,301,241 元（詳如附表四），亦得依兩造間之約定或無因管理、不當得利之法律關係，請求肯望公司如數返還。此外，依系爭契約第21條之約定，肯望公司如逾期完工，應按日支付合約總價1/1000之逾期罰款，是兩造合意展延之完工日為103年6月 10日，肯望公司遲至105年7月13日止始完工，共逾期765天，據此計算逾期罰款至少為2,000萬元，爰以前述各項對肯望公司之債權，與肯望公司之工程款債權互為抵銷，故經抵銷後，其應無需再給付肯望公司任何工程款等語，資為抗辯。三、原審就肯望公司之請求，為其一部勝訴之判決即命鄭志煌給付肯望公司2,992,099元，及自106年2月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並分別為准、免假執行之諭知，另駁回肯望公司其餘之訴及假執行之聲請。肯望公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。㈡鄭志煌應再給付上訴人10,788,658元，及自106年2月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。鄭志煌答辯聲明：㈠肯望公司之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另鄭志煌就其敗訴部分亦提起上訴，聲明：㈠原判決不利於鄭志煌部分廢棄。㈡上開廢棄部分，肯望公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。肯望公司答辯聲明：鄭志煌之上訴駁回。四、肯望公司主張兩造於101年4月24日簽訂系爭契約，約定由肯望公司承攬系爭工程，鄭志煌迄今僅給付工程款19,395,260 元等情，業據其提出系爭契約為證（見原審卷一第5-13頁），且為鄭志煌所不爭執，自堪信為真實。五、肯望公司主張系爭契約關於承攬報酬之計算方式，應為實作實算，故經結算實際施作數量後，系爭契約之承攬報酬（下稱原工程款）金額應為29,044,650元；鄭志煌則辯稱系爭契約之性質應為總價承攬，故除契約所附報價單（下稱原報價單）項次3部分註明為實作實算外，其他項目均應依該報價單金額計價，是據此計算原工程款金額應為26,444,499元等語。經查：　㈠系爭契約第3條第1項約定：「合約總價：新臺幣貳仟捌佰柒拾肆萬伍仟壹佰柒拾捌元整（未稅）。一、細價目表附後。工程結算總價，按照估價單實際驗收數量計價結算。」，此有系爭契約在卷可參（見原審卷一第5頁背面）。是依上述約定內容，可知系爭契約雖記載合約總價為28,745,178元，然關於工程結算總價，仍須依實作數量計算，自應屬實作實算性質，而非總價承攬。　㈡鄭志煌雖辯稱原報價單僅於項次3之備註欄記載「實作實算」（見原審卷一第13頁背面），顯見僅該部分為實作實算，其餘項目均為總價承攬云云。然系爭契約既於第3條第1項載明「工程結算總價，按照估價單實際驗收數量計價結算」，實已表明有關工程款之計價方式，均係按實作數量計算，且觀原報價單除項次3以外之其他項次，固未記載「實作實算」，然亦無「總價承攬」之相關記載，自不能僅因原報價單之其他項目未標註為實作實算，即認系爭契約第3條第1項之約定不及於此部分之項目。況細觀原報價單項次3所載數量為2 ,499平方公尺（項次3總金額為6,215,908元），核與項次4 至8所載數量相同，顯見係採相同之計量標準，則就計量方式相同之項目，僅部分依實作數量計價，其他部分卻僅得依報價單所載數量計價，亦非合理。是鄭志煌以前開理由，辯稱僅報價單項次3為實作實算云云，尚難認可採。另查，鄭志煌所指臺北市建築師公會110年7月21日（110）（十七）鑑字第1598號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之附件七之 3增訂合約（下稱系爭增訂合約，見系爭鑑定報告第349頁），觀其內容乃針對完工時間及付款期限之約定，與原工程款之計價方式應採實作實算或總價承攬並無關連，是鄭志煌據此辯稱系爭契約除原報價單項次3外，均屬總價承攬性質云云，要非可取。　㈢又查，關於系爭契約之結算數量，業經原審囑託臺北市建築師公會鑑定，而依該會出具之系爭鑑定報告所載，鑑定建築師係依系爭契約（含報價單）與現場比對之結果，並基於專業學理及工程實務經驗，研判認定系爭工程（不含追加部分）之結算數量，與原報價單所載數量有所差異增減（見系爭鑑定報告第6-8頁），且鄭志煌亦未能明確指出系爭鑑定報告就此結算數量之認定，有何違誤之處，自堪認系爭鑑定報告所載之結算數量為可採。又查，系爭鑑定報告以其認定之結算數量計算原工程款時，就其中原報價單項次3部分之單價，係以2,803元/平方公尺列計（見系爭鑑定報告第7頁），然經比對原報價單項次3之單價應為2,487元/平方公尺（見原審卷一第13頁背面），而此部分既屬系爭契約之原工程範圍，自應以系爭契約所附原報價單之單價為計算基準。肯望公司雖稱此部分應依其事後於104年8月6日所提報價單（下稱新報價單，見原審卷一第14頁）項次3之單價為準，然其並未證明鄭志煌已同意按新報價單內容計價，自無從以該事後單方變更之單價作為計算原工程款之依據，肯望公司此部分主張，顯非可採。另查，系爭鑑定報告所載項次十一「鷹架」之複價金額611,161元，亦有誤算，正確應為661,163 元（250×2644.65＝661163，元以下四捨五入，下同），是經重新計算之結果，原工程款結算金額應為28,173,629元（參系爭鑑定報告第7-8頁，自項次1依序相加為：5010207元〈項次1a〉＋2846153元〈項次1b〉＋1572688元〈項次2〉＋6577245元〈項次3，即2487×2644.65〉＋1983484元〈項次4〉＋3173575元〈項次5〉＋2115716元〈項次6〉＋793394元〈項次7〉＋925626元〈項次8 〉＋661163元〈項次十一〉＋900000元〈項次十二〉＋242554元〈項次十三〉＋132831元〈項次十四〉＝26934636元，再加計項次十五管理保固費1,238,993元〈按工程費4.6%計算，見本院卷第 248頁，26934636×4.6%＝1238993〉，00000000＋0000000＝0000 0000）。六、鄭志煌另抗辯肯望公司就系爭契約所定之原工程範圍，尚有如附表一所示之項目未施作，肯望公司就該未施作部分應不得請款等語。經查：　㈠附表一編號1、2部分：　　鄭志煌主張肯望公司就泳池屋頂內層玻璃未作清潔，應不得請求此部分清潔費用及鷹架、吊車費用，肯望公司就上述未清潔之事實並無爭執（見本院卷一第248頁），然稱系爭鑑定報告認定之未清潔面積267.06平方公尺有誤，正確面積應為130.27平方公尺（見本院卷一第248頁）。經查，肯望公司所提新報價單就「泳池（上）玻璃面積」所載數量為130. 27平方公尺，此有新報價單在卷足佐（見原審卷一第14頁），又該新報價單所載內容雖無證據顯示業經兩造確認同意，然肯望公司製作新報價單之目的，既在向鄭志煌請款，關於「泳池（上）玻璃面積」之數量，自無低估之必要，且系爭鑑定報告於認定原工程實作數量時，亦認肯望公司主張「泳池（上）玻璃面積」之數量無誤（見系爭鑑定報告第7頁），是肯望公司主張以新報價單所載「泳池（上）玻璃面積」 130.27平方公尺，作為認定未清潔泳池屋頂內層玻璃之面積，應屬可採，系爭鑑定報告就此部分援引新報價單中「游泳池面積」267.06平方公尺，作為認定依據，則有未洽，應非可取。又關於清潔工作之單價，經審酌原報價單係就「清潔、包裝保護、用費及雜項」報價為300元/平方公尺，並參考系爭鑑定報告認清潔之合理單價為150元/平方公尺（見系爭鑑定報告第16頁最右欄），認以150元/平方公尺認定清潔工作之單價，應屬合理。是肯望公司因未清潔泳池屋頂內層玻璃所應扣除不得請款之金額應為19,541元（150×130.27＝195 41）。至鄭志煌雖主張清潔泳池屋頂內層玻璃需搭設鷹架及使用吊車，故未予清潔時，亦應扣除鷹架及吊車費用云云，然經核原報價單中之「鷹架」費用，應係指不鏽鋼帷幕施工期間因需搭設鷹架所生之費用，且係以不鏽鋼帷幕面積數量作為計價方式，則縱認肯望公司就泳池屋頂內層玻璃未為清潔，因該部分玻璃於安裝施作時仍須搭設鷹架，自難認肯望公司有何因未完成清潔工作而得減少鷹架費用支出之情事，且系爭鑑定報告亦認關於未清潔泳池屋頂內層玻璃乙事，僅需按未清潔之面積，以150元/平方公尺之標準扣款即可，無須再加扣鷹架費用（見系爭鑑定報告第16頁），是鄭志煌主張應扣除鷹架費用云云，自難認可採。又鄭志煌並未證明清潔泳池屋頂內層玻璃須使用吊車，且系爭鑑定報告亦認無須扣除吊車費用，是鄭志煌此部分主張，亦非有據，不足置採。　㈡附表一編號3、4部分：　　　鄭志煌主張肯望公司就西向內層玻璃未作清潔，應不得請求此部分清潔費用及鷹架、吊車費用，肯望公司就西向內層玻璃有部分範圍（面積112平方公尺）未作清潔之事實並無爭執（見本院卷一第249頁），然稱僅得因此扣除以100元/平方公尺計算之清潔費用云云。經查，肯望公司施作之西向玻璃帷幕，因部分內側玻璃緊貼原有建築物外牆，因而無法進行清潔，經估算無法清潔之面積約112平方公尺，至其他部分則已完成清潔等情，有系爭鑑定報告在卷可參（見系爭鑑定報告第17頁），自應以該面積計算不得請款之清潔費用，始屬合理。至鄭志煌雖提出玻璃帷幕照片（見本院卷一第33 5頁），主張未清潔之面積應有349.89平方公尺云云，然單憑該照片所示情形，實無法證明未清潔之範圍有超過112平方公尺之情事，是鄭志煌上開主張，尚難認可採。又關於應扣除之清潔費用之單價，應以150元/平方公尺計算為合理，及不需另扣除鷹架、吊車費用等情，前已詳述，是據此計算肯望公司因未清潔部分西向內層玻璃所應扣除不得請款之金額應為16,800元（150×112＝16800）。　㈢附表一編號5、6部分：　　　鄭志煌主張肯望公司就屋頂內層玻璃未作清潔，應不得請求此部分清潔費用及鷹架、吊車費用，肯望公司則辯稱其就此部分已為清潔云云。經查，肯望公司所稱其就屋頂內層玻璃已完成清潔工作，固據提出照片為證（見系爭鑑定報告第18 頁），然依系爭鑑定報告所載，屋頂內層玻璃確因上層漏水而有污漬情形（見系爭鑑定報告第18頁），而依民法第508 條第1項前段之規定，工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，應由承攬人負擔，則肯望公司既未能證明在鄭志煌受領系爭工程時，屋頂內層玻璃係屬完成清潔而無污損之狀態，自不能僅以其曾進行清潔，漏水髒污乃清潔後發生為由，即認其已完成清潔工作，是鄭志煌抗辯關於屋頂內層玻璃之清潔費用應予扣除，洵屬可採。又屋頂內層玻璃之面積為335. 07平方公尺，且於清潔時無須使用鷹架或吊車等情，有系爭鑑定報告內容在卷可參（見系爭鑑定報告第18、217頁）；另清潔費用應以150元/平方公尺計算為適當，理由已如前述，系爭鑑定報告僅以「300元/平方公尺×4.6%〈管理保固費〉」作為計算基礎，尚非可採。是據上所述，計算肯望公司因未完成屋頂內層玻璃清潔工作所應扣除不得請款之金額應為 50,261元（150×335.07＝50261）。　㈣附表一編號7、8部分：　　　　　鄭志煌主張肯望公司未施作北向5、6樓內層玻璃帷幕，應按比例扣除工程款云云，肯望公司則辯稱5、6樓之玻璃帷幕均已施作完成，至鄭志煌所指北向5、6樓內層玻璃帷幕，並非原工程範圍，自無須施作，且亦未向鄭志煌請款等語。經查，依系爭鑑定報告所載，鑑定建築師經檢視原證2、3報價單工項、附件七-3至七-5相關資料、原證14簽約圖與竣工圖後，認鄭志煌所指北向5、6樓內層玻璃帷幕並非原工程應由肯望公司施作之項目，此有系爭鑑定報告存卷可參（見系爭鑑定報告第19頁）。至鄭志煌雖稱依其102年11月17日所發電子郵件內容（見原審卷一第57頁），可知5、6樓之不鏽鋼玻璃隔間及女兒牆均為原工程範圍，故北向5、6樓內層玻璃帷幕自亦屬原工程項目云云，然觀諸上開電子郵件所載內容，並無提及所謂「北向5、6樓內層玻璃帷幕」，自無從憑此遽認該等工項乃屬原工程所定施工項目，且鄭志煌亦未能提出其他事證，以證明系爭契約所定原工程範圍，確有包含北向 5、6樓內層玻璃帷幕在內，則其徒稱肯望公司未依約施作此部分工項，應扣除工程款云云，自非可採。　㈤附表一編號9部分：　　鄭志煌雖稱肯望公司未為瑕疵修補至驗收合格，應不得請領管理保固費云云。然關於肯望公司有無修補瑕疵乙事，應屬鄭志煌得否依法請求減少報酬或請求損害賠償之問題，尚不得據此為由，逕行拒付系爭契約所定之管理保固費，鄭志煌此部分抗辯，顯屬無據，非可置採。　㈥綜上所述，肯望公司因就附表一所示工項有部分未施作之情事，應扣除不得請款之金額共計為86,602元（19541＋16800＋ 50261＝86602）。七、肯望公司主張兩造除系爭契約所定之原工程外，尚合意由肯望公司施作如附表二所示之追加工程，其自得依民法第490 條、第505條規定，請求鄭志煌給付追加工程款4,131,367元等情，為鄭志煌所否認。經查：　㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第490 條第1項、第491條定有明文。故「一方完成一定工作」、「他方俟工作完成，給付報酬」為承攬契約之要素，倘當事人對於工作內容互相表示意思一致，而就報酬之數額僅約定其概數或未約定該概數，但依民法第491條第2項規定，可得確定其數額者，即與民法第153條關於契約之成立，當事人必須互相表示意思一致之規定無違，承攬契約即為成立（最高法院105年度台上字第343號判決意旨參照）。是以，倘肯望公司得證明其與鄭志煌間已達成由肯望公司完成除原工程範圍外之其他工程，且鄭志煌於肯望公司完成後應給付報酬之合意，或有可視為鄭志煌允為給付報酬之情形，即可認兩造已就追加工程成立承攬契約，至承攬報酬之數額縱未經兩造約明，亦得依民法第491條第2項之規定處理，尚不影響承攬契約之成立。又查，系爭契約第6條所定：「工程變更：甲方對於本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減工程數量，雙方按照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，由雙方協議合理單價；但新增工程項目為本合約既有單價所包含者，應比照該單價辦理之。」（見原審卷一第6頁），乃指追加工程如涉及新增工項時，其報酬應由雙方協議定之，不得逕由單方片面決定，尚非謂如未經雙方先協議報酬數額，追加工程之承攬契約即不得成立。是以，鄭志煌以肯望公司就追加工程提出之新報價單均未經其簽認為由，辯稱兩造並未就追加工程成立承攬契約云云，應不足採。　㈡附表二編號1至3部分：　　肯望公司主張鄭志煌就附表二編號1至3所示位置之玻璃，要求變更為價格較高之材質，故應給付價差，鄭志煌則辯稱肯望公司並未告知此部分涉及材料升級，且此既為原報價單項次1a、1b所載項目，依系爭契約第6條約定，即僅能依原報價金額計價云云。經查，依原報價單項次1a、1b所示，玻璃之規格為「10＋12Air＋8＋8mmLow-E玻璃」，數量為立面部分1 ,148平方公尺、採光罩部分711平方公尺（見原審卷一第13 頁背面），此對照附表二編號1至3所示玻璃規格，顯有不同，且附表二編號1至3之數量合計僅70.9平方公尺（見系爭鑑定報告第9頁，43.33＋17.85＋9.72＝70.9），足見確係就部分玻璃材質為變更，而此部分變更之情形，倘未經雙方協議，應無法確認變更之材質及範圍面積，則肯望公司主張此玻璃材質變更升級係經兩造合意，即屬可信；且玻璃因材質功能不同而有價差，應為一般社會通念，是肯望公司主張關於變更玻璃材質應給付價差乙節，亦為可採。且此部分之價差金額及數量，業經系爭鑑定報告認定為合理可採（見系爭鑑定報告第9頁），是肯望公司此部分請求，應可准許。　㈢附表二編號4、5部分：　　肯望公司主張原工程範圍並未包含拆除附表二編號4、5所示玻璃，而係鄭志煌事後要求，始由肯望公司拆除等情，雖為鄭志煌所否認，並辯稱此部分應屬原工程範圍云云。然查，經檢視原報價單內容（見原審卷一第13頁背面），並無任何關於拆除之費用，則肯望公司主張附表二編號4、5所示項目應為兩造事後協議追加施作，即屬可採；且依一般社會通念，委由他人另行施作玻璃拆除工作，如未給付報酬，應難認有無償施作之意願，自應認已允為給付報酬。又肯望公司就此部分主張之承攬報酬金額，業經系爭鑑定報告認定為合理可採（見系爭鑑定報告第9頁），是肯望公司此部分請求，應可准許。　㈣附表二編號6部分：　　肯望公司主張附表二編號6所指東向標準部試體，乃屬施工建築樣本模型，並為鄭志煌於系爭契約簽訂後，始要求肯望公司製作等情，固據其提出東向標準部試體相關圖說及電子郵件、照片等為證（見本院卷一第273-287頁、原審卷一第1 97-203頁），然鄭志煌辯稱：此乃雙方簽約前，即約明應由肯望公司製作以供鄭志煌參考之視覺模型，自應由肯望公司自行負擔費用。經查，附表二編號6之東向標準部試體，其功用為展示用之模型，此為兩造所不爭執，且觀諸卷附東向標準部試體相關圖說所載日期，有早於簽訂系爭契約前之10 1年3月13日即已製作完成者（見本院卷一第273-281頁），自堪認此項目應為兩造於簽訂系爭契約前，即約定應由肯望公司製作，以供鄭志煌確認施工方式之展示模型，肯望公司陳稱此為鄭志煌於簽約後始要求製作云云，顯與常理不符，不足採信。從而，附表二編號6所示之東向標準部試體，既屬兩造簽約前即已協議應由肯望公司製作，以使鄭志煌瞭解系爭工程施工方式之樣品模型，且肯望公司並未於系爭契約中約定應由鄭志煌給付此項目之費用，而依一般情形，亦難認樣品模型之製作費用必應由定作人支付，肯望公司亦無法提出其他證據，以證明鄭志煌已同意支付此項費用，則其主張此項目應屬追加工程，而請求鄭志煌支付報酬，自乏所據，不應准許。　㈤附表二編號7、8、10部分：　　肯望公司雖主張此部分項目為鄭志煌要求施作之追加工項，並提出工程材料訂購單為證（見本院卷一第393、395頁），然為鄭志煌所否認，並辯稱該等項目應為原工程範圍或瑕疵修補事項等語。經查，此部分項目涉及屋頂、泳池之排水問題，是否屬原工程即不鏽鋼帷幕工程應併予施作之雜項工程，尚屬有疑，且原工程之屋頂上層不鏽鋼帷幕曾發生漏水情形（詳後述），是亦無法排除此等工項係為改善漏水問題所為之相關處置措施，而肯望公司復無法具體說明並舉證鄭志煌要求追加此等工項之時間、緣由及具體情形，自無從僅憑肯望公司之片面主張及上開工程材料訂購單，遽認兩造已就此部分另行成立承攬契約。是肯望公司此部分請求，尚無從准許。　㈥附表二編號11、12、14、18、19部分：　　肯望公司主張此部分為鄭志煌要求施作之追加工項，業據其提出估驗計價單、照片等為證（見本院卷一第397-405、421 -423頁），經核與其主張之工程項目相符，堪認肯望公司應確有施作此部分工程之事實。又此部分工項包含落葉網、洞洞板（為放置過濾棉之層架，以使玻璃帷幕牆與其室內空間得簡易過濾空氣，見本院卷一第412頁）、水槽蓋板等，均難認與原工程有直接之關連性，復參以系爭鑑定報告附件七之3、附件七之6所示內容（見系爭鑑定報告第349、361頁），亦足見兩造曾就泳池溢水溝不鏽鋼防護網、各向不鏽鋼過濾網等之施工事項有所討論，自堪認此部分應非屬原工程範圍，且確經兩造合意追加施作，是肯望公司主張兩造已就此部分工項另成立承攬契約，即屬可採。又鄭志煌雖指肯望公司就附表二編號11提出之估驗計價單金額（見本院卷一第39 7頁）與其請求金額不符，然上開估驗計價單之金額33,600 元僅為材料費，尚需加計安裝工資等情，業據肯望公司陳明在卷（見本院卷二第163頁），且其主張加計安裝工資後之報酬金額54,970元，亦無明顯偏離行情之處，自堪認應屬合理之報酬金額，併予說明。從而，肯望公司主張鄭志煌應給付如附表二編號11、12、14、18、19所示追加工程之承攬報酬，亦屬可採。　㈦附表二編號9、13、15-17、20-50部分：　　肯望公司就其主張之此部分追加工程，並未提出任何得證明確實有該等追加項目及數量之證據，以實其說，則其既未能證明確有施作此等項目及數量之工程，且係屬原工程範圍外，經兩造合意所追加，其該部分請求，自屬無據，非可准許。　㈧附表二編號51-60部分：　　肯望公司就其主張之此部分追加工程，固據提出部分工項之照片為證（見本院卷一第377、431、433頁），然鄭志煌辯稱此部分均屬原工程範圍或瑕疵修補，並非追加工程等語。經查，上開工項除附表二編號53、56關於「爬梯」部分，難認屬原工程範圍，且依系爭鑑定報告附件七之6電子郵件所所載「內屋頂加一不鏽鋼推開旋轉折疊梯」（見系爭鑑定報告第361頁），堪認應屬兩造同意追加之項目外，其餘工項經核均非全然獨立於原工程範圍外之工程項目（與原工程之排風、排水或收邊有關），且亦無證據顯示此部分工項業經兩造確認係屬「追加」項目，則此部分既無法排除為原工程範圍之雜項工程（原報價單編有雜項費用，參原審卷一第13 頁背面），或為修補原工程瑕疵所為之相關處置，自無從認定係屬經兩造合意另行施作之追加工程。是以，肯望公司就此部分僅得請求鄭志煌給付附表二編號53之不鏽鋼爬梯材料費4,350元，及編號56安裝工資之半數5,000元（此項費用10 ,000元包含爬梯及上下層屋頂推開門之安裝，關於爬梯之安裝費用以該金額半數認定之），其餘請求則無從准許。　㈨附表二編號61、63部分：　　肯望公司主張此部分工程為兩造合意追加，鄭志煌則辯稱該等項目應屬原工程範圍云云。經查，此部分工項為浴室上方、魚缸下方及上層玻璃之追加，此經比對原報價單內容（見原審卷一第13頁背面），及參照系爭鑑定報告結論（見系爭鑑定報告第10、11頁），應屬可採。鄭志煌復未能明確指出並證明此部分係屬原工程範圍之理由，其所為前開抗辯，自難認可採。又依一般社會通念，委由他人施作玻璃工程，如未給付報酬，應難認有無償施作之意願，自應認鄭志煌就此追加工程已允為給付報酬，且肯望公司就此部分主張之報酬金額，業經系爭鑑定報告認定為合理可採（見系爭鑑定報告第10、11頁），是肯望公司此部分請求，即堪准許。　㈩附表二編號62部分：　　肯望公司主張此項為鄭志煌要求留存之玻璃，以作為日後更換之用，鄭志煌則辯稱其並未要求肯望公司將部分玻璃交由其留存，故不應向其收費云云。經查，此項玻璃並非使用於系爭工程，而係另行交由鄭志煌收存，以供其日後更換使用等情，業據肯望公司自陳在卷（見本院卷一第370頁），是此項費用與一般承攬報酬之性質，已屬有別。而衡諸常情，一般定作人所注重者，應為承攬工作之完成，至是否需保留部分施工材料，以供日後更換之用，通常並非定作人所得預先設想或要求，反之，若承攬人完成工作後，發現材料尚有剩餘，而留予定作人作為日後更替之用，方屬常態，是肯望公司既未能證明係鄭志煌主動要求其將附表二編號62所示之玻璃留予其使用，亦未能證明兩造就此部分玻璃尚需由鄭志煌另行支付142,462元乙節，已達成意思合致，自無從逕向鄭志煌請求支付此部分費用。肯望公司此項請求，於法無據，非可准許。　附表二編號64部分：　　肯望公司主張此項為鄭志煌要求施作之追加工程，雖據其提出照片為證（見本院卷一第379頁），並說明此為頂樓安全護欄，係鄭志煌為日後維修或清潔屋頂而要求增設云云（見本院卷一第366頁），然為鄭志煌所否認，並辯稱肯望公司係為修補屋頂瑕疵施工所需，而在屋頂設置安全護欄，並非其要求等語。經查，此項工程雖非屬原工程範圍，然鄭志煌陳稱肯望公司曾就屋頂瑕疵進行修補乙節，肯望公司並未否認，即無法排除此屋頂安全護欄，係肯望公司為修補屋頂瑕疵施工所需而自行設置；且肯望公司亦未能舉證證明係鄭志煌主動要求增設此安全護欄，或肯望公司有徵得鄭志煌同意施作此工項，鄭志煌亦同意給付相關費用，或有依其情形非受報酬即不完成此項工作之情事，自難認兩造已就本項工程成立承攬契約。是肯望公司此項請求，亦屬無據。　附表二編號65部分：　　肯望公司此項請求，係指使用名稱為「道康寧991」填縫膠之費用，此業據肯望公司陳明在卷（見本院卷一第366頁），然此顯非追加工程，而為施工之材料費，自不得另行請求鄭志煌支付。肯望公司此項請求，應無從准許。　附表二編號66-69部分：　　肯望公司主張有關鷹架、清潔、鐵板租賃、吊車等，均屬實作實算之項目，自得按其實際支出之相關費用，請求鄭志煌給付云云。然查，有關原工程範圍之清潔、鷹架、吊車等費用，均已按原工程實際施作數量予以計算調整，業如前述，自不得再重複請求。又肯望公司雖有另行施作其他追加工程，然並未證明有何需因此支出額外鷹架、清潔、鐵板租賃、吊車等費用之必要，自無從請求鄭志煌給付此部分費用　　；況有關鷹架、清潔、鐵板租賃、吊車等費用，均屬施工所需之費用，而非應為定作人完成之工作內容，則除非兩造另有約定，實無在承攬報酬外，另行要求定作人支付此部分費用之理，是肯望公司此部分請求，顯屬無據，不應准許。　附表二編號70-76部分：　　肯望公司就其主張之此部分追加工程，固據提出照片、位置圖等為證（見本院卷一第415-420、425、427、431頁），然鄭志煌辯稱此部分均屬原工程範圍或瑕疵修補，並非追加工程等語。經查，上開工項除附表二編號75部分，非屬原工程範圍，且依系爭鑑定報告附件七之6電子郵件所載「北向5、 6F左右包板區各加一外推不鏽鋼窗」（見系爭鑑定報告第36 1頁），堪認應屬兩造同意追加之項目外，其餘工項經核均非全然獨立於原工程範圍外之工程項目（與原工程之排水、通風有關），亦無證據顯示此部分工項業經兩造確認係屬「追加」項目，則此部分既無法排除為原工程範圍之雜項工程（原報價單編有雜項費用，參原審卷一第13頁背面），或為修補原工程瑕疵所為之相關處置，自無從認定係屬經兩造合意之追加工程。又依一般社會通念，委由他人增作外推窗工程，如未給付報酬，應難認有無償施作之意願，自應認鄭志煌就此追加工程已允為給付報酬，且肯望公司就此部分主張之報酬金額，業經系爭鑑定報告認定為合理可採（見系爭鑑定報告第11頁），是肯望公司就附表二編號75之追加工程，請求鄭志煌給付106,000元，即屬可採，至其餘請求，則難認有據，非可准許。　附表二編號77、78部分：　　肯望公司雖主張就追加工程部分，尚應加計如附表二編號77 、78所示之設計費及管理費云云，然經核前述經本院認定為追加工程之項目，多為零星局部之拆除或增設落葉網、洞洞板、爬梯、玻璃、推窗等工項，難認有何需另為「設計」之必要；且參酌一般承攬契約之計價方式，多有在各項費用外，另加計一定比例之「管理費」之情形，至「設計費」則除非涉及整體規劃或結構計算，否則罕有另行增列之情事，自難認肯望公司就前述追加工程，尚得另行請求鄭志煌給付「設計費」。至加計「管理費」部分，經核則與一般工程報價習慣相符，應堪准許，茲參考原工程之管理保固費為4.6%，就前述認定為追加工程之總金額471,122元，另計算管理費為21,672元（471122×4.6%＝21672）。　綜上所述，肯望公司得請求之追加工程款合計為492,794元。八、承上，肯望公司就原工程得請求之工程款總額28,173,629元，經扣除未施作不得請款之金額86,602元，再加計追加工程之工程款492,794元後，其得向鄭志煌請求之金額應為28,57 9,821元（00000000－00000＋492794＝00000000），又鄭志煌業已給付19,395,260元，亦為兩造所不爭執，是肯望公司應得再向鄭志煌請求給付9,184,561元（00000000－00000000＝0 000000）。鄭志煌則主張以下列債權，依序與肯望公司之前述債權互為抵銷（見本院卷二第418、419頁），茲分述如下：　㈠瑕疵扣款債權11,138,215元部分：　　鄭志煌主張系爭工程有如附表三所示之瑕疵，且經通知催告肯望公司修補改善，均未為修補，其自得依系爭契約第2、3 項約定，及民法第494條、第495條第1項規定，請求肯望公司給付共計11,138,215元等情，為肯望公司所否認。茲就附表三各項主張是否可採，分述如下：　⒈附表三編號1、2部分：　⑴鄭志煌主張系爭工程之屋頂上、下層玻璃均有洩水坡度不足之瑕疵，另有因上層玻璃漏水，造成下層玻璃積水且無法排除之瑕疵。經查，鄭志煌主張之上開瑕疵，經原審囑託臺北市建築師公會鑑定之結果，認：上層屋頂之玻璃帷幕向不鏽鋼排水天溝之洩水坡度，經鑑定檢測在1/70至1/85之間，均大於1/100之常規，並無施工瑕疵；隔熱設計之屋頂下層玻璃帷幕，未施作洩水坡度，應非屬施工瑕疵；屋頂下層玻璃之積水，研判係因屋頂上層不鏽鋼帷幕玻璃單位接縫處之矽力康有材質劣化、龜裂或填縫施作不良，以致漏水至下方玻璃，此有系爭鑑定報告存卷可佐（見系爭鑑定報告第21、22 頁），足見鄭志煌所指屋頂上、下層玻璃均有洩水坡度不足之瑕疵云云，尚非可取；至鄭志煌雖稱屋頂下層玻璃亦需清潔，故應有洩水坡度之設計，然清潔之方式未必僅能以大量清水沖洗，而該處依通常情形並無承接大量水分之必要，自難認有施作洩水坡度之必要，系爭鑑定報告所為前揭認定，應屬合理，鄭志煌上開主張，則非可取。另關於鄭志煌主張因上層玻璃漏水，致下層玻璃發生積水情形乙節，則經系爭鑑定報告認定確有上層玻璃接縫處之矽力康材質劣化、龜裂或填縫施作不良以致發生漏水之瑕疵，是鄭志煌此部分主張，堪認可採。　⑵按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493條第1項、第494條本文均有明定。查，鄭志煌主張其就前述屋頂上層玻璃漏水，導致下層玻璃積水之瑕疵，曾通知肯望公司於期限內修補等情，有肯望公司105年7月13日函文及附件、鄭志煌委任律師寄發之10 5年11月8日律師函等在卷可佐（見原審卷一第27-30、34頁），堪認可採，則肯望公司經鄭志煌通知修補前開瑕疵後，既未能將瑕疵修繕完妥，鄭志煌自得依前揭規定，請求減少報酬。又關於上開瑕疵應減少之報酬金額，業經臺北市建築師公會鑑定為149,850元（即包含清除屋頂上層玻璃原矽力康再重新施作，及相關垃圾清運、綁帆布之費用），此有系爭鑑定報告在卷足憑（見系爭鑑定報告第21頁），經核應屬適當；至鄭志煌主張減少報酬之金額，乃以將屋頂上、下層玻璃全部重新施作並扣除保固費之方式計算（見本院卷二第 173頁、原審卷三第167頁），尚乏依據，則非可採。是以，鄭志煌就此部分瑕疵得請求減少價金之金額應為149,850元。　⒉附表三編號3、4、7部分：　　鄭志煌主張系爭工程有如附表三編號3、4、7所示，共7片玻璃破裂（包含6片玻璃自爆、1片玻璃遭掉落之百頁砸破，見本院卷二第157、185、200、201頁）、1片百頁固定不當遭颱風吹落之瑕疵。經查：　⑴關於西向6樓玻璃自爆1片（GW-15）部分：　　　肯望公司就鄭志煌主張此片玻璃有發生自爆之瑕疵，及系爭鑑定報告認定就該瑕疵應減少報酬之金額為153,146元等情，均不爭執（見本院卷二第169頁），是鄭志煌就此項瑕疵所得請求減少報酬之金額，應以153,146元為適當，至超過此金額部分，則屬無據。　⑵關於東向5樓玻璃變形1片（GE-10）部分：　　肯望公司就鄭志煌主張此片玻璃有刮痕之瑕疵，並無爭執（見本院卷二第169頁），亦不否認鄭志煌曾告知此項瑕疵並要求處理（見系爭鑑定報告第25頁），然否認須以更換方式認定應減少之報酬金額。經查，本項玻璃之刮痕瑕疵，業經系爭鑑定報告認定應以更換方式處理，且肯望公司亦未能具體說明尚有何其他合理適當之修補方式，是系爭鑑定報告以更換方式評估應減少報酬之金額為125,270元（見系爭鑑定報告第25頁），自屬可採。從而，鄭志煌就此項瑕疵所得請求減少報酬之金額，應以125,270元為適當，至超過此金額部分，則非可採。　⑶關於西向屋頂百頁因固定不當遭颱風吹落（WL-A），造成3樓西向玻璃（GW-9）遭砸破部分：　①鄭志煌主張上開西向屋頂百頁因固定不當之瑕疵，遭颱風吹落，並因此砸破下方3樓玻璃等情，業據其提出相關照片為證（見原審卷一第62、63頁、本院卷二第101、103頁），肯望公司就屋頂百頁掉落砸破3樓玻璃乙事，亦不爭執（見本院卷二第169頁），然辯稱此乃因不可抗力之因素所致，並非施工有瑕疵云云。經查，上開屋頂百頁雖係遭颱風吹落，然觀諸卷附照片所示，裝設於屋頂之百頁僅有1扇遭吹落，其他百頁則未受影響（見本院卷二第103頁），堪認該掉落之百頁確有裝設固定不當之瑕疵，始獨因颱風吹襲而掉落，且系爭鑑定報告亦認此部分有固定施工之瑕疵（見系爭鑑定報告第23頁），是鄭志煌主張肯望公司就此扇屋頂百頁有固定不當之施工瑕疵，應屬可採。至肯望公司及系爭鑑定報告雖稱肯望公司業就此部分修復完成云云，然觀諸系爭鑑定報告所附現場勘驗照片，可知掉落之百頁及遭砸破之玻璃均尚未修復（見系爭鑑定報告第391、392頁），其等前開主張及認定，自非可採。　②再查，鄭志煌曾於105年10月5日委託律師發函通知肯望公司於5日內修補上述瑕疵，然肯望公司並未處理等情，有肯望公司105年10月5日函文及所附照片在卷可稽（見原審卷一第 31、32頁），則鄭志煌依民法第494條、第495條第1項規定，就固定不當之百頁部分請求減少報酬，及就該施工瑕疵造成下方玻璃遭砸破之損害，請求損害賠償，自均屬有據。又查，鄭志煌就減少報酬及損害賠償之數額，主張以更換新百頁及玻璃之方式計算（見本院卷二第117頁），經核尚屬合理，茲參酌鄭志煌所提計算明細及原報價單內容、系爭鑑定報告內容等，計算此部分得請求之金額為49,394元【計算式：①3樓玻璃：4400元/平方公尺〈參原審卷一第13頁背面項次 1a單價〉×3.53平方公尺〈參本院卷二第117頁〉＝15532元。②屋頂百頁：3750元/平方公尺〈參原審卷一第13頁背面項次13單價〉×3.13平方公尺〈參本院卷二第117頁〉＝11738元。③鷹架、清潔、包裝保護、運費、雜項、安裝：（250＋300＋850）元/ 平方公尺〈參原審卷一第13頁背面項次十一、7、2單價〉×（3 .53＋3.13）平方公尺＝9324元。④吊車、矽力康：11000元＋18 00元＝12800元（參考系爭鑑定報告第23頁項目2-4之估價內容）。①＋②＋③＋④＝49394元】。　⑷其他4片玻璃部分：　　鄭志煌雖主張其於原審111年4月22日民事言詞辯論意旨狀中，已表示尚有另3片玻璃亦發生自爆（見原審卷三第149、15 1頁），嗣後又有1片玻璃自爆云云，並提出照片為證（見本院卷二第99、101、111、115頁）。然按，民法第493條至第 495條所規定定作人之權利，如工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，其瑕疵自工作交付後經過5年始發現者，不得主張；工作依其性質無須交付者，前述5年之期間，自工作完成時起算，民法第498條、第 499條定有明文。查鄭志煌主張系爭工程之完工日為105年7 月13日（見本院卷二第347頁），本院則認定完工日應為104 年10月13日（詳下述），則縱認系爭工程屬建築物之重大修繕，瑕疵發現期間為5年，鄭志煌於111年4月22日後，始表示發現另有4片玻璃自爆之瑕疵，顯已逾5年之瑕疵發現期間，且亦無證據顯示肯望公司就此部分有何故意不告知瑕疵之情事，參諸前揭規定，即不得再依民法第493條至第495條等規定主張相關瑕疵擔保權利。是鄭志煌此部分主張，即難認有據。　⒊附表三編號5部分：　　鄭志煌主張肯望公司有未按圖施工，將本應一體成型並以螺絲鎖固之角鋼，改以現場焊接方式接合之瑕疵等情，固據提出照片為證（見原審卷一第95頁下圖、本院卷二第139-143 頁）。然查，鄭志煌就此項瑕疵於原審提出之照片（見原審卷一第95頁下圖），經臺北市建築師公會鑑定之結果，認：上開照片應屬施工暫時態樣，肯望公司就此部分已重新施作，且係因原有建築物外牆垂直精度不不良，須另外增加角鋼調整固定及補強，非屬可歸責之瑕疵，此有系爭鑑定報告存卷可佐（見系爭鑑定報告第24頁），經核應屬可採，則鄭志煌此部分主張，自難認有據。至鄭志煌於本院提出之照片（見本院卷二第139-143頁)，與其於原審所提前揭照片並非相同，且均為局部範圍之照片，亦未具體指明所在位置，及提供相對應之設計圖說以證明原始設計為何，況依該等照片所示，仍可見有以螺絲鎖固之情形，是鄭志煌僅以此部分照片，主張肯望公司施作系爭工程有前述瑕疵存在云云，自難認可採。　⒋附表三編號6部分：　　鄭志煌主張系爭工程之不鏽鋼結構有生鏽情形，肯望公司並未進行清潔改善等情，業據其提出照片為證（見原審卷一第 96頁、本院卷二第145-149頁），且系爭鑑定報告亦認不鏽鋼帷幕結構體出現水鏽情形雖非施工瑕疵，然仍應由肯望公司進行清潔改善，肯望公司未予清潔改善，應屬清潔項目之瑕疵，應扣減36,496元之報酬等語（見系爭鑑定報告第24頁），則鄭志煌主張有此項瑕疵存在，自屬有據。另觀諸卷附肯望公司105年7月13日函文之附件內容，可知鄭志煌確有通知肯望公司不鏽鋼腐蝕生鏽並要求改善之情事（見原審卷一第28頁），則肯望公司未完成改善，鄭志煌依民法第493條第1項、第494條本文規定，請求減少報酬，於36,496元之範圍內，即為可採，至其主張減少報酬超過此金額部分，則屬乏據，非可置採。　⒌綜上所述，鄭志煌得請求減少報酬之總金額為514,156元（14 9850＋153146＋125270＋49394＋36496＝514156）。至鄭志煌援引系爭契約第20條第2、3項約定，作為其主張瑕疵扣款之依據部分，經核尚無從因此受更有利之認定，自無庸再予審究，併此敘明。　㈡代墊款返還債權1,301,241元部分：　　鄭志煌主張其為肯望公司代墊如附表四所示之各項費用，得依兩造間之約定、民法第179條、第493條第2項規定，請求肯望公司返還等情，業據其提出估價單、匯款明細等為證（見原審卷二第445-467頁）。經查：　⒈附表四編號1、2部分：　　鄭志煌主張其曾為肯望公司代墊怪手清路費用20萬元、垃圾車費用76,000元等情，為肯望公司所不爭執，並同意鄭志煌關於肯望公司應返還此部分代墊費用之主張（見原審卷二第 7頁），是鄭志煌主張其對肯望公司有請求返還代墊怪手及垃圾車費用共計276,000元之債權存在，應屬可採。　⒉附表四編號3至6部分：　　　　鄭志煌雖主張附表四編號3至6所示之工程項目，均屬肯望公司依約應施作或因施工品質不良應予改善之事項，而由鄭志煌代為發包廠商施作並支付費用云云，並提出估價單及匯款明細等為證（見原審卷二第445-467頁）。然查：⑴附表四編號3所載之工項為「代付包商5F陽台隔間帷幕及不鏽鋼槽」，然鄭志煌就此提出之估價單卻記載工項為「5F北向1.5t不鏽鋼鏡面淋浴門、玻璃鉸鏈、把手、10m/m清強化玻璃　　」、「5F-1.5t不鏽鋼鏡面淋浴門、玻璃鉸鏈、把手、10m/m 清強化玻璃」（見原審卷二第453頁），顯有不符，且該估價單所示項目，亦難認為系爭契約約定之施工項目，是鄭志煌此部分主張，自非可採。⑵附表四編號4所載之工項為「6F 陽台隔間帷幕及不鏽鋼槽」，然鄭志煌就此提出之估價單卻記載工項為「100*100不鏽鋼鏡面方管、安裝工資、配件加工、運費、地鉸鏈」（見原審卷二第457頁），顯有不符，且該估價單所示項目，亦難認為系爭契約約定之施工項目，是鄭志煌此部分主張，應非可採。⑶附表四編號5所載之工項為「2F女兒牆」，然鄭志煌就此提出之估價單卻記載工項為「8t不鏽鋼玻璃槽、1.5t鏡面不鏽鋼包板、鏡面不鏽鋼玻璃推門、1F不鏽鋼1.5tHL雙開門2340*1800、鏡面不鏽鋼固定窗、8+8雙強化安全玻璃、運費、管理與利潤」（見原審卷二第449頁），顯有不符，且該估價單所示項目，亦無從逕認係屬系爭契約約定之施工項目，是鄭志煌此部分主張，亦無可採。⑷附表四編號6所載之工項為「6F陽台間及不鏽鋼防蚊網」，然鄭志煌就此提出之估價單卻記載工項為「不鏽鋼固定窗及推門-材料及工資、玻璃費用」（見原審卷二第463 頁），顯有不符，且該估價單所示項目，亦難認為系爭契約約定之施工項目，是鄭志煌此部分主張，仍非可採。此外，系爭鑑定報告就鄭志煌上述代墊費用之主張，亦認非屬合理，此有系爭鑑定報告在卷可憑（見系爭鑑定報告第13、14頁），則鄭志煌主張附表四編號3至6均為應由肯望公司施作之工項，而由其代為發包並支付費用云云，自難認有據，無從憑採。　⒊綜上所述，鄭志煌主張其對肯望公司有請求返還代墊款之債權存在，於276,000元之範圍內，核屬可採；至其依兩造間之約定、民法第179條、第493條第2項規定，主張肯望公司應返還逾前開金額部分，則非有據，非為可採。　㈢逾期完工違約金債權2,000萬元部分：　　　鄭志煌主張兩造約定完工期限為103年6月10日，然肯望公司遲至105年7月13日始通知完工，遲延完工日數共計765日，依系爭增訂合約、系爭契約第21條之約定，應給付逾期完工違約金至少2,000萬元以上等情，為肯望公司所否認。經查：　⒈關於約定完工期限部分：　　鄭志煌主張兩造業以系爭增訂合約約定完工期限為103年6月 10日乙節，業據其提出經兩造用印之系爭增訂合約為證（見原審卷二第443頁、系爭鑑定報告第349頁）。肯望公司雖辯稱兩造於簽訂上開經兩造用印之系爭增訂合約後，又再另行協商，由肯望公司將該增訂合約倒數第3、4、5項之完工日期修改為「不鏽鋼防蚊網依現場狀況製作」、「圖面簽認後再訂完工日期及報價」，並另以手寫方式註明「2014年8月2 0日完成剩餘工程（不含女兒牆、沖澡不鏽鋼槽、5/6F不鏽鋼防蚊網）」、「預計：5-6F鐵件9/3施工、9/10完成，4、 5、6F玻璃含破片9/15完成，所有收尾9/15完成」後，交由鄭志煌收執，鄭志煌未為反對而收受，顯已默示同意將約定完工日延後至103年9月15日云云（見原審卷一第59頁），然查，肯望公司既自承兩造原簽署之系爭增訂合約內容，已明定約定完工日為103年6月10日，而前述修改內容乃其事後自行變更、加註，且觀諸該等加註文字，並無「雙方同意延後或變更約定完工日期」之語句，而僅為肯望公司單方表示「預計」何時完工之記載，則單憑上開修改加註之文字內容，已難認有合意變更「約定完工日期」之意，況該等修改內容亦未見鄭志煌簽名用印以表同意，自不能僅因鄭志煌收受肯望公司自行變更內容及加註文字後之文件，即認其已同意將兩造原約定之完工日延後至103年9月15日。另觀鄭志煌於原審提出之民事答辯㈡狀內容，係載「…被告被迫多次與原告負責人林士秀協商要求其保證完工期限，最終獲其承諾外牆完工期限須於103年1月底前，內部須於103年2月底前完成，… 但因可歸責於原告公司之因素一再延誤工期，原告一直找理由推託責任歸屬，因此被告同意再次寬延工程施工期限，惟要求訂定延誤施工罰則」（見原審卷一第53、54頁），則其所稱「同意再次寬延工程施工期限」，自係指肯望公司無法依承諾於103年1月底前完成外牆工程、2月底前完成內部工程後，再寬延約定完工期限至系爭增訂合約所載之103年6月 10日，而非指在雙方另行簽署系爭增訂合約後，又再同意延後約定完工期限，此由該書狀所載逾期完工日數，乃自103 年6月10日起算（見原審卷一第55頁），亦甚明確，是肯望公司所指鄭志煌業於前開書狀中，自認其同意再寬限約定完工期限至103年9月15日云云，亦非可採。綜上所述，兩造約定之完工期限應為103年6月10日。　⒉關於實際完工日期部分：　　鄭志煌主張肯望公司實際完工日期，應以該公司於105年7月 13日發函通知完工之時間為準；肯望公司則稱其已於103年8 月25日完成5、6樓陽台以外之其他工程，5、6樓陽台為追加工程，完工時間為104年8月7日，故實際完工日期應為103年 8月25日或104年8月7日云云。經查，依系爭增訂合約之約定，包含5、6樓陽台在內之各項工程，最後完工期限均為103 年6月10日，此有系爭增訂合約在卷可參（見原審卷二第443 頁），則關於肯望公司實際完工時間之認定，自應包含5、6 陽台之完工時間，尚無將此部分工程排除不計之理，是以，肯望公司主張除5、6樓陽台以外之其他工程，已於103年8月 25日完工，故應以該日為完工日云云，顯非可採。又查，肯望公司係於104年8月7日完成5、6樓陽台工程，並於同年10 月13日完成陽台清潔，此有照片可資佐證（見原審卷二第31 3頁、系爭鑑定報告第262、382頁），且系爭鑑定報告亦認肯望公司係於104年10月13日完成陽台清潔及其他雜項收尾竣工作業（見系爭鑑定報告第31頁），自堪認肯望公司就系爭工程之完工時間應為104年10月13日，肯望公司僅以5、6 樓陽台係於104年8月7日完成，而未將整體工程之清潔收尾作業時間一併列計，即稱業於104年8月7日完工云云，尚非可取。至鄭志煌主張肯望公司之完工時間，應以該公司於10 5年7月13日發函通知完工之時間為準（見原審卷一第27頁），無非以肯望公司雖完成工程之形式外觀，但仍有諸多瑕疵未予改善，為其論據，然核其所指應屬肯望公司之工作有無瑕疵、是否已為瑕疵修補，及其能否依民法或系爭契約約定行使相關權利之問題，要難謂系爭工程尚未完工，且鄭志煌亦未能舉證證明肯望公司於104年10月13日完成陽台清潔及其他雜項收尾竣工作業時，其已完成之工作有何僅徒具形式外觀而全然欠缺功能效用之情事，是其所為前開主張，自非有據，難認可取。從而，肯望公司之實際完工時間應為104 年10月13日。　⒊關於是否應扣減逾期日數部分：　　　承上所述，兩造約定之完工期限為103年6月10日，肯望公司之實際完工日期則為104年10月13日，逾期日數共計490日。惟肯望公司辯稱應扣除因下雨無法施工之日數34日、因拆除違建停工之日數33日、屬瑕疵修補之施作屋頂增高工程日數 131日等語。經查：　⑴關於是否扣除因下雨無法施工之日數部分：　　查，系爭增訂合約第3條已明定：如因天氣或陰雨，會影響施作品質，完工時間另議，此有系爭增訂合約在卷可憑（見原審卷二第443頁）；且肯望公司於103年1月至6月間施作之工項，主要包含鋼構挖孔、玻璃安裝、材料吊運等，均易受天候影響而不宜於下雨時施作，亦有系爭鑑定報告所附相關歷程鑑定彙整表可資參照（見系爭鑑定報告第378、379頁），則肯望公司主張上開期間倘單日降雨量逾10mm，即將影響施工品質而無法施工等情，尚屬有據。又查，依鄰近系爭工程地點之「桃園自動站103年逐日降水資料」所示，103年1 月至6月間，共有34日之降雨量超過10mm（分別為1月14日、 2月5、8、9、12、14、19日、3月4、6、7、8、12、29、31 日、4月1、7、24、25、26日、5月1、5、9、15、19、20、2 1、22、29日、6月5、6、7、8、16、30日），是肯望公司主張前述逾期完工日數，應扣除因下雨致無法施工之日數34日，洵屬可採。至鄭志煌陳稱需達大雨程度始會影響施工品質，及肯望公司須提出申請，並經鄭志煌核定展延日數，方得扣除該核定之日數云云，均與系爭增訂合約第3條約定意旨不符，自非可採。　⑵關於是否扣除因拆除違建停工之日數部分：　　　肯望公司主張系爭建物因遭檢舉違建，經桃園市政府於103 年9月12日執行拆除部分違建樓板，再由鄭志煌續為自行拆除其他違建樓板，及施作樓板開口防墜網安全設備至同年10 月14日，因而造成肯望公司於該期間內需暫時停工等情，有桃園縣政府處理興建中違章建築稽查通知單、建造執照申請書、桃園縣政府103年4月7日函文、拆除執照、照片等在卷可佐（見原審卷一第81-85頁、卷二第303、305、313、315 頁、卷三第185-189頁），且系爭鑑定報告亦認系爭工程確有因前述違建拆除作業而暫時停工之必要（見系爭鑑定報告第28頁），是肯望公司前開主張，自堪認可採。鄭志煌雖辯稱拆除室內違建樓板，對於系爭工程之施工並無影響，且肯望公司並未依系爭契約第5條第3項約定，向鄭志煌申請核定延長工期日數，自不得主張扣除拆除違建樓板期間之日數云云，然查，肯望公司在桃園市政府於103年9月12日執行拆除違建樓板時，尚未完成之工項主要包含5、6樓陽台相關工程，且係因該部分工程位在違建拆除範圍內，故暫時未施作，此有系爭鑑定報告所載內容可參（見系爭鑑定報告第28頁），且觀卷附5樓陽台安裝及清潔照片（見原審卷二第311、31 3頁），均可見該部分工程於施作時仍有使用室內空間之必要，是鄭志煌以前開理由，否認系爭工程因違建拆除作業而有停工必要，自非可採；又肯望公司因系爭建物遭人檢舉違建，而於執行違建樓板拆除作業期間無法施工，乃屬不可歸責於肯望公司之事由，自應於計算其逾期完工日數時予以扣除，始屬公平合理，且經核系爭契約第5條第3款之內容，亦未約定縱因無法歸責於肯望公司之事由，以致無法如期完工，在其未先向鄭志煌申請核定展延工期日數並獲准許之情形下，日後均不得再主張扣除該部分日數，則鄭志煌以肯望公司未依上開約定，先向其申請展延工期為由，指稱其不得主張扣減上述無法施工之日數云云，亦非有據。綜上所述，肯望公司主張應扣除因拆除違建停工之日數，即自103年9月12 日至同年10月13日，共計32日，應屬可採。　　⑶關於是否扣除施作屋頂增高工程日數部分：　　肯望公司主張因鄭志煌認已完工之屋頂上層洩水坡度不足，要求變更增加洩水坡度，故其於104年1月5日至同年5月15日間施作屋頂增高改善工程，此乃屬不可歸責於肯望公司之事由，故應扣除此段瑕疵修補期間之日數131日云云。然查，縱認肯望公司確有為改善屋頂上層洩水坡度不足問題，而於 104年1月5日至同年5月15日間進行屋頂增高工程之事實，亦屬其依鄭志煌之請求而為瑕疵修補事宜，本非不可歸責於肯望公司之事由，且已無證據證明肯望公司有何因此無法同時施作其他未完成工項之情事，自非因不可歸責於肯望公司之事由，而致系爭工程有無法施作之情事，是肯望公司主張應扣除此段進行瑕疵修補期間之日數，顯屬無據，不能准許。　⑷綜上所述，肯望公司逾期完工日數490日，經扣除前述因下雨及拆除違建而無法施工之日數34日、32日後，逾期完工日數應為424日（490－34－32＝424）。又系爭鑑定報告雖認：「系爭玻璃帷幕工程肯望公司確有逾期之處，其逾期之期間日數為肯望公司104年4月22日進行違建拆除復原後補施作追加南向5樓及6樓陽台隔間帷幕工程，未積極配合屋頂玻璃帷幕增高改善工程之同時施作及其他雜項收尾竣工作業，如能併同於104年1月5日起施工175天（註：此日數為肯望公司實際自 104年4月22日開始施作5、6樓陽台隔間帷幕工程，至104年1 0月13日完成陽台清潔及其他雜項收尾竣工作業之日數）至1 04年6月28日止，系爭工程即可早日竣工及進入後續驗收階段，故自104年6月29日至104年10月13日施工期間，應為可歸責肯望公司之逾期，其逾期日數為107天，肯望公司並應負此逾期之完全責任」等語（見系爭鑑定報告第31頁），然此認定方式，並非以肯望公司逾期完工日數，扣除不可歸責該公司以致無法施工之日數計算，而僅考量肯望公司未於10 4年1月5日開始施作屋頂增高改善工程時，一併進行尚未完工之5、6樓陽台相關工程，以致延後完工之日數，顯非周全妥適，自非可採，併予說明。　⒋關於逾期完工違約金之認定部分：　　⑴查，系爭增訂合約第1條約定：「乙方（即肯望公司）不能於所定之完工期限（完工），乙方應支付甲方（即鄭志煌）逾期罰款，逾期罰款之金額，按逾期日數及每日合約實作總價千分之一，依合約第21條辦理」，此有系爭增訂合約在卷可考（見原審卷二第443頁）。是承前所述，肯望公司未於兩造約定之完工日期完工，經扣除不可歸責之日數後，仍逾期 424日，且系爭契約以實作數量計算之金額為28,173,629元，亦如前述，則依前揭約定計算之結果，肯望公司應給付之逾期完工違約金數額為11,945,619元（28173629×1/1000×42 4＝11945619）。　⑵按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第2 52條定有明文。又違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，民法第252條規定不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決意旨參照）。另違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決意旨參照）。肯望公司主張鄭志煌依系爭增訂合約第1條約定請求之違約金數額過高，應予酌減，為鄭志煌所否認，經查：　①系爭增訂合約第1條及系爭契約第21條關於逾期完工違約金之約定用語均為「逾期罰款」，且參以系爭契約第21條第3項亦明定：「逾期罰款之支付或扣抵，不能視為甲方免除乙方依合約規定所負之其他責任」，自堪認上述違約金之性質應屬「懲罰性違約金」，肯望公司辯稱應為「損害賠償總額預定性質違約金」云云，要非可採。　②又查，鄭志煌為興建系爭建物之玻璃帷幕牆，於101年4月24 日與肯望公司簽訂系爭契約，約定由肯望公司施作系爭工程，工程總價經以實作數量計算為28,173,629元，另有追加工程總金額為492,794元，且兩造曾以系爭增訂合約約定完工期限為103年6月10日（自簽約時起算總工程日數為777日），然肯望公司實際完工日期為104年10月13日，經扣除不可歸責於肯望公司致無法施工之日數後，逾期日數為424日等情，前均已詳述，是肯望公司逾期完工之日數已超過原定工期之一半以上。　③又查，肯望公司於103年8月25日，已將除5、6樓陽台以外之其他工程大致完成，並陸續進行垃圾清運、環境整理等工作，其後因系爭建物遭人檢舉違建，經桃園市政府於103年9月 12日就系爭建物之違建樓板進行部分拆除，再由鄭志煌繼續進行違建拆除作業，肯望公司因而無法施作剩餘之5、6樓陽台相關工程，復因鄭志煌要求改善屋頂上層洩水坡度不足問題，肯望公司遂於復工後，先進行屋頂增高改善工程，待完成相關改善作業後，始施作5、6樓陽台工程及其他收尾竣工作業等情，亦如前述，並有系爭鑑定報告所附相關歷程鑑定彙整表存卷可佐（見系爭鑑定報告第380-382頁），足見肯望公司遲延完工之原因，雖未必出於惡意違約，然確有施工品質及管理不當及積極度不足之情形，亦堪認定。　④另鄭志煌雖稱其原計畫於系爭工程完工後，將其經營之永忻國際有限公司（下稱永忻公司）遷入系爭建物，然因肯望公司逾期完工，致其無法將永忻公司遷入該處，受有租金損失 3,926,400元云云，並提出永忻公司90年度營利事業所得稅結算申報核定通知書為證（見本院卷二第423頁）。然觀諸上開營利事業所得稅結算申報核定通知書之所得年度為90年度，則其所載租金支出金額，自與101年間始簽訂承攬契約之系爭工程是否逾期完工無關，鄭志煌前開主張，尚難認可採。然肯望公司逾期完工之事實，衡情應足致鄭志煌受有無法如期完整使用系爭建物之不利益，則其所受此項損害，自仍需一併考量。　　⑤從而，本院經綜合審酌前述一切情狀，包含違約金之性質為懲罰性違約金、兩造所定系爭契約內容、履約經過、爭議情形，及肯望公司遲延完工日數、原因、具體情節、鄭志煌所受損害，並考量近年之社會經濟狀況等一切情狀，認以系爭增訂合約第1條所定方式計算之逾期完工違約金數額11,945, 619元，尚屬過高，應酌減為系爭契約實作總價28,173,629 元之20%，即5,634,726元（28173629×20%＝5634726），較為適當。是鄭志煌主張之逾期完工違約金債權，在5,634,726 元之範圍內，核屬有據，逾此範圍部分，則非可取。　　㈣綜上所述，鄭志煌主張其對肯望公司有瑕疵扣款債權514,156 元、返還代墊款債權276,000元、逾期完工違約金債權5,634 ,726元，應屬可採，且鄭志煌主張以前揭債權與肯望公司之工程款債權9,184,561元抵銷，經核亦與民法第334條第1項前段所定抵銷要件相符，是經抵銷後，肯望公司僅得請求鄭志煌給付2,759,679元（9184561－514156－276000－5634726＝2 759679）。九、綜上所述，肯望公司依系爭契約第4條第2項約定、民法第50 5條規定，請求鄭志煌給付工程款2,759,679元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年2月4日（見原審卷一第39頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則乏依據，不應准許。原審就上開應准許部分，判命鄭志煌如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，鄭志煌上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至原判決就上開不應准許部分，判命鄭志煌應給付肯望公司232,42 0元本息（即原判決命鄭志煌給付超過2,759,679元本息部分，2992099－2759679＝232420），尚有未合，鄭志煌指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示；另其他不應准許部分（即肯望公司請求鄭志煌再給付10,788,658元本息部分），原判決為肯望公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，肯望公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 、據上論結，鄭志煌之上訴為一部有理由，一部無理由，肯望公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450 條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　工程法庭　　　　　　　　　　　　審判長法　官　周祖民　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何若薇　　　　　　　　　　　　　　　法　官　馬傲霜正本係照原本作成。兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　強梅芳

2025-01-14

TPHV-111-建上-46-20250114-1

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臺灣高等法院

損害賠償

臺灣高等法院民事判決 113年度上字第854號上訴人田原芳訴訟代理人蔡鎮隆律師被上訴人高方嫺高方慧高振凱高振芸共同訴訟代理人張立業律師段誠綱律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年2月 29日臺灣臺北地方法院112年度訴字第2418號第一審判決提起上訴，本院於113年12月24日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，且依同法第463條，於第二審程序準用之。查上訴人起訴主張其因假扣押所受損害為美金151萬4,000元以週年利率百分之 5計算13年149日之利息新臺幣（以下未註明幣別者同）3,09 1萬1,892元及保單借款利息22萬2,200元，並為一部請求；嗣於本院審理時主張因假扣押所受損害如附表所示，核屬補充法律上及事實上陳述，非訴之變更或追加，被上訴人就此並無意見（見本院卷第229頁），先予敘明。貳、實體方面：一、本件上訴人主張：被上訴人（四人合稱被上訴人，分稱其名）前對伊聲請假扣押，經原審於民國98年9月28日以98年度裁全字第5876號裁定（下稱系爭假扣押裁定）准許被上訴人供擔保後，得於美金151萬4,000元之範圍內，對伊財產為假扣押。被上訴人執系爭假扣押裁定於98年10月9日向原審民事執行處(下稱執行法院)聲請強制執行，經執行法院以98年度司執全字第1940號假扣押強制執行事件（下稱系爭1940執行事件）受理。高方嫺、高方慧前主張伊侵占世亨企業有限公司(下稱臺北世亨公司)以其子公司名義即香港MAXITRONIX 　ENTERPRISE（H.K.） LTD（下稱香港世亨公司）在永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐商銀）敦北分行第00000000 000000號OBU帳戶（下稱系爭OBU帳戶）之美金151萬4,000元，提起訴訟為一部請求，惟經原審102年度訴字第962號、本院107年度上更一字第109號、最高法院111年度台上字第712 號裁定駁回高方嫻、高方慧之請求確定（下稱系爭本案訴訟）。高方嫺、高方慧於系爭本案訴訟僅各請求美金10萬元，高振凱、高振芸聲請假扣押後並未起訴，伊卻遭假扣押強制執行而受有附表所示損害，爰依民事訴訟法第531條第1項規定，一部請求為判命被上訴人賠償200萬元本息等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。二、被上訴人則以：上訴人名下財產於系爭1940執行事件前，已經原審98年度司執全字第1866號假扣押事件（下稱系爭1866 執行事件）查封在先，系爭1940執行事件並未扣得上訴人任何存款、薪資、保單等財產。又假扣押不影響所有權人對不動產之使用收益，上訴人遭承租人解約係因上訴人未誠實告知屋況所致。上訴人有未經查封之財產，保單質借為上訴人之財務規劃，與假扣押執行無涉。另上訴人於系爭1940執行事件開始後即可聲請限期起訴，卻遲至111年8月始為聲請，縱上訴人受有損害，亦與有過失等語，資為抗辯。三、原審就上訴人之請求，為其敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應共同給付上訴人20 0萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回【上訴人以民法第184條第1項前段規定為請求部分，業據陳明不再主張（見本院卷第228頁），不在本院審理範圍】。四、不爭執事項（見本院卷第229至232頁，並依判決格式增刪修改文句）：　㈠系爭假扣押裁定被上訴人以1,646萬元為上訴人供擔保後，得對上訴人之財產於美金151萬4,000元範圍內為假扣押。　㈡被上訴人依系爭假扣押裁定供擔保後，於98年10月9日聲請強制執行，經執行法院以系爭1940執行事件受理。被上訴人聲請執行標的包括：　⒈上訴人於香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司臺北分公司（下稱香港上海匯豐銀行）、永豐商銀敦北分行、渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打商銀）敦北分行、彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰銀）信義分行之存款債權（包括OBU帳戶）。　⒉上訴人信託於永豐商銀受託信託財產專戶之信託財產。　⒊上訴人於台名保險經紀人股份有限公司（下稱台名公司）之股份債權及薪資債權。　⒋上訴人於臺北世亨公司之股份債權、薪資債權及租金債權。　⒌上訴人所有之加百裕工業股份有限公司、玉晶光電股份有限公司之股票。　⒍上訴人所有之臺北市○○區○○街0號0樓之0、0樓之0及地下一層建物及坐落土地（下稱○○街房地）。　⒎上訴人所有之臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號建物及坐落土地（下稱○○○路房地）。　⒏上訴人所有之新北市○○區○○路0段000號24樓之5、24樓之6建物及坐落土地（下稱○○路房地）。　⒐上訴人於渣打商銀之存款債權（包括OBU帳戶）。　㈢訴外人高明世（下稱其名）於98年9月28日以原審98年度裁全字第5877號裁定供擔保後聲請假執行，經系爭1866執行事件受理，執行標的為上開㈡⒈至⒏，高明世於106年6月26日具狀撤回假扣押執行之聲請。　㈣系爭1940執行事件於98年10月9日併入系爭1866執行事件。　㈤第三人於系爭1940執行事件陳報扣押執行情況如下：　⒈香港上海匯豐銀行：存款1萬2,880元，業經系爭1866執行事件扣押。　⒉永豐商銀：存款61萬3,348元、美金708.21元、港幣8.22元及歐元26.63元，業經系爭1866執行事件扣押。　⒊渣打商銀：敦北分行帳戶餘額不足以扣押。　⒋彰銀：已銷戶，不予扣押。　⒌永豐商銀信託部：無信託財產，不予扣押。　⒍台名公司：並無股票保管在公司，亦無薪資，無從扣押。　⒎臺北世亨公司：股份500萬元、每月薪資4萬元、租金每月1萬 5,000元，均經系爭1866執行事件扣押。　⒏永豐金證券南京分公司：委託戶內誠致科技股票1013股，業經系爭1866執行事件扣押。　㈥高方嫻、高方慧於102年1月2日起訴主張上訴人偽造「股權轉讓同意書」、「臺北世亨公司股東同意書」，將臺北世亨公司股權登記為上訴人所有，並將子公司香港世亨公司名下系爭OBU帳戶內存款轉匯上訴人帳戶，而侵占美金151萬4,000 元，為一部請求上訴人給付美金各10萬元，經系爭本案訴訟駁回高方嫻、高方慧之請求確定。　㈦原審於111年9月1日以111年度司全聲字第113號裁定命高方嫻、高方慧就未經系爭本案訴訟審理之部分及高振芸、高振凱就系爭假扣押裁定准許部分，於裁定送達後7日內，向管轄法院起訴，被上訴人均未遵限提起訴訟，111年度司全聲字第113號裁定於111年9月19日確定。　㈧原審於111年12月2日以111年度司全聲字第143號裁定撤銷系爭假扣押裁定，並於111年12月20日確定。　㈨上訴人於112年1月11日具狀聲請撤銷假扣押強制執行，執行法院於112年2月24日通知撤銷先前核發之扣押命令、併案執行函，及於112年3月2日發函撤回囑託執行。　㈩上訴人因偽造前開㈥之「股權轉讓同意書」、「臺北世亨公司股東同意書」並據以行使，經本院99年度上訴字第106號刑事判決有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月，經最高法院100年度台上字第4285號刑事判決上訴駁回定讞。　五、本院之判斷：　㈠按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530 條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531條第1項定有明文。而債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，不以債權人之故意或過失為要件，亦不問債權人之行為有無不法或不當，法院僅須審究債務人是否因假扣押或供擔保而受有損害，及所受損害與假扣押間有無因果關係即足（民事訴訟法第531條立法理由參照）。另假扣押係禁止債務人就特定財產為自由處分，是債務人因假扣押所受損害係就特定財產不能自由處分所受之損害，就損害事實發生前即實施假扣押時，損害事實發生後即撤銷假扣押後，兩相比較，債務人所受之損失，即為損害之存在（最高法院10 6年度台上字第1405號、109年度台上字第3134號判決要旨參照）。　　㈡查被上訴人以系爭假扣押裁定為執行名義聲請就上訴人之財產為假扣押後，高方嫻、高方慧對上訴人提起損害賠償訴訟而為一部請求，高振凱、高振芸則未曾起訴，上訴人就未經被上訴人提起本案訴訟部分，聲請裁定命限期起訴，被上訴人仍未遵期起訴，系爭假扣押裁定因此遭撤銷等情，為兩造不爭（見前述不爭執事項），依其情形，被上訴人應依民事訴訟法第531條規定，賠償上訴人因假扣押所受之損害，惟法院仍須審究上訴人主張之損害與系爭1940執行事件間有無因果關係，上訴人並應就其所主張之損害，依民事訴訟法第 277條前段規定負舉證之責。　㈢次查，上訴人於104年5月5日向中國信託人壽保險股份有限公司（下稱中信人壽）保單質借400萬元，有保險給付明細表在卷可參（見原審卷第109頁），上訴人憑以質借之保單始期為89年9月19日，保單質借時，保費已繳至104年9月19日，亦有上開保險給付明細表可佐，而系爭1866執行事件、系爭1940執行事件均於98年間為執行而扣得上訴人名下財產，上訴人經前開執行，尚有資力持續繳納保險費至104年，而得以質借款項達400萬元，顯見上訴人資力狀況不至因系爭1 940執行事件而受影響。又上訴人於98年至105年間領取台名公司股利逾4,319萬元乙事，有本院107年度上易字第1006號判決存卷為憑（見本院卷第219頁），可見上訴人尚有其他財產未經扣押，上訴人主張因遭系爭1940執行事件扣押財產，僅得以保單質借款項維持日常所需云云，尚不可取，上訴人主張附表編號1屬其因系爭1940執行事件而受之損害云云，洵屬無據。　㈣再查，○○路房地經設定最高限額抵押權，擔保上訴人對訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）所負債務，因上訴人自105年7月31日起未依約繳付本息，第一商銀以臺灣士林地方法院106年度司拍字第146號拍賣抵押物裁定為執行名義拍賣○○路房地等情，有前開裁定及執行命令附卷可參（見本院卷第163至172頁）。而上訴人資力狀況不至因系爭 1940執行事件而受影響，其於98年至105年間領取台名公司股利逾4,319萬元，均如前述，則上訴人自105年7月31日起未依約繳付本息及第一商銀以拍賣抵押物裁定為執行名義而聲請強制執行等節，實非肇因於系爭1940執行事件，上訴人主張○○路房地之鑑價數額與拍定數額之差額及該差額以法定利率計算之利息數額，係其因系爭1940執行事件而受之損害云云，亦不可取。　㈤又查，上訴人遭第三人思擁創享科技股份有限公司（下稱思擁公司）提起訴訟，主張上訴人與第三人朱易凡隱瞞上訴人為○○街房地所有權人及○○街房地遭假扣押，更假造不同內容之租約與思擁公司簽立，思擁公司得以撤銷承租之意思表示，確認簽立之租賃契約關係不存在，並請求返還已付租金及裝潢費用等，有民事起訴狀影本在卷可稽（見本院卷第71至 79頁），足見上訴人遭思擁公司起訴求償，並非○○街房地遭假扣押執行所致，而係上訴人前開欺瞞及假造租約內容而來，上訴人無法收取○○街房地111年7月18日至112年7月5日之租金，實與系爭1940執行事件無關，上訴人主張○○街房地前開期間之租金數額52萬2,267元，係因系爭1940執行事件而受之損害云云，難認有據。六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第531條第1項規定，請求被上訴人共同給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　民事第二十庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　周祖民　　　　　　　　　　　　　　法　官　馬傲霜　　　　　　　　　　　　　　法　官　何若薇　　　　　　　　　　　　　　附表(見本院卷第228至229頁)：　編號上訴人主張之損害（新臺幣）　1 為因應日常生活支出(保險費、房屋管理費、生活費、子女國外求學費用等)，僅得以「新贏家還本終身壽險丁型」向中信人壽借款400萬元，因此付出104年5月5日至105年2月5日之利息9萬2,383元、105年2月5日至105年9月20日利息12萬9,817元，合計為22萬2,200元。　2 ○○路房地於士林地院106年度司執字第34333號強制執行事件（執行債權人為第一商銀）之鑑價價格為1,070萬，實際拍定價格為915萬3,323元，兩者價差154萬6,677元（即1,070萬-915萬3,323元）。　3 上開差額154萬6,677元於98年10月9日至112年3月6日以週年利率5％計算之利息103萬6,909元。　4 ○○街房地於111年7月18日至112年7月5日之租金損失52萬2,267元。　正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭淑昀

2025-01-14

TPHV-113-上-854-20250114-1

上易

臺灣高等法院

債務人異議之訴

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第722號上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人林衍茂訴訟代理人蔡瑜馨賴雅馨曾于瑄余承融被上訴人盧秀娥訴訟代理人高培晉上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國11 3年1月26日臺灣桃園地方法院111年度訴字第605號第一審判決提起上訴，本院於113年12月24日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序方面　按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人在第一審雖就其於臺灣桃園地方法院110年度司執字第109701號強制執行事件中受償之金額，主張優先抵充其對被上訴人之附表編號 9債權，而於提起上訴後，改以附表所示之順序抵充，並提出授信約定書，主張有指定抵充方式之權利，然經核均係針對第一審已提及之抵充問題所為之補充，揆諸前揭規定，自應准許其於第二審提出，合先敘明。貳、實體方面一、被上訴人主張：上訴人前執臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）北院83民執戊9214字第33592號、北院隆98司執黃字第7 196號、北院83民執丁8269字第30113號、北院義83民執天82 68字第36262號債權憑證為執行名義（下依序稱甲、乙、丙、丁債權憑證），向臺灣桃園地方法院（下稱執行法院）聲請以110年度司執字第109701號強制執行事件（下稱系爭執行事件），對被上訴人及訴外人晶點工藝股份有限公司（下稱晶點公司）、百分開發股份有限公司（下稱百分公司）、許菽玲，於債權金額新臺幣（以下未註明幣別者同）65,686 ,738元本息及違約金範圍內為強制執行，經執行法院於民國 110年12月7日核發執行命令，禁止被上訴人收取對第三人遠東國際商業銀行股份有限公司桃園大興分公司（下簡稱遠東銀行）之存款債權（下稱系爭扣押命令），經遠東銀行陳報被上訴人之存款債權僅有154,929元及美金27,088元（下稱系爭存款債權）後，執行法院再於111年1月18日核發執行命令，命遠東銀行將前開數額向執行法院支付轉給上訴人（下稱系爭支付轉給命令），上訴人並已因此受領908,666元（下稱系爭款項），且表示用以抵充附表所示編號9債權（下稱9號債權），惟上訴人就9號債權之請求權已罹於時效而消滅，被上訴人得拒絕清償，則上訴人受領系爭款項自屬不當得利，爰依民法第179條規定，請求上訴人給付154,679元、美金20,789.57元，及自民事變更訴之聲明暨準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、上訴人則以：其對被上訴人之債權包含如附表所示之9筆債權，且依兩造間授信約定書之約定，上訴人於被上訴人所為給付不足清償全部債務時，有指定如何抵充之權利，茲因被上訴人就9號債權提出時效抗辯，故就系爭款項指定優先抵充附表所示編號1債權（下稱1號債權）；縱認不得變更指定抵充之順序，上訴人就9號債權之請求權亦未罹於時效，且縱已罹於時效，上訴人仍得指定抵充他筆債務，抵充順序如附表所示，自無不當得利可言；再退步言，倘認被上訴人對上訴人有返還系爭款項之不當得利債權存在，上訴人亦得以對被上訴人如附表所示之債權主張抵銷，抵銷順序如附表所示，是被上訴人之請求仍無從准許等語，資為抗辯。三、原審就被上訴人之請求，為其勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、被上訴人主張上訴人前執甲、乙、丙、丁債權憑證，向執行法院聲請以系爭執行事件對被上訴人為強制執行，經執行法院先後就被上訴人對遠東銀行之系爭存款債權核發系爭扣押命令及支付轉給命令，上訴人因此受領系爭款項等情，為上訴人所不爭執，復有執行法院111年5月17日函文在卷可參（見本院卷第119頁），並經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，自堪信為真實。五、被上訴人主張上訴人於系爭執行事件中受領之系爭款項，乃屬不當得利；上訴人則稱其對被上訴人有附表所示之債權存在，其受領之系爭款項，經指定先抵充1號債權，猶有未足，自無不當得利可言。經查：　㈠上訴人主張依兩造間授信約定書第7條之約定，如被上訴人對上訴人負擔數宗債務，而提出之給付不足以清償全部債務時，由上訴人指定應抵充之債務等情，業據其提出形式真正為被上訴人所不爭執之授信約定書為證（見本院卷第171、172 頁），且觀上開授信約定書之內容，已載明約定範圍包含被上訴人與上訴人間之一切授信往來，如票據、借款、墊款、保證等債務，及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用，是上訴人主張前開約定內容，適用於兩造間如附表所示之債權債務關係，自堪認可採。又民法第321條、第322條關於負擔數宗債務，而給付不足清償全部債務時，應如何抵充之規定，並非強制規定，得由契約當事人另行約定與上開條文不同之抵充方式，是前述授信約定書第7條之約定內容，應屬合法有效，併予敘明。　㈡查上訴人於原審雖曾表示其受領之系爭款項，單獨用於抵充9 號債權云云（見原審卷一第417頁），後於本院改稱以系爭款項優先抵充1號債權，然承前所述，兩造間授信約定書第7 條既已明定如被上訴人對上訴人負擔數宗債務，而提出之給付不足以清償全部債務時，由上訴人指定應抵充之債務，且未明定上訴人指定抵充之時期或不許其變更指定內容，自應認上訴人除有指定抵充之權利外，亦有變更指定之權利。且衡以上訴人雖於原審表示以系爭款項抵充9號債權，然亦陳明因有本件訴訟爭議，故就此部分暫列爭議款（見原審卷一第524頁），並於上訴後說明係因考量被上訴人就9號債權提出時效抗辯，為免爭議，故改為指定先抵充1號債權等語（見本院卷第158、216頁），足見上訴人針對指定抵充之方式，在本件訴訟進行期間，尚處於視爭議情形而酌予評估調整之階段；復考量上訴人於受領系爭款項後，並無證據顯示被上訴人另有提出其他清償，則允許上訴人變更抵充方式，當不致造成兩造間各筆債權數額計算上之紊亂或不確定等情，認上訴人應得變更指定以系爭款項優先抵充1號債權。　㈢上訴人主張其對被上訴人有1號債權存在，業據提出甲債權憑證、借據、臺北地院民事執行處通知、計算明細表等為證（見原審卷一第297-300、303、309、533頁），且被上訴人就此亦無爭執（見本院卷第181頁），則上訴人受領系爭款項之金額，既尚未超過其對被上訴人之1號債權本息數額，自難認有何無法律上原因而受利益之情事。被上訴人主張上訴人受領系爭款項為不當得利，顯非可取。　六、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付1 54,679元、美金20,789.57元，及自民事變更訴之聲明暨準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付上述本息，洵有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　民事第二十庭　　　　　　　　　　　　審判長法　官　周祖民　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何若薇　　　　　　　　　　　　　　　法　官　馬傲霜正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　強梅芳附表編號借款人連帶保證人債權本息債權憑證上訴人主張抵充順序上訴人主張抵銷順序 1 高培晉盧秀娥許菽玲 12,044,833元，及自84年11月29日起，按年息8.75%計算之利息臺灣臺北地方法院北院83民執戊9214字第33592號債權憑證（即甲債權憑證）　 1 　 1 2 百分開發股份有限公司盧秀娥高培晉許菽玲 4,605,175元，及自85年9月25日起，按年息8.75%計算之利息臺灣臺北地方法院北院83民執丁8269字第30113號債權憑證（即丙債權憑證）　 2 　 2 3 高培晉盧秀娥許菽玲 2,000,000元，及自82年10月3日起，按年息8.75%計算之利息臺灣臺北地方法院北院83民執戊9214字第33592號債權憑證（即甲債權憑證）　 3 　 3 4 百分開發股份有限公司盧秀娥高培晉許菽玲 4,500,000元，及自87年8月26日起，按年息8.75%計算之利息臺灣臺北地方法院北院83民執丁8269字第30113號債權憑證（即丙債權憑證）　 4 　 4 5 晶點工藝股份有限公司盧秀娥高培晉許菽玲 2,000,000元，及自82年10月27日起，按年息8.75%計算之利息臺灣臺北地方法院北院義83民執天8268字第36262號債權憑證（即丁債權憑證）　 5 　 5 6 晶點工藝股份有限公司盧秀娥高培晉許菽玲 3,000,000元，及自82年10月12日起，按年息8.75%計算之利息臺灣臺北地方法院北院義83民執天8268字第36262號債權憑證（即丁債權憑證）　 6 　 6 7 晶點工藝股份有限公司盧秀娥高培晉許菽玲 2,000,000元，及自82年11月1日起，按年息8.75%計算之利息臺灣臺北地方法院北院義83民執天8268字第36262號債權憑證（即丁債權憑證）　 7 　 7 8 晶點工藝股份有限公司盧秀娥高培晉許菽玲 15,409,511元，及自85年10月27日起，按年息9.25%計算之利息臺灣臺北地方法院北院義83民執天8268字第36262號債權憑證（即丁債權憑證）　 8 　 8 9 盧秀娥高培晉許菽玲 1,115,513元，及自84年5月9日起，按年息9.5%計算之利息臺灣臺北地方法院北院隆98司執黃字第7196號債權憑證（即乙債權憑證）　… 　…

2025-01-14

TPHV-113-上易-722-20250114-1

重訴

臺灣高等法院

侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事裁定 114年度重訴字第4號原告張原榮上列原告因與被告徐榮利間請求侵權行為損害賠償事件，提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（113年度重附民字第62號），本院裁定如下：　　主　文原告應於收受本裁定正本七日內，補繳裁判費新臺幣壹拾壹萬零陸佰肆拾柒元，逾期不補正，即駁回其訴。　　理　由一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。上開請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院97年度台上字第1809號判決意旨參照）。又刑事附帶民事訴訟，經刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定裁定移送於同院民事庭後，民事庭如認其不符同法第487條第1項規定之要件時，應許原告得繳納裁判費，以補正起訴程式之欠缺（最高法院民事大法庭108年度台抗大字第953號裁定參照）。經審判長定期命其補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第249條第1項第6款規定甚明。二、查原告於本院刑事庭113年度上訴字第2937號刑事訴訟程序以被告對其犯詐欺罪，提起刑事附帶民事訴訟，請求給付新臺幣（下同）735萬元本息，有刑事附帶民事起訴狀可稽（見重附民卷第3頁），並經本院刑事庭以113年度重附民字第 62號裁定移送前來。惟被告於上開刑事案件被訴犯罪事實未及於上開735萬元部分，有臺灣新北地方法院113年度金訴字第371號刑事判決可稽（見本院卷第31-41頁），原告提起本件刑事附帶民事訴訟顯不符刑事訴訟法第487條第1項規定之要件，揆諸首揭說明，原告依法應繳納裁判費，以補正起訴程序之欠缺。從而，本件原告應補繳第二審裁判費11萬0,64 7元，茲限原告於本裁定正本送達後7日內，如數逕向本院補繳，逾期未補正，即駁回其訴。三、爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　13 　　日　　　　　　　　　民事第二十庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　周祖民　　　　　　　　　　　　　　法　官　何若薇　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙雪瑛正本係照原本作成。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1500元。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊璧華

2025-01-13

TPHV-114-重訴-4-20250113-1

簡易

臺灣高等法院

侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事裁定 114年度簡易字第1號原告王俊清上列原告因與被告沈建亦間請求侵權行為損害賠償事件，提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（113年度附民字第398號），本院裁定如下：　　主　文原告應於收受本裁定之日起五日內，補繳裁判費新臺幣柒仟貳佰柒拾伍元，逾期未繳納，即駁回原告之訴中超過新臺幣貳拾柒萬元之部分。　　理　由一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴　　訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；　　法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審　　判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭；前項移送案件，　　免納裁判費，刑事訴訟法第487條第1項、第504條第1項前段、第2項分別定有明文。次按刑事法院依刑事訴訟法第504條第1項以裁定將附帶民事訴訟移送同院民事庭，依同條第2項規定，固應免納裁判費；然所應免納裁判費之範圍，以移送前之附帶民事訴訟為限，一經移送同院民事庭，即應適用民事訴訟法之規定（最高法院76年台上字第781號判決意旨參照）。又刑事附帶民事訴訟，經刑事庭依刑事訴訟法第504 條第1項規定裁定移送於同院民事庭後，民事庭如認其不符同法第487條第1項規定之要件時，應許原告得繳納裁判費，以補正起訴程式之欠缺（最高法院108年度台抗大字第953號裁定意旨參照）。二、本件原告於本院113年度上訴字第157號詐欺等案件刑事訴訟程序中，對被告提起本件附帶民事訴訟，請求被告給付新臺幣（下同）27萬元，嗣後擴張聲明為72萬元，有民事起訴狀可稽，並經本院刑事庭裁定移送前來（見本院113年度附民字第398號卷第3至6頁、第9至12頁）。惟僅其中27萬元為本院113年度上訴字第157號刑事判決所認定（見本院113年度附民字第398號卷第53頁），其餘45萬元部分，則不符刑事訴訟法第487條第1項規定之要件。依前揭說明，應許原告得繳納裁判費，以補正起訴程式之欠缺，是原告請求被告給付 45萬元部分，應補繳裁判費7,275元。茲依民事訴訟法第249 條第1項但書規定，限原告於收受本裁定正本翌日起五日內，如數逕向本院補繳，如逾期未補繳，即駁回其請求逾27萬元之部分。三、爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　民事第二十庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　周祖民　　　　　　　　　　　　　　法　官　馬傲霜　　　　　　　　　　　　　　法　官　何若薇正本係照原本作成。不得抗告。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭淑昀

2025-01-07

TPHV-114-簡易-1-20250107-1

訴

臺灣高等法院

侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事裁定 113年度訴字第46號原告張麗娟被告蘇冠勲邱莊凱偉李嘉宏　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　林隆軒黃宏琳周忠憲上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭以113年度附民字第331號裁定移送前來，本院裁定如下：　　主　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　理　由一、按附帶民事訴訟由刑事庭移送民事庭以後，依刑事訴訟法第 490條但書規定，應適用民事訴訟法之規定辦理，則移送民事庭之附帶民事訴訟，依法應繳納訴訟費用而未繳納者，依民事訴訟法第249條第1項但書規定，自應定期先命補正，其未遵命補正者，依同條項第6款以起訴不合程式而駁回之。二、本件原告於本院刑事庭112年度上訴字第2577號違反洗錢防制法等案件（下稱系爭刑事案件）之刑事訴訟程序中雖為被害人，而對被告蘇冠勲、邱莊凱偉、李嘉宏、林隆軒、黃宏琳、周忠憲(下合稱蘇冠勲等6人，分稱其名）提起刑事附帶民事訴訟，主張蘇冠勲等6人為共同侵權行為人，應依民法第185條第1項規定連帶賠償新臺幣（下同）200萬元本息，嗣經本院刑事庭裁定移送前來，有刑事附帶民事起訴狀可稽（見本院附民卷第3至5頁）。惟查系爭刑事案件判決僅認定原告受詐欺而將款項匯至該案被告陳家珩（下稱其名，所涉附民案件，另經本院刑事庭112年度附民字第1300號裁定移送，分由另案審理）名下帳戶，陳家珩涉犯幫助洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，蘇冠勲等6人未經認定係對原告犯罪之共同侵權行為人，則原告對蘇冠勲等6人提起刑事附帶民事訴訟，不符刑事訴訟法第487條第1項規定之要件，經本院於民國113年12月10日裁定原告應於收受該裁定之日起7日內，補繳裁判費3萬1,200元，上開裁定業於113年12月18日送達予原告，此有送達證書可參（見本院卷第481頁），惟原告逾期仍未繳納，亦有本院繳費資料明細、裁判費或訴狀查詢表及答詢表附卷足憑（見本院卷第495、497、499頁），是本件原告之訴不合起訴程式，假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。三、爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　民事第二十庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　周祖民　　　　　　　　　　　　　　法　官　馬傲霜　　　　　　　　　　　　　　法　官　何若薇正本係照原本作成。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1500元。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭淑昀

2025-01-07

TPHV-113-訴-46-20250107-2