Know99判決書

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洗錢防制法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度原金上訴字第41號上訴人即被告唐冠恩選任辯護人陳麗珍律師上列上訴人因洗錢防制法等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度原金訴字第33號，中華民國113年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵緝字第69號、第70號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於刑部分撤銷。上開撤銷部分，量處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實及理由一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告唐冠恩於本院明確表示僅就原判決之科刑部分提起上訴，且經本院對被告（辯護人在場）告知暨闡明原審判決後，洗錢防制法業於民國113年7月31日修正公布（同年8 月2日起施行），將原規定之第14條內容修正、變更為現行第19條後，被告仍明示僅對就原判決之科刑部分提起上訴( 見本院卷第82至83、93、134至135頁)，故依刑事訴訟法第3 48條第3項規定，本院以經原判決認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，其餘原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。二、被告上訴意旨略以：其上訴後已坦承犯行，請求依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑等語。三、原判決係認定：被告就原判決附表編號1、2所為係犯刑法第 30條第1項前段、第339條第1項幫助詐欺取財及刑法第30條第1項前段、（113年7月31日）修正前洗錢防制法第14條第1 項之幫助一般洗錢罪；另附表編號3所為係犯刑法第30條第1 項前段、第339條第1項幫助詐欺取財及刑法第30條第1項前段、（113年7月31日）修正前洗錢防制法第14條第2項、第1 項幫助犯幫助一般洗錢未遂罪。被告以一提供本件華南帳戶之網路銀行帳號與密碼之行為，同時幫助身分不詳之人暨同夥詐欺被害人吳爾律、林增炎及洪經堯等人，而同時犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以幫助一般洗錢罪處斷。四、本院判斷：㈠、刑之減輕部分：　　⒈被告行為後，洗錢防制法先經總統於112年6月14日以總統華總一義字第11200050491號令修正公布第16條條文，於112月 6月16日施行；復經總統於113年7月31日以總統華總一義字第11300068971號令修正公布全文31條，除第6條及第11條之施行日期由行政院定之外，其餘條文均自公布日施行即同年 8月2日施行。112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項原規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」；112年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定為「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，核其立法理由，係考量原立法之目的，係在使洗錢案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。乃參考毒品危害防制條例第17條第2項規定，修正第2項，並定明於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，以杜爭議。故112年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項及113年7 月31日修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定，均明定被告須於偵查及「歷次」審判中均自白者，方得依該條規定減輕其刑，且於113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項前段增加「如有所得並自動繳交全部所得財物者」為減輕其刑之要件之一，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛，相較於112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定僅須於偵查或審判中曾經自白即可減刑之規定而言，112年6月 14日修正後洗錢防制法第16條第2項及113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定均未較有利於被告，自應適用行為時即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定對被告較為有利。　⒉被告係以幫助他人犯洗錢等罪之不確定故意，參與犯罪構成要件以外之行為，其犯罪情節及惡性，與實施詐騙之詐欺正犯均不能等同評價，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。　⒊被告犯幫助洗錢罪，於本院審理中自白犯罪（見本院卷第82 至83、134頁），應依（112年6月14日）修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。㈡、撤銷改判之理由：　　⒈原判決就被告所犯幫助一般洗錢罪，予以科刑，固非無見。惟查：被告於本院審理時已坦承並自白本件幫助洗錢犯行，已該當修正前洗錢防制法第16條第2項規定，應依該條項之規定減輕其刑，原判決未及審酌，未依修正前洗錢防制法第 16條第2項規定減輕其刑，自有未合。被告上訴執此主張原判決量刑過重，為無理由，自應由本院就原判決關於科刑部分予以撤銷改判。　　　　⒉爰以被告之責任為基礎，審酌被告貿然將本件華南銀行帳戶之網路銀行帳號與密碼提供身分不詳之人，更配合對方要求辦理約定轉帳，幫助他人遂行詐欺取財及洗錢之犯行，助長財產犯罪風氣，使附表（即原判決附表）所示被害人吳爾律、林增炎及洪經堯受有各該匯款金額之財產損失，所受損害非輕，更致檢警機關難以追緝詐欺所得金流去向，應予非難；再參以被告於偵查及原審均否認犯行，上訴本院後始坦承犯罪，且尚未與被害人達成和解，惟被害人洪經堯於原審已具狀撤回告訴（見原審卷第37頁、本院卷第87頁）之犯後態度；另斟酌被告有過失傷害、公共危險等前案紀錄之素行，此有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可參（見本院卷第12 5至127頁）；兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，有固定工作，為中低收入戶，尚需扶養父親、未成年子女及離婚之家庭、經濟生活等一切情狀（見原審卷第302頁、本院卷第113 至119、148、153至157頁），量處如主文第二項所示之刑及罰金易服勞役之折算標準。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官呂建昌、高大方到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日刑事第九庭審判長法官唐照明法官林家聖法官葉文博以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日書記官魏文常附錄論罪科刑法條全文：修正前洗錢防制法第14條：有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。　刑法第339條：　意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。　　附表（即原判決附表）編號告訴人及被害人詐欺時間及方式匯款時間匯款金額證據出處 1 吳爾律身分不詳之人及其同夥於l00年0月間，以LINE通訊軟體暱稱「G105/李佳琪/仁祥投顧1」、「特級導師-陳健鋒」、「G105/客戶經理杜啟正」、「厚德載物/台股/陳可欣」、「厚德載物/劉德勝」、「厚德/PoipexMr.Lin」等帳號，對吳爾律佯稱可透過MetaTrader5應用程式至投資網站進行投資獲利云云，致吳爾律陷於錯誤，遂依指示於右欄匯款時間，將右欄匯款金額匯入本案華南帳戶。 111年5月12日10時5分許 57萬2,221元 ⑴、證人即告訴人吳爾律警詢中之證述（見臺東警卷第15至17頁）。 ⑵、告訴人吳爾律之台新國際商業銀行國內匯款申請書（見臺東警卷第55頁）。 ⑶、告訴人吳爾律與「G105/李佳琪/仁祥投顧1」、「特級導師-陳健鋒」、「G105/客戶經理杜啟正」、「厚德載物/台股/陳可欣」、「厚德載物/劉德勝」、「厚德/PoipexMr.Lin」之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖（見臺東警卷第63至97頁）。 ⑷、本案華南帳戶之客戶資料整合查詢結果、存款交易明細、存款往來項目申請書（見屏東警卷第51、53至54頁，原審卷第83至96頁）。 2 林增炎身分不詳之人及其同夥於111年5月9日22時20分許，發送簡訊予林增炎，並以LINE通訊軟體暱稱「陳依依」、「陳思綺」等帳號，對林增炎佯稱可透過MetaTrader5應用程式至投資網站進行投資獲利云云，致林增炎陷於錯誤，遂依指示於右欄匯款時間，將右欄匯款金額匯入本案華南帳戶。 ⑴、111年5月12日15時12分許 ⑵、111年5月12日15時37分許 ⑴、3萬元 ⑵、2萬元 ⑴、證人即告訴人林增炎於警詢中之證述（見偵字9421卷第23至25頁）。 ⑵、告訴人林增炎之中國信託銀行存款交易明細（見偵字9421卷第127頁）。 ⑶、告訴人林增炎與「陳依依」、「陳思綺」之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖（見偵字9421卷第59至84、85至123頁）。 ⑷、本案華南帳戶之客戶資料整合查詢結果、存款交易明細、存款往來項目申請書（見屏東警卷第51、53至54頁，原審卷第83至96頁）。 3 洪經堯身分不詳之人及其同夥於111年5月9、10日許，撥打電話予洪經堯，並以LINE通訊軟體暱稱「陳雅青」帳號對洪經堯佯稱可透過MetaTrader5應用程式至投資網站進行投資獲利云云，致使洪經堯陷於錯誤，遂依指示於右欄匯款時間，將右欄匯款金額匯入本案華南帳戶。 111年5月13日11時40分許 5萬元 ⑴、證人即被害人洪經堯於警詢中之證述（見屏東警卷第3至7頁）。 ⑵、被害人洪經堯之金融機構聯防機制通報單（見屏東警卷第47頁）。 ⑶、被害人洪經堯之新光銀行國內匯款申請書（見屏東警卷第19頁）。 ⑷、被害人洪經堯與「陳雅青」之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖（見屏東警卷第23至39頁）。 ⑸、本案華南帳戶之客戶資料整合查詢結果、存款交易明細、存款往來項目申請書（見屏東警卷第51、53至54頁，原審卷第83至96頁）。

2024-10-21

KSHM-113-原金上訴-41-20241021-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第565號上訴人即被告王琮皓上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度審訴字第22號，中華民國113年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第24845號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於刑部分撤銷。上開撤銷部分，處有期徒刑柒月。事實及理由一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告王琮皓於本院明確表示僅就原判決之科刑部分提起上訴(見本院卷第74、75頁)，因此本件僅就被告上訴之科刑部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。二、被告上訴意旨略以：希望可以讓其有改過自新的機會，從輕量處6個月以下有期徒刑等語。三、原判決係認定：被告係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。被告與同案被告方皓俊、「TO（重要事項語音確認）」及本件詐欺集團其他成員間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告係以一行為而觸犯行使偽造特種文書、行使偽造私文書、三人以上共同詐欺取財未遂及一般洗錢未遂等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。　四、本院判斷：㈠、刑之減輕部分：　　⒈刑法第25條部分：　　被告與所屬詐欺集團其他成員，已著手實行三人以上共同詐欺取財之行為，而未實現犯罪結果，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。　　　　⒉詐欺犯罪危害防制條例第47條部分：　　按詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日經制定公布，自同年8月2日起生效施行。該條例第2條第1款第1目明定犯刑法第339條之4之罪者，為該條例所稱詐欺犯罪。又犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，該條例第47條前段規定亦有明文。所謂自白，係指對於自己所為犯罪事實全部或主要部分為肯定供述而言；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，1 次或2次以上，暨其自白後有無翻異，均屬之。又上開減刑規定之立法目的，係為使犯詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人取回財產上所受損害，是犯詐欺犯罪之行為人如有犯罪所得，若事後實際賠付被害人之金額，已逾其因詐欺犯罪而實際支配之犯罪所得，應認符合上開減刑規定所定「自動繳交其犯罪所得」之要件。查：本件被告係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，此經原判決認定明確。又被告於偵查、原審及本院審理中均坦承並自白本件三人以上共同詐欺取財未遂罪行，有被告之偵訊、原審及本院筆錄在卷可憑（見偵卷第15至18頁；原審卷第47、55、57至58頁；本院卷第74頁）。另被告本件犯罪並未取得任何犯罪所得，此據原判決載敘明確，自無繳回犯罪所得之問題。因此，被告所犯之詐欺犯罪，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑；並與上開未遂減輕部分，遞減輕之。　　　⒊洗錢防制法（含比較新舊法）及組織犯罪防制條例部分：　被告行為後，洗錢防制法第16條第2項於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日施行，修正後條次變更為第23條第3項，而修正前原規定「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經比較結果，適用修正後之法律對被告並無較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即112年6月14日修正公布之洗錢防制法。另組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查：被告於偵查、原審及本院就參與犯罪組織及一般洗錢未遂犯行均自白不諱，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段及修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，惟被告所犯之參與犯罪組織罪及一般洗錢未遂罪均係屬想像競合犯其中之輕罪，依刑法第55條規定應論處三人以上共同詐欺取財未遂罪，故此部分想像競合之輕罪得減刑部分，由本院於量刑時併予審酌。　　　㈡、撤銷改判之理由：　　⒈原判決就被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，予以科刑，固非無見。惟查：本件被告所犯之詐欺犯罪，符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減輕要件，原判決未及適用減輕，自有未合。被告上訴主張原判決量刑過重，依上說明，為無理由，自應由本院就原判決關於科刑部分予以撤銷改判。　 ⒉量刑：　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有謀生能力，竟為輕易獲取金錢而參與本件詐欺集團，與其他詐欺集團成員分工，並以行使偽造識別證及收據之手法取信被害人陳彥菱，實行詐騙及洗錢行為，對被害人財產法益形成風險，雖未造成實害，然其犯行亦危害社會互信及交易秩序，增加檢警查緝犯罪及被害人求償之困難，所為實屬不該；並衡被告擔任面交取款車手之分工情節；復衡被告犯後坦承全部犯行，並有前述洗錢防制法及組織犯罪防制條例之減輕事由；末衡酌被告自述高職畢業之智識程度、業家裡的窗簾工作、未婚、沒有小孩、不需要扶養任何人、目前與家人同住（見原審卷第59 頁、本院卷第81頁）等一切情況，量處如主文第二項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳韻庭提起公訴，檢察官呂建昌、高大方到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日刑事第九庭審判長法官唐照明法官林家聖法官葉文博以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官魏文常附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。組織犯罪條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

2024-10-21

KSHM-113-金上訴-565-20241021-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第403號上訴人即被告李祺鎵上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度審金易字第20號，中華民國113年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第15766號、第17788號、第17789 號、第17791號、第24781號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於李祺鎵犯附表三（原判決主文誤載為附表二）編號1 至19「原判決主文」欄所示拾玖罪之刑暨定應執行刑部分均撤銷。上開刑之撤銷部分，分別量處如附表三編號1至19「本院主文」欄所示之刑。事實及理由一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告李祺鎵於本院明確表示僅就原判決之科刑部分提起上訴(見本院卷第125、227頁)，因此本件僅就被告上訴之科刑部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。二、被告上訴意旨略以：其欲與被害人和解，請求從輕量刑等語。三、原判決係認定：被告如附表三（原判決主文誤載為附表二）編號1至19所示19罪，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。被告與本件詐欺集團其他成員，就各次犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告各次犯行均係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，依從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。再刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院110年度台上字第5093號、108年度台上字第274 號判決意旨參照），就不同被害人所犯之加重詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差距，應屬犯意各別，行為互殊，應分論併罰。故被告就附表三（同附表一）編號1至19所示19罪犯行，分別侵害各該被害人之財產法益，其犯罪行為各自獨立，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、本院判斷：㈠、刑之減輕部分：　　⒈詐欺犯罪危害防制條例第47條：　　按詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日經制定公布，自同年8月2日起生效施行。該條例第2條第1款第1目明定犯刑法第339條之4之罪者，為該條例所稱詐欺犯罪。又犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，該條例第47條前段規定亦有明文。所謂自白，係指對於自己所為犯罪事實全部或主要部分為肯定供述而言；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，1 次或2次以上，暨其自白後有無翻異，均屬之。又上開減刑規定之立法目的，係為使犯詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人取回財產上所受損害，是犯詐欺犯罪之行為人如有犯罪所得，若事後實際賠付被害人之金額，已逾其因詐欺犯罪而實際支配之犯罪所得，應認符合上開減刑規定所定「自動繳交其犯罪所得」之要件。查：被告如附表三編號1至19部分，均係犯刑法第339條之4第第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪，此經原判決認定明確。而被告於偵查、原審及本院審理中均坦承並自白本件（19罪）三人以上共同詐欺取財罪行等情，有被告之歷次警詢（坦承擔任詐騙車手提領贓款並層轉給其他詐騙成員）、原審及本院筆錄在卷可憑（見警一卷第9至14頁、警二卷第1至10頁、警三卷第1至8頁、警四卷第5至12頁、警五卷第3至9頁，原審卷第117、124、140頁，本院卷第125、227頁）。又被告本件犯罪並未取得任何犯罪所得，此據原判決載敘明確，自無繳回犯罪所得之問題，故被告如附表三編號1至19所犯之詐欺犯罪，均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。　　　⒉洗錢防制法（含比較新舊法）：　　被告行為後，洗錢防制法第16條第2項業於112年6月14日修正公布，並自同年月16日施行，原規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正為「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；又於113年7 月31日修正公布，並自同年8月2日施行，修正後條次變更為第23條第3項，規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經比較結果，適用修正後之法律對被告並無較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即112 年6月14日修正公布前之洗錢防制法。查：被告於偵查、原審及本院均坦承並自白有本件一般洗錢犯行，依前揭說明，本應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，惟被告所犯一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，爰於量刑時併予審酌。　㈡、撤銷改判之理由：　　⒈原判決就被告如就原附表三編號1至19所犯各罪（即原判決附表一編1至19部分），予以科刑，固非無見。惟查：⑴刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，以為科刑輕重之標準，其中被告犯後有無與被害人達成和解進而賠償損失，為認定被告犯後態度之重要量刑因子。被告上訴後已與附表一編號2、3（即附表三編號 2、3）所示被害人李竽萱、邱文彬各以新臺幣（下同）5,00 0元、6,000元達和解，已給付完畢等情，業據被告陳述在卷，並經本院向被害人李竽萱、邱文彬電詢確認無誤，復有本院電話查詢紀錄單及被告當庭提出之匯款明細在卷可參（見本院卷第212、237、242、244至246頁），可見被告此部分之犯後態度已有不同，原判決未及審酌，已有未合。⑵被告如附表三編號1至19所示之詐欺犯罪，均符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減輕要件，原判決未及適用減輕，同有未當。被告上訴主張原判決量刑過重，就附表三編號2、3 部分為有理由，且原判決亦有上述⑵之微瑕，自應由本院就原判決關於被告如附表三編號1至19「原判決主文」欄所示之刑及定應執行刑部分均撤銷。　 ⒉量刑：　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思合法途徑或覓得正當職業獲取所需，竟與詐欺集團成員共犯本件加重詐欺取財及洗錢等犯行，影響社會治安及正常交易秩序，漠視他人財產法益，造成執法機關不易查緝犯罪行為人，亦使被害人等求償困難，所為已影響社會金融交易秩序，破壞人際往來之信任感，殊值非難。又被告於警詢坦承擔任詐騙車手提領贓款而層轉給其他詐騙成員，並於原審及本院坦承自白有本件全部犯行（含加重詐欺取財及一般洗錢等罪行），符合修正前洗錢防制法第16條第2項所定減輕其刑事由，且於本院審理期間與附表一編號2、3（同附表三編號2、3）所示被害人李竽萱、邱文彬達各以5,000元、6,000元達成和解並給付完畢，已如前述，可見被告犯後已實際賠償被害人李竽萱、邱文彬之部分損失（按：均非全額賠償），此部分犯後態度尚可；至被告在原審法院雖與附表一編號12被害人許憲嘉成立調解（113年度橋司簡調字第353號），然並未按期履行，被害人許憲嘉乃具狀向本院表示被告並無賠償誠意、犯後態度不佳等語（見本院卷第312至320頁），另其餘被害人部分，被告因無資力而未與該被害人和解，此經被告陳明在卷（見原審卷第117頁），此部分犯罪所生損害未獲減輕。再參酌被告於詐欺集團之分工角色、各被害人遭詐欺之金額，暨被告犯罪之手段（詳原判決犯罪事實及附表一、二所載）、目的、知識程度、家庭經濟生活、健康、工作狀況、素行等刑法第57條所列各款等一切情狀（見原審卷第140頁、本院卷第242頁），就被告所犯附表三編號1至19之罪，分別量處如主文第二項所示之刑（詳附表三編號1至19「本院主文」欄所載）。 ⒊按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，不但能保障被告或受刑人之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，而更加妥適（最高法院111年度台上字第2588號、111年度台非字第97號判決意旨參照）。準此，為保障被告將來定執行刑之聽審權保障，減少不必要之重複裁判及避免違反一事不再理原則，併考量本件有得易服社會勞動及不得易服社會勞動之宣告刑，此情攸關被告之合併利益頗切，依上開說明，本件應俟被告所犯符合數罪併罰之各罪確定後（按：依卷附被告之前案紀錄表所載，尚有其他詐欺等案件），再由檢察官向法院聲請裁定，併予敘明。五、原判決主文欄所載「附表二」，應係「附表三」之誤載，此觀諸原判決之主文、事實、理由（原判決第7頁）暨各附表所載內容即明，併予敘明。六、被告經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭（見本院卷第 256、322至336頁），依刑事訴訟法第371條規定不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官呂建昌、高大方到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日刑事第九庭審判長法官唐照明法官林家聖法官葉文博以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。附表一（即原判決附表一）：編號告訴人/ 被害人詐欺方式 (民國) 匯款時間及金額 (新臺幣) 匯入帳戶 1 告訴人黃肇振本案詐欺集團成員於112年6月13日17時11分撥打電話給黃肇振，佯稱須解除付款設定，致黃肇振陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月13日18時57分匯款49,986元張恩誠中華郵政帳號00000000000000號帳戶 112年6月13日18時59分匯款49,987元 112年6月13日19時2分匯款27,986元 2 告訴人李竽萱本案詐欺集團成員於112年6月13日撥打電話給李竽萱，佯稱須解除付款設定，致李竽萱陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月13日19時6分匯款9,985元同上 3 告訴人邱文彬本案詐欺集團成員於112年6月13日17時40分撥打電話給邱文彬，佯稱須解除付款設定，致邱文彬陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月13日19時14分匯款12,123元同上 4 告訴人呂竺玲本案詐欺集團成員於112年6月13日15時37分撥打電話給呂竺玲，佯稱須經認證始得販售商品，致呂竺玲陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月14日0時21分許匯款49,985元同上 5 告訴人黃均皓本案詐欺集團成員於112年6月11日16時2分撥打電話給黃均皓，佯稱須經認證始得販售商品，致黃均皓陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月11日18時5分匯款49,986元顧瓏中華郵政帳號00000000000000號帳戶 112年6月11日18時7分匯款49,989元 6 告訴人沈品諺本案詐欺集團成員於112年6月11日撥打電話給沈品諺，佯稱須經認證始得販售商品，致沈品諺陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月11日17時30分匯款34,567元同上 7 告訴人彭詠嵐本案詐欺集團成員於112年6月11日15時8分撥打電話給彭詠嵐，佯稱須解除付款設定，致彭詠嵐陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月11日15時38分匯款49,998元(起訴書誤載為50,003元，業經檢察官當庭更正) 中國信託帳號000000000000號帳戶 112年6月11日15時41分匯款49,988元(起訴書漏載此筆匯款，業經檢察官當庭補充) 8 告訴人林丹瑋本案詐欺集團成員於112年6月11日15時19分撥打電話給林丹瑋，佯稱須解除付款設定，致林丹瑋陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月11日15時43分匯款9,999元同上 112年6月11日15時44分匯款8,215元 112年6月11日15時45分匯款2,012元 9 告訴人陳怡甄本案詐欺集團成員於112年6月11日17時7分撥打電話給陳怡甄，佯稱須解除付款設定，致陳怡甄陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月11日17時54分匯款12,123元台新銀行帳號00000000000000號帳戶 10 被害人張祥恬本案詐欺集團成員於112年6月11日撥打電話給張祥恬，佯稱須解除付款設定，致張祥恬陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月11日17時51分匯款99,985元台灣銀行帳號000000000000號帳戶 112年6月11日17時53分匯款49,985元 11 被害人許芸瑄本案詐欺集團成員於112年6月11日撥打電話給許芸瑄，佯稱須經認證始得販售商品，致許芸瑄陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月11日16時36分匯款49,987元玉山銀行帳號0000000000000號帳戶 112年6月11日16時38分匯款49,985元 12 告訴人許憲嘉本案詐欺集團成員於112年6月15日撥打電話給許憲嘉，佯稱須經認證始得販售商品，致許憲嘉陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月15日16時34分匯款99,987元中國信託帳號000000000000號帳戶 112年6月15日16時36分匯款9,987元 13 告訴人趙曼庭本案詐欺集團成員於112年6月15日16時許，透過通訊軟體Messenger聯絡趙曼庭，佯稱欲向趙曼庭購買空拍機，惟必須使用統一超商的交貨便進行交易，後又要求進行驗證云云，致趙曼庭陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月15日16時37分匯款6,987元同上 14 被害人葉欲祥本案詐欺集團成員於112年6月6日19時39分撥打電話給葉欲祥，佯稱須解除付款設定，致葉欲祥陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月6日20時54分匯款49,985元蘇珮雯中華郵政帳號00000000000000號帳戶 112年6月6日21時4分匯款29,978元 112年6月6日21時18分匯款5,123元 15 告訴人林靖淇本案詐欺集團成員於112年6月6日20時30分撥打電話給林靖淇，佯稱須解除付款設定，致林靖淇陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月6日21時19分匯款15,039元同上 16 告訴人洪懿芬本案詐欺集團成員於112年6月6日20時37分撥打電話給洪懿芬，佯稱須解除付款設定，致洪懿芬陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月6日21時18分匯款49,987元同上 17 告訴人趙志健本案詐欺集團成員於112年6月15日22時28分前某時許撥打電話給趙志健，佯稱須經認證始得販售商品，致趙志健陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月6日22時28分匯款49,985元(起訴書誤載為21,985元，業經檢察官當庭更正) 蘇珮雯台新銀行帳號00000000000000號帳戶 112年6月6日22時31分匯款49,983元(起訴書誤載為13,123元，業經檢察官當庭更正) 18 被害人黃采瑜本案詐欺集團成員於112年6月6日22時撥打電話給黃采瑜，佯稱須經認證始得販售商品，致黃采瑜陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月6日22時50分匯款49,987元同上 112年6月6日22時52分匯款49,981元 19 告訴人黃玉玲本案詐欺集團成員於112年6月6日19時17分撥打電話給黃玉玲，佯稱須解除付款設定，致黃玉玲陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 112年6月6日22時31分匯款100,000元蘇珮雯台新銀行帳號00000000000000號帳戶 112年6月6日22時33分匯款50,000元附表二（即原判決附表二）：編號提領時間(民國)及金額(新臺幣) 提領帳戶提領地點 1 112年6月13日19時7分提領60,000元張恩誠中華郵政帳號00000000000000號帳戶高雄市○○區○○路0號建楠郵局 112年6月13日19時7分提領60,000元 112年6月13日19時8分提領8,000元 112年6月13日19時10分提領1,000元 112年6月13日19時11分提領9,000元 112年6月13日19時12分提領100元 112年6月13日19時23分提領10,000元 112年6月14日0時21分提領2,000元 112年6月14日0時25分提領50,000元 112年6月14日0時50分提領100元 2 112年6月11日17時53分提領36,500元顧瓏中華郵政帳號00000000000000號帳戶高雄市○○區○○○路000號福山郵局 112年6月11日18時11分提領60,000元 112年6月11日18時13分提領39,000元 112年6月11日18時14分提領900元 3 112年6月11日15時47分提領100,000元中國信託帳號000000000000號帳戶高雄市○○區○○路000號7-11信科門市 112年6月11日15時49分提領20,000元 4 112年6月11日18時46分提領12,000元台新銀行帳號00000000000000號帳戶高雄市○○區○○路0000號全家華夏店 5 112年6月11日18時34分提領100,000元台灣銀行帳號000000000000號帳戶高雄市○○區○○路000號臺灣銀行高榮分行 112年6月11日18時36分提領49,000元 112年6月11日18時37分提領900元 6 112年6月11日17時23分提領20,000元玉山銀行帳號0000000000000號帳戶高雄市○○區○○路000號高雄市第三信用合作社文川分社 112年6月11日17時24分提領20,000元 112年6月11日17時24分提領20,000元 112年6月11日17時25分提領20,000元 112年6月11日17時25分提領20,000元 112年6月11日17時26分提領1,000元 7 112年6月15日18時46分提領120,000元中國信託帳號000000000000號帳戶高雄市○○區○○街000號7-11新宏昌門市 8 112年6月6日21時23分提領60,000元中華郵政帳號00000000000000號帳戶高雄市○○區○○路00號左營郵局 112年6月6日21時25分提領60,000元 112年6月6日21時27分提領30,000元 9 112年6月6日22時30分提領20,000元蘇珮雯台新銀行帳號00000000000000號帳戶高雄市○○區○○路0號全家新海門市 112年6月6日22時33分提領60,000元 112年6月6日22時42分提領19,000元 112年6月6日22時58分提領50,000元 10 112年6月6日22時37分提領60,000元蘇珮雯台新銀行帳號00000000000000號帳戶同上 112年6月6日22時38分提領60,000元 112年6月6日22時39分提領30,000元附表三：編號犯罪事實原判決主文本院主文 1 附表一編號1 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑拾壹月。 2 附表一編號2 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑柒月。 3 附表一編號3 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑柒月。 4 附表一編號4 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑玖月。 5 附表一編號5 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑拾月。 6 附表一編號6 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑玖月。 7 附表一編號7 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑拾月。 8 附表一編號8 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑捌月。 9 附表一編號9 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑捌月。 10 附表一編號10 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑拾壹月。 11 附表一編號11 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑拾月。 12 附表一編號12 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑拾壹月。 13 附表一編號13 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑捌月。 14 附表一編號14 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑拾月。 15 附表一編號15 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑捌月。 16 附表一編號16 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑玖月。 17 附表一編號17 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑拾月。 18 附表一編號18 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑拾月。 19 附表一編號19 李祺鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。上開刑之撤銷部分，處有期徒刑拾壹月。

2024-10-21

KSHM-113-金上訴-403-20241021-2

上訴

臺灣高等法院高雄分院

殺人未遂等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第495號上訴人即被告史修維選任辯護人王俊智律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第3號，中華民國113年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第16498號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪、第135條第3項第1款駕駛動力交通工具妨害公務執行罪、第1 38條毀損公務員職務上掌管物品罪。被告以一行為觸犯數罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以殺人未遂罪，判處有期徒刑6年11月。經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件。二、被告上訴意旨略以:被告對於原判決認定之犯罪事實大部分均承認，對所認犯刑法第135條第3項第1款駕駛動力交通工具妨害公務執行罪、第138條毀損公務員職務上掌管物品罪部分亦均不爭執。惟否認有致告訴人於死之直接故意或不確定故意。案發當日僅係因開立罰單之細故，一般常理應不致引起殺人之犯意，且被告平日素行良好，此次僅係罰金之金錢損失，實無甘冒殺警重罪及遭受社會輿論壓力之風險而有致告訴人於死之直接故意或不確定故意。退一步而言，設若被告對於告訴人遭衝撞發生重大傷害，有可能預見，亦應僅係構成重傷害未遂罪，而非殺人未遂等語。　　三、本院依刑事訴訟法第373條規定補充理由如下: 　㈠殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害之區別，應視行為人於加害時，是基於使人喪失生命、受重傷或普通傷害之犯意為斷。行為人與被害人之關係、有無宿怨及行為之起因，並非據以區別殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害之絕對標準，仍應綜合觀察其行為動機、所用之兇器、下手情形、傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度及行為前後之情狀，以認定行為人內部主觀之犯意。至證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。　　　㈡原審主要係綜據①證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊時證稱：當天劉柏宏製單完史清忠就先離開地磅站，我跟劉柏宏向地磅站人員致謝後，也騎車離開地磅站，離開時我隱約有看到1 輛小客車停在地磅站外面，但我也沒多想，之後我跟劉柏宏騎車經過高雄市岡山區岡山北路慈濟園區路口時，我騎在劉柏宏的前面，我聽到「碰」一聲，我的機車後方被撞，力道非常大，我整個人飛起來翻滾好幾圈，我的左腰撞到甲車擋風玻璃，之後在地上翻滾好幾圈才停下來，被告是從汽車道加速駛入機車道撞我後方，衝撞後被告也沒剎車，繼續拖行我的機車滑行，被告根本就是要開車撞死我等語。與②證人即當日與告訴人執行公務騎機車同行之劉柏宏警詢證稱：本起事件我全程在場親眼目睹，當天我製單完史清忠先離開地磅站，我跟告訴人向地磅站人員致謝後，也騎車返回駐所，在行經事故地點時，告訴人是騎在我前面，我有注意到左後方有影子從我身邊快速擦身而過，從汽車道加速切入機車道高速衝撞告訴人，且衝撞後也沒減速，我看到告訴人被彈飛跌落在地上翻滾10多公尺等語。並③勘驗他車行車紀錄器、監視器畫面結果及現場照片。酌以關於被告衝撞當時之車速，被告於案發後第一時間向員警自承甲車衝撞乙車時之時速約60至70公里一節，業經原審勘驗員警密錄器確認無訛及被告於製作談話紀錄時則供稱時速為每小時70至80公里，於原審審判中則坦認車速約每小時60至80公里等情（原判決第5 頁第19行至第7頁第14行）。而據以研判「自用小客車為體積、重量龐大之交通工具，如以之作為攻擊兇器，明顯具有速度快、攻擊力強、殺傷力大之特質，在毫無防備之情形下，如以汽車撞擊機車，極易造成嚴重傷亡，輕易可以奪取人之性命，況汽車行駛時撞擊行進中之機車，汽車及機車均處於移動之動態狀況而非靜止，重心、動作隨時可能改變，衡以人車通行往來之道路上，各種突發意外狀況甚多，如以汽車加速衝撞行駛於道路上之機車，其撞擊之角度、力道、部位、機車駕駛受撞後之反應、是否彈飛或直接倒地，彈飛或倒地後會碰撞何物體、是否撞擊頭部或身體要害部位，甚或是否可能遭到其他經過之車輛撞擊或輾過等情，均非駕車撞擊他人時所能精準掌控，如仍故意駕車在道路上衝撞機車，自極有可能導致機車駕駛人身體要害部位受傷而產生死亡之結果，此應為一般有正常智識經驗之人所能預見。查被告為智識正常之成年人，自陳有駕駛機車、曳引車數年經驗，及駕駛甲車半年經驗，更領有職業聯結車駕照，知悉新聞上常報導汽車撞死人，人體重要器官可能因撞擊大量出血致人死亡，其駕駛甲車衝撞告訴人可能使告訴人受傷，當時係因員警取締史清忠，出於情緒故意開車加速衝撞員警，沒有特別選擇要撞誰等語，足見被告行為前已可以預見其駕車高速衝撞騎乘機車且毫無防備之告訴人，係極為危險且可能導致告訴人發生死亡結果之行為，仍執意在不滿情緒下，駕駛車輛高速衝撞，甚且在衝撞後未立即剎車減速，反持續推擠、拖行乙車相當距離始將車輛停於路邊，堪認被告對於告訴人會發生如何之受傷結果均無所謂。是被告否認預見其行為可能導致他人發生死亡結果，已難盡信。又被告在原審亦自承：我看到告訴人撞到擋風玻璃後，往右彈倒在地上等語，可見被告當時應無驚嚇過度反應不及之情，否則被告何以能明確描述撞擊後短時間內告訴人跌落方向，可見被告辯稱撞擊時因驚嚇過度未及反應減速一節，並非屬實，此亦凸顯被告應係有意繼續推擠、拖行乙車前行而未踩剎車。」（原判決第 8頁第8行至第9頁第8行）。　㈢原判決綜合以上證據而認定之客觀事實，並審酌被告之犯罪動機、行兇工具為汽車、行為地點為道路之客觀環境、當時車速、撞擊後未立即剎車、告訴人受傷部位、傷勢輕重等具體情形綜合判斷，據以論斷認定被告主觀上有縱使駕車衝撞告訴人導致告訴人發生死亡結果，亦不違反其本意之殺人不確定故意，亦即認被告具有殺人之不確定故意，其判斷無違經驗法則或論理法則。被告上訴意旨空口辯稱其僅因被立罰單之金錢損失，不可能有致告訴人於死之犯意，其並無殺人故意等語，與客觀事證不符，礙難採信。　㈣何況，殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人行為之起因、當時所受之刺激，視其下手情節之輕重、攻擊人體部位之位置暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。又按殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，而殺意乃行為人主觀上之意念，外界本難逕得查知，故於行為人否認有殺人犯意時，自應綜合各個客觀之間接證據以為判斷，殺人犯意之有無，固不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。本件被告雖另辯稱:我與告訴人並無宿怨亦無深仇大恨，且起因於遭開立交通罰單，事出突然，不可能即生殺人犯意云云。惟殺人犯意之有無，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然等，即認為無殺人之故意。如前所述，本件被告係駕駛自用小客車加速至每小時至少60公里速度，衝撞毫無預期防備之告訴人所騎乘之警用機車後方，造成告訴人彈飛至甲車引擎蓋、車頂並撞擊甲車前擋風玻璃，並向右翻滾跌落地面，在地面翻滾數圈，對於經此衝撞，告訴人發生死亡結果認識之程度，對構成要件結果出現之估算，應已具有一般普遍之「可能性」，亦即基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，也就是說行為人（被告），應認對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素，被告前揭所辯其與告訴人間並不認識，毫無宿怨亦無深仇大恨，事出突然，不可能即生殺人之故意云云，即無足取。原判決亦同此推斷認定，經核亦與經驗法則或論理法則無違。　㈤原審參酌全案證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認被告主觀上具殺人之不確定故意，其殺人未遂犯行已臻明確，詳予論述認定之理由，並由本院補充說明如前，從而，被告執前詞提起上訴否認犯殺人未遂罪，指摘原判決不當，尚非可採。被告上訴，為無理由，應予駁回。　　據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官駱思翰提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日刑事第八庭審判長法官陳中和法官陳松檀法官莊崑山以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：一、以駕駛動力交通工具犯之。二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第138條毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處5年以下有期徒刑。附件:臺灣橋頭地方法院112年度訴字第3號刑事判決　臺灣橋頭地方法院刑事判決　 112年度訴字第3號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官被　　　告　甲○○　選任辯護人　王俊智律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16498號），本院判決如下：主文甲○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年拾壹月。　　犯罪事實一、甲○○於民國111年4月27日9時32分許，接獲其父史清忠LINE 語音電話，聽聞史清忠稍早因駕駛車牌號碼000-00號營業貨運曳引車疑似有超載情形，經巡邏員警指示前往高雄市○○區 ○○路00號地磅站過磅確認超載，員警製單舉發史清忠等情，即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱甲車）搭載不知情之友人蔡侾融前往上開地磅站外查看，嗣甲○○見穿著員警制服、騎乘車牌號碼000-000號警用機車（下稱乙車）之乙○○，及騎乘另輛警用機車之劉柏宏離開地磅站時，駕駛甲車尾隨於乙○○、劉柏宏後方。甲○○明知乙○○係依法執行職務之公務員、乙車為乙○○職務上掌管物品，且能預見如駕駛汽車高速朝行駛中之機車衝撞，機車駕駛人在毫無防備之情形下，可能因跌落撞擊地面致重要臟器破裂大量出血死亡，猶然在不滿員警製單舉發史清忠之情緒下，仍基於駕駛動力交通工具妨害公務執行、毀損公務員職務上掌管物品之故意，及駕駛車輛衝撞機車縱發生死亡結果亦不違其本意之殺人不確定故意，於同日9時47分許，在乙車行經高雄市岡山區岡山北路岡北幹25電桿前時，以駕駛甲車加速至每小時至少60 公里速度，衝撞乙車後方之方式妨害乙○○執行公務，致乙○○ 彈飛至甲車引擎蓋、車頂並撞擊甲車前擋風玻璃，並向右翻滾跌落地面，在地面翻滾數圈，因而受有右手肩膀、手肘、手背、左手手臂、雙側膝蓋、小腿、腳掌、左側腰部擦鈍傷、下背和骨盆挫傷、左側足部挫傷、雙側前臂擦傷、右側肱二頭肌肌腱炎、疑似右側旋轉袖肌肌腱撕裂傷、豎脊肌血腫等傷害（起訴書漏載部分傷勢，應予補充），幸未發生死亡結果，並因此致乙車車牌斷裂、葉子板散落、左側把手斷裂、後方大燈及警用鳴笛器破裂，且車台位移影響安全性而不堪使用。二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告甲 ○○及辯護人於本院審判程序時均明示同意作為證據（見本院卷第330頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。貳、實體方面一、訊據被告固坦承於上開時間、地點駕車衝撞告訴人乙○○之事實，並願就駕駛動力交通工具妨害公務執行、毀損公務員職務上掌管物品犯行坦承犯罪，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：因為史清忠被開罰單，我一時情緒上來就開車衝撞員警，我不知道當時在想什麼；我知道開車撞人會造成他人受傷，但不知道可能會造成他人死亡結果，我沒有殺人犯意等語，辯護人則為被告辯護稱：倘被告果有殺人犯意，應當選擇較為隱密地點，駕車衝撞告訴人及員警劉柏宏2人，或在衝撞後倒車輾壓、下車攻擊，甚或畏罪逃離現場，然被告衝撞後並無上開行為，反係停留現場確認已有民眾打電話叫救護車，並等待員警製作筆錄，酌以被告無法院判處罪刑確定之前科紀錄，及其與告訴人間無任何嫌隙糾紛，被告駕車時精神不佳，其加速行為係為閃避其他車輛，員警取締開單僅損失金錢，被告亦知悉殺害員警為社會矚目之重大案件等情，足見被告應無殺人之不確定故意，僅有傷害犯意等語。經查：　㈠被告父親史清忠於111年4月27日9時13分許，駕駛車牌號碼00 0-00號營業貨運曳引車行經高雄市○○區○○○路00號時，經執行巡邏勤務之告訴人、員警劉柏宏發現疑有超載情形，遂指示史清忠前往高雄市○○區○○路00號地磅站過磅，經過磅確認超載，員警劉柏宏因而製單舉發史清忠一節，業據證人史清忠、乙○○、劉柏宏於警詢、偵訊時證述明確（見他卷第19至 23頁、第55至73頁），並有高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（史清忠超載部分）附卷可考（見他卷第183頁），此部分事實首堪認定。　㈡次者，被告於同日9時32分許，接獲其父史清忠LINE語音電話知悉上情，駕駛甲車搭載友人蔡侾融前往地磅站外查看，嗣見身著員警制服騎乘乙車之告訴人，及騎乘另輛警用機車之劉柏宏離開地磅站，遂駕駛甲車尾隨於2人後方，並於同日9 時47分許，在行經高雄市岡山區岡山北路岡北幹25電桿前時，駕駛甲車衝撞乙車後方，致告訴人彈飛至甲車引擎蓋、車頂並撞擊甲車前擋風玻璃，並向右翻滾跌落地面，在地面翻滾數圈，因而受有右手肩膀、手肘、手背、左手手臂、雙側膝蓋、小腿、腳掌、左側腰部擦鈍傷、下背和骨盆挫傷、左側足部挫傷、雙側前臂擦傷、右側肱二頭肌肌腱炎、疑似右側旋轉袖肌肌腱撕裂傷、豎脊肌血腫等傷害，並因此致乙車車牌斷裂、葉子板散落、左側把手斷裂、後方大燈及警用鳴笛器破裂，且車台位移影響安全性而不堪使用等情，迭經被告供承在卷（見他卷第27至31頁、第47至53頁、第291至294 頁、本院卷第315至316頁、第330至334頁），核與證人史清忠、乙○○、劉柏宏、蔡侾融證述情節大致相符（見他卷第19 至23頁、第55至61頁、第63至73頁、第275至278頁、第291 至294頁、本院卷第316頁），並有被告及史清忠手機之對話紀錄截圖（見他卷第83頁）、高雄榮民總醫院診斷證明書、博田國際醫院診斷證明書、高雄市立岡山醫院診斷證明書、告訴人傷勢照片（見他卷第105至143頁、第309頁）、刑案相片、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一) 、(二)、道路交通事故談話紀錄表、交通事故照片相片黏貼紀錄表（見他卷第153至179頁、第187至205頁、第211至221 頁）、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（被告危險駕駛部分，見他卷第315至317頁）、乙車報修相關單據及毀損照片（見本院卷第299至301頁、第351至391頁）在卷可考，且經本院勘驗員警密錄器、他車行車紀錄器及監視器畫面確認無訛，有勘驗筆錄及勘驗照片可佐（見本院卷第79至95頁、第109至116頁、第147至150頁、第159至189 頁、第235頁），此部分事實亦堪認定，並足認被告就駕駛動力交通工具妨害公務執行、毀損公務員職務上掌管物品犯行所為任意性自白與事實相符，可堪採認。　㈢被告雖以前詞否認殺人未遂犯行，惟按確定故意與不確定故意，對於構成犯罪之事實雖有「明知」或「預見」之區分，但僅係認識程度之差別，前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，是不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同(最高法院107年度台上字第3349號判決意旨參照)。又刑法上之間接故意（即未必故意或不確定故意），係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者而言。惟行為人究竟有無預見而容任其結果發生之不確定故意，係潛藏個人意識之內在心理狀態，通常較難取得外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得從行為人之外在表徵及其行為時客觀情況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則予以審酌論斷(最高法院109年度台上字第2659號判決意旨參照)。而殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害之區別，應視行為人於加害時，是基於使人喪失生命、受重傷或普通傷害之犯意為斷。行為人與被害人之關係、有無宿怨及行為之起因，並非據以區別殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害之絕對標準，仍應綜合觀察其行為動機、所用之兇器、下手情形、傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度及行為前後之情狀，始能認定行為人內部主觀之犯意為何。(最高法院112年度台上字第4495號判決意旨參照)。經查：　⒈證人即告訴人於警詢、偵訊時證稱：當天劉柏宏製單完史清忠就先離開地磅站，我跟劉柏宏向地磅站人員致謝後，也騎車離開地磅站，離開時我隱約有看到1輛小客車停在地磅站外面，但我也沒多想，之後我跟劉柏宏騎車經過高雄市岡山區岡山北路慈濟園區路口時，我騎在劉柏宏的前面，我聽到「碰」一聲，我的機車後方被撞，力道非常大，我整個人飛起來翻滾好幾圈，我的左腰撞到甲車擋風玻璃，之後在地上翻滾好幾圈才停下來，被告是從汽車道加速駛入機車道撞我後方，衝撞後被告也沒剎車，繼續拖行我的機車滑行，被告根本就是要開車撞死我等語（見他卷第64至66頁、第292頁）。　⒉證人劉柏宏警詢證稱：本起事件我全程在場親眼目睹，當天我製單完史清忠先離開地磅站，我跟告訴人向地磅站人員致謝後，也騎車返回駐所，在行經事故地點時，告訴人是騎在我前面，我有注意到左後方有影子從我身邊快速擦身而過，從汽車道加速切入機車道高速衝撞告訴人，且衝撞後也沒減速，我看到告訴人被彈飛跌落在地上翻滾10多公尺等語（見他卷第69至71頁）。　⒊證人蔡侾融於警詢證稱：當天我要跟被告借錢，本來被告要先載我去領錢，但不知道為什麼就說要先去保養廠（按：應為地磅站），之後我在車上睡覺，突然感覺車身搖晃十分大力且還碰一聲，我驚醒後被告跟我說出車禍，並把車子停在路邊，之後警察就來了等語（見他卷第276至277頁）。　⒋被告於警詢時雖就案發經過多供稱不記得等語（見他卷第47 至53頁），然於偵訊及本院供稱：當天我開車在前往高雄銀行的路上，史清忠打給我說被開罰單，我就先開車去本工路 25號地磅站外，到地磅站後，我看到開罰單的2名員警騎車離開地磅站，我開車跟在後面，因為我睡得很不安穩精神不好，沒有特別選誰，一時情緒上來就加速故意衝撞告訴人，撞擊車速大約在60至80公里間，告訴人是先撞到擋風玻璃再彈到右邊地上，我確定繼續往前開時，前面是沒有東西等語（見他卷第28至30頁、本院卷第71至77頁、第151頁、第236 至237頁、第332至334頁）。　⒌經本院勘驗他車行車紀錄器、監視器畫面結果及現場照片略以：　⑴行車紀錄器（前方）：甲車快速變換車道靠近乙車及慢車道，甲車撞擊乙車後未明顯減速，告訴人在地上翻滾數圈，且慢車道上因摩擦而產生粉塵、物品散落，此時乙車仍持續被甲車撞擊，之後甲車才開始減速並往路邊停靠（見本院卷第 148頁、第163至169頁）。　⑵行車紀錄器（左方）：甲車突然加速往右變換車道超越前車，繼續往前加速向左變換車道至慢車道，朝告訴人乙車後方衝撞，之後可見物品掉落、告訴人坐在地上、乙車倒在路面、甲車引擎蓋有撞擊凹陷之痕跡（見本院卷第148至149頁、第169至177頁，另參附圖一）。　⑶監視器畫面：被告從外側車道快速變換車道至慢車道，加速朝乙車後方追撞且無煞停、減速之行為，乙車遭撞後，告訴人彈飛至甲車引擎蓋及車頂上，翻滾數圈後摔落地面並持續翻滾，同時有物品散落，甲車引擎蓋明顯凹陷，被告仍未減速持續向前行駛方往路邊停靠（見本院卷第149至150頁、第 178至189頁，另參附圖二、三）。　⑷現場照片：甲車前擋風玻璃呈現同心圓狀大範圍嚴重碎裂（見他卷第213至215頁）。　⒍被告於案發後第一時間向員警自承甲車衝撞乙車時之時速約6 0至70公里一節，業經本院勘驗員警密錄器確認無訛（見本院卷第91頁），另被告於製作談話紀錄時則供稱時速為每小時70至80公里（見他卷第201頁），被告於審判中則坦認車速約每小時60至80公里（見本院卷第332頁），而關於甲車事故發生前、後車速為何一節，雖因他車行車紀錄器及監視器畫面未紀錄甲車完整行車（駛）態樣，或有效截取參照點（物）與甲車之相對位置、動態、關係，故無法有效判別甲車相關資訊，遂無法鑑定等情，有國立屏東科技大學112年7 月19日屏科大車字第1124500453號函附卷可考（見本院卷第 199至200頁），然參酌前述本院勘驗他車行車紀錄器及監視器畫面，甲車在衝撞乙車後，慢車道當時因摩擦產生粉塵、告訴人彈飛至甲車引擎蓋、車頂上，以及2車毀損情形嚴重等客觀情況，足見甲車衝撞乙車時速度非低，是被告自承上開時速，堪以採信，而依事證有疑利於被告之法理，本院認定甲車在案發時之時速至少每小時60公里。衡以案發地點路段限速60公里（見本院卷第173頁勘驗畫面截圖地面速限標誌），然被告卻駕駛甲車加速，以至少每小時60公里之時速切入慢車道，衝撞行進中且無防備之告訴人，而被告此舉不僅造成甲車、乙車有上述毀損情形，更使在一定距離外之監視器能清楚攝得告訴人翻滾至相當高度情形（見附圖二），加以證人等描述撞擊瞬間之力道、聲響、反應，以及2車撞擊後毀損情形，足見被告駕駛甲車衝撞力道之大，且人體有諸多重要器官，倘遭硬物撞擊可能導致大量出血之結果，酌以診斷證明書記載告訴人腰部、骨盆傷勢，及告訴人左側腰部有大面積瘀傷、四肢需纏繞繃帶等情（見他卷第111頁、第119頁、第125頁、第139頁），足見被告行為已對告訴人之身體有相當之危害，尚不因告訴人傷勢以擦挫傷居多遽認被告無殺人之不確定故意。　⒎自用小客車為體積、重量龐大之交通工具，如以之作為攻擊兇器，明顯具有速度快、攻擊力強、殺傷力大之特質，在毫無防備之情形下，如以汽車撞擊機車，極易造成嚴重傷亡，輕易可以奪取人之性命，況汽車行駛時撞擊行進中之機車，汽車及機車均處於移動之動態狀況而非靜止，重心、動作隨時可能改變，衡以人車通行往來之道路上，各種突發意外狀況甚多，如以汽車加速衝撞行駛於道路上之機車，其撞擊之角度、力道、部位、機車駕駛受撞後之反應、是否彈飛或直接倒地，彈飛或倒地後會碰撞何物體、是否撞擊頭部或身體要害部位，甚或是否可能遭到其他經過之車輛撞擊或輾過等情，均非駕車撞擊他人時所能精準掌控，如仍故意駕車在道路上衝撞機車，自極有可能導致機車駕駛人身體要害部位受傷而產生死亡之結果，此應為一般有正常智識經驗之人所能預見。查被告為智識正常之成年人，自陳有駕駛機車、曳引車數年經驗，及駕駛甲車半年經驗，更領有職業聯結車駕照，知悉新聞上常報導汽車撞死人，人體重要器官可能因撞擊大量出血致人死亡，其駕駛甲車衝撞告訴人可能使告訴人受傷，當時係因員警取締史清忠，出於情緒故意開車加速衝撞員警，沒有特別選擇要撞誰等語（見他卷第199頁、本院卷第75頁、第332至336頁），足見被告行為前已可以預見其駕車高速衝撞騎乘機車且毫無防備之告訴人，係極為危險且可能導致告訴人發生死亡結果之行為，仍執意在不滿情緒下，駕駛車輛高速衝撞，甚且在衝撞後未立即剎車減速，反持續推擠、拖行乙車相當距離始將車輛停於路邊，堪認被告對於告訴人會發生如何之受傷結果均無所謂。是被告否認預見其行為可能導致他人發生死亡結果，已難盡信。又被告自承：我看到告訴人撞到擋風玻璃後，往右彈倒在地上等語（見本院卷第332頁），可見被告當時應無驚嚇過度反應不及之情，否則被告何以能明確描述撞擊後短時間內告訴人跌落方向，可見被告辯稱撞擊時因驚嚇過度未及反應減速一節，並非屬實，此亦凸顯被告應係有意繼續推擠、拖行乙車前行而未踩剎車。　⒏綜合以上情節，本院審酌被告之犯罪動機、行兇工具為汽車、行為地點為道路之客觀環境、當時車速、撞擊後未立即剎車、告訴人受傷部位、傷勢輕重等具體情形綜合判斷，堪認被告主觀上有縱使駕車衝撞告訴人導致告訴人發生死亡結果，亦不違反其本意之殺人不確定故意甚明。至於被告未選擇隱密地點為本件犯行，而犯後無其他加劇危害、畏罪逃離現場之行為，均不足逕認被告行為時無殺人之不確定故意，且素行前科、家庭因素、違規裁罰金額，僅為法院判斷行為人主觀犯意之因素之一，尚非絕對標準，是辯護人以前開情詞為被告辯護各節，均無理由。綜上所述，被告前揭辯詞不足採信，被告涉犯殺人未遂犯行，堪以認定。　㈣從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑　㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪、第 135條第3項第1款駕駛動力交通工具妨害公務執行罪、第138 條毀損公務員職務上掌管物品罪。　㈡檢察官起訴雖未敍明毀損公務員職務上掌管物品之犯罪事實，惟此與上開已起訴之殺人未遂罪、駕駛動力交通工具妨害公務執行罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係（詳後述），為起訴效力所及，且本院審理時業已詳予諭知（見本院卷第314頁、第330至332頁），尚無礙被告防禦權之行使，本院自應併予審理。　㈢被告以一行為觸犯數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從重論處殺人未遂罪。　㈣被告著手殺人犯罪行為之實行，惟未造成死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因一時情緒，即以前述強暴行為對依法執行職務之告訴人施以強暴，毀損告訴人職務上掌管之乙車，造成告訴人傷勢遍及全身，顯已嚴重妨害社會公共秩序及公務員職務之執行威信、尊嚴，更造成告訴人爾後執行公務需慮及可能遭民眾不理性報復之恐懼陰影（見本院卷第339頁），惡性及犯罪情節難謂輕微，又本案經想像競合之結果，雖論以殺人未遂罪，然應適度評價其餘妨害公務罪章2罪名之罪質，復審酌被告否認殺人未遂罪犯行，坦承妨害公務及毀損公務員執掌物品罪，迄至本院言詞辯論終結前未與告訴人達成和（調）解，以適度彌補告訴人損失之犯後態度，兼衡被告於本件犯行前，無任何經法院判處罪刑確定之素行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第309頁），及其自陳高職畢業、從事職業駕駛工作、月收入新臺幣5至6萬元，無未成年子女需扶養，經濟狀況勉強、身體狀況良好、父母離異、事後經診斷患有混合焦慮及憂鬱情緒的適應症障礙（見本院卷第75頁、第33 7頁、第347頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警懲。三、不予沒收之說明：甲車為被告所有（見他卷第227頁）且供被告本件犯罪所用，然審酌車輛為日常生活中常見之交通工具，性質上非專供犯罪所用，且價值並非低微，而被告涉犯殺人未遂罪等犯行，業經本院論處罪刑如前，倘本院再予宣告沒收甲車，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官駱思翰提起公訴，檢察官陳秉志、施柏均到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　1 　　日　　　　　　刑事第二庭審判長法　官陳薏伩法　官王奕華法　官　呂典樺以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　1 　　日書記官　陳正附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：一、以駕駛動力交通工具犯之。二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第138條毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處5年以下有期徒刑。

2024-10-16

KSHM-113-上訴-495-20241016-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第391號上訴人即被告黄天昇上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度金訴緝字第1號，中華民國113年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第12365號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本院審理之範圍：　本案僅上訴人即被告黃天昇提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院準備程序、審理時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名不上訴等語（本院卷第 64、124頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴效力僅及於原判決關於刑之部分，其他關於犯罪事實、罪名部分，自非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。二、被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，故本院就科刑部分之認定，係以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。至於被告經原審認定所犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪部分，雖因洗錢防制法於民國1 13年7月31日經修正公布，自同年8月2日起施行，將修正前第14條之條次變更為第19條，新法復就洗錢之財物或財產上利益是否達新臺幣（下同）1億元以上，區分不同刑度；然因新舊法對於洗錢行為均設有處罰規定，且原判決有關罪名之認定，非在本院審理範圍，則本院自無庸就被告所犯罪名部分之新舊法進行比較，附此敘明（至洗錢防制法有關自白減刑規定部分，則關乎刑之加減，因屬本院審理範圍，此部分之新舊法比較適用，詳後述）。三、被告上訴意旨略以：被告犯後在原審即已承認犯罪，且之前已與告訴人李添源達成民事調解，並陸續分期履行中，盡力賠償告訴人之損害。如果被告入監服刑，將無法繼續履行清償債務，請求從輕量刑，並予以緩刑之宣告等語。四、本院之判斷：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，洗錢防制法於112年6 月14日修正公布第16條規定，自同年月16日起生效施行；復於113年7月31日經修正公布變更條次為第23條，自同年8月2 日起生效施行。行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」中間時法（即112年6月14日修正後第16 條第2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」裁判時法（即113年7月31日修正後第 23條3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」因依行為時規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自白者，即得減輕其刑；惟依中間時規定及裁判時規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。經比較之結果，中間時及裁判時之規定未較有利於行為人。依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定。　㈡刑之減輕事由：　被告於原審審理時坦承洗錢犯行，原應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定（行為時法）減輕其刑，惟核被告所犯洗錢罪部分，已從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷，該重罪並無法定減刑事由，無從再適用上開條項規定減刑，是本院僅能於量刑時就此減刑事由予以衡酌。　㈢上訴駁回之理由：　　⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決參照）。　　⒉原判決就被告黃天昇之量刑，己審酌被告以原判決所認定犯罪事實之方式與詐欺集團成員共同遂行三人以上共同詐欺取財及洗錢犯罪，增加檢警單位查緝共犯與受騙款項流向之困難，所為應予非難；復衡以告訴人遭詐騙金額；又被告終能坦承犯行，且與告訴人以分期賠償受騙總額87萬元之條件達成調解，並陸續分期履行中，暨卷內並無積極證據顯示被告因本案犯行取得不法所得；另酌以被告有類似本案之幫助詐欺取財等罪，經法院論罪科刑並執行完畢之前案紀錄，暨上述洗錢防制法減刑事由；復酌以被告自述之學經歷，從事之工作、生活，經濟狀況（涉個人隱私，不詳列載，詳卷）一切情狀，量處有期徒刑1年4月。所為量刑，在刑法加重詐欺取財罪1年以上，7年以下有期徒刑之法定刑範圍，並未逾越法定刑度，亦無過重或失輕之不當情形，參照前揭最高法院判決意旨之說明，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，從而，原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而適當量刑，未逾越法定刑範圍，（且已屬低度量刑，縱就前揭洗錢自白減輕事由部分予以衡酌，亦無過重情形）亦未濫用其職權，所為量刑並無不當。被告上訴意旨，指摘量刑過重，請求從輕量刑等情，則為無理由，上訴應予駁回。原審雖未及就本案為新舊法比較，逕以洗錢防制法之舊法（輕法）對被告論處，因顯然於判決結果無影響，復無其他違誤情形，本院自無庸撤銷改判，併指明之。　　⒊按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第5483號判決判處有期徒刑5月確定，並於107年1月22日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是被告前因故意犯罪，受有期徒刑之宣告，執行完畢後，於5年內即因本件故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之前科，依刑法第74條第1項第2款規定，即無從宣告緩刑，被告上訴意旨請求為緩刑宣告，與法未合。　㈣綜上所述，被告以上開關於量刑之上訴意旨指摘原判決不當，並請求從輕量刑及為緩刑之宣告，經核均無理由，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日刑事第八庭審判長法官陳中和法官陳松檀法官莊崑山以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：刑法第339條之4第1項犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。修正前洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

2024-10-16

KSHM-113-金上訴-391-20241016-1

上易

臺灣高等法院高雄分院

賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第296號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告張國慶上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院113年度易緝字第7號，中華民國113年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第5966號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、經本院審理結果，認第一審判決對被告張國慶為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書（臺灣屏東地方法院113年度易緝字第7號刑事判決）記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：本件原審認被告無罪，係以認被告單純為賭客身分，然被告於警詢自承：(問：你與李柏毅的網路天九牌如何計算輸贏及對帳期間與支付賭款方式與地點？ )李柏毅是我的網路天九牌下線，李柏毅下線有康翔昱等人，我單獨針對李柏毅對帳及收款，每週對帳1次，對帳前我會聯絡李柏毅看他人在那裡，我就去找他，大約109年10月至12月期間我與李柏毅曾經約在朋友住家，恆春鎮聖都Vill a等地方對帳及收賭款；(你與李柏毅、康翔昱認識往來情形？)我在網路賭博網站上認識李柏毅，後來李柏毅成為我的下線，康翔昱是李柏毅的下線，李柏毅對他的下線對帳及收款，我單獨對李柏毅對帳及收款。另被告於檢事官前亦曾供稱：蔡明志把我排在「李小龍」這條線，我的輸贏包括其他被告的輸贏，都是由我拿錢給蔡明志，贏錢也是跟蔡明志拿等語，該次由警員查獲待為轉交之金額為新臺幣91萬元等語，復核與證人李柏毅、證人蕭士超皆曾於警詢證述其等上線為被告之情，核與被告自承為其等上線之乙節相符，依上開情節以觀，被告既係前開賭客之上線，而其又會幫助賭客蒐集賭資後轉交與同案被告蔡明志，直接與本案之正犯接觸，則被告之行為評價，至少應構成意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之幫助犯，原審逕認被告僅係賭客身份而未為本案之犯罪，容有違誤等語。三、本院之判斷　㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告關於被訴事實之供述，縱使前後有異，仍必須有經嚴格證明得確信屬實之積極證據，始得為不利被告之認定。不得僅以被告之前後說詞不一，即為其不利之判斷。若檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡述其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已審酌說明何以仍無從為更不利被告之認定，且其論斷無悖於經驗與論理法則，即難認有違誤（最高法院111年度台上字第331號判決參照）。　　㈡原審法院就被告被訴事實為無罪之諭知，已經詳列檢察官所為之舉證，認為尚不足以證明被告被訴犯罪之事實，就被告於警詢、偵訊及原審審理時先後供述內容確有矛盾不一岐異之處，亦已說明認定『「大發娛樂城」與「大吉娛樂城」娛樂遊戲項目只有天九牌，由公司提供平台及場地，請荷官派牌，錢足夠才能當莊家，不然就是當閒家，再比大小輸贏。』等事實之依據（原判決第4頁第17行至31行）。縱使被告之辯解供述有前後矛盾不合之情而難以盡信，仍應有積極證據存在，方能證明被告確有犯罪，不能僅以被告可疑之供述，即以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。㈢原審另以證人李柏毅於警詢時證稱：我於000年00月間因為缺錢開始與張國慶用線上賭博，張國慶是我的上手，我僅負責拉客戶抽水錢，佣金約是4%，1週結1次帳，每次佣金大約2 萬元。警方在前址民宿內扣得現金83萬1,200元為我所有，是我與我下線網路賭博輸的錢，帳款金額為91萬多元，原要交給線上賭博的代理張國慶。由上開證人李柏毅證述以觀，可見被告為其上線，李柏毅則負責拉下線，並與被告約定前揭數額之佣金等情，惟證人嗣又在警訊供述:起初是張國慶邀請我到一個LINE群組，裡面有「大發娛樂城」與「大吉娛樂城」的客服機器人，由機器人開帳號、密碼給我，等註冊後，手機畫面會跳出一個邀請入群，點同意就可以進去玩，我有朋友要玩的時候，會先跟張國慶說，張國慶告訴我，我拉的人的帳必須由我負責。賭金是每週計算1次，輸贏都是與張國慶對帳，以現金支付交給張國慶。對照證人李柏毅前後證述內容，可見其對於與被告間是否為上下線關係，所述顯有矛盾不符，難以憑採。且據證人李柏毅證述其自身以及其邀請朋友加入之情節，足知被告僅是邀請其等進入某LINE 群組，其後即由該群組所謂機器人自動發送帳號、密碼，供被告、李柏毅等人加入自行參與賭博，核與實務上網路賭博代理商提供下線開通之帳號、密碼等情形有別，因而無從推認被告即為賭博網站之代理人。再者，被告於檢察事務官詢問時供稱：蔡明志把我排在「李小龍」這條線，我自己的輸贏與其他被告的輸贏，都是由我拿錢給蔡明志，贏錢也是跟蔡明志拿。我先收我朋友的賭金再交給蔡明志，我們沒有上下線等語，與證人李柏毅證稱其邀請加入之朋友之賭金需由其收受後上繳等節相符，綜上交互比對被告供述與證人之證述，被告究係一般賭客身分邀朋友加入及代朋友轉交賭金，抑或係與他人共同經營賭場，證據上即無從明確無疑認定。　㈣另查證人蕭士超雖於警詢時證稱：「大發娛樂城」、「一定贏娛樂城」線上賭博遊戲只有天九牌，是由LINE的機器人拉進去遊戲群組，我是賭客而非主管，沒有參與管理或職務。我沒有下線。一開始是000年00月間張國慶邀請我到一個LIN E群組，裡面有「大發娛樂城」、「一定贏娛樂城」的客服機器人，由機器人開帳號、密碼給我，等註冊好，手機畫面會跳出邀請入群，點同意之後就可以進去玩了。賭金每週結算一次，LINE會有機器人小幫手自動計算每個賭客該週輸贏，賭金以匯款方式支付給張國慶。我的上線是張國慶，輸贏都跟張國慶對帳。我沒有邀請他人，沒有抽傭、獲利或帳冊。我與李柏毅同為張國慶的下線，邱金祥已經註冊一段時間，但還沒開始玩等語。自證人蕭士超前揭證述以觀，其加入遊戲過程核與被告、李柏毅相類，被告僅是邀請其進入某LI NE群組，其後即由該群組所謂機器人自動發送帳號、密碼，供蕭士超加入自行參與賭博，確與實務上網路賭博代理商提供下線帳號、密碼等情形相悖。又證人蕭士超於檢察事務官詢問時改證稱以：我截至109年12月23日前遊玩「大發娛樂城」約1個月。我贏得的賭金，群組會匯款給我，我不知道匯款的人是誰，一週結算1次，我透過張國慶來玩，贏的時候張國慶會給我現金，輸的時候我給張國慶現金。當初是看到張國慶在玩，我說我也要玩，他就跟賭博群組客服說我也要玩，於是我就跟該客服加LINE，就被拉入群組。可以向「大發娛樂城」機器人查詢輸贏的紀錄。我們沒有分上下線，也不需要拉下線，沒聽說拉下線可以增加佣金。我跟張國慶、李柏毅、邱茂祥是朋友，看起來都是玩家，沒聽說招攬賭客有何好處等語，對照證人蕭士超前後所述，不僅就賭金係匯款或現金交付所述有間，亦改稱與被告間關係僅是同樣參與賭博遊戲之玩家，並非上下線關係，且其可自行查詢輸贏之紀錄，無需透過被告查詢，自無從以後臺資訊只有賭場經營者能夠查閱，推認被告非屬一般賭客，而為經營方。綜上，本件即無從依證人蕭士超之前後並非一致容有瑕疵之證述，推認被告有意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之主觀犯意及犯行。　㈤前開上訴意旨引用被告警詢、檢事官訊問時之供述，以及證人蕭士超、李柏毅於警詢時之證述，逕認被告之行為評價，至少應構成意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之幫助犯等語，而指摘原判決不當，難認為已另有證明被告犯罪之積極事證，所持理由，亦僅係對原判決對證據取捨之論述，仍憑己見為不同之評價，並無可採。　四、綜上所述，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，原審為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官以前開理由提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷原判決並予改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官廖偉程、侯慶忠提起公訴，檢察官賴帝安提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第八庭審判長法官陳中和法官陳松檀法官莊崑山以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林秀珍附件:臺灣屏東地方法院113年度易緝字第7號刑事判決臺灣屏東地方法院刑事判決 113年度易緝字第7號公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官被　　　告　張國慶　選任辯護人　王建元律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5966 號），本院判決如下：主文張國慶無罪。理由一、公訴意旨暨111年度蒞字第6708號補充理由書意旨略以：　　被告張國慶、蔡明志、陳家偉（後2人業經臺灣橋頭地方檢察署以110年度偵字第5054號起訴，嗣經臺灣橋頭地方法院以簡易判決判處罪刑）與真實姓名年籍不詳綽號「李小龍」、「阿呆」之人，共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，為下列行為：　　㈠由蔡明志自民國109年12月23日12時35分許為警查獲前某時起，在位於高雄市○○區○○路000號之透天厝，設置天九牌、賭桌、籌碼、骰盅及電腦設備等物品，架設「大發娛樂城」之線上簽賭平臺。另僱用數名真實姓名年籍不詳之女子擔任「荷官」，負責依指示在賭桌上安放牌支，及僱用陳家偉擔任俗稱「二官」之現場指導人員，以輔助「荷官」與賭客順利對賭。　　㈡由真實姓名年籍不詳之人自109年12月23日12時35分許為警查獲前某時起，在不詳地點，設置天九牌、賭桌、籌碼、骰盅及電腦設備等物品，架設「大吉娛樂城」之線上簽賭平臺。另僱用數名真實姓名年籍不詳之女子擔任「荷官」，負責依指示在賭桌上安放牌支，及僱用真實姓名年籍不詳之人擔任俗稱「二官」之現場指導人員，以輔助「荷官」與賭客順利對賭。　　　不特定賭客透過通訊軟體LINE進入「大發娛樂城」或「大吉娛樂城」等賭博網站之網路平臺群組後，即可進行天九牌對賭（方式為賭客於前開群組中可看到發牌直播現場，每家各發4張牌，賭客與莊家對賭，比較點數大小，賭客可以選擇押注莊家以外之其他3家閒家，亦可選擇擔任莊家，並以LINE直接傳送下注訊息；下注截止時，由荷官開牌，由電腦判定及紀錄輸羸，所押注對象點數較莊家大者為鸁家，獲勝者可獲得依1比1之賠率計算之賭金；若所押注對象點數較莊家小者，則賭客所押注之點數悉歸前開賭博網站經營者所有）。而前開賭博網站之賭客為輸家者，其中部分輸家之賭金係由李柏毅收受，再由李柏毅將該部分賭金交付被告，由被告將其中「大發娛樂城」賭博網站部分之賭金交付與蔡明志，而「大吉娛樂城」賭博網站部分之賭金則交付與「阿呆」。嗣經警方於109年12月23日1 2時35分許，在址設屏東縣○○鎮○○街00號之墾丁貳伍包棟民宿（25 Villa Hengchun Kenting，下稱前址民宿），因另案執行搜索時，當場扣得被告、謝蕎聿、李柏毅、蕭士超及邱茂祥（被告、謝蕎聿、李柏毅、蕭士超及邱茂祥被移送普通賭博犯行部分，均另經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴之處分）各自所使用之行動電話及其內之LI NE群組內資料、現金新臺幣（下同）119萬4,200元等物品，始循線查悉上情。因認被告涉犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。二、公訴人復以110年度偵字第5966號補充理由書補充：　　被告於000年00月間起陸續招攬李柏毅、謝蕎聿、蕭士超與邱茂祥等不特定賭客在附表一所示之線上簽賭平臺賭玩天九牌（方式為賭客得選擇擔任莊家或閒家，每家下注後均發4 張天九牌，分成前後2組互相配對，與莊家對賭比牌面大小，由電腦判定輸贏，獲勝一方取得該次下注金額，且1萬元抽頭500元，落敗一方該次所下注金額則全歸線上簽賭平臺所有），並負責將所招攬之賭客（包含該賭客再招攬之賭客）每週結算1次之賭金收齊後交付與附表一所示之線上簽賭平臺之蔡明志、「阿呆」等人，被告即以上開方式與蔡明志、陳家偉及「阿呆」等人共同聚眾賭博並供給賭博場所。因認被告涉犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦定有明文。四、公訴人認被告涉犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌，係以被告於警詢、偵查中及本院訊問時之供述、證人即另案被告蔡明志、陳家偉、同案被告謝蕎聿於偵查中之證述、證人即同案被告李柏毅、蕭士超、邱茂祥於警詢及偵查中之證述、被告張國慶扣案手機調查報告、同案被告李柏毅扣案手機調查報告、同案被告謝蕎聿手機鑑識擷圖與調查報告、同案被告謝蕎聿、李柏毅、蕭士超扣案手機調查報告、對帳單擷圖、法務部調查局高雄市調查處扣押物品清單、臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第5054號起訴書、臺灣橋頭地方法院111年度簡字第256號刑事簡易判決等證據，為其主要之論據。訊據被告堅詞否認有何意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯行，辯稱：㈠我玩的是「大發娛樂城」與「大吉娛樂城」，我只是賭客而非經營方，起初是蔡明志給我「大發娛樂城」客服LINE，客服傳給我一個機器人，我點選後就可以註冊進入開始下注。㈡我沒有下線，但有一起遊玩的朋友李柏毅、邱茂祥、蕭士超。朋友看到想玩才介紹他怎麼玩，每個人都可以看營利開支明細。㈢我的上游是「李小龍」，每週結算1次，輸贏用現金支付。蔡明志把我排在「李小龍」這條線，「大發娛樂城」我的輸贏與其他被告的輸贏，是由我拿錢給蔡明志，贏錢也是跟蔡明志拿；「大吉娛樂城」與蔡明志無關，是交給我一個朋友「阿呆」，我不知道他的真名，我也比較沒在玩，「一定贏娛樂城」、「大四喜」我沒有玩。我每週跟蔡明志、「阿呆」對帳，就順便幫李柏毅交錢等語（見警卷第1頁背面至3頁背面，偵卷第 233至241、260頁，本院卷第50、51頁）。經查：㈠警方於109年12月23日12時35分許，在前址民宿，因另案執行搜索，當場扣得如附表二各編號之人所有，如附表二各編號所示之物等情，業據被告供承在卷（見警卷第6頁），並有臺灣屏東地方檢察署110年度保字第475號扣押物品清單存卷可參（見偵卷第65至67頁）。是此部分之事實，首堪認定。　㈡「大發娛樂城」、「大吉娛樂城」、「一定贏娛樂城」之娛樂遊戲項目為天九牌，遊玩方式係由不詳公司提供平台及場地，並僱請不詳荷官派牌，賭客方則係由錢足夠者擔任莊家，否則即擔任閒家，比大小輸贏等情，業據被告於110年3月 17日警詢時供稱：「大發娛樂城」、「大吉娛樂城」是由遊戲公司提供平台及場地，再請荷官派牌，任何人都可當莊家或閒家，再比大小輸贏等語（見警卷第2頁），核與證人李柏毅於110年3月18日警詢時證稱：「大發娛樂城」與「大吉娛樂城」娛樂遊戲項目只有天九牌，由公司提供平台及場地，請荷官派牌，錢足夠才能當莊家，不然就是當閒家，比大小輸贏等語（見警卷第41頁背面至42頁背面）；證人蕭士超於110年3月25日警詢時證稱：「大發娛樂城」、「一定贏娛樂城」是由遊戲公司提供平台及場地，再請荷官派牌，錢足夠才能當莊家，不然就是當閒家，再比大小輸贏等語（見警卷第65頁）均大致相符，是此部分之事實，應堪認定。公訴人固於本院審理時表示：一般認為經營賭博業者才會擔任莊家，被告曾為莊家應屬經營方等語（見本院卷第131頁），與前揭被告與證人所述未盡相符，且前揭起訴書暨補充理由書所載之賭博遊玩方式亦記載賭客得選擇擔任莊家或閒家等語，公訴人前述被告曾為莊家應屬經營方等語，容有誤會，先予敘明。　㈢蔡明志與陳家偉於偵查中分別證述為賭場設立者與受僱用之荷官，並經臺灣橋頭地方檢察署檢察官起訴，後經臺灣橋頭地方法院以簡易判決判處罪刑等情，業據證人蔡明志於110 年11月24日檢察事務官詢問時證稱：我經營賭場，現場設備是由我購買的。陳家偉則是我的朋友，受我僱用管理賭場。我在高雄市○○區○○路000號收取賭客金錢等語（見偵卷第213 至215頁）；證人陳家偉於110年12月10日檢察事務官詢問時復證稱：我受僱於蔡明志擔任二荷官，我的工作是當荷官牌沒擺好，由我去更正。是由蔡明志給我薪水。我到職時就有荷官與賭場設備了。鹽田路賭場是「大發娛樂城」，沒有其他的等語（見偵卷第231至233頁），並有臺灣橋頭地方檢察署檢察官110年度偵字第5054號起訴書、臺灣橋頭地方法院1 11年度簡字第256號刑事判決在卷可稽（見偵卷第147至150 頁，本院卷第103至107頁）。然查，就被告是否參與經營賭場乙事，證人蔡明志、陳家偉俱予否認，並分別證述如下：　　⒈證人蔡明志於110年11月24日檢察事務官詢問時證稱：賭客輸贏後有時會將錢拿給我，有時不會。我不需知道要交給何人，也無需核對身分。我認識張國慶，我知道張國慶有在玩網路賭博。張國慶來過我鹽田路住處泡茶，沒有其他來往。張國慶也曾交錢給我，說要轉交給某人，某人就來跟我拿，來收錢的人不只一個，有時候幾萬或幾十萬，我知道是賭博的錢，但我不會去問張國慶，算是幫忙而已，我大約幫張國慶轉交錢3、4次。我不知道誰的綽號是「李小龍」。張國慶不算跟我一起經營鹽田路賭場等語（見偵卷第213至215頁）。證人蔡明志所述收取被告交付賭博相關金錢部分，核與被告前揭供述內容相符，惟證人蔡明志明確證稱被告非與其共同經營賭場之人，是被告究屬與蔡明志共同經營賭場，或僅代朋友連同自己賭金一起交付蔡明志，難謂無疑。　　⒉證人陳家偉於110年12月10日檢察事務官詢問時證稱：我在鹽田路那裏泡茶認識張國慶，沒有深交。我認為張國慶只是賭客而已，不是賭場幹部，也沒有一起經營賭場。我不知道張國慶有沒有拿錢給蔡明志，也不清楚張國慶與蔡明志間關係。我不知道綽號「李小龍」之人是誰等語（見偵卷第231至233頁）。是證人蔡明志、陳家偉均證稱被告非與其等共同經營賭場之人，則被告是否涉犯法第268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌，非無疑問。　㈣證人李柏毅於109年12月24日警詢時證稱：警方在前址民宿內扣得現金83萬1,200元為我所有，是我與我下線網路賭博輸的錢，帳款金額為91萬多元，原要交給線上賭博的代理張國慶，由於我拜託邱茂祥幫我致贈朋友葬禮酒塔費用，欠他5 萬多元，加上一些零星的開銷，所以剩下83萬1,200元等語（見警卷第49至50頁）；復於110年2月2日警詢時證稱：我於000年00月間因為缺錢開始與張國慶用線上賭博，張國慶是我的上手，我僅負責拉客戶抽水錢，佣金約是4%，1週結1 次帳，每次佣金大約2萬元等語（見警卷第51頁背面）。自證人李柏毅前揭證述以觀，其證述被告為其上線，其則負責拉下線，並與被告約定前揭數額之佣金等語明確，然查：　　⒈證人李柏毅於110年3月18日警詢時改證述以：「大發娛樂城」與「大吉娛樂城」娛樂遊戲項目是天九牌，我是賭客而非經營者，無管理職或職稱。我不知道是否有網路系統，我直接在LINE群組裡就可以玩。我沒有下線，但有一起玩的朋友。我會邀請朋友一起進來玩，我共邀請4、5人玩該網路賭博遊戲，直到遭警方查獲前，我都沒有抽傭或獲利，邱茂祥、蕭士超不是我的下線而是我的朋友。起初是張國慶邀請我到一個LINE群組，裡面有「大發娛樂城」與「大吉娛樂城」的客服機器人，由機器人開帳號、密碼給我，等註冊後，手機畫面會跳出一個邀請入群，點同意就可以進去玩，我有朋友要玩的時候，會先跟張國慶說，張國慶告訴我，我拉的人的帳必須由我負責。賭金是每週計算1次，輸贏都是與張國慶對帳，以現金支付交給張國慶。報表我不知道是誰製作，都是張國慶傳給我看的，因為他說他算術不好，要我幫他看等語（見警卷第41頁背面至 44頁）。對照證人李柏毅前後證述內容，可見其對於與被告間是否為上下線關係，所述顯有齟齬，難以憑採。且據證人李柏毅證述其自身以及其邀請朋友加入之情節，足知被告僅是邀請其等進入某LINE群組，其後即由該群組所謂機器人自動發送帳號、密碼，供被告、李柏毅等人加入自行參與賭博，核與實務上網路賭博代理商提供下線開通之帳號、密碼等情形有別，自無從推認被告即為賭博網站之代理人。再者，被告於110年12月10日於檢察事務官詢問時供稱：蔡明志把我排在「李小龍」這條線，我自己的輸贏與其他被告的輸贏，都是由我拿錢給蔡明志，贏錢也是跟蔡明志拿。我先收我朋友的賭金再交給蔡明志，我們沒有上下線等語（見偵卷第233至241頁），與證人李柏毅證稱其邀請加入之朋友之賭金需由其收受後上繳等節相符，準此，被告究屬與他人共同經營賭場，或僅代朋友轉交賭金，尚非無疑。　　⒉又證人李柏毅於110年9月30日檢察事務官詢問時證稱：張國慶介紹我玩該賭博網站，我不知道張國慶有無經營，邱茂祥、蕭士超是經我介紹來玩的，沒有分上下線，本來說招攬可以抽佣，但後來都沒有拿到錢。我本來準備83萬1, 200元，但張國慶說更新最新帳冊，變成要給他91萬200元，錢是我跟女友幫賭客代墊，之後再打電話跟賭客聯絡收錢等語（見偵卷第105、106頁）；復於110年12月23日檢察事務官詢問時證稱：扣案的錢主要是在「大發娛樂城」輸的錢，紙條上寫「發122700」就是大發輸的錢，「吉91 900」就是大吉輸的錢，「定438300」就是一定贏輸的錢，最後怎麼算成91萬200元我忘記了等語（見偵卷第248頁）。對照證人李柏毅就本案遭扣案之現金83萬1,200元，與應交付被告之金額間，如何計算、金額究竟為何，所述前後矛盾，且就邀請或招攬他人加入之佣金部分，亦改稱沒有拿到錢過云云。證人李柏毅歷次證述情節有前述各該歧異，顯有矛盾，自無從逕予推認其與被告間為賭客及賭場經營者，或有何上下線關係。　㈤證人蕭士超於110年3月25日警詢時證稱：「大發娛樂城」、「一定贏娛樂城」線上賭博遊戲只有天九牌，是由LINE的機器人拉進去遊戲群組，我是賭客而非主管，沒有參與管理或職務。我沒有下線。一開始是000年00月間張國慶邀請我到一個LINE群組，裡面有「大發娛樂城」、「一定贏娛樂城」的客服機器人，由機器人開帳號、密碼給我，等註冊好，手機畫面會跳出邀請入群，點同意之後就可以進去玩了。賭金每週結算一次，LINE會有機器人小幫手自動計算每個賭客該週輸贏，賭金以匯款方式支付給張國慶。我的上線是張國慶，輸贏都跟張國慶對帳。我沒有邀請他人，沒有抽傭、獲利或帳冊。我與李柏毅同為張國慶的下線，邱金祥已經註冊一段時間，但還沒開始玩等語（見警卷第64頁背面至66頁背面）。自證人蕭士超前揭證述以觀，其加入遊戲過程核與被告、李柏毅相類，被告僅是邀請其進入某LINE群組，其後即由該群組所謂機器人自動發送帳號、密碼，供蕭士超加入自行參與賭博，確與實務上網路賭博代理商提供下線帳號、密碼等情形相斥。又證人蕭士超於110年9月17日檢察事務官詢問時改證稱以：我截至109年12月23日前遊玩「大發娛樂城」約1個月。我贏得的賭金，群組會匯款給我，我不知道匯款的人是誰，一週結算1次，我透過張國慶來玩，贏的時候張國慶會給我現金，輸的時候我給張國慶現金。當初是看到張國慶在玩，我說我也要玩，他就跟賭博群組客服說我也要玩，於是我就跟該客服加LINE，就被拉入群組。可以向「大發娛樂城」機器人查詢輸贏的紀錄。我們沒有分上下線，也不需要拉下線，沒聽說拉下線可以增加佣金。我跟張國慶、李柏毅、邱茂祥是朋友，看起來都是玩家，沒聽說招攬賭客有何好處等語（見偵卷第93至95頁），對照證人蕭士超前後所述，不僅就賭金係匯款或現金交付所述有間，亦改稱與被告間關係僅是同樣參與賭博遊戲之玩家，並非上下線關係，且其可自行查詢輸贏之紀錄，無需透過被告查詢，自無從以後臺資訊只有賭場經營者能夠查閱，推認被告非屬一般賭客，而為經營方。證人蕭士超前引證述難認一致、非無瑕疵，是無從據此推認被告有意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行。　㈥證人邱茂祥於110年3月25日警詢時證稱：「大發娛樂城」一開始是109年間張國慶邀請我到一個LINE群組，裡面有「大發娛樂城」的客服機器人，由機器人開帳號、密碼給我，等註冊好，手機畫面跳出一個邀請入群，點同意之後就可以進去玩了，我看不懂如何玩、對賭或輸贏，不知道如何下注賭金，不知道多久結算或如何支付，我沒有上線。我與張國慶、李柏毅、蕭士超是現實的朋友等語（見警卷第75頁背面至 77頁）；復於110年10月7日檢察事務官詢問時證稱：我當天到現場，看張國慶在玩，我就問他要怎麼玩，張國慶說我也不懂，張國慶就分享「大發娛樂城」的客服機器人給我，把我加入，但我連開都沒有開，我沒有聽過「大吉娛樂城」，沒有人介紹我去玩，只是我當下好奇等語（見偵卷第141、1 42頁）。證人邱茂祥所述其加入遊戲過程核與被告、李柏毅或蕭士超均相近，且據其所述其係因好奇而向主動向被告詢問，參諸被告於本院審理時供稱：當時私下很多朋友一起進來玩等語相符（見本院卷第51頁），被告與前揭證人李柏毅、蕭士超、邱茂祥間，究竟係屬賭客與賭場經營者關係，抑或上下線關係，或者僅屬朋友間分享賭博資訊，而均屬參與賭博遊戲之賭客，尚屬有疑。　㈦公訴意旨並以證人謝蕎聿於偵查中之證述為其論據，然證人謝蕎聿於110年10月7日檢察事務官詢問時證稱：我有玩過「大發娛樂城」、「大吉娛樂城」，張國慶、李柏毅也是玩家，蕭士超、邱茂祥我不熟，我沒有上下線，唯一接觸的就是機器人，我不需要招攬賭客等語（見偵卷第122頁），亦證稱被告為單純的賭客，尚無從據以推認被告涉有意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行。　㈧公訴意旨所提出卷附被告扣案手機調查報告（見警卷第18頁）、謝蕎聿手機鑑識擷取圖片、謝蕎聿、李柏毅、蕭士超、邱茂祥扣案手機調查報告（見警卷第19至26頁背面、30至40 、56至63頁背面、68至74頁背面、78至82頁）等證據，可見賭博相關通訊軟體對話紀錄擷圖、賭博相關帳目與營利明細手寫紙條、電腦繕打表格、賭博遊戲畫面與規則擷圖。然查，被告向李柏毅收取李柏毅及其友人之賭金上繳他人乙情，業據被告與證人李柏毅詳述如前，證人蕭士超前揭證述亦表明賭客能自行查閱輸贏等語，證人李柏毅同證稱被告會傳送報表予其幫忙看等語，則依被告與證人李柏毅、蕭士超所述，被告、謝蕎聿、李柏毅、蕭士超、邱茂祥作為賭客身分，手機內查有賭博相關通訊軟體對話紀錄擷圖、賭博相關帳目、賭博遊戲畫面與規則擷圖等內容，非顯悖離常情，自難據此為被告有利或不利之推論。況被告與李柏毅手機內，均可見股東分潤、客服端支出、荷官端支出、開支明細、股東分潤暨上交公司等營利明細手寫紙條與電腦繕打表格等情，有擷圖在卷可考（見警卷第20至21、24至25頁背面、58至62頁背面），則何以據此辨別被告即為賭場經營方或線上簽賭平臺之重要成員，李柏毅則僅為賭客。且前揭擷圖所示股東欄位、各不詳報表暱稱欄位部分均未見被告姓名或暱稱，又各該不詳報表除標題記載「大發」者外，其餘報表各自與何娛樂城相關，無從區辨。公訴意旨固認前揭擷圖可佐證被告為線上簽賭平臺之重要成員，似欲佐證被告為實際經營賭場或擔任計算賭場成本收益、賭場人員薪資之管理人員，然此與被告被訴招攬與交付公訴意旨所載之人之賭金行為間，關聯性無從認定。是不能執此推認被告確有意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行。五、綜上所述，公訴意旨暨補充理由書所指被告意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌，其所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，揆諸上揭說明，本案被告犯罪核屬不能證明，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖偉程、侯慶忠提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日刑事第五庭法官錢毓華以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日書記官郭淑芳附表一：110年度偵字第5966號補充理由書附表編號架設者架設位置線上簽賭平臺名稱 1 蔡明志高雄市○○區○○路000號之透天厝大發娛樂城 2 「阿呆」不詳地點大吉娛樂城 3 不詳之人不詳地點一定贏娛樂城附表二：臺灣屏東地方檢察署110年度保字第475號扣押物品清單編號物品名稱所有人 1 iphone手機1支（IMEI：000000000000000）李柏毅 2 iphone手機1支（門號：0000-000-000；IMEI：000000000000000）洪羽涵 3 iphone手機1支（含行動電源1個；門號：0000-000-000；IMEI：000000000000000）蕭士超 4 iphone手機1支（門號：0000-000-000；IMEI：000000000000000）謝蕎聿 5 iphone手機1支（門號：0000-000-000；IMEI：000000000000000）張國慶 6 iphone手機1支（門號：0000-000-000；IMEI：000000000000000）邱茂祥 7 iphone手機1支（門號：0000-000-000；IMEI：000000000000000）邱茂祥 8 iphone手機1支（IMEI：000000000000000）邱茂祥 9 iphone手機1支康翔昱 10 iphone手機1支（IMEI：000000000000000）邱茂祥 11 iphone手機1支康翔昱 12 oppo手機1支（門號：0000-000-000；IMEI：000000000000000）康翔昱 13 iphone手機1支康翔昱 14 iphone手機1支康翔昱 15 現金847張（新臺幣83萬1,200元）李柏毅 16 現金103張（新臺幣9萬8,500元）蕭士超 17 現金100張（新臺幣10萬元）謝蕎聿 18 現金100張（新臺幣10萬元）邱茂祥 19 現金75張（新臺幣6萬4,500元）張國慶

2024-10-09

KSHM-113-上易-296-20241009-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害公務

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第459號上訴人即被告陳旗信上列上訴人因妨害公務案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第219號，中華民國113年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第3406號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由並指明「為尊重當事人設定攻防範圍，減輕上訴審審理負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。㈡本件原判決對被告陳旗信以刑法第138條之毀損公務員職務上掌管之物品罪論處，判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。被告陳旗信上訴意旨稱:本件起因是警察執法過當，我認為原判決科處4月有期徒刑太重了，請求改判輕一點等語。明示僅對原判決關於量刑部分上訴（本院卷第74、 75頁）。至於原判決所認定之犯罪事實、罪名等其他部分，均不在上訴範圍內。二、上訴理由：被告承認有原判決所認定之損壞公務員職務上掌管之機車之犯罪事實。但我認為警察取締違規停車的作為比較過分，所以原判決判我有期徒刑4月，判的太重了等語。三、上訴論斷：㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項；苟法院於量刑時，已綜合考量刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑法第59條酌減其刑之規定，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院113年度台上字第2429號、113年度台上字第2289號判決意旨參照)。　　　㈡經查:原審以行為人之責任為基礎，已審酌被告明知告訴人依法執行職務，竟未能控制自己情緒，以徒手推倒警員執行公務時所掌管並騎乘之警用普通重型機車之方式妨害告訴人執行勤務，蔑視國家公權力，影響社會公共秩序及公務員職務之執行，並造成公務機車受損，所為殊不可取；且參酌被告之前科素行(累犯部分不重複評價)，另考量被告犯後僅坦承部分犯行，未支付損壞公務機車之修繕費用，兼衡其自陳智識程度、經濟、家庭生活狀況（詳卷，涉個人隱私，不詳列載），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審量刑已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重事由及評價，量處被告有期徒刑4月，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權限或違反公平原則、比例原則及罪刑相當性原則，核屬妥適而未過輕或過重，如前所述，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，第二審上級審本於覆審制審查下級審之刑罰裁量事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法。從而，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，亦不可採。㈢被告提起上訴，徒以因警員執法態度不佳，其才會有妨害公務之犯行云云，空言指摘原判決科刑過重，請求減輕量刑，核其上訴為無理由，應予駁回。　　據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第八庭審判長法官陳中和法官陳松檀法官莊崑山以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。犯前 2 項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。中華民國刑法第138條（妨害職務上掌管之文書物品罪）毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處 5 年以下有期徒刑

2024-10-09

KSHM-113-上訴-459-20241009-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

偽造文書等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第484號上訴人即被告陳泰臨上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第59號，中華民國113年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第11449號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本件經第一審法院審理結果，認定被告陳泰臨犯刑法第220 條第2項、第216條、第210條之行使變造準私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。二罪並評價為以一行為同時觸犯上開各罪而為想像競合犯，依刑法第55條，從一法定刑較重之行使變造準私文書罪處斷，科處有期徒刑1年6月，並就如原判決附表編號1至2所示之未扣案之變造電磁紀錄2份及犯罪所得新台幣（下同）390萬元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其額。本院審核原審法院的事實認定、法律適用及對有罪判決的量刑與沒收追徵，均無違法或不當之處，應予以維持。是以，本院依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書論罪科刑記載的事實、證據及理由作為附件。二、被告上訴意旨略以:本件告訴人唐辰叡委由友人滙入之400萬元，之後因告訴人一直打電話催問申請商標進度，我不勝其煩，才會變造大陸商標局之文書來應付他，並不是以變造之文書去詐欺告訴人之400萬元，二者並無關聯，其餘如第一審時之答辯。為此提起上訴，請求將原判決撤銷，改為諭知被告無罪之判決等語。　　三、經查: 　㈠被告明知本件上開2品牌於105年12月7日、106年1月21日業已取得中國大陸註冊商標，商標有限期限為10年，卻於告訴人追問商標註冊進度時，將上開2商標之「商標註冊申請受理通知書」變造為足以表彰上開2品牌皆係107年3月9日始經中國大陸商標局受理商標註冊申請之內容，再以電子郵件附加檔方式寄送給告訴人唐辰叡之事實，業據原審以被告坦認之供述，核與證人即告訴人、證人賴冠帆於檢察事務官詢問及原審審理時證述相符,並有被告與告訴人間電子郵件暨變造之上開2商標「商標註冊申請受理通知書」附加檔案、通訊軟體微信對話紀錄、中國大陸國家知識產權局商標局中國商標網商標檢索資料、上開2商標查詢資料、申請補發《商標註冊證》規定、申請續展註冊商標規定、商標註冊流程、規費清單等書證為憑，而認定屬實明確。　㈡原判決認定被告對告訴人唐辰叡施用詐術詐欺取財之犯罪事實乃係「先於000年0月間某日，向冠辰企業社負責人唐辰叡謊稱：子甫公司有意授予冠辰企業社上開2品牌在中國大陸之銷售權，只需支付上開2品牌在中國大陸之商標代辦費及授權金，待向中國大陸申請取得註冊商標後，即可進口上開 2品牌奶粉至中國大陸銷售等語，並於107年2月18日與唐辰叡相約在高雄市左營區某超商簽立「授權暨合作事項書」，假意授權冠辰企業社得於107年1月1日至同年12月31日止期間內，進口上開2品牌奶粉至中國大陸銷售之權利，致唐辰叡陷於錯誤，於107年3月2日指示其友人黃逸菘匯款新臺幣（下同）400萬元至子甫公司彰化銀行北高雄分行帳號00000 000000000號帳戶內，作為支付予子甫公司之品牌授權金及委託其向中國大陸代辦商標註冊所需費用。」。足見被告於收受告訴人滙入之400萬元後，隱匿上開2品牌業已取得中國大陸註冊商標之事實，並為取信於告訴人而謊稱上開2品牌皆係107年3月9日始經中國大陸商標局受理商標註冊申請，而以變造上開2商標之申請受理通知書之準私文書，再將上開變造之準私文書以電子郵件附加檔方式寄送給告訴人唐辰叡，矇騙上開2品牌在中國大陸地區業已經子甫公司分別於1 05年12月7日、106年1月21日向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局申請並取得上開2品牌在中國大陸地區之註冊商標，商標有效期限分別至115年12月6日、116年1月20 日止之事實。使告訴人更加誤信被告所謊稱之上開2品牌皆係107年3月9日始經中國大陸商標局受理商標註冊申請，合理化其向告訴人所詐取之400萬元確係為支付予子甫公司之品牌授權金及委託其向中國大陸代辦商標註冊所需費用等情至為明確。被告上訴意旨辯稱其變造上開2商標之申請受理通知書與告訴人滙款400萬元並無關聯，並非施用詐術云云，並無足採。　㈢被告既明知已於與告訴人簽立「授權暨合作事項書」之契約前之105年12月7日、106年1月21日業已取得上開2商標註冊，卻未於簽約時將此交易上重要事項告知告訴人，更甚而進一步以前揭行使變造準私文書之方式向告訴人謊稱尚未取得上開2品牌中國大陸之註冊商標，甫經受理商標註冊申請等語，以取信告訴人，以此方式使告訴人誤信被告並未取得上開2商標之不實訊息，其目的顯係刻意拖延，不欲讓告訴人在上開授權期間內依其等間授權契約引進上開2品牌商品至中國大陸銷售，何況，迄至告訴人提出本件刑事告訴時（10 7年10月31日），被告仍未將上開2品牌奶粉在中國大陸之銷售權授權予告訴人，更以此屬債務不履行之民事糾紛為由，而亦未將所收取之品牌授權金及商標註冊費用等款項即400 萬元退還予告訴人。顯見被告自與告訴人簽約之始，即無授權告訴人在授權期間內至中國大陸銷售上開2品牌商品之真意，卻以前揭方式向告訴人施用詐術，使告訴人因而陷於錯誤乃交付400萬元款項，其行為自構成詐欺取財無訛。四、綜上所述，被告上訴意旨所執各節，俱不足採，其上訴為無理由，應予駁回。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。　本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第八庭審判長法官陳中和法官陳松檀法官莊崑山以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附件:臺灣橋頭地方法院111年度訴字第59號刑事判決　臺灣橋頭地方法院刑事判決　 111年度訴字第59號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官被　　　告　陳泰臨　上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11449號），本院判決如下：主文陳泰臨犯行使變造準私文書罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案如附表編號1至2所示變造之電磁紀錄貳份、犯罪所得新臺幣參佰玖拾萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。事實一、陳泰臨（原名陳重甫）係址設高雄市○○區○○○路0000號1樓「子甫企業有限公司」（下稱子甫公司）負責人。子甫公司於民國104年11月18日取得法國KERR FRANCE公司（下稱法國克爾公司）旗下品牌「NICELAC」、「NewBIOARMOR」（下合稱上開2品牌）在臺灣及中國大陸地區銷售之代理權，詎陳泰臨明知其無意授權有意進口嬰兒奶粉至中國大陸銷售牟利之冠辰企業社上開2品牌在中國大陸地區之銷售權，且已知子甫公司業已分別於105年12月7日、106年1月21日向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局（下稱中國大陸商標局）申請並取得上開2品牌在中國大陸地區之註冊商標「奶氏格NICELAC」、「全能百衛康NewbioArmor」（下合稱上開2 商標），且均使用於醫用營養食物、醫用營養飲料、醫用營養品、礦物質食品補充劑、營養補充劑、嬰兒含乳麵粉、嬰兒食品、嬰兒奶粉、酪蛋白膳食補充劑、蛋白質膳食補充劑等商品，商標有效期限分別至115年12月6日、116年1月20日止，竟意圖為自己不法之所有，基於行使變造準私文書及詐欺取財之犯意，先於000年0月間某日，向冠辰企業社負責人唐辰叡謊稱：子甫公司有意授予冠辰企業社上開2品牌在中國大陸之銷售權，只需支付上開2品牌在中國大陸之商標代辦費及授權金，待向中國大陸申請取得註冊商標後，即可進口上開2品牌奶粉至中國大陸銷售等語，並於107年2月18日與唐辰叡相約在高雄市左營區某超商簽立「授權暨合作事項書」，假意授權冠辰企業社得於107年1月1日至同年12月31 日止期間內，進口上開2品牌奶粉至中國大陸銷售之權利，致唐辰叡陷於錯誤，於107年3月2日指示其友人黃逸菘匯款新臺幣（下同）400萬元至子甫公司彰化銀行北高雄分行帳號00000000000000號帳戶內，作為支付予子甫公司之品牌授權金及委託其向中國大陸代辦商標註冊所需費用。惟陳泰臨於收受上開款項後，竟持續隱匿上開2品牌業已取得中國大陸註冊商標之事實，並以上開2品牌尚須向中國大陸商標局申請並取得註冊商標始能在中國大陸地區銷售為由，拖延時間以阻礙冠辰企業社於上述授權期間進口上開2品牌奶粉至中過大陸地區銷售，復於107年3月12日前某時，將其分別於 104年10月30日、同年12月9日向中國大陸商標局提出上開2 商標註冊申請時所取得之「商標註冊申請受理通知書」掃瞄成電子檔後，以電腦修改該電子檔上如附表編號1至2「原本」欄所示內容為「變造後」欄所示內容，以表彰上開2品牌皆係107年3月9日始經中國大陸商標局受理商標註冊申請，而變造上開2商標之申請受理通知書之準私文書，再於107年 3月12日16時10分許，將上開變造之準私文書以電子郵件附加檔方式寄送給唐辰叡而行使之，以此方式詐取授權及商標申請費用共400萬元。嗣唐辰叡見授權截止期日將屆，仍遲未取得授權，而委請律師去函要求陳泰臨返還上開費用，陳泰臨竟回函否認其等不存在授權關係，唐辰叡始悉受騙。二、案經唐辰叡訴請臺灣高雄地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力 (一)供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告陳泰臨就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院準備程序及審判期日中或同意有證據能力（審訴卷第54頁、訴字卷第43、404頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。 (二)非供述證據部分：本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於上開時、地與告訴人唐辰叡簽立「授權暨合作事項書」，並因而收受告訴人指示其友人即案外人黃逸菘所匯400萬元款項，且其明知上開2品牌於105年12月7日、 106年1月21日業已取得中國大陸註冊商標，商標有效期限為 10年，其卻於告訴人追問商標註冊進度時，以上揭方式將上開2商標之「商標註冊申請受理通知書」變造後以電子郵件附加檔案傳送予告訴人，而犯行使變造準私文書罪，然否認有何詐欺取財犯行，辯稱：告訴人雖給付400萬元給我，但該款項僅包含250萬元之商標註冊費用及150萬元之品牌獨家授權金，惟依照我與案外人賴冠帆的約定，品牌授權金應為 2個品牌200萬人民幣（後改稱2個品牌360萬人民幣），而告訴人是承接我與案外人賴冠帆間的契約，故告訴人尚未給付我足夠的商標授權金，因此告訴人不能進口奶粉至中國大陸銷售。至於我雖然未告知告訴人我已經取得上開2品牌在中國大陸之註冊商標，但我並沒有告訴告訴人我還需要去註冊商標，我只是要將註冊商標的費用轉嫁給告訴人，這部分沒讓他多付錢，故我認為我沒有詐欺等語（偵卷第44頁、訴字卷第132、328、416頁）。經查： (一)被告確於上開時、地與告訴人簽立「授權暨合作事項書」，並因而收受告訴人指示案外人黃逸菘所匯400萬元款項，且被告明知上開2品牌於105年12月7日、106年1月21日業已取得中國大陸註冊商標，商標有限期限為10年，卻於告訴人追問商標註冊進度時，以上揭方式將上開2商標之「商標註冊申請受理通知書」變造後以電子郵件附加檔案傳送予告訴人，而犯行使變造準私文書罪等情，業據被告於本院準備及審理程序坦認（審訴卷第48至50頁、訴字卷第131、416頁），核與證人即告訴人、證人賴冠帆於檢察事務官詢問及本院審理時證述（他一卷第86至87頁、他二卷第115至119頁、偵卷第71至72頁、訴字卷第164至175、262至271頁）均大致相符，並有被告與告訴人簽立之「授權暨合作事項書」（他一卷第11至13頁）、匯款收據（他一卷第15頁）、子甫公司107 年10月18日函文（他一卷第55頁）、被告與告訴人間電子郵件暨變造之上開2商標「商標註冊申請受理通知書」附加檔案（他一卷第59頁、他二卷第87至93頁）、通訊軟體微信對話紀錄（他二卷第75至85頁）、中國大陸國家知識產權局商標局中國商標網商標檢索資料、上開2商標查詢資料、申請補發《商標註冊證》規定、申請續展註冊商標規定、商標註冊流程、規費清單（偵卷第87、89至90、91至92、93至101頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。 (二)又依被告與告訴人簽立之「授權暨合作事項書」所附商標設計送審費估價單，其上記載1個品牌之商標設計送審費（含商標設計費、公部門專家費、送審代辦費）合計為人民幣25 萬元，2個品牌則為人民幣50萬元等情，有上開「授權暨合作事項書」所附估價單在卷可憑（他一卷第13頁），是可知依被告與告訴人所簽契約，上開2品牌之商標註冊送審費用已約明為人民幣50萬元，即相當於新臺幣250萬元左右；又被告於檢察事務官詢問、本院準備及審理程序均供稱：告訴人匯給我的400萬元中，250萬元為代辦商標註冊費用，剩餘 150萬元則為品牌授權金等語（他二卷第28、117頁、訴字卷第136頁）；證人即告訴人於檢查事務官詢問時亦曾證稱：4 00萬元匯款是除商標申請費用外，另外加上授權金等語（他一卷第86至87頁），是依被告供述、證人證言及上開契約，被告收受告訴人所匯之400萬元款項，其中250萬元為上開2 商標註冊申請費用，剩餘150萬元則為上開2品牌之品牌授權金，此情亦堪認定。 (三)被告固以前詞置辯，惟查，遍觀卷內事證，並無證據顯示告訴人除上揭400萬元款項外，尚曾與被告約定須另外給付2個品牌共200萬人民幣或360萬人民幣之授權金，被告就此亦未提出相關證據以實其說，其所辯自難憑採。又被告自107年1 月18日起陸續傳送訊息予告訴人佯稱：「送審事項（2品牌計50萬人民幣）從開始到審核下來，需要2-3個月…」、「台灣商標從送件掛上號，領到正式証書是1年，大陸也差不多，因其幅員較大，公告時間可能稍久…」等語，另於同年3月 12日傳送電子郵件予告訴人稱：「商標已於上週五送入申請註冊…收件受理了，Nicelac奶氏格沒有問題…受理單請看照相檔，要就等時間到領件了。…以上回報，就請等他們內部審查行政程序，過了再領証了！…」等語，並於該封電子郵件附上變造之上開2商標「商標註冊申請受理通知書」，有前引之被告與告訴人間通訊軟體微信對話紀錄、電子郵件暨變造之上開2商標「商標註冊申請受理通知書」附加檔案在卷可考，是可知被告於通訊軟體微信、電子郵件中，均向告訴人傳達上開2品牌仍須向中國大陸申請註冊商標，且需等候審查時間之不實訊息，此與被告辯稱沒有向告訴人謊稱還需要去註冊商標之情顯然不符。復依被告與告訴人間簽立之「授權暨合作事項書」，告訴人獲被告授權至中國大陸販賣上開2品牌商品之授權期限為107年1月1日至同年12月31日，有該契約在卷可考，而被告既明知已於與告訴人簽立上開契約前之105年12月7日、106年1月21日業已取得上開2商標，卻未於簽約時將此交易上重要事項告知告訴人，尚進一步以前揭方式向告訴人謊稱尚未取得上開2品牌中國大陸之註冊商標，須等待送驗時間等語，並變造上開2商標「商標註冊申請受理通知書」以取信告訴人，以此方式使告訴人誤信被告並未取得上開2商標之不實訊息，其目的顯係刻意拖延，不欲讓告訴人在上開授權期間內依其等間授權契約引進上開 2品牌商品至中國大陸銷售，顯見被告自與告訴人簽約之始，即無授權告訴人在授權期間內至中國大陸銷售上開2品牌商品之真意，卻以前揭方式向告訴人施用詐術，使告訴人因而交付400萬元款項，其行為自構成詐欺取財無訛。 (四)綜上，被告所辯並無足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑 (一)按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項規定，以文書論。而所謂電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6項亦有明文。次按就偽造之刑法第220條第2項之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度（最高法院91年度台上字第4075號判決意旨參照）。經查，被告以前揭方式變造上開2商標「商標註冊申請受理通知書」之電磁紀錄，用以表徵上開2商標係於107年3月9 日始經中國大陸商標局受理商標申請註冊之意思，是該等電磁紀錄屬刑法第220條第2項所稱之準私文書，被告復透過電子郵件將前開變造之電磁紀錄傳送予告訴人，即係將該等變造準私文書予以行使，足以生損害於告訴人、中國大陸商標局對於商標申請送審管理之正確性，而屬行使變造準私文書犯行。 (二)是核被告所為，係犯刑法第220條第2項、第216條、第210條之行使變造準私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴書法條漏未敘及刑法第220條第2項，固有未合，惟基本社會事實同一，本院亦當庭告知被告上開法條及罪名（訴字卷第131、403頁），已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。 (三)被告變造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告本於同一詐欺取財之犯罪動機，以上揭方式陸續向告訴人施用詐術，乃係本於同一犯罪動機，於密切接近之時、地實施，侵害同一告訴人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應僅論以一詐欺取財罪。又被告基於向告訴人詐取財物之目的，於施用詐術過程中復變造前揭準私文書並持以向告訴人行使以進一步取信告訴人，其間具有緊密關聯性，且有部分合致，應評價為以一行為同時觸犯上開各罪而為想像競合犯，依刑法第55條，從一法定刑較重之行使變造準私文書罪處斷。 (四)被告前因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以105年度審訴字第191號判決處有期徒刑3月確定，於105年11月7日易科罰金執行完畢，是其前受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定成立累犯一節，業據公訴檢察官當庭指明且經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符（訴字卷第416、424頁）；再審酌被告業因偽造文書案件經法院判決有罪，猶於前案執行完畢後短期內再次實施本件罪質相同之行使變造準私文書犯行，足見確有反覆實施犯罪傾向且對刑罰反應力薄弱，復無任何符合刑法第59條規定以致被告所受刑罰超過應負擔之罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害之情事，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。 (五)爰審酌被告正值壯年，不思以己力循正當途徑獲取所需，竟以前述行使變造準私文書之方式詐欺取財，所為應予非難；又被告除本案外，另有其餘犯行曾經判處罪刑（構成累犯部分不予重複評價），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（訴字卷第421至426頁）；考量被告犯後坦承部分犯行，然就部分犯行始終否認，且迄未與告訴人達成和解或調解，亦未賠償其所受損害之犯後態度；兼衡其本案詐取財物金額高達400萬元，及犯罪之動機、目的、手段；暨自述大學畢業，現為公司負責人，離婚，有1名成年子女需其扶養，家境小康（訴字卷第415頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收部分 (一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項、第3項、第5項分別定有明文。查被告向告訴人詐得400 萬元，為其犯罪所得，其中10萬元業經告訴人取回，業據被告及告訴人供述明確（他一卷第47、86至87頁），則上揭10 萬元款項應認已實際返還告訴人，爰依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收或追徵。至剩餘之390萬元款項是被告尚保有之犯罪所得，此部分犯罪所得未據扣案，亦未返還或賠償予告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (二)被告變造之如附表編號1至2所示電磁紀錄，屬被告所有因其實行行使變造準私文書犯行所生之物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (三)至被告用以變造如附表編號1至2所示電磁紀錄所使用之電腦 1台，並未扣案，本院審酌上開電腦1台為日常生活常見之物，可輕易取得類同物品，對之諭知沒收就防止再犯之效果有限，難認有刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。　本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官李門騫、陳俐吟、賴帝安、倪茂益到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4　　月　　24　　日刑事第七庭審判長法　官馮君傑　　　　　　　　　法官許瑜容　　　　　　　　　法官李冠儀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　25　　日書記官陳又甄附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表：（變造準私文書之內容）編號文件名稱原本變造後證據出處 1 「奶氏格NICELAC」商標註冊申請受理通知書申請日期：104年10月30日申請號：00000000 申請日期：107年3月9日申請號：00000000B 中國商標網查詢資料、被告傳送之電子郵件檔案（他二卷第89至93頁、偵卷第89至91頁） 2 「全能百衛康NewbioArmor」商標註冊申請受理通知書申請日期：104年12月9日申請號：00000000 申請日期：107年3月9日申請號：00000000B

2024-10-09

KSHM-113-上訴-484-20241009-1