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訴
司法院

因聲請遴任民間公證人事件

司法院訴願決定書　　　　　　　　　　　113 年訴字第 58 號 訴　願　人　嚴佳宥 上列訴願人因聲請遴任民間公證人事件，不服本院民國 113　年 4 月 2　日院台廳民三字第 1130100484 號函，提起訴願，本院 決定如下： 主 文 訴願駁回。 事 實 一、訴願人具律師資格，經全國律師聯合會（下稱律師全聯會） 以民國 112 年 2 月 23 日（ 112 ）律聯字第 112034 號函推薦聲請遴任為僅辦理文書認證事務之民間公證人。本 院前於同年 7 月 14 日召開司法院民間公證人任免委員會 （下稱任免委員會） 112 年度第 1 次會議，認訴願人有 其他品德欠佳情節重大之情事，決議依民間公證人遴選研習 及任免辦法（下稱遴任辦法）第 7 條第 1 項第 8 款規 定，不予遴任，並於 112 年 8 月 14 日以院台廳民三字 第 1120101285 號函通知訴願人。訴願人不服，提起訴願， 經本院以 113 年 1 月 22 日 112 年訴字第 108 號訴 願決定將前開處分撤銷，由原處分機關於 2 個月內另為適 法之處分。本院遂於 113 年 3 月 19 日召開任免委員會 113 年度第 1 次會議，經綜合「社團法人台北市晚晴婦女 協會」（下稱晚晴婦女協會）為公益團體，訴願人以易誤導 民眾之「晚晴法律事務所」為名推展業務，以及曾與委任人 因故涉訟，並於調解時口出「她就神經病」等言，而有未思 尊重對造，謹言慎行等情狀，認以民間公證人應發揮公證制 度防杜糾紛之功能，與民間公證人執行職務攸關人民權利義 務，應言行公允端正，且信譽良好等節而言，訴願人尚不宜 擔任民間公證人，乃依公證法第 30 條第 1 項、遴任辦法 第 7 條第 1 項第 8 款規定，決議不予遴任，並以 113 年 4 月 2 日院台廳民三字第 1130100484 號函（下稱原 處分）通知訴願人。訴願人仍不服，提起訴願，請求重新審 議遴任。 二、訴願意旨略以： （一）原處分內容欠缺對於遴任辦法第 7 條第 1 項第 8 款 「其他品德欠佳情節重大」情形之必要解釋，以及案件事 實涵攝於法令構成要件之判斷等行政處分應記載事項，而 具有違反行政程序法第 96 條第 1 項第 2 款明確性原 則，以及理由不備等違法瑕疵。另自合法性審查角度，原 處分對於遴任辦法第 7 條第 1 項第 8 款「其他品德 欠佳情節重大」此一不確定法律概念之判斷及解釋適用已 違反法令解釋原則，而屬恣意濫用之違法情事。此外，原 處分機關作成原處分之基礎事實認定，存有認定不符真實 而有偏頗、未採用有利訴願人之陳述卻未記載其不採理由 、對特定人從事標籤化之違反平等原則的差別待遇作為， 以及對於遴任辦法第 7 條第 1 項第 8 款構成要件之 判斷，未符合補充性原則，已逸脫立法本旨所欲規範之範 疇等違法瑕疵。 （二）原處分不僅其事實認定有未查證之瑕疵與錯誤，且與社團 法人台北律師公會（下稱台北律師公會）認定之情節輕重 亦有相異而可指摘外；縱使原處分所指出之兩情節可證訴 願人具有品德上違失，然原處分認定「情節重大」的理由 ，自原處分內容實不足使訴願人甚至任意第三人得以明瞭 認定之標準為何，且原處分認定訴願人言行未公允端正、 敬業精神不合格等，理由亦有不備。 （三）訴願人自執業以來，迄今未有曾受律師法所定懲戒處分之 任何紀錄，且台北律師公會 113 年 2 月 26 日北律文 字第 1130000427 號函復原處分機關亦載述：「貴廳前揭 函詢之品德紀錄，本會無資料可稽，建議貴廳向法律扶助 基金會或其他相關單位查詢」，可見原處分機關作成原處 分，並無其他憑據。 三、原處分機關答辯意旨略以： （一）本院任免委員會本於認定事實，就民間公證人應具之品德 、能力及敬業精神，綜合判斷訴願人以易誤導民眾之「晚 晴法律事務所」為名推展業務，以及曾與委任人因故涉訟 ，並於調解時有未思尊重對造，謹言慎行等情狀，就民間 公證人應發揮公正制度防杜糾紛之功能，與民間公證人執 行職務攸關人民權利義務，應言行公允端正，且信譽良好 等節而言，認訴願人有公證法第 30 條第 1 項、遴任辦 法第 7 條第 1 項第 8 款所稱其他品德欠佳情節重大 之情形，而為不予遴任之處分，於法並無違誤。 （二）原處分主旨載明不予遴任訴願人為民間公證人，並於說明 欄敘明法規依據、認定之事實及綜合判斷訴願人不宜擔任 民間公證人，應依遴任辦法第 7 條第 1 項第 8 款規 定不予遴任之理由，客觀上已足使訴願人瞭解，合於行政 程序法第 96 條第 1 項第 2 款規定。 （三）遴任辦法第 7 條第 1 項第 8 款「其他品德欠佳情節 重大」係為符合公證法規定遴任品德學養俱佳民間公證人 之立法原意，避免前 7 款規範之不足，以第 8 款概括 規定有「其他品德欠佳情節重大」不宜擔任民間公證人之 情事者，得不予遴任，且未設有期間限制。本院任免委員 會以公證制度目的、民間公證人職務及應保持之公正地位 ，就訴願人之行為綜合判斷其有遴任辦法第 7 條第 1 項第 8 款所定「其他品德欠佳情節重大」之情形，不宜 擔任民間公證人，所為解釋適用並無違法、恣意，應受尊 重。 （四）訴願人雖主張係受僱於「晚晴法律事務所」，惟其於 106 年 7 月 13 日向台北律師公會陳報非受僱於晚晴法律事 務所，且訴願人於 107 年 12 月 22 日就晚晴婦女協會 申訴一案提出陳述書，並未主張受僱該事務所，本院任免 委員會認訴願人於 106 年 7 月 13 日以晚晴法律事務 所為名向台北律師公會聲請事務所變更登記，並於申請函 中註明非受僱，洵屬有據。又晚晴婦女協會曾於 107 年 1 月函請訴願人停止使用「晚晴」二字，訴願人仍未停止 使用，該協會始向台北律師公會提出申訴，本院任免委員 會認訴願人有以不正當方法推展業務，亦屬有據。復因上 開行為已涉違反律師法第 40 條第 1 項、第 73 條第 1 款及商標法第 95 條第 1 項規定，而有各該規定所示律 師懲戒、 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金等責任，自屬遴任辦法第 7 條第 1 項第 8 款所定品德欠佳且「佳情節重大」之情形。台北 律師公會針對訴願人前揭侵害商標權、以不正當方法推展 業務之事所涉律師倫理風紀案件，就訴願人違反律師倫理 規範第 12 條第 4 款規定，依同規範第 49 條第 2 款 規定決定應予告誡，無礙於訴願人前揭行為已涉律師懲戒 ，且觸犯商標法刑責情節重大之客觀事實之認定。本院任 免委員會於檢視訴願人受處分之案卷及陳述之意見後，就 訴願人之行為綜合判斷，認訴願人難符對民間公證人言行 、信譽俱佳之要求，而有遴任辦法第 7 條第 1 項第 8 款所稱「其他品德欠佳情節重大」之情，並無訴願人所稱 偏頗、不符真實或標籤化，違反平等原則或判斷逸脫該款 規定構成要件等情。 理 由 一、公證法第 24 條第 1 項規定：「民間之公證人為司法院依 本法遴任，從事第 2 條所定公證事務之人員。」第 25 條 規定：「民間之公證人，應就已成年之中華民國國民具有下 列資格之一者遴任之：……。」第 26 條規定：「有下列情 事之一者，不得遴任為民間之公證人：……。」第 30 條規 定：「（第 1 項）司法院遴選民間之公證人，應審酌其品 德、能力及敬業精神。（第 2 項）民間之公證人之遴選、 研習及任免辦法，由司法院定之。」第 31 條規定：「民間 之公證人由司法院遴任之，並指定其所屬之地方法院或其分 院。……。」第 36 條規定：「民間之公證人依本法執行公 證職務作成之文書，視為公文書。」第 37 條第 1 項規定 ：「民間之公證人具有律師資格者，不得執行律師業務。但 經遴選僅辦理文書認證事務者……，不在此限。」依上開規 定可知，民間公證人辦理公證事務乃為國家公權力之委託行 使，作成之文書與法院公證人作成者，有相同之效力，其執 行職務攸關人民之權利義務及公共利益，在職務地位上應維 持公正性，並信譽良好，以維公眾之信賴，達成公證制度發 揮保障私權、防杜糾紛、疏減訟源及安定社會等功能。故具 備公證法第 25 條規定之積極資格，且無同法第 26 條規定 之消極資格者，僅係具備提出聲請遴選為民間公證人之資格 ，至於是否予以遴任，仍應審酌其品德、能力及敬業精神是 否適宜擔任民間公證人，以符公證法規定遴任品德學養俱佳 民間公證人之立法原意。 二、依公證法第 30 條第 2 項授權訂定之遴任辦法第 3 條規 定：「（第 1 項）已成年之中華民國國民具本法第 25 條 或第 27 條所定資格之一，而無同法第 26 條各款情事之一 者，得向司法院聲請遴任為公證人；同時具律師資格者，得 依本法第 37 條第 1 項但書規定，聲請遴任為僅辦理文書 認證事務並得執行律師業務之民間公證人。（第 2 項）聲 請遴任為僅辦理文書認證事務並得執行律師業務者，應經所 屬地方律師公會報由全國律師聯合會（以下簡稱律師全聯會 ）推薦，再由該聯合會造冊報請司法院遴任。」第 4 條第 1、2 項規定：「（第 1 項）司法院設民間公證人任免委 員會（以下簡稱任免委員會），辦理民間公證人之遴選、審 查及任免事項。（第 2 項）任免委員會置委員 16 人，除 司法院副院長、秘書長、副秘書長、民事廳廳長、人事處處 長為當然委員外，其他委員之產生方式如下：一、考試院推 舉 1 人、臺灣高等法院推舉法官 2 人、全國公證人公會 聯合會推舉公證人 2 人、律師全聯會推舉律師 2 人，由 司法院院長遴聘。二、司法院院長遴聘學者專家、社會公正 人士各 2 人。」第 7 條第 1 項規定：「司法院接受聲 請或推薦後，應先為品德調查，並得函請聲請人曾任職機關 、學校、公司行號、曾屬之地區公證人公會、所屬地方律師 公會或律師全聯會表示意見或提供相關資料。聲請人有本法 第 26 條各款所列情事之一者，不得遴任為民間公證人；有 下列各款情事之一者，得不予遴任：一、最近 10 年內曾依 律師法受停止執行職務之懲戒處分。二、最近 10 年內曾受 公務員懲戒法之撤職處分。三、最近 10 年內曾因故意犯罪 行為受未滿 1 年有期徒刑之裁判確定。四、最近 5 年內 曾因故意犯罪行為受拘役或罰金之裁判確定。五、最近 5 年內曾受記過以上之行政懲處，或依公務員懲戒法受撤職處 分以外之懲戒處分。六、最近 2 年內曾受申誡或警告之行 政懲處。七、最近 2 年內曾依律師法受申誡或警告處分。 八、其他品德欠佳情節重大。」上述第 7 條第 1 項第 1 款至第 7 款規定，係參酌相關規範，依個別情狀、時間經 過等，具體列出得不予遴任之情形，又為符合公證法規定遴 任品德學養俱佳民間公證人之立法原意，避免第 1 款至第 7 款規範之不足，故以第 8 款概括規定有「其他品德欠佳 情節重大」之情事者，得不予遴任。依上開規定，具備民間 公證人遴選資格之積極條件，且無消極條件之聲請人，不必 然被遴任為民間公證人，亦未取得「應」遴任為民間公證人 之請求權，而係由遴任機關為品德調查後，經由依法組成之 任免委員會依客觀事實加以判斷，衡酌聲請人之品德是否適 宜擔任民間公證人，足堪執行公證、認證業務，不致損及民 眾對其職務執行之信賴，而為合義務性裁量，決定是否遴任 為民間公證人。 三、本院於 112 年 1 月 16 日公告 112 年度受理民間公證 人遴任聲請相關事項，並由任免委員會辦理遴選、審查及任 免事宜。訴願人雖經律師全聯會以 112 年 2 月 23 日（ 112 ）律聯字第 112034 號函推薦聲請遴任為僅辦理文書認 證事務之民間公證人，惟經本院民事廳以 113 年 2 月 19 日廳民三字第 1130100306 號書函向台北律師公會調取 訴願人違反律師倫理之有關卷證，查知訴願人曾以「晚晴法 律事務所」為名向台北律師公會申請事務所變更登記，又於 網站上及個人名片上使用前揭事務所字樣，使一般尋求諮詢 之大眾透過電腦網際網路，在搜尋欄位輸入「晚晴」之關鍵 字，即會顯示「晚晴法律事務所」等行銷網頁畫面，且於該 網站首頁中，強調該所專門辦理離婚諮詢、婚姻家庭之法律 爭議，所涉領域與國內知名婦女協助團體「晚晴婦女協會」 長期提供婚姻及法律諮詢服務之業務非常接近，且「晚晴」 為該協會已註冊並使用多年的商標，廣為相關人員所普遍認 知，具有強烈辨識功能，訴願人對外使用「晚晴法律事務所 」為其營業場所名稱，不論其為負責人或受僱人，均容易使 人產生誤認與混淆，經「晚晴婦女協會」發函促請改善，猶 未改善，乃向台北律師公會申訴，經該公會律師倫理風紀委 員會調查屬實，認訴願人有以不正當方法推展業務之情事， 違反律師倫理規範第 12 條第 4 款規定，於 108 年 5 月 14 日決議對訴願人作成「告誡」處置；另訴願人因故與 委任人涉訟，嗣於 108 年 7 月 1 日成立調解，惟在等 待調解筆錄製作時，當該委任人及其他在場者之面前，口出 「她就神經病」等語，經委任人向台北律師公會申訴，該公 會律師倫理風紀委員會認訴願人行止過於輕率且不尊重調解 對造，未謹言慎行，違反律師倫理規範第 6 條規定，於 109 年 7 月 28 日決議對訴願人作成「命其注意」處置等 情事。本院任免委員會考量兼職民間公證人辦理文書認證事 務，在職務地位上應維持其公正性，以維公眾之信賴，認訴 願人所受上開告誡及命其注意處分之具體情事，屬遴任辦法 第 7 條第 1 項第 8 款所定「其他品德欠佳情節重大」 情形，決議不予遴任，其理由具體明確，且上開遴任程序及 決議過程均符合法令規定，並未違反正當行政程序。 四、遴任辦法第 7 條第 1 項第 8 款規定「其他品德欠佳情 節重大」，屬不確定法律概念，涉及專業性之判斷；而任免 委員會依遴任辦法第 4 條第 2 項規定，置委員 16 人， 除法定之 5 位當然委員外，其餘 11 位委員則是由考試院 、臺灣高等法院、全國公證人公會聯合會及律師全聯會推舉 之熟稔考選事務人員、法官、律師、公證人及司法院院長遴 聘之學者專家、公正人士擔任，以公正、專業辦理民間公證 人之遴任、審查及任免事項。是以，基於任免委員會之公正 專業性，應認其對於「其他品德欠佳情節重大」享有判斷餘 地。本件經任免委員會檢視台北律師公會所提出有關訴願人 違反律師倫理規範之相關資料，並斟酌訴願人於 113 年 3 月 19 日 113 年度第 1 次會議到場所為之陳述後，就訴 願人之行為為綜合判斷作成決議，並無出於錯誤的事實認定 或不完全的資訊；對法律概念涉及事實關係之涵攝也無錯誤 或違背解釋法則、牴觸既存上位規範的情形，其判斷無違一 般公認的價值標準或出於與事物無關的考量，亦查無有何恣 意或違反平等原則、比例原則、公益原則等情事，自應予以 尊重。訴願人主張任免委員會偏頗、其認定不符真實、將訴 願人標籤化、違反平等原則、逸脫構成要件之判斷等，尚無 可採。 五、綜上所述，原處分並無違法或不當，應予維持。 結論：本件訴願為無理由，依訴願法第 79 條第 1 項，決定如 主文。 訴願審議委員會主任委員 黃 麟 倫（迴避） 委員 楊 思 勤（代行主席職務） 委員 陳 淑 芳 委員 范姜真媺 委員 張 文 郁 委員 李 釱 任 委員 程 怡 怡 委員 高 玉 舜 中 華 民 國 113 年 11 月 20 日 如不服本決定，得於決定書送達之次日起二個月內，向臺北高等 行政法院高等行政訴訟庭（臺北市士林區福國路 101 號）提起 行政訴訟。

2024-11-20

TPUA-113-訴-58-20241120-1

訴
臺北高等行政法院

陸海空軍懲罰法等

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第五庭 112年度訴字第363號 113年10月24日辯論終結 原 告 廖三賢 訴訟代理人 彭煥華 律師 被 告 陸軍航空第602旅飛機保修廠 送達代收人:湯雅婷 代 表 人 張秉文（上校） 送達代收人:湯雅婷 訴訟代理人 湯雅婷 李唯楨 蔡仲恩 被 告 國防部陸軍司令部 代 表 人 鍾樹明（司令） 訴訟代理人 謝承哲 謝文健 廖國劭 上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國 112年2月15日112年決字第034號訴願決定，提起行政訴訟，本院 判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序事項： 本件被告陸軍航空第602旅（下稱第602旅）飛機保修廠（下 稱保修廠）之代表人於訴訟進行中由王佳銘變更為張秉文； 被告國防部陸軍司令部（下稱司令部）之代表人由徐衍璞變 更為鍾樹明。茲據被告保修廠、司令部（下合稱被告）分別 具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷第191至197、103至106頁 ），核無不合，應予准許。 乙、實體方面： 壹、事實概要： 一、原告原係保修廠一等士官長，明知林姓女子（真實姓名詳卷 ，下稱林女）為同袍之妻，於民國111年5月至7月間及9月25 日，多次與林女為夜間獨處、擁抱及以寶貝稱呼等親密行為 ，踰越一般正常社交範圍，嚴重破壞他人婚姻關係（下稱系 爭行為），經保修廠111年9月30日懲處評議委員會（下稱系 爭懲處評議會）決議核予大過2次懲罰（下稱系爭懲罰令） ，並以111年10月5日陸航翕修字第1110000876號令通知原告 。旋第602旅據於111年10月11日召開不適服現役人事評審會 （下稱人評會）評鑑原告不適服現役（原告自願放棄再審議 之權利，下稱第1次人評會）後，以111年10月13日陸航翌仁 字第1110036298號令（下稱111年10月13日令）通知原告不 適服現役之考評結果，嗣第602旅自行審查後，認第1次人評 會程序不合法，又於111年10月17日召開人評會復議會議（ 下稱系爭復議會），並決議撤銷前開不適服現役之核定。第 602旅於111年10月18日重行召開人評會，評鑑原告不適服現 役（原告自願放棄再審議之權利，下稱第2次人評會），以1 11年10月19日陸航翌仁字第1110037420號令（下稱111年10 月19日令）通知原告考評結果。 二、呈經司令部以111年10月26日國陸人勤字第11102000381號令 （下稱系爭退伍令）核定原告不適服現役退伍，自111年11 月1日零時生效。原告不服系爭懲罰令及系爭退伍令，提起 訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 貳、原告主張略以： 一、系爭懲罰令、系爭退伍令基於錯誤之事實認定或不完全之資 訊： 　㈠原告於行政調查時表示，於111年6月份某日曾與林女在其當 時宿舍中飲酒，林女亦於行政調查時表示，伊與原告係於11 1年6月份開始交往，從而，系爭懲罰令認定原告於111年5月 份與林女有不當男女關係情事，與調查結果不符，顯有出於 錯誤之事實認定之違誤。 　㈡林女於行政調查時陳述，當時因配偶閻○○（真實姓名詳卷） 與其他女性有違反婚姻忠誠行為，其婚姻關係已生重大破綻 ，且閻○○因其該不當行為而遭懲處大過二次，故系爭懲罰令 認定原告違失行為造成造林女婚姻關係之嚴重破壞，實有誤 解。 二、系爭懲罰令違比例原則： 　㈠國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表（下稱性別分際 懲罰基準參考表）規定，志願役國軍人員有輕度不當男女關 係違失行為者，懲罰為記過1次至2次，中度違失行為者則記 過2次至大過1次，縱認系爭行為為真，然僅為偶發，至多僅 屬中度不當男女關係之違失行為，僅應為記過2次至大過1次 之懲罰，而非重度違失行為，否則其它諸如婚外情、一夜情 等情節更加嚴重之不當男女關係行為將如何相互比擬歸屬為 重度行為，系爭懲罰令認定原告為重度不當男女關係違失行 為，有違一般公認之價值判斷標準及錯誤事實認定之違誤。 　㈡系爭懲罰令以原告與已婚之婦林女有社交往來上不當男女關 係之違失行為，縱認懲罰事由為真，原告僅是對配偶權的低 度侵害，屬私法義務上之違反，與對國軍部隊領導統御或軍 事紀律所生之影響、危險或損害無重大關聯，又原告已服役 期滿20年，自91年起至110年止任官服役期間考績均為正常 且無其他重大違失行為，工作表現也屢獲獎勵，如今竟因性 別分際上之偶發非重度違失行為而受「大過兩次」如此嚴厲 懲罰，事後並遭部隊勒令退伍，失去領取月退俸之權利，依 鈞院94年度訴字第863號行政判決意旨，為受到顯失比例之 懲罰，間接終止繼續服役之工作權，使原告重大權益喪失， 相較於其他低劣表現且影響公益甚大之情形，一樣是予以大 過兩次後不適服現役辦理退伍，豈不顯得國軍懲罰上的輕重 不分、比例失衡。是以，原處分違反比例原則所要求之「必 要性」、「適當性」及「衡平性」原則甚明，應予撤銷。 　㈢又國防部訴願審議會111年決字第313、314號之國防部訴願決 定書，當年2位已婚之陸軍少校間以親暱對話、擁抱、牽手 及互親臉頰等親密舉動方式違反不當男女關係等規定之陸軍 人員僅各自受有大過一次之懲處，然當時階級較低，且非屬 已婚身分，情節顯較為輕微，卻受有更嚴重懲處，又當年度 其他友軍針對已婚身分之軍人幹部營外與民女（已婚、未婚 兼有）發生不當男女關係且均係有性關係之嚴重違失行為態 樣，卻僅是受有大過一次之懲處，可見系爭懲罰令違反比例 原則。 三、被告作成系爭退伍令違反法定正當程序： 　 原告於第2次人評會召開前1年之服務單位乃為保修廠及第60 2旅攻擊直升機第一作戰隊（下稱攻一隊）二單位，第2次人 評會依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第6點 第2款、鈞院109年度訴字第20號判決要旨等，應由前述二單 位之正、副主官（管）當就國軍志願役軍官士官及士兵考評 具體作法第6點第1款第1-4目之考核事項為意見之提供及說 明，且應為列席說明、備詢，然自該次人評會會議紀錄內容 所示，攻一隊未派出正、副主官（管）參加，且被告於113 年1月23日準備程序中自認保修廠之出席幹部，並未提供依 國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第6點第1款各目考 評事項之書面資料，顯違該具體作法第6點第2款規定，不符 法定正當行政程序至明。 四、並聲明： ㈠系爭懲罰令、系爭退伍令及訴願決定均撤銷。 ㈡訴訟費用由被告負擔。 參、被告則以： 一、系爭懲罰令及第1、2次人評會均非出於錯誤事實及不完全資 訊之判斷： 　㈠原告於行政調查時供稱「我們雙方皆有曖昧情愫」、「如果 有需要肩膀，我可以借你」，系爭懲處評議會時亦表示「之 前跟我聊天時有比較親密的稱呼，一開始是寶貝哥哥，後來 是寶貝」、「因為酒後聊天，聊到尺度比較大的話題或是用 比較不恰當的用語，這個是我的錯」，委員詢問除影片拍到 擁抱行為外，是否還有其他曖昧行為時，原告自承「只有擁 抱，還有其他幾次。都在晚上小孩就寢後，閻妻（按指林女 ）心情不好找我聊天時，可不可以抱一下，我有跟他說這樣 不好吧，她說沒關係，她先生（按指閻○○）不在。有時候她 來我家，有時候我去她家。」林女於行政調查時陳稱「我和 廖士（按指原告，下同）關係是男女朋友」、「因為閻士（ 按指閻○○）之前也有出軌紀錄，剛好廖士跑來安慰我，酒後 聊天，關係是聊到起勁而發展成男女關係」，更甚而指出「 我和廖士關係就是男女朋友，交往期間只有牽過一次手，每 次廖士會主動親我嘴1到2次，今年6、7月有性關係，廖士會 先詢問我閻士是否在家，主動叫我去他家發生關係。」、「 我沒辦法提供LINE訊息，因為廖士叫我每次傳訊息每次要刪 除」，且均經原告、林女在案件調查紀要內簽名確認上開記 載，以常理而言，原告與林女為鄰居關係，並無仇隙，斷無 自毀清譽誣陷原告之理，顯見原告與林女間互動已逾越一般 社交範圍正常往來之事實，況其後臺灣臺中地方法院112年 度訴字第493號民事判決認定系爭行為外，又認定原告與林 女確有性交行為，原告確有違反國軍軍風紀維護實施規定（ 下稱軍風紀實施規定）第31點第2款「違反不當情感關係」 之行為，其主張系爭懲罰令基於錯誤事實顯有誤會。 　㈡性別分際懲罰基準參考表中「不當男女關係」類型，僅區分 輕度、中度、重度，並未規範各程度之行為類型，亦無以性 行為認定為重度，原告主張並無發生性行為應非重度云云， 並不可採。 　㈢原告提出之聯署書上記載「捨己為人且有成人之美與住戶之 間都是互相幫忙」、「將鄰居們的孩子視如己出」、「社區 住戶（或親友）皆有聽聞閻士與林女夫妻之間婚姻關係不美 滿」尚難作為原告為系爭行為之合理理由。 　㈣第1次人評會、第2次人評會均先由原告申辯後，經與會委員 發問、原告回答之方式進行會議，其後再由委員針對原告受 考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、 受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等逐項說明、討 論，經全體委員充分綜合討論，針對原告受考評前1年內個 人平日生活考核：原告近1年均無特殊功績，平時工作較為 平庸，單位主官無賦予特別重大任務，僅完成分內工作且不 會主動協助及推動單位其他勤務，在攻一隊任職期間無主動 指導組內同仁相關技能精進之舉。對任務賦予及工作態度： 審查服務期間資料，原告年資逾20年餘為士官長，屬高階幹 部，對於個人工作職掌內容及長官交辦事項，屬個人應執行 工作，無特殊功績；就獎懲紀錄部分，曾於l09年於禁制區 使用未安裝MDM智慧型手機，遭上級督導官糾舉，由此可見 原告守法紀律狀況欠佳，且此行為非屬飛機修護人員應有職 業素養。受懲罰或事實發生所生影響：原告於案發後，次日 即向單位人事部門申請退伍，此舉與表述想繼續服役顯有出 入，可見原告自知已觸犯軍紀，想辦理退伍以規避部隊懲罰 ；原告身為年資達20年資深幹部，言行舉止間確已影響單位 領導統御，偏差行為恐錯誤引導同僚效仿，不僅影響單位榮 譽，更不利航空部隊風氣端正。其他佐證事項：原告除法紀 觀念淡薄，其服役20餘年，部隊經年累月的宣導非常瞭解， 已告知可循訴願提起救濟，惟該員態度消極不配合，企圖影 響作業；原告表述希望續留部隊服務，經詢問後表示，只是 想爭取時間辦理正常程序退伍，由此可見並無繼續服役之想 法;且單位已培養相關人才接替，無人力短缺影響，其職務 非不可取代，始表決通過評鑑原告「不適服現役」。原告稱 僅就其單一過犯事實即評鑑其為不適服之情節，認知有誤。 二、系爭懲罰令未違反比例原則： 　 第602旅監察官行政調查之初，原告先推以林女主動哭訴要 求擁抱，經詢問林女後，原告始改說明往來之細節，然仍推 以係林女主動要求始為之，系爭懲處評議會委員提及原告為 資深幹部，知曉部隊就男女分際等相關規範，卻仍有上開違 失行為，事後未能誠心悔悟，未顧及閻○○目睹後身心受到極 大傷害，反質疑林女、閻○○夫妻互動，無疑加深其等婚姻問 題，原告其心可議，原告事發後未馬上坦承錯誤，反欲申請 退伍以規避責任，經被告審酌陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法 ）第8條各款情事，充分保障原告權益、且懲罰事由與系爭 行為相當，系爭懲罰令未逾越法定裁量範圍，亦無裁量濫用 情事，且已充分考量違失程度所為之適切懲罰，並未違反比 例原則。　 三、第1、2次人評會程序均依規定召開，無違反正當法律程序之 情形 : ㈠第1次人評會、系爭復議會及第2次人評會均由第602旅簽奉旅 長游○魁少將核定，指定所屬副旅長石○斌上校為人評會之主 席，相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成召開 ，並依考評會具體作法第6點第2款，於一日前(不含例假日) ，以書面通知原告參與會議陳述意見，會議中亦予確認知悉 ，會議之決議，亦經委員就考評會具體作法第6點第1款所列 考評事項進行公平、公正考評，委員過半數決議為之，原告 指稱違反正當程序云云，並不可採。 　㈡又原告因系爭行為而有不當男女關係之違失，經保修廠核予 「大過兩次」懲罰。經第602旅依考評具體作法規定召開第1 次人評會會議決議結果為「依不適服現役辦理」，惟因原告 第1次人評會考評前1年內曾任職之攻一隊未提供原告考核完 整資料，致第1次人評會存有無法公平、公正考評等莊序上 瑕疵，第602旅復召開系爭復議會重啟決議，並撤銷第1次人 評會決議，又召開第2次人評會評鑑結果為「未適服現役」 ，經通知原告後，原告放棄再審議，第602旅乃呈報被告審 核，經被告以系爭退伍令核定原告不適服現役，並於ll1年1 1月1日退伍生效。是上開人評會程序均依法召集、組成會議 ，並無原告所謂程序有諸多違誤之情形。 四、並聲明： 　㈠原告之訴駁回。 　㈡訴訟費用由原告負擔。 肆、兩造不爭執之事實： 　　如事實概要欄所載之事實，有111年9月27日第602旅系爭行 為案件查證報告（原處分卷一第1至34頁）、保修廠系爭懲 處評議會編組內部簽呈（原處分卷一第35、36頁）、保修廠 111年9月29日陸航翕修字第1110000888號令及送達證書（原 處分卷一第44至46頁）、系爭懲處評議委員會議紀錄（原處 分卷一第50至85頁）、系爭懲處評議委員會決議主官核示簽 呈（原處分卷一第47、48頁）、系爭懲罰令（本院卷第23至 25頁）、第1次人評會編組內部簽呈（原處分卷三第37、38 頁）、第602旅111年10月7日陸航翌仁字第1110035783號開 會通知單及送達證書（原處分卷三第39、40、43頁）、第1 次人評會會議紀錄（原處分卷三第48至60頁）、第1次人評 會決議主官核示簽呈（原處分卷三第44、45頁）、111年10 月13日令（原處分卷三第46、47、61頁）、第602旅111年10 月14日陸航翌仁字第1110036692號令及送達證書（原處分卷 三第63至65頁）、系爭復議會議紀錄（原處分卷三第67至72 頁）、系爭復議會決議主官核示簽呈（原處分卷三第66頁） 、第2次人評會編組內部簽呈（原處分卷三第73、74頁）、 第602旅111年10月17日陸航翌仁字第1110036805號開會通知 及送達證書（原處分卷三第75、76、79頁）、第2次人評會 議紀錄（原處分卷三第85至99頁）、第2次人評會決議主官 核示簽呈（原處分卷三第80、81頁）、111年10月19日令及 送達證書（見原處分卷三第100、101頁）、系爭退伍令（原 處分卷三第103至106頁）及訴願決定（本院卷第31至44頁） 等附卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。 伍、本院之判斷： 一、應適用之法條與法理： ㈠懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海 空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第2條規定：「本法 所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官 及士兵。」第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行 為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。 二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生 活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統 御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八 、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十 、行為後之態度。」第13條規定：「士官懲罰之種類如下： 一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六 、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條第14款 規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十 四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令 。」第30條第4項前段、第5項前段及第6項規定：「調查結 果認為有施以……記大過……之必要時，應由主官編階為上校以 上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。……」、「 前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議 決議事項應陳權責長官核定。……」及「前2項評議會，由權 責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人 為主席。」第31條規定：「(第1項)前條第6項評議會之專業 人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院 以上學校法律系所畢業者一人以上；其無適當人員時，應向 上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。(第2項) 評議會組成任一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權 責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別 人數不足成員總數三分之一者，不在此限。」。 ㈡以下規定核乃執行母法（懲罰法第15條）之技術性、細節性 行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機 關予以適用，自無違誤： ⒈軍風紀實施規定第31點第2款規定：「……（二）違反不當情感 關係、未尊重性別互動分際情事者。」。 ⒉性別分際懲罰基準參考表規定，志願役國軍人員違反不當男 女關係，輕度不當男女關係之懲罰為記過1次至2次，中度不 當男女關係之懲罰為記過2次至大過1次，重度不當男女關係 之懲罰為大過1次至大過2次並檢討不適服汰除、撤職。 ⒊懲罰法施行細則第7條規定：「（第1項）為審議懲罰案件召 開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、 與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第三十一 條規定人員，五人至十一人組成之。（第2項）副主官為評 議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或 出席時，由權責長官就成員中一人，指定為主席。（第3項 ）評議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過 半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」。 ⒋強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法(109年06月20 日修正)第1點規定：「目的：因應國軍亟需優質人力，藉主 官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作 態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現役人事 評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化國軍人 員素質，提升戰力。」第6點規定：「考評程序：（一）各 單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布三 十日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主 官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員五人至十一人 組成之；原則上任一性別比例，不得少於三分之一。副主官 （管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、 差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管 一人，指定為主席。人評會議之決議，應有三分之二以上委 員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之 考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決 之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定， 送達受考人：1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務 賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐 證事項。」。 二、系爭懲罰令、系爭退伍令認定事實並無違誤： ㈠本件係起因閻○○於111年9月25日晚間，發現原告與林女在慈 光二十村大門附近獨處、擁抱，從而予以側錄並公開發布在 FACEBOOK網站上乙節，有第602旅查證報告1紙（原處分卷一 第1至34頁）、上開側錄影片擷圖1份（原處分卷一第1至34 頁）在卷可考，亦為原告、林女所不爭執，核先敘明。 　㈡又原告於系爭懲處評議會時自承「（問：111年6月份有單獨 約閻妻《按指林女》至你家飲酒分享心事，那時候的邀約是第 一次邀約嗎？還是不只一次？)已經有多次邀約了。……（問 ：你在前面自述有提到，你跟閻妻聊天的時候有聊到尺度比 較大的話題，想瞭解大概是甚麼話題？……）閻妻之前跟我聊 天時，對我有比較親密 的稱呼，一開始是寶貝哥哥，到後 面演變成寶貝。……（問：除了影片中拍到的擁抱的行為，還 有其他甚麼曖昧的行為嗎？是在甚麼樣的狀況下？甚麼時間 點？）只是擁抱，還有其他幾次。都在晚上小孩就寢後，閻 妻心情不好找我聊天時，能不能抱一下……她說沒關係，她先 生不在家……（問：前面提到的行為是甚麼時候發生的？從甚 麼時候開始的？）都在今年發生，大約是從閻妻跟她先生5 月因為親密照片開始有爭吵後，大概一個月有一到二次吧。 ……」（系爭懲處評議會會議記錄，原處分卷一第67至77頁） ，勾稽林女於洽談時供稱，伊與原告自111年6月間開始交往 成為男女朋友，每週原告主動親伊嘴1至2次，111年6、7月 間曾發生性交行為，原告會先問閻○○有無在家，主動叫伊去 他家發生性交行為，111年9月25日晚間伊外出巧遇原告，原 告主動抱住伊遭閻○○側錄等語（第602旅案件調查洽談紀要 ，原處分卷一第30頁），足以佐證原告上開自承自111年5月 至7月間及同年9月25日，多次與林女為夜間獨處、擁抱及以 寶貝稱呼等親密行為等語為真，況原告與林女自111年1月初 至同年9月25日間有為不正當男女交往行為（包括同年6月起 迄8月間多次發生性交行為）等節，業經臺灣臺中地方法院 以112年度訴字第493號民事判決原告賠償閻○○新臺幣30萬元 ，又經臺灣高等法院臺中分院以112年度上易字第517號民事 判決駁回上訴確定，有各該判決1份（本院卷第223至232、2 53至263頁）在卷可稽，則系爭懲處評議會認定本件原告確 有系爭行為，並據以為系爭懲罰令，第2次人評會依此所為 系爭退伍令，並無違誤。原告主張其與林女於行政調查均供 述自111年6月與林女飲酒或交往，認系爭懲罰令認定事實為 自111年5月間原告與林女有不當男女關係情事云云，顯與卷 證內容不符，並不可採。另系爭行為斯時林女與閻○○婚姻關 係仍存續中，縱有破綻，不影響系爭行為嚴重破壞林女婚姻 關係之情，故原告指稱系爭懲罰令認定此部分事實有誤解云 云，亦不可採。 三、系爭懲罰令未違反比例原則，且已依懲罰法第8條第1項規定 逐一審酌： 　㈠按關於現役軍人懲罰案件，其法律效果之擇定，依懲罰法第8 條第1項規定，應視違失行為之輕重，於懲罰案件中適度加 重或減輕處罰，以達到法律於個案中適用之準據，應予審酌 之事項包括：⒈行為之動機、目的。⒉行為時所受之刺激。⒊ 行為之手段。⒋行為人之生活狀況。⒌行為人之品行及智識程 度。⒍行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。⒎行為人與被 害人之關係。⒏行為人違反義務之程度。⒐行為所生之危險或 損害。⒑行為後之態度。從而，保修廠對現役軍人違失行為 予以懲罰，其裁量權之行使，享有一定程度之裁度推量空間 ，除非有逾越權限、濫用權力或裁量怠惰之情形，或違反比 例原則、平等原則，否則即難指為違法。又保修廠就現役軍 人懲罰事件所作處分書，並不以就懲罰法第8條第1項各款所 列事項，逐款論列記載其具體審酌之情形為必要，倘已就該 條項各款所列事項為概括綜合之審酌說明，尚難謂為違法。 另就「違反不當情感關係」此一違失行為，懲罰機關係以性 別分際懲罰基準參考表以資遵循。 　㈡經查： 　⒈系爭懲處評議會中，先由原告陳述個人意見後，除先前事實 及理由欄伍、二、㈡所示外，另陳稱：「（問：你個人對前 面提到的行為舉止，覺得哪裡有不妥當的？）我覺得是因為 我的同情心氾濫，加上平時跟閻妻的想（按指相）處，覺得 閻妻人還滿不錯，才會有這些行為。（問：你目前服役多久 了？目前擔任甚麼職務？）今年剛滿20年，目前擔任檢驗士 官長一職。（問：你是基於甚麼心態，才會導致此次事情發 生？）我是出於關心的心態，我的朋友、身邊的友人都知道 我的為人……這一次的事情，是我自己沒有控制好底線，加上 閻妻示弱，讓我心軟。……（問：因為案件調查中，閻妻表示 曾與你發生過性關係，有沒有甚麼方法可以證明你的清白？ ）……如果單單是因閻妻的片面之詞就要來定我罪，我個人是 不服的……」（系爭懲處評議會會議記錄，原處分卷一第67至 77頁）。又評議委員嗣於討論與表決程序中，法制官提及原 告明知林女已婚、為同袍閻○○之配偶，且林女與閻○○婚姻不 睦，反為系爭行為逾越一般社交範圍不正常往來，加深林女 與閻○○婚姻問題，心態可議，另原告身為士官資深幹部、服 役已20餘年，仍為系爭行為，各委員就原告違失行為進行討 論之面向，尚包括原告擔任攻一隊任職期間工作態度、待人 處事，原告身為資深士官長，所屬單位具有宣教責任，明知 林女為同袍閻○○之妻、同住官舍之鄰居，卻仍為系爭行為， 且以原告陳述內容可知，僅坦承部分行為，其他部分有避重 就輕之嫌等情，有系爭評議會會議紀錄1份（原處分卷一第6 8至77頁）在卷可佐。由上可知，評議會委員係經由原告之 陳述，得知原告與林女往來行為過程中，2人曾於111年9月2 5日夜間在路邊相擁為閻○○目睹、側錄，則系爭評議會於評 價原告系爭行為所應受懲罰時，將其與林女、閻○○之關係、 居住狀態等事列入考量，乃確有憑據。又系爭評議會開會過 程中，與會委員業經斟酌原告平日工作態度、狀態；其身為 士官資深幹部，非但未能以身作則，知悉下屬即同袍閻○○與 配偶林女婚姻不睦，且與林女、閻○○為同住官舍鄰居關係， 仍執意為系爭行為；另原告事發後僅坦承部分系爭行為，有 避重就輕之嫌等情狀，而決議應屬重度不當男女關係，予記 大過2次之懲罰，核已綜合考量原告行為之動機、目的、對 軍事紀律所生影響、違反義務之程度、行為所生之危險或損 害、行為後之態度等懲罰法第8條第1項所列事項。 　⒉至原告提出國防部訴願審議會111年決字第313、314號之國防 部訴願決定書，主張該案為已婚之陸軍少校間以親暱對話、 擁抱、牽手及互親臉頰等親密舉動方式違反不當男女關係， 僅各自受有大過一次之懲處，然系爭行為時，原告為未婚， 且情節顯較為輕微，卻受有更嚴重懲處，違反比例原則云云 。觀諸被告提出未婚軍人與已婚之人涉及違反不當感情、未 尊重性別分際等違失態樣、懲罰種類、懲罰內容之案例，行 為人均遭記大過2次者共10件，有各該訴願決定書1份（本院 卷第373至401頁）在卷可考，況閻○○因與其他女子共同裸露 上開身親密擁抱行為，為保修廠核予大過2次懲罰，經閻○○ 不服循序提起行政訴訟，經臺中高等行政法院以112年度訴 字第48號判決予以駁回確定，有該判決1份（本院卷第417至 428頁）在卷可考。是以，保修廠對原告系爭行為處以記大 過2次懲罰，未逾越法定裁量權限，且與上開未婚軍人與已 婚人士涉及違反不當感情、未尊重性別分際而受懲罰之多數 案例及閻○○上開行為所受懲罰相較，並無過重情形，亦難謂 有何裁量濫用、怠惰，或違反平等原則、比例原則等情事， 不能指為違法，原告此部分主張並不可採。 四、系爭退伍令之作成符合法定正當程序： 　 第1次人評會、系爭復議會及第2次人評會均由第602旅簽奉 旅長游○魁少將核定，指定所屬副旅長石○斌上校為人評會之 主席，相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成召 開，又因第1次人評會攻一隊即原告原任單位未列席，故系 爭復議會撤銷第1次人評會決議，並由攻一隊派員出席第2次 人評會，並於開會前以書面通知原告參與會議陳述意見，先 由承辦單位進行報告或說明，再由原告答辯、委員提問後， 復由單位主官即攻一隊、保修廠就原告前1年平日生活考核 、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其 他佐證事項等4大面向委員報告，嗣由委員對其報告進行提 問，再由各委員進行討論，討論時，各委員均一一針對上述 4大面向逐一表示意見，針對原告受考評前1年內個人平日生 活考核：原告近1年均無特殊功績，平時工作較為平庸，單 位主官無賦予特別重大任務，僅完成分內工作且不會主動協 助及推動單位其他勤務，在攻一隊任職期間無主動指導組內 同仁相關技能精進之舉。對任務賦予及工作態度：審查服務 期間資料，原告年資逾20年餘為士官長，屬高階幹部，對於 個人工作職掌內容及長官交辦事項，屬個人應執行工作，無 特殊功績；就獎懲紀錄部分，曾於l09年於禁制區使用未安 裝MDM智慧型手機，遭上級督導官糾舉，由此可見原告守法 紀律狀況欠佳，且此行為非屬飛機修護人員應有職業素養。 受懲罰或事實發生所生影響：原告於案發後，次日即向單位 人事部門申請退伍，然與原告表述想繼續服役顯有出入，可 見原告自知已觸犯軍紀，想辦理退伍以規避部隊懲罰；原告 身為年資達20年資深幹部，言行舉止間確已影響單位領導統 御，偏差行為恐錯誤引導同僚效仿，不僅影響單位榮譽，更 不利航空部隊風氣端正。其他佐證事項：原告除法紀觀念淡 薄，其服役20餘年，部隊經年累月的宣導非常瞭解，已告知 可循訴願提起救濟，惟態度消極不配合，企圖影響作業；原 告表述希望續留部隊服務，經詢問後表示，只是想爭取時間 辦理正常程序退伍，由此可見並無繼續服役之想法;且單位 已培養相關人才接替，無人力短缺影響，其職務非不可取代 等節，最後進行記名投票表決，委員全數決議原告不適服現 役等情，有簽呈3份（原處分卷三第44至45、66、73至74頁 ）、各該會議紀錄（原處分卷三第49至60、68至72、85至99 頁）在卷可佐。原告稱僅就其單一系爭行為即評鑑其為不適 服現役，及第2次人評會未通知曾任職單位攻一隊列席表示 意見云云，與卷證不符，已不可採。 五、綜上，原告為資深士官，知悉國軍軍風紀維護實施規定之相 關內容，其故意違反「不當情感關係」情節重大，系爭懲罰 令核予大過2次懲罰，於法並無不合。又第2次人評會所作成 原告不適服現役之決議，並無出於錯誤的事實認定或不完全 的資訊等可撤銷之事由，系爭退伍令核定原告不適服現役退 伍，於法並無違誤。訴願決定就系爭懲罰令、系爭退伍令均 予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並無理由，應予駁回。 陸、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。 柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 審判長法 官 鍾啟煌 法 官 李毓華 法 官 蔡如惠 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 書記官　陳湘文

2024-11-14

TPBA-112-訴-363-20241114-1

重上
臺灣高等法院

不動產所有權移轉登記等

臺灣高等法院民事判決 111年度重上字第791號 上 訴 人 沈易澄 沈雨樵 沈雨蓁 共 同 訴訟代理人 許維帆律師 蔡嘉政律師 複 代理人 蔡明錡律師 被 上訴人 昇立建設股份有限公司 法定代理人 查敏孝 訴訟代理人 蔡炳楠律師 被 上訴人 永豐商業銀行股份有限公司 法定代理人 曹為實 訴訟代理人 李皇堅 上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中 華民國111年8月12日臺灣臺北地方法院110年度重訴字第854號第 一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年10月16日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、原判決關於駁回上訴人後開第三項至第九項之訴部分，及該 部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均 廢棄。 二、被上訴人昇立建設股份有限公司應將如附表五不動產「應塗 銷註記」欄所示之註記予以塗銷。 三、被上訴人永豐商業銀行股份有限公司應將如附表二編號1、2 所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予上訴人沈易澄所 有。 四、被上訴人永豐商業銀行股份有限公司應將如附表二編號3、4 所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予上訴人沈雨樵所 有。 五、被上訴人永豐商業銀行股份有限公司應將如附表二編號5、6 所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予上訴人沈雨蓁所 有。 六、被上訴人昇立建設股份有限公司應交付如附表二編號1、2所 示之不動產及停車位予上訴人沈易澄。 七、被上訴人昇立建設股份有限公司應交付如附表二編號3、4所 示之不動產及停車位予上訴人沈雨樵。 八、被上訴人昇立建設股份有限公司應交付如附表二編號5、6所 示之不動產及停車位予上訴人沈雨蓁。 九、被上訴人昇立建設股份有限公司應給付上訴人新臺幣貳佰貳 拾玖萬參仟參佰陸拾元。 十、第一、二審訴訟費用（除確定、減縮部分外，含追加之訴） 由被上訴人負擔。 十一、本判決第六項所命給付部分，於上訴人沈易澄以新臺幣玖 佰玖拾肆萬元為被上訴人昇立建設股份有限公司供擔保後 ，得假執行，但被上訴人昇立建設股份有限公司如以新臺 幣貳仟玖佰捌拾壹萬柒仟玖佰元為上訴人沈易澄預供擔保 ，得免為假執行。 十二、本判決第七項所命給付部分，於上訴人沈雨樵以新臺幣玖 佰玖拾伍萬元為被上訴人昇立建設股份有限公司供擔保後 ，得假執行，但被上訴人昇立建設股份有限公司如以新臺 幣貳仟玖佰捌拾肆萬捌仟陸佰元為上訴人沈雨樵預供擔保 ，得免為假執行。 十三、本判決第八項所命給付部分，於上訴人沈雨蓁以新臺幣壹 仟零參拾伍萬陸仟元為被上訴人昇立建設股份有限公司供 擔保後，得假執行，但被上訴人昇立建設股份有限公司如 以新臺幣參仟壹佰零陸萬伍仟柒佰元為上訴人沈雨蓁預供 擔保，得免為假執行。 十四、本判決第九項所命給付部分，於上訴人以新臺幣柒拾陸萬 伍仟元為被上訴人昇立建設股份有限公司供擔保後，得假 執行，但被上訴人昇立建設股份有限公司如以新臺幣貳佰 貳拾玖萬參仟參佰陸拾元為上訴人預供擔保，得免為假執 行。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175條第1項分別定有明文。查本件被上訴人永豐商業 銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）之法定代理人原為陳嘉 賢，嗣變更為曹為實，業據永豐銀行提出公司變更登記表為 證，並經其於民國111年11月22日具狀聲明承受訴訟（見本 院卷一第155頁至第167頁），經核於法並無不合，應予准許 。 二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項 第2款、第3款定有明文。查上訴人沈易澄、沈雨樵、沈雨蓁 （下各逕稱其姓名，合稱上訴人）於原審聲明如附件一所示 ，經原審判決上訴人敗訴後，上訴人就其敗訴部分提起上訴 ，上訴聲明將原判決廢棄，廢棄部分改判如附件一所示（見 本院卷一第23頁至第25頁），嗣上訴後依民事訴訟法第246 條、都市更新權利變換實施辦法第31條第1項後段規定及兩 造於104年7月9日簽訂之三方信託契約（下稱系爭信託契約 ）第18條第1、2項約定為請求權基礎，於本院追加備位聲明 如附件二所示（見本院卷一第108頁至第109頁、第112頁、 第219頁），復迭經減縮、變更、追加其聲明，最終於本院1 13年8月6日準備程序時確定其聲明如附件三所示（見本院卷 二第371頁至第373頁），並再追加都市更新條例第63條規定 及系爭信託契約第15條約定為其請求之依據（見本院卷二第 374頁），核上訴人上開減縮、變更及追加，均係基於同一 基礎事實所為，合於前揭規定，應予准許。 三、另按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立 為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序；前項 規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之 ，但法律別有規定者，依其規定，民事訴訟法第182條定有 明文。惟民事訴訟之裁判必以行政爭訟程序確定之法律關係 是否成立或行政處分是否無效或違法為先決要件者，始應由 認定先決事實之行政法院或受理訴願機關先為裁判或決定， 以該確定裁判或決定所認定之事實作為民事法院裁判時認定 事實之基礎。若行政爭訟程序之法律關係是否成立及行政處 分是否無效或違法，並非民事訴訟之先決問題，則民事法院 即毋庸停止訴訟程序，而應自行調查審認（最高法院96年度 台抗字第755號裁定意旨參照）。被上訴人昇立建設股份有 限公司（下稱昇立公司）於113年9月5日具狀主張上訴人已 對臺北市政府通知其繳納都市更新權利變換差額價金之行政 處分提起訴願，嗣遭駁回訴願後再對之提起行政訴訟，現由 臺北高等行政法院高等行政訴訟庭以113年度訴字第244、24 5、246號事件審理，故聲請裁定停止本件訴訟程序云云。經 查，上訴人提起本件訴訟，係主張其已繳清都市更新權利變 換差額價金，被上訴人應依照權利變換結果將上訴人獲分配 之不動產交付並移轉登記予上訴人，此屬兩造間私權爭議之 問題，而上訴人固對於臺北市政府112年7月27日府都新字第 11200043321、11200043322、11200043323號函催限期繳納 權利變換差額價金之行政處分提起訴願、行政訴訟，此據本 院調取上開行政訴訟事件電子卷宗核閱無訛，然上訴人於上 開行政訴訟事件中係主張該等行政處分之作成未通知上訴人 陳述意見，僅憑昇立公司之主張，違反正當行政程序及有利 不利一體注意原則，此與本件訴訟爭點即上訴人是否繳清都 市更新權利變換差額價金並無必然關聯，且觀之臺北市政府 上開催繳權利變換差額價金之函文，僅係依照權利變換計畫 核定之差額價金數額，扣除昇立公司說明之已繳款金額後通 知繳納（見本院卷一第287頁至第292頁），而未就雙方間私 權爭議事項加以審認，本件訴訟自非以上開行政爭訟之認定 為先決要件，況本院本得就兩造所爭執之事實，依職權獨立 審認，本院就所調查之結果已足形成心證，自無停止訴訟程 序之必要。 貳、實體方面：　　 一、上訴人主張：上訴人以其等所共有如附表一所示土地（下合 稱系爭土地，嗣信託登記予永豐銀行），共同參與昇立公司 為實施者之臺北市○○區○○段○○段000地號等10筆土地都市更 新權利變換計畫案（下稱系爭都市更新案），為系爭都市更 新案之權利變換、分配權利價值及選配等事宜，上訴人於10 2年8月19日委由父親即訴外人沈國皓與昇立公司簽訂協議書 （下稱系爭協議書），依系爭協議書之約定，上訴人支付昇 立公司權利變換差額價金新臺幣（下同）1億2,737萬元，即 得於昇立公司完成興建系爭都市更新案之建物後，獲分配如 附表二所示不動產（下合稱系爭不動產）；上訴人復於103 年12月30日委託沈國皓參加「臺北市大安區懷生段二小段38 8等10筆土地案地主與建築商會議」（下稱系爭會議），系 爭會議決議由上訴人分擔因農會參與系爭都市更新案之差額 價金900萬元，則依系爭協議書及系爭會議之約定，上訴人 共須支付1億3,637萬元予昇立公司，而上訴人業已支付共計 1億909萬6,000元。又為利系爭都市更新案所涉財產之管理 ，兩造於104年7月9日簽訂系爭信託契約，約定系爭都市更 新案所興建之建物完工後，應先登記在永豐銀行名下，於上 訴人及昇立公司完成繳納所需之應補金額、稅捐、大樓管理 基金及各項費用後，永豐銀行應即塗銷系爭不動產之信託登 記，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人；上訴人再於10 5年7月6日委託沈國皓與昇立公司簽訂補充協議書（下稱系 爭補充協議），約定昇立公司應退還上訴人如附表三所示金 額共計3,240萬3,187元（上訴人於原審主張另應退還所墊付 之設計費用166萬4,737元、未施作工程款149萬元部分，業 經捨棄，見本院卷一第113頁、第296頁），並經扣除上訴人 同意給付之追加工程款後，昇立公司尚應找補上訴人229萬3 ,360元。現系爭都市更新案興建之建物業已完工並取得使用 執照，系爭不動產亦信託登記在永豐銀行名下，上訴人業已 付清與昇立公司所約定之權利變換差額價金，昇立公司卻拒 絕辦理交屋，並向登記機關為如附表五之註記，上訴人先位 自得請求昇立公司將如附表五不動產「應塗銷註記」欄所示 之註記予以塗銷，將系爭不動產交付上訴人，並給付找補款 項229萬3,360元，永豐銀行則應將系爭不動產所有權移轉登 記予上訴人。備位則以倘認系爭協議書對昇立公司不生效力 ，上訴人尚未付清系爭都市更新案之權利變換差額價金，昇 立公司、永豐銀行亦應於沈易澄、沈雨樵、沈雨蓁依序給付 3,041萬5,095元、2,770萬6,168元、3,541萬3,494元後，分 別將如附表五不動產「應塗銷註記」欄所示之註記予以塗銷 ，將系爭不動產交付上訴人，及將系爭不動產所有權移轉登 記予上訴人等情，爰依系爭協議書、系爭會議、系爭補充協 議及系爭信託契約第18條第1、2項約定（上訴人撤回民法第 767條請求權基礎，經被上訴人同意，見本院卷一第224頁） ，在原審求為如附件一所示之判決。原審為上訴人敗訴之判 決，上訴人提起上訴，並於本院追加民事訴訟法第246條、 都市更新權利變換實施辦法第31條第1項後段、都市更新條 例第63條規定、系爭信託契約第15條約定為其請求權基礎及 追加備位聲明，上訴及追加備位聲明如附件三所示。（至上 訴人逾此部分之請求，經上訴人減縮聲明如前，非本院審理 範圍） 二、被上訴人則以： 　㈠昇立公司部分：依照系爭都市更新案之權利變換計畫109年6 月最終核定版所載差額價金，其中沈易澄、沈雨樵、沈雨蓁 應找補金額分別為7,391萬7,004元、6,746萬4,918元、8,18 1萬6,197元，合計為2億2,319萬8,119元，已繳納金額分別 為3,664萬5,344元、3,290萬3,352元、3,954萬7,304元，尚 應繳納金額分別為3,727萬1,660元、3,456萬1,566元、4,22 6萬8,893元，合計為1億1,410萬2,119元，上訴人迄未繳納 ，自無從請求將系爭不動產過戶及交付上訴人。至上訴人援 為請求權基礎之系爭協議書，僅為102年8月19日契約書（下 稱102年8月19日契約書）之附件，而102年8月19日契約書為 訴外人查敏孝與沈國皓兩家族就合夥事業之結算約定，昇立 公司並非當事人，系爭協議書對昇立公司不生效力，另上訴 人並非系爭會議、系爭補充協議之當事人，上訴人亦無從主 張依系爭會議、系爭補充協議進行找補。又系爭不動產業經 昇立公司依都市更新權利變換實施辦法第31條規定以未繳納 差額價金為由註記在案，在依法繳清前，無從塗銷相關註記 ，倘上訴人依法繳清權利變換差額價金，昇立公司同意塗銷 相關註記並交付系爭不動產等語，資為抗辯。答辯聲明：1. 上訴及追加之訴均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 　㈡永豐銀行部分：因系爭不動產已遭昇立公司依都市更新權利 變換實施辦法第31條規定註記在案，上訴人應依法繳清差額 價金，通知登記機關辦理塗銷註記後，永豐銀行始得配合辦 理系爭不動產所有權移轉登記，復依系爭信託契約第8條第2 項約定，永豐銀行至今並未接獲昇立公司及上訴人之明確書 面指示，無從依系爭信託契約約定塗銷信託登記，並將系爭 不動產所有權移轉登記予上訴人等語，資為抗辯。答辯聲明 ：1.上訴及追加之訴均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷一第364頁至 第365頁，並由本院依卷證為部分文字修正）： 　㈠上訴人以其等所共有之系爭土地，共同參與昇立公司為實施 者之系爭都市更新案。 　㈡系爭都市更新案之權利變換計畫109年6月最終核定版如被證2 所示，其中沈易澄應找補之權利變換差額價金為7,391萬7,0 04元、沈雨樵應找補差額價金為6,746萬4,918元、沈雨蓁應 找補差額價金為8,181萬6,197元。 　㈢102年8月19日契約書之立約當事人之甲方包括：沈國皓、沈 易澄、沈雨樵、沈雨蓁、海寧投資股份有限公司（下稱海寧 公司），乙方則包括：查敏孝、張儀貞、歐惠容、查佑承、 查力瑄、崔宜君、查詠禎、查彥廷。 　㈣系爭協議書與102年8月19日契約書之簽署日期均為102年8月1 9日。 　㈤上訴人依據系爭都市更新案可分配系爭不動產，系爭不動產 遭昇立公司依據都市更新權利變換實施辦法第31條規定以未 繳納權利變換差額價金為由註記在案。 　㈥上訴人於104年7月9日與昇立公司、永豐銀行簽訂系爭信託契 約。 　㈦系爭都市更新案已於110年1月11日取得綠建築標章。 　㈧系爭都市更新案興建大樓於109年7月20日取得使用執照。 　㈨被上訴人應退還違建戶權值數額517萬1,386元。 　㈩系爭都市更新案所應繳納之綠建築保證金為1,368萬3,801元 ，且業已繳納。 四、上訴人先位主張其已繳清系爭都市更新案之權利變換差額價 金，昇立公司、永豐銀行應分別將如附表五不動產「應塗銷 註記」欄所示之註記予以塗銷，將系爭不動產交付上訴人， 及將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，昇立公司並應給 付上訴人找補款項229萬3,360元，備位則以倘認系爭協議書 對昇立公司不生效力，上訴人尚未付清系爭都市更新案之權 利變換差額價金，昇立公司、永豐銀行亦應於上訴人完成繳 納差額價金後，分別將如附表五不動產「應塗銷註記」欄所 示之註記予以塗銷，將系爭不動產交付上訴人，及將系爭不 動產所有權移轉登記予上訴人等情，為被上訴人所否認，並 以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為： 　㈠上訴人得否依系爭協議書、系爭會議、系爭補充協議之約定 向昇立公司為主張?　　 　㈡上訴人主張其已付清系爭都市更新案之權利變換差額價金， 是否有據? 　㈢上訴人請求昇立公司塗銷註記，將系爭不動產交付上訴人， 並給付找補款，及請求永豐銀行將系爭不動產所有權移轉登 記予上訴人，有無理由?　　　 　㈣上訴人如尚未付清系爭都市更新案之權利變換差額價金，尚 應繳納之價金數額為何?　 五、本院之判斷： 　㈠上訴人得依系爭協議書、系爭會議、系爭補充協議之約定向 昇立公司為主張： 　1.上訴人主張其已與昇立公司以系爭協議書約定，於上訴人支 付權利變換差額價金1億2,737萬元，即得於昇立公司完成興 建系爭都市更新案之建物後，獲分配系爭不動產，昇立公司 則辯稱系爭協議書為102年8月19日契約書之附件，102年8月 19日契約書為查敏孝與沈國皓兩家族就合夥事業之結算約定 ，昇立公司並非當事人，系爭協議書對昇立公司不生效力云 云。經查： 　⑴觀之系爭協議書前言記載：「本人：沈易澄、沈雨樵、沈雨 蓁所有之大安區懷生段二小段389、390、389-2、389-3、38 9-4、389-5、390-1等地號（共持分25/100）土地與鄰地同 段同小段391-2、388、388-1等計10筆土地共同申辦都市更 新與本更新案實施者昇立公司（以下簡稱乙方）就權利變換 、分配權利價值及選配等事宜特定協議書，供雙方共同遵行 」等語（見原審卷一第39頁），已載明昇立公司為系爭協議 書之契約當事人，且係就昇立公司擔任實施者之系爭都市更 新案之權利變換、分配權利價值及選配等權利義務內容為約 定。而系爭協議書固與102年8月19日契約書裝釘為同一份文 件，此據昇立公司於本院112年10月27日準備程序期日提出 該份文件原本供受命法官當庭核閱無訛（見本院卷一第366 頁），然102年8月19日契約書之立約當事人甲方包括沈國皓 、沈易澄、沈雨樵、沈雨蓁、海寧公司，乙方則包括查敏孝 、張儀貞、歐惠容、查佑承、查力瑄、崔宜君、查詠禎、查 彥廷（見原審卷一第253頁至第255頁、不爭執事項㈢），系 爭協議書則載明當事人為上訴人與昇立公司，兩份契約顯然 係就不同當事人間之法律關係為約定，又證人即系爭協議書 與102年8月19日契約書之見證人張克昌亦於本院具結證稱： 兩個合夥人即沈國皓與查敏孝要拆夥，約至伊之事務所簽立 102年8月19日契約書，將資產整理詳列各分一半，而合夥人 包含沈國皓與查敏孝兩人之家屬及親戚，沈國皓是負責沈易 澄、沈雨樵、沈雨蓁及海寧公司部分，查敏孝負責張儀貞、 歐惠容等102年8月19日契約書上其他人部分，因為雙方拆夥 後，沈國皓管不到昇立公司，昇立公司也擔心收不到錢，所 以雙方再簽立系爭協議書，將付款及金額寫明，系爭協議書 並非102年8月19日契約書之附件，是兩份契約，因為當天只 有1份委託書，才會將這些契約都釘在一起，系爭協議書由 沈國皓代表沈易澄、沈雨樵、沈雨蓁簽名，昇立公司由查敏 孝代表簽名等語（見本院卷一第377頁至第378頁），可見系 爭協議書乃係因應合夥解散再行簽立之獨立契約，並非102 年8月19日契約書之附件，且系爭協議書甲方係由沈國皓代 表沈易澄、沈雨樵、沈雨蓁簽名、用印，乙方亦由昇立公司 法定代理人查敏孝簽名、用印，雖未蓋用昇立公司印章，但 系爭協議書首段第3行已載明「本更新案實施者昇立公司（ 以下簡稱乙方）」，並由昇立公司法定代理人查敏孝在乙方 當事人欄內簽名，足認查敏孝顯係代表昇立公司在系爭協議 書簽名，自不因未蓋用昇立公司印章而有異，系爭協議書內 容自已於上訴人及昇立公司間發生效力。昇立公司雖辯以張 克昌立場偏頗，所為證詞係刻意迎合上訴人之主張，並無可 採云云，然證人為不可替代之證據方法，如果確係在場見聞 待證事實，其證述又非虛偽者，其證言即非不可採信，張克 昌並不否認曾收受沈國皓交付之高爾夫球證作為102年8月19 日擔任見證人之酬勞，但其亦有收受查敏孝給付之120萬元 報酬，此有昇立公司開立予張克昌之支票影本、各類所得扣 繳暨免扣繳憑單在卷可參（見本院卷一第269頁至第271頁） ，是張克昌因擔任上開契約之見證人同時受有雙方給付之報 酬，實無刻意偏袒上訴人一方之必要，至其子雖任職於上訴 人父親沈國皓經營之建築師事務所，然張克昌既有親自參與 系爭協議書與102年8月19日契約書之簽訂，並願為本案具結 作證，當無甘冒觸犯偽證罪之風險而故意為不實陳述之必要 ，且102年8月19日契約書與系爭協議書顯然係就不同當事人 間之權利義務內容為約定，而為兩份獨立之契約，堪認張克 昌所為證詞確與卷內證據相符，應非虛妄，其證詞自堪採信 。 　⑵而依系爭協議書第1條、第2條約定：「依乙方102年2月推出 之大安區懷生段二小段388地號等10筆土地都市更新事業計 畫及權利變換計畫，甲方沈易澄選配11F/A1、13F/A2，車位 編號15、63、16、17，甲方沈雨樵選配5F/A2、13F/A1，車 位40、51、11、19，甲方沈雨蓁選配14F/A1、14F/A2，車位 30、50、20、21、39（其中沈雨樵5F/A2，車位11、30非本 土地權利變換分配，乃昇立盈餘分配之）。」、「依甲方之 選配及前條計算結果由乙方負責辦理都市更新完成大樓之興 建，甲方取得上開房地車位，依權利變換計畫案差額價金計 算壹億肆仟玖佰捌拾伍萬，今計85%，甲方同意支付乙方金 額為壹億貳仟柒佰參拾柒萬元正。」（見原審卷一第39頁） ，並參照系爭協議書簽立當時系爭都市更新案之權利變換計 畫102年2月幹事複核版所計算沈易澄、沈雨樵、沈雨蓁之差 額價金分別為7,926萬9,850元、7,082萬2,800元、8,591萬4 ,450元（見原審卷一第34頁），於扣除不屬於權利變換分配 之5樓A2及車位11、30之價值後，沈易澄、沈雨樵、沈雨蓁 之差額價金為7,926萬9,850元、-1,225萬3,500元、8,291萬 4,450元，合計數額為1億4,993萬800元（計算式見本院卷二 第336頁），再以系爭協議書所載85%計算，上訴人應給付昇 立公司之價金為1億2,744萬1,180元，與系爭協議書所載1億 2,737萬元僅有7萬餘元之差距，兩造對於上開計算方式均表 示無意見（見本院卷二第348頁、第447頁），昇立公司並表 示以85%計算之原因，是因系爭都市更新案之土地是由沈家 、涂家、昇立公司及另1名投資人共同出資，昇立公司又係 由沈家與查家兩個家族各出資50%，故在計算相關工程費用 時，會考量地主、股東間之合夥關係做一些折讓等語，足認 昇立公司確已以系爭協議書與上訴人達成協議，同意上訴人 給付1億2,737萬元作為其獲分配取得系爭不動產之對價。 　⑶昇立公司雖辯稱上訴人所應繳納之權利變換差額價金應依系 爭都市更新案之權利變換計畫109年6月最終核定版所載差額 價金，沈易澄、沈雨樵、沈雨蓁分別為7,391萬7,004元、6, 746萬4,918元、8,181萬6,197元（見原審卷一第295頁）云 云。惟由昇立公司於105年7月1日、106年6月5日、106年9月 21日、106年10月27日、107年5月7日、107年8月25日、109 年7月21日函請上訴人繳納款項之函文，均已載明係依照系 爭協議書第3條所載付款方式請求上訴人給付第1期至第6期 ，每期各1億2,737萬元之10%即1,273萬7,000元，與第7期款 1億2,737萬元之20%即2,547萬4,000元（見本院卷一第77頁 至第83頁），均足以證明昇立公司確已承認系爭協議書對其 發生效力，其始會以昇立公司之名義發函，並依系爭協議書 第3條所約定之付款時程通知上訴人繳納各期款項，其事後 否認系爭協議書對其發生效力，實係卸責之詞，自無可採。 至系爭都市更新案之權利變換計畫109年6月最終核定版所計 算沈易澄、沈雨樵、沈雨蓁之差額價金雖與系爭協議書簽立 當時所參照之102年2月幹事複核版所計算之差額價金有所不 同，惟109年6月最終核定版所計算之結果係使上訴人所需繳 納之差額價金較102年2月幹事複核版所計算之數額為減少， 倘以系爭協議書之計算方式，即扣除不屬於權利變換分配之 5樓A2及車位11、30之價值，再以85%計算後，上訴人所需支 付予昇立公司以取得系爭不動產之價金數額將少於系爭協議 書雙方合意之1億2,737萬元，已為兩造所不爭（見本院卷二 第448頁），對昇立公司反較為不利，而上訴人已表明仍願 依系爭協議書雙方業已合意較多之1億2,737萬元計算給付差 額（見本院卷二第449頁），且昇立公司於系爭都市更新案 之權利變換計畫109年6月最終版核定之後，仍於109年7月21 日之函文說明欄援引系爭協議書向上訴人請求支付第7期權 利變換差額價金2,547萬4,000元即1億2,737萬元之20%（見 本院卷一第77頁），可見上訴人及昇立公司均有繼續受系爭 協議書所約定價金1億2,737萬元拘束之意，不因權利變換計 畫不同版本修正調整差額價金而受影響。 　2.上訴人主張其於103年12月30日委託沈國皓參加系爭會議， 系爭會議決議由上訴人分擔因農會參與系爭都市更新案之差 額價金900萬元，再於105年7月6日委託沈國皓與昇立公司簽 訂系爭補充協議，約定昇立公司應退還上訴人如附表三所示 金額，昇立公司固不否認系爭會議、系爭補充協議對其發生 效力，惟辯稱上訴人非系爭會議、系爭補充協議之當事人， 上訴人無從主張依系爭會議、系爭補充協議進行找補云云。 經查： 　⑴上訴人於103年12月30日委託沈國皓參加系爭會議，系爭會議 決議由沈國皓代表之上訴人、涂智堂代表之涂家、林芳南代 表之黃麗俐、查敏孝代表之昇立公司各按25%、45%、5%、25 %之比例分擔農會權利變換差額共計3,600萬元等情，業據證 人即系爭會議紀錄人員張克昌到庭證述屬實（見本院卷一第 379頁），並有系爭會議紀錄在卷可佐（見原審卷一第41頁 ），而上訴人以其等所共有之系爭土地，共同參與昇立公司 為實施者之系爭都市更新案，此為兩造所不爭執（見不爭執 事項㈠），可見昇立公司並不否認上訴人具有地主身分，系 爭會議又係地主與建商即昇立公司間為討論費用分攤問題所 召開，則上訴人主張沈國皓係代表身為地主之上訴人參與系 爭會議，自屬有據。況昇立公司前述105年7月1日、106年6 月5日、106年9月21日、106年10月27日、107年5月7日、107 年8月25日、109年7月21日函請上訴人繳納各期款項之函文 ，均依照系爭會議向上訴人請求分擔農會權利變換差額3,60 0萬元之25%即900萬元（見本院卷一第77頁至第83頁），顯 然亦係認知上訴人已委由沈國皓參加系爭會議同意分擔農會 權利變換差額，始會逕以上訴人作為該農會權利變換差額分 擔額之請求對象，則系爭會議決議事項自對上訴人及昇立公 司發生效力。 　⑵觀之系爭補充協議第1條約定：「甲方支付之工程款包括：1. 於102年10月17日甲方各別與乙方簽訂之協議書內金額。2.1 03年12月30日會議決議事項內按比例分擔之金額。因工程款 已包含超額利潤及風險成本給乙方，而後乙方不得以任何理 由追加（若因甲方付款延遲或變更工程，不在此限）。」（ 見原審卷一第169頁），可見系爭補充協議乃係針對系爭協 議書及系爭會議所進行之後續協商，而系爭協議書係由沈國 皓代表上訴人與昇立公司簽訂，系爭會議亦係由沈國皓受身 為地主之上訴人委託參與，均已如前述，則系爭補充協議沈 國皓所代表者，自亦為上訴人，上訴人自得主張依系爭會議 、系爭補充協議之約定與昇立公司進行找補。 　⑶昇立公司雖辯稱系爭會議及系爭補充協議均為海寧公司、昇 立公司、涂金火、黃麗俐於96年9月1日所簽訂協議書之後續 協商及補充，該協議書係約定由海寧公司、昇立公司、涂金 火、黃麗俐四方投資人共同合資購買系爭都市更新案之土地 ，故系爭會議及系爭補充協議之當事人亦為上開四方投資人 ，沈國皓所代表者為海寧公司，上訴人非當事人，無從主張 依系爭會議及系爭補充協議進行找補云云。而海寧公司、昇 立公司、涂金火、黃麗俐4人固於96年9月1日簽訂協議書， 約定各出資25%、25%、45%、5%合資購買系爭都市更新案之 土地即系爭土地，此有該協議書在卷可參（見原審卷一第32 1頁至第322頁），然海寧公司所有之系爭土地應有部分，嗣 經上訴人取得，此有海寧公司99年1月5日會議紀錄、贈與稅 繳清證明書附卷可稽（見原審卷一第323頁至第326頁），昇 立公司既不否認上訴人具地主身分，系爭會議又係地主與建 商即昇立公司間為討論費用分攤問題所召開，系爭補充協議 則係針對系爭協議書及系爭會議所進行之後續協商，均已如 前述，則沈國皓所代表之當事人自為身為地主之上訴人，昇 立公司所辯沈國皓係代表海寧公司，上訴人非系爭會議及系 爭補充協議之當事人，無從主張依系爭會議及系爭補充協議 進行找補云云，自無可採。 　㈡上訴人主張其依系爭協議書、系爭會議、系爭補充協議之約 定，業已付清與昇立公司所約定之權利變換差額價金，然為 昇立公司所否認，茲將雙方找補情形分述如下： 　1.本院已認定系爭協議書、系爭補充協議及系爭會議確於上訴 人與昇立公司間發生效力，上訴人及昇立公司均應受系爭協 議書、系爭補充協議約定及系爭會議決議事項之拘束，而系 爭協議書第2條已約明上訴人就系爭都市更新案之權利變換 差額價金為1億2,737萬元（見原審卷一第39頁），系爭會議 決議事項三復約定由上訴人分擔農會權利變換差額價金3,60 0萬元之25%即900萬元（見原審卷一第41頁），則上訴人主 張其依系爭協議書及系爭會議之約定，共支付昇立公司權利 變換差額價金1億3,637萬元（計算式：1億2,737萬元＋900萬 元＝1億3,637萬元），即得於昇立公司完成興建系爭都市更 新案之建物後，獲分配系爭不動產乙節，核屬有據。 　2.上訴人主張昇立公司依系爭補充協議第3條約定應退還大樓 門廳、各層梯廳裝潢扣除原建築圖石材840萬元，而上訴人 就系爭土地應有部分比例為25%，應退還210萬元部分。觀之 系爭補充協議第3條前段約定：「大樓門廳、各層梯廳裝潢 施工：扣除原建築圖石材840萬元…」（見原審卷一第169頁 ），昇立公司並不否認沈家依照系爭補充協議約定應扣除上 開裝潢施工費用210萬元（見本院卷二第30頁），惟辯稱系 爭都市更新案建築過程中有追加費用產生，因追加費用高於 上開應扣除之數額，昇立公司即無再將上開款項退還之必要 云云，可見昇立公司並不爭執沈家得扣除此部分金額，至其 抗辯追加費用數額高於上開應扣除數額部分，容後於本院認 定昇立公司所得請求上訴人給付之追加項目數額後再行計算 找補。而系爭補充協議沈國皓所代表者為上訴人，已如前述 ，則上訴人自得依系爭補充協議上開約定，請求昇立公司退 還210萬元。 　3.上訴人主張昇立公司依系爭補充協議第5條約定應退還室內 裝潢不採昇立公司標準內裝配備所應扣除之工程款1,144萬8 ,000元部分。觀之系爭補充協議第5條約定：「甲方私人室 內裝潢，若不採用乙方標準內裝配備，依估價第4至5樓A1＋A 3兩戶合計按1,926,000元、A2按1,890,000元；第6至15樓A1 按1,926,000元、A2按1,890,000元；在第8期款加減帳中扣 除。若採用乙方內裝配備施工，則不退款。」（見原審卷一 第169頁），昇立公司並不否認系爭不動產如全數內裝、配 備均未安裝應扣除1,144萬8,000元，惟辯稱昇立公司有施作 室內輕隔間與水泥粉刷，上訴人僅能請求退還951萬960元（ 見本院卷一第395頁、卷二第30頁，嗣又主張僅能退還793萬 9,520元，見本院卷二第297頁），而昇立公司就其主張固提 出7樓A1、A2兩戶之客戶裝修工程預算書、輕隔間及牆壁粉 刷之現場照片、輕隔間及泥作之發包契約及支付憑證（見本 院卷一第441頁至第451頁、卷二第55頁至第69頁、第137頁 至第175頁），然該等證據並無法證明上訴人有選擇採用昇 立公司之內裝配備，昇立公司倘未經上訴人同意擅自施作系 爭不動產之輕隔間及牆壁粉刷工程，自不得向上訴人請求支 付工程款，則上訴人請求昇立公司退還1,144萬8,000元，核 屬有據，昇立公司辯稱上訴人僅得請求退還951萬960元或79 3萬9,520元云云，尚非可採。 　4.上訴人主張昇立公司依系爭補充協議第6條約定應退還違建 戶權值517萬1,386元部分。觀之系爭補充協議第6條約定： 「違章戶權值20,685,546元應按所在土地之所有權人持分比 例於第8期款付款前退還給甲方。」（見原審卷一第169頁） ，昇立公司並不否認應退還違建戶權值數額517萬1,386元（ 見不爭執事項㈨），僅辯稱上訴人非系爭補充協議之當事人 ，該找補金額非上訴人所得主張云云，然系爭補充協議係沈 國皓代表上訴人與昇立公司所簽訂，已如前述，上訴人自得 依系爭補充協議上開約定請求昇立公司退款，昇立公司前開 所辯，自無可採，則上訴人主張昇立公司應退還違建戶權值 517萬1,386元，核屬有據。 　5.上訴人主張昇立公司依系爭補充協議第8條、系爭會議決議 事項二之約定，應退還上訴人墊付之綠建築容積獎勵保證金 1,368萬3,801元部分。觀之系爭補充協議第8條約定：「將 來綠建築容積獎勵保證金第二次款，甲方替乙方墊付，若乙 方未依協議取得綠建築標章，沒收之保證金由乙方負擔。」 （見原審卷一第169頁），另系爭會議決議事項二載明：「 綠建築保證金地主所付金額交付建商，由昇立開立保證支票 ，俟退款時、墊付，還保證支票」（見原審卷一第41頁）， 昇立公司並不否認系爭都市更新案上訴人所應繳納之綠建築 保證金為1,368萬3,801元，且業已繳納（見本院卷一第226 頁、第283頁、不爭執事項㈩），復依都市更新建築容積獎勵 辦法第10條、第18條之規定，都市更新案之實施者，得以取 得綠建築證書之方式申請獎勵容積，惟實施者需於取得使用 執照前繳納綠建築保證金，若於取得使用執照2年內取得綠 建築標章者，則保證金得無息退還，而系爭都市更新案興建 大樓於109年7月20日取得使用執照，系爭都市更新案並於2 年內之110年1月11日取得綠建築標章，此為兩造所不爭（見 不爭執事項㈦、㈧），昇立公司自應將上訴人所墊付之綠建築 保證金1,368萬3,801元如數退還。至昇立公司雖辯稱上訴人 非系爭會議、系爭補充協議之當事人，該找補金額非上訴人 所得主張云云，然系爭會議及系爭補充協議係沈國皓代表上 訴人參與及簽訂，上訴人為系爭會議及系爭補充協議之當事 人，均已如前述，上訴人自得主張依系爭會議、系爭補充協 議之上開約定請求昇立公司退款，昇立公司前開所辯，並無 可採。 　6.上訴人與昇立公司間已以系爭協議書及系爭會議約定，上訴 人支付昇立公司權利變換差額價金1億3,637萬元，即得於昇 立公司完成興建系爭都市更新案之建物後，獲分配系爭不動 產，而昇立公司應退還上訴人如附表三所示金額共計3,240 萬3,187元（計算式：210萬元＋1,144萬8,000元＋517萬1,386 元＋1,368萬3,801元＝3,240萬3,187元），另昇立公司所得請 求上訴人給付之追加項目數額為283萬5,827元（具體金額及 理由詳如附表四「本院認定」欄所示），又上訴人已支付予 昇立公司之價金數額共計1億909萬6,000元，此有上訴人支 付款項證明在卷可參（見原審卷一第43頁至第72頁），經計 算雙方找補金額後，上訴人已逾付229萬3,360元（計算式： 1億3,637萬元＋283萬5,827元－1億909萬6,000元－3,240萬3,1 87元＝-229萬3,360元）。 　㈢按實施者依本條例第64條第1項規定列冊送請各級主管機關囑 託該管登記機關辦理權利變更或塗銷登記時，對於應繳納差 額價金而未繳納者，其獲配之土地及建築物應請該管登記機 關加註未繳納差額價金，除繼承外不得辦理所有權移轉登記 或設定負擔字樣，於土地所有權人繳清差額價金後立即通知 登記機關辦理塗銷註記，都市更新權利變換實施辦法第31條 第1項定有明文。另依兩造間系爭信託契約第15條約定：「 丙方得於完工後之法令許可範圍內，依權利變換計畫之選配 結果，將甲、乙方各自應分配房地塗銷信託登記分別返還甲 、乙方，交屋程序則由甲、乙雙方自行辦理。」、第18條第 1、2項約定：「一、本信託契約之信託利益主要為更新完成 後之不動產，土地及建物分配依據權利變換計畫案為準，丙 方應依權利變換計畫分配予受益人。二、更新重建後應分配 之土地及建物將於本案完成建物所有權第一次登記或權利變 更登記後，由丙方依前項約定將土地及建物分別移轉予受益 人，並辦理相關過戶手續，但所需之應補金額、稅捐、大樓 管理基金及各項費用仍應由甲、乙雙方各自負擔之，任一方 未繳清前，丙方得不進行分配該方之土地及建物。除另有約 定外，甲、乙雙方皆不得於建物開發完成前請求丙方分配信 託之土地、建物及資金。」（見原審卷一第77頁至第78頁） 。經查： 　1.本院既已認定上訴人已繳清系爭都市更新案權利變換差額價 金，身為實施者之昇立公司即應依都市更新權利變換實施辦 法上開規定通知登記機關辦理塗銷註記，是上訴人請求昇立 公司應將如附表五不動產「應塗銷註記」欄所示之註記予以 塗銷，將系爭不動產交付上訴人，及依系爭信託契約上開約 定請求永豐銀行將系爭不動產移轉登記予上訴人，核屬有據 。另上訴人已逾付昇立公司229萬3,360元，則上訴人請求昇 立公司給付上訴人229萬3,360元，亦屬有據。 　2.至昇立公司雖辯稱上訴人繳納權利變換差額價金之義務為公 法上之給付義務，於上訴人依照系爭都市更新案之權利變換 計畫109年6月最終核定版繳足差額價金前，不得請求塗銷註 記云云。觀之都市更新條例第52條第5項規定：「第2項應繳 納之差額價金，土地所有權人應交予實施者。經實施者催告 仍不繳納者，由實施者報請該管主管機關以書面行政處分命 土地所有權人依限繳納；屆期未繳納者，由該管主管機關移 送法務部行政執行署所屬行政執行分署強制執行。其執行所 得之金額，由該管主管機關於實施者支付差額價金之範圍內 發給之。」，該條項立法理由謂：「都市更新事業計畫之審 議，已充分考量整體都市發展需要及實踐公共利益。是以， 都市更新採權利變換方式實施，於都市更新事業計畫及權利 變換計畫核定後，由實施者依核定計畫執行，俾達成改善都 市環境，並落實都市再發展之公共政策目的。原土地所有權 人依更新前權利價值比率分配更新後之房地，至其實際分配 高於應分配部分，應繳交差額價金予實施者，其有未繳交之 情形，宜先由實施者為催告，如經催告仍不繳納，始由公權 力介入強制執行，以落實本條例之立法本旨，並符合比例原 則精神。爰此，對於第2項應繳納之差額價金，土地所有權 人具有公法上金錢給付之義務，經主管機關命其限期繳納而 逾期不繳納者，移由法務部行政執行署所屬分署執行；另經 強制執行取回土地所有權人應繳交之差額價金，因實務上係 由實施者依核定之計畫執行並先行代墊，應予返還，爰修正 第5項規定，以資明確。」，可知都市更新事業計畫基於公 益考量，於土地所有權人未繳交差額價金予實施者，經實施 者催告仍不繳納時，為避免都市更新程序之延宕，乃由公權 力介入強制執行，僅具有執行力，並無實體法上之確定力， 本件上訴人因與系爭都市更新案之實施者昇立公司間具投資 、合夥關係，雙方乃以系爭協議書就差額價金另為約定，上 訴人既已依該約定結算繳清差額價金，昇立公司本應自行負 擔最終核定版之權利變換計畫其餘差額，而不得再行請求上 訴人給付，昇立公司自應配合辦理塗銷註記。 　㈣本院認定上訴人已付清與昇立公司所約定之權利變換差額價 金，而依上訴人之先位請求為判決，則上訴人備位主張倘其 尚未付清系爭都市更新案之權利變換差額價金，而依照民事 訴訟法第246條預為請求部分，即毋庸再予審究之必要，併 予敘明。　　　　　 六、綜上所述，上訴人依系爭信託契約、系爭協議書、系爭會議 及系爭補充協議之約定，請求永豐銀行及昇立公司應分別將 系爭不動產移轉登記及交付予上訴人，昇立公司並應給付上 訴人229萬3,360元，自屬正當，應予准許。從而原審就上訴 人先位請求為敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，並 改判如本判決主文第3至9項所示。另上訴人追加都市更新權 利變換實施辦法第31條第1項後段規定，請求昇立公司將如 附表五不動產「應塗銷註記」欄所示之註記予以塗銷，亦為 有理由，應予准許，爰判決如本判決主文第2項所示。又本 判決第6至9項所命給付部分，上訴人及昇立公司均陳明願供 擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之 擔保金額宣告之。另上訴人對於原審就其先位聲明所為判決 之上訴既有理由，本院即毋庸再就備位之訴為裁判。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法 第450條、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　民事第十六庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　朱耀平 　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅立德 　　　　　　　　　　　　　　法　官　王唯怡 正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　任正人 附件一（原審訴之聲明）： ㈠永豐銀行應將如附表二編號1、2所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予沈易澄所有。 ㈡永豐銀行應將如附表二編號3、4所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予沈雨樵所有。 ㈢永豐銀行應將如附表二編號5、6所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予沈雨蓁所有。 ㈣昇立公司應交付如附表二編號1、2所示之不動產及停車位予沈易澄。 ㈤昇立公司應交付如附表二編號3、4所示之不動產及停車位予沈雨樵。 ㈥昇立公司應交付如附表二編號5、6所示之不動產及停車位予沈雨蓁。 ㈦昇立公司應給付上訴人828萬3,924元。 ㈧第㈣項至第㈦項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。 附件二（原追加備位聲明，見本院卷一第108頁至第109頁、第21 9頁）： ㈠永豐銀行應於沈易澄給付2,946萬9,820元予昇立公司後，將如附表二編號1、2所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予沈易澄所有。 ㈡永豐銀行應於沈雨樵給付2,676萬893元予昇立公司後，將如附表二編號3、4所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予沈雨樵所有。 ㈢永豐銀行應於沈雨蓁給付3,446萬8,219元予昇立公司後，將如附表二編號5、6所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予沈雨蓁所有。 ㈣昇立公司應於沈易澄給付2,946萬9,820元後，交付如附表二編號1、2所示之不動產及停車位予沈易澄。 ㈤昇立公司應於沈雨樵給付2,676萬893元後，交付如附表二編號3、4所示之不動產及停車位予沈雨樵。 ㈥昇立公司應於沈雨蓁給付3,446萬8,219元後，交付如附表二編號5、6所示之不動產及停車位予沈雨蓁。 ㈦第㈣至第㈥項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。 附件三（上訴及追加備位聲明，見本院卷二第371頁至第373頁） ： 上訴即先位聲明： 一、原判決關於駁回後開第三項之訴部分廢棄。 二、昇立公司應將如附表五不動產「應塗銷註記」欄所示之註記予以塗銷。（二審追加） 三、第一項廢棄部分： 　㈠永豐銀行應將如附表二編號1、2所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予沈易澄所有。 　㈡永豐銀行應將如附表二編號3、4所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予沈雨樵所有。 　㈢永豐銀行應將如附表二編號5、6所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予沈雨蓁所有。 　㈣昇立公司應交付如附表二編號1、2所示之不動產及停車位予沈易澄。 　㈤昇立公司應交付如附表二編號3、4所示之不動產及停車位予沈雨樵。 　㈥昇立公司應交付如附表二編號5、6所示之不動產及停車位予沈雨蓁。 　㈦昇立公司應給付上訴人229萬3,360元。 　㈧第㈣項至第㈦項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。 追加備位聲明： 　㈠昇立公司應於沈易澄、沈雨樵、沈雨蓁分別給付3,041萬5,095元、2,770萬6,168元、3,541萬3,494元後，將如附表五不動產「應塗銷註記」欄所示之註記予以塗銷。 　㈡永豐銀行應將如附表二編號1、2所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予沈易澄所有。 　㈢永豐銀行應將如附表二編號3、4所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予沈雨樵所有。 　㈣永豐銀行應將如附表二編號5、6所示之不動產及停車位之所有權移轉登記予沈雨蓁所有。 　㈤昇立公司應於沈易澄為第㈠項給付後，交付如附表二編號1、2所示之不動產及停車位予沈易澄。 　㈥昇立公司應於沈雨樵為第㈠項給付後，交付如附表二編號3、4所示之不動產及停車位予沈雨樵。 　㈦昇立公司應於沈雨蓁為第㈠項給付後，交付如附表二編號5、6所示之不動產及停車位予沈雨蓁。 　㈧第㈤項至第㈦項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。 附表一： 編號 土地地號 應有部分 1 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 沈易澄 25/300 沈雨樵 25/300 沈雨蓁 25/300 2 臺北市○○區○○段○○段00000地號土地 同上 3 臺北市○○區○○段○○段00000地號土地 同上 4 臺北市○○區○○段○○段00000地號土地 同上 5 臺北市○○區○○段○○段00000地號土地 同上 6 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 同上 7 臺北市○○區○○段○○段00000地號土地 同上 附表二： 編號 受配人 分配單元 單元編號 建物 土地 停車位 1 沈易澄 11樓A1 臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號11樓） 臺北市○○區○○段○段000○000地號土地，應有部分各361/10000 編號15、63 2 13樓A2 臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號13樓之1） 臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地，應有部分各334/10000 編號16、17 3 沈雨樵 5樓A2 臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號5樓之2） 臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地，應有部分各325/10000 編號40、51 4 13樓A1 臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號13樓） 臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地，應有部分各361/10000 編號11、19 5 沈雨蓁 14樓A1 臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號14樓） 臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地，應有部分各361/10000 編號30、50 6 14樓A2 臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號14樓之1） 臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地，應有部分各335/10000 編號20、21、39 附表三： 編號 項目 金額 依據 1 大樓門廳、各層梯廳裝潢扣除原建築圖石材 210萬元 系爭補充協議第3條 2 室內裝潢不採昇立公司標準內裝配備所應扣除之工程款 1,144萬8,000元 系爭補充協議第5條 3 違建戶權值 517萬1,386元 系爭補充協議第6條 4 墊付之綠建築容積獎勵保證金 1,368萬3,801元 系爭補充協議第8條、系爭會議決議事項二 合計 3,240萬3,187元 附表四： 編號 追加項目 昇立公司主張金額 上訴人意見 本院認定 金額（元以下四捨五入） 理由 1 消防管路 283萬920元 不爭執，但上訴人應分攤比例為0.21813 61萬7,509元 昇立公司固主張就大樓門廳、各層梯廳裝潢扣除原建築圖石材部分，上訴人既以25%之比例計算應退還費用，就追加工程款部分亦應以相同比例分擔，始為公允云云，然依照系爭補充協議第3條約定：「…增加款分配各自依核定版樓地板面積比例負擔…」（見原審卷一第169頁），可見系爭補充協議就追加款項部分已約明依核定版樓地板面積比例負擔，昇立公司既不否認上訴人獲分配之系爭不動產房屋面積占全部房屋面積之比例為0.21813（見本院卷二第75頁），則上訴人應分擔之追加工程款比例自應以0.21813比例計算。 2 電梯車廂 91萬元 不爭執，但上訴人應分攤比例為0.21813 19萬8,498元 3 各層電梯間防火門 113萬4,263元 不爭執，但上訴人應分攤比例為0.21813 24萬7,417元 4 電動車充電設備 162萬7,915元 不爭執，但上訴人應分攤比例為0.21813 35萬5,097元 5 1樓大廳冷氣 40萬元 不爭執，但上訴人應分攤比例為0.21813 8萬7,252元 6 1樓大廳櫃台木作及石材 15萬元 爭執 0元 昇立公司固提出1樓大廳櫃台照片、支付宅和企業有限公司之支票與發票（見本院卷二第53頁、第135頁），主張其有施作1樓大廳櫃台木作及石材工程，然昇立公司所提出之上開支票與發票金額為23萬7,856元，與其主張之金額完全不符，且系爭補充協議第1條已載明：「…因工程款已包含超額利潤及風險成本給乙方，而後乙方不得以任何理由追加（若因甲方付款延遲或變更工程，不在此限）。」（見原審卷一第169頁），昇立公司既無法證明此部分工程經上訴人同意施作，則其主張上訴人應分擔此部分工程費用，即難認有據。 7 瓦斯外管費 278萬9,228元，上訴人應分擔52萬2,978元 不爭執 52萬2,978元 昇立公司已支出瓦斯外管費278萬9,228元，此有繳費憑證在卷可參（見本院卷一453頁至第455頁），而系爭補充協議書第7條後段約定：「…瓦斯外管費將憑收據，以戶數分擔。」（見原審卷一第169頁），昇立公司主張上開瓦斯外管費應由32戶共同分攤，每戶應分擔8萬7,163元，上訴人共分得6戶，應分擔52萬2,978元，核屬有據。 8 信託銀行費 369萬9,978元，上訴人應分擔80萬7,076元 爭執 80萬7,076元 昇立公司已支付永豐銀行信託管理費369萬9,978元，此有信託報酬約定書、手續費收據存卷可參（見本院卷一第457頁至第459頁、卷二第177頁至第199頁），雖上訴人主張係因昇立公司藉故拖延過戶及交屋，始產生額外之信託費用云云，然昇立公司迄未辦理系爭不動產之過戶及交屋，乃係因雙方對於上訴人是否已繳清都市更新權利變換差額有所爭議所致，難認係昇立公司係藉故拖延，且系爭補充協議書第7條前段明已明白約定：「信託銀行管理費，將憑收據，於工程完成產權核定後，依參與信託者比例分擔。」（見原審卷一第169頁），則昇立公司主張上訴人應依參與信託者比例即0.21813分擔信託費用，核屬有據。 9 都更規劃服務費（第一階段） 400萬元，上訴人應分擔87萬2,520元 爭執 0元 昇立公司固提出估價師服務契約書、都市更新規劃服務委任合約第二次補充協議書、財團法人都市更新研究發展基金會函文、支付規劃服務費之支票與發票、估價師請款單、支付估價師之支票及收據（見本院卷一第427頁至第437頁、第461頁至第465頁、卷二第103頁至第133頁），然都更規劃服務費自系爭都市更新案規劃之初即已納入權利變換所需費用之更新事業實施經費當中，此參系爭都市更新案之權利變換計畫即明（見本院卷二第26頁），上訴人與昇立公司亦係以該計畫案所計算之權利變換差額價金為基礎，就上訴人應支付之工程款達成系爭協議書所示之協議，故雙方既已將此都更規劃服務費納入工程費用約定之考量當中，昇立公司不得要求上訴人再為給付，且系爭補充協議第1條亦載明：「…因工程款已包含超額利潤及風險成本給乙方，而後乙方不得以任何理由追加（若因甲方付款延遲或變更工程，不在此限）。」（見原審卷一第169頁），昇立公司既無法證明所增加之都更規劃服務費經上訴人同意，則其主張上訴人應分擔此部分費用，即難認有據。 10 都更規劃服務費（第二階段 146萬元 爭執 0元 合計 283萬5,827元 附表五： 編號 不動產 所有權人 應有部分 應塗銷註記 1 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 永豐銀行 2077/10000 未繳清相關費用：沈易澄、沈雨樵、沈雨蓁未繳納差額價金，除繼承外不得辦理所有權移轉登記或設定負擔 2 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 永豐銀行 2077/10000 未繳清相關費用：沈易澄、沈雨樵、沈雨蓁未繳納差額價金，除繼承外不得辦理所有權移轉登記或設定負擔 3 臺北市○○區○○段○○段0000○號建物 永豐銀行 全部 未繳清相關費用：未繳納差額價金，除繼承外不得辦理所有權移轉登記或設定負擔 4 臺北市○○區○○段○○段0000○號建物 永豐銀行 全部 未繳清相關費用：未繳納差額價金，除繼承外不得辦理所有權移轉登記或設定負擔 5 臺北市○○區○○段○○段0000○號建物 永豐銀行 全部 未繳清相關費用：未繳納差額價金，除繼承外不得辦理所有權移轉登記或設定負擔 6 臺北市○○區○○段○○段0000○號建物 永豐銀行 全部 未繳清相關費用：未繳納差額價金，除繼承外不得辦理所有權移轉登記或設定負擔 7 臺北市○○區○○段○○段0000○號建物 永豐銀行 全部 未繳清相關費用：未繳納差額價金，除繼承外不得辦理所有權移轉登記或設定負擔 8 臺北市○○區○○段○○段0000○號建物 永豐銀行 全部 未繳清相關費用：未繳納差額價金，除繼承外不得辦理所有權移轉登記或設定負擔

2024-11-13

TPHV-111-重上-791-20241113-1

交
臺北高等行政法院 地方庭

交通裁決

臺北高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第三庭 112年度交字第2285號 原 告 高大忠 邱香 上 一 人之 訴訟代理人 高大忠 被 告 交通部公路局新竹區監理所 代 表 人 吳季娟 訴訟代理人 張惠姿 上列當事人間因交通裁決事件，原告不服被告民國112年10月19 日竹監新四字第51-E20113156號、第51-E20113154號及第51-E20 113155號裁決（下合稱原處分），提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 原處分撤銷。 訴訟費用新臺幣參佰元由被告負擔。 被告應給付原告新臺幣參佰元。 事實及理由 一、程序事項： 　 本件係因不服道路交通管理處罰條例第8條之裁決而提起之 撤銷訴訟，為行政訴訟法第237條之1所稱之交通裁決事件， 應適用交通裁決事件訴訟程序。又本件依兩造所述各節及卷 內資料，事證已臻明確，爰依同法第237條之7之規定，不經 言詞辯論逕行判決。　　　 二、事實概要： 原告高大忠駕駛原告邱香所有之000-0000號自用小客車（下 稱系爭車輛)於民國112年7月14日18時50分許，行經新竹市○ ○路000號前（下稱系爭路段），因新竹市警察局第二分局（ 下稱舉發機關）員警認定原告高大忠有「未依規定使用燈光 （變換車道未打方向燈）」之違規情事，當場攔停原告高大 忠，並於新竹市原興路與千甲路口旁要求原告高大忠配合酒 測，員警對原告高大忠實施呼氣酒精濃度檢測，檢測值為0. 18mg/L，並對原告高大忠依處罰條例第42條製開第E2011315 6號「未依規定使用燈光（變換車道未打方向燈）」違規通 知單（下稱舉發通知單一）、依處罰條例第35條第1項製開 第E20113154號「酒後駕車，酒測值0.18mg/L(禁駛）」違規 通知單（下稱舉發通知單二）；另依處罰條例第35條第9項 規定，對系爭車輛之車主即原告邱香製開第E20113155號「 酒後駕車，扣牌二年」違規通知單（下稱舉發通知單三）。 經原告高大忠提出陳述，經舉發機關查復舉發通知單一之違 規事實及法條應更正為依處罰條例第60條第2項第3款「不遵 守道路交通標線之指示行駛(跨越雙黃線）」規定裁罰。被 告復認上開違規事實明確，於112年10月19日分別依處罰條 例第60條第2項第3款規定開立竹監新四字第51-E20113156號 裁決書（下稱原處分一）；同條例第35條第1項第1款規定開 立竹監新四字第51-E20113154號裁決書（下稱原處分二）； 同條例第35條第9項規定開立第51-E20113155號裁決書（下 稱原處分三）。原告仍不服，提起本件行政訴訟。 三、原告起訴主張及聲明： 　㈠舉發機關以「更正方式」變更舉發通知單一之違規事實，自 未打方向燈變更為跨越雙黃線，原處分一應違反正當法律程 序： 　　被告對舉發通知單一之更正，自應基於同一原因事實之原行 政處分，且不影響原處分之效力及適法性，亦不改變行政處 分同一性及無礙原告之防禦，始可依行政程序法第101條第1 項規定進行更正。惟被告竟逕將原告之違規事實「舉發原告 未打方向燈之違規事實」變更為「舉發原告跨越雙黃線」， 兩者於客觀上所憑藉之原因基礎事實根本不同，且所適用之 道路交通管理處罰條例之法條、裁罰效果更為迥異，並實質 上變更該行政處分(違規及裁罰）之本質，應「欠缺行政處 分同一性」故不得更正，故原處分一應有違法。 　㈡值勤員警攔停原告並予以盤查及酒測之程序並不合法，原處 分二、三，應予撤銷： 　　參照司法院釋字第535號解釋要求警察實施臨檢之要件、程 序及對違法臨檢行為之救濟等，均應有法律之明確規範，警 察職權行使法第8條第1項更具體指明法治國家警察執勤之原 則，要求警察人員：1.對交通工具進行物之臨檢者，限於已 發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之交通工具；2.對人 實施之檢查者，則須以有相當理由足認其行為已構成或即將 發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度 ，始無悖於維護人權之憲法意旨。本件值勤員警無故、針對 性迴轉尾隨原告路線以實施攔停等情，應難謂當時有何正當 理由合理相信原告所駕駛之系爭車輛外觀已發生具體危害或 易生危害，或有達「合理懷疑」之程度將易生危害，而得依 警察職權行使法規定，對原告攔停。且原告於舉發時並無「 未打方向燈」之交通違規事實，舉發機關員警空言指摘原告 有「未打方向燈」之交通違規事實，不僅未能提出任何原告 未打方向燈之佐證，反係因「事後經再檢視尾隨原告時之影 片」時，發現原告有「為拉開與右側行人避免擦撞而跨越雙 黃線之行為，而自行變更上開攔停時所稱之違規事實，足認 值勤員警係依「事後角度」補充渠於攔停現場所欠缺「已發 生危害」或「依客觀合理判斷易生危害」之要件，更證明值 勤員警填製之舉發通知單及攔停、實施酒測之當時均屬違法 。本件舉發之員警在無任何合理懷疑以及具體危險之情況下 攔停並要求原告接受酒測，與法未合，原告即無配合攔停、 進行酒測之義務。是以，員警逕以事後調取行車紀錄影片檢 視之緣由，對原告實施酒測等情，自不合乎上開警察職權行 使法第8條第1項規定，故員警依此所為之舉發自因違反正當 行政程序而不合法，被告以該舉發基礎所為之原處分二、三 應予以撤銷等語。 　㈢並聲明：原處分撤銷。 四、被告答辯及聲明： ㈠答辯要旨： 　⒈依新竹市警察局第二分局於112年9月5日竹市警二分五字第11 20029899號函意旨，經再檢視舉證影片，舉發通知單一，本 分局認定違規事實應為不遵守道路交通標線之指示行駛(跨 越雙黃線），爰此將舉發違反法條變更為處罰條例第60條第 2項第3款。另查執勤員警發現駕駛人不遵守道路交通標線之 指示行駛，遂予以攔查，發現駕駛人滿身酒氣，經施以酒測 ，酒測值高達0.18MG/L，遂依所發現之違規事實製單舉發等 情無誤。 　⒉另依舉發機關員警答辯報告表所載，警方巡經上述時、地時 ，見原告高大忠所駕駛之系爭車輛行經東區千甲路與原興路 口時，因變換車道未依規使用方向燈，遂上前攔查，攔停後 告知原告高大忠因交通違規故將其攔停，攔停事由係屬交通 違規稽查，並非警察職權行使法第8條事由。盤查過程中， 警方見高民車内散發酒氣且醉眼朦朧，故持酒精檢知器予以 吹氣，檢知結果有酒精反應，遂要求高民下車接受酒測，經 告知高民拒測及酒測值各數值之法律效果後，俟高民漱口後 即予以酒測，於18時50分測得酒測值0.18mg/L，警方現場依 規製單扣車。…四、俟高民酒測結束，職告知高民酒測值0.1 8mg/L，並將酒測確認單及罰單予高民簽名確認，惟酒測確 認單忘記給予高民簽名，返所繕打工作紀錄簿時始發現，實 屬警方疏漏，惟當下即致電高民需補簽，高民當時表示拒絕 ，警方告知若拒絕將會以拒簽註記，高民表示同意，並註記 於公務電話紀錄簿。綜上所述，本件經舉發單位查證違規屬 實，原處分一、二、三依相關法規裁處應屬適法，本件原告 之訴為無理由等語。 　㈡聲明：駁回原告之訴。 五、本院之判斷： 　㈠原處分一部分 　1.查舉發機關員警，原以目睹原告有「因變換車道未依規使用 方向燈」之違規行為，而當場攔停原告並開立舉發通知單一 舉發，經原告不服向被告陳述意見後，被告函由舉發機關查 復，舉發機關以112年9月5日竹市警二分五字第1120029899 號函（下稱系爭函文）覆被告應更正舉發通知單一之違規法 條為處罰條例第60條第2項第3款「不遵守道路交通標線之指 示行駛(跨越雙黃線）」。被告並據系爭函文函知原告上開 更正之內容，嗣被告並認違規事實明確，並依處罰條例60條 第2項第3款規定為原處分一之情，有舉發通知單一、陳述書 、系爭函文、職務報告書、被告函文及原處分一在卷可按( 見本院卷第100頁、第103-105頁、第111-113頁、第119-120 頁、第131-132頁)，上開證據，均足為本件認定之依憑。 　2.然查，本件對原告系爭違規事實之舉發經過，據舉發員警答 辯報告表(見本院卷第113頁)陳稱：「警方巡經上述時、地 時，見高民所駕駛之系爭車輛行經東區千甲路與原興路口時 ，因變換車道未依規使用方向燈，遂上前攔査，攔停後告知 高民因交通違規故將其攔停」等語，足認舉發機關員警開立 舉發通知單一為舉發時，確實係認定原告係構成處罰條例第 42條「未依規定使用燈光（變換車道未打方向燈）」之違規 事實。雖事後舉發機關援引行政程序法第101條第1項規定， 以系爭函文（本院卷第111-113頁）回復被告應更正舉發通 知單一之違規法條為處罰條例第60條第2項第3款「不遵守道 路交通標線之指示行駛(跨越雙黃線）」等語。惟行政處分 如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時 或依申請更正之，行政程序法第101條第1項雖定有明文。是 如行政處分因書寫錯誤、計算錯誤、疏略或因自動化作業之 錯誤等，致其所表現之內容與行政機關之意思不一致，且其 錯誤在客觀上一望可知、應如何始為正確，十分明確，可認 為係「顯然錯誤」時，得認為並非行政處分違法，始得由行 政機關予以改正；惟若行政機關所作成之行政處分有明顯違 誤情形，但無表現內容與實際意思不符情事，即不得以有誤 寫、誤算或其他類此之顯然錯誤之情事為由，由行政機關逕 依行政程序法第101條第1項為更正。而行政罰為行政處分之 一種形態，其更正自亦應符前述說明始得為之。核之處罰條 例第42條「未依規定使用燈光（變換車道未打方向燈）」， 與處罰條例第60條第2項第3款「不遵守道路交通標線之指示 行駛(跨越雙黃線）」之違規事實態樣，明顯不同，且本件 依違反道路交通管理事件統一裁罰基準表（下稱裁罰基準表 ）所定「未依規定使用燈光（變換車道未打方向燈）」規定 應處1200元罰鍰、「不遵守道路交通標線之指示行駛(跨越 雙黃線）」則應處900元罰鍰，可知公路主管機關及警察機 關於制訂該處罰標準時，已對該二種違規行為態樣為輕重不 同的評價，兩者適用結果將使行為人受輕重不同的處罰，自 不能認屬同一，如舉發或處罰機關處分時之認定有誤，認為 應以另一違規事實及所適用法條款項處罰時，本應另為處分 ，並不能逕依行政程序法第101條第1項以更正方式為之。且 該錯誤之情形係因舉發機關認定事實及適用法規有誤所致， 並非表現內容與實際意思不符或類此之顯然錯誤，並不得依 行政程序法第101條第1項規定為更正，則舉發機關系爭更正 函所為更正，並非合法，被告雖受該更正之通知，亦非得受 其拘束，應依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細 則第33條第1項、第2項前段規定：「(第1項)處罰機關受理 移送之舉發違反道路交通管理事件時，發現應填記內容不符 規定，或所列附件漏未移送者，應即洽請原移送機關更正或 補送。(第2項)違反道路交通管理事件，處罰機關受理後發 現舉發錯誤或要件欠缺，可補正或尚待查明者，退回原舉發 機關查明補正後依法處理…。」之規定為之，非可逕依舉發 機關不合法更正後的舉發內容為原處分一，故原處分一即難 謂適法。況以舉發機關之系爭更正函內容觀之，僅得認係就 系爭舉發處分「舉發違反法條及違規事實」對被告為更正通 知，然均僅得認係觀念通知，並非更正處分，更非重為處分 ，則被告逕依不合法更正後的舉發違反法條及違規事實為系 爭裁決，於法自屬有違。 ㈡原處分二、三部分 　⒈警察職權行使法第8條第1項規定：「警察對於已發生危害或 依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下 列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分 。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要 求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」故舉發機關員警對尚 未發生危害之車輛攔停，若非在公告定點攔查之場所，必須 依客觀情事判斷為易生危害之交通工具，始得為之，避免對 人民行動自由、財產權及隱私權過度干預。 ⒉次按交通違規之裁處程序，係以確定國家具體之裁罰權為目 的，為保全證據並確保行政罰之執行，固有實施行政調查之 必要，且為確保依法行政原則，增進人民對行政之信賴（行 政程序法第1條揭示之立法目的參照），實施行政程序之公 務員自應遵守正當法律程序原則。然違背法定程序取得之證 據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力， 從究明事實真相之角度而言，難謂適當；反之，一概以究明 事實真相之必要為由，肯定其證據能力，從人權保障之角度 而言，亦屬過當。因此，除法律另有規定外，為兼顧程序正 義及發現實體真實，應由法院於行政救濟程序個案審理中， 就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則 及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序 之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施行政調查之公 務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（ 即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害被調查人 權益之種類及輕重、違反交通法規之行為所生之危險或實害 、禁止使用該證據對於預防將來違法取得證據之效果、行政 機關如依法定程序，有無發現該證據之可能性，及證據取得 之違法對裁罰處分相對人之行政救濟有無產生不利益與其程 度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高行政法 院103年度判字第407號判決意旨、108年度高等行政法院及 地方法院行政訴訟庭業務交流提案第5號研究意見可參）。 　⒊查被告主張依舉發機關員警答辯報告表所載，舉發機關員警 巡經上述時、地時，見原告高大忠所駕駛之系爭車輛行經東 區千甲路與原興路口時，因變換車道未依規使用方向燈，遂 上前攔查，攔停後告知原告高大忠因交通違規故將其攔停， 攔停事由係屬交通違規稽查，並非警察職權行使法第8條事 由。盤查過程中，警方見高民車内散發酒氣且醉眼朦朧，故 持酒精檢知器予以吹氣，檢知結果有酒精反應，遂要求高民 下車接受酒測，測得酒測值0.18mg/L，警方現場依規製單扣 車等語（本院卷第113頁），惟被告於本院審理時陳稱並不 爭執原告高大忠於警員攔停前，並沒有未打方向燈之違規行 為等情無誤(本院卷第180-181頁)，足認舉發機關員警所稱 係因原告有未打方向燈之違規行為而依交通違規稽查攔停原 告之情，應與事實不符。且被告亦對於舉發機關員警是於舉 發當日後，因查看採證錄影畫面始查知原告有跨越雙黃線行 駛之違規事實不爭執（本院卷第233頁），觀以被告所提舉 發員警之密錄器錄影譯文全文（本院卷第209-224頁），舉 發員警於攔停原告高大忠時，除向原告告知有變換車道未打 方向燈之違規外，並未提及原告於攔停前有跨越雙黃線或其 他交通違規情事，足見舉發機關員警發現系爭車輛之時至後 續攔停系爭車輛期間，尚無證據可客觀合理判斷系爭車輛已 成為易生危害之交通工具，故員警攔查系爭車輛，難謂有何 正當依據。綜上所述，舉發機關員警攔停原告高大忠之程序 難認合法，則後續之舉發行為及原處分二、三，即因攔停程 序有瑕疵而有難以維持之原因。 　⒋從而，員警攔查系爭車輛時，系爭車輛並無實際發生危害， 本件亦無法證明斯時系爭車輛有何客觀上係易生危害之交通 工具之情形，尚難認為員警攔查過程符合警察職權行使法第 8條第1項之要件。考量酒後駕駛車輛行為雖為法所不許，然 本件之攔查為後續舉發違規行為之前提要件，原告遭攔查前 雖有跨越雙黃線行駛之交通違規情形，然該違規行為之舉發 過程及原處分一之裁決應不合法已如前所述，而本件員警違 反上開程序亦無緊急或不得已之情形，若不禁止員警違反程 序規定取得之證據，可能造成警察職權行使法第8條第1項立 法目的無法達成，也有違前揭大法官釋字第535號之意旨， 是本件綜合判斷後，認為本件員警攔查系爭車輛過程違反警 察職權行使法之規定，造成後續實施吐氣酒精濃度測試取得 之證據不得使用之結果，原處分二、三據此對原告課以裁罰 ，即失所憑藉，而應認有違法情形。至原告原聲請傳喚證人 即舉發機關員警到庭作證部分，因被告於言詞辯論時另表示 ：「若有需要再行傳喚證人即舉發員警到庭作證，會於三日 內向法院陳報。」（本院卷第234頁），惟被告迄今尚未向 本院陳報是否繼續聲請傳喚證人，應視被告捨棄此項調查證 據之聲請，爰附此敘明。 六、綜上所述，本件原處分一因被告依舉發機關不合法更正後的 舉發內容為原處分一之裁罰而有不合法之情事；原處分二、 三因舉發機關員警違反法定程序對原告實施酒測，被告遽依 處罰條例第35條第1項第1款、第9項之規定，以原處分二、 三裁罰原告，容有違誤，原告訴請撤銷原處分一、二、三， 為有理由，應予准許。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料，經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要 ，併予敘明。 八、本件第一審裁判費為300元，依行政訴訟法第98條第1項前段 規定，應由敗訴之被告負擔。而訴訟費用300元前已由原告 預為繳納，依行政訴訟法第237條之8第1項、第237條之9、 第236條、第104條規定準用民事訴訟法第93條規定，被告應 給付原告300元，爰確定第一審訴訟費用額如主文第2、3項 所示。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　 12 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宣每 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理 由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原 判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴 後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起 上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他 造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪啟瑞 訴訟費用計算書 項　　　　目　　　　　　　金　額（新臺幣）　　備　註 第一審裁判費　　　　　　　　300元 合 計　　　　　　　　300元

2024-11-12

TPTA-112-交-2285-20241112-1

交
臺北高等行政法院 地方庭

交通裁決

臺北高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第三庭 113年度交字第1911號 原 告 黃翔瑋 被 告 臺北市政府警察局北投分局 代 表 人 陳瑞基 上列當事人間交通裁決事件，原告不服被告民國113年6月25日北 市警投交裁字A00F9D508號裁決，提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用新臺幣300元由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 原告不服被告所為道路交通管理處罰條例第8條之裁決而提 起撤銷訴訟，依行政訴訟法第237條之1，應適用交通裁決事 件訴訟程序。本件因卷證資料已經明確，本院依同法第237 條之7規定，不經言詞辯論，直接裁判。 貳、實體方面： 一、爭訟概要： 　　緣原告於民國113年6月19日18時「39分」許〈依監視器錄影 畫面所示時間〉（舉發違反道路交通管理事件通知單及違反 道路交通管理事件裁決書均載為「40分」，縱有誤差，仍不 影響事實認定之同一性），由臺北市北投區光明路與光明路 2巷口（北投站外B廣場）附近穿越道路（劃有分向限制線路 段），經執行勤務之臺北市政府警察局北投分局長安派出所 警員目睹乃予以攔查，並以其有「行人不依標誌標線號誌之 指示或警察指揮」之違規事實，當場填製臺北市政府警察局 北市警交字第A00F9D508號舉發違反道路交通管理事件通知 單予以舉發，記載應到案日期為113年7月19日前，並移送被 告處理，而原告於113年6月19日透過「臺北市陳情系統」向 被告陳述不服舉發。嗣被告認原告有「行人不依標誌標線號 誌之指示或警察指揮」之違規事實，乃依道路交通管理處罰 條例第78條第1項第1款之規定，以113年6月25日北市警投交 裁字A00F9D508號違反道路交通管理事件裁決書（下稱原處 分），裁處原告罰鍰新臺幣（下同）500元。原告不服，遂 提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： （一）主張要旨：　　 　 原告於113年6月19日18時40分左右，從光明路及育仁路的 T字路口，欲往中正街方向行走，惟育仁路口的廣場施工 ，行人無人行道可走，甚至要等斑馬線到對面（光明路2 巷），必須站在柏油馬路上停等紅燈，施工的廣場圍欄外 側的三角錐，放置散亂且不完整（零星幾個），行人從北 投車站走育仁路斑馬線去光明路，動線混亂，人與車爭道 ，因此原告在沒有任何一臺汽機車在光明路上時橫越馬路 。警員在對向人行道有看到原告欲穿越馬路「未阻止」、 「勸告」，並要求原告出示證件，卻未明示用途，等警員 列印完罰單方告知裁罰。警員是應疏導路口而未盡責，只 站在樹下開單，開完單才告知裁罰，有違正當行政程序的 疑慮，施工路口的交通指揮應優先才是，開單的急切與執 法的比例原則在哪？ （二）聲明：原處分撤銷。 三、被告答辯及聲明： （一）答辯要旨： 1、舉發機關於113年6月24日以北市警投分交字第1133032537 號陳情系統案件回復表回復略以：「經檢視本案採證影片 ，臺端由案址橫跨光明路穿越道路，未依規定行走行人 穿越道，且兩側l00公尺範圍內均有繪設行人穿越道供行 人通行，行人不依標誌標線號誌之指示違規屬實，依法舉 發尚無違誤…」，且本案違規亦非屬違反道路交通管理事 件統一裁罰基準及處理細則第12條第1項所列舉各款，未 嚴重危害交通安全、秩序，且情節輕微，得對其施以勸導 ，免予舉發事項。 2、按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不 予處罰。」，行政罰法第7條第1項定有明文，是違反行政 法上義務行為之處罰，並不以故意為限，即使行為人因過 失違反行政法上之義務，除法律有明文規定外，亦應予以 處罰。又行人行走於道路時，本應有隨時遵守道路交通標 誌、標線、號誌指示之義務，以維護交通秩序、確保用路 人之交通安全，此為道路交通管理處罰條例第4條第2項所 明定。而原告前開不遵守道路交通標線之指示，縱非故意 ，亦難謂無任何過失，揆諸前揭說明，自不能解免其行政 罰責。 3、行人過馬路時，應走行人穿越道，為社會大眾耳熟能詳之 認知，各大媒體亦長期宣導之，而原告為意識正常之成年 人，應知悉且有遵守道路交通管理相關規定之義務，然仍 不依規定行走行人穿越道，此舉行為係罔顧其他用路人之 安全。爰此，原告不依規定行走行人穿越道之違規行違其 所憑事證至臻明確，是舉發機關依法舉發並無違誤，被告 實難以前開情詞撤銷原處分。 4、綜上所述，本件原告之訴為無理由。 （二）聲明：原告之訴駁回。 四、爭點： 原告以行人從北投車站走育仁路斑馬線去光明路，動線混亂 　　、人車爭道，故其在無車時橫越馬路，而警員目睹其欲穿越 馬路時未阻止、勸告，乃訴請撤銷原處分，是否可採？ 五、本院的判斷： （一）前提事實： 「爭訟概要」欄所載之事實，除原告主張如「爭點」欄所 載外，其餘事實業據兩造分別於起訴狀、答辯狀所不爭執 ，且有原處分影本1紙、舉發違反道路交通管理事件通知 單影本1紙、「臺北市陳情系統案件」1紙（見本院卷第11 頁、第45頁、第47頁）、臺北市政府警察局北投分局陳情 系統回復表影本1份（見本院卷第49頁、第50頁）、本院 依職權由監視器錄影光碟擷取列印之畫面6幀〈相同畫面已 寄送兩造〉及送達回證2紙（見本院卷第65頁至第69頁〈單 數頁〉、第75頁、第77頁）、監視器錄影光碟1片（置於本 院卷卷末證物袋）足資佐證，是除原告主張部分外，其餘 事實自堪認定。 （二）原告以行人從北投車站走育仁路斑馬線去光明路，動線混 亂、人車爭道，故其在無車時橫越馬路，而警員目睹其欲 穿越馬路時未阻止、勸告，乃訴請撤銷原處分，不可採： 1、應適用之法令： ⑴道路交通安全規則第134條第3款： 　　　行人穿越道路，應依下列規定： 三、在禁止穿越、劃有分向限制線、設有劃分島或護欄之 路段或三快車道以上之單行道，不得穿越道路。 ⑵道路交通標誌標線號誌設置規則第165條： 分向限制線，用以劃分路面成雙向車道，禁止車輛跨越行 駛，並不得迴轉。 本標線為雙黃實線，線寬及間隔均為一○公分。除交岔路 口或允許車輛迴轉路段外，均整段劃設之。 　　　道路設有中央分向島者，得加繪本標線，其方式為以單黃 實線分別劃設於分向島之兩側，與分向島間隔至少一○公 分。 本標線設置圖例如左：（略） 　　⑶道路交通管理處罰條例第78條第1項第1款：　　 　　　行人在道路上有下列情形之一者，處新臺幣五百元罰鍰： 一、不依標誌、標線、號誌之指示或警察指揮。 2、依前揭監視器錄影擷取畫面所示，於前揭時、地，1行人 　　　係在劃有分向限制線之路段穿越道路後，為警員予以攔查 ，則原告即有「行人在道路上不依標線之指示」之違規事 實無訛，是被告據之乃以原處分裁處原告前揭處罰內容， 觀諸前開規定，依法洵屬有據。 　 3、雖原告執前揭情詞而為主張；惟查：　　 　　⑴依前揭監視器錄影擷取畫面所示，原告若欲穿越道路，本 可行走其左右二側之行人穿越道，縱使其右側路段有設置 施工圍籬，但仍可靠路邊行走至二側之行人穿越道。 　　⑵復依前揭監視器錄影擷取畫面所示，警員係位於原告對面 之人行道上，於原告開始為穿越道路之動作時，警員並未 朝向原告，係當原告走至近分向限制線時，始朝原告目視 ，旋於原告穿越道路後予以攔查，則於原告違規穿越道路 之初，警員本無從予以阻止、勸告；況且，原告既有本件 違規事實，則警員予以舉發，而被告予以裁決，均屬依法 有據，此與警員是否應事先予以阻止、勸告或應優先為交 通指揮，核屬無涉。 （三）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟 資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述 的必要，一併說明。 （四）本件第一審裁判費為300元，所以確定第一審訴訟費用額 為300元，由原告負擔。 六、結論：原處分並無違誤，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 　　　　　　　　　 法　官　陳鴻清 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理 由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原 判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴 後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起 上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他 造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李芸宜

2024-11-11

TPTA-113-交-1911-20241111-1

訴
高雄高等行政法院

都市計畫

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第一庭 112年度訴字第345號 民國113年10月16日辯論終結 原 告 林建州 訴訟代理人 施秉慧 律師 焦文城 律師 上 一 人 複 代理 人 洪肇垣 律師 被 告 臺南市政府 代 表 人 黃偉哲 訴訟代理人 黃冠程 藍晨維 參 加 人 臺南市善化區北子店自辦市地重劃區重劃會 代 表 人 周建宏 訴訟代理人 侯信逸 律師 鄭志侖 律師 賴怡馨 律師 上列當事人間都市計畫事件，原告不服內政部中華民國112年7月 24日台內訴字第1120033617號訴願決定，提起行政訴訟，本院判 決如下︰ 　　主 文 一、被告民國111年11月17日府地劃字第00000000000號函撤銷。 二、原告其餘之訴駁回。　　 三、訴訟費用由被告負擔10分之9，餘由原告負擔。　　 　　事實及理由 一、事實概要： (一)緣被告依都市計畫法第26條規定辦理「變更善化主要計畫（ 第四次通盤檢討）（含都市計畫圖重製）（第一階段）」案 （下稱善化第一階段都市計畫案），報經內政部都市計畫委 員會（下稱都委會）於民國108年5月21日第946次會議、109 年1月14日第961次會議審議通過，並以內政部109年5月29日 台內營字第0000000000號函核定，由被告以109年6月9日府 都綜字第00000000000號公告發布實施在案。其中變更編號 第8案{文(中)用地及文(中)西側之農業區}，附帶條件規定 應以市地重劃方式辦理開發，並應依平均地權條例相關規定 ，先行擬具市地重劃計畫書，送經市地重劃主管機關即被告 審核通過後，再檢具變更主要計畫書圖報由內政部逕予核定 後實施。 (二)善化第一階段都市計畫案公布實施後，被告就上開變更編號 第8案範圍，於109年11月20日核准成立「臺南市第149期善 化區北子店○○市○○○區」市地重劃案（下稱系爭重劃案）之 重劃會（即參加人）；復於110年11月3日核定參加人申請之 重劃範圍。嗣參加人於111年1月26日召開會員大會審議重劃 計畫書草案通過，於111年5月4日檢具該草案向被告申請核 准實施市地重劃。被告受理申請案後，於111年7月14日舉行 聽證會完竣，另由所屬地政局於111年8月9日發函檢送重劃 計畫書草案請各工程主管機關提出審查意見，被告所屬工務 局（下稱工務局）於111年8月31日具函陳報「側溝」工程項 目之編列單價過低，建請修正。經被告轉知後，參加人參照 工務局意見就重劃計畫書草案之部分內容予以調整修正，重 新擬定修正後之重劃計畫書111年10月版（下稱重劃計畫書 修正版），送由被告提請臺南市市地重劃委員會於111年10 月7日審議結果，認符合規定，被告遂依獎勵土地所有權人 辦理市地重劃辦法（下稱獎勵重劃辦法）第27條第2項規定 ，以111年11月17日府地劃字第00000000000號函（下稱原處 分A）核准實施市地重劃。 (三)被告於系爭重劃案經審核通過後，接續辦理「變更善化主要 計畫（第四次通盤檢討）（含都市計畫圖重製）（第二階段 ）（再公展編號第8案）」之都市計畫案（下稱善化第二階 段都市計畫案），報經內政部都委會審議通過，以內政部11 2年3月30日台內營字第0000000000號函核定，由被告以112 年4月13日府都綜字第00000000000號公告自112年4月14日發 布實施。參加人遂就前經核准實施之重劃計畫書修正版，於 法律依據欄，補充載入善化第二階段都市計畫案發布實施之 日期與文號，製作成市地重劃計畫書112年4月版（下稱重劃 計畫書公告版），於112年4月27日檢送該公告版向被告申請 重劃計畫書之公告作業，被告遂以112年5月3日府地劃字第0 000000000號函（下稱原處分B）通知准予核定。 (四)原告為系爭重劃案之重劃範圍內土地所有權人，不服原處分 A，前於112年1月13日向本院提起行政訴訟，經本院112年度 都訴字第1號裁定以所訴係市地重劃案非都市計畫案，應對 原處分A提起撤銷訴訟始為正確，原告卻誤依行政訴訟法都 市計畫審查程序專章提起宣告無效訴訟，且未踐行訴願程序 ，遂裁定駁回原告之訴，並移送內政部訴願審議。嗣內政部 112年7月24日台內訴字第0000000000號訴願決定以被告係經 聽證始作成原處分A，免經訴願及其先行程序，作成不受理 之訴願決定。原告收受上開訴願決定後，就原處分A、原處 分B，一併提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、原處分A部分： 善化第一階段都市計畫案公布實施後，參加人循序申請系爭 重劃案之實施，被告依獎勵重劃辦法第27條第2項規定，於1 11年11月17日作成原處分A，核准參加人實施市地重劃，然 所核定之重劃計畫書修正版，有下列違法事由： (1)應抵充之公有道路用地0.02公頃，未依規定抵充： ①行政院農業部農田水利署（下稱農田水利署）經管之坐落重 劃區範圍內土地資產，面積為0.13公頃之農業區土地，其中 0.02公頃為道路兼灌溉設施使用，合於平均地權條例第60條 第1項規定所稱「原公有道路」，依規定應予抵充，重劃計 畫書記載不予抵充，即有違誤。至於農田水利法第23條第4 項規定，其文義係指不受平均地權條例第60條第1項所列十 項用地之限制，不包括重劃區內原公有道路、溝渠土地。 ②系爭重劃案係以109年6月10日零時起發布實施生效之善化第 一階段都市計畫案之「變更編號第8案變更後之計畫內容」 為依據，而農田水利法第23條第4項修正之規定，係109年7 月22日公布，並於同年10月1日施行，不能溯及適用於系爭 重劃案。 ③農田水利署經管之上述0.02公頃道路用地，於都市計畫變更 前後，均仍可供灌溉之用，將其抵充，無礙於「道路兼灌溉 設施用地」排水設施之運作，未侵害農田水利署之利益，核 與農田水利法第23條第4項立法理由所稱「維持原資產收益 達專款專用之政策目標」之意旨無違。 (2)重劃計畫書修正版修正內容增加工程費用編列表第2項第3點 側溝單價及複價，實質上增加土地所有人之工程費負擔，且 未經會員大會決議通過：　 ①重劃會員大會通過審議通過之重劃計畫書草案，其附件三工 程費用編列表第2項第3點「側溝」之道路工程項目，其編列 預估單價7,000元/M，複價7,938,000元。然參加人擅自修正 ，送由被告核定之重劃計畫書修正版，調高至單價12,800/M ，複價14,515,200元。此工程費事項之性質，係獎勵重劃辦 法第13條第3項第8款「審議預算及決算」之事項，依該規定 屬會員大會之權責，然參加人未經會員大會之決議，擅自修 正後申請核定，被告則以參加人採納工務局之審查意見修正 為由，即率然認符合規定而核准之，即有違反該規定。況參 加人自行修正部分內容，提高預估之側溝工程單價，將連帶 增加工程費用的支出及重劃後地主的負擔，兩者內容已明顯 不同，應重新送會員大會決議，始得送請被告核定。 　②重劃計畫書修正版增加側溝項目之工程費用，將增加總體工 程費支出，亦即增加重劃範圍內土地所有權人之負擔。不論 平均重劃負擔比率概計如何變更，對所有權人均為不利。此 已實質發生加重原告負擔之法律效果，非僅為預估性質。況 系爭重劃案尚未有細部工程設計，而工務局亦稱「無法得知 側溝斷面尺寸」，且側溝係屬下水道之公共設施，其工程費 用尚得由地方政府編列預算補助，重劃計畫書修正版卻逕予 調整預估工程費用而增加重劃範圍內土地所有權人之負擔， 顯不合理。 2、原處分B部分：　 　　善化第二階段都市計畫案公布實施後，被告復依參加人之申 請，依獎勵重劃辦法第27條第2項規定，於112年5月3日作成 原處分B，核准參加人實施市地重劃，所核定之重劃計畫書 公告版，係以經核定之重劃計畫書修正版為依據，增列善化 第二階段都市計畫案之日期及文號為法律依據，亦具有同上 述之違法事由，應併予撤銷。 (二)聲明︰原處分A、原處分B均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、農田水利署資產之公有道路用地0.02公頃未予抵充，並無違 法： 　 系爭重劃案之重劃區內公有土地，其登記管理機關為農田水 利署，依農田水利法第23條第1、4項明文規定，其資產並無 平均地權條例第60條第1項辦理抵充規定之適用，參加人申 請實施之重劃計畫書記載未予抵充，被告核准實施，並無違 法。 2、參加人自行修正部分內容之重劃計畫書修正版，無須重新送 會員大會決議，被告亦無須重新舉行聽證或通知相關權利人 給予陳述意見機會： (1)重劃計畫書草案需載明之公共設施用地負擔、費用負擔、土 地所有權人平均重劃負擔比率概計，均屬預估之數值。依獎 勵重劃辦法第32、33條規定，相關工程預算須由合格相關工 程技師簽證、工程主管機關核定後，始得發包施工。最終確 定之工程費用，仍待重劃土地分配前，依主管機關核定之數 額為準。被告現階段核定之重劃計畫書修正版，僅係針對系 爭重劃案之計畫准許實施，並非最終之核定。工務局依據現 行（111年）工程標準，就側溝項目之工程費用預估，提供 專業意見給參加人參考，經參加人採納，自行將重劃計畫書 草案之部分內容修正，重新作成重劃計畫書修正版，送經被 告審核，符合規定，不影響將來的最終核定結果，亦不影響 重劃地主受分配之利益，被告予以核准，並無違法。 (2)獎勵重劃辦法第27條之1規定之正當程序，係針對「已核准 實施市地重劃之自辦重劃案」，因實務執行需要，須申請核 准修正重劃計畫書時，為保障相關權利人之權益，始有其適 用。本件係同辦法第27條規定申請核准實施市地重劃案，而 非核准「經核准實施市地重劃案後，再行修正重劃計畫書」 之情形，與該規定情形不同，自無須重新召開會員大會決議 或給予陳述意見機會。 (3)重劃計畫書草案之平均重劃負擔比率概計為49.48%，參加人 參考工務局之專業意見，自行修正側溝單價及總價，同時修 正預估重劃後地價等相關內容，送經被告核定之重劃計畫書 修正版，平均重劃負擔比率下修為49.19%，並未增加重劃範 圍內土地所有權人之負擔比率，對地主權益有更佳的保障。 　　參照內政部101年4月20日內授中辦地字第0000000000號函（ 下稱101年4月20日函）及99年3月5日內授中辦地字第000000 0000號函（下稱99年3月5日函）解釋意旨，參加人無須重新 召開會員大會決議通過。 (4)臺南市市地重劃委員會雖不知經核定之重劃計畫書修正版未 再次送會員大會審議通過，但召開委員會議審議時，重劃計 畫書草案（111年4月版）、重劃計畫書修正版（111年10月 版）及聽證會議紀錄等資料，均有提送作為會議參考資料。 (5)參加人111年1月26日召開會員大會決議通過之重劃計畫書草 案，於「預估費用負擔」編列表之說明欄，備註：「2.應以 經主管機關核定之工程設計預算書所載工程細目及金額為準 。」可見參加人已向與會地主說明實際的工程費用以主管機 關核定為準，嗣後工程費之數額可能修正，應為重劃會會員 所知悉。 3、原處分A作成後，已對外發生核定重劃計畫書，並准予實施 之法律效力，至於原處分B僅是補充記載為其法律依據之都 市計畫案文號，重新送請完成公告作業。 (二)聲明︰原告之訴駁回。 四、參加人陳述要旨︰ (一)原處分A係合法之行政處分，原處分B係觀念通知性質之重複 處分，未經實質審議之決定程序，並非行政處分。 (二)自辦市地重劃實施程序為多階段行政程序，重劃計畫書有關 重劃各項費用金額，在「預估費用負擔」欄記載之金額，僅 為預估性質，須待施工完畢結算後，由參加人將計算負擔總 計表送由被告核定，土地所有權人實際分擔之金額始能確定 。但系爭重劃案僅進行至「檢送重劃計畫書申請核准實施市 地重劃」之階段，尚未到達核定計算負擔總計表之階段，原 告不能於此階段，即謂已造成工程費之加重負擔。 (三)參加人依工務局之審查意見，將重劃計畫書草案所載之側溝 項目工程費調高，同時參酌該草案經會員大會決議通過已逾 一年之久，臺南市地價上漲甚多，遂請不動產估價師重新估 價，調漲重劃後平均地價，作為預估平均負擔比率之計算基 礎。就修正調整後之工程費、重劃後平均地價重新核算結果 ，因費用平均負擔比率、重劃總平均負擔比率沒有增加，參 照內政部101年4月20日函及99年3月5日函意旨，不須重新送 會員大會決議，得逕送請被告核准實施。 五、爭點︰ (一)原處分A核准重劃計畫書修正版之實施，有無不符合規定或 違反正當行政程序之違誤？ (二)原處分B是否具行政處分性？ 六、本院的判斷︰ (一)前提事實︰ 　如事實概要欄所載等情，經兩造分別陳述在卷，並有土地建 物查詢資料（第237頁）附本院112年度都訴字第1號卷、內 政部都委會108年5月21日第946次會議紀錄（第119頁）、10 9年1月14日第961次會議（第359頁）、被告109年11月20日 府地劃字第0000000000號函（第397頁）、被告110年11月3 日府地劃字第00000000000號函（第568頁）、參加人111年5 月4日善化北子店自劃字第111050401號函（第449頁）、重 劃計畫書草案（第169頁）、重劃計畫書修正版（第43頁） 、臺南市市地重劃委員會111年度第3次會議紀錄（第83、19 3、195頁）、原處分A（第27頁）、本院112年度都訴字第1 號裁定（第31頁）、參加人112年4月27日善化北子店自劃字 第112042701號函（第555頁，下稱112年4月27日函）、原處 分B（第29頁）、訴願決定書（第37頁）附本院卷1、善化第 一階段都市計畫案書表圖冊（第116頁）、善化第二階段都 市計畫案書表圖冊（第78頁）、被告112年4月13日府都綜字 第00000000000號公告（第77頁）、被告109年6月9日府都綜 字第00000000000號公告（第115頁）、參加人111年1月26日 會員大會會議紀錄（第156頁）、111年7月14日聽證會議紀 錄（第219頁）、工務局111年8月31日南市工養二字第00000 00000號函（第323頁）、重劃計畫書公告版（第51頁）附本 院卷2為證，可信為真實。 (二)應適用的法令︰ 1、平均地權條例 (1)第58條：「（第1項）為促進土地利用，擴大辦理市地重劃 ，得獎勵土地所有權人自行組織重劃會辦理之……。（第2項 ）前項重劃會組織、職權、重劃業務、獎勵措施等事項之辦 法，由中央主管機關定之。（第3項）重劃會辦理市地重劃 時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土 地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，並經 主管機關核准後實施之。」 (2)第60條第1項：「依本條例規定實施市地重劃時，重劃區內 供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、 綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等十項用地 ，除以原公有道路、溝渠、河川及未登記地等四項土地抵充 外，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加 重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區 內未建築土地折價抵付……。」 2、獎勵重劃辦法 (1)第2條：「土地所有權人自行辦理市地重劃（以下簡稱自辦 市地重劃），依本辦法之規定。本辦法未規定者，準用市地 重劃實施辦法之規定。」 (2)第25條：「（第1項）重劃計畫書草案經會員大會審議通過 後，重劃會應檢附下列書、表、圖冊，向直轄市或縣（市） 主管機關申請核准實施市地重劃：一、申請書。二、重劃計 畫書草案。三、重劃範圍土地清冊並載明土地所有權人及已 知之利害關係人。四、土地所有權人同意書。五、土地所有 權人意見分析表，包括同意、不同意之意見及其處理經過情 形。六、其他有關資料。（第2項）前項第2款重劃計畫書草 案，應載明市地重劃實施辦法第14條第3項規定事項。」 (3)第26條第1項：「前條第1項第4款土地所有權人同意書應載 明下列事項：……六、重劃經費負擔概算及負擔方式。」 (4)第27條：「（第1項）直轄市或縣（市）主管機關受理申請 核准實施市地重劃後，應檢送重劃計畫書草案，通知土地所 有權人及已知之利害關係人舉辦聽證，通知應於聽證期日15 日前為之，並於機關公告欄及網站公告，公告期間自通知之 日起，不得少於15日。（第2項）直轄市或縣（市）主管機 關應以合議制方式審議第25條第1項申請案件，並應以公開 方式舉行聽證，斟酌全部聽證之結果，說明採納及不採納之 理由，作成准駁之決定。經審議符合規定者，應核准實施市 地重劃，核准處分書應連同重劃計畫書、聽證會紀錄及合議 制審議紀錄，送達重劃範圍全體土地所有權人及已知之利害 關係人，並於機關公告欄及網站公告；……（第3項）重劃會 應於重劃計畫書核定後公告30日，並通知土地所有權人及已 知之利害關係人。」 (5)第32條第1項、第2項：「（第1項）自辦市地重劃範圍公共 設施工程，理事會應依有關規定規劃、設計及監造，並委由 合格之相關工程技師簽證；其設計書圖及工程預算，並應於 計算負擔總計表報核前，送請各該工程主管機關核定，始得 發包施工。施工前應提報經簽證之監造執行計畫，送請各該 工程主管機關備查。（第2項）各該工程主管機關為前項核 定時，應依各該地區所定公共設施工程費用規定予以審查。 」 (6)第33條：「（第1項）重劃負擔之計算及土地交換分合設計 ，依市地重劃實施辦法規定辦理。（第2項）重劃會於辦理 重劃土地分配前，應將計算負擔總計表送請直轄市或縣（市 ）主管機關核定。（第3項）前項計算負擔總計表有關工程 費用，應以送經各工程主管機關核定之數額為準；土地改良 物或墳墓之拆遷補償費，以理事會查定提交會員大會通過之 數額為準；其餘重劃費用，以重劃計畫書所載數額為準；貸 款利息，以各該工程主管機關核定之工程費用，及理事會查 定提交會員大會通過之地上物拆遷補償費與重劃費用加總數 額，重新計算之金額為準。」 3、市地重劃實施辦法第14條：「（第1項）重劃地區選定後， 主管機關應舉辦座談會，並擬具市地重劃計畫書，報請上級 主管機關核定。……（第3項）第1項重劃計畫書應記載下列事 項：……七、預估公共設施用地負擔：包括土地所有權人共同 負擔之公共設施用地項目、面積及平均負擔比率。八、預估 費用負擔：包括土地所有權人共同負擔之工程項目及其費用 、重劃費用及貸款利息之總額與平均負擔比率。九、土地所 有權人平均重劃負擔比率概計。……（第4項）前項第7款至第 9款之計算式如附件一……」 4、農田水利法第23條第1項、第4項：「（第1項）農田水利會 改制後資產及負債由國家概括承受……（第4項）第1項資產不 受……平均地權條例第60條第1項……有關公有土地無償撥充或 抵充規定之限制。」 (三)為促進土地利用，擴大辦理市地重劃，除公辦市地重劃外， 立法政策上亦獎勵土地所有權人自行組織辦理。在土地所有 權人自辦市地重劃之多階段行政程序中，依獎勵重劃辦法規 定主要程序（第6條）之各重劃階段，就成立籌備會之核准 （第8條第1項)、成立重劃會之核准（第11條第4項）、重劃 範圍之核定（第20條第1項）、實施市地重劃（重劃計畫書 ）之核准（第27條第2項）、計算負擔總計表之核定（第33 條第2項）、分配結果之公告（第35條），均須由重劃主管 機關以公權力對於自辦市地重劃個案為必要之監督及審查決 定，經審查核准或核定後，始得進入下一階段重劃程序，藉 以維護公共利益及確保少數不同意重劃之土地所有權人的權 益。在主管機關核准實施市地重劃（重劃計畫書）之審查程 序，因自辦市地重劃係由重劃區土地所有人自行組成重劃會 辦理，本於私法自治原則而實施市地重劃，就擬予申請實施 之重劃計畫書草案內容，具有高度之自治性與相當之自主性 ，由全體會員依規定表決形成多數意見之決定，重劃主管機 關僅立於公益監督者之地位，審查重劃計畫書草案是否符合 規定，據以作成准駁之決定。故依獎勵重劃辦法第25條第1 項規定意旨，基於私法自治原則的尊重，由重劃會擬定之重 劃計畫書草案，須先送經會員大會審議通過，再送請主管機 關核准實施，始符合規定。再者，基於司法院釋字第739號 解釋意旨，為擴大民眾參與，增加民眾陳述意見之機會，以 符合正當行政程序，獎勵重劃辦法第27條第1、2項明定主管 機關於受理重劃會提出之市地重劃申請案後，應踐行檢送重 劃計畫書草案予相關權利人等、舉辦聽證會及聽證期日前15 日公告通知之正當行政程序，且須以合議制方式就業經會員 大會決議通過之重劃計畫書草案進行審議，而重劃主管機關 僅得依合議制組織之審議結果，作成准許或駁回申請之決定 ，並無以公權力介入調整或修改重劃計畫書草案內容之權限 。準此，重劃主管機關所為核准處分有無踐行上述之正當行 政程序、核准實施之重劃計畫書有無符合先經會員大會審議 通過之規定，即為司法審查該核准處分合法性之判斷基礎。 (四)原處分A核准實施之重劃計畫書修正版，未經會員大會審議 通過，被告亦未舉行聽證或給予陳述意見之機會，核有違誤 ： 1、參加人修正部分內容之重劃計畫書修正版與經會員大會審議 通過之重劃計畫書草案之間，已有重要內容之變更： (1)經查，參加人於111年5月4日檢附經會員大會審議通過之重 劃計畫書草案及相關書表圖冊，向被告申請實施市地重劃， 被告受理後，檢送重劃計畫書草案予相關權利人、於聽證期 日前15日公告、於111年7月14日舉行聽證會完竣，並送由工 程機關審查。嗣因工務局111年8月31日表示側溝編列單價過 低應予修正之審查意見，參加人遂依其審查意見就重劃計畫 書草案之部分內容予以調整修正，重新製作重劃計畫書修正 版（111年10月版），然未重新送會員大會決議，亦未舉行 聽證會或檢送予重劃區土地所有人或利害關係人表示意見， 逕送由被告提請臺南市市地重劃委員會於111年10月7日審議 結果，認符合規定，被告作成原處分A予以核准等情，為兩 造所不爭，並有前述相關證據資料為證。 (2)依重劃計畫書草案之記載內容，核有：附件三「工程費用編 列表」之側溝單價7,000元及複價（即總價）7,938,000元（ 本院卷1第185頁）、預估費用負擔總計79,903,697元（本院 卷1第177、178頁）、重劃後平均地價23,200元（本院卷1第 178、191頁）、預估費用負擔比率13.79%及土地所有權人平 均重劃負擔比率概計49.48%（本院卷1第178頁）等情。參加 人修正後之重劃計畫書修正版，其記載內容則為：附件三「 工程費用編列表」之側溝單價12,800元及複價（即總價）14 ,515,200元（本院卷1第57頁）、預估費用負擔總計89,361, 347元（本院卷1第49、50頁）、重劃後平均地價26,500元（ 本院卷1第50、64頁）、預估費用負擔比率13.50%及土地所 有權人平均重劃負擔比率概計49.19%（本院卷1第50頁）等 情。經核上述修正內容，已涉及市地重劃實施辦法第14條第 3項第8款必須記載事項之預估共同負擔之工程費用及費用負 擔比率、同項第9款土地所有權人平均重劃負擔比率概計， 且涉及獎勵重劃辦法第26條第1項第6款土地所有權人同意書 應載明事項之「重劃經費負擔概算及負擔方式」，此為土地 所有人評估系爭重劃案實施可行性，是否符合主觀利益而同 意實施之重要判斷因素，足認兩者之重要內容已有變更，不 具有同一性。 2、重劃計畫書修正版未經會員大會審議通過，不符合獎勵重劃 辦法第25條第1項規定： 　　依獎勵重劃辦法第25條第1項、第27條第1項及第2項規定意 旨，重劃主管機關以合議制方式審議結果，認符合規定，核 准參加人申請實施之重劃計畫書，以業經召開重劃會會員大 會審議通過者為限。惟查，參加人修正後送請臺南市市地重 劃委員會於111年10月7日審議之重劃計畫書修正版，與重劃 計畫書草案不具有同一性，且未經重新送會員大會審議通過 ，即有不符合獎勵重劃辦法第25條第1項規定情形。被告認 其符合規定，以原處分A核准實施，即有違誤。 3、被告作成原處分A，未舉行聽證或給予陳述意見之機會，違 反正當行政程序： (1)依獎勵重劃辦法第27條第1、2項規定，重劃主管機關作成核 准實施市地重劃之行政處分，應踐行先行通知重劃計畫書草 案予相關權利人等並公告、舉行聽證會之正當行政程序。惟 查，被告受理參加人之申請案後，就重劃計畫書草案固有踐 行上述正當行政程序，然就參加人修正後已不具同一性之重 劃計畫書修正版，則未重新踐行上述正當行政程序。從而， 被告以原處分A核准重劃計畫書修正版之實施，即有違反正 當行政程序之違誤。 (2)退步而言，縱認重劃計畫書修正版係參加人就被告已依前述 規定踐行聽證會完竣之「重劃計畫書草案」所為修正草案， 續行申請核准實施程序，且僅修正部分內容，基於「儘速完 成重劃，避免重劃期程延長致增加重劃費用之負擔，並能儘 早提供公共設施之使用，亦有其公共利益，不宜因重劃計畫 書修正草案之審議作業程序繁複，致重劃期程延長」之市地 重劃精神（參照獎勵重劃辦法第27條之1第1項立法理由）， 　　得類推適用獎勵重劃辦法第27條之1第1、2項規定，被告倘 認無再次舉行聽證會之必要，至少應踐行重新檢送修正後之 重劃計畫書，通知全體土地所有權人及已知之利害關係人陳 述意見，給予就事實與法律上辨明之機會，以保障重劃範圍 內各土地所有權人及他項權利人之財產權與居住自由，始符 合司法院釋字第739號解釋所揭示之憲法上正當行政程序的 要求。然被告作成原處分A核定之重劃計畫書修正版，既未 舉行聽證會，亦未踐行檢送給予陳述意見機會之正當行政程 序，致無法蒐集不同意重劃土地所有權人或其他利害關係人 之意見，以供審議之合議制組織參酌，則其作成決定之參考 資訊即有不完全，足認此項程序瑕疵對實體決定即原處分A 之正確性有所影響，原處分A亦有違誤。 4、被告及參加人雖主張重劃計畫書修正版之側溝預估工程費用 及費用負擔比率、土地所有權人平均重劃負擔比率，均屬預 估數值，非確定之數額。實施後之確定數額，獎勵重劃辦法 第32條、第33條已有規定其核定方式，且修正後之重劃計畫 書修正版，比重劃計畫書草案低，對土地所有人較為有利， 故無須重新經過會員大會決議、踐行給予陳述意見機會之正 當行政程序云云，並援引內政部99年3月5日函及101年4月20 日函為據。惟查： (1)依獎勵重劃辦法第25條第2項規定，重劃會申請實施市地重 劃之重劃計畫書草案，應載明市地重劃辦法第14條第3項規 定各款事項，其中第7、8、9款應記載事項，依其明白文義 ，均屬該計劃所預估之數值（包括預估公共設施用地面積及 其負擔比率、預估各項費用總額及平均負擔比率、土地所有 權人平均重劃負擔比率概計等），可知在重劃計畫書草案核 定階段，獎勵重劃辦法第25條、第27條規定應經會員大會審 議通過、踐行正當行政程序之條件，其立法設計精神，本即 以「預估之數值」為規範標的。被告主張就重劃計畫書草案 之預估數值予以修正，並無上開規定之適用，自無可採。至 於獎勵重劃辦法第32條、第33條，均係針對核准實施市地重 劃以後之另一階段程序而規範，因實施之結果與預估之數值 發生差異，本在預期之內，故規定其設計圖說及工程預算須 送請各該工程主管機關核定後，始得發包施工；計算負擔總 計表有關工程費用，應以各工程主管機關核定之確定數額為 準，此係工程費用結算階段之規範，與本件係核准○○市○○○○ 段之爭議，不具有體系解釋方法之參考價值，被告援引上開 規定之主張，亦無從採為有利判斷之依據。 (2)自辦市地重劃程序於土地所有人之間、其與重劃會之間，屬 於私法關係，關於各土地所有人是否同意重劃會擬定之重劃 計畫書草案，有私法自治原則之適用，故送請主管機關核准 實施之重劃計畫書草案，其計畫內容為何，須依全體會員之 表決結果而定，亦即應以主觀之意思表示同意為要件，而非 以客觀上有利或不利為準。又重劃計畫書草案之內容擬定、 會員大會審議通過，屬私法自治領域，已如前述，故在核定 重劃計畫書之階段，不因其計劃內容較為有利或不利，而免 除經會員大會審議通過之條件限制。 (3)重劃計畫書修正案之「側溝」工程項目，因預估工程費用增 加，理應發生重劃費用及費用負擔比率、總平均負擔比率增 加之結果，對土地所有人較為不利。然參加人自行估算後， 調高預估之「重劃後平均地價」，從每平方公尺23,200元調 高為26,500元，以消抵工程費用增加之影響，得出負擔比率 較低之計算結果（參照市地重劃實施辦法第14條第4項附件 一之計算式二），據以主張修正後之費用負擔比率、總平均 負擔比率反而比較低，對土地所有人較為有利。惟參加人重 新計算之「重劃後平均地價」，係以不同基準時之地價為計 算標準，核已變更原草案之地價計算基礎，則其調整幅度是 否正確合理，有無調幅不足之情形，純屬參加人一方之自行 設算，未經全體會員審視或為意思表示，尚難以其形式上較 為有利而免除經全員大會同意之要件。 (4)被告雖援引內政部99年3月5日函及101年4月20日函為據。惟 查，上開函釋內容（本院卷2第321、322頁）係針對獎勵重 劃辦法第33條、第34條之適用，亦即就市地重劃程序進行核 定工程費用、計算負擔總計表、審議重劃分配結果的階段， 發現施工後核算之工程費或負擔比率，與重劃計畫書記載之 預估內容，有所不符合時，可否免修正重劃計畫書，核定之 計算負擔總計表應否再提報會員大會決議之問題。然本件爭 議係核准實施市地重劃之前階段問題，核與上開函釋內容為 施作完工後，核定工程費、計算負擔總計表之後階段問題， 兩者並不相同，上開函釋無法作為本件判斷之參考，併予敘 明。 (5)重劃計畫書草案之「捌、預估費用負擔」「項目：工程費用 」之說明欄，固有載明「2.應以經主管機關核定之工程設計 預算書所載工程細目及金額為準。」等語（本院卷1第177頁 ），然依此文字意旨，核係重申獎勵重劃辦法第32條第1項 、第33條第3項前段之法規意旨，並非概括授權參加人得任 意修正重劃計畫書草案內容，無須再重新經過會員大會決議 ，更不可能因此使被告免除踐行正當行政程序之義務。故上 開記載內容，無從採為有利於被告及參加人之判斷依據。 (五)原處分A核准實施之重劃計畫書修正版，關於農田水利署資 產之公有道路用地不予抵充之部分，尚無違誤： 1、依農田水利法第23條第1項及第4項規定意旨，農田水利會改 制後資產「不受……平均地權條例第60條第1項……有關公有土 地無償撥充或抵充規定之限制」的明白文義，參對其立法理 由謂「配合農田水利會改制事宜，農田水利會現有資產及負 債均由國家概括承受，且農田水利事業作業基金設置係配合 政府推動農田水利會改制政策，爰為第1項規定」「又因農 田水利會現有資產於改制後轉為公有，為維持原資產收益達 專款專用之政策目標，排除有關公有土地以無償撥充或抵充 規範，爰為第4項規定。」之意旨，可知農田水利會改制後 由農田水利署經管之土地資產，明文規定排除平均地權條例 第60條第1項原公有土地抵充規定之適用，並無疑義。原告 主張農田水利法第23條第4項所定排除適用平均地權條例第6 0條第1項抵充規定之土地，不包括重劃區內原公有道路、溝 渠土地云云，與上述文義、立法理由不符，核屬其主觀歧異 之見解，並無可採。 2、經查，系爭重劃區內文（中）西側之農業區道路兼灌溉設施 用地（附）0.02公頃，係以農田水利署嘉南管理處為管理機 關之公有土地，有該處110年6月3日農水嘉南字第000000000 0號函（本院卷1第297頁）及重劃範圍內公有土地位置標示 示意圖（本院卷2第38頁）附卷為證。依前述說明，依農田 水利法第23條第4項規定，並無平均地權條例第60條第1項抵 充規定之適用。是以，重劃計畫書修正版之「陸、重劃區原 公有道路、溝渠、河川及未登記地土地面積」欄，記載農田 水利署管理之公有土地，可抵充土地面積為「0」(本院卷1 第47頁)，亦即未將原供作道路用地之0.02公頃予以抵充， 於法尚無不合。 3、農田水利法第23條第1、4項規定係109年7月22日公布，於同 年10月1日施行。參加人於111年1月26日召開會員大會審議 重劃計畫書草案通過、被告111年11月17日作成原處分A就重 劃計畫書修正版核准實施市地重劃，均在農田水利法修正施 行之後，適用該規定自無違反禁止法律溯及既往原則。原告 主張善化第一階段都市計畫案審議通過時，修正農田水利法 第23條第1、4項規定尚未施行，故不能適用該規定云云，核 屬個人主觀之歧異見解，並無可採。 (六)原處分B性質上並非行政處分： 1、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下 列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可 以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式 或不備其他要件。」第4條第1項：「人民因中央或地方機關 之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益……得向行 政法院提起撤銷訴訟。」可知撤銷訴訟須以行政處分為程序 標的，否則，其起訴即不備程序要件，為不合法且無從補正 ，應以裁定駁回。又行政機關就個別事件對外所為公法上之 單方行為，倘僅重申先前已生效行政處分之相同內容，未經 實體決定程序，不對外發生法律效果，其僅屬觀念通知性質 之重複處分，不具行政處分性質。 2、緣內政部核定善化第一階段都市計畫案（含變更編號第8案 ），由被告於109年6月9日發函公告發布實施在案。嗣被告 於111年11月17日作成原處分A，核定之重劃計畫書修正版， 法律依據載明：「一、依平均地權條例第58條第3項規定辦 理。二、都市計畫發布日期及文號：本案都市計畫內容尚未 發布實施，依內政部都委會108年5月21日第946次會議與109 年1月14日第961次會議決議……待前述程序完成後再行填入本 重劃計畫書內。」等語（本院卷1第45頁），並將該處分書 送達於相關權利人。嗣內政部於112年3月30日核定善化第二 階段都市計畫案，經被告公告自112年4月14日發布實施生效 。參加人遂補充載入善化第二階段都市計畫案發布實施之日 期與文號，製作重劃計畫書公告版，以112年4月27日函載明 ：「主旨：為辦理本○○市○○○區重劃計畫書公告作業，隨文 檢附載入本重劃案所屬都市計畫已發布實施日期與文號內容 之核定公告版重劃計畫書，恭請貴府准予本會申請作業。」 等語（本院卷1第555頁），向被告提出申請。被告遂依參加 人之申請，於112年5月3日作成原處分B，依其所核定之重劃 計畫書公告版，法律依據載明：「一、依平均地權條例第58 條第3項規定辦理。二、都市計畫發布日期及文號：……㈠都市 計畫發布日期：自112年4月14日零時起發布實施生效。㈡都 市計畫發布文號：府都綜字第00000000000號函。」等語（ 本院卷2第53頁），此有前述之證據資料為證。依上所述， 可知原處分A、原處分B之相繼作成，有上述因果關聯性，經 核對兩者之內容，重劃計畫書公告版除增列善化第二階段都 市計畫案之日期及文號為法律依據外，其餘內容與重劃計畫 書修正版均相同，足認被告係以補充記載之方法，將原處分 A所預留之尚待程序完成後再行填入重劃計畫書之都市計畫 案文號，逕予補記載入，並未再次召開市地重劃委員會議為 合議制審議，未經實質審查之決定，僅為補充記載公告實施 之都市計畫案文號，客觀上並未直接對外發生任何法律效果 ，性質上純屬觀念通知性質之重複處分，不具行政處分性。 原告對原處分B提起撤銷訴訟，其起訴即屬不備其他要件， 依其情形不能補正，依上述規定及說明，應併予駁回。 (七)綜上所述，原處分A有如上述部分事由之違誤，被告及參加 人關於此部分之主張，尚無可採。原告訴請撤銷原處分A， 為有理由，應予准許。至於原處分B部分，起訴不合法，於 本件判決程序中，併予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩 造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決 結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。 七、結論︰原告之訴為一部有理由，一部不合法。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　 月 　 6 　日 審判長法官 李 協 明 　　　　　　　　　　 　　　　 法官 邱 政 強 　　　　　　　　　　 　　　　 法官　孫 奇 芳　 　 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 書記官　祝 語 萱

2024-11-06

KSBA-112-訴-345-20241106-3

訴
臺北高等行政法院

陳情

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第四庭 113年度訴字第520號 原 告 游欣潔 被 告 臺北市政府警察局 代 表 人 李西河（局長） 訴訟代理人 朱天男 陳文鐘 上列當事人間陳情事件，原告不服臺北市政府中華民國113年2月 15日府訴一字第1126086753號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁 定如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　理 由 一、本件被告代表人原為張榮興，訴訟進行中變更為李西河，茲 據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第113頁） ，核無不合，應予准許。 二、按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規 定外，得提起行政訴訟。」同法第107條第1項第1款規定： 「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁 回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：一 、訴訟事件不屬行政訴訟審判權，不能依法移送。」此種無 審判權且不能依法移送而應以裁定駁回者，即屬法院組織法 第7條之3第1項「法院認其無審判權者，應依職權以裁定將 訴訟移送至有審判權之管轄法院。但其他法律另有規定者， 不在此限。」所指之「另有規定者」情形。而刑事訴訟法對 刑事案件之偵查、起訴或不起訴、裁判、執行等程序及救濟 方法均有明定而自成獨立體系，刑事案件應由刑事法院依該 規定程序辦理，行政法院並無審判權限。 三、次按我國有關訴訟審判之制度，經立法裁量後，分別就刑事 案件、民事事件、行政訴訟事件及公務員懲戒案件的審判制 定法律對於管轄事務及審判程序等相關事項為規定，其中刑 事訴訟法對於刑事案件的偵查、起訴或不起訴、裁判、執行 等程序及救濟方法均有明定，自成一獨立體系，故有關刑事 案件的爭議，應依刑事訴訟法規定辦理，行政法院並無受理 的權限（審判權）。而有關公務員懲戒案件，依公務員懲戒 法規定，係由懲戒法院（懲戒法庭）審理，且移送懲戒法院 之權限專屬於公務員所屬主管機關及監察院之權限（公務員 懲戒法第23條、第24條規定參照），行政法院對於公務員懲 戒案件亦無審判權。是刑事案件、公務員懲戒案件雖涉及公 法，然刑事訴訟法、公務員懲戒法對於該類案件之審判權既 另有規定，自不得提起行政訴訟，且行政法院對於無審判權 之刑事案件及公務員懲戒案件，應屬行政訴訟法第2條、法 院組織法第7條之3第1項所指法律別有規定之情事，故行政 法院毋庸依職權以裁定將訴訟移送至有審判權之管轄法院， 僅須逕以裁定駁回即可（最高行政法院96年12月份庭長法官 聯席會議第1則決議、最高行政法院106年度裁字第234號、 第1821號、第1999號、第2025號裁定意旨參照）。 四、原告起訴意旨略以：（一）原告因被告所屬大安分局敦化南 路派出所警察於民國（下同）111年3月17日晚間同時涉犯行 政不法及刑事不法而偽造警詢筆錄、變造警詢影片，黃文志 （曾以要黑可黑要白可白之語表示通吃黑白兩道；且另涉法 務部長蔡清祥堂弟蔡達源家族涉中資或黑道相關洗錢等金融 犯罪不法金流、及涉身份清洗）脫罪傷害、搶奪、恐嚇罪與 瀆職幫助黃文志誣告原告傷害罪，經原告向臺北市政府申請 後，嗣由時任被告所屬大安分局長王寶章（法務部長蔡清祥 堂姐夫王家家族成員）以不以不正當行政程序，同時涉犯行 政不法與刑事不法，瀆職吃案包庇該些涉案警察含該派出所 於111年3月17日晚間值班所長曾姓男資深警察。（二）嗣原 告於112年10月30日以行政處分申請書向於被告申請作成以 下行政處分：【一、請求作成確認「台北市政府警察局大安 分局函北市警安分督字第1123073721號函違法無效」之行政 處分。二、請求作成確認「台北市政府警察局大安分局敦化 南路派出所員警即民國111年3月17日夜間曾姓值日所長（年 長、頭髮較稀疏、啤酒肚且身材微胖、戴眼鏡、廣色較深） 、古芸（女）、何冠緯（男）、曾明誼（男，較年輕），於 民國111年3月17日偽造變造警詢筆錄及警詢影片，並應移送 刑事訴訟偵辦及行政懲處」之行政處分。三、請求作成確認 「台北市政府警察局大安分局分局長王寶章違法包庇涉犯偽 造變造證物警員並應移送刑事訴訟偵辦及行政懲處」之行政 處分。四、請求作成確認「交付公文紀錄舉證並說明『該台 北市政府警察局大安分局敦化南路派出所民國111年3月17日 下午3點報案後到達案發現場（台北市○○區○○○路○段000巷00 號5樓)之二警員密錄器影片及黃文志報案時所持台北市○○區 博仁綜合醫院(登載有擦挫鈍3傷勢)診斷嫌明書已經交付台 北地方檢察署』情事」之行政處分。五、請求作成確認「交 付申請人游欣潔該台北市政府警察局大安分局敦化南路派出 所民國111年3月17日下午3點報案到達案發現場（台北市○○ 區○○○路○段000巷00號5樓）之二名警員密錄器影片」之行政 處分。六、請求作成確認「交付偵查卷宗該紙黃文志報案時 所持台北市○○區博仁綜合醫院（登載有擦挫鈍3傷勢）診斷 證明書之卷宗證物紀錄及其影本並加蓋台北市政府警察局公 章」之行政處分。七、請求作成確認「交付台北市政府警察 局大安分局敦化南路派出所於民國111年3月17日自下午3時 至晚間11時間該派出所CCTV監視錄影畫面及原始警詢影片與 警詢筆錄」之行政處分。】，並新增王寶章亦為行政處分內 容所涉相對人之一，惟被告未作成准駁之決定且竟將該案發 交王寶章球員兼裁判，經手承辦處分相對人包含王寶章自己 之案件，王寶章既完全不曾調查所有涉案人且其亦以不正當 行政程序瀆職吃案包庇自己與前開該些涉案警察，使所有同 時涉犯行政不法與刑事不法之涉案警察包含王寶章自己，皆 違法免於行政調查、免於移送司法檢調單位之行政程序。被 告乃以不正當行政程序而有行政不法、違反警察應遵守行政 法源依據，且違憲、違法侵害原告基本人權等語。並聲明求 為判決：1、撤銷訴願決定。2、被告對於原告經112年10月3 0日機關用章簽收的申請，應作成准予申請請求事項的行政 處分。3、二、訴訟費用由被告負擔。 五、經查，本件依原告起訴狀所載，原告認其因所涉刑事傷害罪 案件中之警詢筆錄、警詢影片係出於被告所屬大安分局敦化 南路派出所員警之偽造、變造，核屬就系爭刑事案件之司法 權行使有無違誤之爭議，如有不服，應依刑事訴訟法規定再 審或非常上訴程序以資救濟，始為正辦。又原告認時任被告 所屬大安分局局長王寶章有包庇自己與前開涉案員警，應移 送刑事訴訟偵辦及行政懲處等語，依前述說明，刑事案件及 公務員懲戒案件之爭議，行政法院並無審判權，原告逕向無 審判權之本院提起行政訴訟，於法未合，且不能適用行政法 院組織法第47條準用法院組織法第7條之3第1項前段規定裁 定移送，原告逕向無審判權之本院提起行政訴訟，其起訴為 不合法，依其情形無法補正，且不能依法移送，自應以裁定 駁回。另就行政懲處，我國現制採公務員懲戒及機關懲處的 方式併行，若屬機關懲處，而記過或記大過併同為年終考績 ，且予以免職等，雖屬行政訴訟法救濟之範圍。按人民並無 請求對特定公務員如何懲處之公法上請求權，連同原告主張 其他請求作成特定目的之行政處分（如本院卷第69頁所示） ，應屬行政訴訟法第5條所稱課予義務之訴，請求行政機關 作成特定之行政處分，是要以人民有具體之公法上請求權為 基礎而依法得申請之案件為限。就原告所列之七項事務均非 依法申請之事件，其申請自屬不合法，訴願決定程序上不受 理，自屬有據，原告之請求亦不合法。 六、依行政訴訟法第107條第1項第1款、第10款、第104條，民事 訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 審判長法 官　陳心弘 法 官 鄭凱文 法 官 畢乃俊 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭 提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。 三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 書記官 李依穎

2024-10-30

TPBA-113-訴-520-20241030-1

訴
臺北高等行政法院

有關醫政事務

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第851號 113年9月19日辯論終結 原 告 大鑫資訊股份有限公司 代 表 人 朱壽暉(董事長) 訴訟代理人 陳宜新律師 被 告 衛生福利部 代 表 人 邱泰源(部長) 訴訟代理人 陳郁庭律師 陳軍宇律師 上列當事人間有關醫政事務事件，原告不服行政院中華民國112 年5月17日院臺訴字第1125009571號訴願決定，提起行政訴訟， 本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。　　　　 事實及理由 一、程序事項 (一)本件原告起訴後，被告之代表人於訴訟進行中由薛瑞元變更 為邱泰源，並具狀聲明承受訴訟(見本院卷第359頁)，應予 准許。 (二)行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別規定：「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有 下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟 標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」原告於本院 起訴時原聲明請求判決：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2. 訴訟費用由被告負擔。」嗣於本院113年1月23日準備程序期 日變更聲明為：「1.確認原處分一違法。2.原處分二及該部 分訴願決定撤銷。3.訴訟費用由被告負擔。(見本院卷第288 頁)」經核原告雖變更其訴之聲明，但其請求之基礎事實不 變，且經被告就原告變更之訴，表示同意（見本院卷第288 頁），並已為言詞辯論，堪認無礙於訴訟終結及被告防禦， 核屬適當，依前揭規定，應予准許。 二、事實概要 (一)原告前因嚴重特殊傳染性肺炎（即COVID-19，下稱新冠肺炎 )防疫需求，於民國111年4月26日申經被告以111年5月10日 衛授食字第1110805336號函（下稱系爭輸入許可處分），核 准其專案輸入由美國廠商「ACON Laboratories,Inc.」(下 稱美國ACON公司)在美國生產製造如附表所示之試劑，共計2 億4000萬劑，供國內緊急公共衛生使用（許可證字號：防疫 專案核准輸入第1110805336號）。如附表所示試劑許可使用 範圍及用途為：作為家用檢驗試劑，用於定性檢測7日內有 症狀、無症狀或疑似感染新冠肺炎者之鼻腔檢體中存在之SA RS-CoV-2核殼蛋白抗原，且輸入有效期間自111年5月10日起 至中央流行疫情指揮中心（下稱疫情指揮中心）解散之日（ 即112年5月1日）止。嗣原告以如附表編號一所示試劑之名 義輸入「富樂家用新冠抗原快速檢測試劑」（標示型號為「 L031-118B5；1TEST/KIT」）後，因臺中市政府衛生局（下 稱臺中衛生局）及高雄市政府衛生局（下稱高雄衛生局）接 獲民眾反映，於使用原告所輸入之如附表編號一所示試劑時 ，檢測匣有未顯現控制線(C)之情形，乃分別於111年6月9日 及10日測試向原告購買之如附表編號一所示試劑（批號COV2 025056），發現購入之試劑確有未顯現控制線(C)之情事， 遂皆於111年6月10日召開記者會，提供民眾換貨資訊，並由 高雄衛生局於網頁公布查證情形。 (二)其後，被告審認上情屬實，且查得臺中衛生局及高雄衛生局 所購入之試劑圖片，與美國ACON公司產品真偽辨識資訊所揭 示之試劑仿冒品相符。復審認被告所屬疾病管制署自111年5 月26日起已修訂新冠肺炎病例定義，民眾使用家用抗原快篩 試劑檢測結果陽性，經醫事人員確認，或由醫事人員執行抗 原快篩結果陽性者，即可研判為確定病例。如附表所示試劑 存有未呈現控制線(C)之瑕疵，不僅無法供使用者及時確認 染疫情形，甚且取得錯誤檢測結果，勢必延誤及時取得醫療 照護，造成疫情擴散，抑或是產生浪費醫療資源、排擠真正 感染者就醫權益、勞動力無謂減損等情形。且原告所輸入之 如附表所示試劑包括瑕疵品及仿冒品，用於新冠肺炎病毒檢 測時，將導致結果偏差，造成診斷錯誤，顯有對不特定多數 人健康、醫療資源利用及社會正常運作等重要公益產生重大 危害情形，遂依行政程序法第123條第5款規定，以111年6月 15日衛授食字第1111606264號處分書(下稱原處分一)廢止系 爭輸入許可處分。另依醫療器材管理法第54條、第58條第1 項第3款及醫療器材回收處理辦法第2條第1款第1目、第3條 第1款規定，於同日以衛授食字第1119030681號處分書(下稱 原處分二)，禁止原告自111年6月11日起輸入、輸出、販賣 、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列如附表 所示試劑，並命原告應自111年6月14日起1個月內完成回收 作業。原告不服，提起訴願，經行政院決定駁回，遂提起本 件訴訟。　　 三、原告主張略以： (一)本件因原處分二存在之故，原告除已支出鉅額運費外，更有 採購單位向原告索賠辦理回收作業之衍生費用，倘該回收處 分被撤銷，原告之財產即可免受賠償回收費用之損失，自有 權利保護之必要。　　　　 (二)原處分所憑理由，無非係原告所輸入之試劑為瑕疵品及仿冒 品，然臺中衛生局、高雄衛生局之檢驗數量、方法、受檢產 品外包裝是否完整、是否由專業人士在實驗室以適當病毒株 進行、檢驗結果是否有檢驗告書或公文書，均有不明。反而 依臺灣新竹地方檢察署(下稱新竹地檢署)及臺灣新竹地方法 院(下稱新竹地院)委請被告所屬食品藥物管理署（下稱食藥 署）就原告所輸入之試劑進行鑑定結果，均能精準通過陽性 及陰性反應測試，且食藥署係各抽驗18盒試劑，檢驗結果均 屬一致，足以證明原告所輸入之試劑並非不良醫療器材，具 備正確檢測新冠病毒之效用，自無重大危害人體健康之虞。 況且，新竹地院111年度訴字第615號、112年度訴字第118號 刑事判決(下稱系爭刑事判決)亦認定原告輸入之試劑並非不 良醫療器材，故原告代表人不構成醫療器材管理法第60條之 罪，是被告未憑事證，且未能舉出確實證明違法事實存在之 證據，即逕以醫療器材管理法第54條、第58條第1項第3款規 定裁處原告，難謂適法。 (三)原告所輸入之試劑無法正常發揮判別功能之真正原因，應係 該批快篩試劑運送途中保護措施不周，恰逢連日大雨導致水 損才影響小部分快篩試劑功能失常，不代表原告輸入之試劑 為不良品。況且，未正常發揮判別功能之情形，究竟試劑在 使用過程中有無遭受污染？是否因人為操作不當所致？均不 無可能。原告輸入之試劑既然已經食藥署專業測試，自應以 專業鑑定結果為據。原告縱有變更所輸入試劑之產地，仍與 醫療器材管理法第54條之構成要件不符，更不得率爾推論大 陸地區製造之富樂家用新冠抗原快速檢測試劑即有重大危害 人體健康之虞，此從美國ACON公司網頁公開之快篩試劑亦係 「Made in China」即可明瞭。 (四)美國ACON公司已提出聲明書表示「美國ACON公司販售之新冠 肺炎快篩試劑確實係由『艾康生物技術（杭州）有限公司』（ 下稱大陸ACON公司）製造」及「該聲明書表列之二種名稱產 品，內容物係實質相同」等情，而「深圳三加一科技有限公 司」（下稱三加一公司）為大陸ACON公司之廣東省區域經銷 商，原告輸入之試劑貨源既全部來自美國ACON公司之委託製 造廠大陸ACON公司，原告所輸入之試劑自非仿冒品。至檢測 匣上不同二維碼標示只差異在何地區販售而已，而原告所輸 入之試劑既經食藥署檢測後證明均具備正常效用，益徵原告 之產品均非仿冒品。又參照原告送往食藥署鑑定試劑之照片 ，原告輸入之試劑分別為歐洲版、美國版、歐亞新版，均與 美國ACON公司所發佈之偽冒品(塑膠殼上方印有UDI碼，下方 印有ID，但UDI碼有三個方框)截然不同，故被告指摘原告輸 入者係仿冒品一節，並不可取。　　 (五)被告遽以瑕疵品及仿冒品為由裁處原告，未實質探究證明原 告所輸入之試劑有何重大危害人體健康之虞，自有違法。且 本件已證明原告所輸入之試劑均具有正常效用，可以準確檢 測新冠肺炎病毒，是被告作成原處分一、二即有違反行政程 序法第9條及第36條之違誤。又被告作成原處分一、二前未 給予原告陳述意見之機會，過程草率，亦欠缺使用原告所輸 入之試劑會對於人體健康有重大危害之證明，無法正當化未 給予原告陳述意見之程序上重大瑕疵，也顯不符合比例原則 ，參以相關刑事案件判決結果，益見被告作成原處分一、二 時，對於事實未能清楚掌握，也未覈實進行調查，被告未給 予原告陳述意見之機會確違反正當行政程序情節重大，自屬 違法。　　　 (六)聲明： 　1.確認原處分一違法。 　2.原處分二及該部分訴願決定撤銷。　　 四、被告答辯則略以： (一)被告作成系爭輸入許可處分時，已保留廢止權，得隨時就最 新科學發展、檢測結果、疫情變化，及其他檢測試劑、治療 產品或疫苗之供應狀態，為利益風險之衡量後，廢止系爭輸 入許可處分，並令申請者限期處理未使用之醫療器材，及得 公告回收。原告既清楚知悉該處分隨時有廢止及醫療器材有 回收可能之意旨，且當時並未提出任何異議或救濟，事後復 行爭執，應欠缺權利保護必要。又縱使原處分一遭撤銷，疫 情指揮中心已經解散，系爭輸入許可處分亦已屆期失效，如 附表所示試劑仍無法再行輸入。至於原處分二，原告自承所 輸入之試劑已經回收135萬3448劑，包含庫存612劑，另有部 分仍在刑事程序扣押中，須待司法機關同意始得發還，均無 從加以恢復。另原告曾於111年8月23日發函表示「願接受處 分」等語，顯見原告對於原處分一、二不復爭執，益見本件 無權利保護必要。 (二)原告係依醫療器材管理法第35條授權訂定之「特定醫療器材 專案核准製造及輸入辦法」（下稱特定醫療器材專案輸入辦 法）第9條規定，向被告申請專案輸入如附表所示試劑。經 被告審視應備文件資料及如附表所示試劑之安全、效能及品 質後，認如附表所示試劑業於國外銷售且經外國政府審查通 過，產品安全、效能及品質有所確認，遂以系爭輸入許可處 分核准在案。原告自應依系爭輸入許可處分核准範圍輸入具 備符合安全、效能及品質之醫療器材。系爭輸入許可處分係 核准製造業者為美國ACON公司，亦即原告僅得輸入美國ACON 公司製造之產品，惟本件地方政府衛生局實際測試時，不僅 發現原告輸入之試劑未能出現控制線，有安全、效能及品質 之欠缺。甚且，對照美國ACON公司官方網站公布之產品防偽 辨識資訊，亦顯示部分批號試劑具有美國ACON公司公布之仿 冒品特徵。另依系爭刑事判決之記載，可知新竹地檢署及新 竹地院均已清楚認定原告有以「偽冒產品」混充或瓜代「合 法產品」之情形，而有刑法詐欺罪責，可見原告所輸入之「 富樂家用新冠抗原快速檢測試劑」並非美國ACON公司所製造 ，顯然已經違反系爭輸入許可處分之許可範疇。原告雖提出 美國ACON公司之聲明書，仍無法推翻其輸入之試劑非由美國 ACON公司製造，以及其輸入之試劑具有美國ACON公司公布仿 冒品特徵等事實。更何況，該聲明書之目的或用途不明，且 未載有任何產品型號，無法確認與原告所輸入試劑之關聯性 ，自無可採。 (三)原告以「偽冒產品」混充或瓜代「核准產品」，如民眾用以 檢測，使用者因病痛影響或出於取得相關證明之急迫性，致 未有察覺產品異狀，無法及時、正確確認染疫情形。倘若使 用者實際為感染者，勢必延誤醫療照護，有發生死亡或重症 之可能，並且可能造成疫情擴散，對於國人健康及社會正常 運作等公益造成重大危害。如使用者非感染者，亦將耗費疫 情期間有限之寶貴醫療資源，排擠其他真正感染者就醫權益 ，對於醫療資源有限分配等公益造成重大危害。則系爭輸入 許可處分，既已載明保留廢止權，而原告又有以「偽冒產品 」混充或瓜代「核准產品」之情事，被告考量如附表所示試 劑僅具有包裝劑量之差異，為免被告因一己私利故技重施， 基於醫療器材管制目的之考量，自得依行政程序法第123條 第5款規定，及系爭輸入許可保留廢止權之附款，以原處分 一廢止系爭輸入許可處分，被告所為符合依法行政原則及比 例原則。 (四)依醫療器材管理法第54條、第58條第1項第3款、醫療器材回 收處理辦法第2條第1款第1目規定及第3條第1款等規定，醫療 器材如經發現有危害人體健康之虞，核屬第一級應回收之醫 療器材，應於公告之次入或依法認定應回收之日起一個月辦 理回收完畢，以避免危害或減少損害持續發生。被告係認如 附表所示試劑有「重大危害使用這人體健康之虞」，限制原 告販賣並令其回收。蓋病患染疫起因固係受病毒影響，惟如 附表所示試劑之安全、效能及品質如有欠缺，將會造成使用 者誤判病情而延誤就醫，亦會對人體健康造成重大危害，例 如提高死亡率或重症率即為其中態樣之一。被告於疫情發生 之際陸續開放相關快篩試劑產品以專案核准方式輸入，即係 欲透過及早確認及就診，以維護國人健康，降低發生死亡或 重症之情形。是以，被告考量原告以「偽冒產品」混充或瓜 代「核准產品」，且所輸入之試劑有未能出現控制線之情形 ，安全、效能及品質有所欠缺，原告所為更已涉及「偽冒產 品」之刑事犯罪，遂將本件認定為第一級回收事件，而以原 處分二禁止進口及銷售如附表所示試劑，於法並無違誤。另 原處分一、二所根據之事實可觀上明白足以確認，故依行政 程序法第103條規定，被告自得不給予原告陳述意見之機會 。 (五)聲明：原告之訴駁回。 五、本件前提事實及爭點 如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有系爭輸入許 可處分影本(見本院卷第117至121頁)、臺中衛生局、高雄衛 生局公告列印畫面(見本院卷第123至125頁)、美國ACON公司 官方網站公開之產品真偽辨識資訊(見本院卷第127至131頁) 、原處分一、二及訴願決定書影本各1份(見本院卷第133至1 42頁、第27至41頁)在卷可證，堪信為真實。 又兩造既以前 詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為： (一)原告提起本件訴訟是否具有權利保護必要？ (二)被告以原處分一廢止系爭輸入許可處分是否適法？ (三)被告以原處分二禁止原告自111年6月11日起輸入、輸出、販 賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列如附 表所示試劑，並命原告應自111年6月14日起1個月內完成回 收作業，是否適法？ 六、本院之判斷 (一)本件被告係以原處分一廢止系爭輸入許可處分，而系爭輸入 許可處分核准輸入如附表所示試劑之有效期間為「自發文日 起至疫情指揮中心解散日止」（系爭輸入許可處分說明四參 照，見本院卷第118頁）。疫情指揮中心雖已於112年5月1日 解散，以致縱使本院撤銷原處分一，系爭輸入許可處分仍因 屆期失效而無從回復規制效力，然因原處分一之作成是否適 法，仍可作為原告是否請求國家賠償之依據，堪認原告對於 原處分一之適法性有確認利益，故本件原告就原處分一提起 確認訴訟，難認欠缺權利保護必要。又原處分二之規制效力 為：禁止原告自111年6月11日起輸入、輸出、販賣、供應、 運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列如附表所示試劑 ，並課予原告自111年6月14日起1個月內完成回收作業之公 法上義務。而經與兩造確認，原告雖已依原處分二作成回收 計畫，並已回收部分試劑存放於原告倉庫中（見本院卷第20 8頁、第238至239頁），然倘若原告對原處分二之主張為有 理由時，本院即應將原處分二及該部分訴願決定加以撤銷， 則原告於系爭輸入許可處分廢止前已實際輸入之試劑，即仍 可輸出、販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或陳列，且 原告亦不再負回收該等醫療器材之義務，具有回復原狀之可 能，並可因此請求國家賠償，堪認原告對於原處分二提起撤 銷訴訟亦具有權利保護必要。被告雖稱原告已知系爭輸入許 可處分有保留廢止權之附款，且於被告作成原處分一、二時 未提出異議或救濟，事後復行爭執，應欠權利保護必要，且 原處分一、二均已無從回復，故均無權利保護必要云云，然 此無非是本案有無理由之爭執，且如前述說明，縱使系爭輸 入許可處分已經屆期失效、原告已部分回收實際輸入之試劑 ，原告仍得藉由確認訴訟及撤銷訴訟保護自身權利，是被告 此部分辯解容有誤會，並不可採。 (二)行政程序法第93條第1項前段、第2項第4款規定：「（第1項 ）行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。……。（第 2項）前項所稱之附款如下︰……四、保留行政處分之廢止權。 ……」第123條第2款、第5款規定：「授予利益之合法行政處 分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部 或一部之廢止：……二、原處分機關保留行政處分之廢止權者 。……五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」準此， 行政機關對其享有裁量權限之事務作成授予利益之行政處分 時，本得為保留廢止權之附款，而行政機關對其所為授予利 益行政處分，如已為保留廢止權之附款，抑或是為防止或除 去對公益之重大危害，即得依職權廢止該授予利益行政處分 之全部或一部。 (三)為保障國人使用醫療器材之安全、效能及品質、增進國民健 康及強化醫療器材管理，我國於109年1月15日公布施行醫療 器材管理法，依該法第83條規定，自該法施行之日起，醫療 器材之管理，即應適用該法之規定，不再適用藥事法有關醫 療器材之規定。又該法第2條規定：「本法所稱主管機關： 在中央為衛生福利部；……」第25條第1項規定：「製造、輸 入醫療器材，應向中央主管機關申請查驗登記，經核准發給 醫療器材許可證後，始得為之。但經中央主管機關公告之品 項，其製造、輸入應以登錄方式為之。」第35條第1項規定 ：「有下列情形之一者，中央主管機關得專案核准特定醫療 器材之製造或輸入，不受第二十五條第一項規定之限制：…… 二、因應緊急公共衛生情事之需要。……」第36條第3款規定 「前條專案核准製造或輸入之醫療器材，有下列情形之一者 ，中央主管機關得廢止其核准及令申請者限期處理或回收該 醫療器材：……三、經中央主管機關評估確有安全或醫療效能 之疑慮。」第54條規定「中央主管機關發現醫療器材有重大 危害人體健康之虞時，應即禁止其製造、輸入，並得廢止其 醫療器材許可證或登錄；其已製造或輸入者，應限期禁止其 輸出、販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而 陳列；必要時並得沒入銷燬之。」第58條第1項第3款、第3 項規定「（第1項）醫療器材有下列情形之一者，製造、輸 入之醫療器材商應即通知醫事機構、其他醫療器材商及藥局 ，並依規定期限回收處理市售品及庫存品：……三、經檢查、 檢驗或其他風險評估，發現有危害使用者人體健康之虞。…… （第3項）第一項應回收之醫療器材，其分級、回收作業方 式、處理方法及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定 之。」而被告依醫療器材法第58條第3項規定授權所訂定之 醫療器材回收處理辦法第2條第1款第1目亦規定：「本法第 五十八條第一項各款應回收之醫療器材，分為下列三級：一 、第一級：(一)第一款醫療器材、第二款不良醫療器材及第 三款醫療器材：經中央主管機關認定有重大危害使用者人體 健康或有重大危害之虞。……」同辦法第3條第1款復規定規定 「本法第二十五條醫療器材許可證所有人或登錄者，應依下 列期限，辦理回收完畢：一、第一級：自公告之次日或依法 認定應回收之日起一個月內。」綜合上述法令規定可知，關 於醫療器材之製造及輸入，依醫療器材管理法第25條第1項 規定，原則上應向被告申請查驗登記，經核准發給醫療器材 許可證或登錄後，始得為之，例外為因應緊急公共衛生情事 之需要時，被告得專案核准特定醫療器材之製造或輸入，不 受醫療器材管理法第25條第1項規定之限制。而經專案核准 製造或輸入之醫療器材，如經被告評估確有安全或醫療效能 之疑慮者，被告即得廢止其核准及令申請者限期處理或回收 該醫療器材，被告如發現醫療器材有重大危害人體健康之虞 時，更應禁止製造、輸入，並得廢止醫療器材許可證或登錄 ，已製造或輸入者，則應限期禁止其輸出、販賣、供應、運 送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列，必要時並得沒入 銷燬之。此外，醫療器材如有經檢查、檢驗或其他風險評估 ，發現有危害使用者人體健康之虞的情形，輸入醫療器材商 亦應即通知醫事機構、其他醫療器材商及藥局，並依規定期 限回收處理市售品及庫存品外。此回收期限視應回收醫療器 材之分級有所不同，如為第一級應回收之醫療器材，醫療器 材許可證所有人或登錄者，應自公告之次日或依法認定應回 收之日起1個月內回收之。 (四)經查： 　1.原告前因新冠肺炎防疫需求，於111年4月26日申經被告以系 爭輸入許可處分核准其專案輸入由美國ACON公司製造如附表 所示試劑，供國內緊急公共衛生使用。而細繹系爭輸入許可 處分之內容，該函附表已經清楚載明核准輸入之如附表所示 試劑的生產國別必須是「USA」，製造業者則為「ACON Labo ratories,Inc.」，且該函說明八亦載明「本同意處分，除 得依醫療器材管理法第36條第1項第2款或第3款（按：應為 第36條第2款或第3款之誤載）規定辦理外，中央主管機關亦 得依行政程序法第93條第2項第4款、同法第123條第4款或第 5款規定，隨時就最新科學發展、檢測結果、疫情變化，及 其他檢驗試劑、治療藥品或疫苗之供應狀態，為利益風險之 衡量後，廢止本同意處分，並令申請者限期處理未使用之醫 療器材，並得公告回收」等旨（見本院卷第119、第121頁） ，堪認被告所許可輸入如附表所示試劑，必須是由美國ACON 公司在美國生產製造之試劑，且確已為廢止權保留之附款， 只要原告輸入之試劑經被告評估確有安全或醫療效能之疑慮 ，抑或是為防止或除去對公益之重大危害，即得廢止系爭輸 入許可處分。 　2.臺中衛生局及高雄衛生局因接獲民眾反映，分別於111年6月 9日及10日測試向原告購買如附表編號一所示試劑（批號COV 2025056），發現購入之試劑確有未出現控制線(C)之情形， 遂皆於111年6月10日召開記者會，提供民眾換貨資訊，且高 雄衛生局亦於網頁公布查證情形等情，有臺中衛生局、高雄 衛生局公告列印畫面在卷可憑(見本院卷第123至125頁)。又 觀之卷附美國ACON公司於官方網站公布之產品真偽辨識資訊 (見本院卷第127至131頁)，美國ACON公司已於其官方網站明 確指出，該公司授權之產品，檢測匣上之QR CODE內並無3個 小方框，而美國ACON公司所認定之仿冒品，檢測匣上雖有QR CODE，但其3個角落卻有3個小方框等情。另原告所輸入之 如附表編號一所示試劑，計有三種不同類型，分別為檢測匣 上印有「UDI碼」、「QR COED」及「SARS cov-2」，臺中衛 生局及高雄衛生局向原告購買之如附表編號一所示試劑，屬 於其中「QR CODE」之類型，但該QR CODE的3個角落卻均有3 個小方框，屬於美國ACON公司所認定之仿冒品。此外，新竹 地檢署檢察官於刑事另案偵查中亦曾將扣案之上述三種類型 試劑送請食藥署檢驗，食藥署亦發現送檢驗之試劑中，「SA RS cov-2」類型（外盒批號及效期：COV2025056 2024/02/0 6）的試劑外盒與內容物之品名、批號標示均不相同，檢測 匣上亦無QR CODE；「QR COED」類型（外盒批號及效期：CO V2025056 2024/02/06）的內容品名與核定名稱不一致，且 檢測匣之QR CODE的3個角落有3個小方框等情，亦有系爭刑 事判決及食藥署111年8月4日FDA研字第1110717901號函暨檢 附之檢驗報告書影本各1份在卷可憑(見本院卷第80頁、第30 1至307頁)，堪認原告所輸入如附表編號一所示試劑，確存 有無法正確檢測新冠肺炎病毒、試劑外盒與內容物之品名、 批號標示不相同、內容品名與核定名稱不一致等情形，且部 分試劑亦符合美國ACON公司所認定仿冒品之特徵。 　3.原告所輸入的「富樂家用新冠抗原快速檢測試劑」是向大陸 ACON公司購入，均由大陸ACON公司在大陸地區生產製造，且 原告於111年5月間向大陸ACON公司購入之上開檢測試劑80萬 劑，連同訴外人黃南競向大陸ACON公司所訂購之上開檢測試 劑260萬劑，先運輸至香港地區將檢測試劑之內包裝更換為 「ACON Laboratories, Inc. 5850 Oberlin Drive, #340, San Diego, CA 92121, USA」，再將外包裝盒更換為「製造 業者名稱：ACON Laboratories, Inc.；製造業者地址：585 0 Oberlin Drive, #340, San Diego, CA 92121, USA」， 並將外紙箱上之生產廠商改貼為「Made in USA」、「Flowf lew COVID-19 Antigen Home Test」等文字之標籤後，陸續 利用系爭輸入許可處分輸入至臺灣地區，並販賣與個人、機 關及團體等情，亦經新竹地院於刑事另案查證屬實，有系爭 刑事判決1份在卷可憑（見本院卷第57至82頁），而原告訴 訟代理人於本院準備程序中亦明確陳稱：本案的快篩試劑都 是由大陸ACON公司生產製造並輸入，原告對於系爭刑事判決 犯罪事實一、二的記載並無爭執等語（見本院卷第341頁） 。綜上各節勾稽以觀，可信原告確係以更換檢測試劑內包裝 、外包裝盒、外紙箱生產廠商等文字標籤之方式，利用系爭 輸入許可處分，將未經核准輸入之大陸地區醫療器材輸入臺 灣地區，且其中存有無法正確檢測新冠肺炎病毒，而屬美國 ACON公司所認定之仿冒品。是原告所為已使系爭輸入許可處 分成為「掩護非法」之工具，嚴重破壞醫療器材管理秩序， 除將令消費者使用到未經審核安全性的大陸地區醫療器材， 更因其輸入之試劑中存有無法正確檢測新冠肺炎病毒，而屬 美國ACON公司所認定之仿冒品，亦可能使消費者難以正確檢 測出是否罹患新冠肺炎而需及時就診，堪認原告所輸入之試 劑確存有安全或醫療效能之疑慮，且有可能造成防疫破口， 當已對於公益造成重大危害，是被告經評估原告所輸入之試 劑確有安全或醫療效能之疑慮，為防止或除去對公益之重大 危害，依系爭輸入許可處分所保留之廢止權，及行政程序法 第123條第1項第5款規定，作成原處分一將系爭輸入許可處 分予以廢止，於法並無不合，難謂被告有何未盡職權調查義 務、違反比例原則或有利不利事項一律注意原則之處。 　4.如前所述，本件原告實際上是利用系爭輸入許可處分，將未 經核准輸入之大陸地區醫療器材冒充如附表編號一所示試劑 輸入臺灣。故原告所輸入之試劑，實際上都是未經被告審核 確認安全性的大陸地區醫療器材，且原告所輸入之試劑中尚 存有無法正確檢測新冠肺炎病毒，符合美國ACON公司所認定 仿冒品特徵之情形。如任由此等未經審核查驗安全性的大陸 地區醫療器材在國內流通，將令消費者使用到此等安全性不 明之大陸地區醫療器材，已可認對於使用者之人體健康有危 害之虞，依醫療器材管理法第58條第1項第3款規定，原告本 即應依規定期限回收處理市售品及庫存品。又依被告所提出 內科學誌、臺灣感染症醫學會網頁資料的記載（見本院卷第 245至260頁），新冠肺炎病人從發病到出現呼吸喘的平均時 間為5至8天，進展到急性呼吸窘迫症候群的平均時間為8至1 2天。而因嚴重新冠肺炎住院的病人中，有26％至32％會因疾 病惡化需要轉進加護病房照護；20％至40％會進展至急性呼吸 窘迫症；已轉入加護病房的重症患者有高達67％至85％的病人 會惡化成急性呼吸窘迫症候群，且加護病房新冠肺炎重症患 者死亡率約為39％至72％，如於新冠肺炎發病5日內使用抗病 毒藥物，有助於降低重症及死亡率。由此可見，新冠肺炎快 篩試劑的檢測正確性，對於防止新冠肺炎病患病情惡化，避 免病患之病況轉為重症，並降低死亡率，至為重要，對於新 冠肺炎病患之健康實有重大影響。申言之，倘若新冠肺炎快 篩試劑檢測正確，即可使新冠肺炎病患可在發病初期即投藥 治療，避免新冠肺炎病患病況惡化為重症，甚至產生死亡結 果。相反地，若新冠肺炎快篩試劑無法正確檢測，即有可能 使新冠肺炎病患延誤就醫時機，以致病情惡化為重症，對其 人體健康造成重大危害，甚至造成死亡結果。是以，原告所 輸入之試劑中既存有無法正確檢測新冠肺炎病毒之情形，即 足使罹病之消費者誤信檢測結果而未能及時確認染疫情況， 延誤醫療時機，以致發生重症或死亡結果，亦可認原告所輸 入之試劑確有重大危害人體健康之虞，是依醫療器材管理法 第54條規定，被告亦應禁止如附表所示試劑繼續輸入，並對 於原告已輸入之醫療器材應限期禁止其輸出、販賣、供應、 運送、寄藏、媒介、轉讓或陳列。又原告所輸入之醫療器材 既有重大危害人體健康之虞，依醫療器材回收處理辦法第2 條第1款第1目、第3條第1項規定，即屬第一級應回收之醫療 器材。從而，被告作成原處分二禁止原告原告自111年6月11 日起輸入、輸出、販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或 意圖販賣而陳列如附表所示試劑，並命原告自111年6月14日 起1個月內完成回收作業，於法並無違誤，難謂被告有何未 盡職權調查義務、違反比例原則或有利不利事項一律注意原 則之處。　　 (五)原告雖以前詞主張被告未盡職權調查義務、違反比例原則或 有利不利事項一律注意原則，以及為給予原告陳述意見之機 會及逕自作成原處分一、二之違法云云，然查： 　1.如前所述，原告所輸入之試劑，實際上都是未經被告審核確 認安全性的大陸地區醫療器材，且原告所輸入之試劑中尚存 有無法正確檢測新冠肺炎病毒，與美國ACON公司所認定仿冒 品特徵相符之情形。如任由此等未經審核查驗安全性的大陸 地區醫療器材在國內流通，將令不特定之消費者使用到此等 安全性不明之大陸地區醫療器材，並使新冠肺炎病患延誤就 醫時機，以致病情惡化為重症，已可認對於使用者之人體健 康有危害之虞，此不因原告所輸入之試劑中是否有部分能正 確檢測新冠肺炎病毒結果，以及美國ACON公司美國網頁產品 產地之記載有所差異。又被告是考量原告所輸入之試劑是未 經審核確認安全性的大陸地區醫療器材，且存有無法正確檢 測新冠肺炎病毒，與美國ACON公司所認定之仿冒品特徵相符 等情形，方作成原處分一、二，要與原告所輸入之試劑是否 為不良醫療器材無涉。是原告一再以臺中衛生局、高雄衛生 局之檢驗方法不明，及其所輸入之試劑於刑事另案中送請食 藥署抽驗後，均能正確檢測新冠肺炎病毒為由，並佐以系爭 刑事判決，主張其輸入之試劑並非不良醫療器材，原告代表 人未構成醫療器材管理法第60條之罪等節，實與本件爭點無 關，原告容有誤會，亦難憑採。至於原告雖提出美國ACON公 司之聲明書以證明其輸入之醫療器材並非仿冒品，然本件不 論原告所輸入之醫療器材是否為仿冒品，均無從改變其所輸 入之醫療器材係未經審核確認安全性的大陸地區醫療器材此 一事實。況且，觀之原告所提出之美國ACON公司聲明書的記 載（見本院卷第217至219頁、第295至298頁），該聲明書僅 在說明大陸ACON公司為其授權生產「富樂家用新冠抗原快速 檢測試劑」之製造商，且「SARS-CoV-2抗原快篩檢測試劑」 （SARS-CoV-2 Antigen Rapid Test)與「富樂家用新冠抗原 快速檢測試劑」（COVID-19 Antigen Home Test）為相同產 品，僅外包裝上製造廠商及地址的記載有所不同，並未對於 原告所輸入之試劑是否存有仿冒品一事有何確認。遑論不論 大陸ACON公司是否為美國ACON公司授權生產試劑廠商，以及 上述兩種試劑是否相同，均無從改變原告是將未經審核確認 安全性的大陸地區醫療器材輸入臺灣之事實，自難執原告所 提出之美國ACON公司聲明書為有利原告之認定。 　2.行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民 自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處 分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相 對人陳述意見之機會。」同法第103條第1項第5款規定：「 有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰… …五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。…… 」同法第114條第1項第3款及第2項則規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無 效者外，因下列情形而補正︰……三、應給予當事人陳述意見 之機會已於事後給予者。（第2項）前項第二款至第五款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者 ，僅得於向行政法院起訴前為之。」可知，行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，原則上固應給予處 分相對人陳述意見之機會，但若行政處分所根據之事實客觀 上已明白足以確認時，自無庸再給予處分相對人陳述意見之 機會，而得逕行作成處分。又行政機關作成行政處分縱使未 給予陳述意見之機會而有程序上之瑕疵，但仍可於訴願程序 終結前補正瑕疵。本件被告所為原處分一、二之效力，將廢 止系爭輸入許可處分、禁止原告自111年6月11日起輸入、輸 出、販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳 列如附表所示試劑，以及課予原告自111年6月14日起1個月 內完成回收作業之義務，堪認屬限制或剝奪人民權利之行政 處分。又被告作成原處分一、二所依憑之事實，客觀上已明 白足以確認，是被告本即可援引行政程序法第103條第5款規 定不給予原告陳述意見之機會。況且，縱認被告未給予原告 陳述意見之機會即作成原處分一、二，有程序上瑕疵，惟原 告於提起訴願時，亦已對於其所輸入之試劑是否為仿冒品、 是否對於人體健康有重大危害，以及何以檢測結果不準確充 分說明，有原告訴願書及訴願補充理由書各1份在卷可憑（ 見訴願卷一第2至4頁、第69至72頁），堪認本件已於訴願程 序中給予原告就對於原處分一、二陳述意見之機會，且原告 事實上亦已陳述意見，亦可認已補正先前之瑕疵。是原告此 部分主張，顯為臨訟推諉之詞，並不可採。　 (六)綜上所述，被告以原處分一廢止系爭輸入許可處分；以原處 分二禁止原告自111年6月11日起輸入、輸出、販賣、供應、 運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列如附表所示試劑 系爭試劑，並命原告應自111年6月14日起1個月內完成回收 作業，於法均無違誤，訴願決定遞予維持亦無不合。原告猶 執前詞訴請本院判命如其聲明所示事項，為無理由，應予駁 回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判 決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　高維駿 法 官　彭康凡 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 　 　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 　　　　　　 　　　 書記官 陳可欣 附表 編號 貨名、型號、規格、廠牌 數量 單位 生產國別 一 富樂家用新冠抗原快速檢測試劑 Flowflex COVID-19 Antigen Home Test(L031-118B5)(1TEST/KIT) 6000萬 KIT 美國(USA) 二 富樂家用新冠抗原快速檢測試劑 Flowflex COVID-19 Antigen Home Test(L031-125M5)(2TEST/KIT) 6000萬 三 富樂家用新冠抗原快速檢測試劑 Flowflex COVID-19 Antigen Home Test (L031-125N5)(5TEST/KIT) 6000萬 四 富樂家用新冠抗原快速檢測試劑 Flowflex COVID-19 Antigen Home Test (L031-125P5)(25TEST/KIT) 6000萬

2024-10-24

TPBA-112-訴-851-20241024-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第135號 113年9月19日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 洪志勳律師 王之穎律師 高敬棠律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年12月4日勞動法訴一字第1120016437號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：緣被告以原告所屬勞工林○英等19人（下稱林君 等19人，如附表），於民國94年4月至111年12月期間工資已 有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務報 酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金（下稱勞退金 ）月提繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15 條第3項規定，以112年6月26日保退二字第00000000000號函 （下稱原處分）核定逕予更正及調整林君等19人之月提繳工 資，短計之勞退金將於原告近期月份之勞退金內補收。原告 不服，提起訴願，經勞動部駁回，原告仍不服，遂提起本件 行政訴訟。 二、本件原告主張： (一)原告與林君等19人分別簽訂承攬契約書（下稱系爭承攬契約 ），其等招攬保險所獲取之報酬並非工資：本件原告與林君 等19人間分別簽訂系爭承攬契約，倘經評估，認業務員適於 另外從事行政職務，則另行簽立「業務主管聘僱契約書」( 下稱系爭聘僱契約)，而林君等19人均屬之；亦即，關於從 事行政職務(即業務主管)之部分，係簽訂僱傭契約，就此部 分所給付之聘僱薪資係基於其等提供主管職務之勞務予原告 之對價，固無疑問。次依系爭承攬契約第3條第1項規定及該 項規定所稱原告就「保險承攬報酬」、「服務獎金」等報酬 所為之公告（即101年7月1日（101）三業㈢字第00001號公告 ，下稱系爭公告）第1點及第2點之說明，業務員得從事招攬 保險工作，原告則依招攬成功之保險商品種類，按各該保單 所相應比例，給付首年度「承攬報酬」，倘要保人於次年度 以後繼續服務客戶且要保人亦續繳保費，則於續繳保費之特 定年度內，另按各該保單所相應比例，再給付「續年度服務 獎金」。質言之，林君等19人所受領之報酬，實著重於一定 工作之完成（即要保人繳付保費及提供保戶服務等），遑論 原告尚得視營運狀況隨時調整（系爭承攬契約書第3條第2項 約定參照），尚非繫於林君等19人一己之勞務付出即可預期 必然獲致報酬，而與渠等是否提供勞務並無對價關係可言， 要非勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定所稱之工資 。 (二)原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整林君等19人之月提繳 工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原告 勞工退休金内補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明細 表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資 」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原告 亦無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，各 原處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於 行政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事 實及理由等規定。林君等19人依系爭承攬契約約定所領取之 「承攬報酬」及「續年度服務獎金」係以保險契約之簽訂、 首期及續期保費之繳交等為條件，尚非繫於員工一己之勞務 付出即可預期必然獲致之報酬，殊無勞務對價性可言，迺被 告未見及此一有利原告事項，逕自作成不利原告之原處分， 則原處分即有違反行政程序法第9條、第36條之規定。本件 原處分作成以前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行 政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內 容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申 報月投保薪資之情，已於法不合；況且，「承攬報酬」及「 續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客 觀上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他 款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是 原處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之 規定，應予撤銷。 (三)被告將承攬報酬誤解為工資：林君等19人依系爭聘僱契約所 受領之僱傭薪資部分，原告亦按勞工保險條例（下稱勞保條 例）相關規定及相應級距，為渠等辦理投保手續，遵法嚴謹 而無疏誤或怠慢。惟此僱傭薪資之性質，實與前開基於業務 員承攬契約所受領之承攬報酬及續年度服務獎金洵屬不同性 質之給付。「承攬報酬」及「續年度服務獎金」乃繫諸於林 君等19人是否招攬成功、服務保戶，以及保險契約簽訂情形 、保費繳納情形等條件，並依據保單金額之多寡，乃至原告 經營狀況，始得確定給付數額，非屬勞基法第2條第3款規定 所稱之工資甚明，自毋庸列入勞保條例第13條、第14條規定 關於月投保薪資之計算基礎。 (四)依司法院釋字第740號解釋（下稱釋字第740號解釋）、最高 行政法院109年度上字第261號判決、最高法院102年度台上 字第2207號民事判決屢屢闡釋保險業者與業務員間基於私法 自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，且若分別成立承 攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約，亦非法所不許等意旨 外，尚有多則判決先例均認定基於承攬關係所獲得之報酬非 屬工資。被告及訴願決定對於上開標準更為細緻之司法判決 恝置不論，逕自作成原處分及訴願決定，自嫌速斷。是被告 確有未就有利原告事項加以注意之情，亦未積極善盡職權調 查義務，其所踐行之行政程序自亦難認適法。 (五)被告認定系爭承攬契約屬勞動契約，悖於「勞動契約認定指 導原則」（下稱系爭指導原則），違反行政自我拘束原則： 　⒈系爭承攬契約關係不具備人格從屬性： 　⑴原告未要求業務員有固定之上下班時間及於固定場所上下班 ，保戶名單亦非原告所提供而有賴業務員各自人脈或自行開 發。原告係就業務員招攬成果負給付義務，業務員未從事招 攬或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此 實乃承攬契約之性質所使然。故原告並無指揮或管制約束林 君等19人工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點，是 否從事招攬、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原告 無指派工作可言，凡此，均與系爭指導原則三㈠之判斷要素 不符，難據此認定具有從屬性。 　⑵原告為受高度監管之行業，原告對於業務員保險招攬之行為 雖須予以管理、於業務員不當招攬時須予以處置懲戒，然為 免造成誤解，除有保險業務員管理規則第3條第2項明文規定 外，金融監督管理委員會（下稱金管會）更於102年3月22日 書函揭示保險業務員管理規則之規範目的與業務員勞務給付 型態無關。是對於業務員招攬之管理及處置懲處，係金管會 以法令課予原告之行政法上義務，被告無視保險業務員管理 規則之規定及司法實務已認定原告與業務員之間就保險招攬 成立承攬契約而非勞動契約等情，逕自違反系爭指導原則而 為認定。 　⒉系爭承攬契約關係不具備經濟從屬性： 　⑴依系爭承攬契約第3條第1項之約定，業務員並非只要一提供 勞務即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，此與系爭指 導原則三㈡所稱「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計 給報酬」之要素迥異，原告亦未給付林君等19人固定薪資或 一定底薪，所領取之承攬報酬多寡完全繫諸業務員個人招攬 成功之保單及保費高低。又依系爭公告第5點、第8點規定， 可知縱使保單成立，事後保單如因各種原因自始無效或撤銷 ，業務員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告， 此即業務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作 有無成果均得領取薪資，且公司之賺賠原則上與一般勞工無 關。至被告所指「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標 準獲取報酬」一節，此係原告受保險商品銷售前程序作業準 則、金融服務業公平待客原則拘束之結果，被告以此認定系 爭承攬契約具有勞動契約之要素，顯未慮及保險業之特性。 　⑵另就「勞工不須自行備置勞務設備」之要素以觀，原告雖於 全國設有各通訊處，惟各通訊處實際上是為方便業務員遞送 所招攬之保單或為保戶辦理契約變更等保戶服務事項而設置 ，且原告並未提供業務員所需之勞務設備如電腦、車輛等， 而係由業務員依其自身招攬需要自行購置。至「業務員經登 錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」，乃法令課予業 務員之行政法上義務，無從證明原告就招攬保險工作有指揮 監督關係，且系爭承攬契約並未約定業務員不得從事其他工 作，故於不符合系爭指導原則三㈡「勞工僅得透過事業單位 提供勞務，不得與第三人私下交易」之要素下，被告仍認定 系爭承攬契約為勞動契約，違背系爭指導原則至明。 　⒊系爭承攬契約不具備組織從屬性：本件未見被告認定原告將 林君等19人納入原告組織之說明及具體事證為何，且業務員 招攬保險時，本即依個人能力單獨作業，非必須透過與他人 分工才能完成。再者，委任經理人（如公司總經理）須公司 其他員工等人之協助，方能促使企業正常運作，倘被告認為 委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性，為何無組織上 從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱傭關係？又依所得 稅法第14條第1項第三類規定，可知薪資扣繳者並不限於勞 基法上之勞工，則被告以此認定系爭承攬契約為勞動契約， 亦屬違誤。 (六)訴願決定及原處分違反釋字第740號解釋協同意見書所明揭 之法律原則，從而違反行政程序法第4條之規定： 　⒈原告與身兼業務主管之業務員固然簽署分別系爭承攬契約與 系爭聘僱契約，然該二契約書之性質，於釋字第740號解釋 作成之前，已經最高法院以102年度台上字第2207號民事判 決認定，乃承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約。最高法 院110台上字第2298號民事裁定亦就原告與業務員間雙契約 之性質仍分別認定為僱傭契約與承攬契約，二者具契約聯立 關係。是原告是否未覈實申報林君等19人勞工保險投保薪資 ，既然取決於系爭承攬契約之性質，則依黃茂榮及黃虹霞二 位大法官協同意見書所闡釋之法律見解，應以民事確定終局 法院之判斷，亦即承攬契約書確屬承攬性質而非勞動契約而 為判斷。 　⒉依釋字第740號解釋黃茂榮大法官協同意見書法律原則判斷， 原告與業務員間之承攬契約未約定其等提供勞務之時間、地 點、方式；且明文約定業務員招攬之保單須經原告同意且契 約生效後，始得依實收保費為基礎計算領取承攬報酬，則系 爭承攬契約確非勞動契約無疑。迺被告除契約強制之外，更 逕自認定承攬契約為勞動契約，顯然無視民事法律明文之規 範，混淆承攬與僱傭契約之概念，造成適用上之困擾，無疑 違誤。 　⒊業務員管理規則第3條第2項已明文：「業務員與所屬公司簽 訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」而原告針對 業務員之管理、懲戒固於承攬契約書内有所約定，然此不過 為落實主管機關依法令要求原告應負行政法上義務之具體措 施，無從作為認定系爭承攬契約之標準，而被告於仍以林君 等19人應遵守原告頒布之規定、公告，及原告所訂業務員違 約懲處辦法規定，而認定原告對林君等19人具指揮監督之實 質云云，實違反前揭法令明文規範及大法官協同意見書所闡 釋之法律原則，容有違反行政程序法第4條之謬誤，而應予 以撤銷。 (七)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以： (一)原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，林君等19人 為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告與 渠等分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭薪 資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪資 等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及續年度服務 獎金（=續年實繳保費×給付比率）。鈞院111年度訴字第27 號判決及臺灣臺北地方法院近期受理與本件相同基礎事實之 案件，均認原告與所屬業務員間，有關從事保險招攬業務部 分為勞動契約關係，業務員就此部分所受領之報酬亦屬勞基 法第2條第3款所稱之工資。又鈞院自釋字第740號解釋作成 後，多數見解均肯認保險公司與所屬業務員間為勞動契約關 係，其中更明確指出保戶係因業務員之勞務提供，始有意願 購買保險商品並持續繳納保費，業務員由此獲致之佣金給付 ，自屬提供勞務之對價而為工資性質。 (二)依系爭承攬契約及系爭公告內容，顯示林君等19人從事保險 招攬業務部份係受原告指揮監督而具有從屬性，應認就渠等 從事保險招攬業務部份，成立勞動契約關係： 　⒈當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主 給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷。關於保險 業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契 約，基於私法自治原則，有契約形式及内容之選擇自由，其 類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，然其選擇之契約類型 是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約内容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之。申言之，勞務債務人是否必須依勞務債權 人之指示為勞務之提供，係屬勞動契約之類型必要特徵，應 自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加 以觀察。勞務供給關係同時存在從屬性與獨立性之特徵時， 經整體觀察後，若從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重 要性，縱有非從屬性之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契 約之屬性判斷，基於保護勞工之立場，仍應寬認屬勞基法規 範之勞雇關係。隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給 模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非業務員職 務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而無固 定之工作地點；保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相 當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，業務員勤於 主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產 生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必須配合 客戶時間，業務員從事保險招攬工作之工作時間自會有相當 彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契 約屬性之重要標準。 　⒉依系爭承攬契約第2條規定，林君等19人須遵守原告頒訂之規 定及公告，並須接受原告對渠等業績之評量，且就上開規定 、公告及評量標準，均無商議權限，足見原告對渠等具有實 質指揮監督關係。另依原告「保險承攬報酬、服務獎金及年 終業績獎金」公告及系爭承攬契約第3條第2項規定，均顯示 原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整之權 限，林君等19人對渠等薪資幾無決定及議價空間。 　⒊林君等19人已納入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、 公告及最低業績標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務 （招攬保險及持續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付 方式，縱使因招攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從 而其工作時間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能 僅憑此一特徵，即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質， 又渠等只要提供勞務達到原告公告之承攬報酬（即招攬保險 的首期報酬）與服務獎金（即繼續為保戶提供服務而受領之 給付）給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而無須 自行負擔業務風險，參酌釋字第740號解釋意旨，應認渠等 與原告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 (三)原告主張被告認定系爭承攬契約具有從屬性，悖於系爭指導 原則等語。惟當事人訂立之契約類型為何，應自整體勞務供 給關係具有重要性之部分，觀察從屬性程度之高低予以判斷 。若勞務提供者對於所屬事業已顯現相當程度之勞雇關係特 徵者，雖未具足從屬性之全部內涵，仍應定性雙方間之契約 關係為勞動契約。本件前已論明原告與林君等19人間之從屬 關係至為明確，認屬勞動契約自無疑義，且與本件相同基礎 事實之案件，業經行政法院判決認定為勞動契約關係，顯見 法院已肯認原告所屬業務員具備從屬性之特徵，已達須認定 為勞動契約關係而予以勞動法令保護之程度，是縱有其他非 從屬性之特徵存在，亦無礙其整體歸屬勞動契約之判斷。 (四)原告另主張系爭承攬契約中有關業務員之管理規範，係金融 監理機關基於行政管制之目的，透過保險業務員管理規則課 予保險公司及業務員之公法上義務，不得作為勞動契約之判 斷依據等語，惟如保險公司為執行保險業務員管理規則所課 予的公法上義務，而將相關規範納入契約（包含工作規則） ，或在契約中更進一步為詳細約定，則保險業務員是否具有 從屬性之判斷，自不能排除該契約約定之檢視。至原告所稱 有關系爭承攬契約性質之判斷，應以民事終局判決為認定基 礎等語。惟行政法院與民事法院各自有審判權限，故關於事 實之認定亦得各本其調查所得之訴訟資料，分別作認定，不 受民事判決結果之拘束。 (五)林君等19人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬工資，應列 入月薪資總額申報月提繳工資：勞基法上所稱之「工資」， 須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而 為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之 原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷， 而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。雇主所為之給 付，如經判斷與勞工提供之勞務有密切關聯即具有「勞務對 價性」。又所謂「經常性給與」，係因通常情形，工資係由 雇主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有 經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對 價性質之給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休 金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常 性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範圍之條件。又工資 之定義並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以勞工係按 招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。保險業務 員倘不具有獨立工作之性質，其取自所屬公司之所得即與執 行業務所得有別，所領給付名目上雖為承攬報酬，惟實際上 係以業務員招攬保險業務計算給與之報酬或獎金，應屬勞務 對價，即屬工資性質。本件觀諸林君等19人之業務範圍，除 招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫 保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等， 其獲取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」，與勞務給付 有密切關聯，且非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的所為之 福利措施，當屬因工作而獲得之報酬，具有勞務對價性。再 者，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」之發放標準係預先 明確規定，以業務員達成預定目標為計發依據，屬人力制度 上之目的性、常態性給與，且據原告提供之林君等19人之業 務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度 報酬，顯示其等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般 情形下經常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經 常性給與，該報酬自屬工資，應列入月工資總額申報月提繳 工資。 (六)並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： (一)如事實概要欄所載之事實，除原告是否有被告所指未覈實申 報及調整林君等19人勞退金月提繳工資之事實外，餘為兩造 所不爭執，並有林君等19人之勞退個人異動查詢（本院卷一 【下稱卷一】第543-594頁）、業務人員承攬/續年度服務報 酬及僱傭薪資明細、業務人員續年度報酬明細（原處分卷第 383-478頁）、原處分及訴願決定書(卷一第359-456頁)在卷 可稽，上開事實應可認定。茲兩造爭執所在，乃林君等19人 薪資結構中，關於「承攬報酬」、「續年度服務報酬」是否 屬於工資？而此則涉及原告與林君等19人間就上開報酬支領 之法律關係，是否係本於勞動契約關係？ (二)按勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保 障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。 （第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規 定者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱 勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義 ，依勞動基準法第二條規定。」第6條第1項規定：「雇主應 為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立 之勞工退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條 例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校 法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。 …。」第14條第1項規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞 工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」 第15條規定：「（第1項）於同一雇主或依第七條第二項、 前條第三項自願提繳者，一年內調整勞工退休金之提繳率， 以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率 調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效；其提繳率 計算至百分率小數點第一位為限。（第2項）勞工之工資如 在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調 整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調 整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次 月一日起生效。（第3項）雇主為第七條第一項所定勞工申 報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保 局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日 或應調整之次月一日起生效。」又勞退條例施行細則第15條 第1項、第2項規定：「（第1項）依本條例第十四條第一項 至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月 工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。（第2 項）勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為 準。」是雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳不低於勞 工每月工資6％的退休金，勞工之工資如有調整，應視其調整 月份，於當年8月底前或次(當)年2月底前通知勞保局；如雇 主申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資者，勞保 局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日 或應調整之次月一日起生效。 (三)再按勞基法第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞， 定義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。 …。三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪 金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。…。六、 勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」其中， 第6款於勞基法108年5月15日修正公布前原規定：「本法用 辭定義如左：…。六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。 」其該次修正理由固僅謂：「照委員修正動議通過。」然考 諸委員提案說明：「謹按司法院釋字第七四○號解釋意旨， 本法所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付 之方式而具有『人格從屬性』，及是否負擔業務風險而具有『 經濟從屬性』為斷。爰於原條文第六款明定之。」(立法院院 總第1121號委員提案第22754號議案關係文書)，以及委員修 正動議內容所載：「關於勞動契約之認定，依行政機關及司 法機關之實務作法，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以 為判斷，爰提案修正第六款文字。」等語(立法院公報第108 卷第42期第283頁），可見乃係參考釋字第740號解釋意旨及 實務見解而為修正，惟就「從屬性」之定義、內涵及判斷標 準，仍未見明文。　 (四)又按針對個案所涉勞務供給契約之屬性是否為「勞動契約」 ，釋字第740號解釋之解釋文固闡釋：「保險業務員與其所 屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法 第二條第六款（按：指修正前勞基法第2條第6款規定）所稱 勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞 務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例 如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷 」，然參酌理由書第二段所載：「勞動契約之主要給付，在 於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契 約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，『按個案 事實』客觀探求各該勞務契約之類型特徵，『諸如』與人的從 屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之 指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規 定一(按：即修正前勞基法第2條第6款規定，下同)所稱勞動 契約。」及第三段所載：「關於保險業務員為其所屬保險公 司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 ，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞 動契約，仍『應就個案事實及整體契約內容』，按勞務契約之 類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高 低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」等語(以 上雙引號部分，為本院所加)，可見，以有償方式提供勞務 之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及 整體契約內容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低以為斷。再就釋字第740號解釋所稱「人格從屬性 」與勞工身分間之關聯性，乃在於雇主藉由指揮監督勞工提 供勞動力之方式，獲得最大勞動價值與生產效益，在雇主對 勞動力安排的過程中，勞工在雇主指示中被「客體化」，對 於勞工而言，其所提供之勞動力與勞動力所有者(勞工)的人 身不可分離、分割，因此雇主支配勞動力即等同支配勞工之 人身，勞工之人格從而受雇主支配而具有從屬性，並據此產 生社會保護之需要。是雇主對於勞工之指揮監督，乃是人格 上從屬性之核心，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示 為勞務之提供，乃是勞動契約之類型必要特徵。至於學理上 所提出之經濟上從屬性、組織上從屬性，均非不得在雇主追 求利益之目的而支配勞動力(對於勞工之指揮監督)下，予以 觀察、理解。又因勞動契約之定性為適用勞動法之基礎，基 於勞動法以實踐憲法保護勞工(憲法第153條第1項規定參照) 之立法目的，只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬 性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基 法規範之勞雇關係(最高行政法院108年度上字第954號判決 意旨參照)。 　 (五)原告與林君等19人間關於招攬保險部分，應屬勞動契約關係 ： 　⒈按勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約之 實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。本件就招攬保險 部分，原告分別與林君等17人簽訂「承攬合約書」(即系爭 承攬契約，卷一第457-466、469-472、475-498頁)；另張○ 芊、王○濠(原名：王○閔)部分，於系爭承攬契約之契約版本 （99年7月版）改版後，亦係簽訂「承攬契約書」（下稱105 年版契約，卷一第467-468、473-474頁），前開契約雖名之 為「承攬」，惟是否具有勞動契約之性質，仍應依契約實質 內容予以判斷，不因契約名稱冠以「承攬」，即得逕認非屬 勞動契約，此應先予辨明。 　⒉又系爭承攬契約第10條第1項前段規定：「甲方（按：即原告 ，下同）之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本契約 如有附件，亦同。」而系爭承攬契約除契約本文外，尚包括 「承攬契約書附件」所內含之原告99年6月22日三業㈢字第0 0004號公告、保險業務員管理規則、系爭懲處辦法及98年3 月1日三業㈤字第00035號公告（修訂業務員定期考核作業辦 法，下稱98年系爭考核辦法；嗣於104年5月25日以(104)三 業(五)字第00111號公告修訂業績標準，刪除業績計算方式 、新增件數計算方式規定，適用自104年9月起考核者，原考 核作業辦法終止適用，下稱104年系爭考核辦法）等之約定 或規定（本院卷二【下稱卷二】第48-60、65-77、81-94頁 ），該附件之「注意事項」第1點復載稱：「附件為配合99. 07啟用的承攬契約書使用，日後附件內各相關規定若有修改 ，依公司最新公告為準。」等語（卷二第47、63頁；105年 版契約附件注意事項第1點則記載：「附件為配合105.07啟 用的承攬契約書使用，日後附件內各相關規定若有修改，依 公司最新公告為準。」，卷二第79頁），而原告嗣即以101 年7月1日（101）三業㈢字第00001號公告（即系爭公告）明 訂保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金之相關規定（卷 一第501頁、卷二第64、80頁），是上開約定、規定、公告 或辦法等，均構成系爭承攬契約的一部分。 　⒊就業務員之報酬計算方式及業績考核部分：原告所屬保險業 務員乃係以保險招攬服務為其主要業務內容，其具體服務內 容包括解釋保險商品內容及保險契約條款、說明填寫要保書 注意事項、轉送要保文件及保險契約、收取相當於第一期保 險費等（系爭承攬契約第2條【卷一第457頁】；105年版契 約書第2條【卷一第473頁】）；而於業務員交付保戶簽妥之 要保書及首期保費給原告，經原告同意承保且契約效力確定 後，業務員即得依原告公告之支給標準領取「承攬報酬（首 年度實繳保費×給付比率）」、「續年度服務獎金（續年實 繳保費×給付比率）」（系爭承攬契約第3條第1項【卷一第4 57頁】、105年版契約書第3條第1項【卷一第473頁】、系爭 公告第1點、第2點【卷一第501頁】），然報酬之計算及給 付方式，仍得由原告「視經營狀況需要」予以修改，業務員 應依修改內容領取報酬（系爭承攬契約第3條第2項【卷一第 457頁】、105年版契約書第3條第2項【卷一第473頁】）。 又原告之業務員自簽約月份起，須按季（每3個月）接受考 核1次，於考核期間內應達成首年度首期業務津貼5千元，未 達考核業績最低標準者，原告得不經預告逕行終止契約（系 爭承攬契約第5條第1項第3款【卷一第457頁】、105年版契 約書第5條第1項第3款【卷一第473頁】、系爭98年考核辦法 第1點、第2點、第4點第2項【卷二第60、77頁】、系爭104 年考核辦法第1點、第2點、第4點第2項【卷二第94頁】）。 綜上，原告所屬業務員報酬多寡甚或得否維持與原告間之契 約關係，招攬保險之業績乃是最重要之因素，業務員並應定 期接受原告之業績評量，一旦未能達到業績標準，將遭到原 告終止合約，而報酬之計算及給付方式，復得由原告「視經 營狀況需要」或「因業務需要」予以片面修改，業務員並無 與原告磋商議定之餘地而須受制於原告。是原告藉由業績考 核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務 員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職。 業務員從屬於原告經濟目的下提供勞務，而為原告整體營業 活動的一環，自可認定。 　⒋就原告對於業務員提供勞務過程之指揮監督部分：按雇主懲 戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動過程達到某種程 度之干涉與強制，此乃雇主指揮監督權之具體表徵，而為從 屬性之判斷依據。釋字第740號解釋理由書（第三段）固闡 釋：「保險業務員管理規則係依保險法第一百七十七條規定 訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政 管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應 為僱傭關係…。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規 範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所 屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係 ，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險 公司間是否構成勞動契約之認定依據。」等語，然觀諸原告 所訂定之系爭懲處辦法附件一所載（卷二第54-57、71-74、 87-91頁），不僅就保險業務員管理規則所明訂應予處分或 懲處（包括不予登錄或註銷【該管理規則於105年4月6日修 正前之法條用語為《撤銷》】登錄、停止招攬行為、撤銷業務 員登錄等。見該管理規則第7條、第13條及第19條第1項【按 ：為避免過度影響業務員權利，第19條第1項規定於110年1 月8日修正時，已刪除「撤銷業務員登錄」之懲處】）之違 規行為，為進一步詳細規定（例如就保險業務員管理規則第 19條第1項第1款所訂「就影響要保人或被保險人權益之事項 為不實之說明或不為說明」之違規行為，於系爭懲處辦法即 細緻化其具體態樣為「疏漏未向保戶說明保單權利義務，致 影響保戶權益」、「以不實之說明或故意不為說明保單權利 義務，致影響保戶權益」、「未向保戶說明投資型商品『重 要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線招攬責任、未於 要保書內之『業務人員報告書』中據實報告者」。卷二第54、 71、87頁），且就保險業務員管理規則所未規範之違規行為 ，例如有事實證明業務員態度不佳與公司同仁、客戶、公司 業務合作之人員發生衝突；保戶未繳費而代墊、參加多層次 傳銷活動，經制止不聽；代要保人保管保單或印鑑等，另設 有「行政記點處分」（包括申誡1次至3次、違紀1點至6點） 之規定，累計違紀達一定點數者，並受有取消業務員優良免 體檢資格授權、一定期間不得晉陞或參加公司與區部所舉辦 之各項競賽及表揚、終止所有合約關係等不利處分，原告並 得視實際需要，調整或修正系爭懲處辦法（見該辦法第5點 「其他事項」第3項規定。卷二第53、69-70、86頁），是原 告與業務員（包括林君等19人）間關於招攬保險部分之契約 關係（即原告所稱「承攬關係」），其從屬性判斷，自不能 排除上開系爭懲處辦法之相關規定。準此，原告對於所屬業 務員具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，兩者間具有 從屬性關係，應屬無疑。 　⒌綜上所述，原告與林君等19人固簽署形式上名為「承攬契約 」，以規範兩者間關於招攬保險之法律關係，然核其實質內 容，仍可見原告藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式 ，以遂其經濟目的。又「承攬報酬」係因業務員所提供保險 招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務報酬」亦係延續業 務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員提供「必須隨時 對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得 之報酬，均具有勞務對價性。是被告認定兩者間成立勞動契 約關係，而以原處分核定逕予更正及調整林君等19人之月提 繳工資，短計之勞退金將予以補收，於法並無違誤。 (六)原告主張均無足採，部分除見諸前述外，另說明如下： 　⒈原告主張原處分就其認定承攬報酬、續年度服務獎金屬工資 ，如何計算原告應補提之差額等，均付之闕如，違反行政程 序法第5條、第96條規定等語。然按行政行為之內容應明確 ，故行政程序法第96條第1項第2款乃規定行政處分以書面為 之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。但觀諸該規 定之目的，乃在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解 行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌 等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政 救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法 令、事實或採證認事之理由等鉅細靡遺予以記載，始屬適法 。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已 足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有違行政 法上明確性原則（最高行政法院111年度上字第169號判決意 旨參照）。經查，本件原處分業已說明被告係依據原告所提 供之薪資資料審查後，認定原告確有未覈實申報及調整林君 等19人月提繳工資之事實，並以原處分所附「月提繳工資明 細表」，詳細列明每月「月工資總額」、「前3個月平均工 資」、「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」及於 「備註」欄說明審查的結果；復明確敘及林君等19人之工資 總額包含「承攬報酬」、「僱傭薪資」、「續年度服務報酬 」（卷一第360頁），及載明法令依據（包括勞退條例第3條 、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15條及勞工退休金 月提繳分級表等），足見原告已可得由原處分得悉其原申報 月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差異之所在，以 及被告逕予更正及調整林君等19人月提繳工資之法令依據， 縱原告仍有未盡理解之處，亦得洽詢被告予以究明，而非必 要求原處分應詳細列明計算式而後可，是原處分自無原告所 指違反行政程序法第5條、第96條規定之情。 　⒉原告主張被告對工資、從屬性之認定多所謬誤，悖於系爭指 導原則。然而： 　⑴按於所爭執之勞務供給關係中，如同時存在從屬性與獨立性 勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵對於整體 勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵 存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷。雇主對於工 作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之 參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準，蓋隨著時代 環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作 地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之特徵，其 他外勤工作者(例如記者)，亦因其職務性質而無固定之工作 地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專 業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主 動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生 需求，方能提升成功招攬之機會，而因拜訪客戶必須配合客 戶時間，業務員從事保險招攬工作，其工作時間自應有相當 的彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷 契約屬性之重要標準；更何況，保險業務員對於是否、何時 、何地或向何人招攬保險，至多僅能說明保險公司在此就專 業上未給予指揮監督，但業務員仍不會因為可以決定其所要 招攬之客戶，即成為經營保險業務之人而得在市場上與保險 公司互為競爭，此僅於業務員有權作出影響企業之經營決策 、參與利潤分配規則時，始可能實現。是原告主張其並無指 揮或管制約束林君等19人工作時間、給付勞務方法甚且未指 定勞務地點，是否從事招攬、向誰招攬保單均依業務員自由 意志為之，原告無指派工作可言，自不具有從屬性等語，並 非可採。 　⑵再就報酬計算方式而言，勞基法第2條第3款規定得依計時、 計日、計月、計件等方式計算勞工因工作所獲得之報酬(工 資)，從而成立勞動契約，亦即勞動契約並不排除勞務提供 者「依勞務成果」計酬，則如僅因得自由決定工作時間及按 所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，即認定不成 立勞動契約，將使勞基法規定之按件計酬無適用之餘地。系 爭承攬契約第3條第1項固約定：「乙方（按：指保險業務員 方，下同）交付保戶簽妥之要保書及首期保費予甲方，經甲 方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保 險承攬報酬』、『年度業績獎金』領取報酬。」（卷一第457頁 ），系爭公告第5點、第8點並分別載明：「保單因繳費期滿 或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」 「保單因故取消、或經要保人撤銷、或保單自始無效時，各 項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於給付之任 何款項內逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」（卷一第50 1頁），然此僅屬業務員按件領取「承攬報酬」、「續年度 服務獎金」（或「續年度服務報酬」）所應具備的要件，在 招攬保險之所得悉數歸屬於原告，林君等19人僅能依原告所 訂之報酬標準支領報酬下，林君等19人所承擔原告指稱之「 業務員應行負擔之營業風險」，乃是報酬給付方式約定的結 果，自無足據此否定原告與林君等19人之勞動契約關係。又 業務員符合原告所設支領報酬標準，即可以領得報酬，其在 制度上自具經常性，至其給付名稱為何，尚非所問，是原告 主張林君等19人所領取之報酬，性質上並非工資等語，亦無 可採。 　⑶又按保險業務員管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬 公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」金管 會102年3月22日書函意旨略以：「保險業務員管理規則之訂 定目的在於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保 險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本 會94年2月2日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項 …之規定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為， 與業務員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關 逕為引用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具 有僱傭關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個 案客觀事實予以認定。」等語，可見上開規定及函文意旨， 乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係應依個案事實予 以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬行為之管理，均 不得作為定性契約關係之依據。再者，保險業務員管理規則 第19條之1就保險業務員不服受停止招攬登錄、撤銷登錄處 分者，設有申復、申請覆核程序之規定，其規範意旨在於「 為合理保障保險業務員之權益，並使受懲處之業務員申訴管 道更為周延」，且「為保障業務員權益，使業務員可充分合 理陳述，廣納勞工意見」，並於該條第3項規定申訴委員會 之組成，應包含業務員代表，如有全國性工會代表，應予納 入（參見該條規定之訂定理由），可見上開規定乃主管機關 考量保險從業人員（業務員）工作權益之周全保障，而設之 救濟程序機制，非屬保險業務員之一般勞工，當然無上開規 定之適用，然亦不得據此逕謂保險業務員與保險公司間之契 約關係並非勞動契約關係。是原告援引上開規定、函文及保 險業務員管理規則第15條第1項關於「所屬公司對其登錄之 業務員應嚴加管理」之規定，據為有利於己的主張，自有誤 會。 　⑷至原告稱本件未見被告認定原告將林君等19人納入原告組織 之說明及具體事證為何，故系爭承攬契約不具備組織從屬性 一節，按組織上從屬性並非勞動契約之必要特徵，且勞動契 約從屬性本即應綜合觀察勞務供給關係之脈絡為斷，本件縱 無原告所稱之「組織從屬性」（林君等19人不須透過與他人 分工才能完成保險招攬工作），亦無礙於前述本件確實存在 從屬性之認定，是原告此部分主張，並非可採。 (七)原告主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會 等語。然按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制 或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規 定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給 予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其 規定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目 的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專 斷。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之 達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給 予相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規 定。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項） 違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而 無效者外，因下列情形而補正︰…。三、應給予當事人陳述意 見之機會已於事後給予者。…。（第2項）前項第二款至第五 款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；…。」則賦予 違反程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以 補正瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明 包括業務員領取之承攬報酬、服務獎金非屬勞基法上之工資 等在內之不服原處分的理由（訴願卷第14-23頁），經被告 審酌後，未依訴願人（原告）之請求撤銷或變更原處分（訴 願法第58條第2項、第3項規定參照），而提出訴願答辯書予 以說明在案（訴願卷第131-138頁），經訴願機關綜合雙方 事證論據予以審議後，作成駁回訴願之決定，可認本件縱認 原處分作成前未給予原告陳述意見之機會，事後亦已於訴願 程序中予以補正此部分之程序瑕疵，是原告據此主張原處分 違法而應予撤銷等語，尚非可採。 (八)綜上所述，原告主張均無足採。從而，被告以林君等19人於 如事實概要欄所載期間工資已有變動，惟原告未覈實申報及 調整其等勞退金月提繳工資，乃以原處分逕予調整及更正， 短計之勞退金將於原告近期月份之勞退金內補收，認事用法 均無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請本院為 如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。又本件判決基 礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟 酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘 明。 五、結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 　　 審判長法 官　楊得君 　　 　 法 官　李明益 　 　 　 法 官　高維駿 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 書記官 賴敏慧 附表 編號 姓名 未覈實申報勞工薪資期間 1 林○英 99年1月至111年6月 2 吳李○珍 94年4月至111年11月 3 林○真 99年3月至111年11月 4 吳○彬 99年7月至111年11月 5 賴○棻 101年10月至111年11月 6 張○芊 107年6月至111年11月 7 魏○婷 94年4月至111年11月 8 張○晴 94年4月至111年11月 9 王○濠 (原名：王○閔) 108年3月至111年11月 10 蘇○碧 99年3月至111年11月 11 林○達 99年3月至111年11月 12 陳○安 94年4月至111年11月 13 楊○綺 94年4月至108年1月 14 張○鈞 97年5月至110年3月 15 許○芳 106年10月至111年11月 16 許○煖 100年12月至111年11月 17 陳○霖 105年5月至111年11月 18 曾○娟 99年3月至111年11月 19 洪○裕 94年10月至111年11月

2024-10-17

TPBA-113-訴-135-20241017-1

台再
最高法院

請求損害賠償再審之訴

最高法院民事判決 113年度台再字第33號 再 審原 告 勤達鋼鐵股份有限公司 法定代理人 洪銘宏 訴訟代理人 賴錫卿律師 再 審被 告 基隆市政府 法定代理人 謝國樑 訴訟代理人 游蕙菁律師 再 審被 告 張來賢 上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國113年4 月18日本院判決（111年度台上字第2824號），提起再審之訴， 及經臺灣高等法院移送前來，本院判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 理 由 本件再審原告主張本院111年度台上字第2824號判決（下稱原確 定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1款所定再審事由，對 之提起再審之訴，係以：依建築法第70條規定，建造執照所核 准之建築工程是否竣工，係由建築師及技師簽認並出具竣工報 告書，主管機關民國101年4月12日函文係處理使用執照之申請 而非竣工與否之勘查，原確定判決誤將該法條之主管機關查驗 ，作為認定系爭建物竣工與否，適用法規顯有錯誤。又前程序 第二審（下稱原第二審）判決未經調查相關事證，認定伊依再 審被告基隆市政府於94年3月31日核發之建造執照所建之鋼骨 結構組合為不動產，顯係錯誤適用民法第66條、第67條之規定 ；且基隆市政府於97年5月8日核定之拆除通知單（下稱系爭拆 除通知），違反法律保留原則、正當行政程序，該通知為剝奪 伊財產權之行政處分，有一望即知之重大明顯瑕疵，應屬無效 ，亦未合法送達予伊，伊已依98年12月15日向基隆市政府重新 取得之建造執照（下稱98年建照）完成系爭建物，再審被告以 97年系爭拆除通知拆除伊98年建照合法興建之系爭建物，為違 法侵害伊財產權之行為。原確定判決逕認原第二審判決所為認 定於法並無違誤，亦同屬適用法規顯有錯誤云云，為其主要論 據。 按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指 確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與有關解釋字 號、憲法法庭裁判意旨顯然違反，或消極的不適用法規顯然影 響裁判者而言。又第三審為法律審，其所為判決以第二審判決 所確定之事實為基礎，上開規定所謂適用法規顯有錯誤，對第 三審判決言，應依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判 斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。依此：㈠法律審法院就 該法律規定事項所表示之法律上之意見，未有違反前開法律解 釋意旨，無適用法規顯有錯誤之可言。原確定判決依建築法第 1條、第25條第1項前段、第53條第1項、第2項、第86條第1款 、第97條之2規定，及內政部據此訂定違章建築處理辦法第5條 、第6條規定，所為建築法為維護公共安全，規定未經主管建 築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物，違反者， 除其情節有補正可能，給予限期補照之機會外，倘違建人未自 行拆除，主管機關得逕予強制執行拆除等法律規定事項所表示 之法律見解，並無適用法規顯有錯誤。㈡原確定判決以原第二 審本於採證、認事之職權行使，綜合相關事證，合法認定再審 原告興建新廠房即系爭建物而請領之98年建照，因逾規定期限 未竣工而作廢，再審原告本於原廠房之同一基礎，繼續施工建 造新廠房，並因附合而形成一體，再審被告張來賢及基隆市政 府所屬公務員於101年9月3日執系爭拆除通知，執行系爭建物 拆除作業，切斷系爭鋼柱，並無違反基隆市政府辦理施工中違 章建築即報即拆作業規定第2條第1款，難認故意或過失不法侵 害再審原告之權利，亦無違反比例原則，再審原告不得依國家 賠償法第2條第2項、民法第184條第1項前段、第186條第1項前 段規定，請求再審被告連帶賠償，經核於法無違，因以上述理 由，為再審原告不利之判決，維持原第二審所為駁回再審原告 上訴及追加之訴之判決，亦無適用法規顯有錯誤之情事。㈢再 審論旨，仍執陳詞，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，求予 廢棄，非有理由。末查，建築法第70條第1項所規定之建築工 程完竣與否，非以建築師及技師之簽認為憑，再審意旨謂系爭 建物依建築師及技師簽認之竣工報告書可認未逾竣工期限云云 ，不無誤會。另再審原告以民事訴訟法第496條第1項第13款提 起再審之訴部分，業經臺灣高等法院判決駁回。又本件所涉及 之法律上爭議不具原則上重要性，爰不經法律審言詞辯論。均 附此敘明。 據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判 決如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 最高法院民事第三庭 　　　　 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 瑜 娟 法官 胡 宏 文 法官 周 群 翔 法官 林 玉 珮 本件正本證明與原本無異 書　記　官　李 佳 芬 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日

2024-10-16

TPSV-113-台再-33-20241016-1

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