Know99判決書

搜尋結果：林欣誼

共找到 110 筆結果（第 71-80 筆）

支付命令

臺灣臺中地方法院支付命令 113年度司促字第35183號債權人星展(台灣)商業銀行股份有限公司法定代理人伍維洪代理人陳正欽債務人林欣誼一、債務人應向債權人清償新臺幣捌萬陸仟陸佰伍拾陸元，及如附件附表所示之利息，並賠償督促程序費用新臺幣伍佰元。二、債權人請求之原因事實，詳如附件聲請書所載。三、債務人如對第1項債務有爭議，應於本命令送達後20日之不變期間內，不附理由向本院提出異議。四、債務人未於不變期間內提出異議時，債權人得依法院核發之支付命令及確定證明書聲請強制執行。中華民國 113 年 12 月 3 日民事庭司法事務官黃伃婕附註：一、債權人收到支付命令後，請即時核對內容，如有錯誤應速依法聲請更正裁定或補充裁定。二、嗣後遞狀均請註明案號、股別。三、案件一經確定，本院依職權核發確定證明書，債權人不必另行聲請。

2024-12-03

TCDV-113-司促-35183-20241203-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1186號上訴人即被告陳志明指定辯護人本院公設辯護人林欣誼上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第645號中華民國113年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第3807、5559號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於如其附表編號2、3所示販賣第二級毒品罪部分，均撤銷。陳志明被訴如附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪部分，均無罪。　　理　由一、本院審理範圍：　　上訴人即被告陳志明（下稱被告）明示就原判決附表編號2 、3所示販賣第二級毒品罪部分提起上訴，並撤回原判決附表編號1所示轉讓禁藥罪之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書足憑（本院卷第120、125頁) ，故本院審理範圍僅限於被告被訴販賣第二級毒品罪部分，先予敘明。二、公訴意旨略以：被告（綽號「03」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以獲利之犯意，於如附表編號1、2所示之時間、方式與黃家和聯絡後，在附表編號1、2所示之地點，販賣甲基安非他命予黃家和，並於交付後獲取如附表編號1、2所示之交易對價。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。　　三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。四、公訴意旨認被告犯前述所示販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、證人黃家和於警詢及偵查中之證述、監視錄影畫面翻拍照片、車行紀錄等為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品，辯稱：黃家和111年11 月27日、28日有來我家問我有無安非他命，我身上沒有，所以當天沒有交易，黃家和是載我去社頭找綽號「豆花」的顏榮輝，黃家和證述前後不一，不足採信，我沒有販賣甲基安非他命給黃家和等語。五、經查：　㈠證人黃家和之證述：　　⒈證人黃家和於112年3月30日警詢、偵查中均證稱：我於111 年11月27日、28日均有騎機車去找綽號「03」的被告，當天均先跟被告交易毒品，我拿1500元給被告，被告當場將安非他命1小包交給我；11月27日當天交易完後，被告要購買海洛因，因為被告腳不方便，要我載他去社頭鄉員集路路口，他自己走進去，我在路口等他，由被告去買海洛因，之後我再載被告回他永靖住處；11月28日交易後，被告要購買海洛因要我載他去埔心等語（偵3807卷第106-10 7、126-127頁)。　　⒉嗣證人黃家和於原審審理中改證稱：沒有向被告買過甲基安非他命，11月27日、28日是因被告那時腳斷掉，我去找他，他邀我出去一起去買甲基安非他命，被告帶我去社頭葉庭豪家找顏榮輝，我拿1500元請被告幫我給顏榮輝，顏榮輝直接拿甲基安非他命毒品給我；11月27日我有在葉庭豪家當場吸食，葉庭豪、葉庭凱都不在；11月28日那天沒有在葉庭豪家施用，當天沒有碰到葉庭豪、葉庭凱，買完後有載被告回家，之後就經永靖、埔心、大村再回到員林住處，忘記當天被告有無叫我載他去埔心；不知道為何在警詢、偵查時會證稱有與被告交易毒品，可能當時在「退藥」、精神恍惚等語（原審卷第265、266、000-0000、27 6、281-283、284-287、295-296頁）。　　⒊由上可知，證人黃家和在警詢、偵查中所述111年11月27日、28日之交易過程，均係稱是交易完，才應被告要求載被告出門買海洛因等語，與證人黃家和在審理中改稱係與被告出門找顏榮輝交易甲基安非他命等語大相逕庭。雖證人黃家和稱其係精神恍惚等緣故，才會證稱有與被告交易毒品，然依勘驗結果，證人黃家和在警詢、偵查中係就問題逐一詳細回答，且警員、檢察官詢（訊）問時之態度溫和正常，未見有提高聲量或對證人黃家和回答不耐而語氣不善的情形，證人黃家和亦無精神不濟、注意力不集中或其他毒癮發作的表現等情，有原審勘驗結果在卷可憑（原審卷第419-429頁），故證人黃家和證稱其係精神恍惚等緣故，才會證稱有與被告交易毒品云云，雖不足信。然證人黃家和所述顯有前後不一，倘無其他補強證據，自難僅憑證人黃家和上開有瑕疵證言，逕認被告確有於公訴意旨所指時間、地點為販賣甲基安非他命之犯行。　㈡監視錄影畫面翻拍照片、車行紀錄等證據：　　　　111年11月27日2時52分許、同年月28日5時41分許，證人黃家和騎乘車牌號碼000-0000號機車，至彰化縣○○鄉○○村○○街 00巷00弄0號被告住處等情，為被告供承在卷，核與證人黃家和歷次證述相符，且有監視器翻拍照片在卷可憑（原審卷第121、129-131頁），此部分事實固堪信為真。惟此僅足以證明證人黃家和曾於上開時間，至被告住處，與被告相約見面，但對於買賣毒品之種類、數量及金額等事項，則除了證人黃家和之證述外，並無任何補強證據，故上開證據僅能證明證人黃家和於上揭時間有與被告見面之事實，尚無從佐證證人黃家和於警詢、偵查中所述其與被告於該日見面後有交易甲基安非他命之情屬實，且被告否認此為與證人黃家和交易有關，無從對證人黃家和所為不利於被告之指證作任何補強。另證人黃家和所稱11月27日、28日之行程路線，雖與其所騎乘之車牌號碼000-0000號機車之車行紀錄大致相符，即 11月27日之路線為永靖、社頭、永靖；11月28日之路線為永靖、埔心（原審卷第115至119頁），然此僅足以證明證人黃家和至被告住處見面後，一同外出，更無從證明證人黃家和於警詢、偵查中所述，其與被告於該日在被告上開住處交易甲基安非他命之情。　㈢被告就111年11月27日、28日與證人黃家和一同到社頭有無與「豆花」顏榮輝（真實姓名年籍不詳）交易毒品等節，被告（警卷一第16頁；警卷二第4-5頁；偵3807卷第99-101頁；原審卷第477-479頁）、證人黃家和歷次所述雖有不一，然此僅係認定證人黃家和與被告住處見面後，是否確曾一同到社頭與「豆花」顏榮輝交易毒品，亦非證明證人黃家和於警詢、偵查中所述，其與被告於該日在被告上開住處交易甲基安非他命之情。自難以被告上開供述不一，據為證人黃家和證述之補強證據。　㈣基上，證人黃家和證述前後不一而有歧異，卷內又無其他證據足以佐證證人黃家和於警詢、偵查中所述向被告購買甲基安非他命之證述與事實相符，自不得逕採為被告有罪判決之基礎。公訴意旨指稱被告於上揭時間，販賣甲基安非他命予證人黃家和，尚嫌無據。依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確有此部分販賣甲基安非他命犯行。六、綜上所述，檢察官此部分所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告是否涉有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃家和之犯行，猶有合理之懷疑，本諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪，自應為被告此部分無罪之諭知。原審疏未詳查，逕以證人黃家和於警詢、偵查中之證述較為可信為由，遽行認定被告有販賣第二級毒品予黃家和，而予論罪科刑，容有未洽。被告上訴否認此部分犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，而為被告無罪判決之諭知。七、至於被告與證人黃家和均供稱：111年11月27日、28日一起至社頭葉庭豪家找顏榮輝，向顏榮輝購買甲基安非他命後，在葉庭豪家中施用，被告是否涉有幫助黃家和施用甲基安非他命犯行一情，因犯罪時間、地點、行為均與起訴意旨指訴被告販賣甲基安非他命予黃家和不同，自非起訴效力所及，本院自不得變更起訴法條予以審理，此部分宜由檢察官另為適法之處理，併此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　簡　源　希　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　美　玲　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　文　廣以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁　淑　婷　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日附表：編號販售對象交易之時間聯絡交易之方式交易之地點販賣之毒品及數量交易對價（新臺幣）備考 1 黃家和 111年11月27日凌晨2時52分許黃家和以FACETIME與陳志明聯絡陳志明位於彰化縣○○鄉○○村○○街00巷00弄0號之住處甲基安非他命1小包 1,500元黃家和於左列時間，騎乘車號000-0000號重機車至左列地點與陳志明交易 2 黃家和 111年11月28日凌晨5時41分許黃家和以FACETIME與陳志明聯絡陳志明位於彰化縣○○鄉○○村○○街00巷00弄0號之住處甲基安非他命1小包 1,500元同上

2024-11-28

TCHM-113-上訴-1186-20241128-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第886號上訴人即被告洪建智指定辯護人本院公設辯護人林欣誼上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第261號中華民國113年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第43488、5301 0號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案上訴人即被告洪建智（下稱被告）對第一審判決提起上訴，並於本院審判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴（見本院卷第156 至157頁）。故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如第一審判決書之記載。二、刑之加重、減輕：　㈠被告前因過失傷害案件，經臺灣臺中地方法院以108年度交易字第1071號判決判處有期徒刑7月，並經本院以109年度交上易字第1343號判決上訴駁回確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以110年度沙簡字第249號判決判處有期徒刑3月確定；再因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以110年度訴字第1022號判決判處有期徒刑4月確定；前揭案件另經臺灣臺中地方法院以111年度聲字第1349號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於民國111年9月17日有期徒刑執行完畢等情，業據檢察官提出刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1份附卷可查，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，且被告對於上開前案紀錄表示沒有意見（見原審卷第256頁；本院卷第161頁），堪認已具體指出證據方法，則被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已有因違反毒品危害防制條例，而受有期徒刑執行完畢，卻再犯本案販賣及轉讓毒品犯行，可見其刑罰反應力薄弱，對被告依累犯規定加重其刑，不致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形，於是依刑法第47條第1項規定，各加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分除外）。被告上訴意旨雖主張：被告前所為違犯之案件，係過失傷害、妨害自由、違反毒品危害防制條例等案件，與本案販賣第二級毒品之罪名、罪質、侵害法益及社會危害程度均有所不同，難認被告所為本次犯行，有特別之惡意或對刑罰反應力薄弱之情形，請不予加重其刑等語。然原審已就被告所犯各罪，說明裁量依累犯規定加重其刑之理由，尚與上開釋字解釋意旨相符，自難認有違反罪刑相當原則之違誤。被告此部分上訴意旨僅係就原審量刑適法職權行使暨原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認有理由。　㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予成年人，於別無其他加重事由時，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用上開毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院109年度台上第4243號判決意旨參照）。復循此同一法理，於被告轉讓同屬藥事法第83條第 1項所定偽藥之第三級、第四級毒品予成年男子時，亦應適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，始符平等原則（最高法院110年度台上字第5762號判決意旨參照）。經查，被告就所犯如附表一編號1至4所示之販賣毒品行為，及如附表二編號2（原判決誤載為編號1）所示之轉讓第一級毒品，於偵、審均自白犯行，應依上開規定減輕其刑；被告所犯如附表二編號1（原判決誤載為編號2）、3之轉讓禁藥、偽藥之行為，雖依法規競合，而分別擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪論處，然被告既於偵查及原審、本院審理中均已坦承此部分犯行，依照前開說明，亦均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　㈢有關毒品危害防制條例第17條第1項規定部分：　⒈犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又按所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院110年度台上字第1870號判決意旨參照）。　⒉另行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，仍有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，此為本院最近之一致見解。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。　⒊查被告所為如附表一編號1、4及如附表二編號3所示之販賣、轉讓吉他圖案毒品咖啡包之行為，於其為警查獲後，即向警方坦認提供上開毒品咖啡包之上手為證人洪志和（見偵卷第 34頁），而檢警依被告所供毒品來源進行偵查，因而查獲證人洪志和到案等節，有臺灣臺中地方檢察署113年4月18日中檢介忠112偵43488字第1139046141號函、臺中市政府警察局第六分局113年4月29日中市警六分偵字第1130052842號函各 1份在卷可佐（見原審卷第143、147頁），足認檢警確係因被告之供述，而查獲吉他圖案毒品咖啡包之上手，是依上開規定就被告如附表一編號1、4所犯販賣第三級毒品罪，減輕其刑；被告所犯如附表二編號3之轉讓偽藥之行為，雖依法規競合，而擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，然被告既已供出毒品來源，揆諸前開說明，就其此部分犯行仍應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。　⒋至被告於本案中販賣、轉讓之甲基安非他命及海洛因，其於原審審理時坦認係向暱稱「空仔」之人取得，並非向證人洪志和取得等語（見原審卷第137頁），與證人洪志和於警詢時供述係販賣毒品咖啡包予被告等語大致相符（見原審卷第 149至155頁），足認本案被告所販賣及轉讓之甲基安非他命、海洛因，係「空仔」提供，並非由證人洪志和提供。而被告於原審審理時已稱無法就「空仔」提出其他具體資料（　　見原審卷第137頁），檢警亦未因被告之供述而查獲「空仔」，就其所犯如附表ㄧ編號2、3（原審漏載編號3）所示之販賣甲基安非他命，及如附表二編號1、2（原審漏載編號1）之轉讓甲基安非他命、海洛因之犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。　㈣被告就所犯如附表一編號1、4及如附表二編號3所示之販賣第三級毒品及轉讓偽藥犯行，既有前開累犯加重其刑、毒品危害防制條例第17條第2項偵查及歷次審理中自白、同條例第1 7條第1項因其供述查獲毒品來源等減刑規定適用；就其所犯如附表一編號2、3及如附表二編號1、2所示之販賣第二級毒品及轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行，則有前開累犯加重其刑、毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審理中自白之減刑規定適用，除依前述法定本刑為無期徒刑部分，均不得再依刑法第47條第1項規定加重外，俱依法先加重後減輕之。三、被告上訴意旨認為：被告犯後坦承犯行，態度甚佳，加以被告販賣毒品對象僅2人，轉讓禁藥、偽藥對象僅3人，且販賣毒品及轉讓禁藥、偽藥之數量均非甚鉅，其各次所獲不法利益亦難認鉅額，尚與一般大盤、中盤毒梟所為販賣情節有間，衡以被告所販賣毒品之重量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，以其情節論，惡性尚非重大不赦，尚有情堪憫恕之處，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59 條規定酌減其刑（最高法院102年度台上字第3444號判決意旨參照）。查被告所犯如附表一、附表二所示之犯行，既有擴散毒品並使毒害氾濫之目的，客觀上實難以引起一般人普遍之同情，且其於本案販賣毒品之次數高達4次、轉讓毒品之次數亦有3次，對象共5人，況被告已有如前所述之1次或2 次之減輕事由，則其經依上開規定減輕其刑後，實已無情輕法重之虞；況且被告販賣、轉讓毒品之行為，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有處以上開減輕後之刑度仍過重而情堪憫恕之情形。是被告就本案犯行無刑法第59條規定之適用，此部分上訴意旨亦難憑採。　　四、原判決以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟販賣或轉讓毒品之方式予他人，其所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，況一旦成癮，戒除毒癮非易，足致施用毒品者產生具生命危險之生理成癮及心理依賴，直接嚴重戕害國民身心健康，間接危害社會治安，所為殊值非難；惟念其犯後業已坦承犯行，態度尚可；兼衡被告販賣毒品對象僅2人，轉讓禁藥、偽藥對象僅3 人，且販賣毒品及轉讓禁藥、偽藥之數量均非甚鉅，其各次所獲不法利益亦難認鉅額，尚與一般大盤、中盤毒梟所為販賣情節有間；並考量被告之前科素行（累犯部分不重複評價）、自陳高職畢業之智識程度，及從事○○、需照顧扶養未成年子女1人、家庭經濟狀況貧寒（見原審卷第257至258頁）等一切情狀，對被告分別量處如附表一編號1至4所示及如附表二編號1至3所示「原判決主文」所示之刑；再衡酌其所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，就如附表一編號1至4、附表二編號1至2所示之部分，定應執行刑為有期徒刑7年。經核，原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原判決之量刑有何不當，應予維持。五、被告上訴請求不依累犯規定加重其刑，及依刑法第59條規定酌減其刑，均為無理由，有如前述。從而，原審就被告是否有加重、減輕之事由，均詳予敘明，且在此處斷刑之基礎上於宣告刑審酌時敘明係以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀而對被告量刑，再敘明對被告定應執行刑之裁量理由，顯見原審並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂　村　宇　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日附錄科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項、第3項：　製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。　製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條第1項：　轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。藥事法第83條第1項：　明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。　附表一：販賣毒品部分編號原　判　決　主　文 1 洪建智犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表三編號3至5所示之物均沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 洪建智犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表三編號3至5所示之物均沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 洪建智犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表三編號3至5所示之物均沒收之；扣案如附表三編號20所示之物，沒收銷燬之。 4 洪建智犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表三編號3至5、9所示之物均沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：轉讓毒品部分編號　　　　　　　　原　判　決　主　文 1 洪建智犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表三編號3至5所示之物均沒收之。 2 洪建智犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表三編號19所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表三編號3至5所示之物均沒收之。 3 洪建智犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。扣案如附表三編號3至5所示之物均沒收之。

2024-11-27

TCHM-113-上訴-886-20241127-1

侵上訴

臺灣高等法院臺中分院

家庭暴力防治法之妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 113年度侵上訴字第121號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告 AB000-A112155A（真實姓名及年籍均詳卷）指定辯護人本院公設辯護人林欣誼上列上訴人因被告家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院113年度侵訴字第85號中華民國113年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵續字第300號），提起上訴，本院判決如下：　　主　　文上訴駁回。　　理　　由一、公訴意旨略以：被告即代號AB000-A112155A號之成年男子（真實姓名、年籍詳卷）為告訴人即代號AB000-A112155號之未成年女子（民國000年00月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙女）之外公，平時與其他家屬同居在臺中市梧棲區之住所（完整地址詳卷），2人係家庭暴力防治法第3條第3款家庭成員關係。被告明知告訴人乙女就讀小學五年級，且係基於親屬、監護關係而受自己扶助、照護之未成年人，竟為逞一己私慾，而自民國112年1月上旬起至112年2月23日18時許止，頻率約為每2日1次，在前揭住處內，於飲酒後以手肘觸碰告訴人乙女之胸部並徒手拍打告訴人乙女之臀部至少2次，以此方式對告訴人乙女為猥褻行為。嗣因告訴人即代號AB 000-A112155B號之女子（即乙女之母，真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）於112年2月23日22時許，遭甲男強制性交後（此部分涉犯妨害性自主罪嫌部分，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第18179號案件另案提起公訴），告訴人乙女隨同丙女接受社工安置，經告訴人乙女向社工談及此事，因而查悉上情，因認被告涉犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院76年度台上字第4986號刑事判決意旨參照)。又按性侵害案件中，祇有單一指述之證言，實不足以形成確認被告犯罪的心證，乃因性交、猥褻行為，多具隱密進行之特色，一旦爭執，囿於各自立場，難辨真假。惟被告既受無罪推定原則保障，故認定被告犯罪事實，須有積極證據予以嚴格證明，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項規定意旨即明。而衡諸該類案件被害人陳述之證明力，通常較諸一般證人之證言薄弱，自須有其他補強證據，以擔保其陳述之真實性。此補強證據，係指除該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確實具有相當程度真實性，且與構成犯罪事實具有關聯性之別一證據，而非僅指增強被害人人格之信用性而已（最高法院110年度台上字第4590號刑事判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪嫌，無非係被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人乙女於警詢及偵查中之證述、證人即社工甲○○於偵查中之證述、臺中市政府教育局113年3月5日中市教學字第1130016457號函暨所附輔導紀錄等為其論據。四、訊據被告堅決否認有何對於未滿14歲之女子為猥褻行為之犯行，辯稱：我騎機車搭載乙女去國小上學，為了確認乙女是否坐好，會以手往後碰觸到乙女臀部，並沒有乙女所述之猥褻行為等語。經查：　㈠證人即告訴人乙女於警詢時證稱：我父母離婚後，母親帶我至外公（即被告）家生活，被告從112年1月3日開始到112年 2月23日安置前一天，次數很多，我記不起來，地點都在外公家客廳，被告是違反我意願，被告沒有問過我感受，我只記得最後一次是於112年2月23日18、19時許，當天我與外公坐在客廳長椅上吃晚飯，媽媽坐在客廳其他椅子看電視，當時我在看電視，我坐在外公右邊，外公就趁我與母親不注意，用右手肘隔著衣服磨我胸部，時間有30秒，我當場向被告表示不要這樣弄我，我不舒服，外公就回答我係外公，摸一下沒關係等語，當時外公有喝酒，幾乎每天都喝酒，都會喝到無法回答問題，而且外公都會喝醉到煮菜加很多鹽巴而不知道，當天外公摸我時，也是喝酒醉狀態，當時外公故意將電視轉很大聲，所以媽媽沒有聽到，我感到很不舒服，不知外公為什麼要這樣對我，之前曾經遭外公摸後，隔天早上有向母親告知這件事，但媽媽一下子就忘記，媽媽當時向我表示外公很寵我，不會這樣對我；112年1月3日至112年2月23 日之期間，過程都差不多，被告都是在客廳趁著喝醉或假裝喝醉時，隔著衣服摸我胸部和屁股，比較常摸胸，摸屁股比較少，舅媽有看過外公摸我胸部及屁股，舅媽要求我不能向別人講述，也不能報警，舅媽說家醜不能外揚，我要尋求協助時，舅媽就會阻止我，本來想用家裡電話報案，然而舅媽一聽到我拿起電話聲音，就會跑下來阻止我等語（見偵卷第 23至30頁)；且於偵查中證稱：外公沒有喝酒時，相處很親密，也會擁抱及聊天，我從出生就在外公家長大，外公喝酒時，我都不理外公，因為外公喝醉會摸我胸部、屁股及罵我，外公每天都會喝酒，有時候沒有喝酒也會摸我，有時候白天我以為外公沒有喝酒，我躺在客廳，外公就會拍打我屁股，坐在我身旁，我看到廚房酒杯有酒，就知道外公有喝酒， 23日晚餐時間，在1樓客廳，當時我、母親及外公都在，我坐在外公旁邊，母親坐在別張椅子，阿公以手肘碰我胸部約 30秒，外公是空手假裝要拿東西，以手肘及上手臂一直碰我胸部，我有反抗推外公，並表示不要碰我，外公回說：「我是阿公摸一下又不會怎樣」等語，對外公而言是開玩笑，我覺得外公不在乎我感受，母親則繼續看電視，母親不知道，因外公將電視轉很大聲，外公清醒時，我有對外公究責，外公有跪著向我道歉，假裝很難過，當時是清晨，家人都還沒起床，外公只說希望我原諒，陳稱：「對不起，阿公以後不會這樣」等語，外公會摸我屁股，就是拍，然後摸，時間約 10秒，早上沒有喝酒時會摸，晚上喝酒也會摸，我有踢外公手，舅媽有看過1、2次，1次是看到摸我胸部，1次是看到摸我屁股，舅媽都假裝沒看到，我有向舅媽表示希望幫忙報警，但舅媽要求我不要講出去，並表示家醜不能外揚，我有向母親說明，但母親不相信，且隔天睡起來都會忘記，母親於 111年12月開始酒精中毒等語(見他卷第31至35頁)，而於原審審理時證稱：我與外公同住，外公過去係以拿東西為藉口，用手肘觸摸我胸部，我在客廳喝飲料時，拍打並撫摸我屁股，大概都是下午與晚上時間進行，當時在客廳，我寫完功課想要休息，我就躺在客廳椅子，當時被告來休息，也來看電視，被告於中午至下午時間就會喝酒，喝酒後對我為身體碰觸，我有向被告表示不要碰我屁股，並馬上坐起來，被告就是簡單笑笑帶過，我會向被告表示拒絕，被告就有停止，因為我會離開那張椅子，我無法確定被告對我做上開事情頻率，當時我不敢說，我想法比較刻板，之前沒有向母親說過這些事，因為母親當時精神狀態不太好，當時也是受害者，我擔心向母親訴說，母親會擔心；如果被告喝酒達到不省人事，會直接倒在椅子上，所以被告用手肘碰我胸部及臀部時，還沒有達到不省人事，我會向被告表示拒絕，被告當時說的話，我也聽不太懂，隔天早上起來時，我曾向被告說明前一晚發生什麼，被告都會下跪表示不對，說已經忘記，因為喝醉酒造成等語（見原審卷第53至58頁）。　㈡證人乙女於警詢、偵查及原審審理時，固已證述上開情節，指述遭被告猥褻，然證人即乙女舅媽丁女於警詢時證稱：我與乙女居住不同樓層，乙女住3樓，我住2樓，我沒有看過被告摸乙女胸部及屁股，我也沒有看過乙女打電話報警，我平時都待在2樓，不會亂跑，平時我與乙女互動不錯，我去哪裡都會帶著乙女，乙女母親一直擔心我搶其女兒，始而弄出這麼大事情，我不知道乙女為什麼會這樣說，可能乙女現在是叛逆期等語（見偵卷第33至35頁），且於偵查中具結後證稱：乙女及其母親還沒有遭安置前，丙女與被告住1樓不同房間，我的一家人睡2樓房間，乙女則睡在3樓房間，我與乙女相處很正常，乙女之前上下課都由被告搭載，同住期間我未曾看過被告會摸乙女胸部或臀部，被告每隔2、3天喝1次酒，被告喝完酒會躺在客廳椅子上睡覺，如果我知道，會要求被告不要騎車搭載乙女，我沒有看過被告喝完酒會摸乙女胸部、屁股，我都在2樓，平時我與小孩都外帶三餐在2樓食用，1樓都是被告與乙女母親煮飯，我與家人不會下去1樓用餐，我很少看乙女與被告一起吃飯，乙女曾經請我幫忙報警，我有詢問乙女原因，但乙女沒有說明，也沒有表示是被告、母親或學校等事情要報警，當時乙女表情正常，但眼神有一點恐慌，我對乙女回答沒有講原因，無法報警等語（見偵卷第53至55頁）。依證人丁女之證述，證人丁女未曾目睹被告碰觸、撫摸告訴人乙女胸部或臀部，且因彼此生活空間及住居習慣不同，平時與告訴人乙女係分開樓層生活、用餐，未曾見聞被告曾有對告訴人乙女為前開身體碰觸、撫摸行為，告訴人乙女固曾央請證人丁女協助報警，然其並未對證人丁女具體說明係因如起訴意旨所指被告對其加害情節，而要求證人丁女報警處置，則告訴人乙女是否確有經歷上開遭被告為猥褻行為，或證人丁女目睹並企圖阻止其報警，實屬有疑。　㈢證人丙女於原審審理時證稱：我有看過被告摸乙女臀部及胸部，我都是從廚房繞出來客廳，繞出來時剛好看到，我走出來要拿礦泉水喝，因為我走路蠻小聲，被告沒有發現，我當時看到被告摸乙女胸部及臀部，被告係用手直接摸，乙女有撥開，並稱不要這樣好不好，被告則答稱「阿公只是抱抱妳、疼疼妳而已」等語，當時被告與乙女在客廳看電視，我不確定被告有無喝酒，看起來是清醒、正常，乙女曾向我表示被告很奇怪，都會摸乙女胸部與陰部，我告訴乙女「妳要儘量躲他，不要跟他單獨在同一空間，尤其是他每天都喝酒，妳最好能躲就躲，回來連客廳都不要待，直接進來房間」等語，這件事是發生在乙女就讀幼稚園、國小1年級時，很小的時候，乙女有辦法陳述這件事也是國小時，我並沒有要求乙女不要告訴別人，我還對乙女表示應該要向老師陳述，甚至若有社工問也要講，我沒有酒精中毒的情形，我記憶很混亂，有時腦中片段會跳來跑去，我真的精神狀況有點問題，醫生說我記憶力混亂，我有持續用藥，我受到太大打擊，腦袋不知道要記得還是忘記，可能右腦、左腦，一方面選擇要遺忘，一方面又片段等，我該記得記不得，不該記得卻偏偏記得等語（見原審卷第59至64頁）。證人丙女固然證述曾目睹被告觸摸乙女胸部、臀部之行為，亦經由乙女轉述得知乙女遭被告猥褻行為之情節，然其對於所見被告係於清醒時，撫摸乙女胸部及陰部等內容，與乙女前開證稱被告對其為猥褻行為之經過顯然有所差異，證人丙女更於警詢時證述事前對於乙女遭被告為猥褻行為乙事毫無所悉等語（見偵卷第31 至32頁），與前開於原審審理時所證，迥然不同；參以丙女過去曾有過量飲酒及其經歷，致記憶混亂之情形，前經證人丙女於偵查中證述：我精神混亂、不安、記憶力不好，先前於111年12月住院，期間約2星期，因為長期喝酒，導致酒精中毒等語甚詳（見他卷第31至35頁），證人丙女前後證述之內容互異，實無法排除有記憶混亂、拼湊事實之情形，是證人丙女前開於原審審理時證述，既有上開重大瑕疵存在，可信度不高，自難作為告訴人乙女前開證述之補強證據。　㈣本案為警查獲之經過，係因告訴人乙女於112年2月24日另案隨同丙女接受安置，社工人員甲○○於112年3月2日10時20分許對告訴人乙女進行訊前訪視評估前，告訴人乙女提及遭受被告碰觸其胸部及臀部，社工人員甲○○依規定進行通報，始為警查知上情，此據證人甲○○於偵查時證述明確（見偵續卷第35至38頁），且有性侵害案件通報表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表各1份附卷供參（見不公開偵續卷第21至23、25至35頁），惟按性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，社工或輔導人員所為之書面或言詞陳述，固非不可資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，然其究非經歷犯罪事實發生過程之人，其供法院參佐之證詞可符合鑑定證人或鑑定人身分者，應以其就所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎，就其見聞經過所為之陳述，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見範圍為限，倘所為證述僅因單憑相處機會由被害人之轉述而得其訊息，既非出於本人就所輔導個案之直接觀察或以個人實際經驗為基礎之證述，即屬傳聞陳述，不能資為被害人證詞之補強證據（最高法院101年度台上字第5126號刑事判決意旨參照）。證人甲○○於偵查中證述稱：一開始是先安置乙女及其母親丙女，乙女係隨其母親丙女一同被安置，當時除了性猥褻外，被告也有對乙女一些管教，導致乙女不太舒服，所以乙女當時提及有關管教及猥褻都會讓乙女感到不舒服，乙女會有捏手狀態，但乙女原本就有，不過提及猥褻行為時，乙女會有捏手和摳手行為，當時乙女曾提及，因為已經安置，不用再看到被告，所以乙女覺得很安心，乙女曾提及被告摸乙女胸部及臀部，過往乙女看到被告或其父親猥褻其他家人，所以乙女感到害怕，乙女被安置後，我第一次與乙女見面時，一開始是談論被告管教部分，談話過程中，乙女始提及曾遭被告猥褻，被告都會喝醉酒，就會摸乙女身體，或被告要拿東西時，就會碰觸乙女胸部，因為乙女並沒有向學校說明曾遭猥褻，是我們在關心她與被告互動過程中，乙女始說出這件事，乙女並沒有否認被告的好，被告其實都是在喝醉酒狀況下，始會對乙女做出這些行為等語（見偵續卷第35至38頁）。細繹證人甲○○證述關於被告如何猥褻告訴人乙女之經過，均係聽聞自告訴人乙女言詞轉述而來，且告訴人乙女既未向證人甲○○完整陳述被害過程，證人甲○○亦係經由告訴人乙女轉述得知，並未親身見聞被告對告訴人乙女所為犯行，仍與告訴人乙女所為不利於被告之陳述本身無殊，而非足以佐證告訴人乙女所證述內容之另一證據。則證人甲○○關於被告對告訴人乙女所為猥褻行為之證述，與告訴人乙女之片面指述具有同質性，並不具有補強告訴人乙女證述證明力之效果，亦無從作為補強告訴人乙女證述之依據。　㈤依卷附輔導紀錄固記載輔導老師曾有於112年4月11日對告訴人乙女進行輔導經過，其內容略以：「個案直言目前和案母一起被安置中，因為案阿公愛喝酒，對案母語言、肢體及性暴力對待，也對個案摸胸、摸屁股」等語；又於同年4月18 日對乙女進行輔導經過，其內容略以：「個案表現：自己到現在耳邊還會不時出現阿公踢門、謾罵聲。個案自述自己曾因此害怕到想要自殘，甚至出現想跳樓結束生命的想法，還好自己有一點信仰，曾經夢見家中供奉的神明鼓勵自己要走出去，才因此鼓起勇氣向老師吐露家中的狀況，得以離開案外公的暴力及騷擾」等語，此有臺中市政府教育局113年3月 5日中市教學字第1130016457號函暨所附輔導紀錄1份附卷供參（見不公開偵續卷第77至95頁），然上開記載內容，亦係告訴人乙女陳述關於被告對其為猥褻行為之經過情節，既係轉述自告訴人乙女陳述其被害之經過，因非依憑輔導者自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與告訴人乙女之陳述被評價為同一性之累積證據，自不具補強證據之適格。五、綜上所述，本案除告訴人乙女單一指述外，尚無其他補強證據，足認被告有起訴意旨所指之犯行，自無從遽為被告有罪之認定。原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無不合。檢察官提起上訴，未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，仍執前詞指摘原審諭知無罪判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官王富哲提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　簡　源　希　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　文　廣　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　陵　萍以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如提起上訴，應符合刑事妥速審判法第9條之規定。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　縈　寧中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

2024-11-27

TCHM-113-侵上訴-121-20241127-1

侵上訴

臺灣高等法院臺中分院

妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度侵上訴字第128號上訴人即被告蕭子強指定辯護人本院公設辯護人林欣誼上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院113年度侵訴字第15號中華民國113年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵緝字第163號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」苟上訴聲明未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，法院復無法經由訊問或闡明之方式，使之明瞭、確定，解釋上即應認上訴人係對於判決之罪、刑全部提起上訴，俾符合上訴人之利益暨上訴聲明之本旨。查上訴人即被告乙○○(下稱被告)之刑事上訴狀並未聲明係對於判決之一部或全部提起上訴，其理由則以：被告案發時年紀尚輕，自制力不佳，犯後坦認犯行，並未推諉卸責，曾依告訴人所述金額委託友人轉交（告訴人退還未收受），嗣告訴人於原審雖表示無調解意願，被告仍表達最深歉意及殷切期盼與告訴人調解；被告對於未慮及告訴人感受所為本案犯行甚感懊悔，犯後坦承犯行，亦願誠摯賠償彌補告訴人，原判決未詳酌上情，量刑容有過重，請依刑法第57條、第59條規定減輕被告刑度，予被告適當科刑及緩刑之自新機會等語（本院卷第7-8頁)，並未對原審判決認定之犯罪事實有所指摘。惟被告經本院合法傳喚，於民國113年11月8日審判程序未到庭，有本院送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、本院審判筆錄、戶役政資訊網站查詢在卷可稽(本院卷第33-34、51 、59、63-69頁)，致無從對其行使闡明以確認上訴範圍。本院審之原審判決就認定犯罪事實部分，並無適用法條不當而應予撤銷之不利益被告情形，不致使其受到裁判之突襲，解釋上應認被告係對於原審判決全部提起上訴，合先敘明。二、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告成年人故意對少年犯強制性交罪(2罪)事證明確，適用相關規定，敘明其宣告刑及定應執行刑之依據，核其認事用法、量刑均無違法、不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。三、本院之判斷：　　被告雖以前詞提起上訴，惟刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上1165號、 88年台上6683號刑事判決意旨參照）。本案被告為滿足一己私慾而對未成年之告訴人為強制性交犯行，嚴重傷害告訴人之性自主權、自尊，情節難認輕微，客觀上並無情輕法重足以引起一般同情之情狀存在而應予憫恕，無依刑法第59條酌減其刑之餘地，被告上開請求顯無可採。且原審判決已注意刑法第57條各款規定適用，以行為人之責任為基礎，審酌被告與甲女本為朋友關係，為滿足一己之慾，明知甲女為未成年之人，對甲女為強制性交行為，所為對甲女之人格正常發展及心靈健康造成不良影響，應予相當非難，參以被告犯後態度，兼衡其於原審自陳之智識程度、經歷、無前科紀錄等一切情狀，各量處有期徒刑3年6月、4年，並就被告所為各罪之同質性、不法與罪責程度、侵害法益之異同、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，定應執行刑有期徒刑5 年8月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形。審之被告本案所犯強制性交罪之法定最輕本刑為有期徒刑3年，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，復酌以被告係至原審始認罪，原審所量處之上開宣告刑，均屬偏低度之刑度，所定應執行刑，亦屬適中，並未過重。且告訴人法定代理人於本院表示仍無與被告調解之意願（本院卷第29頁)，是被告上訴後並無得以動搖原判決量刑基礎之有利因子發生，其請求從輕量刑及為緩知之諭知，均無理由，應予駁回。四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，　　逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　簡　源　希　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　陵　萍　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　美　玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　留　儷　綾　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日附件：臺灣南投地方法院刑事判決 113年度侵訴字第15號公　訴　人　臺灣南投地方檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 指定辯護人　本院公設辯護人許定國上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第163號），本院判決如下：　　主　文乙○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月；又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑伍年捌月。　　事　實一、乙○○係成年人，其與代號BK000-A112066之少女（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）係普通朋友，竟基於對未成年女子為強制性交之犯意，分別為下列犯行：　㈠於112年6月6日4時30分許，在南投縣○○市○○○街00號○○KTV與甲女及代號BK000-A112066B（下稱乙女）等友人唱歌時，適警方到場臨檢，因甲女尚未成年，乙○○乃將甲女抱至該KTV 三樓包廂之廁所內躲避，期間不顧甲女雖因酒醉無力抗拒但仍有意識表示不願意發生性行為之情形下，掀起甲女裙子，將甲女之內褲脫掉，以其陰莖插入甲女陰道內，而違反甲女意願，對甲女強制性交得逞。　㈡另於同日12時許，在南投市○○○路00號乙○○租屋處內，不顧甲女反抗，強行脫掉甲女之所有衣、褲後，將甲女推倒在床上，以其陰莖插入甲女陰道內，而以前開強暴之方式，對甲女強制性交得逞。嗣於同年月29日，甲女因難以承受遭乙○○性侵而輕生，並在輕生前傳送語音訊息向乙女表達欲輕生之意，乙女立即通知甲女之母代號BK000-A112066A（下稱丙女），丙女查知甲女所在地點，即時將甲女送醫救治，並報警處理，而查悉上情。二、案經甲女、丙女訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、程序部分：　　按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項第4 款、第2 項亦有明文。另性侵害犯罪防治法第12 條及第13條第1 項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條，亦定有明文。查本案被害人甲女於被害時為未滿18歲之少女，此有甲女之真實姓名對照表及年籍資料各1份在卷足憑（見警卷彌封袋內），是依前揭等規定，本案判決書關於甲女姓名、生日、住所，僅記載代號、部分資訊或不予揭露。而乙女為甲女之同學，丙女為甲女之母，若揭露乙女、丙女之真實姓名，即可能據此知悉本案甲女之真實身分，是乙女、丙女之姓名應屬其他足資識別甲女身分之資訊，故亦僅記載代號，合先敘明。二、證據能力：　㈠以下引用被告乙○○以外之人於審判外所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，認為均得作為證據。　㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取　　得之情形，亦得作為證據。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠訊據被告對上開犯罪事實於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人甲女、乙女及丙女於警詢及偵查中之證述情節相符（見647號警卷第23-35頁、第47-51頁、第53-59頁，71 45號偵卷第15-19頁），並有甲女所繪之被告住處現場平面圖、南投縣政府警察局南投分局偵查隊受(處)理案件證明單、受理各類案件紀錄表、性侵害案件代號與真實姓名對照表、妨害性自主案被害人(關係人)代號與真實姓名對照表、監視器所攝影像擷取照片、被告與甲女通訊軟體對話內容之擷圖、性侵害案件驗證同意書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表、衛生福利部南投醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、乙女與丙女以通訊軟體對話內容之擷圖、甲女照片在卷可稽（見647號警卷第45頁、第61-63頁、彌封袋，71 45號偵卷彌封袋），足認被告上開任意性自白，與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據。㈡㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法　　論科。　　　四、論罪科刑：　㈠本案被告行為時為成年人，其行為時亦知悉甲女為未滿18歲之少女，是核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221 條第 1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所犯，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。　㈡被告所犯上開成年人故意對少年犯強制性交罪（2罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　㈢本院審酌被告與甲女本為朋友關係，被告竟為滿足一己之情慾，明知甲女為未成年之人，對甲女為前揭強制性交，所為已對甲女之人格正常發展及心靈健康造成不良影響，應予相當非難，參以被告犯後態度，兼衡其於本院審理中自陳之智識程度、經歷、無前科紀錄等一切情狀，各量處如主文欄所示之刑，並就被告本案所為各罪之同質性、不法與罪責程度、侵害法益之異同、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文所示。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　臺灣南投地方法院刑事第五庭　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　張國隆　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施俊榮　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅子俞以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受本判決20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林佩儒中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　4 　　日附錄本案論罪科刑法條：兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

2024-11-26

TCHM-113-侵上訴-128-20241126-1

交上訴

臺灣高等法院臺中分院

過失致死

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度交上訴字第93號上訴人即被告林岱瑋指定辯護人本院公設辯護人林欣誼上列上訴人因過失致死案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度交訴字第10號中華民國113年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度調偵字第5、6號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於宣告刑部分撤銷。林岱瑋經原判決認定所犯過失致死罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應依附件所示調解筆錄內容，支付損害賠償予被害人家屬張語卉、張郁維、曾蓮嬌。　　事實及理由一、本案審判範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本案上訴人即被告林岱瑋（下稱被告）刑事上訴狀主要提及本案車禍主因係被害人張廷榆機車車速過快，而被告父親早逝，自身復罹有中度精神官能症，長期無收入，並非無和解誠意，原審之量刑失當等語，並未對犯罪事實表示不服，嗣於本院準備程序亦表明：本案係量刑上訴等語（本院卷第7-9、74頁)，依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於量刑以外部分，則非本院審查範圍，先予指明。二、本案據以審查被告量刑妥適與否之犯罪事實、罪名，均如原審判決書所載。三、刑之減輕事由之說明　　　　被告肇事後，在犯罪未被有偵查權限之公務員發覺前，主動向據報前往現場處理之員警表明係肇事者，有苗栗縣警察局竹南分局警備隊道路交通事故肇事人自首情形紀錄表存卷可按（偵8665卷第159頁），符合自首要件，並接受裁判，爰審酌當時情狀，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。四、本院之判斷：　㈠原審審理結果，認被告犯刑法第276條過失致人於死罪，依刑法自首規定減輕其刑後，判處有期徒刑7月，固非無見。惟被告上訴後，於本院亦為認罪表示，並與被害人家屬張郁維、曾蓮嬌成立調解，且已依調解內容給付第一期款項新臺幣 30萬元，有本院調解筆錄、郵政入戶匯款申請書影本在卷可稽(本院卷第83-84、123頁)，是被告之犯後態度、量刑基礎已有變更，原審未及審酌，尚有未洽，被告上訴以其與被害人家屬成立調解並賠償損害，請求撤銷原判決之量刑，為有理由。原判決關於量刑部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。　㈡爰以被告之責任為基礎，審酌被告駕車行至交岔路口時，本應注意轉彎車應禮讓直行車之規定，卻疏未注意，致與被害人發生碰撞，被害人因而死亡，使被害人家屬突失至親，承受親人驟逝之悲慟，被告犯後於原審審理之末、本院均知坦承犯行，復於本院與被害人家屬張郁維、曾蓮嬌成立調解並已賠償部分損害之態度，並兼衡被告就本案車禍事故違反注意義務之過失程度，被害人與有過失之情節，以及被告自陳專科畢業之智識程度，目前為總務工作、需要照顧母親、患有中度精神障礙（詳偵8665卷第221頁之中華民國身心障礙證明）之家庭生活、經濟狀況（原審卷第211頁；本院卷第1 21頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。　㈢被告5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（按：被告前於110年11月15 日，雖因洗錢防制法等案件經臺灣苗栗地方法院以110年度苗金簡字第82號刑事判決判處有期徒刑3月、併科罰金2萬元，緩刑2年確定，惟因緩刑期滿未經撤銷，依刑法第76條規定，上開刑之宣告已失其效力），茲念被告一時疏失，致罹刑典，犯後於原審、本院坦承犯行，並已與被害人家屬張郁維、曾蓮嬌成立調解、賠償部分損害，張郁維、曾蓮嬌於調解筆錄表示同意予被告附履行損害賠償之緩刑宣告，有上開調解筆錄可參，足認被告已具悔意，經此偵審程序與論罪科刑之教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核上情，認被告所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第2款規定宣告緩刑5年，以勵自新。又為督促被告遵守上開調解條件，併依刑法第74條第2 項第3款規定，命被告應依上開調解筆錄內容支付損害賠償金額。倘被告未遵期履行前開緩刑之負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1 第1項第4 款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。　　本案經檢察官徐一修提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　簡　源　希　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　陵　萍　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　美　玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　留　儷　綾　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

2024-11-26

TCHM-113-交上訴-93-20241126-1

交上訴

臺灣高等法院臺中分院

公共危險等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度交上訴字第104號上訴人即被告蔡宥騰指定辯護人本院公設辯護人林欣誼上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣彰化地方法院113年度交訴字第52號中華民國113年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第16016號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於量刑部分撤銷。蔡宥騰經原判決認定所犯汽車駕駛人未領有駕駛執照駕車而犯過失傷害罪，處拘役陸拾日，所犯肇事致人傷害逃逸罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑參年，並應依附件所示調解筆錄內容，支付損害賠償予黃韋倫、黃文俞。　　事實及理由一、本案審判範圍：參諸修正刑事訴訟法第348 條第3 項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。上訴人即被告蔡宥騰(下稱被告)之刑事聲明上訴狀略以：被告有意願與被害人商談和解，原審就肇事逃逸罪判處有期徒刑7月過重，如執行將影響被告家庭生活，請從輕量刑等語，嗣於本院審理時陳稱：本案僅針對量刑上訴，對量刑以外之犯罪事實不上訴等語，並當庭撤回量刑以外部分之上訴，有審判筆錄、撤回上訴聲請書在卷可參（本院卷第74-75、81頁)，依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名，均如原審判決書所載。三、被告未領有汽車駕駛執照即駕駛自小客車上路，已升高發生交通事故之風險，且疏未注意轉彎車應讓直行車先行，為本案交通事故發生主因，致告訴人黃韋綸、黃文俞分別受有如原判決犯罪事實欄所載傷害，衡酌被告過失情節及所生危害，依道路交通管理處罰條例第86條第1項第1款規定，就被告所犯過失傷害罪加重其刑。四、上訴理由之論斷：　㈠被告上訴後，於本院與告訴人黃韋綸、黃文俞成立調解，願給付告訴人2人共新臺幣(下同)30萬元（自民國113年11月15 日起分期給付，每期12,000元)，有如附件所示調解筆錄可參，是被告之犯後態度、量刑基礎已有改變，原審未及審酌，尚有未洽，原判決之宣告刑既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。　　　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有違反妨害兵役治罪條例之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，其明知未考領普通小型車駕駛執照，不得駕駛車輛上路，且駕駛動力交通工具參與道路交通，本應小心謹慎以維護自身及他人之生命身體安全，竟仍駕駛自用小客車上路，且疏未注意轉彎車應讓直行車先行，肇致本案車禍事故之發生，致告訴人黃韋綸、黃文俞受有傷害，且明知發生交通事故致人受傷，卻僅因要趕至喪家服務，逕自駕車離開，影響告訴人等即時獲得救護及求償之權利，亦危害公共交通安全，實屬不該；復考量被告犯後於原審、本院坦承犯行，上訴後已與告訴人等成立調解之態度，暨被告為本案車禍事故肇事主因，告訴人黃韋綸為肇事次因之過失程度，以及被告自陳國中畢業之智識程度，目前從事殯葬業，月薪約3萬元，未婚無子女，須扶養爺爺、奶奶，支付爺爺之安養院費用之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。　㈢被告5年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定，有上開前案紀錄表可參，茲念被告一時失慮致罹刑典，犯後於原審、本院均坦承犯行，並已與告訴人等成立調解，告訴人等於調解筆錄表示同意給予被告附履行損害賠償之緩刑宣告，有上開調解筆錄可參，足認被告已具悔意，經此偵審程序與論罪科刑之教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核上情，認所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1 項第2 款規定，均宣告緩刑3年，以勵自新。又為督促被告遵守上開調解條件，併依刑法第74條第2 項第3款規定，命被告應依上開調解筆錄內容支付損害賠償金額。倘被告未遵期履行前開緩刑之負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1 第1項第4 款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　簡　源　希　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　陵　萍　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　美　玲以上正本證明與原本無異。肇事致人傷害逃逸罪部分得上訴，其餘部分不得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　留　儷　綾　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

2024-11-26

TCHM-113-交上訴-104-20241126-1

交上易

臺灣高等法院臺中分院

公共危險

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度交上易字第175號上訴人即被告吳重慶指定辯護人本院公設辯護人林欣誼上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院113年度交易字第892號中華民國113年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度速偵字第1757號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、吳重慶於民國113年5月3日下午6時許，在其位於臺中市○○區 ○○路0段000號之住處內，飲用料理米酒後，其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，竟騎乘微型電動二輪車行駛於道路上，欲至上班地點拿取充電器。嗣於同日下午6時10 分許，行經臺中市○○區○○路00號前時，因上開電動二輪車尾燈不亮之交通違規而為警攔查，經警發現其渾身酒氣，遂對其施以吐氣酒精濃度測試，於同日下午6時49分許，測得其吐氣所含酒精濃度值為每公升0.60毫克，而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢　　察官偵查起訴。　　理　由一、上開犯罪事實，業據被告吳重慶於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱（偵查卷第28至30、49、50頁、原審卷第46頁），復有臺中市政府警察局取締酒駕當事人酒精測定紀錄表、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單等在卷可稽（偵查卷第25、37、39頁），被告自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開公共危險之犯行，洵堪認定，應依法論科。二、核被告吳重慶所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。三、原審判決以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用刑法第 185條之3第1項第1款等規定，及審酌被告前已有酒駕公共危險，分別經本院判處拘役55日，及臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月、6月併科罰金新臺幣1萬元確定之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，詎仍不知警惕，明知酒精成分對人之意識、控制能力具有不良影響，超量飲酒後會導致對週遭事物之辨識及反應能力較平常狀況薄弱，因而酒後駕車在道路上行駛，對往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟仍於酒後騎乘電動二輪車行駛在道路上，經警查獲後測得吐氣酒精濃度值達每公升0.60毫克，漠視自己及公眾行之安全，惡性非輕，幸經警即時攔查而未造成他人傷亡或車輛毀損，另衡酌被告犯後坦承犯行之態度，及審理時自稱二專畢業、身體不好無法工作、生活靠政府補助、沒有照顧其他家人之智識程度、經濟及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。四、本院核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨略以，其年紀已不小，且僅騎乘微型電動二輪車，對於交通往來危害較輕，自前次105年酒醉駕車後至今已逾多年，本次亦未造成他人受損，原判決量刑顯有過重之嫌，請從輕量刑等語，指摘原判決不當，惟查，被告年齡已不小，不知為後輩之楷模，反而為不良之示範，且酒測濃度已達每公升0、60毫克，先前已因酒駕案件經判處有期徒刑6月，自不宜輕判，原判決以被告之行為責任為基礎，並依刑法第57 條之規定審酌其犯罪之主、客觀因素，量處被告前揭徒刑，無違罪刑相當、平等、比例原則，被告上訴無理由，應予駁回。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行　　　判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　清　鈞以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　馨　慈　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日論罪刑主要條文刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

2024-11-21

TCHM-113-交上易-175-20241121-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第874號上訴人即被告紀銘修指定辯護人本院公設辯護人林欣誼上訴人即被告簡佑芳選任辯護人蕭啓訓律師（法扶律師）上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第677號中華民國113年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第13835號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於刑部分均撤銷。甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時義務勞務。其餘上訴駁回。　　事　實一、甲○○、丙○○為男女朋友，其等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品、4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N- 二甲基卡西酮、愷他命、2-（4- 溴-2，5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、2- （2，5-二甲氧基苯基）-N-[(甲氧基苯基）甲基]乙胺、硝甲西泮均係該條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品、硝西泮係該條例第2 條第2 項第4 款所列管之第四級毒品，均不得意圖販賣而持有，且依法不得販賣該條例第2 條第 2 項第3 款所列管之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N- ,N- 二甲基卡西酮。而甲○○亦知微信暱稱「小龍女　有事」（後更名為「BRABUS汽車改裝廠　有事」，下稱「小龍女　有事」）、「金魚」所組成之集團，係以實施最重本刑逾5 年有期徒刑之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪為手段，乃屬具持續性及牟利性之販賣毒品組織，然因貪圖可從中分取之不法利益，竟基於參與犯罪組織之犯意，於民國113 年3 月1 日起加入該販毒組織，並與「小龍女　有事」、「金魚」、丙○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，由「金魚」於不詳時、地交付附表編號1 至7 所示毒品予甲○○，甲○○ 並以其所有iPhoneX 手機1 支（IMEI：000000000000000，門號：0000000000，含SIM 卡）紀錄販毒交易情形及金額、以「金魚」交予其使用之iPhone 7Plus手機1 支（IMEI：00 0000000000000，無SIM 卡）作為聯絡工具，丙○○則以其所有iPhone12手機1 支（IMEI：000000000000000，門號：000 0000000，含SIM 卡）協助甲○○記載販毒交易情形及金額，甲○○、丙○○乃共同持有附表編號1 至7 所示毒品而伺機販賣。因警員蕭○○獲悉「小龍女　有事」有張貼販毒廣告情事，遂將「小龍女　有事」加為微信好友，且於113 年3 月1 日上午8 時13分許執行網路巡邏時，見「小龍女　有事」在微信聊天室張貼販毒廣告，並於113 年3 月5 日表示更名為「 BRABUS汽車改裝廠　有事」，復張貼「國外來的小姐姐2 ： 2500，5 ：6000，10：11000 ，全新飲品海賊王喬巴、蝙蝠俠、恐龍扛狼、瑪利歐，1：500，5 送1 ，10送2 ，（梅子圖）1：600」販毒訊息，已著手販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N- 二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，蕭○○乃於113 年3 月10日下午5 時35分許私訊「小龍女　有事」，「小龍女　有事」即撥打微信語音電話詢問蕭○○需要什麼，並與喬裝為買家之蕭○○談妥以新臺幣（下同）5000元販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N- 二甲基卡西酮成分之恐龍扛狼包裝毒品咖啡包10包、贈送瑪利歐包裝毒品咖啡包3 包予蕭○○，且相約於113 年（起訴書記載為 112 年，容屬有誤，爰更正之）3 月10日晚間9 時許在臺中市○區○○街000 號前進行毒品交易。嗣甲○○接獲「金魚」之指示後，即攜帶先前由「金魚」所提供用以販賣之如附表編號1 至7 所示毒品，並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丙○○前往交易，迨113 年3 月10日晚間8 時58分許駛抵上址，佯裝為買家之蕭○○即打開該車副駕駛座後方車門坐入車內，於甲○○、丙○○向蕭○○確認毒品咖啡包之包裝、價金、數量，而由丙○○交付如附表編號1 、2 所示毒品咖啡包予蕭 ○○，及收下甲○○向蕭○○所收取之販毒價金5000元時，甲○○、丙○○旋即為在場埋伏之警員所逮捕，且當場扣得5000元（已發還警方領回）、如附表編號1 至5 所示毒品（第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重9.37公克，其中附表編號 1 、2 係欲販賣予喬裝為買家之警員者、編號3 至5 係已著手對外行銷而未及出售者）、意圖販賣之如附表編號6 、7 所示毒品、iPhoneX 手機1 支（IMEI：000000000000000，門號：0000000000，含SIM 卡）、iPhone 7Plus手機1 支（ IMEI：000000000000000，無SIM 卡）、iPhone12手機1 支（IMEI：000000000000000，門號：0000000000，含SIM 卡）、甲○○所有供販毒使用之夾鏈袋1 包及磅秤1 台，致甲○○ 、丙○○、「小龍女　有事」、「金魚」前開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為未能遂行。二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序事項一、本院審判範圍　㈠按刑事訴訟法第348條規定，上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。　㈡關於上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）部分，被告甲○○上訴明示僅對刑部分上訴，有審判筆錄在卷可參（本院卷第21 0頁），依前揭規定其僅就刑部分上訴，本院僅就此部分為審理，其餘罪名、犯罪事實、沒收部分均未上訴，業已確定，不在本院審理範圍。　㈢關於上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）部分，其雖先稱對販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂部分，僅刑部分上訴，對意圖販賣而持有二級毒品混合兩種以上毒品部分，全部上訴，惟前揭二部分之犯罪事實，係想像競合犯之裁判上一罪，經本院闡明後，被告丙○○辯護人改稱對全部犯罪均上訴，有審判筆錄在卷可參（本院卷第210、228頁），核其真意應係就全部犯罪（包括刑及沒收）均上訴，為保障被告權益，本院亦認為被告丙○○係就本案全部上訴，本院自應就全部犯罪（包括罪名、犯罪事實、刑及沒收）為審判。　二、就本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○、被告丙○○，及其辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第221頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，均有證據能力。貳、實體認定一、訊據被告丙○○就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行坦承不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，辯稱：警方從副駕駛座抱枕內查獲的愷他命、鴛鴦錠都是被告甲○○的，其被扣案的iPhone12手機的備忘錄，是其依照被告甲○○說的來記載，其不了解這些數字、圖案代表什麼意思，且愷他命、鴛鴦錠都是藏在被告甲○○用來靠在腰部的抱枕內，被告甲○○也證述其不知道裡面藏有毒品，其不知道裡面藏有毒品，就不可能與被告甲○○形成犯意聯絡或有認識犯罪事實的可能等語。惟查：　㈠關於被告丙○○所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂部分：　　　１此部分犯罪事實，業據被告丙○○於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被告甲○○於警詢、偵訊、原審審理時、證人蕭○○於警詢時所為證述相符，並有贓證物照片、誘捕偵查販毒交易錄音譯文、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、毒品案件被告通聯紀錄表、被告甲○○之手機備忘錄翻拍照片、被告丙 ○○之手機備忘錄翻拍照片、微信主頁及對話紀錄翻拍照片、密錄器及監視器畫面截圖、案發現場照片、扣押物品照片、 iPhone 7Plus及iPhoneX 手機之關於本機截圖、毒品檢驗照片、被告丙○○、甲○○之手機通話紀錄翻拍照片、車輛詳細資料報表、原審勘驗譯文等附卷為憑（偵卷第21至22、79、81 、95、97至100 、101 至103 、105 、107 、123 至127 、 141 至142 、143 至147 、149 至173 、175 至195 、197 至207 、209 至217 、219 至231 、243 、359 至367 頁，原審訴字卷【下稱原審卷】第150 至151 頁），復有附表編號1 至12所示之物扣案可佐；且經警將附表編號1 至7 所示毒品送鑑後，分別驗得其內含有如各該編號「毒品成分」欄所載毒品（其中編號1 至5 之4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重9.37公克）乙節，亦有衛生福利部草屯療養院113 年3 月11日、14日、19日鑑驗書、內政部警政署刑事警察局113 年5 月20日鑑定書（含內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表）等存卷可考（偵卷第15至17、441 、443 頁，原審卷第213 至219 頁），足認被告丙○○上開自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。　２本案係警員喬裝為購毒者假意洽購，然因購毒者自始即無買受毒品之真意，純係出於查緝販毒案件之目的，乃佯與洽談購毒事宜，以求人贓俱獲，致事實上無從真正完成毒品之買賣，則被告丙○○、甲○○既係基於販賣含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包以營利之犯意，而著手實行販賣行為，縱因他方欠缺買受真意而無從完成交易，仍已合致於販賣毒品未遂罪之構成要件，對被告甲○○、丙○○業已成立之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪不生任何影響。且觀微信對話紀錄可知係「小龍女　有事」先在微信張貼前述暗示可購買毒品咖啡包之訊息，證人即警員蕭○○才喬裝為買家與「小龍女　有事」聯繫，且於「小龍女　有事」詢問需要什麼後，乃與「小龍女　有事」談妥購買毒品咖啡包之數量、價金、交易時地等事宜，足知被告甲○○、丙○○在喬裝為買家之警員尚未表明佯與購毒之意願前，即已推由「小龍女　有事」透過社群軟體發送販賣毒品咖啡包之訊息，顯見被告甲○○、丙○○原本即有共同販賣含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包之犯意，而非經由警員之設計誘陷，以唆使其等萌生犯意。　３按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，依卷附證據資料，固無從得知被告甲○○、丙○○販賣予證人蕭○○之含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包購入價格若干，然其等與證人蕭○○並無特殊情誼，實無可能率將含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包無償、平價轉讓或特意提供予證人蕭○○，是以前開事證相互勾稽，被告甲○○、丙○○有藉此賺取價差或量差營利之意圖及客觀事實，殆無庸疑；佐以，被告甲○○於偵審期間供稱販售1 包毒品咖啡包可抽100 元等語（偵卷第45 頁，原審第285　頁），足認被告丙○○、甲○○確係出於從中賺取價差之營利意圖，乃為前述交易毒品咖啡包之舉。　㈡關於被告丙○○所涉意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品部分：　　１被告丙○○於113 年3 月1 日至113 年3 月7 日、113 年3　月 10日晚間8 時44分許均有依被告甲○○之指示以其所有iPhone 12手機1 支（IMEI：000000000000000，門號：0000000000 ，含SIM 卡）在備忘錄記帳，即輸入圖片、數字、「收款金額」、「出售物品」、「貨物」等內容；而被告甲○○於113 年3 月10日下午5 時35分許後某時許接獲「金魚」之通知，即攜帶先前由「金魚」所提供如附表編號1 至7 所示毒品，並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告丙○○，迨11 3 年3 月10日晚間8 時58分許駛抵臺中市○區○○街000 號前時，佯裝為買家之證人蕭○○即打開該車副駕駛座後方車門坐入車內，於被告甲○○、丙○○向證人蕭○○確認毒品咖啡包之包裝、價金、數量，而由被告丙○○交付如附表編號1 、2 所示毒品咖啡包予證人蕭○○，及收下被告甲○○向證人蕭○○所收取之販毒價金5000元時，被告甲○○、丙○○旋即為在場埋伏之警員所逮捕，並扣得附表編號1 、2 所示毒品咖啡包、被告丙 ○○所有iPhone12手機1　支（IMEI：000000000000000，門號：0000000000，含SIM 卡）、被告甲○○所有iPhoneX 手機1 支（IMEI：000000000000000，門號：0000000000，含SIM 卡）、iPhone 7Plus手機1 支（IMEI：000000000000000，無SIM 卡）、夾鏈袋1 包及磅秤1 台，且經警方在副駕駛座抱枕內扣得如附表編號3 至7 所示之物等情，業據被告丙○○ 於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時供承在卷（偵卷第59 至73、293 至298 頁，原審卷第161 至178 、245 至292 頁），核與證人即被告甲○○於偵訊及原審審理中具結所為證述、證人蕭○○於警詢時所為證述相符，並有前揭除警員職務報告書以外之非供述證據附卷為憑，復有附表編號1 至12所示之物扣案可佐；且經警將附表編號1 至7 所示毒品送鑑後，分別驗得其內含有如各該編號「毒品成分」欄所載毒品（其中編號1 至5 之4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重9.37公克）乙節，亦有衛生福利部草屯療養院113 年3 月11日、14日、19日、內政部警政署刑事警察局113 年5 月20日鑑定書（含內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表）等存卷可考（偵卷第15至17、441 、443 頁，原審卷第213 至219　頁），是此部分事實堪以認定。　２依被告甲○○於偵訊中結稱：我於112 年12月間就有答應要做這份工作，確切開始做是從113 年3 月1 日，在這邊我要坦承之前說113 年3 月8 日開始做是不實在的，扣案手機裡面帳冊紀錄從113 年3 月1 日開始到3 月10日都是我有實際從事司機工作跑單的紀錄，我於113 年3 月1 日到10日每天都有上班，上班時間都是下午3 時到凌晨3 時等語（偵卷408 、411 頁），於原審審理時證稱：偵卷第195 頁下面這2　張圖片是我的手機備忘錄記載販賣毒品的帳，是我自己記的，被告丙○○幫我記的資料是在她的手機，我到家之後再請被告丙○○幫我記，偵卷第143 、144 頁是被告丙○○幫我記載販賣毒品的帳，動物圖是毒咖啡包的種類、菸的圖樣是愷他命、0 是我沒有收到的金額，用匯款的，愷他命有分小跟大就會用不同的圖做標示，炸彈就是大的菸也是愷他命，梅錠的代號是天鵝的圖案，偵卷第146 頁的「杯子圖樣60」是指毒咖啡包總數60包、「動物圖樣20」是指種類，我跟被告丙○○ 講麋鹿就是喬巴，就是毒咖啡包上面的圖案，也有跟被告丙 ○○講恐龍就代表恐龍的毒咖啡包，而恐龍下面那個圖樣是蝙蝠，代表蝙蝠俠圖案的毒咖啡包，這個被告丙○○也清楚，鞭炮的圖樣是菸，就是比較小包的愷他命，炸彈才是大包的愷他命，我有跟被告丙○○講菸是比較小包的愷他命、炸彈是大包的愷他命，偵卷第147 頁左邊的圖片上有寫到3 月10日「杯子圖樣70包」是代表剩下毒品的種類，框框上面有統計梅錠剩下8 包，我有跟被告丙○○講還有剩下8 包的梅錠等語（原審卷第259 至261 、265 至268 頁）；佐以，被告丙○○於偵訊時坦言：我的手機內帳冊從113 年3 月1 日起就有記帳，就113 年3 月1 日至7 日都是被告甲○○叫我照KEY 範本上去，3 月10日是被告甲○○叫我上車後叫我KEY 在帳本上，他要求我打前面那些圖案例如飲料、恐龍等圖案，最後2 筆就是畫框框上面有寫數字金額是被告甲○○拿我的手機自己KEY 等語（偵卷第295 、297 、298 頁），及被告丙○○為警扣案之iPhone12手機備忘錄確有記帳紀錄，且自113 年3 月1 日起至113 年3 月7　日每日均有紀錄，其後之紀錄乃113 年3 月10日晚間8 時44分許，而該等紀錄有數字、各種圖樣與「收款金額」、「出售物品」、「貨物」等字，此有被告丙 ○○之手機備忘錄翻拍照片在卷可稽（偵卷第143 至147 頁）。職此，被告甲○○以證人身分所證於113 年3 月1 日起至11 3 年3 月7 日每日及113 年3 月10日均有請被告丙○○幫忙以手機紀錄其販毒包數、種類、金額，並有向被告丙○○說明該等圖樣、數字各係代表何種意義等情，自非全然無據，堪予採信。　３毒品交易查禁甚嚴，販賣毒品犯罪、意圖販賣而持有毒品犯罪之刑責亦重，倘參與其事之共同正犯間未有一定程度之信賴基礎，極有可能因稍有閃失而遭查獲，非但造成嚴重之損失，參與之人亦恐面臨刑事追訴處罰，且如非涉及毒品交易之人均知悉碰面之原因、目的、欲進行何事，買賣毒品之雙方當不致輕易在無關之人面前進行毒品交易，否則買賣雙方無異於各將自己販賣毒品、持有毒品之不法行為暴露於外，故參與其中者為免遭查緝，自會嚴密規劃並妥為控管風險，要無可能任意尋找不知情或缺乏互信基礎之人一起前往進行毒品交易，更不至於輕易將自己持有毒品一事使無關者知悉，否則無異於將自己販毒、意圖販賣而持有毒品之不法行為暴露於外，徒增遭警查獲之危險。而被告甲○○、丙○○乃男女朋友，且被告丙○○於案發當時懷有身孕一事，此經被告甲○○ 、丙○○於本案偵審期間陳明在卷，故被告甲○○、丙○○對彼此應有相當程度之信任與熟悉度；輔以，被告甲○○於原審審理時證述：「金魚」或「小翔」會打FACETIME到iPhone 7Plus 手機給我，叫我全程接聽、電話不可以掛，也有說要開擴音，這樣我一邊開車才聽得到他講什麼，因為開擴音，所以「金魚」或「小翔」就可以聽到我跟藥腳交易的整個過程，除非他們有事才會掛斷，不然都是全程通話，直到我隔天凌晨下班等語（原審卷第261 、265 頁），足徵被告甲○○、丙○○ 彼此間確有一定程度之信賴關係，且被告丙○○知悉被告甲○○ 駛往臺中市○區○○街000 號前係欲進行毒品交易，否則被告甲○○應無可能於全程接受「金魚」、「小翔」監控之情況下，猶讓毫不知情的被告丙○○上車，且堂而皇之於被告丙○○面前與坐在後座、佯裝為購毒者之證人蕭○○從事毒品交易。再者，被告甲○○斯時係接受指示欲前往指定地點與證人蕭○○進行毒品交易，並於途中先行搭載被告丙○○，而據被告甲○○於本院審理時所證：警方當天在交易的時候跟我們確認「是50 00、13包嗎？」被告丙○○跟他說「是」，警員還問「沒有恐龍喔？」我回答「沒有恐龍」，後來被告丙○○才改正說「沒有沒有，恐龍有10個」，然後被告丙○○又說「我們只剩10個，我們就是拿3 個瑪利歐給你」，那時候可能在詢問我們專線的時候，可能是問13包都要同樣的，但是我們那個時候只有10包，所以才會這樣講，被查扣的那支手機當時在跟「金魚」通話中，所以在拿這10包之前，「金魚」就已經有先跟我講好了，因為「金魚」是我們的控機，他跟我講說客人要多少、要哪一種毒咖啡包，可能是控機跟我們說得不清楚，我們才會沒辦法對起來，警員當天才要跟我們確認到底是幾包的恐龍、幾包的瑪利歐等語（原審卷第258 、259 頁），可徵被告甲○○與「金魚」就交易事宜進行溝通時應係有誤或不清楚，被告甲○○、丙○○乃於車內與證人蕭○○確認其所購買之毒品咖啡包種類及包數，苟若被告丙○○不知車內另藏放有其他毒品，如何於被告甲○○與證人蕭○○對毒品咖啡包種類之認知有所出入時予以補充說明？至被告丙○○於偵訊時雖辯稱：我於交易過程中會說那些話，是被告甲○○叫我這樣跟買家講云云（偵卷第296　頁），且即便如被告甲○○於原審審理時所證其未自行交付毒品咖啡包，而是被告丙○○拿給證人蕭 ○○，是因為當時想要移車等語（原審卷第264 頁），惟被告甲○○既同在車上，大可由被告甲○○向證人蕭○○說明毒品咖啡包之種類、數量，被告丙○○實無必要向證人蕭○○解釋，且於被告丙○○聽聞被告甲○○對證人蕭○○表示「沒有恐龍」時，立刻表明「沒有沒有，恐龍有10個」而出聲更正被告甲○○之說法以言（原審卷第150 頁之勘驗筆錄），就被告丙○○知悉被告甲○○持有多少數量、種類毒品此節，應堪認定。　４被告丙○○於偵訊時自承：被告甲○○有跟我說他做偏的等語（偵卷第295 頁），佐以，被告甲○○於本案偵審期間均證稱：被告丙○○在這次交易之前知道要販賣毒品咖啡包，我跟她說我在當司機，在賣什麼沒有跟她說清楚，但她應該知道我在賣毒品，我有拿她的手機紀錄那些帳冊，所以她知道，因為上面紀錄金額都很高，她就懷疑我在做什麼，我也有跟她說過我就是在做販毒，所以她應該都知道等語（偵卷第296 頁，原審卷第255 頁），並於原審審理時證述：我那時候跟被告丙○○說我在做偏的，就是我是在做違法的，被告丙○○也知道我上一條的案件是毒品，所以她應該多少知道我一樣是在賣毒品，有點重操舊業的意思，我在當兵的時候也有一條詐欺的，包含前面毒品的案件，我都有跟被告丙○○講，我們聊天的時候就有講到等語（原審卷第264 、265 頁），足認被告丙○○於被告甲○○與證人蕭○○進行毒品交易前已知被告甲○○ 係從事送交毒品之工作。衡以，被告丙○○經被告甲○○於113 年3 月10日晚間搭載前往與證人蕭○○進行毒品交易前，已於 113 年3 月1 日至113 年3 月7 日每日均按照被告甲○○之指示進行記帳乙情，亦如前述，而該等紀錄有其邏輯、涵意，並非隨意擅打而成之內容，被告丙○○連續7 天皆為此類紀錄，殊難想像其從未詢問被告甲○○或好奇該等數字、文字、圖樣代表何意；況且，帳冊紀錄中動物、菸、炸彈、天鵝、杯子之圖示與該等圖示後面所載數字具有何種意義乙節，此經被告甲○○上開於原審審理時證述明確，而依過往被告丙○○於 113 年3 月1 日至113 年3 月7 日均有記帳之情況，佐以被告甲○○於原審審理時證稱：偵卷第146 頁（按此係113 年3 月6 日記帳明細）的「杯子圖樣60」是指毒咖啡包總數60包、「動物圖樣20」是指種類等語（原審卷第265 、266 頁），且觀被告丙○○為警扣案iPhone12手機備忘錄於113 年3 月 10日晚間8 時44分許之內容，除記載「杯子圖樣70包」外，另有其他動物、炸彈圖示、該等圖示後並載有數字等內容（其中包含「天鵝圖示8 」），被告丙○○應知除了與證人蕭○○ 所交易如附表編號1 、2 所示毒品外，車內尚有如附表編號 3 至7 所示毒品。故被告丙○○於本案偵審期間辯稱：被告甲 ○○說只是範本，叫我照著KEY ，我是依照被告甲○○說的來記載，我不了解備忘錄這些數字、圖案代表什麼意思云云（偵卷第70、294 頁，原審卷第268　頁），實乃臨訟卸責之詞，要難遽信。　５被告甲○○於偵訊時證稱：我於113 年3 月1 日到10日每天都有上班，上班時間都是下午3 時到凌晨3 時，我交付時間都是大約凌晨3 點在南社三街附近，用facetime聯絡「金魚」，「金魚」會過來我的車上跟我收販毒的錢及賣剩的毒品等語（偵卷第411 頁）；且參前揭被告丙○○以其iPhone12手機所記帳之內容有當日未售出剩餘毒品數量之記載，此參被告甲○○於原審審理時證稱：3 月6 日第一行「杯子圖樣60」是指毒咖啡包總數60包、第二行「動物圖樣20」是指種類，而第三行寫「00：15餘20、03 ：00餘18」是指3 月6 日凌晨0 時15分剩下20包、3 時剩下18包等語即明（原審卷第265 頁），則以被告甲○○、丙○○與證人蕭○○為毒品交易之時間為晚間8 時58分許，距離被告甲○○所自述之下班時刻尚有一段時間，以及警方在抱枕內所查扣之毒品中有附表編號4 所示瑪利歐包裝毒品咖啡包，且被告甲○○、丙○○亦有販售3 包瑪利歐包裝毒品咖啡包（即附表編號2 ）給證人蕭○○而論，益徵被告丙○○確知車內另有如附表編號3 至7 所示毒品。至被告甲○○於原審審理中作證時固稱：3 月10日案發時，我是跟被告丙○○說我要去找我朋友，但她不知道我是要交付毒品，被告丙○○不知道我在跑單，抱枕裡的這些毒品是我要販賣的，被告丙○○不知道我把毒品放在抱枕裡面等語（原審卷第25 3 至255 頁），然被告甲○○被問及被告丙○○是否涉入販賣毒品咖啡包予證人蕭○○，及被告丙○○是否知道尚有其餘毒品之關鍵情節時，即斬釘截鐵地表示被告丙○○全然不知情，是被告甲○○非無可能係為迴護被告丙○○，遂為與偵訊、原審審理時所陳其有告訴被告丙○○從事販毒行為、帳冊紀錄所指為何等不同之證述（偵卷第412 頁，原審卷第255 、264 頁），自難以被告甲○○上開所述被告丙○○不知抱枕內藏有毒品等語，執為有利於被告丙○○之認定。二、綜上所述，被告丙○○此部分之辯解尚無足採；本案事證已臻明確，被告丙○○上開犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪一、按毒品危害防制條例第9 條第3 項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，本條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一。二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，同條例第9 條第3 項、第5 條第2項、第3 項、第4 項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。三、按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院 106 年度台上字第3717號判決意旨參照）。被告丙○○係基於販賣之目的持有如附表編號1 至5 所示毒品咖啡包，無論嗣經售出與否，皆已該當於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處罰，則被告丙○○意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之輕度行為，應為法定刑較重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪所吸收，均不另論罪。四、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院105 年度台上字第2461號判決意旨參照）。被告丙○○ 於本案取得如附表編號6 、7 所示毒品之初，即已具有對外販售之意圖，詳如前述，則被告丙○○自始即成立意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，各有別於毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪，其持有原因並非相同，本屬相斥而無論以高度行為吸收低度行為之餘地；另遍查卷內現存證據資料，並未就如附表編號7 所示毒品檢驗其純質淨重，無從遽認被告丙○○所持有之第二級毒品純質淨重已達20公克以上、第四級毒品純質淨重已達5 公克以上，自不須贅詞論述被告丙○○所犯是否吸收毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第11條第6 項之持有第四級毒品純質淨重5 公克以上罪。五、被告丙○○推由被告甲○○向「金魚」取得如附表編號1 至7 所示毒品，復與被告甲○○推由「小龍女　有事」發送販賣毒品咖啡包廣告，藉以促發他人與其聯繫購毒事宜，且於佯裝購毒之警員與「小龍女　有事」接觸，而議定交易毒品咖啡包之時地、種類、數量及價金後，被告甲○○、丙○○即依約前往與喬裝為買家之警員進行交易，足認被告丙○○係在犯意聯絡下，相互支援、利用彼此行為，而屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，自應就其等參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。故被告丙○○與甲○○、「金魚」、「小龍女　有事」就前述販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。六、被告丙○○販賣含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包予證人蕭○○時，同時意圖販賣而持有如附表編號6 、7 所示毒品，被告丙○○前揭所犯之罪，屬一行為而觸犯數個相異罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。七、刑之加重、減輕：　㈠被告丙○○、甲○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。　㈡被告甲○○前因㈠意圖販賣而持有第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以109 年度訴字第969 號判決判處有期徒刑1 年6 月、緩刑3　年確定（該緩刑嗣遭撤銷）；㈡公共危險案件，經同院以109 年度中交簡字第1657號判決判處有期徒刑2 月確定；㈢公共危險案件，經同院以111 年度交簡上字第28號判決改判處有期徒刑3 月確定，而上開㈠、㈡所示案件，經同院以110　年度聲字第3150號裁定定應執行有期徒刑1 年7 月確定，並與上開㈢所示案件接續執行，於111 年12月6 日縮短刑期假釋並付保護管束（其後繼續在監易服勞役至112 年1 月4 日始出監），於112 年3 月29日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，此經檢察官於起訴書載明、於審理時陳明，並舉出全國刑案資料查註表證明之（偵卷第451 至45 6 頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（原審卷第229 至237 頁），是被告甲○○受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌檢察官於原審時表示：請審酌被告甲○○於前案執行完畢後短期內又觸犯與前案犯罪類型罪質均相同的本件犯行，且本案所涉犯罪類型，並非一時失慮、偶然發生，足認被告甲○○之法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱，如果本件加重其刑，並無司法院釋字第775　號解釋意旨所指可能使被告甲○○所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，建請本案依累犯規定加重其刑，不宜僅以刑法第57條事項予以審酌，其餘詳起訴書所載等語；及被告甲○○所犯構成累犯之上開案件中亦有違反毒品危害防制條例案件，且於前案執行完畢後僅相隔約1 年即為本案犯行，可見其確未因此知所警惕，對於刑罰之反應力顯然薄弱，是參照上開解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。　㈢第按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。經本院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告甲○○、丙○○供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形後，該署函覆略以：被告甲○○供述毒品來源為曾弈博部分，業經本署查獲後，以11 3年度偵字第28437號等提起公訴，另被告丙○○部分並無供述來源而查獲其他正犯或共犯等語，有該署113 年9月27日函，及台中市警察局第一分局函、臺灣臺中地方檢察署起訴書等在卷可稽（本院卷第145至164頁、第119至134頁），被告甲○○供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯之罪，自應依前揭規定減輕其刑，至被告丙○○則無適用該規定免其刑之餘地。　㈣被告甲○○、丙○○均已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，考量毒品未流入市面、對社會秩序及國民健康幸未造成實際危害，爰依刑法第25條第2　項規定，就被告甲○○、丙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，均按販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂犯之刑減輕之。　㈤復按毒品危害防制條例第9 條第3 項僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4 條至第8 條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至2 分之1 。就此以觀，行為人既就犯同條例第4 條至第8 條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2 項規定：「犯第4 　條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9 條第3 項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4 條至第8 條之罪有無自白而定（最高法院111 年度台上字第1154號判決意旨參照）。被告甲○○就其所犯之罪，於偵查及審理期間均坦承不諱，故應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；至被告丙○○於偵訊時否認其涉有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、同條例第9 條第3 項、第5 條第2項、第3 項、第4 項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品等犯行，故無適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之餘地。　㈥想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益侵害為正當維護。故法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院111 年度台上字第1283 號判決意旨參照）。而犯組織犯罪防制條例犯第3 條、第6 條之1 之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段定有明文。又發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3 條第1 項亦有明定。準此，被告甲○○就其所涉參與犯罪組織之犯罪事實，在偵查、審判中均自白犯罪，即應適用組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段規定減輕其刑；又適用該減刑規定之情形，雖因想像競合之故，而從一重以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷，惟揆諸前開判決意旨，仍應將前述減輕其刑乙情評價在內，於量刑時併予審酌。另考量被告甲○○於販毒組織中擔任之角色、販毒價額，且為獲得報酬而從事前述犯行，難認被告甲○○參與犯罪組織之情節輕微，故無適用組織犯罪防制條例第3 條第1 項但書規定減輕或免除其刑之餘地，於量刑時無須併予審酌。　㈦刑法第59條之適用　１被告丙○○固有從事前述販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，惟並未從中獲取任何報酬，且主導本案犯行者乃被告甲○○，而被告丙○○於偵查期間雖否認犯罪，然於原審及本院審理時終知悔悟而坦承涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，尚有悔悟之心；又被告丙○○因身為被告甲 ○○女友之緣故，而於被告甲○○依指示外出販賣毒品咖啡包時陪同前往，並於被告甲○○向證人蕭○○說明毒品咖啡包之種類時，將毒品咖啡包交給佯為購買之證人蕭○○，故被告丙○○參與程度較輕，況且被告丙○○所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪並無任何減刑事由可資適用，在客觀上足以引起一般同情，其所涉前述犯行皆依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重後，即使宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定均酌量減輕其刑。　２被告甲○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪已如上開㈢、㈣、㈤所述減輕其刑，故被告甲○○所犯該罪之最低度刑已大幅降低，要無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情；況被告甲○○僅為獲取私益即加入「小龍女　有事」、「金魚」所組成之販毒組織，而對外販毒牟利，且其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行影響社會風氣，危害情節非輕，從而，本院認為依被告甲○○之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，在客觀上不足以引起一般人同情，是就被告甲 ○○所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，自不宜再依刑法第59條規定酌減其刑。　㈧按「一、毒品危害防制條例第 4 條第1 項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第 59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第 8　條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23 條比例原則。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第 59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」（憲法法庭112年憲判字第13號參照）。毒品危害防制條例第4條第3項規定販賣第3級毒品，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。同條例第5條第2項、第3項分別規定，意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。立法者基於防制毒品危害之目的，以7年以上及5年以上有期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第 59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 2 3 條比例原則，另得依前揭憲法及憲法法庭判決意旨減輕其刑至二分之一，始能使個案得到真正公平正義。本件被告丙 ○○犯前揭妨害毒品條例第4條第1項，及同條例第5條第2項、第3項之罪，並依同條例第9條第3項規定加重其刑，如前所述，並未從中獲取任何報酬，且主導本案犯行者乃其男友被告甲○○，而被告丙○○於偵查期間雖否認犯罪，然於原審及本院審理時終知悔悟而坦承涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，尚有悔悟之心；又被告丙○○因身為被告甲 ○○女友之緣故，而於被告甲○○依指示外出販賣毒品咖啡包時陪同前往，並於被告甲○○向證人蕭○○說明毒品咖啡包之種類時，將毒品咖啡包交給佯為購買之證人蕭○○，故被告丙○○參與程度較輕，而依刑法第59條規定減輕其刑，甚且，被告丙 ○○係從旁協助，無從知悉毒品來源，致無法如被告甲○○供出來源而查獲共犯，獲得減刑，將使基於情感因素而犯本罪之被告丙○○所處之刑反而重於被告甲○○，不符合憲法比例原則，從而本件被告丙○○所犯之罪得再減輕至其刑二分之一。　　　㈨按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70 條定有明文。刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條亦有明定。依上開說明，被告甲○○就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行在分別適用刑法第47條第1 項、毒品危害防制條例第9 條第3 項等規定加重其刑後，均遞加之，並於適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項等規定減輕其刑後，均遞減之，且依刑法第71條第1 項前段規定，先加後減；被告丙○○就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行在適用刑法第25條第2 項、規定減輕其刑後，再與犯意圖販而持有第二、第三級毒品部分，均依刑法第59條、前揭參、七之㈧遞減之，並與前揭所述加重其刑部分，先加後減。　　　肆、本院判斷　一、被告甲○○部分　　　　原審以事證明確，對被告甲○○科刑，雖非無見，惟查原判決就被告甲○○刑部分，未及審酌被告甲○○有供出毒品來源，而查獲其他共犯之情形，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，尚有未洽，自應由本院就刑部分撤銷改判，　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○犯行，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，故被告甲○○所為誠屬不該；被告甲○○犯罪情節重於被告丙○○，於量刑上應予斟酌；並考量被告甲○○於本案偵、審期間均坦承認罪，其中就參與犯罪組織罪於偵查、審判中之自白，符合組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段之減刑事由，除上開使本案構成累犯之案件外，另有其餘不法犯行經法院論罪科刑之情，有前案紀錄表在卷可查；兼衡自述之智識程度、生活狀況，暨動機、目的、手段、販賣及持有毒品之數量、預計獲取之販毒價款等一切情狀，量處有期徒刑2年。二、被告丙○○部分　㈠關於刑部分　１原審以事證明確，對被告丙○○予以論罪科刑刑，雖非無據，惟查，被告另有前揭參、七之㈧減刑之事由，原判決未及審酌，尚有未妥，應由本院就刑部分撤銷改判，被告上訴意旨亦請求本院從輕量刑為有理由，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告於犯行之惡害、分擔工作、犯後態度、家庭狀況、素行良好等一切狀況，量處有期徒刑2年。，　　２被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄表在卷可參，其對本案重罪部分已坦承犯罪，目前有甫於000年0月00日出生之嬰兒待其扶養、照料，有出生證明書可按，本院認為以暫不執行其刑為適當，爰併宣告緩刑 5年，以勵自新，為期其能知法守法，並對社會有所彌補，另宣告緩刑期間付保護管束，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務180小時。　　㈡關於罪、沒收部分　⒈原判決就被告丙○○罪及沒收部分以事證明確，予以論罪、沒收，並適用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第 3項等規定，沒收部分並說明：１扣案如附表編號12所示手機則為被告丙○○所有，且分別於其從事本案犯行時所使用，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告丙○○之主文項下宣告沒收；２扣案如附表編號1 至5 所示毒品咖啡包、編號6 所示愷他命，依衛生福利部草屯療養院、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果分別含有如各該編號「毒品成分」欄所載毒品成分（其中編號1 至5 之4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重9.37公克），均屬違禁物，且該等毒品咖啡包乃被告丙○○共同販賣之物、該等愷他命乃被告丙○○共同持有之物，堪認被告丙○○對扣案毒品咖啡包、愷他命均有一定保管、處分權限，而皆屬被告丙○○所有之物，依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告丙○○所犯之罪主文項下宣告沒收；至於鑑定耗損部分已滅失，均不另諭知沒收。又依上開說明，公訴意旨請求依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項規定宣告沒收，其所持法律見解，容有違誤，併予敘明。３扣案如附表編號7 所示鴛鴦錠，依衛生福利部草屯療養院鑑驗結果含有如該編號「毒品成分」欄所載毒品成分，然其內所含第二級、第三級、第四級毒品成分難以析離，自應視同第二級毒品，且該鴛鴦錠係被告丙○○共同持有之物，是應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告丙○○所犯之罪主文項下分別諭知沒收銷燬；至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收銷燬。４末按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。扣案5000元係被告丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪所獲取之不法利益，然業經警方領回，有贓物認領保管單存卷可考，足認被告丙○○已合法發還犯罪所得，而不再繼續保有或管領，爰依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。　⒉本院核原判決關於此部分，認事用法，均無違誤，沒收亦屬妥適，被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　清　鈞以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　馨　慈　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表：編號扣押物品數量毒品成分 1 恐龍扛狼包裝毒品咖啡包 10包第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（總淨重13.9公克，其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重1.8公克） 2 瑪利歐包裝毒品咖啡包 3包第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（總淨重5.84公克，其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重0.58公克） 3 龍寶包裝毒品咖啡包 6包第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（總淨重25.56公克，其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重2.81公克） 4 瑪利歐包裝毒品咖啡包 5包第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（總淨重10.75公克，其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重1.07公克） 5 直升機包裝毒品咖啡包 20包第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（總淨重28.3公克，其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重3.11公克） 6 愷他命 12包第三級毒品愷他命（總純質淨重30.0182公克） 7 鴛鴦錠（總毛重10.75公克） 8顆第二級毒品甲基安非他命第三級毒品2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、2-（2,5-二甲氧基苯基）-N-[（甲氧基苯基）甲基]乙胺、愷他命、硝甲西泮第四級毒品硝西泮 8 iPhoneX 手機（IMEI：000000000000000，門號：0000000000，含SIM 卡） 1支（本欄空白） 9 iPhone 7Plus手機（IMEI：000000000000000，無SIM 卡） 1支（本欄空白） 10 夾鏈袋 1包（本欄空白） 11 磅秤 1台（本欄空白） 12 iPhone12手機（IMEI：000000000000000，門號：0000000000，含SIM 卡） 1支（本欄空白）

2024-11-21

TCHM-113-上訴-874-20241121-2

上訴

臺灣高等法院臺中分院

殺人未遂等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度上訴字第707號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告何鈺瑭指定辯護人本院公設辯護人林欣誼上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第242號中華民國113年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第50618號，移送併辦案號：同署113 年度偵字第12414號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由壹、本院審理範圍之說明：　　上訴人即被告何鈺瑭（下稱被告）經原判決論以犯非法寄藏非制式手槍及傷害之二罪，檢察官對其中傷害罪部分提起上訴，至被告則明示僅對原判決之刑（含原判決就非法寄藏非制式手槍、傷害二罪之科刑及所定應執行刑）提起上訴，並填具部分撤回上訴聲請書，撤回除對原判決之刑一部上訴以外之其他上訴部分，此有本院準備程序、審判筆錄及被告之部分撤回上訴聲請書（見本院卷第166至167、171、245至24 6頁）在卷可明。是前開檢察官及被告聲明上訴部分，俱為本院之審理範圍，先予敘明。貳、被告何鈺瑭犯傷害罪部分：一、犯罪事實：　　何鈺瑭於民國112年8月底某日，在新北市新莊區中信街某處，與胡○○就彼此友人間之車輛維修債務糾紛爆發衝突，何鈺瑭因與其友人陳○○遭毆打，且認胡○○放話要殺何鈺瑭全家等語，乃心生持槍對胡○○傷害之意。何鈺瑭於112年10月17日1 7時6分許，發現胡○○之女友游○○使用IG帳號在臺中地區發表限時動態，即於同日23時9分許，在新北市○○區○○路○○○○號碼000-0000號自小客車，並攜帶其前於109年6月下旬某日，在新北市新店區碧潭旁之某籃球場，受真實姓名、年籍均不詳之「高秉洋」（已歿）委託保管之可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，係由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈）、具殺傷力之制式及非制式子彈共計13顆（其中2顆子彈裝入上開非制式手槍1枝），駕駛上開承租之車輛南下至臺中市。於同年月18日0時2 5分許，依游○○之IG帳號查得胡○○入住臺中市西屯區市○○○路 000號之天韻汽車旅館後，於同日1時38分許駕駛前揭車輛至該汽車旅館外埋伏，迨胡○○於同日14時23分許（起訴書誤載為14時32分許）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車離開該汽車旅館之際，旋駕駛前揭承租車輛尾隨在後，於同日14時 25分許駛至臺中市南屯區黎明路與市政南一路交岔路口時，刻意以所駕車輛碰撞胡○○之車牌號碼000-0000號自用小客車，並藉機下車走至胡○○駕駛之前開車輛駕駛座旁，詢問胡○○ 是否需要報警，以確認該車輛為胡○○所駕駛，因胡○○表示不用報警，其乃復上車繼續駕車尾隨胡○○，且於胡○○查覺遭到尾隨，而於同日14時27分許將所駕車輛停靠於臺中市南屯區市○○○路000號阿秋大肥鵝餐廳對面之路旁時，基於傷害之犯意，將其所駕承租車輛停靠在胡○○車輛後方，持上開裝有子彈之非制式手槍1枝，將槍口下壓、由上往下方向，朝胡○○ 所駕車輛之駕駛座車門擊發子彈2發，造成坐在車內駕駛座之胡○○，因此受有左側膝部、右側足踝及足底開放性傷口等傷害。何鈺瑭於胡○○先駕車離去後，駕駛前揭承租車輛北返，且於未有偵查犯罪職權機關或公務員發覺其上揭傷害行為之前，於同日16時10分許前往新北市政府警察局新店分局，陳明其為上開開槍之行為人而自首，並主動交付前開具殺傷力之非制式手槍1支、經擊發後剩餘之具殺傷力子彈11顆，及其所有在案發前供以追蹤胡○○及其女友游○○所用之IPhone 12行動電話1支（IMEI：000000000000000、含門號00000000 00號SIM卡）等物予警方扣案，並為警於同日17時許，在臺中市南屯區市○○○路000號阿秋大肥鵝餐廳對面，起出何鈺瑭擊發後之子彈彈殼2個扣案，及於同日22時40分許在亞東醫院急診室，扣得胡○○手術後取出之子彈彈頭2顆，何鈺瑭其後並自動接受裁判。二、程序部分及證據能力方面： (一)程序方面：　　按告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名為必要，告訴人在偵查中已一再表示要告訴，雖未明示其所告訴之罪名，但依其所陳述之事實，仍無礙於告訴之效力。亦即告訴乃論之罪，告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，即為已足。其所訴之罪名是否正確或無遺漏，在所不問（最高法院74年台上字第1281號、101年度台上字第3218號判決意旨參照）。查告訴人胡○○於112年10月18日警詢、112年11月 17日偵訊時，表示：我要對何鈺瑭提出告訴，要對何鈺瑭提出殺人未遂、妨害自由（恐嚇）告訴，我認為何鈺瑭是有計畫性朝我們開槍、開車撞我們的車，也確實有持槍對我們射擊，造成我身體受傷，認為遭到何鈺瑭恐嚇等語（見偵5061 8卷第41、217頁），而雖告訴人胡○○提告之罪名與本院認定不同，然殺人本即當然含有傷害人身體之故意，傷害係屬殺人之階段行為，且據告訴人胡○○指訴其情節，則告訴人胡○○ 既已指明告訴之犯罪事實並表達訴追之意，自具有告訴之效力。 (二)證據能力部分：　　按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人　　於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判　　程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時　　之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代　　理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為　　證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前　　項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰　　問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未　　聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念　　，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有　　證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、被告及其解除委任前之選任辯護人於本院明示同意作為證據判斷（見本院卷第126、167至168頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其指定辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第245至257頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　　　訊據被告對於上揭傷害之犯罪事實坦承不諱（見本院卷第25 2至254頁），且查： (一)被告自白傷害之犯罪事實，復與證人即告訴人胡○○、證人即案發時在告訴人胡○○所駕車內之游○○（為告訴人胡○○之女友）2人，均於原審審理時證述：胡○○遭何鈺瑭開槍射擊，受有左側膝部、右側足踝及足底開放性傷口等傷勢　　之情節（見原審卷第222、227頁）相符，並有亞東紀念醫院 112年10月19日、112年10月26日、112年11月1日診斷證明書（見偵12414卷第67頁、偵50618卷第221至223頁）、監視器畫面截圖（見偵50618卷第73至79、177至192頁）、現場照片、蒐證照片、扣案物照片（見偵50618卷第80至83頁）、車牌號碼000-0000號、000-0000號自小客車車行紀錄（見偵 50618卷第87至91、93至97頁）、和雲行動服務股份有限公司汽車出租單（見偵50618卷第99頁）、車牌號碼000-0000 號租賃小客車行車軌跡（見偵50618卷第101至139頁）、臺中市政府警察局刑案現場勘察報告（見偵12414卷第131至13 9、187至214頁）及臺中市政府警察局鑑定書（見偵12414卷第113至116、127至129頁）等在卷可稽。又扣案具殺傷力之非制式手槍1枝、子彈11顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，認：(1)送鑑手槍1支（槍枝管制編號000000 0000號，係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；(2)送鑑子彈11顆，其中7顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；其中1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經檢視彈頭陷落，經試射，可擊發，認具殺傷力；另3顆，均係非制式子彈，由口徑約9mm制式空包彈組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局113年1月9日刑理字第1126051191號鑑定書（見偵50618卷第303至304頁）在卷可參，且有前開具殺傷力之非制式手槍1枝、子彈11顆、已擊發之彈殼、彈頭各2顆及被告自承為其所有、供追蹤告訴人胡○○及其女友游○○所用之IPhone 12手機1支（IMEI：00 0000000000000、含門號0000000000號SIM卡）扣案可佐，足認被告前開自白與事實相符而為可信。 (二)雖起訴意旨主張被告係基於殺人之犯意，以上開非制式手槍 1枝，朝告訴人胡○○所駕車輛車門位置擊發2發子彈，而涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。檢察官上訴意旨亦略以：依原審當庭勘驗案發當時之監視器檔案光碟之結果，被告於案發時自其右側口袋取出槍枝並往前邁兩步，採取半蹲姿勢，雙手握搶指向告訴人胡○○所駕自小客車，此際被告距離告訴人胡○○所駕自小客車的距離約為半個車道寬，被告槍口平行直對告訴人胡○○駕駛座車門，開第一槍噴出白煙後，槍口略為往下，之後槍口朝上，再往下壓朝車門開第二槍，告訴人胡○○隨即駕車離開，被告則跑回所駕車輛駕駛座駕車迴轉後消失於畫面，並參酌告訴人胡○○於原審證稱：何鈺瑭的槍口是朝我身體的方向（用手比胸口）等語，顯見被告持具殺傷力之槍枝對準告訴人胡○○胸腹等身體重要部位射擊兩槍，被告所持用的工具是具有殺傷力的槍枝，且瞄準射擊的位置又是針對人體較多重要器官之胸腹位置，並非僅具有警告意味而對準車體下方或車輪射擊，參以被告與告訴人胡○○並不熟識，被告卻於案發前特地租車從臺北南下臺中，並一路尾隨告訴人胡○○之車輛，而事前已有預謀，可見被告具有殺人之犯意等語，且經到庭檢察官於本院審理時同為主張被告所為應屬殺人未遂之行為，並補充主張倘若認定被告未具有殺人犯意，但其至少應具有毀敗告訴人胡○○下肢之重傷害犯意等語。然被告於本院堅為否認有何殺人或重傷害之犯意，堅稱：我承認傷害行為，因為胡○○放話說要殺我全家，所以我要嚇阻他，警告他不要對我家人不利，我當時有隔遠一點才開槍，當時距離胡○○約3、5公尺，我沒有要殺胡 ○○或對其傷害之犯意，如果我真的有殺人或重傷害的意思，我在第一次接近車窗看到胡○○時，就可以近距離朝車內開槍，或者直接朝車窗、前面擋風玻璃射擊，但我是向車門由上往下、將槍口下壓斜向開2槍，不是瞄準胡○○的身體部位，且在開完槍後上車迴轉往北部方向離去，沒有繼續追逐胡○○ 的車，沒有要使胡○○發生死亡或重傷之意等語。經查： 1、按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，唯有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人致傷結果，及其行為後之舉措等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院109年度台上字第1520號裁判意旨參照）。 2、本案經原審勘驗案發之路口監視器錄影光碟檔案之結果：（畫面時間14：27：43）被告自駕駛座下車，往前走向告訴人胡○○左側車身旁；（畫面時間14：27：54）被告自右側口袋取出槍枝，並往前邁兩步，採取半蹲姿勢，雙手握槍枝將槍枝置放於胸口前方並指向告訴人胡○○所駕自小客車，此際被告距離告訴人胡○○所駕自小客車的距離約為半個車道寬；（畫面時間14：27：55）被告槍口平行直對告訴人胡○○駕駛座車門，開第一槍噴出白煙後，槍口略為往下，之後槍口朝上，再往下壓朝車門開第二槍，告訴人胡○○隨即駕車離開，被告則跑回所駕車輛駕駛座，駕車迴轉後，消失於畫面（見原審卷第162至163頁）。是由上開原審之勘驗結果，可知被告開槍之際，與告訴人胡○○所駕車輛約莫間隔半個車道，且採取半蹲姿勢，槍口刻意朝下往告訴人胡○○駕駛座車門射擊2 槍後，隨即返回車上迴轉離去，則被告堅稱伊是在與告訴人胡○○隔有相當距離之情況下，將槍口朝下、由上往下射擊告訴人胡○○所駕車輛之車門2發子彈，伊並非貼近告訴人胡○○ 槍擊，且開槍後也未繼續追趕告訴人胡○○所駕車輛或對之擊發子彈等情，核與前開原審勘驗內容相符，可為採信。 3、又觀諸臺中市政府警察局刑案現場勘察報告所附「何鈺瑭涉嫌槍擊車號000-0000號自小客車案彈道重建」，經員警針對車體彈孔進行彈道重建結果，認：①駕駛座車門外側發現2處彈孔（彈孔編號1、2)，彈孔外觀於車身上皆向內凹陷，研判該2處彈孔皆為射入口；②車體外側之2處彈扎（彈孔編號1 、2)，使用探棒法，連結各射入口與車體内側相對應之破損，標示可能射擊方向；③彈道1：編號1彈孔穿透車體鈑金，與編號1-1、1-2破損位置相對應，研判為同一彈道。彈道2 ：編號2彈孔穿透車體鈑金，與編號2-1破損位置相對應，研判為同一彈道；④研判告訴人胡○○右足對應之彈道係彈道1( 自編號1彈孔射入，經1-1、1-2後射出）、左膝對應之彈道係彈道2(自編號2彈孔射入，經2-1後射出）之可能性較高等情，有臺中市政府警察局刑案現場勘察報告（見偵12414卷第131至175頁）在卷可憑，且依據該刑案現場勘察報告附件一、二之車牌號碼000-0000號小客車彈孔位置標示圖及彈道重建示意圖、照片所示，經員警以色線延伸探棒模擬彈道、編號1、2彈孔模擬彈道重建、車門關閉時模擬彈道相關位置、模擬駕駛座人員乘坐、探棒與模擬駕駛員腿部相關位置所得結論（見偵12414卷第168至174頁），可認彈道是由上往下斜向穿透車體鈑金後擊中告訴人胡○○之左膝、右足。又證人即告訴人胡○○於原審審理時具結證稱：我的腳當時沒有舉高，沒有印象身體是否有閃躲，我受傷部位是膝蓋下方跟腳底板等語（見原審卷第221至222頁），證人游○○於原審審理時亦證述：胡○○被槍擊到膝蓋跟腳踝附近，何鈺瑭開2槍，槍口是往下等語（見原審卷第227至229頁），核與卷附亞東紀念醫院診斷證明書所載告訴人胡○○係受有左側膝部、右側足踝及足底開放性傷口等傷勢相符，　　由此足徵被告並非朝向告訴人胡○○之頭、頸、胸等足以致命之部位射擊，該槍枝擊發子彈時有由上朝下方向擊出之情形，則被告堅稱其射出子彈時，有下壓槍口朝車門射去等語，應信屬實；證人即告訴人胡○○於原審曾稱：感覺何鈺瑭的槍口是朝我身體的方向（用手比胸口）等語（見原審卷第213 、221頁），因與前揭編號1、2彈孔模擬彈道重建、探棒與模擬駕駛員腿部相關位置所得結論不同，尚難憑採。 4、再參諸被告供稱伊在案發前曾先自後方追撞告訴人胡○○之車輛，製造假車禍，以確認駕駛為告訴人胡○○等語（見偵5061 8卷第31頁），證人即告訴人胡○○於警詢時亦稱：我們從天韻汽車旅館開車出來，在市政南一路等紅燈時，遭到後方車輛撞擊，何鈺瑭走下來走到我們車子駕駛座旁敲我車窗問說「要報警嗎」，所以我搖下一點車窗跟他說不用，該男子没有回答，走回去他的車上，我們就繼續往前開等語（見偵50 618卷第38頁），且於偵訊及原審審理時亦同證述此情（見偵50618卷第216頁、原審卷第212至213頁），並據證人游○○ 於警詢證稱：胡○○駕車載我，我們從天韻汽車旅館開車出來，在市政南一路等紅燈時，遭到後方車輛撞擊，該車駕駛是一名男子，他走下來走到我們車子駕駛座旁問說「要報警嗎」，我男友跟他說不用，該男子就回去他的車上，我們就繼續往前開，但發現該車還是一直跟我們，我就跟胡○○講說我們還是報警比較好，所以胡○○就將車靠邊停下，我們沒有下車，但該車男子又下車走到我們駕駛座旁邊問說「要報警嗎」，我不記得我們有沒有回答他，該男子之後就往回走幾步路，然後轉身朝我們開槍等語（見偵50618卷第48頁），並於原審審理時為大致相同之證詞（見原審卷第224至226頁）。是以，若被告果有殺害告訴人胡○○或對其重傷害之意，被告理當得於其自後追撞告訴人胡○○所駕車輛後，於靠近告訴人胡○○駕駛之前開車輛駕駛座時，利用告訴人胡○○搖下車窗而措不及防時，直接就近朝告訴人胡○○開槍，但被告卻捨此未為，且被告見告訴人胡○○於其擊發子彈後猶得以駕車離去，已知告訴人胡○○應未受有重傷或致命之傷害後，並未繼續追趕告訴人胡○○並對其持續槍擊，依此被告在案發前、後之行為表徵，堪認被告主觀上尚無殺害或使告訴人胡○○受重傷之犯意。 5、另參酌本案之前因係被告於112年8月底因其朋友陳○○與告訴人胡○○之友人孫○○間之車輛維修金額糾紛，在新莊爆發衝突，被告認為告訴人胡○○有放話要對其家人不利（告訴人胡○○ 否認此情，表示係被告誤會），而心生不快等情，業據被告及證人即告訴人胡○○分別於警詢、偵訊時陳稱在卷（見偵50 618卷第30至31、44、172、215頁）；又被告因擔憂其家人遭報復，為達於對告訴人胡○○警告之目的，乃於112年10月1 7日晚間，以自己之名義租用車牌號碼000-0000號租賃用小客車，並駕駛前開租賃車輛南下等情，除有被告之供述（見偵50618卷第23、31頁）外，並有和雲行動服務股份有限公司之汽車出租單（見偵50618卷第99頁，其上之承租人姓名為「何鈺瑭」，並有被告之簽名）可稽，則本案係因他人之修車價金及被告誤認遭告訴人胡○○放話而起，被告本身與告訴人胡○○間並無何重大之仇隙或糾紛，且被告作案時使用之租賃車輛，係由被告以自己名義租用，而倘被告事先果具有對告訴人胡○○犯殺人或重傷害等重罪之犯意，理應無可能親自以自己姓名租車，被告堅稱伊主觀上並無殺害告訴人胡○○ 或對其犯重傷害罪之犯意，尚非無稽，可為採信。 6、準此，核諸在本案發生前，被告於112年8月底因其朋友陳○○ 與告訴人胡○○之友人孫○○間之車輛維修金額糾葛，在新莊爆發衝突，則本案係因他人之修車價金而起，被告本身與告訴人胡○○間並無何重大之仇隙或糾紛（證人即告訴人胡○○於原審審理時證稱伊不清楚其與被告有何深仇大恨等語，見原審卷第217、219頁），衡情被告應不致因此即萌生殺人之動機。況觀之前揭原審勘驗現場錄影檔案畫面之結果（見原審卷第161至163頁）及卷附監視器畫面翻拍照片（見偵50618卷第78頁）所示，被告持槍射擊時，猶刻意與告訴人胡○○之車輛保持約半個車道之距離，而本案之非制式手槍顯屬客觀上足以造成嚴重傷害、甚至發生死亡結果之槍枝，倘被告有意殺害告訴人胡○○或使其受重傷，以本案槍枝之殺傷力，以及告訴人胡○○當時位在自小客車內難以閃避之情形，被告理應可輕易貼近告訴人胡○○之車輛車窗，瞄準告訴人胡○○之頭部、頸部、胸部等身體重要致命部位射擊，且被告確已曾製造假車禍而與告訴人胡○○有貼近之接觸，但被告卻捨此此時機未為，且依卷附亞東紀念醫院診斷證明書（見偵50618號卷第221、223頁）及告訴人胡○○之受傷照片（見偵50618號卷第83頁），可知告訴人胡○○所受傷害為左側膝部、右側足踝及足底開放性傷口，均分布在下肢之偏下方部位，堪認被告並非對極易造成致命之部位攻擊。再者，被告於射擊子彈2 發後即駕車離去，並無進一步之追逐或再持槍朝告訴人胡○○ 之車輛射擊等行為，可見被告主觀上認其傷害之犯罪目的已達，否則按諸常情，被告若真有殺害告訴人胡○○或使其受重傷之犯意，理應持續追擊告訴人胡○○，而非於案發後隨即開車離去，由此益證被告尚無奪告訴人胡○○性命或使其受重傷之意。另以被告於持槍射擊前，係有意持槍在與告訴人胡○○ 有相當距離之位置，採行半蹲之姿勢，並將槍口下壓斜向射擊告訴人胡○○駕駛車輛之車門，而使所擊發之子彈與告訴人胡○○中間，尚有以金屬等材質組成之車門而為阻擋、阻隔，亦堪認被告主觀上並無殺人或重傷害之明知或不確定之故意，縱被告所持非制式手槍具有殺傷力，亦無從僅執此即推論被告必有殺人或重傷害之直接或不確定故意。本案依刑事訴訟法所定之採證法則，尚不足以認定被告主觀上係本於殺人或重傷害之明知或未必故認，而為本件之行為；被告堅持供稱伊係基於傷害之犯意而為本案之行為等語，且確造成告訴人胡○○受有普通傷害之結果，被告所為應成立傷害之罪。檢察官起訴、上訴意旨及到庭檢察官於本院審理時，僅憑證人即告訴人胡○○所為與上開警方彈道重建之客觀事實不符之陳述，及對現場監視器錄影畫面之單方解讀，忽略前揭各該對被告較為有利之事證，主張被告所為應成立殺人未遂或重傷害未遂之罪，尚非可採。 (三)基上所述，本件事證明確，被告前開傷害犯行足可認定。四、法律適用方面： (一)核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。起訴意旨雖認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟被告並無殺人之犯意，已如前述，且殺人未遂罪與傷害罪之傷害人身體之基本社會事實同一，僅犯意有所不同，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更法條而為判決。 (二)臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度偵字第12414號移送併辦之其中被告所涉殺人未遂而經本院變更法條判以傷害罪之部分，與起訴之基本社會事實同一，而為起訴效力所及，本院自應併予審理。 (三)被告先後射擊告訴人胡○○子彈2發之傷害行為，係於密切接近之時、地實施，且係出於同一傷害之目的，侵害同一法益，依一般社會觀念，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯之一罪。 (四)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。被告在未有偵查犯罪權限之公務員或機關知悉其持槍射擊告訴人胡○○之傷害犯行之前，自行攜帶槍彈前至新北市政府警察局新店分局交由警方扣案，且主動供承其槍擊告訴人胡○○之傷害犯行，進而接受裁判，有被告之警詢筆錄（見偵50618號卷第23、24 、28頁）、員警之職務報告（見偵50618號卷第167頁）在卷可憑，核與刑法所定之自首要件相符，爰依刑法第62條之規定減輕其刑。 (五)雖被告對原判決傷害罪部分之刑一部上訴，以其持槍朝告訴人胡○○射擊後，並未躲避刑責，反而是在開槍後即駕車前至警局自首投案，使本案順利偵破，免去檢警調耗費大量人力時間偵辦，此一在犯重罪後立即投案之行為實屬罕見等情，請求考量適用刑法第59條之規定等語。然按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文；然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第 59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照），刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2 154號判決意旨參照）。本院酌以被告上揭持槍對告訴人胡○ ○擊發子彈2顆，而使告訴人胡○○受有左側膝部、右側足踝及足底開放性傷口等傷勢之傷害行為，依社會通常一般人之認知，實難認有何情堪憫恕之情形；況被告所犯傷害之罪，經依刑法第62條前段之自首規定減輕其刑後，而在此法定範圍內予以量刑，並無何情輕法重之情事，被告徒以其犯後自首為由，請求適用刑法第59條之規定，並無可採，併此陳明。五、本院針對原判決傷害罪部分，駁回檢察官及被告上訴之說明：　　原審認被告所犯傷害罪之事證明確，乃以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告因認遭告訴人胡○○放話殺其全家，於知悉告訴人胡○○之足跡後，連夜攜槍租車南下臺中，在告訴人胡○○投宿之旅館外埋伏、守候至天亮，迨告訴人胡○○駕車離開旅館後，竟目無法紀，於白天在馬路上之公眾交通往來場合，公然持槍彈朝告訴人胡○○車輛射擊2發，被告所射2發子彈穿透告訴人胡○○駕駛座車體鈑金後擊中告訴人胡○○之左膝、右足，造成告訴人胡○○受有左側膝部、右側足踝及足底開放性傷口等傷害，考諸刑法第277條第1項傷害罪乃係對身體實害之處罰，立法者考量傷害之態樣、手段、損害結果不一，認為原訂之法定刑3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金此刑度過輕，故於108年5月29日修正公布提高法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金，賦予法官較大之量刑空間，以視具體個案事實、犯罪情節及動機而為適當之量刑，本院參酌被告犯罪之動機、目的，以槍擊為傷害之手段，不當藉由高度暴力解決問題，對社會治安造成重大危害，應予嚴懲，兼衡被告於案發後雖至警局自首、報繳槍彈，並坦承犯行，但迄未與告訴人胡○○就民事部分和解並尋求原諒等犯後態度，及被告之素行、自述之智識程度、職業、經濟、家庭生活狀況等一切情狀，於其據上論斷欄中，依判決格式簡化原則，引用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條之程序法條文，而就被告所犯前開傷害之罪，判處有期徒刑3年，且就被告持以犯傷害罪所用之扣案非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及試射後剩餘之具殺傷力子彈6顆，俱認屬違禁物，而均依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收之，且針對扣案之IPhone 12手機1支（IM EI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡），認依被告之供述，屬其所有、供以犯傷害行為而用以追蹤告訴人胡○○及其女友足跡所用之物，乃依刑法第38條第2項之規定宣告沒收，並同時說明扣案之其餘子彈5顆，業經鑑定機關鑑驗試射而僅餘彈殼，另2顆已因被告射擊而只餘彈殼、彈頭，均失其子彈之結構及性能，而無殺傷力，已非屬違禁物，故不予諭知沒收，另扣案之IPhone 10手機1支，因無積極證據足認與被告本案犯行有關，故不予宣告沒收等情，核原判決有關其傷害罪部分之認事、用法並無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴及於本院審理時主張被告此部分所為應成立殺人未遂或重傷害未遂之罪，依本判決前揭所引有關之事證及論述，為無理由。被告對原判決傷害罪之刑一部上訴，誤認原判決未就其所犯傷害之罪，依自首規定減輕其刑部分，因原判決已於其理由欄貳、三、(六)、1中敘明被告所為傷害罪合於自首之要件，並依刑法第62條前段之規定減輕其刑（見原判決第13至14頁），被告此部分上訴，容有誤會，非為可採。又被告上訴以其合於自首之情，請求適用刑法第59 條之規定部分，依本判決前開「事實及理由」欄貳、四、( 五)所示之說明，非有理由。被告另以同上主張依刑法第59 條規定之說詞，及在本院由其辯護人補充上訴理由，而以被告上訴後曾表示願以1次給付新臺幣（下同）30至50萬元之方式與胡○○和解，但因胡○○無和解意願，而無法與達成和解，但仍堪認何鈺瑭有積極填補之態度等情，希可在刑法第57 條之範圍內從輕量刑，而爭執原判決量刑過重之部分；按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法，原判決就被告所為前開傷害犯行，已依刑法第57條之規定予以審酌，客觀上並未逾越法定刑度，亦未有違比例或公平原則，被告此部分上訴意旨主要無非僅係對於原判決之量刑予以爭執，且被告上揭請求再予從輕量刑之內容，或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑本旨，被告此部分上訴俱未依法指摘或表明第一審判決有何足以影響原判決量刑本旨之不當或違法，亦為無理由。基上所述，檢察官及被告前開上訴俱為無理由，均應予駁回。參、被告對原判決關於其所犯非法寄藏非制式手槍罪之刑及所定應執行刑一部上訴，本院駁回其上訴之說明：一、被告上訴意旨略以：伊寄藏槍、彈之期間非長，且係主動前至警局自首投案，免去檢警調耗費大量人力時間偵辦，請針對其所為非法寄藏非制式手槍罪部分，依刑法第59條之規定酌減其刑，並審酌刑法第57條之規定從輕量刑，及考量原判決在量刑上有前開未適用刑法第59條規定等可議之處，酌定更低之應執行刑等語。二、本院以原判決所認定之被告所為非法寄藏非制式手槍（含其想像競合所犯之非法寄藏具殺傷力子彈）之犯罪事實及其所犯罪名（詳參原判決所認定非法寄藏非制式手槍部分之犯罪事實及與論罪有關之部分，於此不予贅引)為基礎，說明與刑有關之法律是否適用之部分： (一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文於113年1月3日修正公布，並自同年月5日起生效施行，而依被告行為時之法律規定，既無如修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1項所定之獨立處罰明文，自不得因其後增訂施行之新法，而依其法定刑予以科刑處罰。又觀諸該條例第18條第1項修正前原規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，修正後則規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，得減輕或免除其刑」；另第4 項原規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍礮、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」，修正後則規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」，可知行為人符合上開修正前、後槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、第4項前段規定之要件，依修正前係「應」減輕或免除其刑，然修正後則為「得」減輕或免除其刑，經比較上開法條修正前、後之差異，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即於修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項、第4項之規定，判斷被告有無前開規定之適用。 (二)又修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，此為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用(最高法院91年度台上字第615號裁判意旨可參 )。查被告在未有偵查犯罪權限之公務員或機關知悉其寄藏本案槍、彈之犯行前，即自行攜帶槍彈至新北市政府警察局新店分局交由警方扣案，並進而接受裁判等情，有被告之警詢筆錄（見偵50618號卷第28頁）、員警之職務報告（見偵5 0618號卷第167頁）在卷可憑，被告合於修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，而本院審酌被告寄藏槍、彈之種類、數量、期間等情，認其所為情節尚非輕微，故認予以免除其刑並非適當，爰依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑。 (三)被告於偵審期間固均自白非法寄藏具殺傷力之非制式手槍、非法寄藏具殺傷力子彈等犯行，並供稱係「高秉洋」交由其保管等語，惟被告於警詢時供明「高秉洋」業已死亡（見偵 50618號卷第28頁），顯無查獲「高秉洋」可言（最高法院9 1年度台上字第2969號刑事判決意旨參照），是本案並未因被告自白並供述其全部槍枝、子彈之來源，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，被告尚無修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用。 (四)按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查依原判決所認定被告非法寄藏非制式手槍、子彈之犯罪事實所示，被告係於10 9年6月下旬某日，在新北市新店區碧潭旁之某籃球場，基於寄藏具有殺傷力之非制式手槍、制式及非制式子彈之犯意，收受真實姓名年籍不詳之「高秉洋」（已歿）所委託保管之可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之制式及非制式子彈共13顆，被告明知寄藏槍、彈之行為，係國家嚴予查緝之犯罪，竟非法寄藏前開具殺傷力之槍、彈，雖其犯後自首並報繳其持有之全部槍枝、子彈，但其非法寄藏非制式手槍、子彈，對於社會治安之危害難認輕微，審酌被告此部分犯罪情狀，尚難認有何情堪憫恕之情形，又被告所為非法寄藏非制式手槍之犯行，經依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1項前段之規定減輕其刑後，而在此法定範圍內予以量刑，並無何情輕法重之情事，被告前開上訴以其有自首為由，請求適用刑法第59條之規定，並無可採。三、本院駁回被告對原判決關於其非法寄藏非制式手槍罪之刑一部上訴之說明：　　原審認被告所為應成立非法寄藏非制式手槍等罪，乃在科刑方面，以行為人即被告之責任為基礎，依刑法第57條各款，審酌被告漠視法令之禁制，受「高秉洋」之託非法藏放具殺傷力之槍枝1支、子彈13顆，期間長達3年多，對社會治安形成莫大風險，亦對大眾之生命、身體安全構成威脅，應予相當之非難，並參酌被告之犯罪動機、目的（註：其持槍之初，未有供犯罪之意），犯後自行至警局自首、報繳槍枝、子彈，並坦承犯行，及被告之素行、自陳之智識程度、職業、經濟、家庭生活狀況等一切情狀，就被告所為非法寄藏非制式手槍之罪部分，判處有期徒刑3年6月、併科罰金4萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算壹日，並就上開有期徒刑部分之刑，與被告前開傷害罪所處有期徒刑3年部分，衡酌罪責相當及特別預防之刑罰目的，行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡，及刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，盱衡被告所犯法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，定其應執行刑為有期徒刑5年，核原判決上開量刑及所定應執行刑，並未有違法或裁量恣意之未當，應予維持。被告針對前開量刑及所定應執行刑提起上訴，希就非法寄藏非制式手槍罪部分，予以適用刑法第59條之規定部分，依本判決前開「事實及理由」欄參、二、(四)所示之說明，非有理由。另被告上訴以刑法第57條之規定，及泛指原判決之量刑有未適用刑法第59條規定等可議之處，爭執原判決所定應執行刑過重部分，並未依法指摘或表明第一審判決在量刑或所定應執行刑上，有何足以影響於其科刑本旨之不當或違法，亦為無理由。依上所述，被告前開上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官殷節提起公訴，檢察官蔡仲雍移送併辦，檢察官楊雅婷提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　張國忠　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉麗瑛　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李雅俐以上正本證明與原本無異。傷害罪部分，除檢察官爭執應成立殺人未遂或重傷害未遂罪嫌而得上訴外，均不得上訴；非法寄藏非制式手槍罪之科刑部分，檢察官及被告均得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜廷　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日附錄論罪科刑法條：刑法第277條第1項：傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。附錄科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。

2024-11-14

TCHM-113-上訴-707-20241114-2