Know99 判決書
判決書專欄文章人名與組織資料庫關於 Know99

搜尋結果：違反醫師法

共找到 91 筆結果（第 81-90 筆）

醫訴
臺灣雲林地方法院

違反醫師法

臺灣雲林地方法院刑事判決 113年度醫訴字第1號 公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官 被 告 陳悠騰 上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字 第5275號），因被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，本院 合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下： 　　主　　　文 陳悠騰犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期 徒刑柒月。緩刑參年，並應於本判決確定後貳年內，向公庫支付 新臺幣參拾萬元。 　　事實及理由 一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告陳悠騰於本院 準備程序及審理時之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書所 載（如附件）。 二、論罪科刑 　㈠按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯 等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行 為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至 結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊 法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應 即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適 用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照 ）。查醫師法第28條之規定固於民國111年6月22日修正公布 ，於000年0月00日生效施行，惟被告本案非法執行醫療業務 之行為時間，係自前開法律施行前持續至施行後，屬集合犯 之實質上一罪（詳後述），揆諸上開說明，自應逕適用修正 後之新法，而無新舊法比較之問題，合先敘明。 　㈡核被告所為，係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪。又 醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業 者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之 社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業 務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多 次為病患為醫療行為，然於刑法評價上，則以論處單純一罪 之集合犯即為已足。是以，被告本案自109年5月18日起至11 2年12月27日間止所為違反醫療法犯行，既係在反覆執行醫 療業務，應評價為集合犯而僅論以包括一罪。 　㈢爰審酌被告未具合法醫師資格，竟長期、多次擅自執行醫療 業務，破壞國家醫師專業制度，對於受診治者之身體健康保 障有潛在性危險，所為實不可取；惟念被告犯後坦承犯行， 知所悔悟，態度尚佳；並參以被告前無犯罪紀錄，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚端；兼衡被告之 犯罪動機、目的、手段、非法執行醫療業務之時間、所實施 醫療行為之種類，暨被告於本院審理時自陳之智識程度、職 業、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第318頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。　 　㈣查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其因一時失慮致 觸刑典，犯後已坦承犯行，深具悔意，諒其經此偵、審程序 及科刑判決後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告 之刑，以暫不執行為適，爰依刑法第74條第1項第1款規定， 併予宣告被告緩刑3年，以勵自新。另本院為期被告於緩刑 期間內，深知戒惕，並從中記取教訓，以導正其法治觀念， 認仍有命被告向公庫支付一定金額以惕其過之必要，爰依刑 法第74條第2項第4款規定，命被告應於判決確定後2年內， 向公庫支付新臺幣30萬元。至被告於緩刑期間若違反上開所 定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果而有執行 刑罰必要，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其 等緩刑之宣告，併此指明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段，判決如主文。 本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官王元隆到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　法　官　陳靚蓉 以上正本證明與原本無異。 得於20日內上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 余冠瑩 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附錄本案論罪科刑法條： 醫師法第28條 未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外， 處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一 百五十萬元以下罰金： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第十一條第一項但書規定。 四、臨時施行急救。 五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第四十 一條之六第二項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療 業務應遵行之規定。 六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床 醫療教學，且符合第四十一條之七第四項所定辦法中有關許 可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。 　　 【附件】： 臺灣雲林地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度偵字第5275號 　　被　　　告　陳悠騰　男　65歲（民國00年0月0日生） 　　　　　　　　　　　　住雲林縣○○鎮○○○路00○0號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因違反醫師法案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲 將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、陳悠騰明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務 ，竟基於違反醫師法擅自執行醫療業務之犯意，自民國109 年5月18日前不詳時間起至112年12月27日止，在位於雲林縣 ○○鎮○○○路00○0號內，擅自執行中醫之醫療業務，而對林淑 芬、洪宥芯、林國豊、謝樹蘭等人進行診療，並開給方劑， 收取診療、調劑等費用。 二、案經雲林縣衛生局函請偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實： 編號 證據名稱 待證事實 1 被告陳悠騰於偵訊時之陳述 被告否認執行醫療業務，辯稱僅係因攻讀博士學位，為研究用所以蒐集相關資料等語。 2 證人即陳彥龍於偵訊時之證述 全部犯罪事實。 3 證人陳彥龍提出與被告陳悠騰對話紀錄傳送之病患處方簽翻拍照片、CAM顧客口卡、義診掛號單、現場照片 被告陳悠騰為林淑芬、洪宥芯、林國豊、謝樹蘭等人看診，紀錄病情並開立處方簽、收費之事實 4 雲林縣衛生局函、現場蒐證照片 雲林縣衛生局接獲檢舉，發現上開住址係民宅，並無醫療院所市招之事實 二、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格 ，執行醫療業務罪嫌。 三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣雲林地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　6 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　莊珂惠 本件證明與原本無異。 中　　華　　民　　國　 113　　年　　7 　　月　　1 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　曾子云 所犯法條　　 醫師法第28條 未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外， 處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 　　院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 　　人員。 三、合於第 11 條第 1 項但書規定。 四、臨時施行急救。 五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第 41 　　條之 6 第 2 項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療 　　業務應遵行之規定。 六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床 　　醫療教學，且符合第 41 條之 7 第 4 項所定辦法中有關許 　　可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。

2024-10-30

ULDM-113-醫訴-1-20241030-1

醫上更一
臺灣高等法院臺中分院

違反醫師法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度醫上更一字第1號 上 訴 人 即 被 告 林富田 選任辯護人 江政峰律師 上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院110年度 醫訴字第1號中華民國111年12月20日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺中地方檢察署109年度偵字第4529、21135號），提起上訴， 本院判決後經最高法院發回更審，更為判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 林富田無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：林富田於民國107年1月1日，在臺中市○○區○ ○路0段000號成立「高能量氧生館臺中店」(合旺科技有限公 司南屯分公司於107年3月22日亦設於同處)，店內設置以合 旺科技有限公司名義所購入，但實際上為林富田所有之如附 表三編號14、15、17之高壓艙體（內有12人座位）、高壓艙 操作設備、空壓機等供氧設備，又陸續招募蔡佩君、林義硯 、張翠娟（所涉犯行、另案審結）至「高能量氧生館臺中店 」工作。林富田、蔡佩君、林義硯、張翠娟均無醫師資格， 竟共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，在「高能量氧生 館臺中店」從事醫療業務，詳情如下：蔡佩君、林義硯、張 翠娟承林富田之指示，以合旺科技有限公司名義，向信華氣 體股份有限公司訂購醫用液態氧氣或工業用氧氣(109年4月2 1日以後，因林富田於偵查中知悉臺中市政府衛生局認定店 內提供須由醫師處方才能使用之醫用液態氧予顧客，涉嫌非 法執行醫療業務，為規避刑責，乃指示員工改訂購無須醫生 處方之工業用氧氣，惟工業用氧氣之氧氣濃度與醫用液態氧 氣相同)，並以文宣、影片為輔助，向如附表一所示陳00、 邱00、林00、林00、聶00、許00、林00、陳00、陳00、張00 、戴00、陳00、江00、林00、劉00及其他多名顧客介紹透過 店內供氧設備吸入純氧，可以增加血液中氧氣含量，達到「 增強免疫力」、「促進新陳代謝」、「強化身體機能」、「 治療或減輕疾病症狀」等功效，顧客可用新臺幣5萬元購買3 0張「體驗卷」，或單筆支付50萬元購買400張「體驗卷」， 每次到店內須使用1張「體驗卷」，依照指示戴上「氧氣罩 」及穿上指定服裝，進入附表三編號14之高壓艙體，接著由 林富田、蔡佩君、林義硯、張翠娟輪流操作附表三編號15、 16之高壓艙操作設備、氧氣瓶，在無醫師處方籤之情形下， 將所訂購之醫用液態氧或工業用氧氣，予以氣化，透過管線 輸送至高壓艙體內，同時將艙內壓力加壓，使顧客吸入純氧 ，每吸入20分鐘純氧後，須休息5分鐘，1次流程為90分鐘。 林富田、蔡佩君、林義硯、張翠娟以治療、預防人體疾病為 目的，經由上開方式，在無醫師處方籤之情況下，提供屬於 藥品之醫用氧氣給顧客施用，而為用藥行為，或提供與醫用 氧氣有相同濃度之工業用氧氣給顧客施用，而為處置行為。 因認林富田涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪嫌 等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上之證 明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實 所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯 罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。 三、公訴人認被告林富田涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療 業務罪嫌，主要是以被告不利於己之供述、證人陳00、邱00 、林00、林00、聶00、許00、林00、陳00、陳00、張00、戴 00、陳00、江00、林00、劉00、許00等人證詞、檢察官勘驗 筆錄及現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品照片為其主要論據。訊據被告否認有何違反醫師法犯行， 辯稱：衛生福利部曾函文表示1.4個大氣壓力才是醫療用， 此數值以下則是運動型，其依據此公文而成立本案氧生館， 且徵詢之法律顧問亦稱此為單純商業行為，無須醫師執照， 其主觀上並無違反醫師法之故意，客觀上亦無執行醫療業務 之行為等語。 四、經查： 　㈠按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業 而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為 非特定多數人所為之醫療行為均屬之，且醫療業務之認定， 並不以收取報酬或過程中有使用醫療器材為要件。又所稱「 醫療行為」，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘 缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結 果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部 或一部的總稱。次按藥師法第15條第1項第1款、第2款規定 ：「藥師業務如下：藥品販賣或管理。藥品調劑。」、第 24條規定：「未取得藥師資格擅自執行第15條第1項之藥師 業務者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰」，另藥事法 第50條第1項前段規定：「須由醫師處方之藥品，非經醫師 處方，不得調劑供應。」違反上開規定者，依藥事法第92條 規定，處3萬元以上200萬下以罰鍰。依上開藥師法及藥事法 規定可知，有關藥品販賣、調劑，本屬藥師業務範圍，非專 屬醫師始得為之之醫療行為，故販售須經醫師處方之藥品， 除其有涉及診察或診斷行為，應受醫師法第28條之規範外， 如未涉及診察、診斷行為，應僅屬違反藥事法第50條規定， 而無醫師法第28條規定之適用。是以，未取得醫師、藥師或 醫療法第10條所稱之醫事人員資格者，縱有使用醫療器材緩 解不適或提供處方用藥（非開立處方），若未涉及診察或診 斷等醫療行為，至多僅能以是否違反藥師法或藥事法等相關 規定予以處理，非必一定成立醫師法第28條第1項之非法執 行醫療業務罪，自屬當然。 　㈡被告未取得合法醫師資格，而於前揭時間、地點成立高能量 氧生館臺中會館，並雇用無醫師資格之蔡佩君、林義硯、張 翠娟於會館內以信華氣體股份有限公司運送之醫用液態氧氣 此一藥品或一般氧氣，操作高壓艙操作設備等供氧設備加壓 上開藥品等氧氣，提供如附表一所示消費者吸入（時間及次 數均詳如附表一編號1至15所示）等情，為被告所不爭執， 核與如附表一編號1至15所示證人及信華氣體股份有限公司 負責人許00證述情節相符，並有臺灣臺中地方檢察署檢察官 108年3月26日現場筆錄、109年4月13日勘驗筆錄、109年5月 20日勘驗筆錄、現場及扣押物品照片、封條、警員職務報告 暨所附蒐證照片在卷可稽，暨如附表二、三所示之物扣案可 佐，固可認定。惟：①證人林00（附表一編號3）供稱本案會 館是以「可以排除掉身體的濁氣、髒東西」等語介紹高壓氧 ，而未宣稱治療效果或發放相關文宣，且其本人亦無身體病 痛（見他字卷第203至205頁）；②林00（附表一編號4）供稱 其想要保養身體、活化細胞，因「醫院除了治療疾病外好像 沒有特別為了養生在做高壓氧」，所以未前往醫院而選擇至 本案會館接受高壓氧，當時店家是說「可以睡眠比較好一點 ，白頭髮可以變黑」，至於本案會館人員有無宣稱高壓氧具 有治療效果，則沒有特別記憶（見他字卷第207至209頁）； ③聶00（附表一編號5）證稱其有向本案會館人員告知自己曾 經中風，但店內人員並未表示可以減緩或治療中風病情，也 沒有宣稱高壓氧之治療效果（見他字卷第211至213頁）；④ 許00（附表一編號6）證述其因中風為保健身體才前往本案 會館接受高壓氧，店家沒有說可以減輕或治療生理症狀或疾 病，也無宣稱高壓氧之治療效果（見他字卷第216至217頁） ；⑤林00（附表一編號7）供述家中晚輩見其照顧中風配偶甚 為勞累，而要其前往本案會館保養身體，店家沒有說可以減 輕或治療生理症狀或疾病，也無宣稱高壓氧之治療效果（見 他字卷第220至221頁）；⑥陳00（附表一編號8）供稱其女兒 在本案會館工作，單純基於養生及保健身體目的接受高壓氧 ，「店家多少有講到身體會比較不喘，提升身體含氧量，比 較有精神」，但沒有宣稱高壓氧有治療效果（見他字卷第22 4至225頁）；⑦陳00（附表一編號9）證稱其因臉部水腫較為 嚴重而前往本案會館接受高壓氧，不記得店員有無提到高壓 氧可以消除水腫，店家沒有說可以減輕或治療生理症狀或疾 病，也無宣稱高壓氧之治療效果（見他字卷第228至229頁） ；⑧張00（附表一編號10）證稱其有向本案會館人員表示想 要減輕二尖瓣脫垂、免疫系統問題，店內人員並未宣稱可以 治療或減緩該等狀況，僅稱「這是保養身體，對身體比較好 」（見他字卷第231至233頁）；⑨戴00（附表一編號11）證 述本案會館人員告知所使用之氧氣濃度較低，且操作人員都 有醫技資格，此外，其不記得店家人員有無告知得以減輕或 治療生理症狀或病痛（見發查卷第35至37頁）；⑩陳00（附 表一編號12）證述其有一陣子晚上睡覺頭頂涼涼的，便在友 人提議下前往本案會館接受高壓氧，其沒有向會館員工提到 頭頂涼涼這件事，會館員工也沒有宣稱高壓氧可以治療或舒 緩睡眠障礙（見發查卷第40頁）；⑪林00（附表一編號14） 、劉00（附表一編號15）均供稱係單純為了要保健身體而前 往本案會館，店內人員只介紹說會讓身體含氧量較高，並未 提及有何減輕或治療病症之效果（見發查字卷第49至51、53 至55頁）；⑫邱00（附表一編號2）於原審證稱其本身有氣喘 ，想說高壓氧對氣喘會有所幫助，便前往本案會館詢問，會 館人員只有說可以輔助氣喘，從來沒有說那是醫療可以治癒 什麼疾病，被告有說氧氣對人有好處，對氣喘應該也有幫助 ，但沒有說會治癒我的氣喘(見原審卷①第413、415、417頁) ；⑬江00（附表一編號13）於原審證稱其聽朋友提到本案會 館有高壓氧免費體驗，可以改善母親體質，便陪同母親前往 做免費體驗，並非消費，體驗前並沒有任何本案會館人員有 向其宣稱高壓氧有增強免疫力等醫療效果(見原審卷①第291 、293頁)。是以前開客戶既未敘及其等有何尋求治療，或經 本案會館人員告知醫療事宜之情形，堪認其等並非以疾病、 身體傷害等目的而向被告就醫求診，被告亦無為診察、診斷 並為治療目的而提供高壓氧治療。從而，被告辯稱其並無為 醫療行為等語，確有相當依據，堪可採信。 　㈢醫療用氧氣業經衛生福利部食品藥物管理署於97年3月20日以 衛署藥字第0970312269號函公告納入藥品管理，並歸類為醫 師處方藥。嗣於99年3月30日以署授食字第0991400945號函 將「醫用氧氣(氣態)內容積10公升(含)以下鋼瓶」藥品，其 類別由原處方藥變更為醫師藥師藥劑生指示藥品，此有衛生 福利部113年7月15日函暨檢附之相關公告在卷為憑（見本院 卷第157至165頁）。而本案被告提供與會館顧客使用者為17 5公升鋼瓶之醫療用氧氣一情，業經證人即信華氣體股份有 限公司負責人許00證述「（問：送到高能量氧生館臺中館的 醫療用液態氧氣，指的就是175升裝的醫療用氣體？）是」 、證人林義硯證稱「（問：你們請客戶戴上氧氣面罩吸取何 種氣體？）100％的醫療用氧氣」、「（問：該氧氣來源為何 ？）跟信華北區購買醫療用液態氧氣」等語明確（見偵字第 4529號卷第564頁，發查卷第26頁），並有臺中市政府衛生 局108年7月10日函檢附信華氣體股份有限公司生產之「信華 北區醫用液態氧氣」中文仿單影本在卷可稽（見他字卷第24 5至247頁）。是被告不具醫師資格，而仍提供(非開立處方) 歸類為處方藥之醫療用氧氣供附表一所示之人使用，固可認 定。惟醫師法第28條之非法執行醫療業務罪，與違反藥師法 第50條規定調劑或供應非經醫師處方之藥品予他人者，顯然 有別，後者僅屬行政罰，而前者則屬刑罰，應受罪刑法定及 嚴格證明原則所拘束，必其客觀上有診察、診斷或治療之客 觀行為，而主觀上亦有以醫師自居，而為執行醫療業務行為 之犯意，始該當其罪，兩者要難混為一談；又在醫學意義上 ，診察、診斷係指對人體生理或精神疾病及其病理原因所作 的判斷，其過程需要醫師綜合患者所描述之身體不適情形、 通過各種醫療手段對患者進行身體檢查所獲知之身體徵兆、 病患病史、以往臨床醫師的醫囑等資訊，來確定患者所患之 病症或病情。而依本件前揭事證，被告並無診察或診斷行為 ，亦無依診察或診斷結果，進而為開立處方、用藥等處置行 為，至多僅能認係違反藥師法或藥事法相關行政罰，仍難認 其所為係屬醫師法第28條之醫療行為。至於臺中市政府衛生 局108年7月10日中市衛醫字第1080065864號函，關於被告以 前開方式提供醫療用氧氣供顧客施用，係「提供須由醫師處 方使用之藥品（醫用液態氧氣）予顧客使用，並向顧客說明 高壓氧具多項療效，核屬以治療為目的，所為之『用藥』或『 處置』」（見他字卷第243至244頁）；該局111年7月4日中市 衛醫字第1110080746號函，關於被告提供工業用氧氣供顧客 施用，係「以治療為目的所為之『處置』」（見原審卷①第507 至508頁）等意見，容有誤會，而為本院所不採。 　㈣按高壓氧設備應由專任之高壓氧設備操作醫師負責操作，所 稱高壓氧設備，指符合國內外合格壓力容器法規之壓力艙系 統，能將病人全身置入，並直接或間接呼吸1.4大氣壓以上 純氧之醫療設備，但不包括僅包裹病人部份肢體之局部給氧 裝置，特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或使用管理辦法 第34條附表二項目名稱第11點訂有明文（見本院卷第135至2 46頁）。查本件被告使用之高壓艙體經檢察官函請中華民國 高壓暨海底醫學會進行鑑定，認該艙體操作壓力未達1.4大 氣壓，應不屬中央衛生主管機關列管之高壓氧設備項目，有 該學會108年2月14日函在卷可稽（見他字卷第137頁）；檢 察官再會同臺中市政府衛生局食品藥物安全處人員、被告進 行高壓艙體操作，至多僅能達1個大氣壓力，亦有臺灣臺中 地方檢察署108年3月26日履勘現場筆錄附卷為憑（見他字卷 第191至197頁）。是被告使用之高壓艙體及相關操作設備未 達1.4大氣壓以上，非屬依法應由專任高壓氧設備操作醫師 負責操作之高壓氧設備，自難憑此而認其有未具醫師資格而 擅自執行醫療業務之行為。　 　㈤又本案會館招攬會員時雖有使用標榜增強免疫力、促進新陳 代謝、強化身體機能等文宣及報導資料，亦會提供會員填寫 衛教單，將會員之三高疾病、氣胸、心臟病、意識、呼吸、 皮膚、過敏病史、視力、聽力、菸酒、排泄、過去疾病史、 手術經驗、目前治療及藥物服用等項目列為會員資料填寫內 容，有前揭文宣及報導資料、本案會館會員資料／衛教單及 客戶訪談紀錄單等件在卷可憑（見他字卷第10至23頁，偵字 第4529號卷第49至100頁，原審卷④第199至276頁）。但單純 使用誇大之文宣廣告，並非當然該當醫療行為。又醫療行為 重在「醫治」或「治療」等直接涉及可使病情變化之具體行 為，若僅係單純瞭解身體有無病痛等一般資訊，或測量體脂 、體重等數值，而未根據此等資訊為進一步分析研判身患何 病、應施以何種藥物等治療，即非屬「醫治」或「治療」之 醫療行為。本件相關會員僅係單純地將個人有無三高疾病、 視力及聽力有無異狀等生理狀況填寫於「高能量氧生館會員 資料填寫／衛教單」上，並非被告依據會員主訴身體狀況後 作出判斷之書面資料，自不屬醫師法第12條所定病歷記載之 醫療行為甚明。另亦無證據可資認相關會員係為診療之目的 而填載上開衛教資料，況且被告並無依據上開資訊內容做進 一步分析研判會員身患何疾之行為，自難認其有何為填寫「 高能量氧生館會員資料填寫／衛教單」之會員進行診斷、治 療之情形。 五、本件依檢察官所舉事證，尚不足以認為被告有所指違反醫師 法犯行，依首開說明，自應認為不能證明被告犯罪，而為被 告無罪之諭知。原審未予詳查，遽認被告有起訴書所示犯行 ，而予論罪科刑，尚有未恰。被告上訴否認犯行，為有理由 ，應由本院將原判決予以撤銷，另為被告無罪之諭知。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官許景森到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳　進　發 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許　冰　芬 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾　貴　堯 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴。 被告不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　德　芬 　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 附表一： 編號 會館客戶 時間 次數 1 陳00 107年4月9日、107年5月2日 2次 2 邱00 107年6月16日至108年3月25日間 30次 3 林00 107年8月13日至108年3月23日間 74次 4 林00 107年8月3日至108年3月20日間 53次 5 聶00 107年6月16日至108年3月25日間 16次 6 許00 107年6月11日至108年3月20日間 54次 7 林00 107年6月11日至108年3月5日間 70次 8 陳00 107年1月22日至108年3月13日間 62次 9 陳00 107年12月21日至108年2月11日間 13次 10 張00 107年8月29日至108年2月16日間 12次 11 戴00 107年5月29日、107年5月31日 2次 12 陳00 107年5月29日、107年5月31日 2次 13 江00 107年6月12日 1次 14 林00 107年9月1日至108年1月30日間 19次 15 劉00 107年8月15日至107年10月5日間 10次 附表二： 編號 物品名稱 數量 1 會員資料1 1本 2 會員資料2 1本 3 會員資料3 1本 4 購買登記表及會員簡冊 1本 5 氧生資訊 1本 6 會員簡冊 1本 7 體驗次數表 1本 8 107年進艙座位表 1本 9 HBOT相關資料 1本 10 108年進艙座位表 1本 11 預約名冊 1本 12 員工教育訓練手冊 1本 13 文宣品及空表單 6張 14 體驗券 1疊 15 107年O²檢測表 1本 附表三： 編號 物品名稱 數量 1 2020預約本 1本 2 會員生日手冊 1本 3 刷卡本 1本 4 108年5月24日支票本出勤表 1本 5 薪工資表 1張 6 體驗券 1疊 7 氧生資訊 1本 8 會員體驗次數資料 3張 9 員工資料 2張 10 信華氣體股份有限公司氣體出貨／鋼瓶借用單（NO203843、205269、206078） 3張 11 房屋租賃契約 1份 12 109年進艙座位表 11張 13 信華氣體股份有限公司氣體出貨／鋼瓶借用單 23張 14 高壓艙體 1間 15 高壓艙操作設備 1組 16 氧氣瓶 3瓶 17 空壓機 2臺

2024-10-30

TCHM-113-醫上更一-1-20241030-1

醫訴
臺灣新北地方法院

醫師法等

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度醫訴字第7號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 DUONG THI LOAN（越南籍，中文名：楊氏鸞） 指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠 上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵 字第38886號），本院判決如下： 　　主　文 DUONG THI LOAN犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪 ，處有期徒刑捌月。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。未 扣案犯罪所得新臺幣拾貳萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　犯罪事實 DUONG THI LOAN（中文名：楊氏鸞）明知其未取得合法醫師資格 ，不得擅自執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，且 應注意自己並無相關醫療專業技術，應由具該專業技術之人為病 患執行醫療行為，而依當時情況並無不能注意之情事，竟疏未注 意，於民國112年4月13日18時許，前往武金玉位於新北市○○區○○ 路00巷00號15樓住處，貿然以針筒注射之方式，替武金玉臉部、 額頭、耳朵、太陽穴、臉頰、嘴唇及下巴等部位進行施打玻尿酸 之醫療行為，並收取新臺幣（下同）12萬5000元之報酬後離去， 然武金玉於施打完上開玻尿酸後，發現臉部紅腫脹痛，經醫師診 斷受有臉部不對稱等傷害。 　　理　由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。查證人即告訴人武金玉於警詢時之證言，屬被告 以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並爭執此部分警詢 證言之證據能力（見本院卷第199頁），是其於警詢時所為 之陳述，查無具有較可信之特別情況，是參照前開說明，證 人武金玉於警詢之陳述，無證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明 文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被 告及辯護人於本院審理程序時，均分別表示同意作為證據（ 見本院卷第199頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與 本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依 刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據 能力。 三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。　　 貳、實體部分： 一、訊據被告否認有何違反醫療法之犯行，辯稱：我沒有對告訴 人做打玻尿酸之醫療行為等語。辯護人則辯稱：告訴人所提 出之對話紀錄內容，被告否認為其帳戶，也並未傳送該些訊 息，不能排除是遭他人冒用。證人楊欣怡、許祐誠並無見聞 告訴人施打玻尿酸之過程，僅有告訴人單一指訴而已。況被 告並不熟識中文，112年5月1日時僅有被告友人用中文跟告 訴人交談，並無被告的對話等語。經查： （一）確有不詳之人於112年4月13日18時許，在告訴人位於新北 市○○區○○路00巷00號15樓住處，貿然以針筒注射之方式， 替告訴人臉部、額頭、耳朵、太陽穴、臉頰、嘴唇及下巴 等部位進行施打玻尿酸之醫療行為，並收取12萬5000元之 報酬後離去，然告訴人於施打完上開玻尿酸後，發現臉部 紅腫脹痛，經醫師診斷受有臉部不對稱等傷害等情，業據 被告坦承明確，核與證人即告訴人於偵查中證述相符（詳 後述），且有新北市立土城醫院112年5月3日診斷證明書 附卷可憑（見偵卷第30頁），此部分事實應堪認定。 （二）證人即告訴人於偵查中證稱：被告有於112年4月13日18許 在我位在新北市○○區○○路00巷00號15樓住處，以針筒將玻 尿酸打入我臉部、額頭、耳朵、太陽穴、臉頰、嘴唇及下 巴等部位，共打34支針筒，我於施打後造成臉部紅腫脹痛 ，致臉部不對稱。我有問被告玻尿酸有無合法，她就說合 法，她拿針筒打入我臉部，我當下就反應很痛，被告說是 正常的。原本我是在臉書上看到被告張貼打針的文章，我 就加入她的好友，我賣保養品的，被告也有來買過等語（ 見偵卷第33至34頁）。是告訴人與被告前並不認識，亦無 仇恨嫌隙，僅因本次欲施打玻尿酸始於網路上認識被告， 並無誣指被告之動機可言，又其證述內容亦無矛盾歧異之 處，尚無瑕疵可指，應堪採信，可認對告訴人為施打玻尿 酸之人確為被告。 （三）參以告訴人所提出被告臉書頁面截圖，與告訴人對話之人 姓名為DUONG THI LOAN，而該臉書頁面之照片亦為被告之 照片等情，業據被告坦承明確（見本院卷第166頁），雖 被告辯稱此並非其使用之臉書帳號云云，然一般而言臉書 帳戶均為個人所使用，亦須設定帳號、密碼始能登入，若 無特殊情形當不致任意遭他人盜用或冒用，始與常情相符 。況該與告訴人對話之帳號姓名與照片均為被告，並無錯 誤或不合之處，且係以越南語內容與告訴人對話，可徵亦 為越南及或熟悉越南語之人，業經告訴人明確指訴，應無 如此巧合之事，已足認為該帳號確為被告所使用甚明。被 告辯稱並非其所使用云云，然被告所指其自行使用之臉書 帳號（見偵卷第64頁），核與告訴人所提之與其對話之臉 書帳號頁面姓名及基本資料內容均一致，僅有照片與被告 帳號之照片略有不同，然被告亦承認告訴人所提之臉書帳 號大頭貼照片為其本人無誤，由此可見若被告確係遭人盜 用而設立臉書帳號，則理應將被告個人臉書頁面之照片一 併盜用即可，自不會另行使用類似但不完全相同之照片， 實屬難以想像，況盜用者當不可能有其他管道得以取得被 告之不同照片，故該帳號應為被告所使用無誤，被告辯稱 遭盜用照片云云，要難採信。 （四）依告訴人所述確有與被告談妥要進行施打玻尿酸之醫療行 為，業據告訴人提出被告之臉書頁面截圖、其與被告間臉 書MESSENGER對話紀錄內容略以（原文內容為越南文，經 翻譯為中文）： 　　　「（112年4月13日4時21分） 　　　（告訴人）你明天下午可以來我家幫我做。 　　　（被告）大概6點可以嗎？ 　　　（告訴人）你4點可以嗎？你去上班嗎？ 　　　（被告）對，我去上班。 　　　（告訴人）ok，來我家不是我店喔。 　　　（被告）那你給我地址。 　　　（告訴人）土城區永豐路13巷，到了打給我。 　　　（被告）明天禮拜五對嗎？ 　　　（告訴人）今天下午。 　　　（被告）今天下午，好。好，我打給你，叫你醒來再去你 家。 　　　（112年4月13日18時許） 　　　（告訴人）ok，你到了嗎。 　　　（被告）你起來了嗎？我正想打給你再過去。 　　　（告訴人）ok，到了打給我。 　　　（被告）好。 　　　（112年4月15日3時58分許） 　　　（告訴人傳送臉部腫脹之照片及錄音內容） 　　　（被告）你的眼睛打比較多所以會比較腫，但你是對我的 麻藥過敏嗎？　　　 　　　（告訴人回覆語音訊息） 　　　（被告）你吃了藥還是腫對嗎？因為眼睛打比較多填充物 ，所以會比較腫，你還會痛嗎？ 　　　（告訴人回覆語音訊息） 　　　（被告）好謝謝你的建議。 　　　（112年4月15日15時23分許） 　　　（告訴人）天啊，你問看看有什麼藥可以吃，為何我越來 越嚴重？（告訴人傳送眼睛下方臉部腫脹照片） 　　　（告訴人傳送語音訊息） 　　　（被告）我知道我在這裡沒有行業執照，但我很認真幫你 用，我很小心不是隨便用就拿錢，我在幫你打針的時候， 打一下下就會叫你起來看，打臉頰的時候也會問你這個位 置ok了嗎？你看到位置不夠高也會叫我多打針一點，而不 是我想幫你多打針，我今天帶的這些填充物我也不知道打 這麼多。」，此有對話紀錄截圖在卷可參（見偵卷第23至 26頁），核與告訴人前開證述確有經臉書帳號與被告聯繫 ，跟被告約定好前來施打玻尿酸，事後因臉部腫脹有向被 告反應等情均屬相符，當足以補強告訴人前開證述，堪認 與告訴人洽談及上開時地到場對告訴人施打玻尿酸之人確 為被告甚明。 （五）另被告亦坦承有使用臉書帳號「DUONG THI LOAN（Nil Mo i）」替越南朋友刊登照片打廣告，因為朋友有在做玻尿 酸等語（見本院卷第201至202頁），並有告訴人所提臉書 頁面截圖在卷可參（見偵卷第36至44頁），故告訴人證稱 看到上開廣告資料始聯繫找到為其施打玻尿酸之人，而該 臉書頁面廣告確為被告所刊登，當足以補強告訴人上開證 述，堪認與告訴人使用臉書帳號聯繫及施打玻尿酸之人均 係被告甚明。再依告訴人所提其所看到臉書帳號所刊登之 廣告內容所示，所留之聯絡電話為0000000000號，該臉書 帳號名稱為「Duong T Loan(Filler Taiwan)」，此有告 訴人所提截圖資料在卷可參（見偵卷第99至100頁），核 與被告自承用來打廣告之臉書帳號名稱「DUONG THI LOAN （Nil Moi）」大致相同，且上開電話核與被告於警詢時 所留之聯絡電話相同，亦有警詢筆錄可參（見偵卷第4頁 ），足認上開帳號之廣告內容為被告所刊登，亦核與告訴 人指訴相符，是被告辯稱其沒有對告訴人施打玻尿酸云云 ，並不可採。 （六）本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑： （一）按所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾 病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基 於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、 施術或處置等行為之全部或一部，包括對人體有「侵入性 」之施術或處置，均屬醫師法規範之醫療行為；而醫師法 所規範者係著重於合法醫師執行醫療業務，以確保醫療品 質，藉以維護病患就診者獲取健康之權利，是被告既未取 得合法醫師資格，竟貿然以針筒注射之方式，替告訴人臉 部、額頭、耳朵、太陽穴、臉頰、嘴唇及下巴等部位進行 施打玻尿酸之行為，顯屬對人體具有「侵入性」之醫療行 為甚明，並造成告訴人受有臉部不對稱之傷害結果，所為 自係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪。 （二）核被告所為，係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪、 刑法第284條前段之過失傷害罪。 （三）刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符 合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅 成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收 集性等具有重複特質之犯罪均屬之。按醫師法第28條所謂 之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延 續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當 然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本 旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病 患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪 ，然於刑法評價上，則以論處集合犯一罪為已足（最高法 院103年度台上字第10號判決意旨參照）。查本案被告於 上開時地，多次對告訴人臉部、額頭、耳朵、太陽穴、臉 頰、嘴唇及下巴等部位進行施打玻尿酸之醫療行為，其本 質上具有反覆實施性質，揆諸前揭說明，應論以集合犯之 一罪。 （四）被告所犯前揭非法執行醫療業務及過失傷害等犯行，係基 於同一目的而為之，應認符合一個反覆、延續性之行為觀 念，而構成刑法上之一行為，是被告以一行為而觸犯非法 執行醫療業務罪及過失傷害罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重之非法執行醫療業務罪處斷。 （五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為越南籍人，合法進 入我國工作，自應遵守法律規定賺取所需，其本未具合法 醫師資格，竟擅自執行醫療業務，破壞國家醫師專業制度 ，對於受診治者之身體健康保障有潛在性危險，顯見法治 觀念薄弱，並造成告訴人受有上開傷害，所為實不可取。 又被告犯後否認犯行，未能與告訴人達成調解或賠償損害 ，犯後態度難認良好。並參以被告前無犯罪紀錄，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，素行尚可。兼衡被 告之犯罪動機、目的、手段、非法執行醫療業務之時間、 所實施醫療行為之種類，暨被告於本院審理時自陳之智識 程度、職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主 文所示之刑，資為懲儆。 四、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或 赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。又是否一併宣告 驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。 但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁 止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分 ，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住 自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之 刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情 節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安 全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權 之保障及社會安全之維護（最高法院111年度台上字第5337 號判決意旨參照）。查被告為越南籍之外國人，以移工名義 來台合法居留，居留期限至114年9月15日止，有內政部移民 署外人居停留資料查詢明細內容在卷可參（見本院卷第61頁 )，雖為合法居留之移工，然參酌被告在台工作期間，不思 專注於製造業技工之本業，而於臉書打廣告招攬客人擅自施 打玻尿酸行為，甚而收取高達10多萬元之款項，犯後又否認 犯行，未見悔意，已如前述，是被告所為漠視我國醫療法制 規定，續留境內顯有危害社會安全之虞，是被告因本案犯行 而受有期徒刑以上刑之宣告，經本院審酌比例原則之適用， 暨兼衡人權保障及社會安全之維護，認被告已不適宜繼續在 我國居留，爰依刑法第95條之規定，併諭知於刑之執行完畢 或赦免後，驅逐出境。 五、查告訴人於警詢時已證稱有交付12萬5000元給被告作為本次 施打玻尿酸之費用，事後並未返還等語（見偵卷第7至8頁） ，且有告訴人提出112年5月1日與被告朋友協調本次案件之 對話譯文在卷可佐（見偵卷第50至52頁），確有提及被告有 跟告訴人收取12、13萬元之款項，故應為被告之犯罪所得， 且未發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。另被告對告訴人施打玻尿酸時所使用之針筒等 物，未據扣案，亦非違禁物，亦無證據證明現仍存在，當無 須宣告沒收，附此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡 原則，僅記載程序法條文），判決如主文。 本案經檢察官張詠涵提起公訴，檢察官王江濱、褚仁傑到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭 審判長 法 官 王國耀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法 官 林翠珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法 官 呂子平 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 周品緁 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 附錄本案論罪科刑法條： 醫師法第28條 未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外， 處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第11條第1項但書規定。 四、臨時施行急救。 五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條 之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應 遵行之規定。 六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床 醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地 點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。 中華民國刑法第284條 因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金 ；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

2024-10-29

PCDM-112-醫訴-7-20241029-1

醫訴
臺灣新北地方法院

醫師法

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度醫訴字第6號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 蘇麗玲 選任辯護人 吳寶瓏律師 林俊峰律師 上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（112年度醫偵 字第46號），本院判決如下： 　　主　文 蘇麗玲無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告蘇麗玲係址設新北市○○區○○路000號「 康健堂中醫診所」之中醫師，明知診所應聘之行政助理姜惠 美(所涉違反醫師法罪嫌部分，業經本院以112年度醫訴字第 1號判決確定)未具醫事人員資格，不得擅自執行醫療業務， 且針灸療法之取針與灸法等行為，係屬醫療輔助行為，應由 護理人員在醫師指示下行之，竟與姜惠美共同基於違反醫師 法之犯意，於民國110年4月30日18時許，在上開診所，先由 被告為被害人即病患李林桂美針灸，適計時器響起後，因滿 床、就診人數多，被告未能親自拔針，遂指示姜惠美拔針， 共同以此方式非法執行醫療業務。因認被告共同涉犯醫師法 第28條之非法執行醫療業務罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法第161 條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最 高法院40年台上字第86號判決先例要旨參照）。 三、起訴意旨認被告涉有上開罪嫌，主要以被告於偵訊中之供述 、證人即另案被告姜惠美於偵查中之證述、新北市政府衛生 局111年5月19日新北衛醫字第1110917340號函為其主要論據 。 四、訊據被告固不否認有於上揭期間雇用姜惠美，及於上揭時間 由其為李林桂美針灸後，指示姜惠美拔針等情，惟其與辯護 人辯稱：當初因受姜惠美欺騙，誤認姜惠美具護士證照而僱 用之；另本案依衛生福利部回函，本案應適用修法前之護理 人員法第37條規定，僅處以罰緩，而無涉刑責等語。 五、經查，被告有起訴意旨所指客觀事實，除據被告坦承在卷外 ，並有證人姜惠美於偵訊中證述、證人即被害人李林桂美警 詢中證述，及上開新北市政府衛生局函等在卷可稽，此部分 事實，堪以認定。 六、中醫針灸療法之取針與灸法等行為，係屬醫療輔助行為，依 護理人員法第24條規定，僅得由護理人員在醫師指示下行之 ，固有上開新北市政府衛生局函在卷可資認定。惟按「醫師 法第二十八條規定：『未取得合法醫師資格，擅自執行醫療 業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三 十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之 。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可 之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生 。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其 他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時 施行急救。』。而所謂醫療業務，係指以醫療行為為職業而 言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非 特定多數人之醫療行為均屬之，而醫療行為者，則凡以治療 矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的 診察、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的 ，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均 屬之。又醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載及施行麻 醉等醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自為之， 其餘醫療輔助行為，得在醫師就特定病人診察後，由各該醫 事人員本其專門職業法規所規定之業務，依醫師法第二十八 條但書第二款之規定意旨，依照醫囑執行之，不限於醫師親 自在場指示或目視所及範圍以內。資格不符規定者，若依醫 囑執行前開醫療輔助行為，應分別依違反各該醫事人員管理 法規之規定處罰，若無醫囑而擅為，則應依醫師法第二十八 條前段規定論處。又『本法所稱護理人員，指護理師及護士 。』『護理人員之業務如左（下）：一、健康問題之護理評估 。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫 療輔助行為。前項第4款醫療輔助行為應在醫師之指示下行 之。』『未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及 其雇主各處新台幣一萬五千元以上十五萬元以下罰鍰。』護 理人員法第二條、第二十四條、第三十七條前段分別定有明 文...。原判決事實認定：林明憲未具醫師資格，並明知未 取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟自九十三年 五月二十四日起至同年八月十九日止，僱用具有醫師資格之 施靜勳，由林明憲按月給付施靜勳新台幣二十幾萬元薪資， 二人共同基於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之犯意 聯絡，以施靜勳名義，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○號經營「 吉合診所」，對於如原判決附表（下稱附表）一所示之病患 王春綢等八人，先由施靜勳看診後，再交由林明憲施打針劑 等情（見原判決第一頁，事實一）...。依其所確認附表一 部分，係由施靜勳看診開立處方，再交由林明憲為病患注射 針劑之事實，則林明憲注射針劑行為，應係遵照施靜勳之醫 囑所為輔助施行侵入性治療之『醫療輔助行為』，是林明憲縱 未取得護理人員資格執行該醫療輔助行為，亦僅生有無違反 護理人員法第三十七條前段規定之問題，尚無醫師法第二十 八條前段規定之適用。原判決就附表一部分認被告二人亦共 同犯醫師法第二十八條前段之罪，即有適用法則不當之違法 （最高法院101年度台上字第2614號刑事判決意旨參照）。 」 七、查本案係由被告為李林桂美看診並施以針灸後，指示姜惠美 為之拔針，則姜惠美拔針行為，應係遵照被告之醫囑所為「 醫療輔助行為」，是姜惠美縱未取得護理人員資格執行該醫 療輔助行為，依上揭最高法院判決說明，亦僅生有無違反護 理人員法第37條前段規定之問題，尚無醫師法第28條前段規 定之適用。再本案經函詢衛生福利部有關醫師非法僱用不具 護理人員資格者從事醫療輔助行為應否適用醫師法，獲復略 以：醫師僱用不具護理人員資格者從事醫療輔助行為之罰則 適用為：㈠依醫療法第103條第1項第3款規定處以罰緩；又同 法第115條第1項規定，本法所定之罰緩，於私立醫療機構， 處罰其負責醫師。㈡護理人員法第37條第2項規定，僱用前項 未取得護理人員資格，處新臺幣1萬5千元以上15萬元以下罰 鍰，此有衛生福利部113年9月9日衛部醫字第1131667707號 函在卷可稽，亦同本院上開認定，併此敘明。 八、綜上所述，依檢察官所提出之事證，未能使本院形成被告有 罪之確信，此外，復無其他積極證據足認被告有何犯行，依 上開說明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官鍾子萱提起公訴，檢察官張維貞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　俞秀美 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許品逸 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡方毅 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃馨德 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日

2024-10-17

PCDM-112-醫訴-6-20241017-1

訴
臺灣高等法院臺中分院

損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度訴字第13號 原 告 何基兆 何文鼎 何文翔 共 同 訴訟代理人 連芸律師 被 告 徐尉庭 訴訟代理人 蔡得謙律師 李明潔律師 上列被告因違反醫師法等案件（本院112年度醫上訴字第587號） ，原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，經本院刑事庭裁定 移送前來（本院112年度附民字第264號），本院於113年9月25日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應給付丙○○、乙○○、甲○○新臺幣（下同）69萬6,300元 ，及自民國（下同）112年7月19日起至清償日止按年息5%計 算之利息。 二、被告應各給付丙○○、乙○○、甲○○30萬元、15萬元、15萬元， 及均自112年7月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。 三、丙○○、乙○○、甲○○其餘之訴駁回。 四、訴訟費用由被告負擔百分之35，餘由丙○○、乙○○、甲○○負擔 。 五、丙○○、乙○○、甲○○假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。本件原告起 訴聲明爲「㈠被告應給付丙○○、乙○○、甲○○（下合稱原告， 分稱以各姓名）103萬6,190元及法定遲延利息；㈡被告應各 給付丙○○200萬元、乙○○100萬元、甲○○100萬元及法定遲延 利息」（見附民卷第4頁）；嗣於113年1月19日具狀變更聲 明爲「被告應給付原告69萬6,300元及法定遲延利息；㈡被告 應各給付丙○○120萬元、乙○○60萬元、甲○○60萬元及法定遲 延利息」（見本院卷第68頁），核屬減縮應受判決事項之聲 明，依上開規定應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠被告為訴外人〇〇〇生物科技研發有限公司（下稱〇〇〇公司）負 責人，未具醫師資格不得執行醫療業務。被告明知原告之被 繼承人即訴外人〇〇〇（108年3月27日死亡）罹患 肛門惡性腫 瘤，竟向〇〇〇佯稱〇〇〇公司製造如附表一所示產品（下合稱系 爭產品），具有治療肛門惡性腫瘤、瘻管及提升血量之效果 ，致〇〇〇自107年7月29日至108年2月12日向被告購買系爭產 品而交付69萬6,300元（詳如附表一所示）；又指導〇〇〇抽出 手部血液混和「三元太」針劑後注射至臀部肌肉。被告涉犯 詐欺取財罪及非法執行醫療業務罪，經本院112年度醫上訴 字第587號刑事判決判處有期徒刑10月，被告不服上訴後， 經最高法院以113年度台上字第863號刑事判決駁回上訴確定 （下稱系爭刑案）。 　㈡丙○○爲〇〇〇之配偶，乙○○、甲○○爲〇〇〇之子女，原告繼承〇〇〇財 產上一切權利義務，包含被告對〇〇〇之詐欺取財及違反醫師 法所受之財產上損害，依民法第1148條第1項前段、第184條 第1項前段、後段、第2項規定（擇一）請求被告賠償69萬6, 300元。又因被告之非法醫療行為，造成原告在盡配偶、子 女之法定扶養義務過程中徒增身心勞累，造成額外之負擔及 支出；被告侵害〇〇〇就醫選擇之自主權利，導致〇〇〇延誤就醫 而死亡之結果，造成原告心中無法抹滅之傷痛，對於原告基 於配偶、子女親密關係所生身分法益之嚴重戕害，得依民法 第195條第3項規定請求被告各給付丙○○、乙○○、甲○○120萬 元、60萬元、60萬元之精神慰撫金。 　㈢聲明：⒈被告應給原告69萬6,300元及自刑事附帶民事起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉被告應 各給付丙○○、乙○○、甲○○120萬元、60萬元、60萬元，及均 自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息 5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠〇〇〇於107年7月28日告知被告其患有肛門惡性腫瘤，被告未向 〇〇〇宣稱服用「雙慕青」可達保證提升血量功效，僅告知吃 完「雙慕青」可去驗血看升上多少；被告介紹〇〇〇使用「婦 清春」係建議其用於清潔及潤滑瘻管處，以減少因摩擦造成 之不適感。被告從未對〇〇〇自稱醫師，〇〇〇購買系爭產品之場 所均在〇〇〇公司，不具備醫療院所外觀，不致造成〇〇〇對系爭 產品有治療腫瘤及瘻管之誤認。被告係基於朋友關係，不忍 見〇〇〇因久病不癒情緒低落，於〇〇〇談及使用產品有好轉時始 附和〇〇〇以資鼓勵。 　㈡被告否認有爲〇〇〇施打「三元太」針劑或指導〇〇〇自行注射， 「三元太」針劑係〇〇〇自行購買後，委託被告至中國廈門代 爲領回，被告受〇〇〇委託代向出賣「三元太」針劑之人詢問 使用方法，而將使用方法轉達予〇〇〇。 　㈢系爭刑案雖認定被告涉犯非法執行醫療業務罪及詐欺取財罪 ，未就被告上開行爲另論以傷害〇〇〇身體或健康法益之刑事 罪責。原告主張〇〇〇於108年3月27日之死亡結果，係因被告 施用詐術、提供不具療效之侵入行爲，造成〇〇〇未及時接受 醫療診治所致，無從以系爭刑案調查證據及認定結果爲據， 原告須另提出證據以爲證明。　　 　㈣〇〇〇係於106年2月27日於中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附 醫）檢查出罹患肛門惡性腫瘤後，自107年7月29日起向被告 購買系爭產品，亦持續至其他醫療院所治療肛門惡性腫瘤、 瘻管等病症，〇〇〇並無購買系爭產品後即未再尋求其他治療 等情。且〇〇〇於107年6月14日至臺灣大學醫學院附設醫院新 竹分院（下稱臺大新竹分院）門診時已檢查出其肛門惡性腫 瘤至少有7㎝，其病歷記載〇〇〇不接受西醫治療而尋求中醫治 療等語，〇〇〇之後至其他院所診治之病歷亦記載其不願意開 刀進行化療等語，足見〇〇〇拒絕以西醫治療係其個人心理因 素所致，未必與使用系爭產品有關。 　㈤民法第195條第3項規定之「前二項規定於不法侵害他人基於 父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用 之」，係指不法侵害行爲造成被害人間之身分關係發生實質 或嚴重之剝奪、障礙或疏離，或其身分關係之生活圓滿安全 及幸福等質量有重大變化，須加以重建等情事而言；原告主 張〇〇〇因受被告醫療詐欺行爲導致病情惡化，加重原告照顧〇 〇〇之負擔等情，並未使原告與〇〇〇間配偶子女之身分關係發 生剝奪、障礙或疏離等重大變化，難認與民法第195條第3項 之構成要件相符。 　㈥被告知悉〇〇〇罹癌時已屬晚期，〇〇〇之腫瘤擴散可能已惡化至 無法控制，被告念在〇〇〇爲其供養法師所介紹，同爲佛門弟 子，其所販售之系爭產品係以4成價格販售，被告所受利益 甚低。被告目前亦罹患肝癌末期，長期出入醫療院所接受治 療，已無工作能力，且因癌症治療花費甚鉅，被告之經濟情 況不佳，原告請求之慰撫金過高，應予酌減等語，資爲抗辯 。 　㈦聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，願供擔保請准宣告 免爲假執行。 三、本院判斷： 　㈠被告確有該當詐欺取財及非法執行醫療業務之行爲： 　⒈本件原告主張被告未具醫師資格，明知〇〇〇罹有肛門惡性腫瘤 及瘻管，仍向〇〇〇佯稱系爭產品具有治療惡性腫瘤及瘻管之 效果，致〇〇〇交付69萬6,300元購買系爭產品；又指導〇〇〇使 用注射「三元太」針劑，涉犯詐欺取財罪及非法執行醫療業 務罪等情，此有本院112年度醫上訴字第587號及最高法院以 113年度台上字第863號刑事判決附卷可稽（見本院卷第5至2 1、339至341頁）；被告則否認犯罪，並以前置辯。 　⒉經查，觀諸被告與〇〇〇間自107年7月28日至108年2月14日之LI NE對話紀錄（詳如附表二所示），〇〇〇於107年7月28日告知 被告其經醫院以直腸鏡檢查出罹患直腸癌第四期，其不想以 開刀、電療及化療等方式治療，而向被告尋求其他治療管道 ，被告即以「雙慕清」、「黑御鍛旭胜肽軟膏」、「婦清春 」等產品供〇〇〇使用，並向〇〇〇保證只要認真使用該等產品， 瘻管會愈來愈小，血量可以提升，排便可以正常，無須開刀 即能解決瘻管問題。參以被告於系爭刑案供稱：「黑御鍛旭 胜肽軟膏」是植物提煉，用以清潔保養潤滑；「婦清春」是 雞蛋清提煉，用以清潔保養潤滑；「雙慕青」是用於眼周按 摩，沒有任何功效等語（見偵字第4850號卷第55頁，刑事一 審卷第68頁）。該等產品經系爭刑案送衛生福利部食品藥物 管理署檢驗結果：「黑御鍛旭胜肽軟膏」未檢出常見西藥成 分，「雙慕青」、「婦清春」無法據以判定是否應以藥品列 管等情（見偵字第4850卷第145至162頁之檢驗報告書）；復 送衛生福利部中醫藥司詢問是否含有中藥材等節，經該部函 復略以：「黑御鍛旭胜肽軟膏」不以中藥管理、「婦清春」 無法認定係屬中藥材，無法據以判定產品屬性等情（見偵字 第3419號卷一第49至50頁之衛部中字第1101840520號函文） 。由上可知，系爭產品未經臨床證實具治癒肛門惡性腫瘤、 瘻管或提高身體血量之療效，此應爲被告明知事項，卻一再 向〇〇〇宣稱系爭產品具有治癒效果，致〇〇〇一再向被告購買系 爭產品，足認被告有以詐術向〇〇〇詐取財物之意圖及行爲。 　⒊次查，證人丙○○於系爭刑案偵查時證稱：〇〇〇被醫院診斷罹患 惡性腫瘤，醫生說她的肛門要挖掉，〇〇〇嚇到才會尋求中醫 治療；被告自稱開過8家醫院，介紹很多他們公司的產品讓〇 〇〇使用；有次去南投時被告有示範打針，並要〇〇〇天天打， 抽自己的血打在患部旁邊，被告說這樣可以治腫瘤等語（見 他字卷二第141至145頁）；及於系爭刑案一審時證稱：第一 、二次去〇〇〇公司都是跟被告買產品，只有第三次去時被告 用針筒注射「三元太」給〇〇〇看，且要〇〇〇回去照做，當時被 告是先從〇〇〇手部抽血來，然後打到「三元太」內混和，再 打回〇〇〇臀部內，全程是被告在執行，被告說這是免疫療法 可以消腫瘤；「三元太」有3個顏色，紅、藍、紫色，當天3 個顏色被告都有示範等語（見刑事一審卷第304至352頁）。 由證人丙○○證詞可知，被告確有替〇〇〇施打「三元太」針劑 、指導由〇〇〇自行施打等事實。 　⒋再查，觀諸被告與〇〇〇間自107年7月28日至108年2月14日之LI NE對話紀錄（詳如附表二所示），〇〇〇多次稱呼被告爲「徐 醫師」，被告並未否認或糾正〇〇〇之稱呼，足認被告在〇〇〇面 前係以醫師身份自居。又〇〇〇詢問被告「第六針已經打了」 ，被告回稱「使用7次以後，每星期用一次即可」，〇〇〇不解 其所稱「7次」之意，便再詢問「打針嗎？」，被告隨即示 意〇〇〇勿使用打針一詞，以免惹上麻煩，嗣後〇〇〇即以「打X 」、「打@」暗語多次詢問被告關於「三元太」針劑施打間 隔、劑量等事宜，被告則教導〇〇〇「你現在可以三天打一次 ，自己的，液體，每次1CC」、「酸痛的地方是血管有阻塞 的地方，用太行貼片貼」、「現在不用這麼密集2天或3天打 一次就可以」、「兩CC血液」、「休息7天，讓血管恢復一 下，3天後再過來拿，或者我幫你寄去」、「每次0.7毫升約 7次左右」、「你可以先休過年過完年以後再打到10號以後 再打，讓血管休養一下」等情。倘若被告未曾替〇〇〇施打針 劑，何需示意〇〇〇勿於對話中使用「打針」一詞以避免麻煩 ，又何以僅憑電話即能指導〇〇〇施打針劑之事宜。是以被告 明知〇〇〇患有肛門惡性腫瘤及瘻管等疾病，仍於〇〇〇向其自述 身體狀況及病情後，替〇〇〇施打針劑或教導〇〇〇自行施打注射 等情，足可認定。 　⒌至於被告辯稱「三元太」針劑是〇〇〇在廈門購買，並委託其帶 回臺灣，其僅是依據說明書單純向〇〇〇講解使用方法，並無 執行醫療行為云云。由上開證人丙○○證詞可知，被告確有替 〇〇〇施打「三元太」針劑及指導由〇〇〇自行施打等事實；且觀 諸上開被告與〇〇〇間LINE對話紀錄可見，被告於〇〇〇反應因血 管無法負荷，能否減少注射次數、劑量時，對於注射之次數 及劑量，甚至注射休息天數，均能依〇〇〇當時自身病情而有 所調整，若非被告對於使用「三元太」之方式具有決定權限 ，豈能多次對單次注射之劑量、次數、天數有所置喙，顯見 被告並非單純告知〇〇〇「三元太」說明書之指示，故被告此 部分抗辯，不足採信。 　⒍基上，被告確有該當詐欺取財及非法執行醫療業務之行爲， 而經系爭刑案認定有罪在案，被告否認其涉犯詐欺取財罪及 非法執行醫療業務罪，並無理由。 　㈡原告依侵權行爲及繼承關係請求被告給付財產上損失： 　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第 184條第1項前段、後段及第2項分別定有明文。 　⒉經查，被告對〇〇〇為上揭詐欺行為致〇〇〇陷於錯誤交付69萬6,3 00元，業經本院認定如前，被告既以向〇〇〇佯稱系爭產品具 有治療惡性腫瘤及瘻管之療效，對〇〇〇詐取69萬6,300元，係 以故意背於善良風俗之方法加損害於〇〇〇，自應依民法第184 條第1項後段負損害賠償責任，故原告依民法第184條第1項 後段規定及繼承之法律關係請求被告給付69萬6,300元，於 法有據。原告依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定 請求本院擇一為其有利之判決，本院既依民法第184條第1項 後段規定爲准許，就其依民法第184條第1項前段、第2項規 定之請求，無庸再行審酌。 　㈢原告依民法第195條第3項規定請求被告給付精神慰撫金： 　⒈按民法第195條第1項規定，於不法侵害他人基於父、母、子 、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，同法第 195條第3項亦有規定。此所稱基於父、母、子、女或配偶關 係之身分法益，並不以父母與未成年子女間之親權（監護權 ）、子女權或家長權、家屬權、夫妻間之配偶權為限。被害 人之父、母、子、女或配偶，彼此基於此項特定之身分關係 ，相互間除具有親情、倫理維繫外，在法律上並有生活扶持 照顧之權利義務，此觀之民法第1114條、第1116條之1之規 定自明。 　⒉原告主張因被告之詐欺及非法醫療行為，造成原告依配偶、 子女身分盡法定扶養義務時徒增身心勞累，且影響〇〇〇就醫 選擇之自主權利，導致〇〇〇延誤就醫而死亡之結果，係侵害 原告基於配偶、子女關係之身分法益而情節重大等情；爲被 告所否認，並抗辯系爭刑案並未認定被告之詐欺取財及非法 醫療行爲與〇〇〇之死亡結果有因果關係，且〇〇〇自106年2月27 日檢查出罹患肛門惡性腫瘤後即拒絕以西醫治療，自107年7 月29日向被告購買系爭產品後，亦持續至其他醫療院所尋求 其他治療，被告並未侵害〇〇〇就醫之自主權利，亦未導致〇〇〇 延誤就醫云云。 　⒊經查，〇〇〇於106年2月27日至28日於中國附醫住院進行肛門切 片檢查，病理報告檢查結果爲肛門惡性腫瘤，惟出院後未返 回中國附醫接受腫瘤分期檢查及評估；於106年11月15日經 臺大醫院新竹分院以大腸內視鏡檢查切片診斷爲直腸惡性腫 瘤（鱗狀細胞癌），但後續未依指示回診，原安排106年12 月8日進行電腦斷層檢查亦未到院等情，此有中國附醫113年 6月7日院醫事字第1130007794號函文及臺大醫院新竹分院病 歷字第1130007422號函文在卷可憑（見本院卷第295至297頁 ）。參以〇〇〇於107年7月28日傳送予被告之LINE：「前個禮 拜去醫院照直腸鏡，直腸鏡檢查他說我已經直腸癌第四期， 叫我去做電療和化療，現在無法開刀，我現在在旁邊還有瘻 管有一點腫，已經小很多，我現在在吃中藥……，這一年來我 已經跑了五家醫院結局都差不多我相信應該是有腫瘤在直腸 的旁邊，但是我不要開刀和做電療和化療來傷害我的身體， ……」等語（見附表二編號1），可知〇〇〇向被告購買系爭產品 前已拒絕依開刀、電療及化療等方式治療其惡性肛門腫瘤及 瘻管。 　⒋次查，依臺大醫院新竹分院函文之說明：「〇〇〇直腸鱗狀細胞 癌之診斷，採取腫瘤切除或放射線治療，依當時診療指引及 醫療常規，確實爲有效之治療方式，但因無有效及充分檢查 報告或醫療影像證據供判斷期別，故無法擬定適當之治療方 式，無從判定是否有治癒之可能性」等語（見本院卷第295 頁之臺大醫院新竹分院病歷字第1130007422號函文）。依上 開臺大醫院新竹分院函文說明可知，〇〇〇罹患直腸鱗狀細胞 癌，若採取西醫之治療途徑，仍以切除腫瘤及放射線治療爲 最有效之治療方式，惟因〇〇〇之後未返回臺大醫院新竹分院 擬定適當治療方式，亦無法判斷〇〇〇治癒之可能性。且依〇〇〇 於107年7月28日傳送予被告之LINE：「前個禮拜去醫院照直 腸鏡，直腸鏡檢查他說我已經直腸癌第四期，叫我去做電療 和化療，現在無法開刀」等語（見附表二編號1），可知〇〇〇 向被告購買系爭產品前之惡性肛門腫瘤已至第四期，僅能依 電療及化療等方式進行治療。 　⒌再查，〇〇〇自107年7月29日起向被告購買使用系爭產品，由被 告傳送予〇〇〇之LINE「你今天回去趕快照我方法塗抹完再灌 進去看明天的情況如何再決定，明天中午前都可以這次真的 要聽話，否則你一定後悔。你的問題，蠻嚴重的，你一定要 認真使用。你現在跟不好的細胞搶時間，所以我全方位的將 你顧到，這樣才能戰勝他們」（附表二編號1）、「吃完一 個星期或兩個星期可以再去驗血，看一看上升上來多少」（ 附表二編號2）、「因為瘻管會四通八達，慢慢越來會越小 ，越來越好」（附表二編號3）、「時間很長8到12個月，但 是一定會好完全」（附表二編號5）、「兩種都要灌到瘻管 裡面才更有效果」（附表二編號17）等語可知，被告明知系 爭產品並無治療惡性肛門腫瘤及瘻管之療效，仍對〇〇〇就使 用系爭產品之反饋時給予肯定及鼓勵之助力，加深〇〇〇抗拒 以電療、化療等方式進行治療之決心。 　⒍又查，〇〇〇於107年7月29日起向被告購買使用系爭產品後雖仍 有至其他醫療院所就診，其於107年9月30日至林基石中醫診 所就診（見本院卷第182頁林基石中醫診所病歷表），於107 年10月6日、同年10月8日至瀚聲中醫診所就診（見本院卷第 187至189頁瀚聲中醫診所病歷表），於107年11月20日、107 年12月21日、108年2月21日至爲恭紀念醫院就診（見本院卷 第195至223頁爲恭紀念醫院病歷表），惟仍未接受以電療、 化療等方式進行治療。最終於108年3月20日因肛門直腸鱗狀 上皮癌併阻塞、肝臟、骨骼轉移、兩側肋膜積水入住振興醫 院尋求治療，惟因〇〇〇入住振興醫院時，病情嚴重，預後極 差，已屬癌症末期的狀態，短時間內進入安寧護療而於108 年3月27日離世，此有振興醫院113年4月25日振行字第11300 02460號函文附卷可稽（見本院卷第273頁）。且依振興醫院 之上開函文說明：「肛門鱗狀上皮癌屬於放射線治療敏感的 惡性腫瘤，其主要治療方式是在診斷後接受放射線治療合併 化學治療」（見本院第273頁）。故〇〇〇於107年7月29日向被 告購買使用系爭產品時，罹患之肛門鱗狀上皮癌縱已至第四 期，惟以電療、化療等方式仍爲唯一治療途徑，〇〇〇因相信 被告所述系爭產品之療效，加深其抗拒嘗試電療、化療等治 療方式，致〇〇〇癌細胞逐日擴散而於108年3月27日死亡，難 謂被告之詐欺取財及非法醫療行爲，對〇〇〇之死亡結果非無 影響。故原告主張被告影響〇〇〇就醫選擇之自主權利，〇〇〇一 再逃避以電療、化療等方式治療，致原告因〇〇〇死亡感受失 去至親之痛苦，係侵害原告基於配偶、子女關係之身分法益 而情節重大，原告依民法第195條第3項規定請求被告給付精 神慰撫金，爲有理由。 　⒎按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之 程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當， 自應依實際加害情形與請求人所受之痛苦及雙方之身分、地 位、經濟狀況等關係決定之。經查，本院審酌〇〇〇向被告購 買系爭產品時爲肛門惡性腫瘤第四期之病人，電療、化療爲 正規之治療途徑；被告明知其未取得醫師資格，販售系爭產 品予〇〇〇時，佯稱具有治癒腫瘤及瘻管之療效，影響〇〇〇就醫 資訊之獲得及就醫選擇之判斷，原告基於配偶及子女身份因 〇〇〇死亡遭受之痛苦；被告教育程度爲成大附工，職業爲開 設〇〇〇公司，育有6名子女尚在就學等情（見本院卷第384頁 之記載）；丙○○教育程度爲五專畢業，原爲化工董事長，已 現退休無固定收入，及乙○○教育程度爲碩士畢業，職業爲設 計公司負責人，及甲○○教育程度爲碩士畢業，職業爲服裝公 司負責人（以上見本院卷第388頁之記載），暨兩造之名下 財產狀況（見限閱卷之稅務電子閘門財產所得調件明細表） 等一切情狀，認丙○○、乙○○、甲○○各得請求之精神慰撫金爲 30萬元、15萬元、15萬元爲適當，逾此範圍之請求，不應准 許。。 　㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第2 03條分別定有明文。本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達 被告係於112年7月18日送達（見附民卷第113頁），故原告 主張自112年7月19日起算遲延利息，應予准許。 四、綜上所述，原告依民法第1148條第1項前段、第184條第1項 後段規定請求被告給付69萬6,300元及自112年7月19日起至 清償日止按年息5%計算之利息；及原告依第195條第3項規定 請求被告各給付丙○○、乙○○、甲○○30萬元、15萬元、15萬元 ，及均自112年7月19日起至清償日止按年息5%計算之利息， 為有理由，應予准許；至逾該範圍之請求，為無理由，應予 駁回。 五、本件原告固陳明願供擔保請准為假執行之宣告，然因本判決 判命被告給付部分，被告之上訴利益未逾150萬元，一經 判決即告確定，無宣告假執行之必要，又原告敗訴部分，其 假執行之聲請無所依附，假執行之聲請均應駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，判決 如主文。　 中 華 民 國 113 年 10 月 16 日 民事第四庭 審判長法 官 楊熾光 　　　　　　　　 法 官 郭妙俐 　　　　　　　　　　　　　　　　法 官 廖穗蓁 正本係照原本作成。 原告得上訴，被告不得上訴。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由 書（須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 　書記官 黃美珍 　　　　　　　　　　　　　　　　 中 華 民 國 113 年 10 月 16 日 　　 　　 　 【附表一】 編號 訂購日期 產品 原價 折扣後金額 1 107年7月29、30日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 84,000元 33,600元 2 107年7月30日 雙慕青4盒 26,400元 10,560元 3 107年9月7日 雙慕青2盒 13,200元 5,280元 4 107年9月26日 雙慕青2盒 13,200元 5,280元 5 107年10月18日 黑御鍛旭胜肽軟膏2瓶 雙慕青1盒 婦清春6盒 168,000元 6,600元 16,200元 67,200元 2,640元 6 107年10月26日 婦清春3盒 8,100元 7 107年11月2日 婦清春10盒 27,000元 8 107年11月23日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 雙慕青2盒 婦清春10盒 84,000元 13,200元 27,000元 33,600元 5,280元 9 107年12月1日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 婦清春10盒 84,000元 27,000元 33,600元 10 107年12月17日 黑御鍛旭胜肽軟膏2瓶 168,000元 67,200元 11 107年12月24日 婦清春5盒 13,500元 12 108年1月3日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 婦清春5盒 84,000元 13,500元 33,600元 13 108年1月16日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 婦清春10盒 84,000元 27,000元 33,600元 14 108年2月12日 黑御鍛旭胜肽軟膏5瓶 雙慕青4盒 婦清春10盒 420,000元 26,400元 27,000元 68,000元 10,560元 合計 696,300元 【附表二】被告與〇〇〇之LINE對話紀錄： 編號 對話內容 備註 1 107年7月28日 〇〇〇：我的痔瘡沒有好，前個禮拜去醫院照直腸鏡，直腸鏡檢 查他說我已經直腸癌第四期，叫我去做電療和化療，現 在無法開刀，我現在在旁邊還有瘻管有一點腫，已經小 很多，我現在在吃中藥但是我想請問一下醫師你那裡有 藥可以吃嗎因為我不可能去照他們的方法去做，我把我 現在吃的中藥單LINE給你看看參考感恩你。 這一年來我已經跑了五家醫院結局都差不多我相信應該 　　　　是有腫瘤在直腸的旁邊，但是我不要開刀和做電療和化 　　　　療來傷害我的身體，我就想到您！看是否可以幫助我？ 被 告：明天有空可以過來一趟，我仔細了解一下看情況如何 偵字第3419卷三第82至89頁 107年7月29日 〇〇〇：徐醫師麻煩您感恩您！今天坐了一天車剛剛摸到好像有 腫起來一塊，麻煩你將瘻管的藥也寄給我，其他時間可 以貼！那個瘻管不用不行影響很大！ 被 告：你今天回去趕快照我方法塗抹完再灌進去看明天的情況 如何再決定，明天中午前都可以這次真的要聽話，否則 你一定後悔。 你的問題，蠻嚴重的，你一定要認真使用。 你現在跟不好的細胞搶時間，所以我全方位的將你顧到 ，這樣才能戰勝他們。 2 107年7月31日 〇〇〇：雙慕清呢？ 被 告：它是粉末泡水100CC、200CC，飯前吃，一天吃四次，吃 完一個星期或兩個星期可以再去驗血，看一看上升上來 多少 同上卷第99至100頁 3 107年8月5日 〇〇〇：今天晚上擠膿泡的時候，感覺有愈來愈小了，我是都會 擠一下再敷上黑玉，我會從好像是尿道還是陰道湧出一 些血水，可能是擠壓的關係，那種感覺好像來月經，但 是我子宮很早就拿掉了，頻率不高但是不知道有沒有 關係！擠的時候有時候會從肛門口滴血水下來！這樣 排出來比較好還是不好呢？ 被 告：對的，沒有錯，因為瘻管會四通八達，慢慢越來會越 小，越來越好 同上卷第120至121頁 4 107年8月8日 〇〇〇：徐醫師我的黑玉快沒有了!這兩天瘻管旁邊兩個小膿皰還 是擠的出來濃血，旁邊一圈小小圈蠻硬的，不知道徐醫 師你那裡有沒有讓他快一點消的藥，我是整晚貼著白天 如果有出門就洗掉，感覺右邊的屁股還是腫腫的！最近 有比較感覺好一些感恩您。 我需要星期六或星期日去您那裡一趟嗎？ 被 告：好的，過來一趟也好，瘻管這種東西不可能一瞬間就好 了，慢慢縮小範圍就很不錯了，記住的一點點硬塊就是 把那些病毒細菌抓住了，等那些病毒細菌消滅掉以後他 自然就會脫落那是正常的。 同上卷第122頁 5 107年8月27日 〇〇〇：我聽說瘻管只有開刀才會好是真的嗎？ 被 告：看一次變兩條越開越大條，但是有醫生能替你保證開了 會好，你就讓他手術。 〇〇〇：那如果我不可以這樣子吃藥會好嗎？不開刀的話？ 被 告：時間很長8到12個月，但是一定會好完全。 〇〇〇：吃您開給我的藥就可以了嗎？ 被 告：是的。 同上卷第142至143頁 6 107年10月16 〇〇〇：第六針已經打了，昨天跟今天一直排很稀的便便，因為 很稀，所以陰道也跟著排一些糞水，昨天我可能是前一 天沒有便便所以吃了兩顆軟便劑，不知道是不是這個原 因，今天也還是排，但是沒昨天那麼頻繁了！ 被 告：是的沒錯，使用7次以後，每星期用一次就可以，連用兩 個月。 〇〇〇：打針嗎？ 被 告：不要用這個名詞，對的，這些都不適合隨便講免得惹 麻煩。 偵字第3419卷四第107至108頁 7 107年10月17日 〇〇〇：我的婦清春剩下7瓶可能要麻煩你幫我寄了。 現在一天都是晚上的時候灌一瓶，白天就用那個擦瘻管 肛門口痔瘡的地方。 被 告：我已經送你36瓶了，再來可能要自費一瓶300塊台幣，這 樣你負擔得了嗎，如果有困難跟我講，謝謝。 同上卷第117至119頁 8 107年10月18日 〇〇〇：昨天晚上用婦清春多一點擦廔管和肛門效果非常好，今 天又消了一些，真是神奇，以前不敢擦多，真是的！感 恩您。 同上卷第123頁 9 107年10月18日 〇〇〇：……所以晚上的時候我還是灌婦清春，因為我覺得他收 口的效果比較好……我以為肛門被腸子的腫瘤堵住…… 同上卷第129頁 10 107年10月20日 〇〇〇：下星期三才會來打X，這兩天靠近肛門的屁股還是硬硬的 ，現在一天陰道灌三次，肛門我還是睡前灌一次婦清春 ，有用婦清春擦屁股外面和廔管的部分都有用，左胸部 用黑玉貼的地方感覺好像沒有消…… 被 告：胸部的沒有那麼快，他要很長一段時間……。 同上卷第131頁 11 107年10月29日 〇〇〇：靠近肛門的瘻管，還有靠近陰道的瘻管，還是腫腫的硬 硬的，好像消得比較慢，肛門還是會痛！我都是用婦清 春去擦，比較好一點，這個過程真難熬阿！阿彌陀佛 被 告：是的，很不簡單。 同上卷第143頁 12 107年10月31日 〇〇〇：今天有打@第二次 被 告：你現在可以三天打一次，自己的，液體，每次1CC。 同上卷第147頁 13 107年11月25日 〇〇〇：東西還沒有收到哦！今天已經打完第六天了，感覺瘻管 一直往肛門收，但是會痛就塗婦清春，這幾天右手邊靠 近肩膀的地方很痛，用暖暖包熱敷才好一點，跟打X有 關嗎？ 被 告：痠痛的地方是血管有阻塞的地方，用太行貼片貼。 同上卷第171頁 14 107年12月15日 被 告：婦清春一天兩次擠到瘻管裡面，晚上或排便前也是擠入 瘻管裡面。 〇〇〇：瘻管只能從外面抹藥的。 同上卷第193頁 15 107年12月19日 〇〇〇：還是今天休息明天再打打完15次再去輸血。 我的血管現在已經都找不到地方打了。 被 告：有A8粉可以擦嗎？擦一擦三天就血管出來了。 同上卷第201至203頁 16 107年12月20日 〇〇〇：我現在打針一樣有抽血兩西西打進去 被 告：每一次嗎？現在不用這麼密集兩天或3天一次就可以 〇〇〇：是2CC的嗎？ 被 告：是的，兩西西血液。 同上卷第205頁 17 107年12月20日 〇〇〇：現在每天灌兩次，岡艾清灌肛門，婦清春兩次灌陰道， 可是好像是時候會流血，因為現在大便都是從陰道出 來，我想說可能會好一點應該會比較好，然後用婦清春 抹外面的瘻管！ 被 告：兩種都要灌到瘻管裡面才更有效果。 同上卷第207頁 18 107年12月23日 〇〇〇：徐醫師，針快要打完了，剩兩次。 被 告：休息7天，讓血管恢復一下，3天後再過來拿，或者我幫 你寄去。 同上卷第221頁 19 107年12月29日 〇〇〇：徐醫師請問，三瓶紫色的一瓶是打幾天？ 被 告：每次0.7毫升約7次左右。 同上卷第231至232頁 20 108年1月2日 〇〇〇：徐醫師，請問你說一瓶分7次打，是否可以分五次打呢？ 可以少挨兩次針，不知是否可以？ 被 告：它的限量是0.7，一小瓶5CC，CC所以要分成幾次。 同上卷第239頁 21 108年1月14日 〇〇〇：徐醫師你好藥還可以打三次，我們還有療程嗎？ 看起來還沒有完全好最近很累…… 被 告：好的明天我再幫你寄過。你覺得紅色是否比紫色有效， 再寄紅2瓶，藍半瓶使用完可休。 同上卷第251頁 22 108年1月17日 〇〇〇：三元太」紅色3瓶、藍色1瓶照片 〇〇〇：徐醫師藥收到了，請問要怎麼使用？ 被 告：藍色可以用0.8CC，連續兩天，然後0.8紅色三瓶用到完 ，再接藍色三天，總加起來要有60次。 同上卷第253至255頁 23 108年1月21日 〇〇〇：徐醫師，請問這兩天打0.8都不太順，打一打會停下來， 然後就要重打……請問打0.7會不會好一點？ 這兩天都是打藍色，明天換紅色，換紅色會不會好一 點？ 被 告：是的，非常好。 〇〇〇：那要換成0.7嗎？ 被 告：紅色可以用1克一瓶五次減少使用次數少2次。 〇〇〇：明天打紅色是0.8還是0.7？ 被 告：1CC。 〇〇〇：明天後天休息兩天養血管因為都要打好幾次才打得到太 痛了！ 被 告：可以的。 同上卷第257至261頁 24 108年1月25日 〇〇〇：徐醫師請問隔天打可以嗎？血管不好找。 被 告：你可以先休過年過完年以後再打到10號以後再打，讓血 管休養一下。 同上卷第261頁 25 108年2月4日 〇〇〇：徐醫師新年快樂！ 我想請問您，我這兩天腸子他已經密合了，不再出糞便 ！所以肚子很腫脹，腿也很腫腳，腳也很腫，今天去 師父那裡他們說可以找人推黑玉，要怎麼做呢？吃飯不 敢太多都不消化！ 被 告：用黑玉斷續膏推拿尾低骨肚臍四周。 同上卷第262頁 26 108年2月14日 被 告：肚子有比較消嗎？排便有比較正常嗎？ 今天開始應該有所改變。很多氣，排出來。 〇〇〇：排很多便，肚子有比較消，胃還是蠻漲的，但是好像還 是沒有從肛門出來，今天還是繼續吃五顆嗎？ 被 告：是的，一直保持5顆，沒那麼快，只要先排一些軟的， 後面就會慢慢硬了，要一段時間。 涱涱 同上卷第263頁

2024-10-16

TCHV-112-訴-13-20241016-2

抗
臺灣高等法院臺中分院

聲請單獨宣告沒收

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 113年度抗字第541號 抗 告 人 即 被 告 李坤隆 王靖雅 上列抗告人即被告等因聲請單獨宣告沒收案件，不服臺灣臺中地 方法院中華民國113年8月20日裁定（113年度單聲沒字第152號） ，提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、抗告人即被告（以下簡稱抗告人）李坤隆與王靖雅抗告意旨 略以： 　㈠原裁定逕就其附表所列之物准予沒收，對於沒收物與抗告人 等犯罪行為間何以具密切關連等均未說明，而有理由不備之 情： 　⒈原裁定固以扣案如附表所示之物，係抗告人李坤隆所有或與 抗告人王靖雅共同支配使用，經抗告人2人於警詢時自承在 案，且均屬供其等犯罪所用之物，逕准許本案單獨沒收之聲 請。 　⒉惟觀諸原裁定理由書內容，除先係引用檢察官聲請書意旨， 臚列沒收相關法條規定，並簡述本案由臺中地檢署緩起訴處 分，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署駁回再議確定，嗣於民 國113年7月3日緩起訴期滿未經撤銷等情，其餘理由僅有「 本件扣案如附表所示之物，係被告李坤隆所有或與被告王靖 雅所共同支配使用，經被告2人於警詢時自承在案，且均屬 供其等犯本罪所使用之物…本件被告聲請單獨宣告沒收，為 有理由，應予准許」，對於本案何以無刑法第38條之2第2項 所定過苛調節條款適用全然未載，逕准予檢察官單獨沒收之 聲請，顯有理由不備、與法未合之情。 　㈡關於原裁定准予沒收附表編號7之筆記型電腦，已對於抗告人 之財產權及營業自由造成危害，並有違反比例原則之虞，應 予撤銷： 　　原裁定附表編號7之筆記型電腦乙台固經抗告人2人坦承於犯 罪過程中使用，然真正供犯罪使用之功能至多僅係用以讀取 或儲存檢測儀之相關說明文件，與電腦本身之硬體、電腦內 部所使用或儲存之其他軟體、檔案等毫無關聯，且該電腦亦 係抗告人日常生活所需用品，所儲存資料除前開文件外，亦 存有抗告人之個人隱私資訊及工作重要檔案等，衡諸前開檢 測儀之相關說明文件並非與電腦不可分離，則原裁定逕准許 就筆記型電腦乙台全部予以沒收，已對於抗告人之財產權及 營業自由造成危害，顯有過苛之虞。 　㈢原裁定就附表編號1至6及編號8之物是否為實現犯罪構成要件 之物，及沒收是否具備預防犯罪之目的等情未審查，顯非適 法： 　⒈本案抗告人等係合法多層次傳銷組織會員，而原裁定附表編 號2之入會申請表及編號3之成世紀代理加盟說明資料係該多 層次傳銷組織之入會申請資料、編號4之天地精華膠囊及編 號5之時光精華膠囊則係該組織所販售，並為我國主管機關 審核通過之合規產品，與本案犯罪並無直接關聯，亦未對於 本案犯罪有任何促成、推進或減少阻礙之效果，從而，原裁 定遽認其為供犯罪所用之物准予沒收，應屬無據。 　⒉又關於附表編號1之體內毒素及身體能量檢測表、編號6之檢 測儀及編號8之體內毒素及身體能量檢測表（空表），觀諸 被告於偵查中陳述，最初係抗告人等為於居家自行進行簡易 身體檢測而向第三人購買，並因自身使用體驗良好，始推介 身邊親友使用即知，抗告人等購買原意絕非用於本案犯罪， 亦對於他人檢測之行為可能違反醫師法規定毫無知悉，現已 知錯，日後絕不再犯，請鈞院審酌此情，准予發還上開沒收 物。 　㈣綜上所陳，請鈞院鑒核等語。 二、原裁定意旨略以：本件被告李坤隆、王靖雅因違反醫師法案 件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第14057、 30581號為緩起訴處分，緩起訴期間為1年，並經臺灣高等檢 察署臺中檢察分署檢察長於112年7月4日以112年度上職議字 第3152號駁回再議確定，嗣於113年7月3日緩起訴期滿未經 撤銷等情，有上開緩起訴處分書、處分書、臺灣臺中地方檢 察署檢察官緩起訴處分命令通知書各1份在卷可參，並經本 院核閱該案卷宗無訛。而本件扣案如附表所示之物，係被告 李坤隆所有或與被告王靖雅所共同支配使用，經被告2人於 警詢時自承在案，且均屬供其等犯本罪所使用之物，揆諸前 揭說明，應依刑法第38條第2項前段規定均單獨宣告沒收。 從而，本件被告聲請單獨宣告沒收，為有理由，應予准許等 語。 三、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ，刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段分別定有明文。 次按檢察官依第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處 分者，對刑法第38條第2項、第3項之物及第38條之1第1項、 第2項之犯罪所得，得單獨聲請法院宣告沒收，刑事訴訟法 第259條之1亦有明文。另刑法關於沒收之規定，除違禁物必 須沒收外，其餘均採取得科主義，是法院對於供犯罪所用之 物，沒收與否，有自由裁量之權限。至於刑法第38條之2第2 項固定有過苛調節條款，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟 經濟，節省法院不必要之勞費，由事實審法院就個案具體情 形，依職權裁量不予宣告或酌減，乃憲法上比例原則之具體 展現，然該條款係於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條 件必要之情形，始有其適用。 四、經查： ㈠抗告人李坤隆與抗告人王靖雅為夫妻，均明知自身未取得合 法醫師資格，自109年9月2日14時許起至110年4月16日17時 止，在臺北市、臺中市及高雄市等地區，由抗告人李坤隆以 「EDS2000生物能檢測儀」（經衛生福利食品藥物管理署認 定為醫療器材），對就診者進行穴位檢測，檢測體内是否存 有鎘、鉛、鋁、砷、銅、抗生素、類固醇等毒素及身體各器 官之能量，並由抗告人李坤隆、王靖雅判讀EDS2000生物能 檢測儀所檢測出來之數值，再由抗告人李坤隆依據診斷結果 向就診者評估身體概況，並以此為基礎開立處方，由抗告人 王靖雅依抗告人李坤隆命開立之處方指示就診者服用其等所 販售之「天地精華膠囊」、「時光精華膠囊」，藉機據以向 就診者，推銷上開膠囊，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以 111年度偵字第14057、30581號為緩起訴處分，緩起訴期間 為1年，自112年7月4日至113年7月3日，且緩起訴處分期滿 未經撤銷等情，有臺灣臺中地方檢察官111年度偵字第14057 、30581號緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30581號卷， 下稱偵30581卷，第235至238頁；本院卷第23至29頁）。 ㈡經本院核閱偵查卷內相關資料，可知抗告人等製作能量醫學 新觀念簡報，對外表明天地精華膠囊含人蔘成分，人蔘為植 物藥之首，及時光精華膠囊含鹿茸成分，鹿茸為動物藥之首 ，服用後可以整腸（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1 4057號卷，下稱偵14057卷，第45至104、248、255頁）來取 信於人，並操作「EDS2000生物能檢測儀」，連接筆記型電 腦，對慕名前來之不特定就診者之身體機能進行穴位檢測， 並依檢測結果推銷上開膠囊等節，已堪認定。按醫師法第28 條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是 主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人 所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報 酬為其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預 防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療 ；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥 、施術或處置等行為之全部或一部的總稱（最高法院109年 度台上字第742號判決意旨參照）。又經臺中市政府警察局 第六分局將抗告人2人所有及使用之「EDS2000生物能檢測儀 」函請衛生福利部食品藥物管理局說明該產品屬性，經該局 函覆稱：依據醫療器材管理法第3條規定，本法所稱醫療器 材，指儀器、器械、用具、物質、軟體、體外診斷試劑及其 相關物品，其設計及使用係以藥理、免疫、代謝或化學以外 之方法作用於人體，而達成下列主要功能之一者：診斷、 治療、緩解或直接預防人類疾病；調節或改善人體結構及 機能；調節生育；而該署係依據產品原廠說明書（包含其 功能用途、工作原理、使用方法）等中、英文資料，據以憑 核是否以醫療器材管理。因來函尚無EDS2000生物能檢測儀 原廠說明書資料，且未說明該產品偵測鎘、鉛、鋁、砷、銅 、抗生素、類固醇等毒素及經絡能量之工作原理，其屬性尚 無法判定，倘經調查該產品宣稱可測量穴位電阻高低，以評 估身體健康狀態或以微電流原理測量前述體內毒素，則應以 醫療器材管理，此有衛生福利部食品藥物管理署111年6月27 日FDA器字第1119030883號函文1份可參（見偵14057卷第673 至674頁）。而抗告人等無論於警詢、偵訊或其等所提出之 刑事辯護要旨（續）狀中，均自承抗告人李坤龍先使用PPT 簡報向說明會現場民眾說明然後依據EDS2000檢測儀說明書 、產品網站及相關研究文獻所載操作系爭檢測儀對說明會現 場之民眾進行檢測，該檢測儀是依據人體穴道、經絡的的電 流傳導去判斷身體部位的能量高低來檢測人體，並向說明會 現場會員就檢測結果進行數據解釋，再依據成世紀傳銷公司 所提供保健食品如天地、時光膠囊之產品功效，提供受測者 服用建議，而抗告人王靖雅則在現場分享自身服用天地、時 光精華膠囊的感受給說明會現場民眾，登記並解釋體內毒素 及身體能量檢測表之資料，負責幫現場成員下訂單、寄貨， 告知受測者如何服用天地、時光膠囊，或在說明會現場整理 秩序等語（見偵14057卷第11至17頁、第21至27頁、第245至 249頁、第253至255頁、第377至380頁），核與證人林月英 、詹益喜於警詢、偵訊，證人蔡艾青、許源丞、洪翊玲、黃 秉楓、吳淑惠於警詢中，及證人李翊甄於偵訊中所證述之情 節相符（見偵14057卷第179至182頁、第195至199頁、第231 至235頁、第307至310頁、第313至316頁、第319至322頁、 第325至328頁、第333至336頁），且有體內毒素及身體能量 檢測表、說明會現場蒐證照片、說明會現場PPT簡報資料等 在卷可稽（見偵14057卷第33至39頁、第45至104頁、第133 至155頁、第311頁、第317頁、第323頁、第329至331頁、第 337頁）；而卷附之上開說明會現場PPT簡報資料中明確說明 身體能量失衡，將會造成代謝能力變差、體內毒素累積、細 胞無法獲得必要營養，將造成免疫力下降、自癒力下降，將 從疾病醞釀之體液期漸漸轉變到產生疾病之細胞期，並介紹 成功集團所生產天地時光膠囊為頂級之保健食品，具有獨特 營養提供，將造成體內幹細胞自然增生，而有青春美膚、逆 齡、逆轉衰老細胞等效果等語；另扣案之EDS2000檢測儀經 員警連接扣案之筆記型電腦，並以電腦程式AcuScreen啟動 後，其上檢測項目包含（女）膀胱生殖系統、（男）膀胱生 殖系統、大腸、小腸、微量元素、心、礦物質等項目，並可 進行穴點編輯以及經絡能量測試，亦有檢測畫面照片附卷可 參（見偵14057卷第157至165頁）。再者，依據抗告人於偵 查中所提出系爭檢測儀相關網站介紹之內容，更明確說明系 爭檢測儀之原理係利用人體細胞及所有物質所帶有之能量及 相應之頻率，透過穴位經絡檢測，以測試筆收集經絡穴位上 之訊號反應，可檢測器官細胞所能持有之能量變化，而得知 器官功能和身體健康狀況，並透過輸入細菌、病毒、重金屬 和毒素等不同頻率，量度所產生之共振，可找出該器官所存 在之微生物和有害物質，其原理是透過穴位輸入微電流，量 度輸出之電流變化，從而得知相對器官的功能狀況和患病傾 向，再透過穴位輸入細菌、病毒、重金屬、真菌和毒素相應 的頻率，如產生共振的就代表體內相對器官系統存在該類微 生物和毒素，是利用微電流的原理，可供應電子給體內毒素 、氧化劑和自由基，及減低和中和有害微生物和毒素的能量 ，並刺激穴位、幫助血液循環、帶走毒素、幫助營養吸收和 輸送，故其用途可用來檢查身體、治療和保健等語（見偵14 057卷第457至476頁）。從而，抗告人等於上開緩起訴處分 書所載之時、地，基於診斷、治療、緩解或預防人體疾病之 目的，以扣案如附表編號6所示之EDS2000生物能量檢測儀連 接附表編號7所示之筆記型電腦，對就診者「檢測」「穴位 」微電流之行為，實已涉及診察、檢驗數值之判讀，確屬前 述之醫療行為，而抗告人等於檢測就診者之上開數值資料後 ，將其登載於如附表編號1、8所示之體內毒素及身體能量檢 測表內，並出示附表編號3所示之成世紀代理加盟說明資料 ，勸說就診受測者填寫如附表編號2所示之入會申請表，加 入成世紀直銷行列並購買如附表編號4、5所示之天地精華膠 囊及時光精華膠囊，亦已涉及基於診察、診斷結果，以治療 、緩解或預防為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為 ，自屬抗告人等涉犯醫師法案件所用之物，而該等物品均為 抗告人李坤隆所有或與抗告人王靖雅所購入而共同支配使用 ，亦據抗告人李坤隆、王靖雅於警詢中供述在卷（見偵1405 7卷第12頁、第22頁），揆諸前揭說明，依上開醫師法規定 ，檢察官自得於職權緩起訴處分確定後，單獨聲請法院就上 開供非法執行醫療業務所用之物宣告沒收，原審依檢察官之 聲請，並依據刑法第38條第2項前段及刑事訴訟法第455條之 34之規定單獨宣告沒收，於法並無不合。抗告人雖謂原裁定 逕就附表所列之物准予沒收，對於沒收物與抗告人犯罪行為 間何以具密切關連等均未說明，顯有理由不備等語；惟本院 業已說明附表各編號所示之物均為抗告人李坤隆所有或與抗 告人王靖雅所共同支配使用，且詳細論述上開物品確實均作 為抗告人等之違反醫師法行為之診斷、檢驗、治療、緩解或 預防人體疾病使用，而與抗告人等之犯罪行為間具有密切關 聯性，是抗告人上開抗告意旨，自難為本院所採。 　㈢至抗告人謂原裁定准予沒收附表編號7所示之筆記型電腦，已 對於抗告人財產權及營業自由造成危害，並有違反比例原則 之虞等語。惟查，抗告人操作如附表編號6所示之EDS2000生 物能量檢測儀，須連接如附表編號7所示之筆記型電腦操作 ，檢測結果係顯示在該筆記型電腦螢幕上提供抗告人及受測 者檢視，足見抗告人所違反醫師法案件之診察檢測行為，前 揭生物能量檢測儀及筆記型電腦均屬缺一不可，而抗告人等 運用上開檢測儀及電腦，先後多次非法執行醫療業務，宣告 沒收上開扣案物，自具刑法上懲儆之重要意義，且此等扣案 物並非抗告人等維持生活條件必要之物，故宣告沒收此等扣 案物並無過苛之虞；再者，衡酌醫師法第28條之法益保護觀 點，該條所保護之法益應在國家課予醫師義務之貫徹，如果 不管制密醫行為，將會造成對於人民生命身體健康之侵害， 併從經濟學及政治哲學觀點觀之，由於醫病關係有嚴重的資 訊不對稱問題，如果國家不加以管制，有心人士容易利用這 樣的結構進而欺騙他人而獲取暴利，足見醫師法第28條所保 護之法益包含病人之生命身體健康及財產上法益，均屬憲法 所保障之重要基本人權；而抗告人並未具備醫師執照，多次 以上開生物能量檢測儀及筆記型電腦進行診察行為，並進而 向受測人推銷高價之保健食品，其等所違反之上開法益侵害 ，相較於宣告沒收之筆記型電腦之價值，更難認有何違反比 例原則之嫌。抗告意旨稱原裁定沒收筆記型電腦乙台係違反 比例原則云云，難認有據。 　㈣抗告意旨又謂原裁定就附表編號1至6及編號8之物是否為實現 犯罪構成要件之物，及沒收是否具備預防犯罪之目的等情， 未予審查，顯非適法云云。然本件扣案如附表編號1至6及編 號8所示之物，均係抗告人李坤隆所有或與抗告人王靖雅所 購入而共同支配使用，亦均為本件以「能量醫學」為名目非 法執行醫療業務所用之物，已如前所詳述（見理由欄四㈡之 說明）。縱抗告人等最初係為居家自行進行簡易身體檢測而 向第三人購買，始推予身邊至親友人使用，購買之原因初始 並非用於犯案，惟抗告人等確實已使用扣案所示之物進行違 反醫師法之診察、治療、緩解或預防疾病等醫療行為，已如 前述，尚難僅因最初購入並非為使用作為違法使用而作為不 予沒收之理由，抗告意旨再執前詞請求發還，亦難認有據。 　 ㈤綜上所述，原審裁定經核並無違誤或不當，抗告人等執前詞 提起抗告，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 刑事第四庭 審判長法　官 王 鏗 普 　　　　　　　　　　　 　　 法　官 周 淡 怡 　　　　　 　　　　　　　　　 法　官 黃 齡 玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，得於收受送達10日內向本院提出再抗告書狀 (須 附繕本)。 書記官 洪 玉 堂 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 附表： 編號 名稱 數量 證物照片卷內位置 1 體內毒素及身體能量檢測表 1本 偵30581卷第215頁、第129至139、149頁 2 入會申請表 1本 偵30581卷第215頁 3 成世紀代理加盟說明資料 1本 偵30581卷第216頁 4 天地精華膠囊 13盒 偵30581卷第216頁 5 時光精華膠囊 4盒 偵30581卷第218頁 6 EDS2000生物能檢測儀 1臺 偵30581卷第218頁、第171頁 7 筆記型電腦 1臺 偵30581卷第217頁 8 體內毒素及身體能量檢測表（空表） 1張 偵30581卷第217頁

2024-10-14

TCHM-113-抗-541-20241014-1

單聲沒
臺灣彰化地方法院

聲請裁定單獨宣告沒收

臺灣彰化地方法院刑事裁定 113年度單聲沒字第44號 聲 請 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 金愛蘭 上列聲請人因違反醫師法案件(112年度偵字第8974號)，聲請單 獨宣告沒收（113年度執聲沒字第102號），本院裁定如下： 主 文 扣案如附表所示之物，均沒收。 理 由 一、聲請意旨略以：被告金愛蘭所涉違反醫師法案件，業經臺灣 彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官以112年度偵字 第8974號為緩起訴處分確定在案。扣案如附表所示之物，均 係屬被告所有並供犯罪所用之物，業據被告供承在案，爰依 刑事訴訟法第259條之1之規定，聲請裁定沒收等語。 二、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。又按 檢察官依第253 條之1 為緩起訴之處分者，對刑法第38條第 2 項、第3 項之物及第38條之1 第1 項、第2 項之犯罪所得 ，得單獨聲請法院宣告沒收，刑事訴訟法第259條之1 亦有 明文。　　 三、經查，被告因違反醫師法案件，業經彰化地檢署檢察官以112年度偵字第8974號為緩起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺中檢察分署(下稱臺中高分檢)以112年度上職議字第3828號處分書駁回再議，於民國113年8月8日緩起訴期滿未經撤銷等情，有上開緩起訴處分書、臺中高分檢112年度上職議字第3828號處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，並經本院核閱前開卷證無訛。而扣案如附表所示之物，均係被告所有，供其犯本件違反醫師法犯行所用之物，經被告供認甚明，並有本院112年聲搜字第405號搜索票、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片附卷可參。是聲請人就附表所示扣案物聲請單獨宣告沒收，核與刑事訴訟法第259條之1規定相符，應予准許。 四、依刑事訴訟法第220條、第455條之36第2項、第259條之1， 裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 刑事第五庭　　法　　　官　許家偉 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀(須附 繕本)。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 書 記 官 魏巧雯　 附表： 編號 扣押物品及數量 1 艾柱空盒1個 2 艾柱3條（1條已使用過） 3 艾炙罐2個 4 艾柱1包 5 已使用過之艾柱1包

2024-10-14

CHDM-113-單聲沒-44-20241014-1

醫上訴
臺灣高等法院臺南分院

違反醫師法等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度醫上訴字第785號 上 訴 人 即 被 告 彭偉耘 上列上訴人即被告因違反醫師法等案件，不服臺灣嘉義地方法院 112年度醫訴字第1號中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案 號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第522號、第1573號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 彭偉耘無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告彭偉耘係址設嘉義市○區○○路000號「○○ ○○」之負責人，明知未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務 ，竟基於非法執行醫療業務之犯意，自民國111年1月起，陸續 委請址設嘉義縣○○鄉○○村○○路○段000巷0號「○○製藥股份有 限公司」（下稱○○製藥公司）依其所開立之續斷、陳皮、何 首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等中藥材品項、數量磨製成 罐裝藥粉（應係被告從○○製藥公司購入續斷、陳皮、何首烏 、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7種科學中藥藥粉後，自行取 前述7種藥粉按比例混和而調製成，詳後述；下稱系爭藥粉 ），將之提供予接受其物理治療之民眾服用。嗣黃健奇於11 1年7月18日下午4時至5時許，因腰部舊傷復發，前往「○○○○ 」求診，被告聽完黃健奇述說腰部疼痛等情，並檢視黃健奇 腰部附近之身體狀況後，即先請真實姓名不詳之女性助理為 黃健奇進行按摩推拿，結束推拿後，被告即將含有上揭藥材 成分之系爭藥粉交付黃健奇服用，並囑咐黃健奇每天須搭配 其所提供之金字塔能量水服用3湯匙，如此即可收促進血液 循環及去瘀等療效，以此方式非法執行醫療業務。其後黃健 奇返回住處服用系爭藥粉後，胃部頓感不適，因此以臉書Me ssenger向被告詢問，被告向黃健奇宣稱空腹服用其所提供 之系爭藥粉，有調理肝膽脾胃之效果，且服用一段時間後胃 部不適之情況即可改善云云，黃健奇經與友人談論後察覺有 異，因而向嘉義市政府衛生局（下稱嘉義市衛生局）舉報被 告涉嫌違反醫師法，臺灣嘉義地方檢察署接獲嘉義市衛生局 來函告發後，指揮嘉義市政府警察局第二分局立案調查，旋 於111年9月14日為警持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票前往 上址「○○○○」搜索，當場扣得何首烏等罐裝中藥材共254罐 及如附表一所示藥粉共36罐，經將如附表一所示之藥粉送請 行政院衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）檢 驗，分別檢出含有如附表一編號1、2所示之成分，進而查悉 上情。因認被告涉犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格而 擅自執行醫療業務罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上 字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又按檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台 上字第128號判決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯上開非法執行醫療業務罪嫌，無非係以 被告之供述、證人黃健奇、吳惠如之證述、嘉義市衛生局11 1年8月10日嘉市衛醫字第1110500437號函暨訪談紀錄、嘉義 市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、衛福 部食藥署112年1月16日FDA研字第1110034530號函暨檢附之檢 驗報告書、衛生福利部112年5月15日衛部中字第1120016266號 函為其論據。訊據被告固坦承其不具醫師資格，自行配製如 附表一所示之藥粉，提供給前來「○○○○」接受物理治療之民 眾服用；黃健奇於111年7月18日下午，前至上址「○○○○」， 除接受某不詳女性助理進行按摩放鬆外，並當場服用被告自 行配製之系爭藥粉，事後亦獲得系爭藥粉1罐；又如附表二 所示Messenger對話紀錄，係其與黃健奇之對話等事實不諱 ，惟堅詞否認有何擅自執行醫療業務、未經許可製造、轉讓 偽藥等犯行，辯稱：㈠證人黃健奇前來「○○○○」是想要舒緩 腰痛，並於原審時明確證述是來做傳統整復，只有做放鬆， 根本就沒有治療腰痛之看病診斷之實。又關於腰椎滑脫一事 ，是黃健奇自己說其經醫師診斷的，且事後Messsenger對話 中，也是黃健奇自己提到胃部不適的問題，所以我根本沒有 下任何診斷。且系爭藥粉都是事先準備好的，不是根據黃健 奇的情況特別去調配給他，所以我也根本沒有去治療黃健奇 。㈡依我供述的內容及證人黃健奇之證述，都沒有說系爭藥 粉是要拿來治療椎間盤突出、腰痛、脊椎滑脫等症狀，我只 是針對系爭藥粉之各單項中藥粉對人體的作用來說明；且系 爭藥粉所含各單項中藥粉，都是市面平常可以買得到的保健 品，我沒有製造偽藥。㈢我是物理治療師，我知道只有醫師 才能做的事，故我不可能有違反醫師法的犯意。又系爭藥粉 所含上開7種科學中藥藥粉，標示都不是醫師處方用藥，一 般民眾均可以去藥局購得，並自己組合，根本就不需要醫師 處方，所以本件不構成製造偽藥。㈣科學中藥搭在一起，之 前的判決明確清楚說本質上屬於「調劑」，不是製造藥品。 又我只是要給客戶身體舒服，我不是治療，過程比較不會痛 ，這不是治療腰痛，例如按摩前先泡薑茶、毛巾敷一敷、喝 養生茶等，客戶舒服且按摩師也不用那麼費力，這是大家都 這麼做，我沒有特意做不正常的行為等語。 四、經查，被告確為上址「○○○○」之負責人，其有物理治療師資 格，而未具有醫師資格；於111年1月間起，向○○製藥公司購 入續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7種科 學中藥藥粉，按比例混合而成系爭藥粉，將之提供接受物理 治療之民眾服用；又黃健奇於111年7月18日下午4時至5時許 ，因腰部舊傷復發，前往「○○○○」，由某不詳女性助理為黃 健奇進行按摩推拿，結束推拿後被告即將系爭藥粉1罐交予 黃健奇服用等情，業據被告坦承不諱（本院1卷第370-371頁 ），核與證人黃健奇於偵查、原審時（臺灣嘉義地方檢察署 111年度他字第1440號卷《下稱偵卷》第23-24頁，原審卷第80 -93頁）證述之情節大致相符，且有嘉義市政府警察局第二 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（警卷第13-25頁）、 「○○○○」報價單1份（警卷第26頁）、醫事管理系統查詢頁 面1份（警卷第42頁）、黃健奇提出之系爭藥粉、能量水照 片1份（偵卷第4-5頁）附卷可稽。是此部分事實，固堪信為 真實。 五、被告於原審時供稱：（系爭藥粉是怎麼做出來的？）我跟○○ 製藥公司用LINE聯絡進貨，購買7種藥材的科學中藥藥粉， 我自己混合。小罐裝的是7種成分各撈10克，放在罐子中充 分搖勻，大罐裝是每種成分各30克，中罐的克數我忘記了， 都是同樣的7種成分，即起訴書寫的續斷、陳皮、何首烏、 白芍、枸杞、桔梗、黃耆等語（原審卷第56、98、100頁） ，復證人即「○○○○」助理吳惠如於警詢時陳稱：那些未標示 之藥粉都是被告從科學中藥分別加入1匙去調配等語（警卷 第10頁）相符，且有單方叫貨表1份（警卷第27頁）、○○製 藥公司估價單14張（警卷第28-33頁）在卷可稽。又扣案如 附表一編號1、2所示之藥粉，經送請衛福部食藥署檢驗結果 ，各檢出含有如附表一編號1、2所示之成分乙節，有衛福部 食藥署112年1月16日FDA研字第1110034530號函暨檢附之檢驗 報告書1份（警卷第36-38頁）在卷可憑。據上，足認系爭藥 粉應係由被告從○○製藥公司購入續斷、陳皮、何首烏、白芍 、枸杞、桔梗、黃耆等7種科學中藥藥粉後，自行取前述7種 藥粉按比例混和而調製成。從而，起訴意旨認被告係委託○○ 製藥公司將續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆 等中藥材磨製成罐裝藥粉，容有誤認，先予敘明。 六、按證人、鑑定人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審 判長得為訊問。參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長 後，訊問被告或準用第166條第4項及第166條之6第2項之規 定，訊問證人、鑑定人，刑事訴訟法第166條第4項、第170 條分別定有明文。從而，被告上訴主張：交互詰問的主體是 當事人，即檢察官及被告可對證人詰問，但本件就證人黃健 奇之詰問，竟由審判長及受命（陪席）法官詰問證人黃健奇 長達5頁篇幅之多，已逾越了中立地位，且程序上違反刑事 訴訟法第166條第1項之規定云云，尚有誤會。 七、被告之行為，是否該當醫師法第28條規定所稱之醫療業務行 為？ 　㈠按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而 言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非 特定多數人之醫療行為均屬之。所稱醫療行為，係指凡以治 療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察 、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所 為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。 又「推拿」依其性質可區分為：「中醫傷科推拿」，指以治 療疾病、矯正殘缺為目的，經過診察程序，由中醫師於醫療 機構所執行之推拿，應屬醫療行為；「傳統整復推拿」，指 以紓解筋骨、消除疲勞為目的，不經診察程序，由其他人於 醫療機構外所執行之推拿，不屬醫療行為（最高法院112年 度台上字第4869號判決意旨參照）。又按凡以治療、矯正或 預防人體疾病、傷害、殘廢或保健為直接目的，所為之診察 、診斷及治療，或基於診察、診斷之結果，以治療為目的， 所為的處方或用藥等行為之全部或一部，即謂醫師法第28條 第1項所稱之醫療行為。是基於前開直接目的所為之診察、 診斷及治療，或基於診察、診斷之結果，而以治療目的，所 為的處方或用藥等行為，本不以過程中有使用醫療器材或必 須提供醫師處方用藥始得謂為醫療行為（如單純問診、把脈 、開立乙醯胺酚《如普拿疼》或非類固醇類消炎止痛藥物）。 反之，亦難僅憑行為人有宣稱療效，或使用器械與藥物，即 謂其當然成立醫療行為（最高法院112年度台上字第4002號 判決意旨參照）。申言之，若行為人非以治療、矯正或預防 人體疾病為目的，且未從事診察、診斷、治療、或以治療為 目的所為的處方或用藥等行為，僅為紓解筋骨、消除疲勞， 單純運用手技對人施以按摩、指壓或使用民間習用之藥洗等 ，即屬民俗調理範疇，而非醫療行為。 　㈡系爭藥粉所含7種科學中藥之各單項中藥粉，適應症或效能如 下：⒈「續斷」之效能為：鎮痛、止血。⒉「陳皮」之效能： 理氣、燥濕、導滯、消痰。⒊「何首烏」之效能：補肝腎、 斂精氣、壯筋骨、養血氣、烏鬚髮。⒋「白芍」之適應症： 柔肝止痛、養血和陰。⒌「枸杞」之效能：滋腎潤肺、益肝 、明目。⒍「桔梗」之效能：袪痰。⒎「黃耆」之適應症：補 氣固表、利尿托瘡，有衛生福利部113年7月10日衛部中字第 1131840358號函暨附件1份（本院1卷第421-431頁）附卷可 按。 　㈢證人黃健奇於偵查、原審時分別證述如下： 　⒈於偵查時證稱：（111年7月18日曾因腰部疼痛前往「○○○○」 推拿？）是。（當天大約幾點進入「○○○○」營業處？）大約 下午4、5點，我有跟醫師約時間。（為何稱推拿師為醫師？ ）因為以前在做復健時，就習慣稱復健師為醫師。（當天你 跟推拿師傅怎麼說你腰的問題？）我跟對方說我之前到醫院 照X光檢查，發現腰弓第五節有破裂，容易閃到腰。（該師 傅聽完後怎麼說？）他建議我先接受他們提供的推拿療程， 他們會請彭醫師做檢查，再安排後續治療。（當天你有接受 他們的推拿治療？）有。大約一小時，除了精油推拿外，推 拿後有給我吃藥粉及熱敷。（做完療程後，他有推薦你購買 藥物嗎？）沒有。他推拿後給我吃藥粉時就有拿出1罐藥粉 ，之後他跟我說那罐給我帶回家吃，每天要3湯匙。給我吃 藥粉時就有拿出他們稱為金字塔能量水的水瓶給我配藥服用 ，他說搭配這個能量水比較好吸收藥效。（當天付了多少錢 ？）新臺幣（下同）1,800元。（被告提供系爭藥粉及能量 水時，有無跟你說系爭藥粉及能量水能帶來什麼樣的療效？ ）有說能幫助血液循環及去瘀等語（偵卷第23-24頁）。 　⒉於原審時證述：我之前有去西醫檢查，醫生說我椎弓斷裂， 導致脊椎不穩定，所以會有腰痛的情況，西醫師建議我後續 有椎間盤突出的問題，可能要做開刀治療，在還沒有這麼嚴 重之前，就做簡單的物理治療就好。我是因為腰痛想得到舒 緩，所以於111年7月18日下午到「○○○○」，我有跟被告說我 有長期的腰痛，腰不太舒服，所以來接受檢查。我去「○○○○ 」時有接受檢查，是被告用徒手觸摸檢查整個脊椎的位置正 不正確，沒有使用任何儀器，檢查完後，因整復費用比較高 ，所以我只做放鬆的治療。被告有先跟我瞭解身體的情況或 是過去有什麼病史，再由那位女性幫我做放鬆及精油的按摩 ，在進行放鬆療程前，被告有提供系爭藥粉給我吃。我做的 項目是：紅外線的熱敷、上精油做按摩，上精油按摩過程大 概15到20分，是邊照射邊按摩，2個療程一起做的。又被告 拿系爭藥粉給我時，口頭上跟我說的詳細內容我記不清楚， 被告只是說這個回去要按時吃而己，說會讓整個循環變好， 會讓傷勢比較容易恢復。費用1,800元，在治療之前就已經 講好了，之前並沒有提到系爭藥粉，我的理解是系爭藥粉包 含在整個費用裡面（原審卷第81-92頁）等語。 　㈣依據上開證人黃健奇之證述，分述如下： 　⒈證人黃健奇於前揭時間，在「○○○○」，係接受放鬆按摩療程 ，亦即由某不詳女性助理為黃健奇「紅外線熱敷、上精油按 摩，邊照射邊按摩」，並未對黃健奇為任何以治療、矯正或 預防人體疾病為目的之醫療行為。 　⒉被告雖先有詢問、瞭解黃健奇之身體情況、及過去有什麼病 史，而經黃健奇告知其因長期腰痛，之前有在醫院照X光檢 查，發現椎弓斷裂，導致脊椎不穩定，所以會有腰痛的狀況 ，始前來「○○○○」，且由被告以徒手觸摸黃健奇之脊椎。然 而，此僅係被告對於第1次前來消費之客戶黃健奇，欲瞭解 其前來消費之目的或需求，所為之必要舉措，並據以推薦（ 銷）較適合之商品；且黃健奇之腰痛等疾患，確為之前在其 他醫療院所之診斷結果，並非被告對於黃健奇診察、診斷之 結果，故尚難僅以被告曾詢問黃健奇之身體情況、過去病史 ，即認該行為即屬診察、診斷之醫療行為。 　⒊被告雖於放鬆按摩療程結束後，將系爭藥粉1罐交予黃健奇， 並向黃健奇稱：「幫助血液循環、去瘀及會讓傷勢比較容易 恢復」等語。惟查，觀之系爭藥粉所含之7項科學中藥之適 應症或效能，原即有幫助血液循環、促進新陳代謝之功效； 又黃健奇係因長期腰部疼痛想得到舒緩，始前往「○○○○」， 已如前述，而上開所謂「幫助血液循環」、「去瘀」、「會 讓傷勢比較容易恢復」，顯非係以治療黃健奇腰部疼痛疾病 之目的；再者，以宣稱可促進循環之各種方式（如熱敷）而 達到放鬆療程之目的（或許僅為商業手法、心理作用），亦 為常見民俗調理範疇。從而，被告辯稱：我只是告知黃健奇 系爭藥粉所含單項成份對人體的作用，並不是拿來治療黃健 奇腰痛等症狀，我並未為任何診察、診斷之行為，亦非以治 療為目的，而交付系爭藥粉等語，並非全然無稽。 　⒋又黃健奇於「○○○○」接受放鬆療程、返家後，曾以Messenger 與被告聯絡，並與被告為附表二所示之對話內容，有黃健奇 所提出與被告Messenger訊息截圖4張（偵卷第7-8頁）附卷 可考。據此而論，被告雖有向黃健奇聲稱系爭藥粉具有「調 理肝膽脾胃」之效果，且可改善胃部不適。然依前開系爭藥 粉所含7項科學中藥之功效，本即有「調理肝膽脾胃」之效 能；又綜觀被告與黃健奇本次對話之全部內容，黃健奇係於 放鬆按摩療程結束之當天晚上回家後，為取消原先之預約， 始與被告聯絡，而後才詢問因服用系爭藥粉而胃部不適之狀 況，故被告並非在所謂執行診斷、鑑別診斷、處置、治療、 開立處方箋等醫療業務，且亦非針對黃健奇腰痛之疾患而為 治療。從而，亦難僅憑被告有向黃健奇聲稱系爭藥粉本有之 效能，即為被告不利之認定。 　㈤承上說明，被告並未對黃健奇為任何之診察、診斷及治療等 醫療行為，尚與醫師法第28條前段規定之非法執行醫療業務 罪之構成要件有間。 八、被告調配系爭藥粉之行為，及將之交予黃健奇服用之行為， 是否該當藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法第83條第1 項之轉讓偽藥罪？ 　㈠系爭藥粉係由被告自○○製藥公司購入續斷、陳皮、何首烏、 白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7種科學中藥藥粉後，自行取前 述7種藥粉按比例混和而調製成系爭藥粉，並非如起訴意旨 所述，委託○○製藥公司將續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞 、桔梗、黃耆等中藥材磨製成罐裝藥粉乙節，業經本院論述 如前。 　㈡本院函詢衛生福利部中醫藥司，如未經許可所調和而成之系 爭藥粉，是否屬於藥事法所稱之「製造偽藥」？ 　⒈本院函詢衛生福利部中醫藥司，將上開7種科學中藥藥粉依一 定比例混合，而將該混合之藥粉轉贈他人服用，是否屬藥事 法所規範之行為？且該混合科學中藥藥粉之行為，是否屬藥 事法所稱之偽藥？其理由、根據為何？衛生福利部函覆說明 如下：「⑴依藥事法第6條規定：本法所稱藥品，係指左列各 款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管 機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充 典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或 預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理 機能之藥品。用以配製前三款所列之藥品。又依藥事法第3 9條及第57條規定略以：製造藥品，應申請中央衛生主管機 關藥品查驗登記，經核准發給藥品許可證，由取得藥物製造 許可之藥物製造工廠為之。是以，如未經核准，擅自製造之 藥品，核屬藥事法第20條之偽藥。⑵查本案被告自行購入○○ 製藥公司所製之續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、 黃耆等7項本部核准之中藥製劑作為原料，將其依一定比例 混合，製成散劑，核屬藥事法第20條之偽藥，應依藥事法規 定辦理。⑶復依藥事法第50條規定：『須由醫師處方之藥品， 非經醫師處方，不得調劑供應』，查○○製藥公司製造之中藥 濃縮製劑，其類別為『調劑專用』，係屬醫師處方藥品，一般 民眾無法自行購得」等情，有衛生福利部113年7月10日衛部 中字第1131840358號函暨附件1份（本院1卷第421-431頁） 附卷可考。 　⒉復次，本院函詢衛生福利部中醫藥司：「貴部前函稱○○製藥 公司製造之中藥濃縮製劑，其類別為『調劑專用』，係屬醫師 處方藥品，一般民眾無法自行購得。惠請說明如下事項：⑴ 藥事法第50條規定：『須由醫師處方之藥品，非經醫師處方 ，不得調劑供應』，則本件7項科學中藥係依何法律根據，屬 『須由醫師處方之藥品』？⑵是否依類別為『調劑專用』，即認 屬醫師處方藥品？如是，則法律依據為何？⑶依目前一般社 會實況，民眾得自中藥房或製造科學中藥藥商，購得科學中 藥粉；且中藥房亦以一般民眾為主要販售對象，中藥師不會 在中藥房買科學中藥。則上開所稱『一般民眾（非醫師）無 法自行購得』，其法律依據為何？」等情。 　　衛生福利部函覆說明如下：「⑴依藥事法第6條規定，藥品係 指載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典 、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品等。同法第8 條規定，製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品 、成藥及固有成方製劑。同法第37條及藥品優良調劑作業準 則第3條及第7條規定略以，調劑藥品應依一定作業程序為之 ，須符合藥品優良調劑作業準則之規定。同法第39條及第57 條規定略以：『製造藥品，應申請中央衛生主管機關藥品查 驗登記，經核准發給藥品許可證，由取得藥物製造許可之藥 物製造工廠為之』。⑵有關○○製藥公司製造之7項中藥濃縮製 劑，本部依前開規定核准藥品許可證所載類別『調劑專用』， 係為供中醫師處方後調劑使用之藥品，核屬醫師處方藥品。 ⑶依藥事法第50條規定，須由醫師處方之藥品，非經醫師處 方，不得調劑供應。爰一般民眾無法自行購得前揭醫師處方 藥品，倘藥商擅自將前揭醫師處方藥品販售予一般民眾，則 違反藥事法第50條規定。⑷有關本案被告主張『科學中藥是指 讓人去調配使用…』一節，查本部核准之中藥濃縮製劑（俗稱 科學中藥）原則上均核屬醫師處方藥品。次查，本案被告未 具醫事人員資格，自行購入7項本部核准之中藥濃縮製劑為 原料，將其依一定比例混合製成散劑，核屬藥事法第20條之 偽藥，應依藥事法規定辦理」等情，有衛生福利部113年8月 9日衛部中字第1131800345號函1份（本院1卷第481-482頁） 在卷可參。 　⒊又本院再次函詢衛生福利部中醫藥司：「⑴藥事法第50條規定 ：『須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應』， 則本件7項科學中藥係依何法律根據，屬『須由醫師處方之藥 品』？⑵是否依類別為『調劑專用』，即認屬醫師處方藥品？如 是，則法律依據為何？⑶被告主張單方中藥並不因混合而改 變其性能，且各有其機能性（亦即適應症或功能、功效）， 且本件7項科學中藥均屬合法之科學中藥，則將該7項科學中 藥混合之行為，為何即認為『偽藥』？且其行為為『製造偽藥』 ？此判斷之理由及其依據各為何」等情。衛生福利部函覆說 明如下：「⑴依藥事法第6條規定，藥品係指載於中華藥典或 經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方 集，或各該補充典籍之藥品；或非載於上開典籍，但使用於 診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品等。又同法第8條 第2項規定，藥品可分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指 示藥品、成藥及固有成方製劑。復查同法第39條第1項規定 略以：『製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格 、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件， …申請中央衛生主管機關藥品查驗登記，經核准發給藥品許 可證後，始得製造或輸入』，經查案內7項中藥製劑係申請本 部查驗登記並依前開規定據以審認核予『調劑專用』之藥品類 別。⑵次按藥事法第37條第1項規定訂定之『藥品優良調劑作 業準則』第3條規定略以：『本準則所稱調劑，指藥事人員自 受理處方箋至病人取得藥品間，所為處方確認…藥品調配或 調製…藥品交付及用藥指導之相關行為』，是以，經本部審認 核予『調劑專用』類別之藥品，係為提供藥事人員受理醫師處 方箋後調劑使用，核屬『醫師處方藥品』。⑶再按藥事法第57 條第1項前段規定略以：『製造藥物，應由藥物製造工廠為之 』，爰此，欲製造藥品，應依本法第39條及第57條規定，向 中央衛生主管機關申請藥品查驗登記，經核准發給藥品許可 證後，須由取得藥物製造許可之藥物製造工廠製造。所詢有 關將案內7項『調劑專用』之中藥製劑混合之情事，倘非為上 開藥事人員受理醫師處方箋後調劑藥品之行為，即認屬未經 核准擅自製造之藥品，核屬藥事法第20條之偽藥」等情，有 衛生福利部113年9月2日衛部中字第1131800383號函1份（本 院1卷第559-560頁）存卷可查。 　㈢惟查： 　⒈按藥事法第50條規定：「須由醫師處方之藥品，非經醫師處 方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限：同業藥商 之批發、販賣。醫院、診所及機關、團體、學校之醫療機 構或檢驗及學術研究機構之購買。依中華藥典、國民處方 選輯處方之調劑。前項須經醫師處方之藥品，由中央衛生主 管機關就中、西藥品分別定之」。違反上開第1項規定者， 依同法第92條第1項，處3萬元以上2百萬元以下罰鍰。雖藥 事法第50條第1項有關須由醫師處方之藥品，同條第2項已規 定，由中央衛生主管機關就中、西藥品分別定之。但此係指 何種中、西藥品須由醫師處方，由中央衛生主管機關分別定 之。至於何謂「醫師處方之藥品」，藥事法及藥事法施行細 則均未敘明其定義。然藥事法第8條第2項規定：「製劑分為 醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方 製劑」，亦有關於「醫師處方藥品」之文字用語，且藥事法 施行細則第3條規定：「本法第8條第2項所稱醫師處方藥品 ，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須 由醫師處方或限由醫師使用者」而言，已對「醫師處方藥品 」之定義，予以立法解釋。雖藥事法第50條第1項之法條用 語係「醫師處方之藥品」，與同法第8條第2項「醫師處方藥 品」文字略有不同，前者有「之」字，後者則無。但前者加 上「之」字，係為配合法條用語之描述，即令不加該「之」 字，改為「醫師處方藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。 但左列各款情形不在此限…」其文義仍相同。因此，二者雖 有細微差異，仍可視為相同用語。而特定法律概念，如已有 立法定義，解釋時必須嚴格根據立法定義為文義解釋，殊無 捨立法定義，另為其他解釋之必要。本於相同用語，在同一 法規，原則上應為相同解釋之原則，藥事法第50條第1項規 定所謂「須由醫師處方之藥品」，亦應與同法第8條第2項之 「醫師處方藥品」為相同解釋，係指經中央衛生主管機關審 定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者 而言。故藥事法第50條第1項規定之「藥品」係指已經取得 藥品許可證，且載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品。 再者，如前述，藥事法第8條第2項規定製劑（依同條第1項 規定：本法所稱製劑，係指以原料藥經加工調製，製成一定 劑型及劑量之藥品）分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指 示藥品、成藥及固有成方製劑。亦即不同藥品，係醫師處方 藥品，或係醫師藥師藥劑生指示藥品，有不同之區別。故藥 事法第92條第1項規定違反同法第50條第1 項規定者，係指 經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師 處方或限由醫師使用之藥品，除有該條第1項但書所列之3款 情形外，未經醫師處方，而為調劑供應而言。至於藥事法第 50條第1項但書所列之3款情形，既為法律所允許，自非同法 第92條第1項行政罰規範之對象，亦即已將其排除在外。故 行為人若為藥事法第50條第1項但書第3款之調劑行為，但非 「依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑」時，因同條第1 項但書已將第3款情形，排除在行政罰外，且未依中華藥典 、國民處方選輯，自行調劑藥物，對國民健康之危害甚大， 與藥事法第50條第1項前段之藥品，已經取得藥品許可證， 且藥品上載明須由醫師處方或限由醫師使用，然未經醫師處 方而為調劑供應之情形，不能等同論之，後者之危害相對較 輕。因此，不能因其行為不符合同條第1項但書第3款之要件 ，即可視同違反同條第1項前段規定，而適用同法第92條第1 項之行政罰（最高法院110年度台上字第5351號判決意旨參 照）。由是可知，所謂「醫師處方藥品」，係指經中央衛生 主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由 醫師使用者而言，而非「調劑專用」類別之藥品，即屬「醫 師處方藥品」甚明。從而，衛生福利部以系爭藥粉之7項中 藥濃縮製劑，其等類別為「調劑專用」（為提供藥事人員受 理醫師處方箋後調劑使用），即據以認定均屬「醫師處方藥 品」等語，尚有誤會。 　⒉復按藥事法第82條之製造偽藥罪，所謂「製造」藥品，係指 將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指 示治療疾病；若僅改變原有藥品之劑型或將2種以上之藥品 混合交與病患服用之情形，則屬「調劑」藥品，二者有別（ 最高法院98年度台上字第6714號、96年度台上字第7586號判 決意旨參照）。又按製造藥品，應將其成分、原料藥來源、 規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證 件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納 費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許 可證後，始得製造，未經核准，擅自製造者，即為偽藥，不 因其未經核准而擅自製造之中藥內是否含有西藥而有差異， 此觀藥事法第39條第1項、第20條第1款之規定甚明；未經核 准，擅自製造偽藥者，應負藥事法第82條第1項之刑事責任 。而依藥事法第37條第1項授權訂定之「藥品優良調劑作業 準則」第3條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受 理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、 用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者 交付藥品、用藥指導等相關之行為」、第7條規定：「本準 則所稱調製，係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋 ，改變原劑型或配製新製品之行為」；且藥品之調劑，非依 一定作業程序，不得為之，藥品之調劑，應由藥師為之，但 不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之，中藥之調劑，除法律另 有規定外，應由中醫師監督為之，藥事法第103條及第37條 第1項、第2項、第4項亦分別定有明文；違反此藥品調劑之 規定，依同法第92條第1項、第93條第1項規定，僅處以行政 罰鍰。足徵製造偽藥與違規調劑藥品，二者之行為及處罰迥 異（最高法院81年度台上字第2592號判決意旨參照）。準上 所述，基於罪刑法定原則，自不得任意將調劑、調製行為擴 張解釋為製造，行為人是否該當製造偽藥之要件，仍應依其 行為之動機、態樣、手段等加以審認。 　⒊系爭藥粉經衛福部食藥署檢驗結果，確各檢出含有如附表一 編號1、2所示之成分乙節，有上開衛福部食藥署112年1月16 日FDA研字第1110034530號函暨檢附之檢驗報告書1份（警卷 第36-38頁）可憑。又系爭藥粉之來源，係購自○○製藥公司 合法生產之多種科學中藥調和而成，且被告僅將所購入之7 項合法中藥粉混合調配成系爭藥粉，已如前述。再者，本件 並未見任何可供「將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量 」之相關器具或設備。從而，本件並無任何證據證明被告確 有所謂「將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量並指示治 療疾病」之「製造偽藥」行為，而依卷內事證，僅足認定被 告有將所購入之7項合法藥品（中藥粉）混合成系爭藥粉， 將之交予黃健奇服用之違規「調劑」藥品行為，故難謂被告 有製造並轉讓偽藥情事，自難遽以藥事法之製造、轉讓偽藥 罪相繩。 九、綜上所述，公訴意旨就被告涉犯非法執行醫療業務之犯行所 提出之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信被告確有其所指上開犯行之心證程度；且被告調配系爭 藥粉之行為，亦與藥事法之製造、轉讓偽藥罪之構成要件有 間。此外，復無其他積極證據足認被告有非法執行醫療業務 、未經許可製造、轉讓偽藥等犯行，揆諸前揭法條及判決意 旨，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。 十、原審未予詳究，而以㈠被告向黃健奇詢問其腰部疼痛情形及 過往病史；㈡檢查黃健奇之腰椎部位；㈢提供系爭藥粉供黃健 奇服用；㈣向黃健奇宣稱服用系爭藥粉有促進血液循環、去 瘀及促進傷勢復原等療效；㈤經黃健奇表明胃部不適後，被 告又宣稱服用系爭藥粉亦有改善胃部不適之效果等情，即認 被告所為已構成醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪； 又被告調配系爭藥粉之行為，及將系爭藥粉交予黃健奇服用 ，屬藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、藥事法第83條第1項 之轉讓偽藥罪，予以論罪科刑，容有違誤。被告執前開辯詞 上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷 改判，而為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪榮家 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書 ，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由 書。 本件被告不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝麗首　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日 附表一： 編號 物品名稱 數量 檢驗結果 1 小罐裝複方中藥粉 23罐 檢出： ①AsperosaponinVI（川續斷皂苷VI）成分（續斷等藥村含此成分） ②Hesperidin（橙皮苷）成分（陳皮等藥材含此成分） ③Paeoniflorin（芍藥苷）成分（白芍等藥材含此成分） 2 大罐裝複方中藥粉 12罐 檢出： ①AsperosaponinVI（川續斷皂苷VI）成分（續斷等藥村含此成分） ②Hesperidin（橙皮苷）成分（陳皮等藥材含此成分） ③2,3,5,4-Tetrahydroxystilbene-2-O-β-D-glucoside（何首烏苷）、Emodin（大黃素）、Physcion（大黃素甲醚）成分（何首烏等藥材含此成分） ④Paeoniflorin（芍藥苷）成分（白芍等藥材含此成分） 3 中罐裝複方中藥粉 1罐 附表二（Messenger對話紀錄）： 「○○○○」之發言黃健奇之發言 彭醫生晚安 今天去看診感謝您詳細的解說 但是回家與家人討論後 您的看診金實在太高 所以我要取消本週五晚上八點的預約 將機會留給有緣人 感謝 週一22：43 另外 今天忘了請教醫生 藥有飯前飯後吃的差別嗎 會不會傷胃？ 10：40 好的， 空腹吃，會調理肝膽脾胃， 不是西藥不傷胃 今天早上空腹吃藥，感覺胃不太舒服 這到是第一次聽到，吃完胃 會不舒服 之前有胃潰瘍嗎？ 沒有 但是有時候比較餓會稍微 胃痛 哦，那裡面平常就有破損了 吃一陣子藥會修復你這個問題 了解 還是你週五考慮先做半身 1500就好？ 骨盆腰椎髖關節 10:45 我這周先吃藥 看看改善的情況再評估 感謝醫師

2024-10-11

TNHM-113-醫上訴-785-20241011-1

上易
臺灣高等法院

償還犯罪被害補償金

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第218號 上 訴 人 林玉清 00000000000000 　　　　　　　　　　　　00 池國樑（原名：池岳龍） 鄭惠升 上列一人 訴訟代理人 曾宿明律師 上 訴 人 周建國 訴訟代理人 龔君彥律師 被上訴人 臺灣臺北地方檢察署 法定代理人 王俊力 訴訟代理人 曹瑞泰 上列當事人間請求償還犯罪被害補償金事件，上訴人對於中華民 國112年8月11日臺灣臺北地方法院106年度訴字第1461號第一審 判決提起上訴，本院於113年9月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、被上訴人之法定代理人由鄭銘謙變更為王俊力，業據其具狀 聲明承受訴訟（見本院卷365-366頁），並續行訴訟，核無 不合。 二、上訴人池國樑（以下逕稱姓名）經合法通知未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體部分 一、被上訴人主張：上訴人林玉清、鄭惠升、周建國（以下均逕 稱姓名）均為醫師，池國樑（下與林玉清、鄭惠升、周建國 合稱上訴人等4人）則經營美麗安生化醫學科技股份有限公 司（下稱美麗安公司），從事販售醫美器材業務。上訴人等 4人合夥經營微笑國際診所（嗣改名為琦美診所，下稱微笑 診所），推廣池國樑販售之抽脂器材。池國樑於民國102年5 、6月間微笑診所正式開幕前勸說被害人陸平接受麻醉後抽 脂、豐胸手術（下稱系爭手術），惟微笑診所尚在裝潢階段 ，未正式營運，當時尚未設置手術室，手術設備及急救設備 均未完備，在未詳實評估陸平身體狀況下，上訴人等4人貿 然於102年6月23日下午5時40分，開始在陸平之大腿內側、 臀部、大腿外側、腰部、腹部、手臂、背部等身體部位施行 抽脂手術，至同日晚間9時40分結束，嗣池國樑在陸平胸部 施打麻醉藥，陸平於同日晚間9時45分，因長時間抽脂大量 體液及電解質流失，施打麻醉藥劑過量，引發全身抽搐之癲 癇症狀，林玉清於同日晚間10時8分，撥打電話通知救護車 到場，因微笑診所未有可即時使用之血氧濃度機、氣管內管 等生命徵象監測儀器及急救設備，造成陸平發生缺氧性腦病 變，送至國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院） 時已無呼吸、心跳，經急救後雖恢復自發循環，然缺氧性病 變並未好轉，同年月26日轉至行政院國軍退除役官兵輔導委 員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）治療，迄同年7月25 日上午10時13分，因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克 死亡。林玉清、池國樑（下稱林玉清等2人）所涉刑事犯罪 行為業經刑事法院判決有罪確定，鄭惠升、周建國（下稱鄭 惠升等2人），經原法院108年度醫訴字第1號、本院112年度 醫上訴字第10號刑事判決認定共犯醫師法第28條前段非法執 行醫療業務罪在案，亦可認鄭惠升等2人侵權行為明確。伊 因陸平之母劉佳寧之申請，於106年1月12日補償劉佳寧新臺 幣（下同）77萬8,175元，而取得劉佳寧此部分之損害賠償 債權，嗣因周建國於108年9月5日主動清償20萬元，經抵沖 本金及利息後尚有59萬2,673元，及自108年9月6日起之法定 遲延利息待清償。爰依112年2月8日修正前犯罪被害人保護 法（下稱犯保法，修正後名稱為犯罪被害人權益保障法）第 12條第1項、第2項規定，求為命上訴人等4人連帶給付59萬2 ,673元，及均自108年9月6日起至清償日止，按年息5%計付 利息之判決（原審為如被上訴人請求之判決，上訴人提起上 訴）。答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人抗辯如下： (一)林玉清以：施行系爭手術當日為學會活動，學會邀請池國樑 、鄭惠升、周建國進行系爭手術，並要求伊做助理工作，伊 並無過失，亦非系爭手術主刀醫師，伊在陸平癲癇發作時， 立即叫救護車，並無延誤。陸平突發癲癇係因其濫用毒品所 引發或因其母劉佳寧進入手術室未著隔離衣致陸平感染，並 非系爭手術之併發症，且陸平送醫後劉佳寧阻止治療，並轉 臺北榮總進行洗毒，另劉佳寧為陸平洗澡不慎使呼吸管滑脫 ，重插後導致肺炎，與陸平死亡結果有關。法務部法醫研究 所鑑定報告（下稱法醫鑑定報告）未鑑定陸平疾病肇因、釐 清疾病診斷、應處置方法，內容不確實云云，資為抗辯。上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 (二)池國樑在第二審未曾到場，據其在原審提出書狀，略以：伊 非微笑診所之合夥人，陸平手術前之評估及系爭手術均係林 玉清所為，伊並未施行系爭手術。法醫鑑定報告未按實質手 術內容為之，不可採云云，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 (三)鄭惠升以：伊未與林玉清等人共同經營微笑診所，伊從未投 入資金，非合夥股東或經營者，伊對微笑診所相關設備、人 員均無管領能力，不負注意義務，上訴人等4人並未成立合 夥關係。系爭手術當日伊係為討論「亞洲抗老化美容醫學醫 學會2013年度會員大會暨學術研討會」之研討主題、子題， 始前往微笑診所。伊係於陸平癲癇發作時，聽聞呼喊始進入 手術室協助急救，伊並未參與施行系爭手術。縱認伊於系爭 手術中在場，陸平之死亡結果與系爭手術是否有因果關係不 明，無從認定伊為侵權行為人而應連帶負賠償責任。另被上 訴人對伊之求償權已罹於2年時效而消滅云云，資為抗辯。 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 (四)周建國以：伊非微笑診所之合夥人，亦非實際負責人。系爭 手術當日係由主刀醫師林玉清為陸平作術前評估，亦係由林 玉清1人進行系爭手術，伊雖受林玉清請求，於陸平施行系 爭手術時，視情況進行舒眠麻醉，但因林玉清施行抽脂手術 後陸平即發生緊急狀況送醫，故伊並未對陸平進行舒眠麻醉 等任何醫療行為。林玉清於102年10月中旬前均稱係伊1人完 成系爭手術，於李佳樺介入擔任司法黃牛後，始推翻前詞， 將伊及其他人捲入，以圖脫免卸責或降低自身責任，林玉清 其後之證詞均無可採。另被上訴人對伊之求償權已罹於2年 時效而消滅云云，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。　　　 三、兩造不爭執事項： (一)林玉清於102年5月14日申請在○○市○○區○○○路0段000號0樓設 立微笑診所，開幕日期定為102年7月21日。 (二)102年5、6月間，池國樑勸說陸平接受系爭手術，經陸平應 允。同年6月23日下午5時40分，陸平之大腿内側、臀部、大 腿外侧、腰部、腹部、手臂、背部等身體部位開始被施行系 爭手術，同日晚間9時40分結束。同日晚間9時45分，陸平發 生眨眼、抽筋、全身躁動等抽搐症狀，同日晚間9時55分， 陸平突然起身、無法配合指令。林玉清於同日晚間10時8分 ，請微笑診所護理人員撥打電話呼叫救護車，救護人員於同 日晚間10時12分抵達微笑診所，同日晚間10時31分將陸平送 至國泰醫院急救。 (三)102年6月26日下午1時許，陸平自國泰醫院轉至臺北榮總治 療。同年7月25日上午10時13分，陸平因缺氧性腦症併發肺 炎致神經敗血性休克死亡。 (四)林玉清等2人所涉刑事犯罪經原法院104年度醫訴字第6號、 本院108年度醫上更一字第1號及最高法院111年度台上字第3 499號刑事判決，認林玉清等2人共犯醫師法第28條前段非法 執行醫療業務罪、刑法第276條過失致人於死罪，分別從一 重以違反醫師法第28條之非法執行醫療業務罪論處，判處林 玉清有期徒刑2年5月、池國樑有期徒刑2年9月確定（見原審 卷一第64-78頁、卷二第162-191頁、卷三第159-169頁刑事 判決）。 (五)鄭惠升等2人所涉犯刑事犯罪經原法院108年度醫訴字第1號 、本院112年度醫上訴字第10號刑事判決，認鄭惠升等2人共 犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪及刑法第276條過 失致人於死罪，分別從一重以違反醫師法第28條之非法執行 醫療業務罪論處，判處周建國有期徒刑6月，併科罰金60萬 元，鄭惠升有期徒刑6月，併科罰金50萬元（見原審卷三第4 1-91頁、本院卷一第515-559頁刑事判決），周建國未提起 上訴（見本院卷二第19頁）。　 (六)劉佳寧為陸平之母，其向臺北地檢署申請犯罪被害人補償金 ，同地檢署犯罪被害人補償審議委員會於105年11月29日決 定，補償劉佳寧77萬8,175元，被上訴人已於106年1月12日 如數支付（見原審卷一第13-16頁)。 (七)周建國於108年9月5日清償被上訴人20萬元，抵沖本金18萬5 ,502元、利息1萬4,498元（見原審卷二第119頁）。　　　 四、本件被上訴人依修正前犯保法第12條第1項規定，請求上訴 人等4人連帶給付59萬2,673元， 有無理由，論述如下： (一)按依修正前犯保法第12條第1項規定，國家於支付犯罪被害 補償金後，於補償金額範圍內，對犯罪行為人或依法應負賠 償責任之人有求償權。又依民法第185條規定，數人共同不 法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰 為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。再民 事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不 完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，若行 為關連共同，亦足成立共同侵權行為。民法第185條第2項所 謂視為共同行為人之幫助人，係指以積極的或消極的行為， 對實施侵權行為人予以助力，促成其侵權行為之實施者而言 （最高法院101年度台抗字第493號裁定意旨參照）。民事共 同侵權行為，只須各行為人之行為合併主要侵權行為後，同 為損害發生之原因，且各行為與損害結果間有相當因果關係 為已足，與刑事之共犯關係不同，即民事共同侵權行為人間 是否有共同謀意，並非所問（最高法院104年度台上字第199 4號判決意旨參照）。 (二)關於上訴人等4人是否均有參與施行系爭手術及成立共同侵 權行為部分： 　⒈林玉清部分： 　⑴經查林玉清在警詢中陳稱：伊於102年6月23日在微笑診所為 陸平施行系爭手術，當日14時許，伊在診所諮詢室為陸平圈 選抽脂部位，畫了近2小時，16時許由蔡逸盈護士為陸平進 行全身消毒，約16時20分許開始準備所需機器，將近17時開 始動手術，伊從陸平之大腿及腹部開始以手術刀劃洞，將抽 脂打水導管伸入脂肪層內（按該步驟係指打麻醉水，讓脂肪 撐起，使導管可以進入抽脂，參林玉清在刑事偵查中之陳述 ，見102年度他字第6250號等卷訊問筆錄，外放影印卷）， 全身打水大約花了1個小時，約18時20分開始準備抽脂，從 大腿部位開始抽，按照伊等評估部位的脂肪量，依序完成抽 脂，大約21時40分，隔了15分鐘左右，伊先替陸平打局部麻 醉針，陸平就出現全身抽搐，大約21時55分，伊就請護士打 電話給119及病人家屬；動手術是伊主刀，負責抽脂豐胸； 周建國負責麻醉，也負責觀察病患狀況，適不適合打麻醉藥 （全身麻醉），也會注意病人做手術的情況，如果有不適， 會立即停止等語（見原審被上訴人提出之陳述意見㈠狀卷(下 稱原審陳述意見㈠狀卷)191-193頁）。林玉清在另案本院107 年度醫上字第23號劉佳寧請求侵權行為損害賠償事件（下稱 另案本院23號事件）中陳稱：伊是被池岳龍（即池國樑）教 導，因伊不會打水，池岳龍就在現場教伊，池岳龍有操作抽 脂機，伊有接觸到抽脂機器，周建國、鄭惠升、池岳龍、江 明吉當天都有操作抽脂機器等語（見另案本院23號事件卷一 第461頁，外放影印卷）；又系爭手術紀錄（見原審陳述意 見㈠狀卷679頁）為林玉清所記錄、簽名，為林玉清不否認。 　⑵次查證人楊韻璇在林玉清等2人之刑事案件偵查中到場證稱： 診所分美麗安生技，微笑診所，鄭惠升兩邊都有來；伊非醫 護人員（按證人為諮詢師），系爭事故發生當日伊在場，因 為池岳龍希望所有諮詢師可以了解抽脂過程；江若薇負責攝 影，蔡逸盈是護士，都在手術室裡面；系爭手術過程中，周 建國、林玉清、池岳龍有去操作過抽脂機器，鄭惠升也有在 場，但鄭惠升有無操作機器伊忘了；抽脂完要回填胸部，伊 記得伊等全部人都有回去看，池岳龍打麻醉針在陸平胸部上 ，好像就是這時候陸平有反應，當時伊站在陸平旁邊握著她 的手，她突然坐起來無法說話，後來伊聽說是癲癇；這場胸 部麻醉伊看到是池岳龍打的，因為他有在陸平胸部上畫圓圈 分成四等分；當天手術室內有很多醫師，不只是上訴人等4 人等語（見原審陳述意見㈠狀卷170-172頁）。 　⑶證人江若薇在林玉清等2人之刑事案偵查中到場證稱：伊擔任 微笑診所之曲線管理師，也就是諮詢師；診所除了林玉清， 還有兩位男醫師，有鄭惠升，但他很少來；陸平施行系爭手 術時，手術室裡面除伊以外，還有楊韻璇，因為池岳龍叫伊 等進去觀摩；一開始是林玉清抽脂，後來池岳龍也有操作抽 脂機器，當天等於是讓人觀摩練習；伊有看到池岳龍在陸平 左邊胸部施打麻醉針等語（見原審陳述意見㈠狀卷165-168頁 ）。 　⑷經斟酌林玉清所為陳述、前揭證人楊韻璇、江若薇之證詞及 系爭手術紀錄，林玉清有參與施行系爭手術，堪以認定。雖 林玉清嗣改稱其僅為助理，並非主刀醫師云云，然其先後為 不同陳述，並未舉證為合理說明；另觀林玉清所為陳述及所 提出證物，其自稱與其他上訴人等3人合夥，則其於池國樑 在微笑診所販售醫美器材、進行教學活動時，豈可能於已支 付池國樑合夥出資200萬元之情形下（詳後述四、(二)⒉⑵） ，不參與操作學習，而僅居為助理，不利其未來發展醫美事 業，顯與常情有違；再觀系爭手術紀錄，其上繪製人形、標 明抽脂豐胸部位，並記載「16：00-打水」、「17：40-抽脂 」、「林玉清12：00Call家屬及119」等（見原審陳述意見㈠ 狀卷679頁），如林玉清未親自參與施行系爭手術，豈可能 為如此具體記載，林玉清上開所辯，顯無可採。 　⒉池國樑部分： 　⑴經查池國樑有參與施行系爭手術、操作抽脂機器及施打針劑 等，業據證人楊韻璇、江若薇證述綦詳（詳四、(二)⒈⑵⑶） ，互核可認為相符；上開證人為微笑診所之諮商人員而非護 理人員，係應僱主池國樑要求而在手術室內觀看系爭手術施 行過程，並未參與系爭手術，與上訴人等4人均無特別親誼 或怨隙，所為證詞，應屬客觀可信。再參陸平之母劉佳寧在 刑事偵查中具狀提出施行系爭手術時之照片，顯示池國樑有 在手術室內（見臺北地檢署(以下刑事偵查為同地檢署，省 略)103年度偵字第7167號卷119-121頁，外放影印卷）；又 在林玉清等2人之刑事案件第一審審理中，池國樑以證人身 分到場，第一審法院提示上開照片予池國樑時，池國樑拒絕 陳述（見原審陳述意見㈠狀卷499頁），嗣亦未能提出合理說 明或提出反證證明其不在手術室內，所辯其不在手術室內云 云，難認可採。衡諸池國樑就其係經營美麗安公司販賣系爭 手術使用之抽指機，該機器採局部麻醉，陸平係在清醒狀態 下接受抽脂等情並不爭執；又證人楊韻璇在林玉清等2人之 刑事案件第一審審理中證稱：池國樑有新機器會來教導如何 使用等語（見原審陳述意見㈠狀卷467頁），再參「4/4微笑 診所籌備會議開會紀錄」之討論，其中有「6.因術後不滿意 ，由池總支援手術指導」等記載（見原法院104年度醫訴字 第6號刑事卷㈢第158頁，外放影印卷），池國樑為其所經營 美麗安公司商機考量，其為林玉清、周建國、鄭惠升及其他 有意願購買該機器而到場之醫師示範操作新型抽脂機器功能 而參與施行系爭手術，與常情無違。被上訴人主張池國樑有 參與施行系爭手術，堪以採信。 　⑵參諸林玉清在刑事偵查中陳稱：伊於102年3月間為購買醫美 儀器與池國樑接洽，池國樑提議合開醫美診所，介紹外科醫 師鄭惠升、醫美界醫師周建國給伊認識，嗣伊等一起討論合 夥事情，鄭惠升當時是市立中興醫院泌尿科專科醫師，周建 國在微笑診所對面的超美診所執業；微笑診所機器比較新， 叫微笑抽脂機；池國樑、鄭惠升、周建國和伊都是合夥人等 語（見106年度他字第1號卷113-114頁、102年度他字第6250 號卷第28-31、114-115頁，外放影印卷）；又林玉清在其與 池國樑之刑事案件第一審審理中提出微笑診所合夥契約書、 4/2微笑診所籌備會議開會紀錄、4/4微笑診所籌備會議開會 紀錄、池國樑所出具收到林玉清200萬元支票之收據及金額 合計200萬元之支票2張影本等（見原法院104年度醫訴字第6 號刑事卷㈢第155-160頁，外放影印卷），微笑診所合夥契約 書及籌備會議開會紀錄上有上訴人等4人簽名，為其餘上訴 人所不爭執，而籌備會議開會紀錄記載討論內容包括機器費 用、手術台費用、DEMO、個案須簽（術前、術後）同意書及 醫美福利等具體合作細節，且池國樑出具之收據上載明：「 茲收到林玉清新台幣：貳百萬元現金支票，以做為投資微笑 抽脂聯盟診所費用…證明人：池岳龍」；再參證人徐瑋澤在 林玉清等2人之刑事案件第一審審理中到場證稱：伊是美麗 安公司的醫療儀器業務，池國樑是公司的總經理，依伊所知 ，微笑診所股東有林玉清、池國樑、鄭惠升、周建國，因為 他們都會過去美麗安公司開會討論成立醫美診所的事、應徵 訓練診所員工；陸平手術那天伊有推抽脂儀器過去微笑診所 手術室做設定，設定方式是池國樑告訴伊的，美麗安公司與 微笑診所間的儀器交易窗口是池國樑等語（見原審陳述意見 ㈠狀卷486-494頁）；林玉清復於103年1月16日在刑事偵查中 陳稱：為陸平施行系爭手術當日，池國樑叫了桃園區的醫師 過來，因為桃園區的醫師要買機器，他要教人家試刀，當天 來了很多醫師，畫線有難度，有買機器的人才能去看畫線等 語（見102年度他字第6250號等卷訊問筆錄，外放影印卷） ，池國樑否認參與施行系爭手術，為不可採。　 ⒊鄭惠升、周建國部分： 　⑴經查周建國在警詢中陳稱：系爭手術當日係由林玉清讓陸平 簽手術同意書，並詢問有無病史或服用藥物等，後來林玉清 幫陸平畫線要抽脂部位，約16時許，開始手術抽脂，伊當時 有幫忙以針筒抽取麻醉藥（每支約2至3cc）後擺放在手術台 ，再由林玉清負責施打局部麻醉針及畫刀，畫完刀後由林玉 清負責打水，伊先離開手術室約1個半小時，回手術室後， 已經打完水準備要抽脂，伊有先觀察陸平狀況，她狀況都還 很清醒，開始抽脂後約10幾分鐘，陸平母親有進到手術室內 （沒穿隔離衣），向陸平對談幾句，看她狀況還可以就先離 開，伊觀察陸平沒什麼狀況伊就先離開手術室，林玉清繼續 抽脂，並向伊表示等抽脂完通知伊，到了約21時30分，護士 通知伊抽脂已經結束，伊就進來幫陸平做手指血氧濃度測試 ，陸平突然坐起身，手開始亂揮掙扎，全身抽搐；當日伊原 本是與亞洲抗老化學會執行秘書和一些醫師會員到該診所談 以後合作和租借場地等事務，伊到現場才知道陸平要施作系 爭手術，因為伊以後會跟該診所合作，林玉清有向伊表示要 伊一起到手術室觀摩，手術過程中，伊有就可以幫忙的部分 做伊前述抽取麻醉藥的工作等語（見原審陳述意見㈠狀卷第6 67-669頁）。 　⑵次查證人江若薇在林玉清等2人之刑事案件第一審審理中證稱 ：伊進去手術室，看到陸平消毒完畢後上手術台，之後伊全 程目睹；系爭手術除林玉清等2人外還有兩位男性醫師始終 在場，護士蔡逸盈全程在場，兩位男醫師也有幫忙施作抽脂 ，但時間都很短，都在豐胸之前抽的，只有抽幾下，中間還 有其他人來觀摩；伊記得當時診所兩個男醫師是要配合的， 池國樑獨力做抽脂及打麻醉藥行為時，兩個男醫師都在場， 伊印象中醫師名字叫鄭惠升，有一個周醫師（即周建國）， 始終在陸平手術中參與等語（見原法院104年度醫訴字第6號 刑事卷㈡第159-171頁，外放影印卷）。又證人蔡逸盈在警詢 中證稱：陸平施行系爭手術時除了伊以外，還有林玉清及另 一位周醫師（即周建國）在場，由伊負責傳遞器械，林玉清 負責主刀，執行手術，周醫師負責麻醉，一開始由林玉清替 陸平畫圖，畫了6、7個部分評估身體哪些部分要抽多少脂肪 ，由周醫師對陸平要抽脂的部位先麻醉，到了當天16時許， 由伊為陸平消毒，由周建國就腰、大腿抽脂部位局部麻醉， 再由林玉清以手術刀劃洞等語（見民事陳述意見㈠狀卷第207 -209、416頁）。再查蔡逸盈在護理紀錄記載：「102/6/23 14：00劃線Dr.林及Dr.周劃身體抽脂部位」、「16：20手術 開始有Dr.林及Dr.周進行抽脂、先打水」、「17：40Dr.林 為主刀，Dr.周為麻醉兼助手，…」等語（見102年度他字第6 250號卷69頁，原審陳述意見㈠狀卷第81頁）。依上，足見周 建國有參與施行系爭手術，周建國辯稱其僅係抽取麻醉藥擺 放手術台，臨時幫忙云云，為不足採。 　⑶另鄭惠升抗辯系爭手術當日伊是為討論「亞洲抗老化美容醫 學醫學會2013年度會員大會暨學術研討會」之研討主題、子 題，方前往微笑診所；周建國抗辯系爭手術當日是與亞洲抗 老化學會執行秘書和一些醫師會員到微笑診所談以後合作和 租借場地等事務云云。惟查林玉清在警詢中陳稱：為陸平施 行系爭手術當日，微笑診所仍在籌備中，預計102年7月24日 完工（見原審陳述意見㈠狀卷第194頁）；又微笑診所於系爭 手術施行當日，室內裝修尚未完成，室內物品尚有雜物、裝 修用之鐵製大型工作梯等情，有臺北市政府警察局大安分局 102年7月5日現場勘察照片可參（見同上卷685-692頁），並 非友善可供作醫學研討之空間，上訴人等4人亦未提出現場 擺放學會活動告示之照片，參酌學會秘書長為池國樑，為上 訴人等4人所不爭，鄭惠升亦陳稱：因秘書長在那裡，大家 去那裡討論比較方便等語（見同上卷330頁），然鄭惠升就 學會之議程及研討主題、子題內容等，並無客觀證據及說明 ，周建國就其係與何人討論及具體細節等，亦無相關客觀證 據及陳述；另訴外人醫師江明吉在刑事偵查中陳稱：當天是 池國樑希望伊去看一下，說機器可以清醒中做，豐胸效果很 好，所以伊才跟太太過去看，伊有問陸平真的不會痛嗎，當 時陸平的回答是很正面，伊才會買這台機器，到了晚上伊回 微笑診所要看豐胸效果，聽到裡面有躁動，伊身為急診醫師 馬上進去協助；當日伊不是主刀醫師也不是協助醫師，只是 一個客人去看設備，所以不會看施行系爭手術必須具備之生 命徵象監測儀器、急救設備等語（見同上卷647-648頁）， 全未提及討論學術活動之情形，且與前述證人楊韻璇證稱當 日手術室內有很多醫師，證人江若薇證稱當日等於讓人觀摩 練習、池國樑可獨立執行機器等情（詳四、(二)⒈⑵⑶）互核 相符；鄭惠升等2人所稱學會活動或討論云云，實係池國樑 為販售微笑抽脂機等醫美器材，在微笑診所徵得陸平同意後 ，對其施行系爭手術，上訴人等4人均參與施行系爭手術， 池國樑同時邀集其他醫師到場觀摩，以利推廣微笑抽脂機等 醫美器材之銷售。 　⑷另雖鄭惠升等2人抗辯林玉清在其刑事案件審理中，自述與李 佳樺偽造合夥契約書，交付李佳樺現金指使證人江若薇、楊 韻璇作偽證云云；惟經原審依周建國聲請調取李佳樺被訴刑 事偽造文書案件卷宗（含士林地院105年度訴字第4號、士林 地檢署103年度偵字第13132號，104年度偵字第4012號等案 卷，見原審卷二第511、567頁、卷三第5-7頁），通知兩造 閱卷（見原審卷三第11-21頁），鄭惠升等2人均未就所抗辯 林玉清交付李佳樺現金指使江若薇、楊韻璇作偽證一事為說 明或舉證，況李佳樺經本院105年度上訴字第1042號刑事判 決判處共同犯行使業務登載不實文書罪確定，有罪部分之事 實並未涉及林玉清交付李佳樺現金指使江若薇、楊韻璇作偽 證一事，鄭惠升等2人此部分所辯，為無可採。據上，上訴 人等4人均有參與施行系爭手術，堪以認定。 　⒋按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係 ，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客 觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之 同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果 之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係（最高法院11 0年度台上字第3170號判決意旨參照）。 　⒌經查林玉清於102年5月間申請設立微笑診所時並未設置手術 室，同年6月23日施行系爭手術時，微笑診所尚未辦理設置 手術室之變更登記，有醫療機構設施資料審查表、臺北市政 府衛生局102年7月23日北市衛醫護字第00000000000號函可 稽（分見原法院106年度醫字第35號民事卷㈠第225-227頁、 另案本院23號民事卷㈦第305頁，外放影印卷），此部分事實 ，堪以認定。又陸平之抽脂部位涵蓋大腿內外側、臀部、腰 部、腹部、手臂及背部，屬於大範圍之侵入性手術，依醫療 常規，應採全身麻醉，並於設備及醫護人員齊全之手術室（ 包括專業無菌空間、麻醉設備、麻醉醫師、監測設備及急救 設備等設置）內進行；然依案發處照片影像，現場僅有手術 檯、器械檯、抽脂機及氧氣筒（即欠缺監測設備及急救設備 ），與手術室設置標準不符，有衛生福利部醫事審議委員會 （下稱醫審會）編號0000000鑑定書可稽（即第1次鑑定，見 原審陳述意見㈠狀卷第263-264頁）。次查周建國在林玉清等 2人之刑事案件及其與鄭惠升之刑事案件中均陳稱：伊問林 玉清對陸平使用腫脹液的劑量，林玉清說好像打了7、8包， 一般來說腫脹液是大量的生理食鹽水，加上lidocaine、麻 黃素、碳酸氫，1包腫脹液是1000CC，約含有lidocaine600 至800mg，因陸平不是很胖，一般人大約用量是每公斤50mg ，伊評估合理範圍在4、5包左右，7包有點多；伊說一般人l idocaine用量約每公斤50至70mg，是因為抽脂手術中，lido caine不是純的打進血管裡，而是摻在大量稀釋的腫脹液打 進脂肪層，約要12至24小時lidocaine才會被身體吸收，且 抽脂手術中腫脹液會被抽出來，故而不能用醫審會鑑定書所 記載最大劑量每公斤7mg來看用的lidocaine藥量（分見民事 陳述意見㈠狀卷343-344頁，原審卷三第54-55頁原法院108年 度醫訴字第1號刑事判決記載）。而參酌專家證人蕭正偉在 林玉清等2人之刑事案件審理中證稱：本案手術過程應該注 意生命現象要穩定、lidocaine不要過量，1公斤不要超過50 mg，通常會出問題就是量不夠或打太多，或是範圍打太大等 語（見民事陳述意見㈠狀卷299-300頁），足見依周建國之認 知，陸平經注射大量腫脹液，體內之lidocaine劑量已逾每 公斤50mg範圍，應堪認定。再參上開醫審會鑑定意見認lido caine為局部麻醉用藥，最大劑量為體重每公斤7mg，使用超 過最大劑量可導致中毒，可能產生抽搐、心肺功能抑制、失 去意識；就臨床經驗及病人（即陸平）症狀表現研判，不排 除病人術中抽搐發作係局部麻醉藥物過量所致之可能性（見 原審陳述意見㈠狀卷263-265頁醫審會鑑定書），足見上訴人 等4人在施行系爭手術過程，因疏未注意對陸平使用麻醉藥 物劑量已逾合理使用範圍，以致池國樑對陸平左胸施打麻醉 藥時，陸平因不堪負荷麻醉藥物劑量而產生抽搐等癲癇症狀 ，上訴人等4人顯然違反醫療常規，渠等之行為與陸平發生 抽搐等癲癇結果間有相當因果關係，堪以認定。 　⒍再查陸平於系爭手術結束後，約21時45分，突然眨眼、抽筋 及全身躁動，21時55分突然起身，無法配合指令，於救護車 抵達前持續發作，救護車抵達後仍間斷抽搐，意識不清，依 陸平臨床表現研判，應屬大發作癲癇重積發作；依病歷紀錄 及卷證資料，病人於短時間內再次發作，合併有呼吸抑制情 形（救護車抵達後測量血氧飽和度僅82%），為神經學上之 緊急狀況；癲癇發作，若發生於非醫療院所時，應注意病人 與周遭環境關係，保護病人安全且維持呼吸道暢通，陪伴病 人直至完全清醒，若病人未能甦醒或持續第2次以上發作， 應立即送醫；癲癇發作，若發生於具急救設備之醫療院所， 首先仍應注意病人安全，維持呼吸道通暢，可以給予氧氣使 用，再給予抗癲癇藥物，若持續發作形成癲癇重積發作，則 應給予鎮靜藥物，甚至麻醉藥物，務必使發作停止，並連接 生命徵象監測儀及血氧機，嚴密監控生命徵象變化，若有呼 吸抑制疑慮，應考慮置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免 導致缺氧性腦病變，有系爭手術紀錄、護理紀錄（詳四、( 二)⒈⑷、⒊⑵），及臺北市政府消防局102年6月23日救護紀錄 表、醫審會編號0000000號鑑定書（第2次鑑定）可參（見原 法院106年度醫字第35號民事卷㈡第32頁、另案本院23號民事 卷㈡第368頁，外放影印卷）。然於陸平癲癇發作後，林玉清 僅給予鼻導管氧氣3～4升/分及清理呼吸道，並給予生理食鹽 水點滴輸液、營養液及舌下方糖1塊；池國樑則自陳其僅給 予陸平穴道按摩等情（見原法院104年醫訴字6號卷㈠第33頁 、本院108年度醫上更一字刑事卷㈢第206頁，外放影印卷） 。林玉清在另案本院23號事件審理中陳稱：陸平發作癲癇好 幾次，第1次發作有眨眼、抽筋、全身躁動情形，第2次發作 時，陸平突然起身，出現吼叫、抽搐等嚴重癲癇症狀，病歷 上才記載癲癇重積症，不是一般醫院可以治療等語（見另案 本院23號民事卷㈡第300-301頁，外放影印卷），足見上訴人 等4人對於陸平之癲癇發作所為急救處置，顯有不足，難認 符合醫療常規。又陸平接受大範圍抽脂及長時間手術，術中 應使用生命監測儀、血壓計及血氧機等監測器，嚴密監控各 項生理指標，且陸平於癲癇第2次發作後抽搐不止，始終未 恢復意識，屬神經系統重症，應立即置放氣管內管合併呼吸 器使用，以避免缺氧性腦病變；然微笑診所未具備上述儀器 及設備，抑或具備但未使用，導致陸平於癲癇重積症發作時 ，未能接受適當緊急處置而造成缺氧性腦病變，繼而併發肺 炎致敗血性休克死亡結果，有醫審會第2次鑑定書可稽（見 另案本院23號民事卷㈡第369-370頁，外放影印卷）。再法醫 鑑定報告認：陸平於施行系爭手術時突然昏迷，經由解剖知 陸平係缺氧性腦症併發肺炎致神經性休克死亡，缺氧性腦症 的肇始原因，由病歷記載應考慮手術過程中發生麻醉或脂肪 栓塞的問題，至於有無主刀醫師（即林玉清）提出死者在術 前使用禁藥，在國泰醫院尿液篩檢已排除，死亡方式應屬意 外；救護車有無延誤（2分到國泰醫院），有無所謂之無氧 氣供應（救護車紀錄上有戴用面罩以100%氧氣呈15L/min流 量給予），但此已非死者先前發生缺氧的爭論癥結所在，重 點在缺氧起因；鑑定結果：研判因缺氧性腦症併發肺炎致神 經敗血性休克死亡等情（見民事陳述意見㈠狀卷109、116-11 7頁鑑定報告書）。 ⒎有關林玉清另抗辯陸平係因濫用毒品而出現癲癇重積症，系 爭手術施行中，劉佳寧未穿隔離衣進入手術室，於陸平送國 泰醫院急診時表示不要對陸平驗毒，以致國泰醫院無法對陸 平施打解毒劑，甚至要求臺北榮總進行血漿置換及血液透析 ，以清除血液中毒品成分云云。經查： 　⑴陸平送驗血液、胃內容物經檢驗結果均未發現鴉片類、安非 他命類、鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物成分，有法醫鑑定報 告可參（見原審陳述意見㈠狀卷115頁）；雖陸平頭髮經檢驗 結果含搖頭丸、愷他命、去甲愷他命、曲馬多等毒品（見原 審卷一第214頁法醫研究所毒物化學鑑定書），然陸平第一 時間於醫院抽血並未驗出相關毒物，只代表較長時間前曾有 施用，而非短期近期間使用，且驗得藥物多為醫療用藥，縱 有少數毒藥物，既無定量分析亦無法研判施用時間，若非近 期大量使用，應亦非陸平發生不可逆缺氧腦病變的直接原因 ，有台灣麻醉醫學會106年10月19日麻醫誠字第0000000號函 可佐（見原審卷一第182頁）。 ⑵國泰醫院急診室醫師戴志宏在另案到場證稱：伊並無印象林 玉清曾拜託其對陸平施打毒品解毒劑，及劉佳寧在旁大喊陸 平沒有吸毒，不需要驗尿（見另案本院23號民事卷㈥第518-5 19頁，外放影印卷），難認林玉清辯稱其於陸平癲癇發作送 醫後，因懷疑陸平施用毒品，要求國泰醫院急診醫師為陸平 施打解毒針，遭劉佳寧阻止而延誤對陸平之治療一事可採。 　⑶臺北榮總於102年6月28日為陸平進行血漿置換、血液透析之 處置，係因陸平當時血液中三酸甘油脂過高，疑似血管栓塞 ，始經劉佳寧在臺北榮總血液透析說明書、處置治療同意書 上簽名同意，有台北榮總檢查(處置治療)同意書及同醫院血 液透析說明書可憑（見本院108年度醫上更一字第1號刑事卷 ㈢第155-159頁，外放影印卷）。林玉清辯稱：劉佳寧係為隱 匿陸平施用毒品一事，始要求臺北榮總進行血漿置換、血液 透析，以清除血液中毒品成分云云，顯不足採。 　⑷林玉清抗辯劉佳寧於系爭手術施行中未穿隔離衣進入手術室 ，造成陸平發生感染，且劉佳寧為陸平洗澡不慎使呼吸管滑 脫，重插後導致肺炎，造成陸平之死亡結果云云。然醫審會 第2次鑑定書載明：就醫理而言，中樞神經系統感染（如腦 膜炎、腦膿瘍等），雖可能引起癲癇發作，惟本件依病歷紀 錄，並無證據顯示系爭手術傷口有任何沾污而致感染之情形 ，退步言之，非腦部或脊椎手術之傷口縱使有沾污情形，亦 應不至於短暫時間內引起癲癇發作，難認第三人未穿隔離衣 進入手術室與陸平手術中癲癇發作有所關連（見外放影印卷 ）；另林玉清就劉佳寧為陸平洗澡使呼吸管滑脫重插導致肺 炎，並未舉證，所辯均非可採。 　⒏據上，上訴人等4人共同從事抽脂、豐胸等醫療業務，應於設 備及醫護人員齊全之手術室（包括專業無菌空間、麻醉設備 、麻醉醫師、監測設備及急救設備等設置）內進行；血氧濃 度機及氣管內管、人工甦醒球等，均為手術室必須配備之儀 器；然上訴人等4人於不符合手術室設置標準之手術室為陸 平施行系爭手術，於完成抽脂手術（21時40分），準備為陸 平進行回填胸部，由池國樑在陸平左胸施打麻醉針時，因上 訴人等4人疏未注意為陸平施打麻醉藥物之劑量已逾一般人 之合理使用範圍，致陸平發生抽搐等癲癇症狀，且因受限於 缺乏前揭儀器、設備致無法及時監測生命徵象變化及有效支 持呼吸功能，致陸平發生缺氧性腦病變，上訴人等4人上開 所為違反醫療常規而有過失，致使陸平發生缺氧性腦病變， 嗣併發肺炎因敗血性休克死亡，有相當因果關係，且各自分 擔實行行為之一部，從而陸平之母劉佳寧對林玉清等2人依 民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求負共 同侵權行為損害賠償責任，為有理由，並經另案本院23號事 件及最高法院110年度台上字第2204號判決林玉清等2人應連 帶賠償劉佳寧喪葬費25萬1,560元、醫療費用12萬7,081元、 慰撫金180萬元，共217萬8,641元，扣除劉佳寧已領刑事補 償金77萬8,175元及林玉清等2人已給付20萬元，合計120萬0 ,466元及自106年7月11日起至清償日止，按年息5%計算之利 息確定在案（見原審卷二第11-15、17-44頁上開判決）。　 　 (三)關於被上訴人依修正前犯保法第12條第1項對上訴人等4人求 償部分：　　　 　⒈按依犯罪被害人權益保障法第101條規定，依本法修正施行前 規定申請犯罪被害補償金之案件，於修正施行後，仍應依修 正施行前之規定進行求償。又按依修正前犯保法第4條第1項 、第12條第1項規定，因犯罪行為被害而死亡者之遺屬、受 重傷者及性侵害犯罪行為被害人，得申請犯罪被害補償金； 國家於支付犯罪被害補償金後，於補償金額範圍內，對犯罪 行為人或依法應負賠償責任之人有求償權。又犯罪被害補償 金之給付係損害賠償責任（或債權）之補充性給付，負最終 損害賠償責任者仍是犯罪行為人或依法應負損害賠償責任人 ，則國家因對犯罪被害人支付補償金後，依同法第12條規定 ，於補償金額範圍內，對犯罪行為人或其他依法應負賠償責 任之人所取得之權利，實質上係源自同一侵權行為損害賠償 責任（或債權）。準此，倘被害人或受領犯罪被害補償金者 與犯罪行為人或依法應負損害賠償責任人間之侵權行為損害 賠償訴訟已判決確定後，國家始因支付被害人補償金而取得 對犯罪行為人或依法應負損害賠償責任人之求償權，仍不失 其債務同一性，自應為該確定判決效力所及（最高法院103 年度台抗字第740號裁定意旨參照）。 　⒉經查上訴人等4人共犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪 、刑法第276條過失致人於死罪，經刑事法院分別從一重以 違反醫師法第28條之非法執行醫療業務罪論處，林玉清等2 人及周建國部分已經確定（詳三、(四)(五)）；又陸平之母 劉佳寧因上訴人等4人共犯上開犯罪行為，經被上訴人所屬 犯罪被害人補償審議委員會決定補償77萬8,175元，已於106 年1月12日領訖，有上開補償審議委員會決定書及收據可稽 （見原審卷一第13-16頁），且在另案本院23號劉佳寧向林 玉清等2人請求損害賠償事件，經依法扣除，則被上訴人依 前揭規定，於其補償範圍內扣除周建國已清償部分金額，向 上訴人等4人求償，請求連帶給付59萬2,673元及利息，應屬 有據。 　⒊雖鄭惠升等2人以被上訴人於106年4月10日始起訴求償為由， 抗辯被上訴人之請求權已罹於侵權行為請求權之2年時效而 消滅云云。惟查鄭惠升等2人所涉共犯醫師法第28條前段非 法執行醫療業務罪及刑法第276條過失致人於死罪，因彼2人 在林玉清等2人涉犯違反醫師法等案件，均稱未擔任微笑診 所合夥人或出資，亦未對陸平施行系爭手術；檢察官於106 年9月11日始提出簽呈上陳檢察長表明擬分案偵查，有檢察 官簽呈可憑（見本院卷591-595頁），應認檢察官於該日始 知鄭惠升等2人亦為對陸平侵權行為之賠償義務人即被求償 人，鄭惠升等2人抗辯被上訴人之請求權已罹於侵權行為請 求權之2年時效云云，為不足採。 五、綜上所述，被上訴人依修正前犯保法第12條第1項規定，請 求上訴人等4人連帶給付59萬2,673元，及均自108年9月6日 （按本件民事起訴狀或民事追加起訴狀分別於106年4月19日 送達於林玉清，同年5月1日送達於池國樑，108年4月22日送 達於鄭惠升、周建國，分見原審卷一第21、22、106、107頁 ）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許。原審就被上訴人上開請求判決命上訴人給付，並無不合 ；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第3 85條第1項前段、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 民事第二十庭 審判長法 官 周祖民 法 官 馬傲霜 法 官 鄭威莉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官 楊璧華

2024-10-08

TPHV-113-上易-218-20241008-1

醫簡
臺灣臺北地方法院

違反醫師法等

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 113年度醫簡字第3號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 WATIAH（中文名：娃蒂） 上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵 字第21249號），被告經訊問後自白犯罪，本院認宜以簡易判決 處刑，爰改由受命法官獨任以簡易判決處刑如下： 主　文 丙○○ 犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役， 以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯醫師法第二十八條前段之非法執 行醫療業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日；又犯偽造署押罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日；有期徒刑部分應執行有期徒刑陸月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。於刑之執行完畢或赦免後 ，驅逐出境。 如附表編號㈠所示未扣案之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒 收時，追徵其價額；扣案如附表編號㈡所示之署押均沒收。 事實及理由 一、本件犯罪事實及證據與法條除引用附件起訴書所載外，補充 如下： 　㈠本案犯罪事實欄一、㈡部分更正為：被告丙○○ 不具牙醫師 資格，亦明知未取得合法醫師資格，不得非法執行醫療業務 ，竟基於非法執行醫療業務之犯意，接續自民國000年0月間 某日起至同年5月24日為警查獲時止，在其新北市○○區○○路0 0巷00號3樓住處、臺北市○○區○○○路0段00號3樓等處，為證 人乙○○ ○○○○ （中文姓名：妮塔，印度尼西亞共和 國人）與其他4名真實身分不詳之印度尼西亞共和國人執行 裝戴牙套、更換牙套矯正線等醫療業務行為，並取得共新臺 幣（下同）1萬4,800元之報酬，以此方式非法執行醫療業務 。 　㈡證據補充：被告於本院訊問時自白犯罪（本院卷第33、83、1 01頁參照）。 　㈢按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以治療、矯正或 預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治 療，包含因此而為之給予處方、用藥、施術等處置行為，不 以全部執行為必要。被告不具牙醫師資格，擅自執行牙醫師 之裝戴牙套、更換牙套矯正線醫療業務，自觸犯醫師法第28 條前段之非法執行醫療業務罪。 　㈣刑之減輕： 　 按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕 ，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判 斷。又醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，法定刑為 「6個月以上5年以下有期徒刑，得併科30萬元以上150萬元 以下罰金」，重於刑法第276條過失致死罪「5年以下有期徒 刑或拘役或五十萬元以下罰金。」，刑責非輕。又雖均為非 法執行醫療業務，其行為人犯罪之原因動機不一，犯罪情節 亦未必相同，所致社會危害程度有所差異，若不論情節輕重 一律以最低度刑6月以上有期徒刑相繩，可能會有過苛嚴峻 情事，與刑罰之罪刑相當及比例原則未必相符，容有針對個 案情節予以舒嚴緩峻之必要。於此情形，倘依其情狀處以相 當之有期徒刑及併科罰金，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。本案被告固明知自己未取得合法醫師資格，不得執行醫療 業務，然考量被告僅為受同鄉所託，幫忙渠等裝戴牙套、更 換牙套矯正線，並未從事其他更嚴重之侵入性治療，顯見被 告之非法執行醫療業務所可能衍生危害之程度及對社會造成 之風險相對較輕，是依被告犯罪之具體情狀，倘論處法定最 低度刑有期徒刑6月，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會 一般人之同情，宣告醫師法第28條之法定最低刑度（有期徒 刑6月）猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。 　㈤沒收: 　⒈犯罪所得方面： 　⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前二條之沒收 或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之。刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別 定有明文。被告自稱其因非法執行醫療業務受有14800元（1 0800+1000*4＝14800）之報酬。但被告已賠償其中一名病患 即妮塔10800元（本院卷第101頁參照），此部分本院認為若 仍予宣告沒收追徵，容有過苛。是按前述規定，予以酌減， 僅就餘4000元宣告沒收，於全部或一部不能沒收（新臺幣無 不宜執行沒收情事）時，追徵其價額。 　⑵至於被告所侵占甲○○○ （中文姓名：莎莉）遺失的居留 證1張，無何經濟價值，亦可由發證機關予以註銷，更未扣 案，本院認為宣告沒收或追徵欠缺刑法上之重要性，故按前 述刑法第38條之2第2項規定不宣告沒收追徵。 　⒉被告偽造如附表編號㈡所示之「甲○○○ 」署名2枚、指印6 枚，為偽造之署押，應依刑法第219條之規定，不問屬於犯 人與否，沒收之。 　⒊被告用以犯本案之醫療器材等物，起訴書論稱：「究否為屋 主或其他住居權人繼續保存而置放於同一處所，洵屬有疑， 為免日後執行之窒礙，爰不另聲請宣告沒收或追徵」。本院 認可採，是不宣告沒收。 二、保安處分： 　　「外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或 赦免後，驅逐出境。」為刑法第95條所規定。被告就所犯醫 師法、偽造署押罪部分，經判處應執行有期徒刑6月。而其 為印度尼西亞共和國人，在我國已逾期居留，並無任何合法 居住權利，且被告也多次表示希望早日回國。故依本段前述 規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 三、不得上訴： 　　被告與檢察官於本院準備程序時，就刑度達成如主文所示內 容之協商。本院審酌一切情事，認被告與檢察官所達成之前 揭刑度協商可稱允洽，爰依此諭知被告之宣告刑。末按刑事 訴訟法第451條之1所定簡易程序求刑協商制度，不論其第1 項「偵查中求刑協商」或第3項「審判中求刑協商」，皆在 擴大簡易程序力求迅速審結之功能，同條第四項乃定明除有 該條但書情形外，法院判決時，應受檢察官求刑或緩刑請求 範圍之限制。又基於尊重當事人意願而為判決，同法第455 條之1第2項復規定：「依第四百五十一條之一之請求所為之 科刑判決，不得上訴。」此所謂「依第四百五十一條之一之 請求」，自包括該法條第1項「偵查中求刑協商」及第3項「 審判中求刑協商」所為之科刑判決，皆不得上訴，以落實此 等輕微明確案件早日定讞之立法目的（最高法院96年度臺上 字第6861號判決參照），本件既依檢察官與被告於準備程序 中之協商刑度為判決，是本件判決不得上訴，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2 項、第450條第1項、第455條之1第2項，醫師法第28條，刑法第1 1條前段、第337條、第217條第1項、第51條第5款、第41條第1項 前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項、第95條 ，逕以簡易判決處刑如主文。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　4　　日 刑事第三庭法　官　姚念慈 上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 張瑜君 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 附表： 　㈠新臺幣肆仟元。 　㈡偽造在新北市政府警察局三重分局中興橋派出所被告113年5 月24日調查筆錄「應告知事項及受詢問人」欄「甲○○○ 」署名貳枚，與筆錄內文及筆錄騎縫處之指印陸枚。　　　 　　　　　　 　　　　　　　　　 附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第三百三十七條 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他 離本人所持有之物者，處一萬五千元以下罰金。 刑法第二百十七條第一項 偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以 下有期徒刑。 醫師法第二十八條 未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外， 處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一 百五十萬元以下罰金： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第十一條第一項但書規定。 四、臨時施行急救。 五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第四十 一條之六第二項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療 業務應遵行之規定。 六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床 醫療教學，且符合第四十一條之七第四項所定辦法中有關許 可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。 附件： 臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書 113年度偵字第21249號 　　被　　　告　丙○○ （印尼籍，中文姓名：娃蒂） 　　　　　　　　　　　　女　49歲（民國64【西元1975】年0 月00日生） 　　　　　　　　　　　　在中華民國境內連絡地址：新北市○ 　　　　　　　　　　　　○區○○路00巷00號3樓 （在押） 　　　　　　　　　　　　護照號碼：M0000000號 選任辯護人 溫藝玲律師（法律扶助） 上列被告因違反醫師法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴， 茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、丙○○ （印尼籍，中文姓名：娃蒂）係逾期居留之外國人 ，其分別為下列行為： ㈠於民國113年1月1日凌晨，在址設臺北市○○區○○路0段0號「臺 北101」大樓附近觀看跨年煙火時，見甲○○○ （印尼籍 ，中文姓名：莎莉）所有之居留證1張（下稱本案居留證） 遺落於路旁，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占遺失物之 犯意，於同日凌晨0時許，拾取本案居留證而侵占入己。 ㈡又知悉其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟 基於非法執行醫療業務之犯意，自000年0月間某日起至同年 5月24日為警查獲時止，在其新北市○○區○○路00巷00號3樓住 處、臺北市○○區○○○路0段00號3樓等處，擅自為乙○○ ○○○○ （印尼籍，中文姓名：妮塔）與其他4、5名真實身分 不詳之印尼籍人士執行裝戴牙套、更換牙套矯正線、牙齒矯 正或植牙等醫療業務行為，並逐次收取新臺幣（下同）1,00 0元至6,000元不等之費用，以此方式非法執行醫療業務。 ㈢復為掩飾其逃逸移工之身分，竟基於偽造署押之犯意，冒用 甲○○○ 名義，於000年0月00日下午某時，在址設新北市○ ○區○○路00號「新北市政府警察局三重分局中興橋派出所」 接受詢問時，向員警出示本案居留證，並接續於調查筆錄上 不具私文書性質之「受詢問人」欄位及騎縫處，偽造「甲○○ ○ 」之署名2枚及指印6枚，足以生損害於甲○○○ 及 警察機關對於犯罪調查之正確性。 二、案經新北市政府警察局三重分局報告暨新北市政府衛生局函 送臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉本署 偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實： 編號 證據名稱 待證事實 1 被告丙○○ 於警詢、偵查及羈押審理時之供述 坦承下列事實： ⑴其原為外籍家庭看護工，前於107年間，因雇主拖欠薪資而逃逸。 ⑵其於犯罪事實欄一、㈠所示時、地，拾獲被害人所有之本案居留證後據為己有。 ⑶其並無我國醫師資格，卻於犯罪事實欄一、㈡所示時、地，為乙○○ ○○○○ 與其他4、5名不詳印尼籍人士裝戴牙套、更換牙套矯正線、牙齒矯正或植牙等，同時逐次收取1,000元至6,000元不等之費用。 ⑷其為隱匿非法居留身分，於犯罪事實欄一、㈢所示時、地，向員警出示本案居留證，復於證據清單編號7所示文件上「受詢問人」欄位及騎縫處，偽簽被害人之署名並按捺指印。 2 證人即被害人甲○○○ 於警詢時之證述 證明其於112年12月31日，前往臺北101大樓後，遺失其所有本案居留證之事實。 3 證人乙○○ ○○○○ 於警詢及偵查中之證述 證明其於000年0月間，經由社交軟體TikTok獲悉被告從事牙齒矯正，因而與被告接洽，被告先於同年2月17日替其裝戴牙套，復分別於同年3月3日、同年4月13日、同年5月12日為其更換牙套線材，並一共向其收取費用至少1萬元之事實。 4 內政部移民署外人居停留資料查詢(外勞)-明細內容1份 證明被告前因曠職遭註銷居留許可，仍滯留我國且行方不明之事實。 5 新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、被害人居留證正反面翻拍照片3張 證明被告持有被害人所有之本案居留證，嗣遭警方查扣之事實。 6 新北市政府衛生局工作日誌表、清點物品或設備清單各1份、新北市政府衛生局人員查核現場照片48張、被告住處照片8張 證明衛生局人員於113年5月24日赴被告住處執行稽查，被告當下自承從事牙齒矯正業務，現場則擺放諸多牙科相關器材之事實。 7 被告113年5月24日調查筆錄1份（顯示被害人名義） 證明被告在左列文件上「受詢問人」欄位及騎縫處，偽簽被害人之署名2枚並按捺指印6枚之事實。 二、核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第337條之侵占遺 失物罪嫌；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯醫師法第28條前 段之非法執行醫療業務罪嫌；就犯罪事實欄一、㈢所為，則 係犯刑法第217條第1項之偽造署押罪嫌。被告於犯罪事實欄 一、㈡所示時、地，持續密接執行醫療業務，本質上具有反 覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪認係集合多數犯 罪行為而成立之獨立犯罪型態，請論以集合犯之實質一罪。 又被告在犯罪事實欄一、㈢所示同一刑事訴訟程序中，多次 偽造署押之行為，主觀上係基於單一犯意，客觀上亦具有密 接之時空關聯性，且持續以相同方式侵害同一法益，應包括於 一行為予以評價，請論以接續犯之實質一罪。另被告所犯上述 侵占遺失物、非法執行醫療業務、偽造署押等3罪嫌間，犯 意各別，行為互殊，請予分論併罰。末查，被告非法執行牙醫 業務而向證人乙○○ ○○○○ 等人收取費用合計1萬7,00 0元一節，業經被告於偵查中供承明確，此部分犯罪所得雖 未扣案，仍請依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。至被告用於前揭醫療行為之器材等物，雖據被告表示 不曾攜離其租屋處，然其自113年5月24日起即未返家，上開 物品究否為屋主或其他住居權人繼續保存而置放於同一處所 ，洵屬有疑，為免日後執行之窒礙，爰不另聲請宣告沒收或 追徵，附此敘明。 三、告訴人乙○○ ○○○○ 固指稱被告於113年5月12日替其 更換牙套線材時，不慎選用尺寸過長之材料，致其受有口腔 黏膜破損合併潰瘍之傷害，亦涉犯刑法第284條前段之過失 傷害罪嫌等語，並提出新北市立聯合醫院乙種診斷書1份為 憑。惟審以告訴人就醫日期為113年5月17日，與上開被告換 線時間相隔數日，已難全然排除其他外在事故或內在原因導 致告訴人受傷之可能性；又經本署函詢新北市立聯合醫院， 該院回覆意旨略以：口腔黏膜破損與潰瘍原因眾多，可為外 傷、發炎等多項因素造成，無法直接判定告訴人傷勢與牙套 有無關聯等語，準此，自不得逕對被告繩以過失傷害罪責。 惟此部分若成立犯罪，因與前揭起訴之犯罪事實欄一、㈡部 分具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，爰不 另為不起訴之處分，併予敘明。 四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。　 　　此　致 臺灣臺北地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　8 　　月　　15　　日 檢　察　官 丁 煥 哲 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　8 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　 書　記　官 郭 夽 昕 附錄本案所犯法條全文 中華民國刑法第337條 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他 離本人所持有之物者，處 1 萬 5 千元以下罰金。 中華民國刑法第217條 （偽造盜用印章印文或署押罪） 偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年 以下有期徒刑。 盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。 醫師法第28條 未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外， 處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第 11 條第 1 項但書規定。 四、臨時施行急救。 五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第 41 條之 6 第 2 項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療 業務應遵行之規定。 六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床 醫療教學，且符合第 41 條之 7 第 4 項所定辦法中有關許 可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。

2024-10-04

TPDM-113-醫簡-3-20241004-1

1
678910
所有判決書專欄文章關於 Know99

本網站部分內容為 AI 生成，僅供參考。請勿將其視為法律建議。

聯絡我們：[email protected]

© 2025 Know99. All rights reserved.