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搜尋結果：黃俊嘉

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上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第747號 上 訴 人 即 被 告 鄭伊凡 指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱 上 訴 人 即 被 告 陳慧玲 選任辯護人 黃俊嘉律師 吳龍建律師 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11 3年度訴字第95號，中華民國113年8月7日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第27156號、112年度偵字第3 0535號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於陳慧玲部分撤銷。 陳慧玲犯如附表編號5主文欄所示之罪，處有期徒刑肆年。 其他上訴駁回（鄭伊凡部分）。 　　事　實 一、鄭伊凡與陳慧玲為前ＯＯ關係（已於民國109年10月27日ＯＯ） ，2人ＯＯ後仍由陳慧玲提供其高雄市○○區○○街000號9樓住處 供鄭伊凡居住，其2人均明知經毒品危害防制條例列管之第一 級毒品海洛因，不得非法販賣；鄭伊凡亦明知第二級毒品甲 基安非他命不得非法販賣，竟分別為下列行為： 　㈠鄭伊凡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於如 附表編號1至4所示之時間、地點，以如附表編號1至4所示之 交易金額及方式，均販賣海洛因予陳至浩。 　㈡鄭伊凡又基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以 如附表編號5所示方式與陳至浩聯繫毒品交易後，將海洛因 置於透明夾鏈袋內，在上址住處囑陳慧玲轉交予陳至浩並收 取新臺幣（下同）500元，而陳慧玲已預見夾鏈袋內之白色 粉末可能為海洛因毒品，仍基於縱使共同販賣第一級毒品海 洛因亦不違背其本意之不確定故意犯意聯絡，於附表編號5 所示之時間、地點，依指示持上開海洛因至其住處大樓中庭 交予陳至浩，並收取500元價金後轉交鄭伊凡。 　㈢鄭伊凡再基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於如附表編號6所示之時間、地點，以如附表編號6所示之交 易金額及方式，販賣甲基安非他命予沈琳峰。 　　嗣經警於112年8月3日持搜索票至陳慧玲上址住處執行搜索 ，當場扣得鄭伊凡所持有之海洛因2包（合計驗前淨重5.6公 克，驗餘淨重5.1公克）、供販毒秤重分裝使用之磅秤3個、 分裝袋2組，始悉上情。　　 二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、本案證據能力部分因當事人均表示同意（本院卷第160頁至1 63頁），爰不予說明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠上訴人即被告鄭伊凡上開販賣第一、二級毒品以營利及上訴 人即被告陳慧玲基於不確定故意而以上開方式與鄭伊凡共同 販賣毒品之主、客觀事實，業據其2人（下合稱被告2人）於 警卷（警詢第3至7頁、17頁）、偵訊（偵二卷第56至58頁、 149頁 ）、原審審理時均坦承不諱（原審卷第313、323至32 4頁），被告陳慧玲則於本院審理坦承與鄭伊凡於附表編號5 所示時、地以未必故意之犯意與鄭伊凡共同販賣海洛因等語 （見本院卷第223頁），核與證人即購毒者陳至浩、沈琳峰 於警詢時及偵查中之證述相符，並有原審法院112年聲搜字 第1015號搜索票、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品清單、搜索現場及扣押物品照片、鄭伊 凡聯繫毒品交易之LINE對話紀錄、被告2人上址住處大樓之 監視器錄影畫面擷圖、法務部調查局112年12月27日調科壹字 第11223926780號濫用藥物實驗室鑑定書等件在卷可參，復有 鄭伊凡所持有之海洛因2包（合計驗前淨重5.6公克，驗餘淨 重5.1公克）、供販毒秤重分裝使用之磅秤3個、分裝袋2組 等物扣案可憑，足證被告2人前揭任意性自白與事實相符， 自得作為本件犯罪之依據。 　㈡又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之 價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次 買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求 程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因 之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為，則均屬相同，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此即認非法販賣 之事證有所不足，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖 ，被告2人何有可能會冒著被查獲之販賣毒品重罪之風險而 平白交付毒品予陳至浩之理，故本件被告於上開時、地，交 付海洛因予陳至浩、沈琳峰，自足認為有償之交易。　 　㈢陳慧玲之辯護人上訴理由雖主張:陳慧玲僅知道受託轉交之物 是毒品，但其本身沒有施用毒品習性，不清楚是否為海洛因 或什麼種類的毒品，依罪疑惟輕原則及所知所犯法理，應認 陳慧玲僅有販賣第三級毒品犯意，僅構成販賣第三級毒品罪 之共同正犯，並提出高等法院台中分院112年度上訴字第784 、806號判決參照云云。惟查： 　⒈被告陳慧玲於112年7月22日17時22分許，在高雄市○○區○○街0 00號大樓中庭交付陳至浩1包海洛因（即附表5）之事實，業 經認定如前，而被告陳慧玲主觀上已預見受託轉交之物為毒 品乙節，據其於偵查中及原審供承供承在卷，並供稱：當我 下樓時我就發覺不對勁了，心裡覺得害怕、怪怪的，那1包 東西不對勁，我覺得可能是毒品；因為鄭伊凡本來就是有毒 品前科的人，鄭伊凡當時沒有跟我說那是什麼東西，就叫我 拿下去，所以我才會害怕是不是毒品；主觀上我知道是拿毒 品，但實際上成立什麼罪名我不知道等語（偵卷一第149頁 、原審卷第188、313頁）。 且證人陳至浩於偵訊中亦證稱: 112年7月22日下午4點，我打電話給鄭伊凡，說要跟他買毒 品，他通常知道我過去就是要買500元的海洛因，我騎機車 過去，到上址大樓中庭等他，並打電話給他，說我到了，後 來他叫我等他，我就一直打電話問他，他就說要請他前妻拿 下來給我，之後陳慧玲把海洛因一袋拿給我，我把現金500 元交給她，一手交錢一手交貨完成交易等語（見偵卷第79頁 ），並供證:（問:你打給鄭伊凡都說什麼？）就問他可不可 以去找他。（問:你平常都買什麼毒品？）海洛因等語（見 偵卷二第75頁）。足見陳至浩平日向被告鄭伊凡購買之毒品 為海洛因，已甚明確，否則被告鄭伊凡不必要在電話中言明 何種毒品，即由鄭伊凡囑陳慧玲下樓交付海洛因予陳至浩之 理。復觀諸陳慧玲案發當時所交付之毒品僅有用夾鍊袋包裝 ，業據證人陳至浩於偵訊證述在卷，並證稱:（問:陳慧玲拿 給你的時候，有沒有用衛生紙包裝？）沒有，只有用夾鍊袋 等語（見偵卷二第76頁）。核與被告鄭伊凡於偵訊證稱:（ 問:陳慧玲是否知悉你有在使用毒品習慣？）是。（問:你的 海洛因用甚麼東西包裝？）夾鏈袋。（問:夾鏈袋外還有用 其他東西包裝？）沒有等語（偵卷二第59頁）。其後雖又改 稱:我還有用衛生紙包起來云云（見同上頁），惟核與證人 陳至浩上開證述:當時陳慧玲所交付之海洛因，係用夾鍊袋 裝等情已有不符。況證人陳至浩復證稱:交付毒品時，她（ 陳慧玲）有1個動作，就是把手伸出來，把毒品放在手掌拿 給我看，問我說是不是這個等語（見偵卷二第75頁）。再參 以被告陳慧玲於偵訊供稱:（問:是否知悉你當時手上所拿物 品為何？）就白白的物品，我不知道是什麼。（問:以何包 裝？）透明的夾鍊袋，我可以看到粉末狀物品等語（見偵卷 一第149頁），足見被告陳慧玲於上開時地交付陳至浩之海 洛因係以透明夾鍊袋裝之事實，已甚顯明，否則其不可能會 與陳至浩再次確認所交付是何種毒品之理。 　⒉又被告陳慧玲與鄭伊凡雖兩人自110 年10月27日ＯＯ，而 ＯＯ前 兩人則同住在高雄市○○區○○街000號9樓，業據被告陳慧玲供 明在卷（見偵卷一第148頁），並供稱:ＯＯ後我借客廳給他住 ，上開住處是我承租等語。核與被告鄭伊凡供稱:與陳慧玲 跟我同居ＯＯ20幾年…，陳慧玲知道我有在使用毒品習慣…，我 的海洛因是用夾鍊袋包裝等語（見偵卷二第59頁）。復觀諸 被告陳慧玲亦供稱:（問:扣押物都放在哪裡？）客廳。（問 :客廳哪裡？）客廳桌上，警方昨天在桌子上及桌子下都有 查到，桌上是夾鏈袋，桌子下有1包內含粉末物的夾鏈袋…（ 問:是否知悉鄭伊凡有吸毒？）他很早就有在吸毒等語（偵 卷二第148頁）。又現場除扣有海洛因2包（合計驗前淨重5. 6公克，驗餘淨重5.1公克）外，復有供販毒秤重分裝使用之 磅秤3個、分裝袋2組，此有扣押物品清單可參。又被告鄭伊 凡囑陳慧玲下樓交付陳至浩1小包粉末即可向對方收取500元 ，足見被告陳慧玲事先應已知悉該包粉末，應屬價值不菲之 毒品。又被告陳慧玲復供稱: （問:你是否可能猜到當時手 上拿的東西是毒品？）當我下樓時我就發覺不對勁了，因為 是鄭伊凡拜託我拿下去。（為何會發現不對勁？）因為心裡 覺得害怕、怪怪的，那1包東西不對勁，我覺得可能是毒品 等語，業如前述，足見被告陳慧玲對當時交付毒品海洛因已 有不確定故意甚明。況陳慧玲對其前夫鄭伊凡有毒品前科且 於本院已坦承交付陳至浩可能是海洛因，亦據自承如前，而 鄭伊凡曾多次因施用海洛因犯行而遭判處罪刑並入監服刑， 且被告2人於案發前同住已達20餘年。兩人居住現場又經查 獲數量不少之海洛因及施用過之海洛因針筒，業如前述。故 被告陳慧玲對鄭伊凡日常施用何種毒品，自難諉為不知。況 其交付海洛因予陳至浩之際，又向陳至浩再次確定是否這種 毒品，業如前述，是縱令陳慧玲無施用毒品習性而對所持毒 品種類未有明知，然其亦無可能會將本案海洛因毒品誤認為 他種毒品之理，是其有預見夾鏈袋內之白色粉末可能為海洛 因毒品，仍基於共同販賣第一級毒品之不確定故意而為，即 足認定。故辯護人主張應認陳慧玲僅有販賣第三級毒品犯意 云云，顯與事理有違亦與事實不符，不足採信。 　⒊被告陳慧玲辯護人復援引高等法院台中分院112年度上訴字第 784、806號判決，依罪有疑利於被告原則，認被告陳慧玲應 僅成立共同販賣第三級毒品罪云云。惟本案與上開高等法院 台中分院112年度上訴字第784、806號判決（寄送包裹運毒 ），案情完全不同，自難比附援引作為被告陳慧玲有利之依 據，況本件案發現場並未查扣有何第三級毒品，故辯護人上 開所辯，自難採信。 　㈣被告鄭伊凡復於本院辯稱:其於附表編號5所示之販賣第二級 毒品罪與另於臺灣高雄地方法院112年訴字第710號所犯販賣 第二級毒品部分，有重覆判決云云（本院卷第200頁至201頁 ）。惟查被告鄭伊凡曾於112年4月9日23時、112年4月26日1 0時29分許、112年7月21日22時45分後不久某時許，曾因販 賣第二級毒品予莊明吉3次部分，業經法院判處罪刑，固有 該判決書可按，惟此核與被告鄭伊凡於102年7月23日販賣第 二級毒品予沈琳峰（附表編號5所示之販賣第二級毒品部分 ），其時間、對象均不相同，自難認屬同一案件，故被告鄭 伊凡上開所辯，顯屬無據。 　㈤綜上所述，被告2人販賣第一級毒品及被告鄭伊凡販賣第二級 毒品均事證明確，2人犯行洵堪認定。 　　 參、論罪： 　㈠按共同正犯與幫助犯之區別，凡參與犯罪構成要件之行為者 ，不論係出於自己犯罪或幫助他人犯罪之意思，均屬共同正 犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且其所參與者又 為犯罪構成要件以外之行為，始得論以幫助犯。關於販賣毒 品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為 ，均屬販賣毒品罪構成要件之行為（最高法院112年度台上 字第2638號判決意旨參照）。查被告陳慧玲依鄭伊凡指示為 其交付海洛因及收取價金等行為，已屬從事販賣毒品罪構成 要件之行為，揆諸上開說明，自成立販賣第一級毒品罪之共 同正犯。檢察官起訴書原認陳慧玲係犯幫助販賣第一級毒品 罪嫌，尚有誤會，並經公訴檢察官當庭更正為應成立共同正 犯（原審卷第328頁），附此敘明。 　㈡核鄭伊凡所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪（上開事實㈠至㈡即附表編號1至5部分，共5罪）、 同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（上開事實㈢即附表 編號6部分）；陳慧玲所為係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪（上開事實㈡即附表編號5部分）。被 告2人販賣毒品前持有毒品之低度行為，為其後販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告2人另就上開事實㈡即附表編 號5部分有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以 共同正犯。鄭伊凡所犯上開7罪間，行為互殊，犯意各別， 應予分論併罰。 　㈢刑之加重減輕事由 　1.被告鄭伊凡依累犯規定加重其刑： 　　被告鄭伊凡前因施用毒品案件，先後經原審108年度審訴字 第1397號判決判處有期徒刑9月、109年度審訴字第227號判 決判處有期徒刑7月、4月確定，再由原審109年度聲字第167 9號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於110年8月27日假釋 出監並付保護管束，迄至111年2月14日假釋期滿未經撤銷， 視為執行完畢等情，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之7罪，均有構成累犯之事實。審酌鄭 伊凡經前案刑罰執行完畢甫1年餘，竟不知悔改，再犯本案 多件販賣、持有毒品罪，足認其對刑罰反應力薄弱，且衡其 犯罪情節，亦無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔罪責 之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就鄭伊凡所犯上開7罪 ，均加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得 加重）。　 　2.被告2人之販賣毒品犯行均適用偵審自白之減刑規定： 　　鄭伊凡就上開販賣第一、二級毒品犯行（附表編號1至6部分 ），於偵查中及原審及本院審理時均自白不諱；陳慧玲就上 開販賣第一級毒品犯行（附表編號5部分），除於偵查、原 審均坦承客觀交付毒品予陳至浩，於本院已坦承犯罪（見本 院卷第201頁、216頁），堪認均已自白犯罪，是就被告2人 上開販賣毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。 　3.被告2人販賣第一級毒品犯行均依刑法第59條規定酌減其刑 ： 　　按販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑 卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，被告2人所為販賣 第一級毒品犯行，販賣之價格非高、數量非鉅，且僅販賣予 陳至浩1人，與大量販賣毒品之大盤毒販尚難比擬，縱依上 開偵審自白規定減刑後，仍嫌情輕法重，爰均依刑法第59條 規定減輕其刑。 　4.陳慧玲再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑 ： 　 按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑。」對諸如無其他犯罪行為，且 依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微， 顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情 輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法 第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之 罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其 刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一，憲法法庭11 2年憲判字第13號判決意旨可供參照。查本件陳慧玲無其他 犯罪前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行良 好，本案係聽從前夫鄭伊凡指示始代為交付毒品予購毒者陳 至浩，所收取之價金亦全數交予鄭伊凡，均如前述，則陳慧 玲參與協助鄭伊凡之販毒行為固有不該，惟其顯然僅為附從 實施之角色，尚非本案犯行之主導者，亦非受益人，論以其 犯罪之情節，惡性尚非重大不赦，對社會治安之危害顯然尚 屬輕徵，縱適用偵審自白減刑及刑法第59條規定酌減其刑後 ，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，爰依憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑。 　5.綜上，鄭伊凡有上開刑罰加重及減輕事由，依刑法第70條、 第71條第1項、第2項規定，先加後（遞）減之（販賣海洛因 ）；陳慧玲則有上開刑罰減輕事由，依刑法第70條規定，遞 減其刑。　 肆、上訴論斷的理由： 　　㈠被告鄭伊凡上訴駁回部分: 　　　原審就被告鄭伊凡部分，認罪證明確，並審酌被告鄭伊凡 明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通， 鄭伊凡竟如附表編號1至6所示販賣第一、二級毒品毒害社 會層面非淺，所為應予非難譴責。惟念被告鄭伊凡已於偵 審坦承犯行，犯後態度尚可。兼衡被告鄭伊凡犯罪之動機 、手段、犯罪情節、角色分工地位（鄭伊凡為本件販毒主 導者）、販賣毒品之種類、價量與交易情節、鄭伊凡持有 毒品之種類及數量，暨其於自述之智識程度、經濟及家庭 生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文（附表主文欄 ）所示之刑，並綜衡其犯上開數罪之期間、均為販賣毒品 之罪質、販賣對象總計2人暨其法益侵害性等整體犯罪情 狀，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加 重原則，定其應執行有期徒刑10年2月。另敘明沒收如下: ⒈扣案之磅秤3個、分裝袋2組等物，均係鄭伊凡供販毒秤 重分裝使用之物，核屬供其毒品犯罪所用之物，不問屬於 何人所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 宣告沒收之。⒉附表編號1至6各次販毒行為均取得價金500 元，共計取得3千元，核屬其犯罪所得，應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審已敘 述其認定被告鄭伊凡犯罪事實所憑之證據、理由，且原審 之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀， 為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定應 執行刑均稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告鄭 伊凡上訴意旨指摘原判決量刑過重，其上訴為無理由，應 予駁回。 　　㈡被告陳慧玲撤銷改判部分: 　　⒈原判決關於被告陳慧玲部分，亦認罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見；惟查原審對被告陳慧玲固先後依刑法第59 條及憲法法庭112年憲判字第13號判決遞酌減其刑。惟按 憲法法庭112年憲判字第13號判決已指出，販賣第一級毒 品之罪刑，縱令適用刑法第59條之規定減輕其刑後之最輕 法定本刑有期徒刑15年，依其販賣行為態樣、數量、對價 等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重 ，法院仍得再為減輕其刑至二分之一。依憲法法庭判決意 旨，解釋上法院對被告之量刑除應審酌上開犯罪之情節外 ，更應詳究其犯罪動機、案發當時身處之情境及犯後家庭 生活可能造成之影響等其他一切情況，以作為量刑之依據 。本件被告陳慧玲與鄭伊凡雖於109年10月27日ＯＯ，然鄭 伊凡因多次犯毒品等案件，經判刑確定入監執行，而本次 又因刑滿出監後，陳慧玲仍提供其租處供鄭伊凡同住，而 兩人陸續共同生活已長達20餘年，業經認定如前，而被告 陳慧玲平日任職物流業，月收入約4萬元，而被告鄭伊凡 出監後則擔任臨時工，家中生活費及未成年2位小孩學費 均由陳慧玲負擔等情，業據被告陳慧玲供明在卷（見本院 卷第159頁），鄭伊凡原審亦供稱:家中2名未成子女平日 均由陳慧玲照顧等語。（見原審卷第327至328頁），顯見 被告陳慧玲應為家庭維持經濟來源之主要支柱，再參以被 告陳慧玲並無何犯罪前科紀錄，僅因一時糊塗受鄭伊凡之 臨時指使下樓交付海洛因予購毒者及收款，應屬偶然起意 為之。又被告陳慧玲於原審亦供稱:因為鄭伊凡住在我那 裡，讓我精神壓力很大，他經常會以言語辱罵我等語（原 審卷第120頁），復供稱:因為鄭伊凡本來就是有毒品前科 的人，鄭伊凡當時沒有跟我說那是什麼東西，就叫我拿下 去，所以我才會說我會害怕可能是不是那種東西（毒品） ，我要問也不是，不問也不是，因為問了會被他叫囂，甚 至於我被他叫囂到我自己去撞牆，所以當下我真的不敢去 問他等語（原審卷第188頁、本院卷第158頁），而被告鄭 伊凡對陳慧玲所供之上情，亦自承均屬事實（見本院卷第 158頁），由上開被告2人平日生活之情況，顯見被告陳慧 玲與有施用毒品惡習之前夫鄭伊凡同住，平日心理上已感 受到有重大之壓力，故其於案發當時應係受被告鄭伊凡精 神上之壓力始蹈觸法網，再參以被告陳慧玲面臨此次重刑 ，日後家中2名未成年子女生活、就學，勢必蒙受重大影 響。又以本件被告陳慧玲所犯之販賣第一級毒品罪刑，依 毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條、憲法法庭1 12年憲判字第13號判決，其所得遞減之最低之法定刑為3 年9月，原審未予考量上情而仍量處被告陳慧玲有期徒刑6 年，顯然過重。 　　⒉審酌被告陳慧玲雖知毒品海洛因對於人體健康危害至鉅， 且為政府嚴令禁絕流通，仍與鄭伊凡共同販賣第一級毒品 ，助長毒品泛濫，所為固應予非難。惟念及被告陳慧玲於 歷次偵審均坦承客觀交付毒品及收款，兼衡被告陳慧玲因 上開犯罪之動機、手段、犯罪情節、角色分工地位（陳慧 玲僅為附從實施之角色）、平日生活因受鄭伊凡精神暴力 壓力下始臨時、偶然起意為之，再參以其於本院已坦承與 鄭伊凡共同販賣第一級毒品之犯後態度（見本院卷第201 、216頁）及自述之智識程度、經濟及平日與鄭伊凡相處 之家庭生活狀況（詳前述）等其他一切情狀，爰從輕量處 有期徒刑4年，以啟自新。 　伍、被告鄭伊凡犯持有第一級毒品部分，業經據其撤回上訴， 有本院撤回上訴書可按，故不另論，附此敘明。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官尢彥傑提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鈴媖 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李政庭 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁雅華　　 附錄本判決論罪科刑法條： 《毒品危害防制條例第4條第1、2項》 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 附表： 編號 販毒者 購毒者 交易之時間、地點 販賣之毒品種類及價金 交易方式 主　文 1 鄭伊凡 陳至浩 112年7月12日16時20分，在高雄市○○區○○街000號大樓中庭 海洛因1包（重量不詳），價金500元 鄭伊凡以LINE通訊軟體和陳至浩聯繫毒品交易，俟由鄭伊凡當面將左列毒品交付陳至浩並收取左列價金。 鄭伊凡犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。（上訴駁回） 2 鄭伊凡 陳至浩 112年7月14日18時4分許，在高雄市○○區○○街000號大樓樓梯口 海洛因1包（重量不詳），價金500元 鄭伊凡以LINE通訊軟體和陳至浩聯繫毒品交易，俟由鄭伊凡當面將左列毒品交付陳至浩並收取左列價金。 鄭伊凡犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。（上訴駁回） 3 鄭伊凡 陳至浩 112年7月16日17時50分許，在高雄市○○區○○街000號大樓樓梯口 海洛因1包（重量不詳），價金500元 鄭伊凡以LINE通訊軟體和陳至浩聯繫毒品交易，俟由鄭伊凡當面將左列毒品交付陳至浩並收取左列價金。 鄭伊凡犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。（上訴駁回） 4 鄭伊凡 陳至浩 112年7月17日17時53分許，在高雄市○○區○○街000號大樓樓梯口 海洛因1包（重量不詳），價金500元 鄭伊凡以LINE通訊軟體和陳至浩聯繫毒品交易，俟由鄭伊凡當面將左列毒品交付陳至浩並收取左列價金。 鄭伊凡犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。（上訴駁回） 5 鄭伊凡 陳慧玲 陳至浩 112年7月22日17時22分許，在高雄市○○區○○街000號大樓中庭 海洛因1包（重量不詳），價金500元 鄭伊凡以LINE通訊軟體和陳至浩聯繫毒品交易，俟鄭伊凡將左列毒品置於透明夾鏈袋內，委由陳慧玲下樓交付予陳至浩並收取左列價金，再上樓交付價金予鄭伊凡。 鄭伊凡犯共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。（上訴駁回） 陳慧玲犯共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑肆年。（撤銷改判） 6 鄭伊凡 沈琳峰 112年7月23日8時43分許，在高雄市○○區○○街000號前 甲基安非他命1包（重量不詳），價金500元 鄭伊凡接聽沈琳峰來電聯繫毒品交易，俟由鄭伊凡當面將左列毒品交付沈琳峰並收取左列價金。 鄭伊凡犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年拾月。（上訴駁回）

2024-12-17

KSHM-113-上訴-747-20241217-1

金訴
臺灣橋頭地方法院

詐欺等

臺灣橋頭地方法院刑事判決　 112年度金訴字第127號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 陳冠豪 選任辯護人 黃俊嘉律師 吳龍建律師 陳秉宏律師 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第163 83號、111年度偵字第17869號），被告於審理程序中，就被訴事 實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意 見後，裁定進行簡式審判程序審理，並判決如下： 　　主　文 陳冠豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣 案之IPHONE 10手機一支(含門號0000000000號SIM卡一張)沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、陳冠豪（綽號阿樂）、張相澤（綽號阿皓、阿貴）、薛兆甫 (綽號阿虎，由本院另案審理中）、許程豪（另案通緝中） 、沈敬軒（另案偵查中）、吳浩綸（另囑警調查中）及真實 姓名年籍不詳綽號「阿毅」之成年男子共同意圖為自己不法 之所有，並基於三人以上共同詐欺取財及一般洗錢之犯意聯 絡，由張相澤負責收取金融帳戶存摺、提款卡及密碼之工作 （俗稱「收簿手工作」），陳冠豪則負責招募有意出售金融 帳戶或臨櫃提領款項之人（俗稱「車手」）及負責至自動提 款機提領款項之工作、薛兆甫則為陳冠豪所招募之臨櫃提款 之車手、許程豪則受沈敬軒之指示並指揮張相澤、沈敬軒負 責將詐騙款項以網路銀行交易方式匯至其他金融帳戶之工作 （俗稱「水房」），並由詐騙集團某成員，於民國110 年12 月某日，以通訊軟體LINE結識黃武興，並佯稱：可以用別人 買不到的價格買到股票云云，致黃武興信以為真，依指示於 111年1月17日9時38分，匯款新臺幣(下同)8萬元進入薛兆甫 所有之彰化商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱 A帳戶）內。嗣張相澤、陳冠豪與薛兆甫等人於111 年1 月1 7日13時許，依許程豪之指示，共同至址設高雄市○○區○○路0 00 號彰化銀行岡山分行，由薛兆甫持彰化銀行帳戶存摺及 印章進入該銀行欲臨櫃提款；張相澤、陳冠豪則留在銀行外 ，監控、觀察領款過程，薛兆甫於該行內臨櫃欲提領50萬元 (包括本案之8萬元款項)時，遭銀行行員察覺該帳戶之金流 異常而報警處理。薛兆甫察覺情況有異後，隨即以通訊軟體 傳送暗號「爆」給陳冠豪作為警示，陳冠豪收到該消息後， 隨即與張相澤一同逃離現場，薛兆甫則留在前開銀行內遭警 當場查獲並逮捕，此犯行因而未能發生製造金流斷點。 二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力： 　　本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官、被告於本院審理程序表示同 意有證據能力（金訴卷第80、374、377頁)。被告迄至言詞 辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況， 尚無顯不可信與不得作為證據之情形，復無違法不當與證明 力明顯過低之瑕疵，與待證事實具有關聯性，並經合法調查 ，自得引為認定犯罪事實之依據，上開證據，本院認為以之 作為證據應屬適當，本件認定犯罪事實所引用之證據均具有 證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告於本院審理中對於前開犯行均坦承不諱(金訴卷第3 81頁)，前開自白與證人黃武興（被害人）所為指訴（警三 卷第81至82頁），以及證人薛兆甫（警一卷第37至39頁、41 至48頁）、證人許程豪（警二卷第91至98頁）、證人沈敬軒 （警四卷第75至82頁）、同案被告張相澤（警二卷第11至23 頁、第131至134頁；審金訴卷第65至69頁；金訴卷第45至48 頁、第67至86頁、第253至261頁）之陳述內容相互符實，另 有111年9月25日自願受搜索同意書（警二卷第29頁）、111 年9月26日高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄 （警二卷第31至34頁）、扣押物品目錄表（警二卷第35頁） 、111年9月26日扣押物品收據（警二卷第37頁）、111年9月 26日勘察需採證同意書（警二卷第39頁）、111年8月29日自 願受搜索同意書（警一卷第29頁）、111年8月29日高雄市政 府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄（警一卷第21至24頁 ）、扣押物品目錄表（警一卷第25頁）、111年8月29日扣押 物品收據（警一卷第26頁）、111年8月29日勘察需採證同意 書（警一卷第27頁）、111年8月30日陳冠豪指認犯罪嫌疑人 記錄表（警一卷第33至36頁）、111年1月18日薛兆甫指認犯 罪嫌疑人記錄表（警一卷第49至53頁）、111年9月26日張相 澤指認犯罪嫌疑人記錄表（警二卷第43至47頁）、111年8月 31日許程豪指認犯罪嫌疑人記錄表（警二卷第99至102頁） 、車手提款一覽表〈提款帳號：000-00000000000000〉（警一 卷第55頁）、陳冠豪持用之門號0000000000手機內擷取TELE GRAM通訊軟體資料擷圖（警一卷第57至65頁）、扣押物照片 2張（警二卷第65頁）、111年1月16日、17日蒐證監視器畫 面擷圖17張（警二卷第66至74頁）、橋頭地方檢察署中華民 國113年4月17日橋檢春橋113蒞2015字第1139018269號函暨 補充理由書、彰化銀行帳戶交易明細資料（金訴卷第199至2 11頁）、新北市政府警察局林口分局忠孝派出所陳報單、受 理各類案件紀錄表、受(處)理案件證明單（警三卷第77至79 頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（警三卷第80頁 ）、黃武興之中國信託000000000000號帳戶存摺封面及內頁 影本（警三卷第83至84頁）、黃武興之台北富邦0000000000 0000號帳戶存摺封面及內頁影本（警三卷第85至86頁）、黃 武興之合作金庫0000000000000號帳戶存摺封面影本（警三 卷第87頁）、111年1月17日合作金庫商業銀行匯款申請書代 收入傳票影本（警三卷第88頁）、黃武興與詐欺集團暱稱「 穆迪客服039」間LINE通訊軟體對話訊息擷圖（警三卷第90 至110頁）、新北市政府警察局林口分局忠孝派出所受理詐 騙帳戶通報警示簡便格式表（警三卷第121頁）、金融機構 聯防機制通報單傳真回覆件（警三卷第122至124頁）在卷可 參，足認被告之任意性自白與事實相符，前開犯罪事實堪以 認定。 二、又本案僅到場實行領款之行為人即有被告、同案被告張相澤 、證人薛兆甫，可認本案共同違犯詐欺、洗錢犯行之人確有 3人以上。從而，本件事證明確，應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠新舊法比較： 　⒈按考諸司法實務見解演進，在刑法典從暫行新刑律過渡至舊 刑法之期間，行為後法律變更之新舊法律選擇適用，依舊刑 法第2條「依裁判時之法律處斷。但犯罪時法律之刑較輕者 ，適用較輕之刑」之規定，乃依新法論罪，所從輕科刑者暨 其比較基準，僅指「刑」而言，實務運作係將罪與刑之法律 條文割裂適用，此觀最高法院於彼時所著18年上字第769號 、18年上字第990號、19年上字第1075號、19年上字第1778 號、19年非字第40號、19年非字第150號及21年非字第22號 等諸原判例意旨即明。迨新刑法公布第2條「行為後法律有 變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律」之規定，因應上述法律遞 嬗暨其規定之差異，最高法院相繼乃有24年上字第4634號、 27年上字第2615號及29年上字第525號等原判例揭闡略以： 新、舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，然舊刑法第2 條但書，係適用較輕之「刑」，新刑法第2條第1項但書，係 適用最有利於行為人之「法律」，既曰法律，自較刑之範圍 為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連 犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因 、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適 用有利於行為人之整個法律處斷，不能割裂而分別適用有利 之條文，以紊系統等旨，斯即所謂不同法律應就關聯條文綜 合比較後整體適用，不得任意予以割裂之見解，實有其法制 背景之脈絡可資尋繹與依循；行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之 比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定 刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較 後，整體適用法律。關於舊洗錢防制法第14條第3項所規定 「（洗錢行為）不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑 」之科刑限制，因本案前置特定不法行為係刑法第339條第1 項普通詐欺取財罪，而修正前一般洗錢罪（下稱舊一般洗錢 罪）之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑上限受 不得逾普通詐欺取財罪最重本刑5年以下有期徒刑之拘束， 形式上固與典型變動原法定本刑界限之「處斷刑」概念暨其 形成過程未盡相同，然此等對於法院刑罰裁量權所為之限制 ，已實質影響舊一般洗錢罪之量刑框架，自應納為新舊法比 較事項之列。再者，一般洗錢罪於舊洗錢防制法第14條第1 項之規定為「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期 徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金」，新洗錢防制法第19 條第1項後段則規定為「（有第2條各款所列洗錢行為者）其 洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，新洗 錢防制法並刪除舊洗錢防制法第14條第3項之科刑上限規定 ；至於犯一般洗錢罪之減刑規定，舊洗錢防制法第16條第2 項及新洗錢防制法第23條第3項之規定，同以被告在偵查及 歷次審判中均自白犯罪為前提，修正後之規定並增列「如有 所得並自動繳交全部所得財物」等限制要件。本件依原判決 認定之事實，上訴人一般洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣1億元，且其始終否認被訴犯行，故上訴人並無上開舊、 新洗錢防制法減刑規定適用之餘地，揆諸前揭加減原因與加 減例之說明，若適用舊洗錢防制法論以舊一般洗錢罪，其量 刑範圍（類處斷刑）為有期徒刑2月至5年；倘適用新洗錢防 制法論以新一般洗錢罪，其處斷刑框架則為有期徒刑6月至5 年，綜合比較結果，應認舊洗錢防制法之規定較有利於上訴 人(最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照)。 　⒉被告行為後，於112年6月14日洗錢防制法第16條第2項修正公 布，原規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕 其刑」，修正後改為「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」；嗣肆該自白減輕規定再於113年7月 31日洗錢防制法第16條第2項修正公布，條次變更為第23條 第3項，規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自 白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並 因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財 產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。 　⒊經比較自白規定結果，似以適用112年6月14日修正前之洗錢 防制法第16條第2項之規定，較有利於被告，惟倘將修正前 洗錢防制法第14條第1項、修正後洗錢防制法第19條第1項後 段之處斷刑框架綜合比較，應認修正後洗錢防制法第19條第 1項後段之規定較有利於被告，故本案應一體適用修正後洗 錢防制法之規定。 　㈡另按當詐欺集團取得「人頭帳戶」之實際管領權，並指示被 害人將款項匯入與犯罪行為人無關之「人頭帳戶」時，即已 開始共同犯罪計畫中，關於去化特定犯罪所得資金之不法原 因聯結行為，就其資金流動軌跡而言，在後續之因果歷程中 ，亦可實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，此時即應認已 著手洗錢行為（最高法院111年度台上字第3197號判決意旨 參照）。又詐欺集團成員向被害人施用詐術後，為隱匿其詐 欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有 、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所 得款項，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定 犯罪所得，而車手提領得手，自成立洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。至於車手提領時經警當場查獲而未得手， 應成立洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪（ 最高法院刑事大法庭110年度台上大字第1797號裁定意旨參 照）。故本案中被告所為，應屬一般洗錢罪之未遂犯。 　㈢本案犯行中於其他詐欺集團成員詐騙告訴人後，透過被告、 同案被告張相澤、證人薛兆甫自A帳戶領款，此已為層轉犯 罪所得、製造金流斷點之行為，若成功領款，則該行為實際 上已發生掩飾、隱匿特定犯罪所得來源之效果，自均屬洗錢 行為。 　㈣是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共 同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項後段、第2項 之一般洗錢未遂罪。 　㈤被告與同案被告張相澤、證人薛兆甫、證人許程豪、證人沈 敬軒、證人吳浩綸及真實姓名年籍不詳綽號「阿毅」之成年 男子間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 　㈥被告所為係一行為同時犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑 法第55條前段規定，均從一重論以三人以上共同犯詐欺取財 罪。 　㈦犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得， 自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例 第47條前段定有明文。惟本案被告於偵查中均稱不知證人薛 兆甫係為詐欺集團領錢云云，一概否認犯罪，自不構成偵查 及歷次審判中均自白的要件，無此減輕事由之適用。 　㈧起訴意旨認被告構成詐欺未遂、一般洗錢既遂罪，容有誤會 ，已如前述，惟因起訴罪名相同，僅行為態樣有既、未遂之 分，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。 　㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋求正當途徑賺取 生活所需，明知詐騙集團已猖獗多年，對社會秩序及一般民 眾財產法益侵害甚鉅，竟仍配合詐騙集團之指示，代為介紹 他人參與詐欺犯罪、監督車手、收送並轉達車手之訊息，擴 大詐欺集團之影響範圍，並使被害人之財產損失難以追償， 犯罪所生損害非輕，所為實應非難。而被告本案犯罪涉及8 萬元款項，雖非鉅款，但也非小額，犯罪之危險性、危害非 輕。此外，被告雖最終坦承犯罪，然其在偵查、本案之準備 程序中仍持續否認三人以上詐欺犯罪，直到113年4月9日之 準備程序中方坦承此部分犯行，但就算坦承犯行，被告仍於 審理期日透過辯護人稱其不對之處是介紹薛兆甫參與提領工 作等語(金訴卷332頁)。然本案證人薛兆甫領款時，被告與 同案被告張相澤一同在前開銀行外等候，證人薛兆甫察覺事 態有異時，傳送暗號「爆」給被告，被告得到消息後更與同 案被告張相澤一同離開現場等節均為客觀事實，且為被告所 自承(金訴卷72至74頁)，由證人薛兆甫遭查獲後，第一時間 非聯繫其他詐欺集團成員或是共同被告張相澤，而係以暗號 向被告傳達遭查獲一事，以及被告收受上開訊息後，其反應 也非帶同同案被告張相澤返回前開銀行內協助證人薛兆甫釐 清案情乃至處理司法問題，反而係與同案被告張相澤一同逃 離，顯見被告明確知悉證人薛兆甫至現場提領不法款項且隨 時可能遭他人察覺，並已與證人薛兆甫預為遭查獲一事而約 定暗號，被告在此情況下於前開時點至前開銀行外，其犯行 、參與態樣顯不僅於介紹工作而已，其同時是車手之現場監 督者，且於現場有即時收受、轉達訊息之權限及職務等節至 為明確。然被告直至審理中仍稱其不對之處為介紹工作，避 重就輕，並觀其於準備程序稱當日要去關心證人薛兆甫、收 到「爆」之訊息後當下不知發生何事、找藉口與同案被告張 相澤一同行動、只是要讓同案被告張相澤不要離開其視線、 覺得把同案被告張相澤帶去警局好像沒有比較有幫助云云( 金訴卷73至75頁)，其介紹並監督證人薛兆甫提領不法詐欺 款項，卻以證人薛兆甫之關心、照顧者自居；於收受「爆」 之訊息後即逃離現場，卻推稱不知「爆」為何意；與同案被 告張相澤一同逃離，卻以確保同案被告張相澤，但又自行判 斷「將有高度可能涉及詐欺犯罪之共同正犯張相澤交給警方 毫無幫助」，故不直接將共同正犯張相澤帶往警局或乾脆帶 入前開銀行投案，反與其一同逃離等節，均明顯悖於常理且 自相矛盾，被告於偵查、部分準備程序編造諸多謊言試圖推 卸罪行，直到審理中仍稱其不對之處是介紹工作，要難認其 有何悛悔之誠心。但考量被告形式上坦承犯行，且最終證人 薛兆甫並未成功將款項領出，洗錢部分之犯罪也為未遂。參 以被告係以介紹車手、至現場監督、收受即轉達訊息之方式 為本案犯行，其在詐欺犯罪、洗錢之參與態樣尚未涉及犯罪 之最核心地位，其對於整體犯罪之參與程度、發揮之功能尚 非極高。另考量被告業與告訴人達成和解，並當場給付現金 9萬元給告訴人，有和解書影本以及現場照片（金訴卷第169 至171頁）在卷可參，告訴人並於該和解書中同意法院從輕 量刑並宣告緩刑，足認被告業已求得一定程度之諒解，且已 補償告訴人之損失，犯後態度尚可，以及被告無遭法院判決 有罪之前科，素行尚可。兼衡被告自陳其智識程度為大學肄 業、於碼頭工作，月新4至5萬元、離婚，育有2名子女(5歲 、8歲)，需要扶養8歲子女，5歲子女由前妻扶養之家庭經濟 情況(金訴卷第332頁)，暨其犯罪動機、目的、手段等一切 情況，就被告所為量處如主文所示之刑。 四、不宣告緩刑之原因： 　　本案被告雖無前科，且所受之刑為2年以下有期徒刑，符合 緩刑宣告之要件，且被告已經與告訴人和解，告訴人也於和 解書中同意給予緩刑之宣告，有前開和解書在卷可參。但考 量被告案發後偕同同案被告張相澤逃離，於警詢、偵查、部 分準備程序中一再飾詞狡辯，其雖最終坦承犯行，但難認其 誠心悛悔已如前述。另考量我國近年詐欺犯罪盛行，犯罪數 量激增，而此類犯罪之特色在於涉及金錢甚多、利益及誘因 甚大，僅因被告對告訴人做出補償，即率爾宣告緩刑而不使 行為人受到些許懲處，將容易培養行為人犯罪風險甚低、穩 賺不賠之心態，國家之刑罰即難生預防之效。本案被告之行 為，又牽涉到介紹他人參與詐欺犯罪、監督、收受及轉達訊 息等部分，雖均非核心部分犯行，但其參與程度、所造成之 危害也非單純領匯款之車手能比，加上被告介紹他人參加詐 欺犯罪，有擴大詐欺犯罪影響力，間接增加潛在之詐欺被害 者之嫌，更不宜輕縱。綜觀前情，本案縱被告與告訴人調解 成立，仍難認應對其宣告緩刑。 五、沒收之部分： 　 ㈠本案並無證據證明被告尚保留收取之詐欺款項，難認其就款 項有事實上管領權，自不應適用洗錢防制法第25條第1項前 段規定宣告沒收。　 　 ㈡犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文 。又詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項為刑法沒收規定之 特別法，應優先適用，惟上開條文雖採義務沒收主義，卻 未特別規定追徵之部分，於此情形自應回歸適用原則性之 規範，即參諸刑法第38條第4項規定。本案被告所有之IPHO NE 10手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，為被告用 以接收本案「爆」訊息之手機，為被告所自陳(金訴卷84頁 )，此犯罪所用之物未經扣案，應依前開規定宣告沒收及追 徵。 　 ㈢其餘扣案之物，無證據可證明與本案有關，爰不宣告沒收。 據上論斷，依刑事訴訟法第第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳正中偵查起訴、檢察官靳隆坤、倪茂益、黃碧玉 、黃聖淵到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　 113　　年　　12　　月　　13　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　法　官 蔡旻穎 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許婉真 附錄本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第19條 有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑， 併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千 萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 卷宗標目對照表 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵14字第00000000 100號卷宗（警一卷） 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵14字第11172645900號卷宗（警二卷） 高雄市政府警察局高市警刑大偵14字第11172657300號卷宗（警三卷） 高雄市政府警察局高市警刑大偵14字第11172906300號卷宗（警四卷） 橋檢111年度偵字第16383號卷宗（偵一卷） 橋檢111年度偵字第17869號卷宗（偵二卷） 橋院112年度審金訴字第144號卷宗（審金訴卷） 橋院112年度金訴字第127號卷宗（金訴卷）

2024-12-13

CTDM-112-金訴-127-20241213-2

上訴
臺灣高等法院高雄分院

組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第193號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度上訴字第194號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 蔡伯聰 選任辯護人 黃俊嘉律師 陳秉宏律師 被 告 曾韋盛 謝旭 施瀞文 陳家樺 上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣 高雄地方法院111 年度訴字第516 號、第838 號，中華民國112 年9 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111 年 度偵字第8463號、110 年度偵字第22555 號、第22556 號、第22 615 號、第22616 號、第22617 號、第22619 號、第22620 號、 第22621 號、第22622 號及追加起訴案號:111 年度偵緝字第185 1號），提起上訴，本院合併審理，判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 壹、程序事項： 一、上訴即本院審理範圍之說明： 　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348 條第3 項定有明文。查原審判決後，檢察官 僅對上訴人即被告蔡伯聰(下稱蔡伯聰)、被告曾韋盛、謝旭 、施瀞文、陳家樺(下稱曾韋盛、謝旭、施瀞文、陳家樺， 合稱曾韋盛等4 人，若連同蔡伯聰，則合稱蔡伯聰等5 人) 關於原判決事實欄三(下稱犯罪事實三)部分之量刑提起上訴 ，而蔡伯聰就原判決事實欄一、二(下稱犯罪事實一、二)全 部上訴及犯罪事實三之量刑部分提起上訴。是本院就蔡伯聰 關於犯罪事實一、二部分應全部審理，就蔡伯聰等5 人關於 犯罪事實三部分則僅就量刑部分予以審理，先予說明。 二、被告經合法通知未到庭部分: 　　曾韋盛、施瀞文、陳家樺經查均未在監押（本院193 卷二第 71、73、本院194 卷第237 頁)，經本院合法傳喚，無正當 理由均未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定， 不待其陳述逕行判決。 三、證據能力： 　　本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、蔡伯聰及其辯護人、曾韋盛、謝旭、施瀞 文，於本院審理中均明示同意有證據能力（本院193卷一第3 03、305頁），或於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，自均有證據能力。 貳、蔡伯聰關於犯罪事實一、二部分(犯罪事實、證據及理由、 論罪)： 一、犯罪事實一: 　　蔡伯聰（綽號巧達）於民國110 年9 月30日前某日，基於發 起、主持、操縱、指揮犯罪組織之犯意，組成三人以上以實 施強暴、脅迫、恐嚇為手段，具有持續性及牟利性之有結構 性犯罪組織，以高雄市○○區○○○路00號作為據點（下稱本案 據點，同為湯川娛樂經紀公司之營業地點），並主持幫務， 操縱、指揮成員為暴力討債等強暴、脅迫、恐嚇之犯罪手段 ，以此方式牟利，而主持、操縱、指揮上開犯罪組織。潘聰 賢、謝旭（綽號小隻）、朱峻億、吳育丞（綽號小胖)、林 清益（綽號大摳仔)均明知蔡伯聰係上開犯罪組織之發起、 主持、操縱及指揮者，竟分別基於參與犯罪組織之犯意，於 110 年9 月30日前某日，加入上開犯罪組織，蔡伯聰設立微 信「債務處理」群組供聯絡討債事宜，並向不特定人收取不 良債權或接受他人委託收取債務，並於債務人未能如期還款 時，即糾集組織成員對該等債務人施以暴力傷害、恐嚇及剝 奪行動自由等犯罪暴行。 二、犯罪事實二: 　　羅漢強為多元化計程車司機，於109 年10月1 日起至110 年 6 月4 日止向杜拜車業負責人吳宥鋐（所涉參與犯罪組織等 部分，另經檢察官為不起訴處分）租用車牌號碼000-0000號 自用小客車1 輛，然於返還該車時，吳宥鋐認該車受有刮損 ，要求羅漢強負擔新臺幣（下同）1萬5000元之修車費用， 羅漢強因認不合理，即未予理會，吳宥鋐則以通訊軟體LINE 告知羅漢強每日需加收1000元利息等語，吳宥鋐見羅漢強仍 不理會，遂委託蔡伯聰追討羅漢強積欠之前開債務。蔡伯聰 即夥同謝旭、宋汶祐（原審通緝中）、朱峻億、吳育丞、林 清益、陳家樺、楊志紘（檢察官通緝中），共同基於剝奪他 人行動自由、恐嚇及傷害之犯意聯絡，由蔡伯聰指揮謝旭於 110 年9 月30日22時許，以LINE向羅漢強佯稱有客人要到桃 園，是否願意前往高雄市○○區○○○路00號載客云云，致羅漢 強誤信為真，於同日23時32分許，前往上址載客。抵達後， 有1 名真實姓名年籍不詳之女子，向羅漢強佯稱需其隨同進 屋搬運行李云云，隨即將羅漢強帶入本案據點，蔡伯聰等人 尾隨進入並將鐵門拉下，並向羅漢強稱需支付10萬元解決上 開糾紛，羅漢強稍有不從，即由蔡伯聰、林清益徒手、陳家 樺持木棍、朱峻億持塑膠椅毆打羅漢強，致羅漢強受有頭部 、雙前臂、右手擦挫傷等傷害，吳育丞則坐在羅漢強旁邊助 勢，以人數優勢對羅漢強產生心理壓制，以防止羅漢強脫逃 。嗣蔡伯聰等人要求羅漢強交出身上之現金7000元，復要求 羅漢強以手機開啟網路銀行帳戶，於羅漢強輸入密碼錯誤時 ，由林清益持刀對羅漢強恫稱：「你再裝傻我就要插下去了 」，再由朱峻億、吳育丞持羅漢強之女朋友王苡涵申設之中 國信託銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案中國信託帳 戶）之提款卡至自動櫃員機提領共計9萬3000元，並令羅漢 強當場簽立和解書後，始令其於110 年10月1日2 時許離去 ，而以此方式共同剝奪羅漢強之行動自由約2至2.5小時，林 清益並承繼前揭恐嚇之犯意，於羅漢強離去之際，對羅漢強 恫稱：「如果報警的話，就砸爛你的車」等語，以此加害生 命、生體及財產等事恫嚇羅漢強，使羅漢強心生畏懼，致生 危害於生命、身體及財產之安全。 三、認定前述犯罪事實一、二所依憑之證據及理由： 　　訊據蔡伯聰固坦承犯罪事實二之犯罪事實，但否認有發起犯 罪組織罪等犯行，並辯稱：我沒有發起、主持、操縱、指揮 犯罪組織，我們也不是犯罪組織等語。其辯護人則主張略以 ：㈠檢察官及原審雖以蔡伯聰成立「債務處理」群組來認定 他是發起犯罪組織，但是蔡伯聰本身是湯川經紀公司的成員 ，平時經營事業乃是酒店小姐經紀、介紹，而非以「暴力討 債」為業，債務處理是屬於業外，偶爾為之的行為；㈡債務 協商、處理是不是一定就是屬於犯罪組織，因為債務處理， 包含民事的債務協商也是屬於債務處理，去協調、談和解這 都是屬於債務協商的方式，債務處理不一定就是以強暴、脅 迫、恐嚇。而且整個群組裡面，從頭到尾多則訊息，只有本 案這2 件涉及可能會有剝奪行動自由的部分，其他部分都沒 有暴力行為，這2 件是催討債務催討過頭，屬於偶發性的行 為，而非是持續性；㈢這個「債務處理」群組成立的主要目 的，單純係蔡伯聰為求儘速找到債務人，將債務相關資料上 傳到群組以詢問群組成員是否認識或可透過人際關係找到債 務人之用，群組對話中並未見到任何欲以「實施強暴、脅迫 、詐術、恐嚇為手段」進行債務催討之字眼，可見「債務處 理」群組單純是作為民事催討債務之用，不能夠因2 件偶發 性的行為，就認為這個群組完全都是犯罪組織；㈣組織犯罪 防制條例的立法目的，最主要處理的是嚴重犯罪，而不是這 種涉嫌剝奪他人行動自由之犯罪，此與立法目的不同，蔡伯 聰涉嫌的行為，跟所謂嚴重犯罪的定義，應該是有相當大的 差距。綜上，就違反組織犯罪防制條例部分，請給予蔡伯聰 無罪之諭知等語為其辯護。經查:　　　　 　㈠犯罪事實二部分： 　　上述犯罪事實二所載之共同剝奪他人行動自由、傷害及恐嚇 危害安全等犯罪事實，業據蔡伯聰於本院審理時坦承不諱（ 本院193卷一第291頁，卷二第54至57頁），核與證人謝旭、 陳家樺於偵查中之陳述、證人即同案被告朱峻億、盧瑞清、 吳育丞、林清益(下稱朱峻億、盧瑞清、吳育丞、林清益)於 警詢及偵查中之陳述，及證人即告訴人羅漢強(下稱羅漢強) 於警詢、偵查中及原審審理時、證人即杜拜車業負責人吳宥 鋐(下稱吳宥鋐)於警詢及偵查中證述情節均大致相符，並有 :⑴蔡伯聰之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（警一卷第41至43頁 ）；⑵本案據點外監視器錄影畫面擷圖1份（警一卷第55至62 頁）；⑶羅漢強之高雄市立大同醫院110年10月1日診字第110 1001004號診斷證明書1紙（警一卷第89頁）；⑷高雄市政府 警察局新興分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表【受執行人：朱 峻億】1份（警七卷第95至101頁）；⑸謝旭與羅漢強之LINE 對話紀錄畫面擷圖1份（警十卷第111至119頁）；⑹高雄市政 府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份 【受執行人：謝旭】（警十卷第145至153頁）；⑺吳育丞持 本案中國信託帳戶之提款卡提領之監視器影像擷圖1份（警 十一卷第53頁）；⑻本案中國信託帳戶之存摺封面及內頁交 易明細1份（他卷第219至225頁）；⑼羅漢強於事發當時向親 友借錢之對話紀錄或通話紀錄擷圖1份（他卷第227至231頁 ）；⑽蔡伯聰持用手機門號0000000000號、盧瑞清持用手機 門號0000000000號、朱峻億持用手機門號0000000000號、林 清益持用手機門號0000000000號、吳育丞持用手機門號0000 000000號之網路歷程各1 份（偵十一卷第326、331、334、3 47頁）在卷可證，足認蔡伯聰上開自白與事實相符，堪認蔡 伯聰有為上述犯罪事實二共同剝奪他人行動自由、傷害及恐 嚇危害安全之事實無訛。　 　㈡本案爭點即犯罪事實一(違反組織犯罪防制條例)部分： 　1.按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強 暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之 刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項 有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有 名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為 必要，組織犯罪防制條例第2 條定有明文。次按組織犯罪防 制條例第3 條第1 項前段，對於發起、主持、操縱或指揮犯 罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。 所謂「發起」，係指首倡發動。所謂「主持」，係指主事把 持。「操縱」，係指幕後操控。而「指揮」犯罪組織者，係 就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動 之進退行止，與聽取號令，實際參與行動之一般成員有別( 最高法院111年度台上字第1266號判決意旨參照)。　　 　2.蔡伯聰有於110 年9 月30日前某時起，發起、主持、操縱、 指揮本案暴力討債集團：　　 　⑴蔡伯聰有創設微信「債務處理」群組乙節，業據蔡伯聰於原 審審理中自承在卷（原審訴516卷三第178頁）。又蔡伯聰於 警詢中供稱：債務處理群組是我創設的。因為我本來是做經 紀，但因為疫情關係，我沒有收入，所以我成立這個群組拉 謝旭他們進來一起做討債工作。這個群組另外5 個人是「全 台叫妹派桌找我-快車」謝旭、「川」朱峻億、「鮪魚」林 清益、「獨來獨往」潘聰賢、「摩鐵-表哥」楊志紘、「小 胖」吳育丞等語(警十一卷第46頁)。而觀該微信群組之對話 紀錄（警二卷第39至47頁），其成員有「哈克克」、「全台 叫妹派桌找我-快車」、「摩鐵-表哥」、「川」、「小胖」 、「鮪魚（私台找小姊姊找我）」、「獨來獨往」、「成吉 思汗」等人。蔡伯聰於警詢時並自承：我的暱稱是「哈克克 」、「成吉思汙」等語（警十一卷第46頁）；潘聰賢於原審 審理中陳稱：我有加入蔡伯聰所組成的「債務處理」群組內 ，我的名稱是「獨來獨往」等語（原審訴516卷一第250頁） ；謝旭於原審審理中陳稱：我有加入微信「債務處理」群組 ，我的名稱是「全台叫妹派桌找我-快車」等語（原審訴516 卷一第276頁）；吳育丞於原審審理中則陳稱：我的微信暱 稱是「小胖」，我不知道我為何會加入該群組內等語（原審 訴516卷一第429頁）；林清益於原審審理中則陳稱：我當時 沒有注意到有「債務處理」群組，他們沒有跟我講就直接把 我加入群組內，吳育丞說是蔡伯聰開來要收錢的群組等語（ 原審訴516卷二第355頁）；朱峻億於偵查中則陳稱：我有加 入湯川公司的群組，是謝旭拉我進去的等語（偵二卷第119 至120頁）。是以，微信「債務處理群組」是蔡伯聰所創立 ，而蔡伯聰、潘聰賢、謝旭、朱峻億、吳育丞、林清益等人 ，均為該群組之成員乙節，堪以認定。 　⑵蔡伯聰於偵查中自承：吳宥鋐是委託我收11萬元，當下我還 有打電話給吳宥鋐，讓羅漢強跟吳宥鋐視訊，吳宥鋐親口跟 羅漢強說要10萬元等語（偵二卷第290頁）；又施瀞文於偵 查中具結後證稱：我是看到蔡伯聰的限時動態有在幫人討債 我才請他幫我處理債務等語（偵九卷第39、33頁）。可知蔡 伯聰為犯罪事實二、三所示之討債犯行，均係受他人委託追 討債務。而謝旭於本案發生後，為警在其使用之自小客車上 查扣如原審判決附表編號47至125所示大量之本票、身分證 影本等物，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110 年10月14 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警十卷第159 至181 頁 ）在卷足憑，謝旭於偵查中具結後證稱：在我車上扣到的本 票是蔡伯聰拿給我的，蔡伯聰請我去跑工作，去看看有沒有 人住在那邊，這些票都是跑掉的人等語（偵十卷第36頁）。 綜合上述⑴、⑵所載事證，堪認蔡伯聰本來是做經紀，但因為 疫情關係而沒有收入，創設微信「債務處理群組」，並拉謝 旭等人進來一起做討債工作，非僅偶一從事為他人追討債務 之業務，而是有對外向不特定人收取不良債權或接受他人委 託收取債務。蔡伯聰及其辯護人主張：蔡伯聰非以「暴力討 債」為業，債務處理是屬於業外，偶爾為之的行為等語，自 非可採。 　⑶復觀前開微信「債務處理」群組之對話紀錄，可見該群組之 創設者為「哈克克」即蔡伯聰（警二卷第40頁），一開始蔡 伯聰先邀請「全台叫妹派桌找我-快車」（即謝旭）、「摩 鐵-表哥」（即楊志紘）加入群組，並指示謝旭「拉其他人 」進入群組，謝旭因而邀請「川」（即朱峻億）、「小胖」 （即吳育丞）、「鮪魚（私台找小姊姊找我）」（即林清益 ）、「獨來獨往」（即潘聰賢）加入群組，隨後蔡伯聰（暱 稱「成吉思汗」）即開始在群組內上傳各債務人之個人資料 、照片、身分證等資料，並告知各債務人積欠債務之金額， 「川」（即朱峻億）曾覆以：「OK」，又林清益曾在群組內 上傳某男子之照片，並詢問「有人認識嗎？」，蔡伯聰覆以 「這阿賢朋友」、「什麼事」，謝旭即標註蔡伯聰，並詢問 「＠成吉思汗那可以處理嗎」，蔡伯聰覆以「處理」、「他 就吃壞」等語，另謝旭會在群組內傳送「起床」、「報數」 之點名訊息，潘聰賢更在群組內表示「積極一點，要當作自 己的事自己的公司」等語（警二卷第39至47頁），向群組內 之成員喊話，凝聚其等之向心力。可知蔡伯聰為完成其受他 人委託追討債務之業務，因而創立討債集團，並設立微信「 債務處理」群組，再指示謝旭邀集朱峻億、吳育丞、林清益 、潘聰賢等人加入群組，以此方式壯大其追討債務業務之勢 力，蔡伯聰將待收取之債務資料上傳至該群組，以佈達讓群 組內之成員知悉，並以該群組作為成員間交流使用，是以， 堪認蔡伯聰是使本案討債集團從無到有而成立，為發起本案 討債集團之人，而謝旭、朱峻億、吳育丞、林清益、潘聰賢 等人均為該討債集團之成員乙節，應堪認定。蔡伯聰及其辯 護人主張:這個「債務處理」群組成立的主要目的，單純係 蔡伯聰為求儘速找到債務人，將債務相關資料上傳到群組以 詢問群組成員是否認識或可透過人際關係找到債務人之用等 語，洵非可採。 　⑷謝旭於偵查中具結後證稱：在我車上扣到的本票是蔡伯聰拿 給我的，蔡伯聰請我去跑工作，去看看有沒有人住在那邊， 這些票都是跑掉的人，我只有去找人，若有找到人就問他們 要分期還是要還清本票金額，我會再打折一點將本票還給對 方，蔡伯聰說債務有討回來就好，犯罪事實二所示部分，是 蔡伯聰指示我將羅漢強騙出來，說有債務糾紛，我跟蔡伯聰 說人是我騙來的，我不想讓羅漢強看到我在這裡，看到羅漢 強來，我就開走了等語（偵十卷第36至38頁），證述其有受 蔡伯聰之指示從事追討債務事務，並將羅漢強誘騙至本案據 點內。謝旭固於原審審理中翻異前詞，改證稱：扣案的本票 是蔡伯聰叫我幫他整理，當時蔡伯聰只是問我要不要去討債 ，但我都沒有去向這些債務人討債，犯罪事實二部分，沒有 人叫我約羅漢強，是我聽到蔡伯聰在講羅漢強的事情，所以 我就幫蔡伯聰約羅漢強出來等語（原審訴516卷三第323、33 3頁），惟觀諸謝旭於偵查中就其持有之本票是蔡伯聰所交 付，指示其去追討債務，並受蔡伯聰之指示將羅漢強誘騙至 本案據點等情具結證述詳實，有其110年10月15日偵訊筆錄 在卷可稽，足證謝旭於偵查中之證述，確係本於其自身之認 識所為，其於原審審理中翻異前詞，顯係對在場蔡伯聰之迴 護之詞，是應以偵查中具結所為之證述可採。由謝旭前開於 偵查中所為之證述，可知謝旭是聽命蔡伯聰指示執行追討債 務業務。再佐以蔡伯聰於警詢中供稱：債務處理群組是我創 設的。因為我本來是做經紀，但因為疫情關係，我沒有收入 ，所以我成立這個群組拉謝旭他們進來一起做討債工作。謝 旭算是我旗下小弟，因為他欠我錢，所以聽我的指令做事情 ，用以抵債。我邀進群組的人大多都是我比較熟識，跟著我 一起討債賺錢，謝旭也是其中之一，我主要都是跟謝旭對話 ，讓謝旭去通知其他人，然後也有叫謝旭去討債、找房子等 等，算是他幫我分配事情給別人做等語(警十一卷第46至48 頁)，並觀蔡伯聰與謝旭之微信對話紀錄內容，可見蔡伯聰 會指示謝旭追討債務，謝旭於執行追討債務業務時，會隨時 回報其追討債務之狀況，蔡伯聰則會隨時下達指令，還會以 「你真的沒辦法交代事情、幹」、「你們衝啥小」、「基本 尊重做不到，就看要去哪洪幹，恁北交待你們去拍照回傳， 你們直接做決定？」、「8:50，準時到公司」、「過來打他 巴掌，過來打阿，幹」等語（警十一卷第67至73頁）斥責謝 旭或要求謝旭執行其命令，益徵蔡伯聰對謝旭具有上命下從 之隸屬關係無訛。 　⑸羅漢強於偵查中證稱：現場指揮、發號施令之人是蔡伯聰等 語（他卷第189、240頁）；朱峻億於偵查中具結後證稱：11 0 年9 月30日當天是謝旭私訊通知我去本案據點，沒有說什 麼事，我載吳育丞去，「現場是蔡伯聰發號指令」，後來我 是開羅漢強的車去領錢，羅漢強有說他要自己去領，但蔡伯 聰就叫我們去領，我只是開車的人，實際提領的人是大胖等 語（偵二卷第119至120 頁）；吳育丞於偵查中具結後亦證 稱：110年10月30日當天是朱峻億找我去本案據點，我不知 道去那裡做什麼，我原本以為是聊天，「現場是蔡伯聰在指 揮」，蔡伯聰叫我拿告訴人羅漢強的提款卡去領錢，由朱峻 億開車等語（偵二卷第208至210頁）；林清益於偵查中具結 後證稱：110年9月30日當天是謝旭叫我去本案據點，他問我 有沒有空，看我能否去公司幫忙，他說有人欠錢，我是晚上 到本案據點，羅漢強走進去本案據點時我才到場，當時蔡伯 聰問我說為何謝旭不進來，我就出去問他，他說人是他騙來 的，他進來會尷尬等語（偵二卷第213至214頁），互核上開 證人之證述，可知於執行追討債務時，現場指揮、發號指令 之人係蔡伯聰，又謝旭獲悉蔡伯聰要執行追討債務業務時， 即會召集討債集團內其他成員到場，堪認蔡伯聰與謝旭通知 前來參與追討債務之林清益，及受其指揮前往提款之朱峻億 、吳育丞，均具有上命下從之隸屬關係，且觀之前開微信「 債務處理」群組之對話紀錄，謝旭詢問「＠成吉思汗那可以 處理嗎」，蔡伯聰覆以「處理」，可知該群組內可決定活動 行止之人係蔡伯聰，堪認蔡伯聰可操縱該討債集團之運作， 且對集團成員即潘聰賢、謝旭、朱峻億、吳育丞及林清益， 均具有高度之拘束力，更有命令或指示、直接支配指揮集團 成員之行為。由上各情，堪認蔡伯聰於110年9月30日前某日 發起本案討債集團後，並實質主持、操縱、指揮本案討債集 團，至為明灼。 　⑹據上各節，堪認蔡伯聰有於110 年9 月30日前某時，發起、 主持、操縱、指揮本案討債集團之事實無訛。　 　3.本案暴力討債集團係組織犯罪防制條例所稱犯罪組織：　 　⑴犯罪事實二、三部分，羅漢強及告訴人何汰岑(下稱何汰岑) 均係遭誘騙至高雄市○○區○○○路00號即本案據點，施以暴力 手段追討債務，且警方於事發之後搜索上址時，扣得鋁棒2 支、棒球棍1 支、伸縮警棍1 支、番刀1 支等物，有高雄市 政府警察局新興分局110 年10月14日搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表在卷可憑（警二卷第145至149頁）。衡情，倘本案 據點僅係供一般友人聊天或供經紀人休憩之用，何需在該處 備有具殺傷力之刀械、球棒，顯見該處所並非作為一般友人 聚集聊天之用途，而係作為實施犯罪活動之集合地點，且為 本案討債集團之據點乙節，應堪認定。 　⑵本案討債集團由蔡伯聰發起後，並由其主持、操縱及指揮， 朱峻億、吳育丞、謝旭、林清益及潘聰賢等人參與其中，業 經說明如前，可見本案討債集團為一具有在上位者指揮、在 下位者服從之有結構性組織，至為明確。且向羅漢強、何汰 岑追討債務時，均係以強暴、脅迫之手段，再觀之蔡伯聰與 謝旭之微信對話紀錄（警十一卷第71頁），謝旭向蔡伯聰回 報其向債務人追討債務之狀況時，蔡伯聰表示「過來打他巴 掌」、「過來打阿」，可知本案討債集團慣行以強暴、脅迫 之手段追討債務。是以，本案討債集團為3 人以上，以實施 強暴、脅迫、恐嚇為手段之結構性組織等情，堪以認定。再 者，蔡伯聰、潘聰賢、謝旭、朱峻億、吳育丞、林清益既自 111 年9月30日前分別發起、參與本案討債集團，並以高雄 市○○區○○○路00號為本案據點直至遭警方查獲為止，從事暴 力討債行為，且非僅單一個案，可見本案暴力討債集團非僅 單純因偶發原因之共同犯罪組合，亦已該當於「持續性」之 要件。又蔡伯聰等人以設局暴力討債之方式營運獲利，益見 該組織確實具備「牟利性」之要件無疑。是以，本案討債集 團實為結構性、持續性、牟利之犯罪組織，非僅係單純隨機 、偶然之共同犯罪組合，彰彰甚明。蔡伯聰及其辯護人主張 :債務協商、處理是不是一定就是屬於犯罪組織，因為債務 處理，包含民事的債務協商也是屬於債務處理，去協調、談 和解這都是屬於債務協商的方式，債務處理不一定就是以強 暴、脅迫、恐嚇。而且整個群組裡面，從頭到尾多則訊息， 只有本案這2 件涉及可能會有剝奪行動自由的部分，其他部 分都沒有暴力行為，這2 件是催討債務討過頭，屬於偶發性 的行為，而非是持續性。又群組對話中並未見到任何欲以「 實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段」進行債務催討之字眼 ，可見「債務處理」群組單純是作為民事催討債務之用，跟 這個偶發行為應該是不一致的，不能夠因2 件偶發性的行為 ，就認為這個群組完全都是犯罪組織等語，與事實相悖，洵 難憑採。 　⑶組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴 、脅迫、詐術、恐嚇為手段「或」最重本刑逾5 年有期徒刑 之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，此 參組織犯罪防制條例第2 條第1 項之規定甚明。是依上述規 定，3 人以上，「以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段」 所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，自屬組織犯罪 防制條例所稱犯罪組織，並非限於所犯為「最重本刑逾5 年 有期徒刑之刑之罪」，才屬於組織犯罪防制條例所稱犯罪組 織。經查，本案暴力討債集團固無明確之規約、入會儀式， 分工亦非縝密，惟依前開組織犯罪防制條例第2 條第2 項之 規定，上開要件並非構成「結構性組織」之必要條件；本案 暴力討債集團為3 人以上，非為立即實施犯罪而隨意組成， 而以實施強暴、脅迫、恐嚇為手段之罪，組成具有持續性、 牟利性之有結構性組織，要屬犯罪組織無疑。從而，辯護人 主張:組織犯罪防制條例的立法目的，最主要處理的是嚴重 犯罪，而不是這種涉嫌剝奪他人行動自由的犯罪，此與立法 目的不同。蔡伯聰涉嫌的行為，跟所謂嚴重犯罪的定義，應 該是有相當大的差距，所以就組織犯罪防制條例的部分，請 給予蔡伯聰無罪之諭知等語，亦非可採。 　⑷綜合上述，本案暴力討債集團係組織犯罪防制條例所稱犯罪 組織無訛。 　㈢綜上㈠、㈡所述，蔡伯聰辯解及辯護人上述主張，均非可採， 蔡伯聰有上述犯罪事實一、二所載犯行堪以認定，應依法論 科。 四、犯罪事實一、二之論罪： 　㈠按發起犯罪組織者倘尚主持、操縱或指揮該犯罪組織，發起 、主持、操縱或指揮之各行為間即具有高、低度之吸收關係 （最高法院100年度台上字第6968號判決要旨參照）。又按 於剝奪他人行動自由行為繼續中施以毆打、恫嚇等傷害、恐 嚇犯行，均係非法方法剝奪行動自由之部分行為，其所致普 通傷害結果乃強暴、脅迫之當然結果，該低度之恐嚇、傷害 行為應為高度之剝奪他人行動自由行為所吸收，均不另論罪 （最高法院89年度台上字第780 號判決、30年上字第3701號 判例意旨參照）。 　㈡是核蔡伯聰就犯罪事實一所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之發起犯罪組織罪；蔡伯聰就犯罪事實二所為 ，係犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪；公訴意 旨認蔡伯聰就犯罪事實一所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之操縱犯罪組織罪，容有未恰，業如前述，惟 因蔡伯聰適用組織犯罪防制條例第3 條第1 項部分僅有前、 後段之分，仍為同一條項之法條，自無庸變更起訴法條。蔡 伯聰主持、操縱、指揮他人犯罪組織等低度行為，均為其發 起犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪。又蔡伯聰與謝旭 、朱峻億、吳育丞、林清益、陳家樺等人於剝奪羅漢強行動 自由行為繼續中，施以毆打、恐嚇等傷害、恐嚇行為，為高 度之剝奪他人行動自由行為所吸收，不另論罪。 　㈢犯罪事實一部分，蔡伯聰發起、主持、操縱、指揮犯罪組織 ，屬法律依參與犯罪程度不同而異其刑罰之規定，不能適用 刑法總則共犯規定（最高法院81年度台非字第233號判決意 旨參照）；犯罪事實二部分，蔡伯聰與謝旭、朱峻億、吳育 丞、林清益、陳家樺等人就剝奪他人行動自由罪，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。 　㈣按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、 指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇；另 主持或參加以犯罪為宗旨之犯罪組織者，其一經主持或參加 ，犯罪固屬成立，惟在未經自首或有其他事實證明其確已脫 離該犯罪組織以前，其違法情形仍屬存在，在性質上屬行為 繼續之繼續犯（最高法院108 年度台上字第3596號、104 年 度台上字第2108號判決意旨參照）。是蔡伯聰就犯罪事實一 所犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段發起犯罪組織罪， 其在發起(包含主持、操縱、指揮等低度行為)犯罪組織行為 繼續中，為犯罪事實二所示犯罪行為，因其僅為一發起犯罪 組織之繼續行為，侵害同一社會法益，應僅與首次犯行論以 發起犯罪組織及各暴力犯罪之想像競合犯，而其後之各次行 為，乃為同一組織犯罪之繼續行為，為避免重複評價，自無 再另論一組織犯罪之必要。據此，蔡伯聰發起犯罪組織之犯 行，與其犯罪事實二所示對羅漢強之犯行，係以1 行為犯數 罪名之想像競合犯，應從一重論以發起犯罪組織罪。 　㈤起訴書雖未敘及蔡伯聰前揭發起、主持、指揮犯罪組織犯行 ，然此等犯行與已起訴之操縱犯罪組織部分及剝奪羅漢強行 動自由部分，具有實質上一罪及裁判上一罪之關係，已為起 訴效力所及，本院自得併予審理，附此說明。 參、上訴有無理由之論斷： 一、上訴意旨: 　㈠蔡伯聰及其辯護人部分略以:組織犯罪防制條例部分應諭知無 罪(理由詳前述)，如認定成罪，原審量刑過重，請從輕量刑 或給予減刑機會。至於剝奪行動自由部分，蔡伯聰已與羅漢 強達成和解，但尚未給付完畢，何汰岑部分因為沒有來調解 所以無法達成和解。如果蔡伯聰都有達成和解，希望能判6 個月以下有期徒刑，並給予易科罰金之機會等語。 　㈡檢察官部分略以：本案係因第三人李承翰向施瀞文借款5 萬 餘元後，施瀞文認何汰岑侵占李承翰清償之部分款項，即委 託蔡伯聰向何汰岑追討該筆款項，蔡伯聰並夥同曾韋盛、謝 旭、陳家樺及其他共犯，分別以持刀械、棍棒、鐵條毆打並 剝奪何汰岑之行動自由，長達2 小時餘，致何汰岑受有上背 挫傷、下背切割傷、頭部外傷等傷害，侵害何汰岑之人身自 由，對何汰岑造成之身心傷害非輕，且蔡伯聰、曾韋盛、謝 旭、施瀞文、陳家樺迄今未賠償何汰岑分文，顯見其等犯後 態度不佳，毫無填補何汰岑損失之積極作為，原審未審酌及 此，僅各量處有期徒刑7月、4月、5月、3月、4月，實屬過 輕等語。　　 二、於審究上訴有無理由之前，先予說明本案刑之加重或減輕事 由: 　㈠謝旭犯罪事實三部分(謝旭其餘犯罪事實非上訴審理範圍)有 累犯加重其刑之事由： 　　謝旭前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)以 104 年度易字第907 號判決判處有期徒刑6 月、5 月、4 月 ，定應執行有期徒刑1 年2 月確定（下稱甲案），又因侵占 案件，經高雄地院以108年度簡字第352 號判決判處有期徒 刑3 月確定（下稱乙案），甲案、乙案接續執行，於108 年 9 月26日縮短刑期假釋出監，並於108 年12月17日保護管束 期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，業經檢察官提出高 雄地檢署執行指揮書電子檔紀錄及高雄地院108年度簡字第3 52 號判決資料為證（原審訴516卷三第505至510頁），並有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。是謝旭於上述有期 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪(犯罪 事實三之剝奪他人行動自由罪)，依刑法第47條第1 項規定 構成累犯。原審考量謝旭並未因上開案件徒刑之執行而知所 警惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，非屬司法院釋字 第775 號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案」，故謝旭就犯罪事實三之剝奪他人行動自由罪 犯行，應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑。 　㈡本院經核原審上述關於謝旭構成累犯及加重其刑之說明均無 違誤，而謝旭於本院審理時亦表示對構成累犯及累犯加重沒 有意見(本院193卷二第60頁），是原審關於謝旭就犯罪事實 三之剝奪他人行動自由罪犯行，應依刑法第47條第1 項累犯 規定加重其刑，尚無不合。 三、原審就蔡伯聰犯罪事實一、二犯行所論處之「發起犯罪組織 罪」部分，認蔡伯聰罪證明確，再連同蔡伯聰、曾韋盛、謝 旭、施瀞文、陳家樺犯罪事實三之「共同犯剝奪他人行動自 由罪」部分，於量刑時審酌:蔡伯聰發起、主持、操縱及指 揮本案暴力討債集團之犯罪組織，操縱、指揮暴力討債集團 內之成員潘聰賢、謝旭、朱峻億、吳育丞及林清益等人分別 為犯罪事實二、三所載之暴力討債犯行，無視他人生命、身 體之安全；謝旭則聽命於蔡伯聰，以犯罪事實三所述暴行迫 使他人還債，行徑甚為暴力，曾韋盛適於犯罪事實三所載時 間至本案據點，陳家樺(原判決誤載為蔡家樺)適於犯罪事實 三所載時間至本案據點，加入蔡伯聰等人暴力討債之犯行， 施瀞文則不思以和平方式處理其與李承翰、何汰岑之債務問 題，明知蔡伯聰等人係以暴力方式討債，仍委託蔡伯聰替其 處理債務問題，並將何汰岑誘騙至本案據點，足認其等法治 觀念淡薄、對法律之服從性甚低，其等所為不僅造成羅漢強 及何汰岑身體之傷害，更嚴重影響社會秩序及公共利益；另 酌以蔡伯聰雖坦承犯罪事實二、三所示犯行，惟矢口否認有 發起犯罪組織之犯行，曾韋盛則矢口否認有剝奪何汰岑行動 自由之犯行，謝旭坦承有犯罪事實三所載犯行，施瀞文否認 有剝奪何汰岑行動自由之犯行，陳家樺就本案犯行則坦承不 諱之犯後態度；復考量蔡伯聰、曾韋盛、謝旭、施瀞文、陳 家樺之犯罪情節、犯罪類型、參與程度、犯罪動機、角色分 工，及其等於原審審理中自陳之智識程度、家庭、生活、經 濟狀況（原審訴516卷三第464至465頁）等一切情狀，就蔡 伯聰全部犯罪事實之量刑及曾韋盛等4 人犯罪事實三之量刑 ，分別量處⑴蔡伯聰有期徒刑3 年6 月、7 月；⑵曾韋盛有期 徒刑4 月；⑶謝旭，累犯，有期徒刑5 月；⑷施瀞文有期徒刑 3 月；⑸陳家樺有期徒刑4 月，並就曾韋盛等4 人得易科罰 金部分，均諭知如易科罰金之折算標準，復說明不定應執行 刑之理由，並就蔡伯聰犯罪事實一、二之沒收部分予以說明 如下：　 　㈠扣案如原判決附表編號25至28所示之鋁棒2 支、棒球棍1支、 伸縮警棍1 支、番刀1 支，係在本案據點扣得，有高雄市政 府警察局新興分局110年10月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表在卷可憑（警二卷第145至149頁），且為蔡伯聰所有 ，業據蔡伯聰於原審審理中供述在卷（原審訴516卷三第362 頁）；扣案如原判決附表編號5 之折疊刀1 把、編號9 之鋁 棒2 支、編號10之日式薄刀1 支、編號13之瓦斯鎮暴槍1 把 （經鑑定非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝），係在 蔡伯聰之住處及其使用之自小客車上扣得，有高雄市政府警 察局新興分局110 年10月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表附卷可佐（警二卷第133至139頁），均為蔡伯聰所有，亦 據蔡伯聰於原審審理中供述明確（原審訴516卷三第360頁） 。衡諸上開扣案物均具有相當之破壞及傷害能力，且於本案 發生後旋經警方持搜索票在本案據點等處扣得，以其數量、 扣案前置放之場所等情觀之，堪認該等扣案物均顯非一般日 常生活所用，卷內雖無證據證明該等扣案物有供蔡伯聰犯罪 事實二所載犯行使用，惟至少可認定係作為預備所用之物甚 明，爰依刑法第38條第2項前段規定，附隨於蔡伯聰所犯發 起犯罪組織罪刑宣告沒收。 　㈡至公訴意旨雖聲請沒收蔡伯聰等人向羅漢強收取之10萬元。 惟查，蔡伯聰係受吳宥鋐委託向羅漢強追討積欠之債務，因 該財產原即為吳宥鋐所有，且公訴意旨亦未認蔡伯聰等人就 該款項有何不法所有意圖，自難認該財物屬蔡伯聰等人之犯 罪所得，公訴意旨聲請沒收，難認有據。至其餘扣案物，無 證據證明與蔡伯聰犯罪事實一、二之犯罪具有直接關連性或 不具刑法上重要性，且皆非違禁物，爰均不予宣告沒收。 四、本院經核如下: 　㈠蔡伯聰確有犯罪事實一、二之犯行，其所為係論處「發起犯 罪組織罪」等情，均經本院詳加論述於前，原判決就蔡伯聰 「發起犯罪組織罪」部分之採證、認事用法及沒收與否之決 定，經核均無不合。 　㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條 所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法 院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又法律上屬於自 由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自 由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範 ，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果 實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界 限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當 可指。經核原判決就蔡伯聰「發起犯罪組織罪」、「共同犯 剝奪他人行動自由罪」及曾韋盛、謝旭、施瀞文、陳家樺「 共同犯剝奪他人行動自由罪」部分之量刑，已考量刑法第57 條所列犯罪之動機、「犯罪之手段(暴力討債)、各被告角色 分工及參與程度、犯罪所生危害(造成羅漢強及何汰岑身體 之傷害，更嚴重影響社會秩序及公共利益)、犯罪後態度(包 括是否坦承犯行，並正面表列潘聰賢有與何汰岑和解賠償， 其餘被告則因未和解賠償而未記載)、智識程度、生活狀況 等事項，而未逾越法定範圍，且與比例原則相符，並無偏執 一端，輕重失衡之情形，且就檢察官上訴意旨所指之犯罪之 手段、所生危害(造成何汰岑身體之傷害)、犯罪後態度(正 面表列有和解賠償之人，反面即未與何汰岑和解賠償)等情 狀亦均已列入量刑審酌事項，雖未就各事項逐一詳為說明， 但已簡要說明要旨。本院復審酌蔡伯聰於本院審理時仍否認 有發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪之犯行，持續耗費有 限司法資源，其雖有委託訴訟代理人與羅漢強達成調解，但 蔡伯聰並未依約定於113 年9 月30日匯入羅漢強指定之帳戶 ，且迄113年11月7 日本院辯論終結時仍未給付(本院193卷 二第58、59頁），自難以動搖原審量刑之妥適性。又蔡伯聰 、謝旭於本院審理時仍坦承犯罪事實三之犯行，而施瀞文於 本院準備程序仍否認犯罪事實三之犯行、陳家樺則未到庭陳 述，與原審審酌之情形無差異，至曾韋盛於本院準備程序時 改為坦承犯罪事實三之犯行，但本院考量曾韋盛於原審否認 犯行，前已耗費相當司法資源，係經原審判決詳細論述後， 始於本院審理時坦承犯行，再特別考量蔡伯聰等5 人於本院 審理時，就何汰岑部分仍未和解或賠償，與原審時所審酌之 犯後態度並無重大改變。再經本院審酌蔡伯聰等5 人分別有 如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科之品行(謝旭構成 累犯部分不重複評價)，及蔡伯聰等5 人各別之犯罪情狀及 其他一般情狀後，亦與原審上述之量刑基礎並無明顯出入， 因認原判決之認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。 　㈢綜上所述，蔡伯聰上訴意旨猶執陳詞否認違犯「發起犯罪組 織罪」，指摘原判決此部分對蔡伯聰所為之有罪判決不當， 及就全部量刑部分過重，請求給予從輕量刑或給予減輕其刑 等語，均為無理由；至檢察官關於犯罪事實三就蔡伯聰、曾 韋盛、謝旭、施瀞文、陳家樺「共同犯剝奪他人行動自由罪 」部分之量刑，雖以前揭上訴意旨主張均有過輕違誤等指摘 ，同屬無理由，自應予駁回蔡伯聰及檢察官之上訴。 肆、潘聰賢、朱峻億部分業經撤回上訴而確定，盧瑞清、廖建豪 、吳育丞、林清益部分業經原審判決後因未上訴而確定，自 均不另論列，併予說明。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第371 條，第368 條，判決如主文。 本案經檢察官尤彥傑提起公訴及追加起訴，檢察官陳俊宏提起上 訴，檢察官楊慶瑞、黃彩秀到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊明靜 附錄本案論罪科刑法條： 《組織犯罪防制條例第3條第1項》 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 《中華民國刑法第302條第1項》 私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下 有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

2024-12-12

KSHM-113-上訴-194-20241212-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第193號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度上訴字第194號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 蔡伯聰 選任辯護人 黃俊嘉律師 陳秉宏律師 被 告 曾韋盛 謝旭 施瀞文 陳家樺 上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣 高雄地方法院111 年度訴字第516 號、第838 號，中華民國112 年9 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111 年 度偵字第8463號、110 年度偵字第22555 號、第22556 號、第22 615 號、第22616 號、第22617 號、第22619 號、第22620 號、 第22621 號、第22622 號及追加起訴案號:111 年度偵緝字第185 1號），提起上訴，本院合併審理，判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 壹、程序事項： 一、上訴即本院審理範圍之說明： 　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348 條第3 項定有明文。查原審判決後，檢察官 僅對上訴人即被告蔡伯聰(下稱蔡伯聰)、被告曾韋盛、謝旭 、施瀞文、陳家樺(下稱曾韋盛、謝旭、施瀞文、陳家樺， 合稱曾韋盛等4 人，若連同蔡伯聰，則合稱蔡伯聰等5 人) 關於原判決事實欄三(下稱犯罪事實三)部分之量刑提起上訴 ，而蔡伯聰就原判決事實欄一、二(下稱犯罪事實一、二)全 部上訴及犯罪事實三之量刑部分提起上訴。是本院就蔡伯聰 關於犯罪事實一、二部分應全部審理，就蔡伯聰等5 人關於 犯罪事實三部分則僅就量刑部分予以審理，先予說明。 二、被告經合法通知未到庭部分: 　　曾韋盛、施瀞文、陳家樺經查均未在監押（本院193 卷二第 71、73、本院194 卷第237 頁)，經本院合法傳喚，無正當 理由均未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定， 不待其陳述逕行判決。 三、證據能力： 　　本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、蔡伯聰及其辯護人、曾韋盛、謝旭、施瀞 文，於本院審理中均明示同意有證據能力（本院193卷一第3 03、305頁），或於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，自均有證據能力。 貳、蔡伯聰關於犯罪事實一、二部分(犯罪事實、證據及理由、 論罪)： 一、犯罪事實一: 　　蔡伯聰（綽號巧達）於民國110 年9 月30日前某日，基於發 起、主持、操縱、指揮犯罪組織之犯意，組成三人以上以實 施強暴、脅迫、恐嚇為手段，具有持續性及牟利性之有結構 性犯罪組織，以高雄市○○區○○○路00號作為據點（下稱本案 據點，同為湯川娛樂經紀公司之營業地點），並主持幫務， 操縱、指揮成員為暴力討債等強暴、脅迫、恐嚇之犯罪手段 ，以此方式牟利，而主持、操縱、指揮上開犯罪組織。潘聰 賢、謝旭（綽號小隻）、朱峻億、吳育丞（綽號小胖)、林 清益（綽號大摳仔)均明知蔡伯聰係上開犯罪組織之發起、 主持、操縱及指揮者，竟分別基於參與犯罪組織之犯意，於 110 年9 月30日前某日，加入上開犯罪組織，蔡伯聰設立微 信「債務處理」群組供聯絡討債事宜，並向不特定人收取不 良債權或接受他人委託收取債務，並於債務人未能如期還款 時，即糾集組織成員對該等債務人施以暴力傷害、恐嚇及剝 奪行動自由等犯罪暴行。 二、犯罪事實二: 　　羅漢強為多元化計程車司機，於109 年10月1 日起至110 年 6 月4 日止向杜拜車業負責人吳宥鋐（所涉參與犯罪組織等 部分，另經檢察官為不起訴處分）租用車牌號碼000-0000號 自用小客車1 輛，然於返還該車時，吳宥鋐認該車受有刮損 ，要求羅漢強負擔新臺幣（下同）1萬5000元之修車費用， 羅漢強因認不合理，即未予理會，吳宥鋐則以通訊軟體LINE 告知羅漢強每日需加收1000元利息等語，吳宥鋐見羅漢強仍 不理會，遂委託蔡伯聰追討羅漢強積欠之前開債務。蔡伯聰 即夥同謝旭、宋汶祐（原審通緝中）、朱峻億、吳育丞、林 清益、陳家樺、楊志紘（檢察官通緝中），共同基於剝奪他 人行動自由、恐嚇及傷害之犯意聯絡，由蔡伯聰指揮謝旭於 110 年9 月30日22時許，以LINE向羅漢強佯稱有客人要到桃 園，是否願意前往高雄市○○區○○○路00號載客云云，致羅漢 強誤信為真，於同日23時32分許，前往上址載客。抵達後， 有1 名真實姓名年籍不詳之女子，向羅漢強佯稱需其隨同進 屋搬運行李云云，隨即將羅漢強帶入本案據點，蔡伯聰等人 尾隨進入並將鐵門拉下，並向羅漢強稱需支付10萬元解決上 開糾紛，羅漢強稍有不從，即由蔡伯聰、林清益徒手、陳家 樺持木棍、朱峻億持塑膠椅毆打羅漢強，致羅漢強受有頭部 、雙前臂、右手擦挫傷等傷害，吳育丞則坐在羅漢強旁邊助 勢，以人數優勢對羅漢強產生心理壓制，以防止羅漢強脫逃 。嗣蔡伯聰等人要求羅漢強交出身上之現金7000元，復要求 羅漢強以手機開啟網路銀行帳戶，於羅漢強輸入密碼錯誤時 ，由林清益持刀對羅漢強恫稱：「你再裝傻我就要插下去了 」，再由朱峻億、吳育丞持羅漢強之女朋友王苡涵申設之中 國信託銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案中國信託帳 戶）之提款卡至自動櫃員機提領共計9萬3000元，並令羅漢 強當場簽立和解書後，始令其於110 年10月1日2 時許離去 ，而以此方式共同剝奪羅漢強之行動自由約2至2.5小時，林 清益並承繼前揭恐嚇之犯意，於羅漢強離去之際，對羅漢強 恫稱：「如果報警的話，就砸爛你的車」等語，以此加害生 命、生體及財產等事恫嚇羅漢強，使羅漢強心生畏懼，致生 危害於生命、身體及財產之安全。 三、認定前述犯罪事實一、二所依憑之證據及理由： 　　訊據蔡伯聰固坦承犯罪事實二之犯罪事實，但否認有發起犯 罪組織罪等犯行，並辯稱：我沒有發起、主持、操縱、指揮 犯罪組織，我們也不是犯罪組織等語。其辯護人則主張略以 ：㈠檢察官及原審雖以蔡伯聰成立「債務處理」群組來認定 他是發起犯罪組織，但是蔡伯聰本身是湯川經紀公司的成員 ，平時經營事業乃是酒店小姐經紀、介紹，而非以「暴力討 債」為業，債務處理是屬於業外，偶爾為之的行為；㈡債務 協商、處理是不是一定就是屬於犯罪組織，因為債務處理， 包含民事的債務協商也是屬於債務處理，去協調、談和解這 都是屬於債務協商的方式，債務處理不一定就是以強暴、脅 迫、恐嚇。而且整個群組裡面，從頭到尾多則訊息，只有本 案這2 件涉及可能會有剝奪行動自由的部分，其他部分都沒 有暴力行為，這2 件是催討債務催討過頭，屬於偶發性的行 為，而非是持續性；㈢這個「債務處理」群組成立的主要目 的，單純係蔡伯聰為求儘速找到債務人，將債務相關資料上 傳到群組以詢問群組成員是否認識或可透過人際關係找到債 務人之用，群組對話中並未見到任何欲以「實施強暴、脅迫 、詐術、恐嚇為手段」進行債務催討之字眼，可見「債務處 理」群組單純是作為民事催討債務之用，不能夠因2 件偶發 性的行為，就認為這個群組完全都是犯罪組織；㈣組織犯罪 防制條例的立法目的，最主要處理的是嚴重犯罪，而不是這 種涉嫌剝奪他人行動自由之犯罪，此與立法目的不同，蔡伯 聰涉嫌的行為，跟所謂嚴重犯罪的定義，應該是有相當大的 差距。綜上，就違反組織犯罪防制條例部分，請給予蔡伯聰 無罪之諭知等語為其辯護。經查:　　　　 　㈠犯罪事實二部分： 　　上述犯罪事實二所載之共同剝奪他人行動自由、傷害及恐嚇 危害安全等犯罪事實，業據蔡伯聰於本院審理時坦承不諱（ 本院193卷一第291頁，卷二第54至57頁），核與證人謝旭、 陳家樺於偵查中之陳述、證人即同案被告朱峻億、盧瑞清、 吳育丞、林清益(下稱朱峻億、盧瑞清、吳育丞、林清益)於 警詢及偵查中之陳述，及證人即告訴人羅漢強(下稱羅漢強) 於警詢、偵查中及原審審理時、證人即杜拜車業負責人吳宥 鋐(下稱吳宥鋐)於警詢及偵查中證述情節均大致相符，並有 :⑴蔡伯聰之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（警一卷第41至43頁 ）；⑵本案據點外監視器錄影畫面擷圖1份（警一卷第55至62 頁）；⑶羅漢強之高雄市立大同醫院110年10月1日診字第110 1001004號診斷證明書1紙（警一卷第89頁）；⑷高雄市政府 警察局新興分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表【受執行人：朱 峻億】1份（警七卷第95至101頁）；⑸謝旭與羅漢強之LINE 對話紀錄畫面擷圖1份（警十卷第111至119頁）；⑹高雄市政 府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份 【受執行人：謝旭】（警十卷第145至153頁）；⑺吳育丞持 本案中國信託帳戶之提款卡提領之監視器影像擷圖1份（警 十一卷第53頁）；⑻本案中國信託帳戶之存摺封面及內頁交 易明細1份（他卷第219至225頁）；⑼羅漢強於事發當時向親 友借錢之對話紀錄或通話紀錄擷圖1份（他卷第227至231頁 ）；⑽蔡伯聰持用手機門號0000000000號、盧瑞清持用手機 門號0000000000號、朱峻億持用手機門號0000000000號、林 清益持用手機門號0000000000號、吳育丞持用手機門號0000 000000號之網路歷程各1 份（偵十一卷第326、331、334、3 47頁）在卷可證，足認蔡伯聰上開自白與事實相符，堪認蔡 伯聰有為上述犯罪事實二共同剝奪他人行動自由、傷害及恐 嚇危害安全之事實無訛。　 　㈡本案爭點即犯罪事實一(違反組織犯罪防制條例)部分： 　1.按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強 暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之 刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項 有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有 名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為 必要，組織犯罪防制條例第2 條定有明文。次按組織犯罪防 制條例第3 條第1 項前段，對於發起、主持、操縱或指揮犯 罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。 所謂「發起」，係指首倡發動。所謂「主持」，係指主事把 持。「操縱」，係指幕後操控。而「指揮」犯罪組織者，係 就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動 之進退行止，與聽取號令，實際參與行動之一般成員有別( 最高法院111年度台上字第1266號判決意旨參照)。　　 　2.蔡伯聰有於110 年9 月30日前某時起，發起、主持、操縱、 指揮本案暴力討債集團：　　 　⑴蔡伯聰有創設微信「債務處理」群組乙節，業據蔡伯聰於原 審審理中自承在卷（原審訴516卷三第178頁）。又蔡伯聰於 警詢中供稱：債務處理群組是我創設的。因為我本來是做經 紀，但因為疫情關係，我沒有收入，所以我成立這個群組拉 謝旭他們進來一起做討債工作。這個群組另外5 個人是「全 台叫妹派桌找我-快車」謝旭、「川」朱峻億、「鮪魚」林 清益、「獨來獨往」潘聰賢、「摩鐵-表哥」楊志紘、「小 胖」吳育丞等語(警十一卷第46頁)。而觀該微信群組之對話 紀錄（警二卷第39至47頁），其成員有「哈克克」、「全台 叫妹派桌找我-快車」、「摩鐵-表哥」、「川」、「小胖」 、「鮪魚（私台找小姊姊找我）」、「獨來獨往」、「成吉 思汗」等人。蔡伯聰於警詢時並自承：我的暱稱是「哈克克 」、「成吉思汙」等語（警十一卷第46頁）；潘聰賢於原審 審理中陳稱：我有加入蔡伯聰所組成的「債務處理」群組內 ，我的名稱是「獨來獨往」等語（原審訴516卷一第250頁） ；謝旭於原審審理中陳稱：我有加入微信「債務處理」群組 ，我的名稱是「全台叫妹派桌找我-快車」等語（原審訴516 卷一第276頁）；吳育丞於原審審理中則陳稱：我的微信暱 稱是「小胖」，我不知道我為何會加入該群組內等語（原審 訴516卷一第429頁）；林清益於原審審理中則陳稱：我當時 沒有注意到有「債務處理」群組，他們沒有跟我講就直接把 我加入群組內，吳育丞說是蔡伯聰開來要收錢的群組等語（ 原審訴516卷二第355頁）；朱峻億於偵查中則陳稱：我有加 入湯川公司的群組，是謝旭拉我進去的等語（偵二卷第119 至120頁）。是以，微信「債務處理群組」是蔡伯聰所創立 ，而蔡伯聰、潘聰賢、謝旭、朱峻億、吳育丞、林清益等人 ，均為該群組之成員乙節，堪以認定。 　⑵蔡伯聰於偵查中自承：吳宥鋐是委託我收11萬元，當下我還 有打電話給吳宥鋐，讓羅漢強跟吳宥鋐視訊，吳宥鋐親口跟 羅漢強說要10萬元等語（偵二卷第290頁）；又施瀞文於偵 查中具結後證稱：我是看到蔡伯聰的限時動態有在幫人討債 我才請他幫我處理債務等語（偵九卷第39、33頁）。可知蔡 伯聰為犯罪事實二、三所示之討債犯行，均係受他人委託追 討債務。而謝旭於本案發生後，為警在其使用之自小客車上 查扣如原審判決附表編號47至125所示大量之本票、身分證 影本等物，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110 年10月14 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警十卷第159 至181 頁 ）在卷足憑，謝旭於偵查中具結後證稱：在我車上扣到的本 票是蔡伯聰拿給我的，蔡伯聰請我去跑工作，去看看有沒有 人住在那邊，這些票都是跑掉的人等語（偵十卷第36頁）。 綜合上述⑴、⑵所載事證，堪認蔡伯聰本來是做經紀，但因為 疫情關係而沒有收入，創設微信「債務處理群組」，並拉謝 旭等人進來一起做討債工作，非僅偶一從事為他人追討債務 之業務，而是有對外向不特定人收取不良債權或接受他人委 託收取債務。蔡伯聰及其辯護人主張：蔡伯聰非以「暴力討 債」為業，債務處理是屬於業外，偶爾為之的行為等語，自 非可採。 　⑶復觀前開微信「債務處理」群組之對話紀錄，可見該群組之 創設者為「哈克克」即蔡伯聰（警二卷第40頁），一開始蔡 伯聰先邀請「全台叫妹派桌找我-快車」（即謝旭）、「摩 鐵-表哥」（即楊志紘）加入群組，並指示謝旭「拉其他人 」進入群組，謝旭因而邀請「川」（即朱峻億）、「小胖」 （即吳育丞）、「鮪魚（私台找小姊姊找我）」（即林清益 ）、「獨來獨往」（即潘聰賢）加入群組，隨後蔡伯聰（暱 稱「成吉思汗」）即開始在群組內上傳各債務人之個人資料 、照片、身分證等資料，並告知各債務人積欠債務之金額， 「川」（即朱峻億）曾覆以：「OK」，又林清益曾在群組內 上傳某男子之照片，並詢問「有人認識嗎？」，蔡伯聰覆以 「這阿賢朋友」、「什麼事」，謝旭即標註蔡伯聰，並詢問 「＠成吉思汗那可以處理嗎」，蔡伯聰覆以「處理」、「他 就吃壞」等語，另謝旭會在群組內傳送「起床」、「報數」 之點名訊息，潘聰賢更在群組內表示「積極一點，要當作自 己的事自己的公司」等語（警二卷第39至47頁），向群組內 之成員喊話，凝聚其等之向心力。可知蔡伯聰為完成其受他 人委託追討債務之業務，因而創立討債集團，並設立微信「 債務處理」群組，再指示謝旭邀集朱峻億、吳育丞、林清益 、潘聰賢等人加入群組，以此方式壯大其追討債務業務之勢 力，蔡伯聰將待收取之債務資料上傳至該群組，以佈達讓群 組內之成員知悉，並以該群組作為成員間交流使用，是以， 堪認蔡伯聰是使本案討債集團從無到有而成立，為發起本案 討債集團之人，而謝旭、朱峻億、吳育丞、林清益、潘聰賢 等人均為該討債集團之成員乙節，應堪認定。蔡伯聰及其辯 護人主張:這個「債務處理」群組成立的主要目的，單純係 蔡伯聰為求儘速找到債務人，將債務相關資料上傳到群組以 詢問群組成員是否認識或可透過人際關係找到債務人之用等 語，洵非可採。 　⑷謝旭於偵查中具結後證稱：在我車上扣到的本票是蔡伯聰拿 給我的，蔡伯聰請我去跑工作，去看看有沒有人住在那邊， 這些票都是跑掉的人，我只有去找人，若有找到人就問他們 要分期還是要還清本票金額，我會再打折一點將本票還給對 方，蔡伯聰說債務有討回來就好，犯罪事實二所示部分，是 蔡伯聰指示我將羅漢強騙出來，說有債務糾紛，我跟蔡伯聰 說人是我騙來的，我不想讓羅漢強看到我在這裡，看到羅漢 強來，我就開走了等語（偵十卷第36至38頁），證述其有受 蔡伯聰之指示從事追討債務事務，並將羅漢強誘騙至本案據 點內。謝旭固於原審審理中翻異前詞，改證稱：扣案的本票 是蔡伯聰叫我幫他整理，當時蔡伯聰只是問我要不要去討債 ，但我都沒有去向這些債務人討債，犯罪事實二部分，沒有 人叫我約羅漢強，是我聽到蔡伯聰在講羅漢強的事情，所以 我就幫蔡伯聰約羅漢強出來等語（原審訴516卷三第323、33 3頁），惟觀諸謝旭於偵查中就其持有之本票是蔡伯聰所交 付，指示其去追討債務，並受蔡伯聰之指示將羅漢強誘騙至 本案據點等情具結證述詳實，有其110年10月15日偵訊筆錄 在卷可稽，足證謝旭於偵查中之證述，確係本於其自身之認 識所為，其於原審審理中翻異前詞，顯係對在場蔡伯聰之迴 護之詞，是應以偵查中具結所為之證述可採。由謝旭前開於 偵查中所為之證述，可知謝旭是聽命蔡伯聰指示執行追討債 務業務。再佐以蔡伯聰於警詢中供稱：債務處理群組是我創 設的。因為我本來是做經紀，但因為疫情關係，我沒有收入 ，所以我成立這個群組拉謝旭他們進來一起做討債工作。謝 旭算是我旗下小弟，因為他欠我錢，所以聽我的指令做事情 ，用以抵債。我邀進群組的人大多都是我比較熟識，跟著我 一起討債賺錢，謝旭也是其中之一，我主要都是跟謝旭對話 ，讓謝旭去通知其他人，然後也有叫謝旭去討債、找房子等 等，算是他幫我分配事情給別人做等語(警十一卷第46至48 頁)，並觀蔡伯聰與謝旭之微信對話紀錄內容，可見蔡伯聰 會指示謝旭追討債務，謝旭於執行追討債務業務時，會隨時 回報其追討債務之狀況，蔡伯聰則會隨時下達指令，還會以 「你真的沒辦法交代事情、幹」、「你們衝啥小」、「基本 尊重做不到，就看要去哪洪幹，恁北交待你們去拍照回傳， 你們直接做決定？」、「8:50，準時到公司」、「過來打他 巴掌，過來打阿，幹」等語（警十一卷第67至73頁）斥責謝 旭或要求謝旭執行其命令，益徵蔡伯聰對謝旭具有上命下從 之隸屬關係無訛。 　⑸羅漢強於偵查中證稱：現場指揮、發號施令之人是蔡伯聰等 語（他卷第189、240頁）；朱峻億於偵查中具結後證稱：11 0 年9 月30日當天是謝旭私訊通知我去本案據點，沒有說什 麼事，我載吳育丞去，「現場是蔡伯聰發號指令」，後來我 是開羅漢強的車去領錢，羅漢強有說他要自己去領，但蔡伯 聰就叫我們去領，我只是開車的人，實際提領的人是大胖等 語（偵二卷第119至120 頁）；吳育丞於偵查中具結後亦證 稱：110年10月30日當天是朱峻億找我去本案據點，我不知 道去那裡做什麼，我原本以為是聊天，「現場是蔡伯聰在指 揮」，蔡伯聰叫我拿告訴人羅漢強的提款卡去領錢，由朱峻 億開車等語（偵二卷第208至210頁）；林清益於偵查中具結 後證稱：110年9月30日當天是謝旭叫我去本案據點，他問我 有沒有空，看我能否去公司幫忙，他說有人欠錢，我是晚上 到本案據點，羅漢強走進去本案據點時我才到場，當時蔡伯 聰問我說為何謝旭不進來，我就出去問他，他說人是他騙來 的，他進來會尷尬等語（偵二卷第213至214頁），互核上開 證人之證述，可知於執行追討債務時，現場指揮、發號指令 之人係蔡伯聰，又謝旭獲悉蔡伯聰要執行追討債務業務時， 即會召集討債集團內其他成員到場，堪認蔡伯聰與謝旭通知 前來參與追討債務之林清益，及受其指揮前往提款之朱峻億 、吳育丞，均具有上命下從之隸屬關係，且觀之前開微信「 債務處理」群組之對話紀錄，謝旭詢問「＠成吉思汗那可以 處理嗎」，蔡伯聰覆以「處理」，可知該群組內可決定活動 行止之人係蔡伯聰，堪認蔡伯聰可操縱該討債集團之運作， 且對集團成員即潘聰賢、謝旭、朱峻億、吳育丞及林清益， 均具有高度之拘束力，更有命令或指示、直接支配指揮集團 成員之行為。由上各情，堪認蔡伯聰於110年9月30日前某日 發起本案討債集團後，並實質主持、操縱、指揮本案討債集 團，至為明灼。 　⑹據上各節，堪認蔡伯聰有於110 年9 月30日前某時，發起、 主持、操縱、指揮本案討債集團之事實無訛。　 　3.本案暴力討債集團係組織犯罪防制條例所稱犯罪組織：　 　⑴犯罪事實二、三部分，羅漢強及告訴人何汰岑(下稱何汰岑) 均係遭誘騙至高雄市○○區○○○路00號即本案據點，施以暴力 手段追討債務，且警方於事發之後搜索上址時，扣得鋁棒2 支、棒球棍1 支、伸縮警棍1 支、番刀1 支等物，有高雄市 政府警察局新興分局110 年10月14日搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表在卷可憑（警二卷第145至149頁）。衡情，倘本案 據點僅係供一般友人聊天或供經紀人休憩之用，何需在該處 備有具殺傷力之刀械、球棒，顯見該處所並非作為一般友人 聚集聊天之用途，而係作為實施犯罪活動之集合地點，且為 本案討債集團之據點乙節，應堪認定。 　⑵本案討債集團由蔡伯聰發起後，並由其主持、操縱及指揮， 朱峻億、吳育丞、謝旭、林清益及潘聰賢等人參與其中，業 經說明如前，可見本案討債集團為一具有在上位者指揮、在 下位者服從之有結構性組織，至為明確。且向羅漢強、何汰 岑追討債務時，均係以強暴、脅迫之手段，再觀之蔡伯聰與 謝旭之微信對話紀錄（警十一卷第71頁），謝旭向蔡伯聰回 報其向債務人追討債務之狀況時，蔡伯聰表示「過來打他巴 掌」、「過來打阿」，可知本案討債集團慣行以強暴、脅迫 之手段追討債務。是以，本案討債集團為3 人以上，以實施 強暴、脅迫、恐嚇為手段之結構性組織等情，堪以認定。再 者，蔡伯聰、潘聰賢、謝旭、朱峻億、吳育丞、林清益既自 111 年9月30日前分別發起、參與本案討債集團，並以高雄 市○○區○○○路00號為本案據點直至遭警方查獲為止，從事暴 力討債行為，且非僅單一個案，可見本案暴力討債集團非僅 單純因偶發原因之共同犯罪組合，亦已該當於「持續性」之 要件。又蔡伯聰等人以設局暴力討債之方式營運獲利，益見 該組織確實具備「牟利性」之要件無疑。是以，本案討債集 團實為結構性、持續性、牟利之犯罪組織，非僅係單純隨機 、偶然之共同犯罪組合，彰彰甚明。蔡伯聰及其辯護人主張 :債務協商、處理是不是一定就是屬於犯罪組織，因為債務 處理，包含民事的債務協商也是屬於債務處理，去協調、談 和解這都是屬於債務協商的方式，債務處理不一定就是以強 暴、脅迫、恐嚇。而且整個群組裡面，從頭到尾多則訊息， 只有本案這2 件涉及可能會有剝奪行動自由的部分，其他部 分都沒有暴力行為，這2 件是催討債務討過頭，屬於偶發性 的行為，而非是持續性。又群組對話中並未見到任何欲以「 實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段」進行債務催討之字眼 ，可見「債務處理」群組單純是作為民事催討債務之用，跟 這個偶發行為應該是不一致的，不能夠因2 件偶發性的行為 ，就認為這個群組完全都是犯罪組織等語，與事實相悖，洵 難憑採。 　⑶組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴 、脅迫、詐術、恐嚇為手段「或」最重本刑逾5 年有期徒刑 之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，此 參組織犯罪防制條例第2 條第1 項之規定甚明。是依上述規 定，3 人以上，「以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段」 所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，自屬組織犯罪 防制條例所稱犯罪組織，並非限於所犯為「最重本刑逾5 年 有期徒刑之刑之罪」，才屬於組織犯罪防制條例所稱犯罪組 織。經查，本案暴力討債集團固無明確之規約、入會儀式， 分工亦非縝密，惟依前開組織犯罪防制條例第2 條第2 項之 規定，上開要件並非構成「結構性組織」之必要條件；本案 暴力討債集團為3 人以上，非為立即實施犯罪而隨意組成， 而以實施強暴、脅迫、恐嚇為手段之罪，組成具有持續性、 牟利性之有結構性組織，要屬犯罪組織無疑。從而，辯護人 主張:組織犯罪防制條例的立法目的，最主要處理的是嚴重 犯罪，而不是這種涉嫌剝奪他人行動自由的犯罪，此與立法 目的不同。蔡伯聰涉嫌的行為，跟所謂嚴重犯罪的定義，應 該是有相當大的差距，所以就組織犯罪防制條例的部分，請 給予蔡伯聰無罪之諭知等語，亦非可採。 　⑷綜合上述，本案暴力討債集團係組織犯罪防制條例所稱犯罪 組織無訛。 　㈢綜上㈠、㈡所述，蔡伯聰辯解及辯護人上述主張，均非可採， 蔡伯聰有上述犯罪事實一、二所載犯行堪以認定，應依法論 科。 四、犯罪事實一、二之論罪： 　㈠按發起犯罪組織者倘尚主持、操縱或指揮該犯罪組織，發起 、主持、操縱或指揮之各行為間即具有高、低度之吸收關係 （最高法院100年度台上字第6968號判決要旨參照）。又按 於剝奪他人行動自由行為繼續中施以毆打、恫嚇等傷害、恐 嚇犯行，均係非法方法剝奪行動自由之部分行為，其所致普 通傷害結果乃強暴、脅迫之當然結果，該低度之恐嚇、傷害 行為應為高度之剝奪他人行動自由行為所吸收，均不另論罪 （最高法院89年度台上字第780 號判決、30年上字第3701號 判例意旨參照）。 　㈡是核蔡伯聰就犯罪事實一所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之發起犯罪組織罪；蔡伯聰就犯罪事實二所為 ，係犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪；公訴意 旨認蔡伯聰就犯罪事實一所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之操縱犯罪組織罪，容有未恰，業如前述，惟 因蔡伯聰適用組織犯罪防制條例第3 條第1 項部分僅有前、 後段之分，仍為同一條項之法條，自無庸變更起訴法條。蔡 伯聰主持、操縱、指揮他人犯罪組織等低度行為，均為其發 起犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪。又蔡伯聰與謝旭 、朱峻億、吳育丞、林清益、陳家樺等人於剝奪羅漢強行動 自由行為繼續中，施以毆打、恐嚇等傷害、恐嚇行為，為高 度之剝奪他人行動自由行為所吸收，不另論罪。 　㈢犯罪事實一部分，蔡伯聰發起、主持、操縱、指揮犯罪組織 ，屬法律依參與犯罪程度不同而異其刑罰之規定，不能適用 刑法總則共犯規定（最高法院81年度台非字第233號判決意 旨參照）；犯罪事實二部分，蔡伯聰與謝旭、朱峻億、吳育 丞、林清益、陳家樺等人就剝奪他人行動自由罪，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。 　㈣按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、 指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇；另 主持或參加以犯罪為宗旨之犯罪組織者，其一經主持或參加 ，犯罪固屬成立，惟在未經自首或有其他事實證明其確已脫 離該犯罪組織以前，其違法情形仍屬存在，在性質上屬行為 繼續之繼續犯（最高法院108 年度台上字第3596號、104 年 度台上字第2108號判決意旨參照）。是蔡伯聰就犯罪事實一 所犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段發起犯罪組織罪， 其在發起(包含主持、操縱、指揮等低度行為)犯罪組織行為 繼續中，為犯罪事實二所示犯罪行為，因其僅為一發起犯罪 組織之繼續行為，侵害同一社會法益，應僅與首次犯行論以 發起犯罪組織及各暴力犯罪之想像競合犯，而其後之各次行 為，乃為同一組織犯罪之繼續行為，為避免重複評價，自無 再另論一組織犯罪之必要。據此，蔡伯聰發起犯罪組織之犯 行，與其犯罪事實二所示對羅漢強之犯行，係以1 行為犯數 罪名之想像競合犯，應從一重論以發起犯罪組織罪。 　㈤起訴書雖未敘及蔡伯聰前揭發起、主持、指揮犯罪組織犯行 ，然此等犯行與已起訴之操縱犯罪組織部分及剝奪羅漢強行 動自由部分，具有實質上一罪及裁判上一罪之關係，已為起 訴效力所及，本院自得併予審理，附此說明。 參、上訴有無理由之論斷： 一、上訴意旨: 　㈠蔡伯聰及其辯護人部分略以:組織犯罪防制條例部分應諭知無 罪(理由詳前述)，如認定成罪，原審量刑過重，請從輕量刑 或給予減刑機會。至於剝奪行動自由部分，蔡伯聰已與羅漢 強達成和解，但尚未給付完畢，何汰岑部分因為沒有來調解 所以無法達成和解。如果蔡伯聰都有達成和解，希望能判6 個月以下有期徒刑，並給予易科罰金之機會等語。 　㈡檢察官部分略以：本案係因第三人李承翰向施瀞文借款5 萬 餘元後，施瀞文認何汰岑侵占李承翰清償之部分款項，即委 託蔡伯聰向何汰岑追討該筆款項，蔡伯聰並夥同曾韋盛、謝 旭、陳家樺及其他共犯，分別以持刀械、棍棒、鐵條毆打並 剝奪何汰岑之行動自由，長達2 小時餘，致何汰岑受有上背 挫傷、下背切割傷、頭部外傷等傷害，侵害何汰岑之人身自 由，對何汰岑造成之身心傷害非輕，且蔡伯聰、曾韋盛、謝 旭、施瀞文、陳家樺迄今未賠償何汰岑分文，顯見其等犯後 態度不佳，毫無填補何汰岑損失之積極作為，原審未審酌及 此，僅各量處有期徒刑7月、4月、5月、3月、4月，實屬過 輕等語。　　 二、於審究上訴有無理由之前，先予說明本案刑之加重或減輕事 由: 　㈠謝旭犯罪事實三部分(謝旭其餘犯罪事實非上訴審理範圍)有 累犯加重其刑之事由： 　　謝旭前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)以 104 年度易字第907 號判決判處有期徒刑6 月、5 月、4 月 ，定應執行有期徒刑1 年2 月確定（下稱甲案），又因侵占 案件，經高雄地院以108年度簡字第352 號判決判處有期徒 刑3 月確定（下稱乙案），甲案、乙案接續執行，於108 年 9 月26日縮短刑期假釋出監，並於108 年12月17日保護管束 期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，業經檢察官提出高 雄地檢署執行指揮書電子檔紀錄及高雄地院108年度簡字第3 52 號判決資料為證（原審訴516卷三第505至510頁），並有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。是謝旭於上述有期 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪(犯罪 事實三之剝奪他人行動自由罪)，依刑法第47條第1 項規定 構成累犯。原審考量謝旭並未因上開案件徒刑之執行而知所 警惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，非屬司法院釋字 第775 號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案」，故謝旭就犯罪事實三之剝奪他人行動自由罪 犯行，應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑。 　㈡本院經核原審上述關於謝旭構成累犯及加重其刑之說明均無 違誤，而謝旭於本院審理時亦表示對構成累犯及累犯加重沒 有意見(本院193卷二第60頁），是原審關於謝旭就犯罪事實 三之剝奪他人行動自由罪犯行，應依刑法第47條第1 項累犯 規定加重其刑，尚無不合。 三、原審就蔡伯聰犯罪事實一、二犯行所論處之「發起犯罪組織 罪」部分，認蔡伯聰罪證明確，再連同蔡伯聰、曾韋盛、謝 旭、施瀞文、陳家樺犯罪事實三之「共同犯剝奪他人行動自 由罪」部分，於量刑時審酌:蔡伯聰發起、主持、操縱及指 揮本案暴力討債集團之犯罪組織，操縱、指揮暴力討債集團 內之成員潘聰賢、謝旭、朱峻億、吳育丞及林清益等人分別 為犯罪事實二、三所載之暴力討債犯行，無視他人生命、身 體之安全；謝旭則聽命於蔡伯聰，以犯罪事實三所述暴行迫 使他人還債，行徑甚為暴力，曾韋盛適於犯罪事實三所載時 間至本案據點，陳家樺(原判決誤載為蔡家樺)適於犯罪事實 三所載時間至本案據點，加入蔡伯聰等人暴力討債之犯行， 施瀞文則不思以和平方式處理其與李承翰、何汰岑之債務問 題，明知蔡伯聰等人係以暴力方式討債，仍委託蔡伯聰替其 處理債務問題，並將何汰岑誘騙至本案據點，足認其等法治 觀念淡薄、對法律之服從性甚低，其等所為不僅造成羅漢強 及何汰岑身體之傷害，更嚴重影響社會秩序及公共利益；另 酌以蔡伯聰雖坦承犯罪事實二、三所示犯行，惟矢口否認有 發起犯罪組織之犯行，曾韋盛則矢口否認有剝奪何汰岑行動 自由之犯行，謝旭坦承有犯罪事實三所載犯行，施瀞文否認 有剝奪何汰岑行動自由之犯行，陳家樺就本案犯行則坦承不 諱之犯後態度；復考量蔡伯聰、曾韋盛、謝旭、施瀞文、陳 家樺之犯罪情節、犯罪類型、參與程度、犯罪動機、角色分 工，及其等於原審審理中自陳之智識程度、家庭、生活、經 濟狀況（原審訴516卷三第464至465頁）等一切情狀，就蔡 伯聰全部犯罪事實之量刑及曾韋盛等4 人犯罪事實三之量刑 ，分別量處⑴蔡伯聰有期徒刑3 年6 月、7 月；⑵曾韋盛有期 徒刑4 月；⑶謝旭，累犯，有期徒刑5 月；⑷施瀞文有期徒刑 3 月；⑸陳家樺有期徒刑4 月，並就曾韋盛等4 人得易科罰 金部分，均諭知如易科罰金之折算標準，復說明不定應執行 刑之理由，並就蔡伯聰犯罪事實一、二之沒收部分予以說明 如下：　 　㈠扣案如原判決附表編號25至28所示之鋁棒2 支、棒球棍1支、 伸縮警棍1 支、番刀1 支，係在本案據點扣得，有高雄市政 府警察局新興分局110年10月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表在卷可憑（警二卷第145至149頁），且為蔡伯聰所有 ，業據蔡伯聰於原審審理中供述在卷（原審訴516卷三第362 頁）；扣案如原判決附表編號5 之折疊刀1 把、編號9 之鋁 棒2 支、編號10之日式薄刀1 支、編號13之瓦斯鎮暴槍1 把 （經鑑定非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝），係在 蔡伯聰之住處及其使用之自小客車上扣得，有高雄市政府警 察局新興分局110 年10月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表附卷可佐（警二卷第133至139頁），均為蔡伯聰所有，亦 據蔡伯聰於原審審理中供述明確（原審訴516卷三第360頁） 。衡諸上開扣案物均具有相當之破壞及傷害能力，且於本案 發生後旋經警方持搜索票在本案據點等處扣得，以其數量、 扣案前置放之場所等情觀之，堪認該等扣案物均顯非一般日 常生活所用，卷內雖無證據證明該等扣案物有供蔡伯聰犯罪 事實二所載犯行使用，惟至少可認定係作為預備所用之物甚 明，爰依刑法第38條第2項前段規定，附隨於蔡伯聰所犯發 起犯罪組織罪刑宣告沒收。 　㈡至公訴意旨雖聲請沒收蔡伯聰等人向羅漢強收取之10萬元。 惟查，蔡伯聰係受吳宥鋐委託向羅漢強追討積欠之債務，因 該財產原即為吳宥鋐所有，且公訴意旨亦未認蔡伯聰等人就 該款項有何不法所有意圖，自難認該財物屬蔡伯聰等人之犯 罪所得，公訴意旨聲請沒收，難認有據。至其餘扣案物，無 證據證明與蔡伯聰犯罪事實一、二之犯罪具有直接關連性或 不具刑法上重要性，且皆非違禁物，爰均不予宣告沒收。 四、本院經核如下: 　㈠蔡伯聰確有犯罪事實一、二之犯行，其所為係論處「發起犯 罪組織罪」等情，均經本院詳加論述於前，原判決就蔡伯聰 「發起犯罪組織罪」部分之採證、認事用法及沒收與否之決 定，經核均無不合。 　㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條 所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法 院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又法律上屬於自 由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自 由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範 ，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果 實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界 限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當 可指。經核原判決就蔡伯聰「發起犯罪組織罪」、「共同犯 剝奪他人行動自由罪」及曾韋盛、謝旭、施瀞文、陳家樺「 共同犯剝奪他人行動自由罪」部分之量刑，已考量刑法第57 條所列犯罪之動機、「犯罪之手段(暴力討債)、各被告角色 分工及參與程度、犯罪所生危害(造成羅漢強及何汰岑身體 之傷害，更嚴重影響社會秩序及公共利益)、犯罪後態度(包 括是否坦承犯行，並正面表列潘聰賢有與何汰岑和解賠償， 其餘被告則因未和解賠償而未記載)、智識程度、生活狀況 等事項，而未逾越法定範圍，且與比例原則相符，並無偏執 一端，輕重失衡之情形，且就檢察官上訴意旨所指之犯罪之 手段、所生危害(造成何汰岑身體之傷害)、犯罪後態度(正 面表列有和解賠償之人，反面即未與何汰岑和解賠償)等情 狀亦均已列入量刑審酌事項，雖未就各事項逐一詳為說明， 但已簡要說明要旨。本院復審酌蔡伯聰於本院審理時仍否認 有發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪之犯行，持續耗費有 限司法資源，其雖有委託訴訟代理人與羅漢強達成調解，但 蔡伯聰並未依約定於113 年9 月30日匯入羅漢強指定之帳戶 ，且迄113年11月7 日本院辯論終結時仍未給付(本院193卷 二第58、59頁），自難以動搖原審量刑之妥適性。又蔡伯聰 、謝旭於本院審理時仍坦承犯罪事實三之犯行，而施瀞文於 本院準備程序仍否認犯罪事實三之犯行、陳家樺則未到庭陳 述，與原審審酌之情形無差異，至曾韋盛於本院準備程序時 改為坦承犯罪事實三之犯行，但本院考量曾韋盛於原審否認 犯行，前已耗費相當司法資源，係經原審判決詳細論述後， 始於本院審理時坦承犯行，再特別考量蔡伯聰等5 人於本院 審理時，就何汰岑部分仍未和解或賠償，與原審時所審酌之 犯後態度並無重大改變。再經本院審酌蔡伯聰等5 人分別有 如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科之品行(謝旭構成 累犯部分不重複評價)，及蔡伯聰等5 人各別之犯罪情狀及 其他一般情狀後，亦與原審上述之量刑基礎並無明顯出入， 因認原判決之認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。 　㈢綜上所述，蔡伯聰上訴意旨猶執陳詞否認違犯「發起犯罪組 織罪」，指摘原判決此部分對蔡伯聰所為之有罪判決不當， 及就全部量刑部分過重，請求給予從輕量刑或給予減輕其刑 等語，均為無理由；至檢察官關於犯罪事實三就蔡伯聰、曾 韋盛、謝旭、施瀞文、陳家樺「共同犯剝奪他人行動自由罪 」部分之量刑，雖以前揭上訴意旨主張均有過輕違誤等指摘 ，同屬無理由，自應予駁回蔡伯聰及檢察官之上訴。 肆、潘聰賢、朱峻億部分業經撤回上訴而確定，盧瑞清、廖建豪 、吳育丞、林清益部分業經原審判決後因未上訴而確定，自 均不另論列，併予說明。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第371 條，第368 條，判決如主文。 本案經檢察官尤彥傑提起公訴及追加起訴，檢察官陳俊宏提起上 訴，檢察官楊慶瑞、黃彩秀到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊明靜 附錄本案論罪科刑法條： 《組織犯罪防制條例第3條第1項》 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 《中華民國刑法第302條第1項》 私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下 有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

2024-12-12

KSHM-113-上訴-193-20241212-1

金上訴
臺灣高等法院臺南分院

詐欺等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度金上訴字第1206號 上 訴 人 即 被 告 蔡亞倫 選任辯護人 黃俊嘉律師 吳龍建律師 陳秉宏律師 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴 字第270號中華民國113年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺南地方檢察署113年度偵字第426號），提起上訴，本院判決如 下： 　　主　文 原判決關於刑之部分撤銷。 上開撤銷部分，蔡亞倫處有期徒刑拾月。 　　事實及理由 壹、上訴審理範圍： 　　按刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上 訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關 係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或 不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保 安處分一部為之。」經查，原審判決後，被告於本院準備及 審理程序陳稱，僅對原判決量刑部分提起上訴，對原判決認 定之犯罪事實、罪名、罪數、沒收部分不提起上訴等語(見 本院卷第81頁、第161頁)，是本件有關被告之審判範圍僅及 於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、論罪法條 、罪數、沒收部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分 以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收為審判基 礎引用之不再贅載。 貳、本院之論斷：　　 一、被告上訴意旨略以：被告於偵查及歷次審判中均自白犯罪， 應依詐欺犯罪危害防制條例第47條減輕其刑，且原審未依刑 法第59條酌減其刑為不當，量刑失之過重，因而就原判決「 量刑部分」提起上訴。辯護人亦以同上理由，為被告量刑辯 護。 　　二、新舊法比較（量刑相關部分）： 　　被告蔡亞倫經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分，雖非本 院審理範圍，但本案既屬有罪判決，且科刑是以犯罪事實及 論罪等為據，顯見本院就科刑部分之認定，是以原判決認定 之犯罪事實、所犯法條為依據。至於被告蔡亞倫經原審認定 所犯法條，有以下法律增修情形，是否應為新舊法之比較， 說明如下： 　㈠刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪部分 ：被告蔡亞倫行為後，政府為打擊詐欺犯罪，詐欺犯罪危害 防制條例於113年7月31日制定公布，同年0月0日生效，其中 第43條規定「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之 財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以 下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取 之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年 以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。」、第44條 第1項規定「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪 ，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一 、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民 國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之 人犯之。」係增列犯刑法第339條之4犯罪之加重處罰事由， 然被告行為時之並無此等行為之獨立處罰規定，非刑法第2 條第1項所謂行為後法律有變更之情形，即無新舊法比較問 題，且依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯 及既往原則」，並無適用餘地，先予敘明。 　㈡犯一般洗錢罪部分：被告蔡亞倫行為後，雖因洗錢防制法於1 13年7月31日經修正公布，自同年8月2日起施行，將修正前 第14條之條次變更為第19條，新法另就洗錢之財物或財產上 利益是否達1億元以上，區分不同刑度；但因新舊法對於洗 錢行為均設有處罰規定，且原判決有關罪名之認定，非在本 院審理範圍，則本院自無庸就被告所犯罪名部分之新舊法進 行比較。 　㈢另為打擊詐欺犯罪，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日 制定公布，同年0月0日生效，新制定詐欺犯罪危害防制條例 第47條第1項前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中 均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑 」之自白減刑規定，增訂之規定對被告有利，則應適用新制 定之法律規定，併予說明。　 三、量刑審酌事由： 　㈠被告於偵查、原審及本院審判中均自白洗錢犯行，依112年6 月14日修正前洗錢防制法第16條第2項之規定原應減輕其刑 ，然因洗錢罪屬本案想像競合犯其中之輕罪，是本院決定處 斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟 於後述量刑時仍當一併衡酌上開減輕其刑事由作為量刑之有 利因子綜合評價，合先敘明。 　㈡被告於偵查、原審及本院審判中均自白本件詐欺犯罪，依被 告於警、偵訊及本院審理時所供均稱本案並未取得報酬（犯 罪所得）等語（警卷第10頁、偵卷第44頁、本院卷第165頁 頁），再依卷證所示被告並無犯罪所得應予繳回，應依新修 正詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段之自白減刑規定 ，就其所犯予以減輕其刑。 　㈢至被告雖上訴主張其於原審因故未能與告訴人順利進行調解 ，然被告仍願協商賠償事宜，以求得告訴人原諒，本件被告 所犯之罪有情輕法重之嫌應有刑法第59條之適用一情。惟按 刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁 量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀 上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形， 始謂適法。近年來詐欺犯罪類型層出不窮，造成甚多被害人 鉅額損失，且因具有集團性及反覆性之犯罪特徵，對於社會 治安之危害甚鉅。查被告甘為本案詐騙集團成員吸收，加入 詐欺集團，擔任取款車手，將該詐騙集團之不詳成員詐騙相 關被害人匯款後將之提領一空，嚴重影響社會秩序及治安， 所為係共同圖以詐取財物方式牟取不法利益、隱匿犯罪金流 ，且已致本案被害人受有財物損失，可非難性高，依被告犯 罪情狀，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕 ，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，且詐欺案件已成國人影 響最為巨大的財產犯罪，被害人往往求助無門，立法者也在 歷次民眾的呼籲下，一改過往詐欺犯罪的刑度，以各種加重 詐欺類型去規範並期待遏止犯行，尤其在宣導犯罪防治上幾 乎是不遺餘力，而以被告所參與之犯行，實難認為有情輕法 重之處，被告上訴雖表示仍願與告訴人協商賠償事宜，以求 得其原諒一節，然迄至審理終結被告無法提出與告訴人和解 之資料供參，且告訴人經合法通知於本院審理時亦未到庭無 法調解，被告上訴主張應審酌刑法第59條事由再予酌減其刑 之所請，實難同意。 四、量刑撤銷改判之理由：　　　 　㈠原審經詳細調查後，認被告所犯事證明確，依想像競合犯規 定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪而予以論罪，且就量 刑部分，已斟酌112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2 項規定減輕其刑事由，固非無見。惟依113年7月31日制定公 布，同年0月0日生效之新制定詐欺犯罪危害防制條例第47條 第1項前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白 ，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之自 白減刑規定，增訂之規定對被告有利，則應適用新制定之法 律規定，已如前述；原審就此部分未及審酌，容有未合，原 審量刑即有調整之必要。被告上訴就原審判決量刑部分請求 從輕量處其刑，為有理由，自應由本院將原判決就被告所處 之刑部分撤銷改判。 　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告蔡亞倫不思循正途獲取財 物，加入詐欺集團擔任取款車手，與詐欺集團其餘成員分工 合作，以遂行詐欺集團之犯罪計畫，所為嚴重損害財產交易 安全及社會經濟秩序，破壞人際間之信任關係，侵害被害人 翁偉琳之財產法益，且製造金流斷點，造成執法機關不易查 緝犯罪，徒增被害人求償及追索遭詐騙金額之困難度，危害 社會治安與經濟金融秩序，所為應予非難；惟被告於偵審及 本院審理中均自白詐欺、洗錢犯行，考量其犯後坦承犯行之 態度，且就洗錢部分另有符合112年6月14日修正前洗錢防制 法第16條第2項規定減輕事由之情，有如前述，亦應採為量 刑有利因子為考量；兼衡其前有賭博、公共危險、詐欺等犯 罪科刑紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，其參與分工角色、所生實害情形，迄今未與被害人達成 和解賠償損害，並斟酌被告自陳高職肄業之教育程度，未婚 、無子女，與父母同住，幫忙家裡在市場擺攤賣冷凍海鮮、 月薪約3萬元之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，就被告所 犯，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃裕堯 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李秋瑩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許美惠　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 附錄本案原判決論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 （113年7月31日修正前）洗錢防制法第14條 有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺 幣5百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-12-11

TNHM-113-金上訴-1206-20241211-1

重上
臺灣高等法院高雄分院

塗銷抵押權登記等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度重上字第123號 上 訴 人 吳育駐 訴訟代理人 黃俊嘉律師 陳秉宏律師 被 上訴 人 林芳誼 陳秀金 顏妙真 共 同 訴訟代理人 曾彥鈞律師 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國 113年5月28日臺灣高雄地方法院112年度重訴字第87號第一審判 決提起上訴，本院於民國113年11月27日言詞辯論終結，判決如 下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：訴外人林○○前邀約伊共同投資設立養雞場，約 定伊以養雞專利作價出資，由林○○現金出資；然因林○○無力 支付養雞場營運款項，乃尋覓金主借款，惟需以土地設定抵 押權作為借款擔保，伊遂提供不動產分別設定抵押權予被上 訴人（抵押標的物、抵押權人、登記時間、字號、抵押權種 類、擔保金額、確定或清償日期、代稱詳如附表一所示，甲 、乙、丙抵押權合稱系爭抵押權）。然被上訴人於設定系爭 抵押權後，並未交付金錢，故兩造間就系爭抵押權並無擔保 債權存在（詳附表一所示擔保之債權欄所示，合稱系爭債權 ），系爭抵押權自因欠缺從屬性無效，爰依民法第767條第1 項中段規定，請求被上訴人林芳誼（原名林芳儀）、陳秀金 、顏妙真分別塗銷甲、乙、丙抵押權設定登記。為此，爰依 法提起本件訴訟訴，並聲明：㈠確認被上訴人林芳誼就甲抵 押權及所擔保之甲債權不存在；㈡被上訴人林芳誼應將甲抵 押權塗銷；㈢確認被上訴人陳秀金就乙抵押權及所擔保之乙 債權不存在；㈣被上訴人陳秀金應將乙抵押權塗銷；㈤確認被 上訴人顏妙真就丙抵押權及所擔保之丙債權不存在；㈥被上 訴人顏妙真應將丙抵押權塗銷；㈦願供擔保，請准宣告假執 行。 二、被上訴人則以：其等均已將借款金錢交付上訴人，而成立系 爭債權。本件上訴人簽立領款收據、金錢消費借貸契約（下 稱借款契約）後，方設定系爭抵押權，倘上訴人並未收受借 款，可拒絕簽立上開文件，至借款契約金額與領款收據金額 不同，是因領款當天視上訴人實際需求金額為調整等語，資 為抗辯。 三、原審判決確認林芳誼就超過附表三編號1所示之債權部分、 陳秀金就超過附表三編號2所示之債權部分以及顏妙真就超 過附表三編號3所示之債權部分均不存在，而駁回上訴人其 餘之訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，確認林芳誼就上訴人所有 之甲房地所設定之甲抵押權及其所擔保之抵押權債權不存在 ；㈢林芳誼應將甲抵押權塗銷；㈣上開廢棄部分，確認陳秀金 就上訴人所有之乙房地所設定之乙抵押權及其所擔保之抵押 債權不存在；㈤上開廢棄部分，確認顏妙真就上訴人所有之 丙房地所設定之丙抵押權及其所擔保之抵押債權不存在；㈥ 顏妙真應將丙抵押權塗銷。被上訴人則聲明：上訴駁回（被 上訴人原審敗訴，及上訴人請求陳秀金塗銷乙抵押權部分， 未據上訴已告確定，爰不再贅）。 四、不爭執事項 　㈠訴外人林○○曾邀約上訴人以共同投資設立養雞場為由，向上 訴人表示得代為尋覓金主借款，以辦理抵押權作為借款擔保 ，上訴人遂提供不動產分別設定系爭抵押權予被上訴人（抵 押標的物、抵押權人、登記時間、字號、抵押權種類、擔保 金額、確定或清償日期詳附表一所示）。 　㈡林芳誼以上訴人並未如期清償借款258萬元，及自111年3月5 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，聲請拍賣甲房 地，經原審法院111年度司執字第109155號執行事件受理。 　㈢陳秀金以上訴人並未如期清償其借款168萬元，及自111年1月 27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，聲請拍賣乙 房地，經原審法院111年度司執字第113163號執行事件受理 。 　㈣上訴人與借款中間人杜○○確有LINE對話紀錄（如原審卷二第4 7至77頁所示）。 　㈤金錢消費借貸契約書、本票、領款收據（內容詳如附表二） ，其上「吳○○」之簽名、印文為真正。 五、本件爭點： 　㈠上訴人提起本件訴訟，有無確認利益？ 　㈡被上訴人是否分別交付如附表三「債權內容」乙欄中所示債 權金額之款項予上訴人？ 六、本院之判斷：　　 　㈠上訴人提起本件訴訟，有無確認利益？ 　　按確認之訴非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言， 若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認 有受確認判決之法律上利益。本件上訴人主張系爭抵押權所 擔保之債權（經被上訴人確認為系爭債權）因未交付借款， 因而系爭抵押權欠缺從屬性，惟為被上訴人所否認，則兩造 對於系爭抵押權、系爭債權之法律關係存在與否不明確，得 以確認判決除去，上訴人提起本件確認系爭抵押權、債權關 係不存在之訴，即有確認之法律上利益。 　㈡被上訴人是否分別交付如附表三「債權內容」乙欄中所示債 權金額之款項予上訴人？　 　⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一 方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者 ，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責 任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及 誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現 。次按，消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力 ，民法第475條定有明文。足見金錢借貸契約為要物契約， 本應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責。惟如貸與人 所提出之借用證 (借據) 內，如載明所借款額，「收訖無訛 」者，可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責 任。此時如借用人仍否認取得借款，自應由借用人就其所為 反對之主張，為相當之「反證」。 　⒉就原判決認定被上訴人分別已交付如附表三「債權內容」乙 欄內所示258萬元、100萬元及400萬元借款之事實，有被上 訴人所提出之金錢消費借契約書、領款收據為憑（見原審卷 二第109-113頁、第119頁、第121-133頁、第157頁、第159 頁）。而依上訴人不爭執由其親簽之領款收據（見不爭執事 項㈤），就林芳誼即林芳儀部分，已載明：「借款人要求扣 除應支付相關費用後，剩餘款項已匯到借款人專屬帳戶；借 款人吳○○親收金額新臺幣258萬元整確認無誤。」（見原審 卷二第119頁）；另陳秀金部分，則載明：「借款人要求扣 除應支付相關費用後，剩餘款項已現金簽收或匯至借款人指 定帳戶；借款人吳○○親收金額新臺幣120萬元整確認無誤。 」（見原審卷二第157頁）；而顏妙真部分，則記載：「借 款人要求扣除應支付相關費用後，剩餘款項已現金簽收或匯 至借款人指定帳戶；借款人吳○○親收金額新臺幣500萬元整 確認無誤。」（見原審卷二第159頁）。 　⒊雖上訴人所簽立交付予被上訴人之領款收據，其中就陳秀金 與顏妙真交付之金額，與金錢消費借貸契約所載金額不同， 惟依原審當庭勘驗核對領款收據原本，其中金額部分與其他 部分（借款人、身分證號碼、電話、住址、日期欄），係以 不同筆墨書寫（見原審卷二第146頁），有照片可佐（見原 審卷二第191至195頁），可認金額部分應非與其他領據上之 其他文字同時書寫，然前揭領據上既均已載明借款經親收確 認無誤字樣，上訴人復為高學歷之人，借款金額復多，在簽 立金錢消費借貸契後，苟非確有收受借款，衡情當無再書立 領款收據，甚且於抵押權設定文件上用印，同意於系爭土地 上設定抵押權之可能。再佐以依上訴人所主張，款項均由第 三人杜○○交付予上訴人，而觀被上訴人所提出杜○○與上訴人 間之LINE對話紀錄內容（111年5月11日）「杜：利息到囉， 『三件』都到囉。上訴人：了解，前面兩件林○○說他都要負責 的。他沒有找您處理嗎？他是您近20年的老友，請您找他處 理喔，請在讓我知道狀況，第三件他告訴我他也會負責。我 也會聯繫他」、（111年6月13日）「杜：問我也沒辦法。他 們交給律師了，到期連一期都沒繳。害我被說詐騙。上訴人 ：這些錢小林拿去，他在您辦公室當著您我的面說他會負責 。您是清楚明白的。現在他不接電話避不見面。這樣詐騙的 行為，怎麼說您詐騙」（見原審卷二第47、49、55、57頁） 。上訴人既於杜○○催討借款及利息時，自承有3筆借貸款項 存在，復明確表示被上訴人交付金錢時與林○○在場，並知悉 金錢之去向，未爭執尚未收受款項，足徵被上訴人所主張已 交付借款予上訴人，應非虛罔。至所交付之金額部分，在別 無其他證據可供參酌之情形下，因陳秀金、顏妙真部分，金 錢消費借貸契約與領款收據為同日簽發，又依前揭杜○○與上 訴人間之LINE對話紀錄，上訴人所借之款項，應係以現金交 付，因金額非少，可認係借款前已先商討借款金額，讓被上 訴人備妥資金、擬定借款契約書，此類借款模式衡情當不可 能現場突增借款金額，故實際借款金額本院認應以金錢消費 借貸契約所載金額為準，即陳秀金、顏妙真係分別交付100 萬元及400萬元借款予上訴人；至林芳儀部分，在金錢消費 借貸契約與領款收據金額一致之情形下，可認已交付258萬 元之借款予上訴人。 　⒋又上訴人於前開與杜○○之LINE對話中，雖稱金錢實由林○○取 走，林○○並說要負責云云。然系爭債權既係以上訴人名義向 被上訴人等人分別借款，並由上訴人簽立消費借貸契約及本 票等（如附表二所示），上訴人復提供所有之系爭房地設定 系爭抵押權予被上訴人等，上訴人自為系爭債權之借款人。 至被上訴人提出款項後，由上開LINE對話紀錄內容可知，上 訴人既係在場惟由林○○收取款項，客觀上應係上訴人指示將 款項逕交予林○○收受，兩造間之消費借款契約即已成立生效 。 　⒌至上訴人復稱被上訴人就金錢究係交付予何人前後主張不一 ，自難認有交付金錢予上訴人之事實云云。惟如前所述，依 上開證據既足以認定被上訴人確實已分別交付如附表三「債 權內容」乙欄內所示258萬元、100萬元及400萬元借款予上 訴人之事實，在上訴人未舉反證之情形下，被上訴人就此部 分主張瑕疵，尚無足為有利上訴人之認定，併敘明之。 　⒍至上訴人所稱甲債權借款期間並未約定借款利息；乙、丙債 權，兩造並未約定借款期限，且系爭債權均未約定遲延利息 部分，經查： 　⑴甲債權於借款契約上約定借款期限至111年3月5日（見原審卷 二第83頁），乙、丙債權於借款契約上則未約定期限，僅於 乙、丙抵押權設定契約書上，於「擔保債權確定期日」乙欄 ，分別載明確定日期為111年4月27日、111年5月10日（原審 卷一第97、86頁）。審酌本件為民間借貸，而一般民間放貸 銀錢業者，係靠收取利息獲利，兩造既非熟識，經他人仲介 借款，當無無息借款予上訴人之可能。依借款契約書借款契 約第2條第3款所載：「利息支付方式：乙方應於利息支付到 期日時如期支付，如未支付時即視同違約，並依本契約第3 條、第4條內容執行」（見原審卷二第83、87、91頁），佐 以杜○○於111年5月11日向上訴人通知系爭債權皆到應給付利 息之日，後並表示上訴人未支付任一期利息有如詐騙，上訴 人僅表明了解只認應由林○○負責等情，此有上開對話紀錄可 佐（原審卷二第47、55、57頁），足見系爭債權兩造應已約 定「到期」開始給付利息。再觀杜○○適於丙抵押權確定日期 之隔日即111年5月11日傳訊予上訴人告知系爭債權利息期限 「皆到」（見原審卷二第47頁；而乙抵押權確定日為111年4 月27日、甲借款期限111年3月5日均在丙抵押權確定日之前 ），復參酌此等期間距借款日僅相隔2至3月，與部分民間借 貸放貸者給予借款人短期緩衝始開始收取利息情形相同，堪 認兩造所約定應開始支付利息到期日應分別為111年3月5日 （甲債權）、111年4月27日（乙債權）、111年5月10日（丙 債權）。被上訴人雖陳稱此為借貸期限即為清償期，借款期 間約定週年利率2％或無利息云云。惟此視同被上訴人就本件 借款幾未收息，旋要求借款人還款，實與常情相異，且與杜 ○○對話紀錄不符，故其所辯，應不足採。 　⑵又金錢借貸契約書上固未載明借款利息，惟於抵押權設定登 記時，均記載約定遲延利息以週年利率20％計算，如依前所 述，將支付利息之到期日認定為清償日，上開登記所載之遲 延利息應為支付到期日所約定應開始給付之利息。復考以民 間放貸利息皆落於月息1分至2分，與週年利率20％相去不遠 ，且系爭債權既係透過杜○○為仲介，借款條件應相當，是兩 造就利息應約定為週年利率20％，並自利息到期日支付。被 上訴人雖辯以甲債權於110年12月6日至111年3月5日間約定 利率為週年利率2％，並有以此為甲抵押權登記（詳附表一所 示），然苟如此，林芳誼應會於此間即向上訴人催討利息， 但被上訴人卻至111年5月11日方透過杜○○向上訴人告知到期 應開始給付利息，則於到期前是否有約定利息，實屬有疑， 是被上訴人所辯，尚難採信。 　⑶而按約定利率，超過週年16％者，超過部分之約定，無效，為 110年1月20日修正公布、同年7月20日施行之民法第205條定 有明文。又依民法債編施行法第10條之1規定，民法第205條 規定於修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務， 亦適用之。本件系爭債權之利息皆發生於000年0月00日以後 ，故超過週年利率16％部分，則應無效而不復存在。 　⑷至系爭債權之違約金，上訴人主張依借款契約第3條約定為「 自逾期三日以上或經催告後按每萬元每日30元計算（換算週 年利率109.5％）」（見原審卷二第83、87、91頁），然被上 訴人於原審自承為週年利率36％，即超過週年利率36％部分不 存在，故系爭債權之違約金，應以週年利率36％為認定。又 依借款契約第2條，系爭債權之利息應於利息支付到期日支 付，若未支付視同違約，則依借款契約第3條約定，應自到 期日3日後，得請求違約金。上訴人於利息支付到期日時， 未曾給付利息，故就甲、乙、丙債權應分別於111年3月9日 、111年5月1日、111年5月14日開始計算違約金。　 　㈢綜上，系爭抵押權所擔保之債權，應分別如附表三所示；而 甲、丙抵押權既確有如附表三編號1、3所示之擔保債權，則 無欠缺從屬性，非不存在，上訴人依民法第767條第1項中段 請求塗銷系爭抵押權，洵屬無據。 七、綜上所述，系爭抵押權所擔保分別如附表三所示之債權既應 存在，則上訴人請求確認林芳誼、陳秀金、顏妙真分別如附 表三編號1、2、3所示債權不存在，並請求塗銷甲、丙抵押 權，自無理由，不應准許而應予駁回。從而原審於前揭範圍 內為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件 事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認為均不足以影 響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　民事第六庭　　 　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭宜芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐彩芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李怡諄 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳憲修 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 附表一 編號 抵押標的物 抵押權人 登記日期 字　號 抵押權種類 擔保金額 確定或清償日期 代稱 擔保之債權（被上訴人抗辯之債權即確認標的） 1 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（權利範圍182/10000）及其上同區段小段5160建號建物即門牌高雄市○○區○○○路00○0號6樓之5（下稱甲房地） 林芳儀 110年12月8日 路新登字第001920號 普通抵押權 258萬元 111年3月5日 甲抵押權 借款金額258萬元。借款期間110年12月6日至111年3月5日，按週年利率百分之2計算之利息，及自111年3月6日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之遲延利息，另應給付按週年利率百分之36計算之違約金（下稱甲債權）。 2 高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍80/10000）及其上同區段459建號建物即門牌高雄市○○區○○○路000號9樓之3（下稱乙房地） 陳秀金 111年2月8日 鹽專字第000950號 最高限額抵押權 168萬元 111年4月27日 乙抵押權 借款金額168萬元，借款期間111年1月27日至111年4月27日，無利息。及自111年4月28日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之遲延利息，暨按週年利率百分之36計算之違約金（下稱乙債權）。 3 高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍425/10000）及其上同區段1639建號建物即門牌高雄市○○區○○○街00號（下稱丙房地） 顏妙真 111年2月11日 新鹽登字第012210號 最高限額抵押權 600萬元 111年5月10日 丙抵押權 借款金額500萬元，借款期間111年2月11日至111年5月10日，無利息。及自111年5月11日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之遲延利息，暨按週年利率百分之36計算之違約金（下稱丙債權）。 附表二 　　　　　　　　　金錢消費借貸契約 領款收據 本　　 票 出處 債權人 借款金額 借款期間 利率 （年） 遲延利息 違約金 簽立時間 金額 簽立時間 票面金額 發票時間 1 林芳儀 258萬元 110年12月6日至111年3月5日 無記載 按原借款利率按日計付 按每萬元每日30元計算　 無記載 258萬元 110年12月6日 258萬元 110年12月6日 卷二第109至至119頁 2 陳秀金 100萬元 無記載 同上 　　同上 　 同上 111年1月27日 120萬元 111年1月27日 　　　　無 卷二第121至127、157頁 3 顏妙真 400萬元 無記載 同上 　　同上 　 同上 111年2月11日 500萬元 111年2月11日 600萬元 111年2月11日 卷二第129至137、159頁 附表三 編號 債權人 債權內容（新臺幣） 擔保之抵押權 1 林芳儀 258萬元，及自民國111年3月6日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息；暨自民國111年3月9日起至清償日止，按週年利率百分之36計算之違約金。 甲抵押權 2 陳秀金 100萬元，及自民國111年4月28日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息；暨自民國111年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之36計算之違約金。 乙抵押權 3 顏妙真 400萬元，及自民國111年5月11日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息；暨自民國111年5月14日起至清償日止，按週年利率百分之36計算之違約金。 丙抵押權

2024-12-11

KSHV-113-重上-123-20241211-1

司促
臺灣新北地方法院

支付命令

臺灣新北地方法院支付命令 113年度司促字第34951號 債 權 人 元大國際資產管理股份有限公司 法定代理人 宋耀明 非訟代理人 鄭舜鴻 債 務 人 黃郁涵即蔡雅珠之繼承人 黃俊嘉即蔡雅珠之繼承人 一、債務人應於繼承被繼承人蔡雅珠之遺產範圍內連帶向債權人 給付： ㈠新臺幣（下同）參拾壹萬伍仟壹佰參拾元，及自民國一百 年三月二十二日起至一百零四年八月三十一日止，按年息百 分之二十計算之利息，暨自民國一百零四年九月一日起至清 償日止，按年息百分之十五計算之利息。 ㈡新臺幣（下同）貳拾萬玖仟捌佰貳拾壹元，及自民國一百 年三月二十二日起至一百零四年八月三十一日止，按年息百 分之十八點二五計算之利息，暨自民國一百零四年九月一日 起至清償日止，按年息百分之十五計算之利息。 ㈢新臺幣（下同）參萬貳仟零參拾元，及自民國一百年三月 二十二日起至一百一十年七月十九日止，按年息百分之二十 計算之利息，暨自民國一百一十年七月二十日起至清償日止 ，按年息百分之十六計算之利息。 並連帶賠償督促程序費用伍佰元，否則應於本命令送達後二 十日之不變期間內，向本院司法事務官提出異議。 二、債權人請求之原因事實如債權人聲請狀所載。 三、如債務人未於第一項所示之不變期間內提出異議，債權人得 依法院核發之支付命令及確定證明書聲請強制執行。 中 華 民 國 113 年 12 月 6 日 民事第八庭司法事務官

2024-12-06

PCDV-113-司促-34951-20241206-1

台上
最高法院

違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第3375號 上 訴 人 陳彥呈 選任辯護人 陳韋誠律師 黃大中律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺 南分院中華民國113年5月7日第二審判決（111年度軍上訴字第16 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度軍偵字第10、11、1 4號，109年度偵字第7850號，110年度軍偵字第2、9、23號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人陳彥呈入伍服役後（業已退 伍），初任下士，復奉空軍防空暨飛彈第OOO旅第OOO營第3 連（下稱第OOO營第3連）連長之命，擔任該連下士預算代理 財務士，負責辦理該單位定額經費審查管制作業、官兵薪餉 作業、各項補助費用審查送件等業務，係依法令服務於國家 所屬機關而具有法定職務權限之人員，有如原判決事實欄（ 下稱事實）一之㈠所載利用職務上承辦受訓人員吳伯宣、陳 仲凱、吳嘉倫、黃昱誠、柯宜呈（下稱吳伯宣等5員）請領 止伙費核銷作業之機會，於該連電腦「撥帳入戶作業系統」 中不實填載自己之郵局帳戶，使旅部財務士陷於錯誤，將止 伙費轉匯至上開自己之帳戶；及於事實一之㈡、㈢所載與陳科 文（另經判決確定）先後共同利用職務上承辦受訓人員黃昭 豪、張哲維（下稱黃昭豪等2員），及吳伯宣、吳嘉倫、黃 俊嘉、朱余柏青、賴瑞成、黃湘茹（下稱吳伯宣等6員）、 蔡明暘等人請領止伙費核銷作業之機會，於該連電腦「撥帳 入戶作業系統」中不實填載陳科文之郵局帳戶，使旅部財務 士陷於錯誤，將止伙費轉匯予該陳科文之帳戶；又於事實一 之㈣所載於收齊受訓人員黃靖、蔡育維、吳俊毅、江宇倫（ 下稱黃靖等4員）繳交之搭伙費後，竟侵占入己，未將之匯 交訓練單位伙食團等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人如原 判決附表（下稱附表）1編號1至4部分所處罪刑，改判從一 重論處上訴人如附表1編號1至3所示之現役軍人單獨或共同 犯利用職務上機會詐欺財物3罪刑（含沒收，均另想像競合 犯現役軍人行使公務員登載不實準文書罪）、論處上訴人如 附表1編號4所示之現役軍人犯侵占非公用財物1罪刑，已依 調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由，核其所為論斷 ，俱有卷內證據資料可以覆核。 三、刑法第10條第2項第1款所定：依法令服務於國家、地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於 公共事務，而具有法定職務權限之「身分公務員」，係著重 於服務國家或地方自治團體所屬機關之身分，與同款後段之 「授權公務員」、第2款之「委託公務員」有別。而「身分 公務員」之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論係 經考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論係專 職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」，不 以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長 官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行 政規章等所定之職務，皆包括在內，凡公務員在其職務範圍 內所應為或得為之事務，均為其法定職務權限，且不以涉及 公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他 私經濟行為，亦包括在內。而賦與該職務權限之方式，亦非 必以書面派令為限，機關長官基於事務分配權責，以口頭命 令分配執行職務者，亦屬之。　　 　　原判決本此意旨，說明：上訴人原職務為補給勤務士，但因 連部長官本於任務編組需要，命其代理預算財務士之職，賦 與實際執行預算財務士之職務權限，即有辦理該單位定額經 費審查管制作業、官兵薪餉作業、各項補助費用審查送件等 業務之法定職權，自屬刑法上之身分公務員等旨（見原判決 第12至14頁），於法核無違誤。上訴意旨猶執相同之說詞， 以上訴人之任職程序不合陸海空軍軍官士官任職條例之規定 為由，否認其具公務員之身分云云，惟上訴人於案發時已初 任下士士官，擔任補給勤務士職務，本屬身分公務員，其經 長官分配職務，命「代理」預算財務士，如何能謂因此無公 務員之身分？此項上訴意旨無非置原判決之論述於不顧，憑 持己意曲解法律，並非適法。 四、刑事訴訟法第159條之4第1款所定得為證據之公務員職務上 製作之文書，係源自對公務員客觀義務之信賴，且該等文書 經常處於可受公開檢查之狀態（公示性），設有錯誤，甚易 發現而予及時糾正，其真實性保障極高，而原則上承認其證 據能力，此與同條第2款所定之業務上製作文書，須具有不 間斷、規律準確且即時製作之例行性，其虛偽之可能性小， 始賦予證據能力，尚有不同，此觀立法理由自明。是以，衹 要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之 證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意 見之記載，即屬於上述第1款所稱特信性文書之範疇，縱使 公務員並非於其職務執行完成即時製作，祗須視其事後製作 確屬職務權限範圍之內，並有客觀性之保障及檢查糾錯機制 ，即能肯認其證據能力。 　　原判決因此載敘：上訴人所爭執之卷內關於事實一之㈡第OOO 營第3連原始憑證黏存單及支出證明單1張、第OOO營第3連費 款撥帳入戶統計表1張、民國107年9月14日簽稿併呈1張、第 OOO營第3連原始憑證黏存單（第1號）1張；事實一之㈢107年 9月4月便簽4張、107年10月12日便簽1張、107年10月17日便 簽2張、第OOO營第3連費款撥帳入戶統計表3張、107年12月1 4日簽稿併呈、第OOO營第3連原始憑證黏存單各2張、第OOO 營第3連107年9月4日止伙申請單、請領止伙費人員證名冊、 止（退）伙申請人員名冊各4張、第OOO營第3連107年10月12 日止伙申請單、請領止伙費人員證名冊、止（退）伙申請人 員名冊各1張、第OOO營第3連107年10月17日止伙申請單、請 領止伙費人員證名冊、止（退）伙申請人員名冊各2張、107 年10月8日及12月14日簽稿併呈各1張，均屬公務員職務上製 作之紀錄文書，合於刑事訴訟法第159條之4第1款之規定， 況上訴人對於上揭證據所待證之行政流程及金額流向部分， 均不爭執，而具有證據能力等旨（見原判決第8、9頁），於 法核無違誤。上訴意旨固以上開文書關於楊仕淋事後製作部 分，欠缺例行性，仍爭執其證據能力。惟原判決亦已交代： 楊仕淋接辦財務士後，因發現上訴人承辦期間有諸多文書逸 失，依上級主計長官指示於確認相關受訓情事及帳務金額無 誤後，始補行製作憑證留存，且補作資料均可辨別為補作等 情，為證人楊仕淋、吳柏森、王敬昕分別證述屬實，即係於 原始文書或憑證滅失之情形下，財務人員及主管根據事實及 金額所補作，憑以完整財務資料，應為會計作業之一部分， 無礙其真實保障等旨（見原判決第10頁），於法亦無不合。 雖原判決漏未說明上訴人所爭執卷內關於事實一之㈣第OOO營 第3連108年1月1日止伙申請單、請領止伙費人員證名冊、止 （退）伙申請人員名冊各1張等文書，如何具有證據能力之 理由，惟此部分文書同屬公務員職務製作之文書，本於同一 原因，原判決援為認定此部分事實之證據，尚無違誤，此項 判決微疵無礙於判決之結果，亦不能指為違法。是以此部分 上訴意旨，亦非適法之第三審上訴理由。 五、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審 法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反 客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指 違法，而資為上訴第三審的適法理由。 　　原判決認定上訴人有事實一之㈠部分犯行，已依憑上訴人曾 坦承因吳伯宣等5員未交付郵局存摺，因此先將應給付之搭 伙費，匯入自己之郵局帳戶的供述，及證人吳伯宣等5員、 蘇辰羽、吳宴惠之證言，再參酌卷內107年1月1日便簽等相 關文書證據，相互參照，而敘明其取捨之理由。並對上訴人 否認犯行，改稱：伊並非承辦人，未曾在「撥帳入戶作業系 統」點選自己帳戶將上開款項匯入，在發現後已自行領出返 還予吳伯宣等5員云云，認不足採憑，予以指駁：上訴人此 項辯詞，與先前供述不符，難以採信；且上訴人所提出107 年4月23日收據及吳伯宣等5員簽名冊，是分別兩張，並無相 連，且有大部分留白，而吳伯宣等5員多證述並未看到該收 據內容，且一致證述未收到本次受訓之止伙費，該收據及簽 名冊實為蓄意造假，且吳伯宣等5員於報到時，亦已提供郵 局或金融機構帳戶，上訴人竟將其等之止伙費匯入自己郵局 帳戶，顯然具有不法所有之意圖等旨（見原判決第16至21頁 ），經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證 據法則，亦非僅以自白即據為論罪的證據。上訴意旨仍謂上 訴人之自白並無補強證據，且其於憲兵隊筆錄並未錄音，亦 無證據能力，並非上訴人故意點選自己帳戶而為匯款云云， 惟上訴人於原審對其供述並不爭執證據能力（見原審卷一第 322、328頁），此部分上訴意旨，無非係未依憑卷證資料， 且就原判決已於理由說明之事項，泛詞爭辯，並非合法。 　　原判決認定上訴人有事實一之㈡、㈢部分犯行，亦綜合證人黃 昭豪等2員、吳伯宣等6員、黃智明、吳宴惠及同案被告陳科 文之證述，及卷內107年5月20日、9月4日、10月12日、10月 17日便簽、陳科文褒忠郵局帳戶之用戶基本資料及歷史交易 清單等相關文書證據，逐一勾稽，而載明其判斷之理由。並 對上訴人否認犯行，辯稱：伊祗是依黃昭豪等2員及吳伯宣 等6員的請領止伙費承辦人已製作之簽呈，將該承辦人已在 撥帳入戶作業系統填寫點選完成之資料上傳雲端，由旅部逕 自撥款，並不知上開止伙費係分別匯入陳科文之郵局帳戶云 云，認不足採信，加以論駁：依黃智明、朱余柏青、吳宴惠 等人之證詞，可知第OOO營第3連受訓官兵，如係自行繳納搭 伙費，承辦人於完成簽辦參訓及止伙後，仍需待受訓完畢並 繳回搭伙費收據，方得辦理退還止伙費，而止伙費究係撥付 何人帳戶，則係於操作「撥帳入戶作業系統」辦理退還止伙 費時，始進行登載勾選而定，與最初承辦人並無必然關連。 況且上訴人亦須依承辦人所製作之撥帳入戶統計表，負核對 之責，其復已在各承辦人呈請核銷之便簽上核章，何以未曾 發現帳戶錯誤。而陳科文已指證稱係上訴人為返還借款，乃 操作撥帳入戶作業系統，將他人的止伙費轉到其郵局帳戶等 語，此復有107年12月11日之通訊軟體對話紀錄可參。且上 訴人於偵查中亦曾自承為行政便利，將吳伯宣等6員之止伙 費新臺幣（下同）19,316元匯予陳科文之帳戶，委請陳科文 協助發放之情。另蔡明暘亦證稱伊於107年9月曾將受訓搭伙 費收據交給上訴人請領止伙費，但一無下文等旨明確（見原 判決第29至34頁），所為論斷，並未違反客觀存在的經驗法 則、論理法則或其他證據法則，亦已履踐其證據調查之義務 ，核屬原審採證認事職權之適法行使。上訴意旨無視於原判 決已為之論敘，仍謂上開便簽之上訴人職章係遭盜蓋，止伙 費匯入何人帳戶，並非上訴人所能決定，其縱未實質審查， 亦僅行政疏失，陳科文係為爭取減刑，始為不實指證云云， 空言否認犯行，重為事實上之爭辯，指摘原判決違誤，並非 適法之第三審上訴理由。 　　原判決認定上訴人有事實一之㈣部分犯行，係憑持上訴人已 坦承向黃靖等4員收齊搭伙費72,000元後，並未匯付予接訓 單位伙食團之供述，及證人黃靖等4員之證詞，並參酌卷內 上訴人之林內郵局帳戶交易明細、臺灣銀行斗六分行109年1 1月23日函文等證據資料，交叉剖析，詳述斷定的理由。復 對上訴人否認犯行，辯稱：伊於收取上開搭伙費後，即於10 7年12月18日至臺灣銀行斗六分行辦理匯款，然數日後卻接 獲該行通知稱因其匯款單上戶名書寫錯誤，須辦理退款重匯 ，且因適逢國庫關帳及接受財務督導，不知如何處理，乃先 將款項放置家中，惟因疏忽遺忘此事，才未繼續辦理云云， 認不足為憑，予以駁斥：依臺灣銀行斗六分行函覆及第一審 勘驗之結果，及上訴人的林內郵局帳戶於108年11月13日有 提款共72,000元之紀錄，足見卷內107年12月18日之國庫機 關專戶存款收款書影本，實係上訴人特意利用其於108年11 月13日至臺灣銀行斗六分行臨櫃繳納現金72,000元後所取得 之第三聯收據，再利用取消交易並交還臺灣銀行斗六分行前 ，自行將該第三聯收據影印並偽填日期「107年12月18日」 後，復行影印之偽造證據，以預供其嗣後辯解佐證之用，該 行實無上訴人所稱於107年12月18日之匯款交易紀錄。至於 上訴人於108年11月14日在其住處向長官提出之72,000元， 亦應為其前1日取回之同額現金，不足為其有利的認定等旨 （見原判決第39至45頁），所為論列說明，已綜合調查所得 之各直接、間接證據而為合理推論，並未違背經驗法則與論 理法則，更無證據調查職責未盡之違法。上訴意旨仍稱上訴 人於收款前曾事先報備，收取後並未將該筆款項花用，僅因 遺忘始未續行辦理，且原審未依上訴人聲請再將107年12月1 8日國庫機關專戶存款收款書影本送請鑑定，指摘原判決違 誤云云，亦係持相同之說詞，置原判決已為之理由論述於不 顧，任憑己意再為爭辯，並非合法。至於原判決理由先說明 蔡育維憲詢筆錄並無證據能力（見原判決第7頁），復援用 此部分憲詢筆錄作為認定犯罪事實的證據（見原判決第36、 38頁），固嫌矛盾，惟原判決所引據之蔡育維偵查中證述， 係為相同之證言（見軍他3卷2第59至60頁），且上訴人對於 曾向蔡育維收取搭伙費之事實並不爭執，則除去原判決此項 瑕疵，於判決結果顯不生影響，仍不得執為適法之第三審上 訴理由。 六、綜合前旨及其餘上訴意旨，均係就原判決已經說明之事項， 重為事實之爭辯，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有 何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 5 日 刑事第一庭審判長法　官 林勤純 法　官 劉興浪 法　官 黃斯偉 法　官 高文崇 法　官 蔡廣昇 本件正本證明與原本無異 書記官 盧翊筑 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 9 日

2024-12-05

TPSM-113-台上-3375-20241205-1

金上訴
臺灣高等法院高雄分院

組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度金上訴字第181號 上 訴 人 即 被 告 陳翊庸 選任辯護人 黃俊嘉律師 吳龍建律師 上 訴 人 即 被 告 林佳儒 選任辯護人 陳秉宏律師 黃郁雯律師 上 訴 人 即 被 告 林宸濰 （原名林昱良） 選任辯護人 汪廷諭律師 上 訴 人 即 被 告 張耀東 上 訴 人 即 被 告 張曉涵 選任辯護人 黃雅慧律師 上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，前經限制出境、出海 ，本院裁定如下： 　　主　文 陳翊庸、林佳儒、林宸濰（原名林昱良）、張耀東、張曉涵均自 民國一百一十三年十二月十二日起延長限制出境、出海捌月。 　　理　由 一、按「被告犯罪嫌疑重大，而有下列各款情形之一者，必要時 檢察官或法官得逕行限制出境、出海。但所犯係最重本刑為 拘役或專科罰金之案件，不得逕行限制之：㈠、無一定之住 、居所者；㈡、有相當理由足認有逃亡之虞者；㈢、有相當理 由足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者」 、「審判中限制出境、出海每次不得逾8月，犯最重本刑為 有期徒刑10年以下之罪者，累計不得逾5年；其餘之罪，累 計不得逾10年」，刑事訴訟法第93條之2第1項、第93條之3 第2項分別定有明文。依本章以外規定得命具保、責付或限 制住居者，亦得命限制出境、出海，並準用第93條之2第2項 及第93條之3至第93條之5之規定，刑事訴訟法第93條之6另 有規定。又限制出境、出海的目的是在保全刑事偵查、審判 、執行的順利進行，屬於刑事訴訟中的保全程序，並不是要 確定被告對於本案是否應負擔罪責及是否應科處刑罰，故有 關限制出境、出海的事由是否具備及是否具有限制出境、出 海必要性的審酌，不需要如同本案之有罪判決，應採嚴格證 明法則，而只需要依自由證明法則，對相關要件證明至法院 認有相當理由的程度即可。因此，如果依卷內證據，被告犯 罪嫌疑重大，確有出境、出海滯留他國不歸而逃亡的可能性 存在，而足以影響審判的進行或刑罰的執行，依法即得為必 要之限制出境、出海強制處分，以確保被告到庭接受審判或 執行。 二、上訴人即被告陳翊庸、林佳儒、林宸濰（原名林昱良）、張 耀東、張曉涵（合稱被告陳翊庸等5人）因違反組織犯罪防 制條例等案件，前經檢察官於民國110年8月12日提起公訴並 人犯移審，經原審即臺灣高雄地方法院以112年度金訴字第5 38號案件受理，於同日由原審法官踐行訊問程序後，認雖均 有羈押原因，但無羈押必要，且有限制出境、出海以保全爾 後審判及執行程序之原因及必要，均諭知自同日起限制出境 、出海8月。另於前開期限屆至前，經原審法院分別裁定自1 11年4月12日、111年12月12日、112年8月12日起，均延長限 制出境、出海8月在案。嗣經原審於112年11月17日判處被告 陳翊庸有期徒刑6年6月、林佳儒有期徒刑3年8月、林宸濰有 期徒刑3年7月、張耀東有期徒刑2年6月、張曉涵有期徒刑2 年4月，被告陳翊庸等5人不服提出上訴，現由本院以113年 度金上訴字第181號案件審理中，並經本院裁定自113年4月1 2日起延長限制出境、出海8月。 三、被告陳翊庸等5人上開限制出境、出海期間即將屆滿。經本 院給予被告陳翊庸等5人及其辯護人陳述意見之機會後（按 ：被告陳翊庸、林佳儒、張曉涵均表示請求解除出境出海之 限制；被告林宸濰、張耀東則未表示意見），審核本案相關 卷證，認依卷內證據，被告陳翊庸、林佳儒、林宸濰涉犯組 織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱或指揮 犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺 取財等罪；被告張耀東、張曉涵涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款 之三人以上共同詐欺取財等罪，犯罪嫌疑重大。被告陳翊庸 等5人所涉犯之犯罪事實暨罪名眾多，本案犯罪情節係共同 前往北馬其頓共和國成立詐騙機房，依起訴書所載犯罪事實 ，若干被告或共犯已非第一次前往國外設立詐騙機房，於本 案前已曾至日本、荷蘭、蒙特內哥羅及土耳其等處從事電信 詐欺，是被告陳翊庸等5人顯有前往海外之資力及可能，佐 以被告陳翊庸等5人經原審分別判處有期徒刑2年4月至6年6 月不等之刑期，均非短暫，足認被告陳翊庸等5人面臨上開 刑事追訴審判，逃匿境外規避審判及刑罰執行之動機甚強， 可能性亦高，有相當理由認被告陳翊庸等5人有逃亡之虞， 而有刑事訴訟法第93條之2第1項第2款之限制出境、出海事 由。 四、被告陳翊庸雖以其每次開庭均遵期到庭，並未妨害刑事訴訟 進行，且與妻小同住，有固定住居所，家庭羈絆性高，無逃 匿境外規避審判及刑罰執行之虞，願意增加保證金，請求解 除出境出海之限制；被告林佳儒、張曉涵則以有固定之住居 所，主張無逃匿境外規避審判及刑罰執行之虞。惟查被告等 人前既能參與分工，至海外以詐欺機房之方式從事電信詐欺 ，自難以現今有固定住居所等生活狀況，即認已無逃匿境外 之可能。復權衡國家刑事司法權之有效行使、維護社會秩序 及公共利益、被告居住及遷徙自由權受限制之程度，兼考量 陳翊庸等5人涉案情節、罪名，就目的與手段依比例原則衡 量後，認均有繼續限制出境、出海之必要。 五、綜上所述，被告陳翊庸等5人原限制出境、出海之原因及必 要性俱仍存在，有繼續限制出境、出海之必要，爰裁定自11 3年12月12日起延長限制出境、出海8月。 六、限制出境、出海之執行機關： 　㈠內政部移民署 　㈡海洋委員會海巡署偵防分署 七、如不服本裁定，應於本裁定送達後10日內提出抗告。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第93條之3第2項後段，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　 12　　月　　 4　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家聖 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。 中　　華　　民　　國　　113 　年　 12　　月　　 4　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃瀚陞

2024-12-04

KSHM-113-金上訴-181-20241204-2

金上訴
臺灣高等法院高雄分院

貪污治罪條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第364號 上 訴 人 即 被 告 吳基萬 選任辯護人 黃俊嘉律師 陳秉宏律師 吳龍建律師 上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法 院112年度金訴字第532號，中華民國113年2月16日第一審判決（ 起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第22140號，112年 度偵字第1838號、第9633號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、吳基萬為台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）石化事業 部前鎮儲運所（下稱前鎮儲運所）公用組之監造人員，就下 列適用政府採購法之工程負責驗收、結算等履約管理業務， 為依據政府採購法從事公共事務而具有法定職務權限之公務 員，馮敏娟為吳基萬之友人。鄭博元為必奇營造有限公司（ 下稱必奇公司）之實際負責人，洪智哲為必奇公司之工地主 任。 二、中油公司辦理之「前鎮儲運所青年一路地下管線開挖配管工 作」標案（標案案號：UAB099A002，下稱標案3）為必奇公 司所得標，並由吳基萬擔任上開採購案之監造及驗收人員。 標案3之工程實際開挖後，發覺地下管線已改管完成，僅需 移除箱涵內之舊管，並就已開挖部分回復原狀，因吳基萬為 該案現場監造，且工程實際施工數量係吳基萬確認，吳基萬 認有機可乘，遂透過洪智哲傳話，欲詢問鄭博元有無意願藉 此浮報工程款，鄭博元亦認可行，透過洪智哲表示同意，後 續經過洪智哲居間傳話，達成由吳基萬分得浮報價差35％， 其餘65％由鄭博元取得之共識，吳基萬、鄭博元、洪智哲遂 於吳基萬經辦標案3之公用工程時，共同基於浮報數量、行 使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由吳基萬於其職務上所 職掌之台灣中油股份有限公司石化事業部「前鎮儲運所青年 一路地下管線開挖配管工作」工程（作）竣工/驗收結算報 告、驗收紀錄、工程、勞務採購結算驗收證明書、工程（作 ）竣工結算金額合意書、工程勞務採購竣工結算期數彙總表 、工程勞務採購竣工結算表、工作通知/結算書（第1次）等 文書上，登載浮報後之施作數量及依浮報後之數量計算之竣 工結算金額、應付金額等不實事項，將實際結算金額新臺幣 （下同）403萬3,789元之金額浮報為574萬8,424元，並依規 定逐級陳核而行使上開文書，並由不知情之中油公司人員通 知必奇公司不知情之行政人員辦理請款作業，中油公司亦據 此如數撥款，必奇公司因而取得浮報後之差價161萬4,957元 （計算式：浮報金額數量後之結算金額574萬8,424元扣除稅 金27萬2,833元及保險費1萬8,931元，為545萬6,660元；再 減去實際結算金額403萬3,789元扣除稅金19萬2,086元後之3 84萬1,703元），復由洪智哲陸續於民國110年4月20日，在 高雄市前鎮區統一超商鎮昌門市，交付現金10萬元予吳基萬 ，再於110年6月11日，在高雄市前鎮區興仁橋附近停車場， 交付現金46萬5,235元予吳基萬。又吳基萬、馮敏娟（涉嫌 洗錢部分，經原審判決後未據上訴而確定）共同基於洗錢之 犯意聯絡，由吳基萬將其於110年4月20日收受之10萬元浮報 工程款其中6萬元交給馮敏娟，再將其於110年6月11日收受 之46萬5,235元浮報工程款其中10萬元交給馮敏娟，用以隱 匿上開特定犯罪所得。 三、案經法務部廉政署移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴 。　 　　理　由 壹、本院審理範圍之說明 一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸刑事訴訟法第348條 第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單 獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起 上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則 不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一 審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分 予以審判有無違法或不當。 二、上訴人即被告吳基萬（下稱被告）對於事實欄二即附表編號 5所示部分提起全部上訴，是被告前述上訴部分全部為本院 審理範圍；又被告於本院準備、審理程序時，均明示對於附 表編號1至4所示部分，僅就量刑部分提起上訴，而不及於附 表編號1至4所示之犯罪事實、論罪及沒收部分等情，有本院 準備程序、審判筆錄可稽（見本院卷第148至149、185頁)， 是本院就附表編號1至4所示部分之審理範圍限於刑之部分， 未聲明上訴之該部分犯罪事實、罪名及沒收等部分不在本院 審理範圍。至同案被告鄭博元、洪智哲、馮敏娟所涉犯行， 經原審判決後未據上訴，亦不在本院審理範圍內。 貳、證據能力（關於事實欄二即附表編號5部分） 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第150 頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並 無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法 第159條之5規定，認均有證據能力。其餘引用之非供述證據 ，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，應具有證據能力。 參、認定犯罪事實所憑之證據及理由（關於事實欄二即附表編號 5部分） 一、訊據被告於廉詢、偵查、原審及本院審理時固均坦承有此部 分客觀事實，惟於本院審理時辯稱其所為應構成貪污治罪條 例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云 （見臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第22140號卷三〈下稱 偵三卷〉第5至15、55至58、165至171、177至179、337至338 頁；原審卷一第313頁；原審卷二第260、311頁；本院卷第1 49、223頁）。上開犯罪客觀事實，除有被告前揭供述外， 復據證人鄭博元、洪智哲及馮敏娟於廉詢、偵查及原審審理 時陳述在卷，並有洪智哲手機-GOOGLEMAP到訪紀錄翻拍照片 影本（見臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第22140號卷二〈 下稱偵二卷〉第217頁）、必奇營造有限公司變更登記表〔見 犯罪事實三(一)卷第1041至1048頁〕、110年1月27日中油公 司南部採購中心【開標紀錄單附表】投標廠商出席、用印及 其他辦理事項表影本1份〔見犯罪事實三(一)卷第1049頁〕、 扣押物編號1-2-17吳基萬iphone手機勘驗資料〔見犯罪事實 三(一)卷第1051至1053頁〕、 110年1月28日「前鎮儲運所青 年一路地下管線開挖配管工作」決標公告〔見犯罪事實三(一 )卷第1057至1059頁〕、台灣中油股份有限公司石化事業部「 前鎮儲運所青年一路地下管線開挖配管工作」工程（作）竣 工/驗收結算報告、驗收紀錄、工程、勞務採購結算驗收證 明書、工程（作）竣工結算金額合意書、工程、勞務採購竣 工清理單、工程勞務採購竣工結算期數彙總表、工程勞務採 購竣工結算表、工作通知/結算書（第1次）、工程、勞務採 購工程（作）點工申請單〔見犯罪事實三(一)卷第1061至107 4頁〕、洪智哲持用0000000000門號申登資料〔見犯罪事實三( 一)卷第1075頁〕、臺灣高雄地方法院110年聲監字第000126 號、第000715號、聲監續字第000424號通訊監察書影本及附 表〔見犯罪事實三(一)卷第1077至1084頁〕、吳基萬與馮敏娟 、洪智哲之通訊監察譯文〔見犯罪事實三(一)卷第1085至109 0頁；偵二卷第223至224頁〕、李明禮手繪開挖後箱涵及新舊 管位置示意圖〔見犯罪事實三(二)卷第1267頁〕、台灣中油股 份有限公司石化事業部「前鎮儲運所青年一路地下管線開挖 配管工作」109年10月16日（第2次版）工作說明書〔見犯罪 事實三(二)卷第1269至1276頁〕、必奇營造有限公司廠商估 驗單、統一發票（見偵二卷第23至29頁）、台灣中油股份有 限公司石化事業部押標金、保證金收款通知單、承攬商違規 罰款通知單（必奇營造有限公司）（見偵二卷第49至50頁） 、金美鳳手機相片截圖（見偵二卷第289至290頁）、台灣中 油股份有限公司「前鎮儲運所青年一路地下管線開挖配管工 作」工作契約〔見犯罪事實三(二)卷第1277至1278頁〕、台灣 中油股份有限公司109.09.01「前鎮儲運所青年一路地下管 線開挖配管工作」勞務採購契約〔見犯罪事實三(二)卷第127 9至1281頁〕、扣押物編號1-2-15青年一路地下管線開挖工作 成本分析表-廠商估驗單〔見犯罪事實三(二)卷第1283至1286 頁〕、扣押物編號1-2-5中油公司石化事業部結算書、扣押物 編號1-2-8前鎮儲運所青年一路地下管線開挖配管工作收入 損益表〔見犯罪事實三(二)卷第1287至1298頁〕、必奇公司11 0年6月3日00000000號、00000000號統一發票影本〔見犯罪事 實三(二)卷第1299至1300頁〕、華南銀行交易明細（必奇營 造有限公司）〔見犯罪事實三(二)卷第1303至1306頁〕、洪智 哲之華南銀行000000000000號帳戶開戶資料、交易明細〔見 犯罪事實三(二)卷第1307至1309頁〕、臺灣土地銀行存摺（ 勁光工程有限公司）、支票（見偵二卷第31至33頁）、台灣 中油股份有限公司石化事業部「前鎮儲運所青年一路地下管 線開挖配管工作」收入損益表（見偵二卷第43至45頁）、合 作金庫銀行歷史交易明細（蔡鴻章）（見偵二卷第109至110 頁）、蔡鴻章隨身碟列印資料（見偵二卷第113至115頁）、 瑞榮瀝青股份有限公司進出貨單（見偵二卷第131至135頁） 、華南銀行客戶基本資料（馮敏娟）、交易明細（見聲押證 據卷第71至73頁）、馮敏娟之華南銀行000000000000號帳戶 之存摺影本（見聲押證據卷第363至369頁）、臺灣高雄地方 法院111年聲搜字825號搜索票、法務部廉政署搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（見犯罪事實一卷第469至491頁）、馮敏 娟持用0000000000門號申登資料〔見犯罪事實三(二)卷第133 5頁〕、吳基萬持用0000000000號門號申登資料影本〔見犯罪 事實三(二)卷第1335頁〕在卷可稽，此部分事實應堪認定。 二、被告雖以前詞置辯，復稱其就工作數量並無實際決定或審查 權限云云，並聲請傳喚證人即中油公司前鎮儲運所公用組工 程師顏嘉政為證。惟查： (一)據證人顏嘉政到庭證稱：被告有權限決定數量，我從被告送 給我看的東西審核，大致上沒問題的話，會尊重技術員（即 被告）決定的數量；數量是由現場的技術員即被告驗收及清 點，我是書面審核，除非被告報上來的數量跟現場照片差距 非常大，一看就知道有問題，不然多會依監造人陳報的數量 做結算，被告原結算數量和事後浮報數量間的差異從書面審 核無法輕易發現，只能信賴現場監工人員等語（見本院卷第 186至191頁），是被告為負責到現場清點、驗收工作項目數 量並填載公文書之人，可決定如何填載數量，縱事後須逐級 陳核結算資料，亦無礙於上情，故證人顏嘉政所述難為有利 被告之認定。 (二)貪污治罪條例第4條第1項第3款公務員經辦公用工程浮報數 量罪之所謂「浮報」，本含有詐欺性質，其詐欺行為已為浮 報罪行所吸收，不應另行論罪（最高法院70年度台上字第29 74號判決要旨參照）。再按貪污治罪條例第4條第1項第3款 之建築或經辦公用工程，浮報價額、數量罪，係同條例第5 條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪之特別規定，應 優先於後者之適用（最高法院87年度台上字第1954號判決參 照）。是以，前揭經辦公用工程浮報數量罪，係指公務員於 經辦公用工程時，故意提高價額（即以少報多），或虛增其 中一部分支出項目或數量，使核銷之總價額為不實之增加， 而從中圖取不法利益而言。上開罪名係公務員特別重大之貪 污行為，因行為人主觀上具有不法得利之意圖，且行為結果 亦有獲取不法利益之情形，故為同條例第6條第1項第4款公 務員圖利罪之特別規定。而該罪亦含有詐欺之性質，且行為 人行為之結果亦有獲得財物或利益之情形，故亦屬同條例第 5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪之特別規 定，而有法規競合之情形，自應依「特別法優於普通法」、 「重法優於輕法」等關於法規競合之法理，選擇適用貪污治 罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報數量罪處斷， 被告前揭法律上抗辯，亦非可採。 三、從而，被告上開所辯，要無可採。本案事證明確，被告上開 犯行堪以認定，應依法論科。 肆、論罪 一、按稱公務員者，謂下列人員：(一)依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限者。(二)受國家、地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者，此為刑法第10條第2項所明定。而公營事業依政 府採購法辦理採購，就階段區分，可分為招標、審標、決標 、履約及驗收等行為。此各階段之事務，均屬完成採購作業 之各階段行為，具有連貫性，悉與公共利益攸關。雖該法現 行規定就有關採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階 理論，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申 訴程序救濟；申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、 驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。關於招標、審標、 決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係 執行公權力之行為；然衡諸91年該法就採購爭議救濟而為之 修正，僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收 之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴 ，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除等旨；則 此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於 某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡 化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。又參諸刑法修 正說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等 人員，既均屬刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」 ，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而 強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員， 始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦 人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事 公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之 體系，因此割裂而異其適用之理。從而，被告負責標案3公 共工程採購案之監造及驗收事務，屬刑法第10條第2項第1款 後段之授權公務員。 二、又貪污治罪條例第4條第1項第3款就公務員建築或經辦公用 工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或 有其他舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑 度之貪污類型之一，考其立法意旨，係在於「公用」工程及 「公用」器材、物品，係供公眾或多數人使用，與公眾安全 、公共利益密切相關，對於建築、經辦或購辦公務員之廉潔 ，自應為高度之要求，嚴防公務有貪污舞弊之行為，而將浮 報價額、數量，收取回扣等承辦公用工程或公用器物採購常 見之舞弊手法，列明於本款，作為犯罪構成要件，故僅單方 評價公務員所為各種舞弊手法，即課以本條例中最重之刑度 ，以杜爭議，並作為認定其舞弊內涵之參考。所稱「浮報價 額、數量」，係指公務員於承辦建築、經辦公用工程，或購 辦公用器材、物品時，故意提高價額（即以少報多），或虛 增其中一部分支出項目、數量，使總價額為不實之增加，而 從中圖取不法利益而言；所稱「收取回扣」指公務員就應付 給廠商之公用工程建築材料費或工程、採購價款中，提取一 定比率或扣取其中一部分計入價金作為自己或其他第三人不 法利益而收取之，為其犯罪構成要件，並不以所收取之回扣 與其公務員職務上行為或違背職務之行為具有對價關係為必 要；而所稱「其他舞弊情事」，則為概括補充性之規定，即 除該條款所列舉之「浮報價額、數量」及「收取回扣」之情 形以外，其他與列舉之情形具有同等危害性之舞弊行為均屬 之，例如為圖取自己或第三人不法利益，故意偷工減料、以 劣品冒充上品，或以膺品代替真品，致建築、公用工程或公 用器材欠缺應有之品質、數量，致使公庫支付不應支出之費 用等舞弊行為，即為其適例。從而，公務員之舞弊情事係出 於圖自己或第三人不法利益，究係公務員或對方主動，廠商 主觀意願係積極配合、消極接受或僅迫於無奈又無不法行為 而不在非難之列，就上開立法意旨觀之，均非所問。查標案 3為市區道路地下管線之開挖、配管，核屬公用工程，被告 於經辦標案3時，將該採購案部分工作項目之數量予以提高 ，其行為自應論以貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪。 三、對照貪污治罪條例第15條之客觀構成要件為收受、搬運、隱 匿、寄藏或故買，與刑法第349條之贓物罪相似，其中收受 、寄藏及故買，均係接受犯罪所得去向之一方才有可能構成 ，而其主觀構成要件復限於明知，概念上亦應係接受犯罪所 得去向之一方才可能有明知或非明知之區別。再參以貪污治 罪條例第4條至第6條重大貪污罪、重度貪污罪、輕度貪污罪 之刑度各為最輕本刑10年、7年、5年以上有期徒刑之罪，對 於實際犯第4條至第6條之罪之行為人，僅論以第4條至第6條 之刑，並無評價不足之虞，故立法者於制定貪污治罪條例第 15條之罪時，應係認為貪污之行為人對於貪污犯罪所得之搬 運、隱匿等行為，均為貪污犯罪之與（不）罰後行為，是第 15條應僅對第4條至第6條之行為人以外之人方有適用。查被 告具有公務員身分，其將其犯貪污治罪條例之不法所得交付 同案被告馮敏娟，其交付之行為並非貪污治罪條例第15條所 規範，應回歸洗錢防制法規範。 四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定 有明文。又最輕本刑為6月以上有期徒刑以上之刑之罪，為 洗錢防制法第3條第1款所稱之特定犯罪。被告交付同案被告 馮敏娟之款項，係被告犯貪污治罪條例之罪之所得，自屬洗 錢防制法所稱之特定犯罪所得。而被告行為後，洗錢防制法 第16條規定先於112年6月14日修正公布，自同年6月16日施 行，該次修正後洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條 之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」增加減 刑之要件。又於113年7月31日修正，自同年8月2日起施行， 113年7月31日修正前洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗 錢，指下列行為：一意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或 使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二掩飾 或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、 處分權或其他權益者。三收受、持有或使用他人之特定犯罪 所得。」修正後洗錢防制法第2條則規定：「本法所稱洗錢 ，指下列行為：一隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。二妨礙 或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或 追徵。三收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。四使用自 己之特定犯罪所得與他人進行交易。」復將原第14條規定移 列第19條，修正前第14條規定：「有第2條各款所列洗錢行 為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪 所定最重本刑之刑。」修正後第19條規定：「有第2條各款 所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺 幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1 億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元 以下罰金。前項之未遂犯罰之。」另將第16條第2項規定移 列第23條第3項，修正為：「犯前四條之罪，在偵查及歷次 審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢 之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。」綜合比較113年7月31日修正前後關於洗錢行為之 定義及處罰，被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案洗 錢犯行，依行為時即修正前洗錢防制法第14條第1項規定、 第16條第2項規定減輕其刑後，處斷刑範圍為有期徒刑1月以 上6年11月以下；依裁判時即修正後洗錢防制法第19條第1項 後段規定，由於被告符合修正後同法第23條第3項減輕或免 除其刑要件（詳後述），處斷刑範圍係有期徒刑2月以上4年 11月以下或免除其刑。經整體比較結果，應適用修正後之洗 錢防制法第19條第1項後段規定，對被告較為有利。 五、核犯法條、罪數、共犯及刑之減輕 (一)核被告就事實欄二（即附表編號5）所為，係犯貪污治罪條 例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報數量罪、刑法第216 條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，及修正後洗錢 防制法第19條第1項後段之洗錢罪。被告於其職掌之公文書 上登載不實之低度行為，為其行使之高度行為所吸收；又被 告經辦公用工程浮報數量，其中所含對中油公司詐得浮報工 程款部分，應為貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪所吸收 ，均不另論罪。公訴意旨認此部分應論以貪污治罪條例第5 條第1項第2款利用職務上機會以詐術使人交付財物罪，容有 未洽，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。 (二)被告就上開經辦公用工程浮報數量、行使公務員登載不實文 書及洗錢行為，係為達同一犯罪目的所為，屬一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以經辦 公用工程浮報數量罪。公訴意旨認被告隱匿犯罪所得之行為 屬貪污治罪條例第15條與修正前之洗錢防制法第14條第1項 之法規競合，應適用貪污治罪條例第15條之規定，並應分論 併罰，容有誤會。 (三)被告就經辦公用工程浮報數量、行使公務員登載不實文書部 分，與同案被告鄭博元、洪智哲間，有犯意聯絡及行為分擔 ；就洗錢部分，與同案被告馮敏娟，有犯意聯絡及行為分擔 ，應分別論以共同正犯。 (四)刑之減輕 　1.犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所 得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第 8條第2項前段定有明文。查被告於偵查中，就事實欄二所示 犯行之全部客觀事實已有自白，並自動繳交全部所得財物， 有法務部廉政署111年7月28日扣押筆錄與扣押物品目錄表、 111年10月13日扣押筆錄與扣押物品目錄表在卷可參〔見犯罪 事實三(二)卷第1371至1372、1374至1376、1378頁），符合 貪污治罪條例第8條第2項前段規定，爰依法減輕其刑。又被 告此部分犯罪，所得財物已逾5萬元，自無貪污治罪條例第1 2條規定之適用，附此敘明。 　2.被告於偵查、原審及本院審理時均坦承洗錢犯行，並因而使 司法警察機關得以扣押全部洗錢之財物，有前揭法務部廉政 署扣押筆錄與扣押物品目錄表可參，符合修正後洗錢防制法 第23條第3項規定，原應依上開規定減刑。然想像競合犯係 一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪 ，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自 應對行為人所犯各罪均予適度評價。因此法院決定想像競合 犯之處斷刑時，雖從較重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具 體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。被告所犯洗 錢罪既與所犯經辦公用工程浮報數量罪成為科刑一罪，即無 從依上開規定減刑，僅於量刑時併予審酌。 　3.被告上開犯行無刑法第59條之適用 　⑴刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。 　⑵考量被告擔任中油公司前鎮儲運所公用組之監造人員，不思 恪守職責，竟罔顧法紀，利用監造標案3之機會浮報工程款 ，中飽私囊，致公帑虛耗，損及公庫利益，依其犯罪情節， 尚無有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況 被告上開經辦公用工程浮報數量之犯行，已依貪污治罪條例 第8條第2項前段規定減輕其刑，大幅降低量刑範圍，縱科以 最低度刑，亦無情輕法重情形，自無刑法第59條之適用。 伍、駁回上訴之理由 一、事實欄二即附表編號5部分（全部上訴部分） (一)原審認被告此部分罪證明確，並審酌被告為國營企業之員工 ，當知關係民生之工程常與一般民眾的生活息息相關，其重 要性不亞於傳統公權力之行使，就青年一路之工程係因高雄 氣爆事件發生後重新檢視市區地下管線而起，如對於自身工 作之重要性稍有自覺，應知悉其雖僅負責部分中油公司工程 之監造、驗收，若未嚴格把關，亦可能危害一般民眾之生命 、身體、財產，竟藉此機會與同案被告鄭博元、洪智哲浮報 工程價格數量以獲得不法利益，嗣將貪污之犯罪所得交給同 案馮敏娟予以隱匿，所為實不足取。並考量被告犯後坦承全 部客觀事實（洗錢罪部分合於修正前洗錢防制法第16條第2 項〈原審誤載為第1項，應予更正〉之規定），態度尚可，及 被告之素行、犯罪所得數額、必奇公司後就標案3有履約完 成，且經認為品質良好，及被告之家庭、生活狀況等一切情 狀，量處有期徒刑5年4月，併依貪污治罪條例第17條、刑法 第37條第2項規定（原審漏載刑法第37條第2項，應予補充） ，諭知褫奪公權5年。另就沒收部分說明：被告浮報數量所 得之工程款朋分，有附表編號5所示之所得，業經被告全數 繳回，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。 (二)按想像競合犯應先就新法之各罪，定一較重之條文，再就舊 法之各罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比 較其輕重，以為適用標準，藉以判斷何者有利行為人。原判 決就被告所涉洗錢部分，雖適用修正前洗錢防制法第14條第 1項規定，惟其所犯經辦公用工程浮報數量罪、行使公務員 登載不實文書罪及洗錢罪部分，依想像競合犯之規定，從一 重之經辦公用工程浮報數量罪處斷，上開洗錢防制法之修正 ，尚不影響判決結果。原判決雖未及為法律變更之比較適用 ，惟於判決結果並無影響，爰不作為撤銷原判決之理由，併 予敘明。是原判決此部分認事用法，核無不合，量刑及沒收 之宣告亦屬允當。被告上訴爭執所犯罪名，指摘原判決不當 ，並請求依刑法第59條酌減其刑，為無理由，應予駁回。 二、附表編號1至4所示部分（量刑上訴部分）　　　　 (一)被告就附表編號1至4所示收受賄賂犯行，僅就刑之部分提起 上訴，業據前述。又刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自 由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯 然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高 法院112年度台上字第390號判決參照）。 (二)被告上開收受賄賂犯行，並無刑法第59條之適用，除經原審 於判決理由內予以說明外（見原判決第18頁第17至20行外） ，另考量被告不思恪守職責，竟罔顧法紀，利用監造標案之 機會收受賄賂，破壞公務執行之純正，傷害公務機關清譽及 公務員清廉形象，依其犯罪情節，尚無有何特殊之原因與環 境，客觀上足以引起一般同情。況被告此部分收受賄賂犯行 ，原審已依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，大 幅降低量刑範圍，縱科以最低度刑，亦無情輕法重情形，自 無刑法第59條之適用。　　 (三)查原審就被告此部分對於職務上之行為收受賄賂罪，於量刑 時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，及考量刑法第 57條所列各款事項（見原判決第18頁第22行至第19頁第14行 ），量處有期徒刑3年8月至4年不等，客觀上並未逾越法定 刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，並無未予考量刑 法第57條各款情形。再者，被告所犯對於職務上之行為收受 賄賂罪，因符合貪污治罪條例第8條第2項前段減輕要件，處 斷刑最輕為有期徒刑3年6月，原審量處之刑度，係自最低刑 度酌加2至6月，皆已甚輕，縱考量被告於本院陳報之身體健 康及生活狀況等節（見本院卷第239至279頁），亦無量刑過 重之情形。被告就此部分上訴主張原審量刑過重，並請求依 刑法第59條規定酌減其刑，亦無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官郭來裕提起公訴，檢察官高大方、許月雲到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李東柏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾佩真 附表： 編號 犯罪事實 標案名稱 交付時間/地點/金額（新臺幣） 　　 原審主文 　本院主文 　1 原審判決事實一㈠所示 前鎮所長途管線防蝕包覆零星修繕工作 110年5月/前鎮儲運所/2萬元 吳基萬對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑參年捌月，扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收。褫奪公權參年。 　上訴駁回 110年8月/前鎮儲運所/2萬元 110年10月/前鎮儲運所/2萬元 111年6月/前鎮儲運所/1萬元 　2 原審判決事實一㈡所示 前鎮儲運所200KL含以上之高壓槽開放檢查除鏽油漆工作 （標案2-1） 108年9月/前鎮儲運所/10萬元 吳基萬對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑肆年，扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬元沒收。褫奪公權參年。 　上訴駁回 108年11月/前鎮儲運所或高雄市林園區某處/5萬元 109年1月/前鎮儲運所或高雄市林園區某處/10萬元 109年4月/前鎮儲運所或高雄市林園區某處/10萬元 109年5月/前鎮儲運所/10萬元 109年9月/明山寺/20萬元 　3 原審判決事實一㈡所示 前鎮儲運所土木防蝕貼襯工作 （標案2-2） 110年5月/前鎮儲運所/5萬元 吳基萬對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑參年玖月，扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收。褫奪公權參年。 　上訴駁回 110年7月/前鎮儲運所/3萬元 110年11月29日/前鎮儲運所/3萬元 　4 原審判決事實一㈢所示 前鎮儲運所青年一路地下管線開挖配管工作 (4-1) 110年3月25日/統一超商鎮昌門市/10萬元 吳基萬對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑參年拾月，扣案之犯罪所得新臺幣玖萬元沒收。褫奪公權參年。 　上訴駁回 (4-2) 110年3月26日/青年一路工地/3萬元 (4-2) 110年6月17日/前鎮儲運所/6萬元 　5 原審判決事實一㈣即本院判決事實欄二所示 前鎮儲運所青年一路地下管線開挖配管工作 110年4月20日/統一超商鎮昌門市/10萬元 吳基萬共同經辦公用工程浮報數量，處有期徒刑伍年肆月，扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬伍仟貳佰參拾伍元沒收，褫奪公權伍年。 　上訴駁回 110年6月11日/高雄市前鎮區興仁橋附近停車場/46萬5235元 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蕭家玲 附錄本判決論罪科刑法條： 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第1款及第2款之未遂犯罰之。 修正後洗錢防制法第19條 有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。

2024-12-03

KSHM-113-金上訴-364-20241203-1

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