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毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3790號上訴人即被告車明鴻選任辯護人魏士軒律師謝和軒律師黃重鋼律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院11 3年度訴字第12號，中華民國113年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第63963號、第76623號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、本件經第一審判決認被告車明鴻犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑5年6月，扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之灰色晶體1包（驗前毛重342.24公克、驗前淨重337.8 0公克、驗前純質淨重約266.86公克，下稱本案毒品）沒收銷燬。據被告提起上訴（原判決另認被告犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪及相關沒收部分，據被告提起上訴後撤回上訴，非本院審理範圍），經本院審理結果，認原審所為認事用法、所處刑度及沒收銷燬之諭知，均無違法或不當，應予維持，並引用原判決記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：伊於民國112年9月14日固經警在住所內扣得本案毒品，然此僅為供自行施用所持有，係於112年6月 30日一次購買500公克之用餘數量；伊前於偵查中供稱尚有於112年8月間購買350公克之甲基安非他命等語，係伊吸毒後記憶模糊混亂所為供述，並非事實；而伊傳送毒品照片予不明網友，僅係出於推薦、分享之目的，亦非兜售毒品，對話內容中亦未出現毒品交易價格、數量之暗語；伊經濟狀況優渥，無需透過販賣毒品牟利，請求撤銷原判決諭知被告無罪云云。三、經查：　㈠原審以被告經扣案之本案毒品數量甚鉅，僅以塑膠夾鍊袋隨意包裝，並經其自承前有分別於112年6月30日以新臺幣（下同）39萬餘元購買第二級毒品甲基安非他命500公克、於112 年8月底以31萬元再購買350公克等語，所持有之毒品顯逾一般合理使用數量，可徵非僅供己施用，且被告尚有於112年9 月13日、14日分別傳送如下所示含毒品照片之通訊軟體Mess enger訊息予不明網友「小白」、「阿朋」、「野人」、「歐弟」、「阿風」，應係伺機販賣毒品，綜合認定被告持有本案第二級毒品，主觀上確具販賣之營利意圖，所為該當毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。經核原判決上開認事用法，未有違反相關論理法則、經驗法則及證據法則之處，所為法律適用亦屬允當，與法並無違誤。以下空白　㈡被告固以前揭情詞提起上訴，然查：　⒈依上開Messenger訊息觀之，被告係於112年9月13日、14日相近時間，同時並直接傳送相同之毒品照片予不同之網友，經其中「野人」回覆「沒錢」、「阿朋」回覆「好像不錯」等語，核其對應已與一般毒販隨機兜售毒品予買受人之模式相符，且據被告陳稱：伊前與「野人」已有因安非他命的事情在新北市新店區安忠路的住處碰面等語（見63963偵卷第61 至63頁），足認被告此舉確係伺機兜售販賣本案毒品，被告辯稱僅係向網友分享自己買過的毒品云云，除欠缺對話脈絡外，亦與各該回覆內容未合，顯係臨訟杜撰，不足採信。　⒉被告之住處於112年9月14日經搜索扣得本案毒品後，其於同日製作警詢筆錄時陳稱：112年6月30日綽號「長毛」的陳俊伊問我要不要跟鄭宇棠合買1公斤的安非他命，我答應後便於凌晨1時30分許駕駛車牌號碼000-0000號自小客車抵達位於新莊的謝呷檳榔攤，先把39萬7,500元交給陳俊伊，接著陳俊伊跟鄭宇棠的朋友蔡敦祐、黃元泰到該檳榔攤後，陳俊伊就拿了500公克的安非他命給我等語（見臺灣新北地方檢察署〈下稱新北地檢署〉112年度偵字第63963號卷〈下稱63963 偵卷〉第57至58頁，下稱第1次購毒行為）；嗣於翌日（15日）警詢及偵訊時復陳稱：本案毒品是我在112年8月底晚間5 時至8時間，在中和區員山路的全家便利商店中和員科店，用31萬元跟唐語辰的朋友購買350公克；我是在同一天先跟唐語辰在新店民權路的某住家買10公克的愷他命，交易完成時就問他有沒有購買安非他命的管道，他說他朋友有，我說那就約下午5時許在全家員科店，唐語辰就幫我聯絡對方，我就給他我的汽車車牌0000，當天對方確實有來，不過是5 點還是8點我已經記不清楚了，我停在全家門口不到10分鐘就有人上我車子後座，說是唐語辰的朋友，我就給他現金，交易完他就直接下車離開等語（見63963偵卷第24、29、69 至71頁，下稱第2次購毒行為）。觀被告上開供述，係於本案毒品甫遭查扣時所為，且就前後2次之購毒行為明確區隔並具體敘述各該細節，並無記憶錯亂應答模糊錯漏之情形。而被告固於112年11月5日警詢時改稱：本案毒品應係第1次購毒行為所買500公克剩下的，其餘152公克已經自行施用完了云云，並於本院辯稱：伊並無第2次購毒行為，是為了不想連累鄭宇棠，才謊稱是另跟唐語辰友人購買云云，然依上開調查時序，被告已先供出與鄭宇棠有關之第1次購毒行為，則就本案毒品之來源，究係源於第1次購得所餘抑或係其事後陳稱之第2次購毒行為，均無解於鄭宇棠之罪責，則被告並無虛捏第2次購毒行為之必要，且依前開112年11月5日警詢筆錄所載，被告於第1次購毒行為所購買之毒品包裝與本案毒品之包裝不同，且其住處於112年7月間已經警搜索（參新北地檢署112年度偵字第76623號卷第23頁），若第1次購毒行為購得之毒品仍有殘留，亦應已經警查獲，即難認被告事後翻異前詞所辯並無第2次購毒行為云云陳詞屬實，應以其於112年9月14日、15日所述情節為可採。是被告既分別於112年6月底購得500公克、於8月底購得350公克之第二級毒品甲基安非他命，縱依其所辯每日需適用1公克多之毒品云云，亦顯逾供己施用之合理數量。　⒊被告固上訴主張其經濟狀況優渥，無須透過販賣毒品牟利云云，並舉其元大銀行112年1月30日存摺內頁影本、113年2月對帳單為據（參本院卷第131至137頁）。然上開金融憑證僅足顯示被告於112年1月30日、113年2月29日之2時點，帳戶內確有餘額375餘萬元、647餘萬元，除無法知悉該等款項係因何種原因而取得外，亦無從認定被告於本案之112年8、9 月間之經濟資力如何，且被告之銀行存款餘額多寡，亦與其有無意圖販賣而持有本案毒品無關，不足為被告有利之認定。　㈢原判決綜合上開事證，認被告犯意圖販賣而持有第二級毒品罪事證明確，並審酌被告為貪圖不法利益，漠視法令而意圖販賣而持有本案毒品，數量非微，一旦售出而流入社會，不僅助長施用毒品惡習，同時危害國家社會治安，兼衡以被告犯罪之動機、目的、手段、危害程度、持有毒品之種類、數量、純質淨重，及其素行、教育程度、家庭經濟生活狀況、犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，扣案本案毒品沒收銷燬。經核原審上開認事用法並無違誤，所量處刑度及沒收銷燬之諭知，亦屬妥當，被告上訴否認犯行為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　廖建瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林孟皇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林呈樵以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝雪紅中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附件臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第12號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　車明鴻指定辯護人　本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第63963號、第76623號），本院判決如下：　　主　文車明鴻犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 所示之物沒收。又犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬。　　事　實　　車明鴻明知甲基安非他命為第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有，亦知愷他命為第三級毒品，不得非法持有第三級毒品純質淨重5公克以上，竟分別為下列犯行：一、基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國112 年8月底某日，在新北市新店區某處，向真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）1萬元購得如附表編號1所示之第三級毒品愷他命（下稱本案愷他命），而非法持有之。二、基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於112年9月13日前某時，在不詳地點，向不詳之人，以31萬元購得如附表編號 2所示之第二級毒品甲基安非他命（下稱本案甲基安非他命）後而持有之，欲伺機販售牟利。嗣於同年9月14日13時50 分許，為警在其位於新北市中和區中正路之住處查獲，並扣得如附表編號1至3所示之物，始悉上情。　　　　理　由壹、證據能力部分　　本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由： (一)上揭事實欄一部分，業據被告車明鴻於偵查及審理中坦承不諱（見偵字第63963號卷（下稱偵一卷）第24-25、29、69-7 1頁、本院卷第45、104頁），並有臺北憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心112年10月19日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見偵一卷第7-11、27頁、偵字第76623號卷（下稱偵二卷）第45、47-48頁），且有扣案如附表編號1 所示之物足憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 (二)事實欄二部分　　訊據被告固坦承持有本案甲基安非他命，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：那些毒品是買來自己要施用的云云。辯護人辯稱：本案甲基安非他命數量非鉅，且被告有長期施用甲基安非他命之習慣，無法排除被告係買入甲基安非他命供己施用，卷內事證不足以證明被告係意圖販賣而購入甲基安非他命云云。經查：　1.被告於112年9月13日前某時，在不詳地點，向不詳之人，以 31萬元購得本案甲基安非他命後而持有之，嗣於同年9月14 日13時50分許，在其住處為警查獲，並扣得如附表編號1至3 所示之物等事實，為被告所坦認（見偵一卷第24-25、29、6 9-75頁、本院卷第45、104頁），並有臺北憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局112年10月26日刑理字第1126042706號鑑定書、通訊軟體MESSENGER對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵一卷第7-11 、27、37-38頁、偵二卷第49、59-61頁），且有扣案如附表編號2所示之物足憑，此部分之事實，堪以認定。　2.按販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。是行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。因而行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，固僅成立意圖販賣而持有毒品罪。惟毒品危害防制條例所規定之販賣（既、未遂）或意圖販賣而持有毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無此以意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意。而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定（最高法院110年度台上字第5049號判決意旨參照）。　3.本案甲基安非他命淨重為337.80公克，純質淨重達266.86公克，明顯逾一般供己施用之合理數量。又本案甲基安非他命為晶體狀，易溶於水，以臺灣之氣候極易受潮變質，保存不易，倘被告僅為單純施用，當不致一次持有前開數量甚多之毒品，避免取得不易之毒品變質不堪施用，足使自身受有高額之金錢損失。再觀諸本案甲基安非他命僅以塑膠夾鏈袋隨意包裝，未見特殊防潮措施，益徵被告係欲短期內將毒品處理完畢，並非供自己長期使用。參以被告於警詢時供稱其當時無業，仰賴先前之存款維生，經濟狀況勉持等語（見偵一卷第23、24頁），可知被告當時生活之經濟狀況並非優渥，其若非欲藉圖對外販賣獲取利益，豈會無端付出31萬元購入本案甲基安非他命。再相較於被告自陳供己施用之本案愷他命2包，毛重合計僅11.7200公克，本案甲基安非他命之數量顯然遠多於前揭愷他命，在在足徵被告持有本案甲基安非他命，非為供己施用甚明。　　4.又觀諸被告之通訊軟體MESSENGER對話紀錄，被告於購買本案甲基安非他命後之112年9月13日19時36分許，向真實姓名年籍不詳綽號「小白」之人傳送茶葉包裝袋1個及夾鏈袋盛裝之晶體1包之照片1張（下稱照片1），又傳送夾鏈袋盛裝之晶體1包之照片1張（下稱照片2），並向「小白」表示照片2是「另一組」。被告復於同日19時45分、51分許，將照片1分別傳送予真實姓名年籍不詳綽號「野人」、「阿風」、「阿朋」、「歐弟」等4人，「野人」其後回覆被告：「沒錢」，「阿朋」則回以：「好像不錯」。被告復於同月14 日12時35分許將照片2傳送予「阿朋」等情，有對話紀錄翻拍照片可佐（見偵二卷第59-61頁），上開照片1、2之晶體1 包與本案甲基安非他命包裝及型態相似，被告亦未否認上開照片中之晶體為甲基安非他命（見偵二卷第23頁），又參以上開對話內容，核與一般毒品交易為避免交易毒品遭查緝，而常多使用暗語、隱晦之字句溝通情形相符，堪認被告持有本案甲基安非他命應係伺機販賣，其主觀上顯具有營利意圖甚明。　　5.被告原於警詢及偵查中供稱：我於112年6月30日有去新北市 ○○區○○街00號檳榔攤找綽號「長毛」的陳俊伊，我把39萬7, 500元給陳俊伊，陳俊伊給我甲基安非他命500公克。本案甲基安非他命350公克，是我於112年8月底在新北市中和區員山路的全家超商向唐語辰的友人以31萬元購買等語（見偵一卷第24、29、58、69、81頁），然經檢察官質以112年6月底甫購買大量毒品，又於同年9月購買本案甲基安非他命，顯不可能僅係供個人施用，被告復於同年11月5日至警局改稱：回去想了一下，想起來本案甲基安非他命是112年6月30日所購買之甲基安非他命500公克所遺留下來的，其中152公克已經施用完等語（見偵二卷第22-23頁）。其翻異前詞，已見情虛。且由上開情狀，益徵本案甲基安非他命顯逾被告平時供己施用之合理數量。依上各情，足認被告購入本案大量之甲基安非他命，並非單純意在供己施用，而係為伺機出售牟利，其主觀上具有販賣之營利意圖甚明。被告及辯護人前揭所辯，均非可採。　 (三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。　　二、論罪科刑 (一)核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。其持有第二級毒品純質總淨重達20公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。 (二)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (三)爰審酌被告明知毒品為國家嚴格查禁之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟非法持有純質淨重5公克以上之愷他命，對社會治安造成潛在性危險。又為貪圖不法利益，漠視法令而意圖販賣持有本案甲基安非他命，欲伺機販售，所持有之毒品數量非微，一旦確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，同時危害社會治安及國家法益之所生危害程度，被告犯後坦承持有第二級毒品及第三級毒品，否認販賣意圖之犯後態度，兼衡其本件持有毒品之種類、數量、純質淨重及其犯罪之動機、目的、手段、素行，並考量被告於審理中自陳之教育程度、家庭經濟及生活狀況（見本院卷第106頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。　　　　三、沒收 (一)扣案如附表編號1所示之物，為被告本案犯行經查獲之第三級毒品，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，因難與毒品析離，且無析離之實益與必要，亦應一併沒收之。至鑑定耗損部分，既已因驗畢用罄而滅失，自不另諭知沒收。　　　　　　　　 (二)扣案如附表編號2所示之物，屬第二級毒品，應併同無法析離之包裝袋依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。　　　 (三)扣案如附表編號3所示之行動電話，雖為扣案證物，但無證據證明被告以該行動電話與特定人接洽著手販賣犯行，即非與本案犯罪具直接關聯所用之物，又扣案之監視器1組與本案犯行無關，業據被告於審理時供述明確（本院卷第45頁），爰均不諭知沒收。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官余怡寬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　連雅婷　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宏璋　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃園舒上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊孟凱中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表編號扣案物名稱及數量備註 1 白色結晶1袋實稱毛重10.4010公克，淨重10.1060公克，取樣0.0218公克，餘重10.0842公克，檢出愷他命成分。純度為71.7％，純質淨重7.2460公克。白色粉末1袋實稱毛重1.3190公克，淨重0.3100公克，取樣0.0173公克，餘重0.2927公克，檢出愷他命成分。純度為74.7％，純質淨重0.2316公克。 2 灰色晶體1包驗前毛重342.24公克，驗前淨重337.80公克。取0.18公克用罄，餘337.62公克。檢出甲基安非他命成分。純度約79％，驗前純質淨重約266.86公克。 3 IPHONE12行動電話1支

2024-11-29

TPHM-113-上訴-3790-20241129-1

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臺灣高等法院

沒入保證金

臺灣高等法院刑事裁定 113年度抗字第2479號抗告人黃重鋼受刑人陳詩綺上列抗告人因沒入保證金案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國 113年10月21日裁定（113年度聲字第3477號），提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理　由一、抗告期間，除有特別規定外，為10日，自送達裁定後起算，刑事訴訟法第406條前段定有明文。二、本件抗告人因沒入保證金案件，經原審法院裁定沒入後，於民國113年10月30日、113年11月1日先後將裁定正本送達於抗告人事務所、住所，未獲會晤本人，已將該文書交與有辨別事理能力之受僱人、同居人收受，有附卷之送達證書可稽 (見原審卷第31、33頁)。此項抗告期間既無特別規定，依照首開規定，自為10日，合先敘明。三、次按於法送達僅須符合對應受送達人之住、居所、事務所、營業所之一處所為送達或補充送達或寄存送達之規定，即屬合法送達，而不以同時對應受送達人之住、居所、事務所、營業所等處併為送達為必要，若已就應受送達人之住、居所、事務所先後為送達，應自最先收受送達之113年10月30日為準，自不因重複送達而受影響，如上述，本件應自最先送達之翌日113年10月31日起算，至113年11月12日告屆滿（含抗告人事務所至原審法院，須扣除在途期間3日)，乃抗告人遲至113年11月13日，始行提起抗告，有刑事抗告狀足憑（本院卷第9頁)。抗告意旨認應以後送達之113年11月1日起算抗告期間云云，顯非可採，是本件業已逾越法定抗告期間，其抗告顯非合法，應予駁回。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　曾淑華　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳文貴　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃惠敏以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡麗春中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日

2024-11-29

TPHM-113-抗-2479-20241129-1

台上

最高法院

加重詐欺等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4829號上訴人邱周慶選任辯護人林詠嵐律師魏士軒律師黃重鋼律師上訴人黃乘軒籍設新北市永和區竹林路200之1號（新北市永和戶政事務所）上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 113年6月17日第二審判決（112年度上訴字第4248號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第26264、27165、27965、28 422、28529、28630號、108年度偵字第620、710、1226、1227、 1727、1741、1742、1744、1745、2840、3813號、108年度少連偵字第7、12號；追加起訴案號：同署108年度偵字第22923號、1 08年度少連偵字第112號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由 按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人邱周慶有如原判決事實欄（下稱事實欄）及其附表（下稱附表）編號1至 35；上訴人黃乘軒則有事實欄及附表編號10至13、15、17、28所示之各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處邱周慶三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）共 35罪刑（附表編號1部分想像競合犯參與犯罪組織罪、一般洗錢罪；編號2至35部分各想像競合犯一般洗錢罪）；論處黃乘軒成年人與少年犯加重詐欺取財共6罪刑及成年人招募未滿18 歲之人加入犯罪組織罪刑（附表編號10部分想像競合犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪、一般洗錢罪；編號11至13 、15 、17、28部分則分別想像競合犯一般洗錢罪），並就黃乘軒為相關沒收、追徵之宣告。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，而能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。再者，刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與構成要件之行為者而言；如已參與，或雖非參與構成要件之行為，然係以自己犯罪之意思而為，即為正犯。原判決依憑邱周慶、黃乘軒所為不利於己之供述、共犯郭子豪、張祖榮、林松柏、吳政哲、高○陽、徐○碩、黃○傑（名字均詳卷）於警詢、偵查暨第一審及楊○筄、童○禹（名字均詳卷）於警詢暨偵查之證述、通訊軟體對話紀錄、○○市○○區○○路0段00號路口監視器影像翻拍畫面、邱周慶與郭子豪所持手機行動上網歷程紀錄，及附表各編號「證據」欄所示之證據等證據資料，綜合研判，認定上訴人2 人確有前述犯行等情。復敘明：⑴徐○碩、黃○傑不利於黃乘軒之證述，及郭子豪、張祖榮不利於邱周慶之證言，如何分別與其他事證相符，而具有憑信性；⑵黃乘軒除招募徐○碩、黃○傑加入本案詐欺集團擔任車手外，另有接送其等2人至領款地點提領款項，並從中抽取己有報酬，及發放車手酬勞，已為與本案加重詐欺取財、洗錢犯行密切相關之舉措，足認黃乘軒參與本案詐欺集團之實際運作，與本案其他共犯有共同犯意聯絡，應論以共同正犯，非僅為幫助犯；⑶郭于勝所為有利邱周慶之陳述，及郭子豪於第一審翻異前陳改稱：其交付予邱周慶之現金皆係郭于勝返還之欠款，與詐欺贓款無涉云云，何以不足為有利邱周慶之認定等旨之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明無悖於論理法則及經驗法則，並非僅以徐○碩、黃○傑之供述為黃乘軒論罪唯一依據，亦非單憑郭子豪、張祖榮之證言即為邱周慶有罪之認定。邱周慶上訴意旨泛謂其與郭于勝間早以通訊軟體微信討論還款事宜，且張祖榮亦稱不知郭子豪將款項交予何人，原判決單憑該2共犯之供述，即為其不利之認定，於法有違云云；黃乘軒上訴則主張：原判決僅以徐○碩、黃○傑之供述，別無補強證據，而為其不利之認定，有違證據法則。又其僅介紹徐○碩、黃○傑擔任車手，應僅論以幫助犯云云，皆非上訴第三審之適法理由。 原判決於理由欄之貳，說明其認定邱周慶本案各犯罪事實所憑證據及理由時，固未特別區分何者為邱周慶成立參與犯罪組織之憑據。惟依其理由欄壹之㈠內，明載邱周慶以外之人於警詢時之陳述及於偵查、法院未踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序所為之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，不得作為其所涉犯罪組織之證據等旨，堪認原判決並未將該等不具證據能力之證據，資為認定邱周慶此部分犯行之判決基礎。邱周慶上訴意旨此部分指摘，尚難憑為適法之第三審上訴理由。又黃乘軒因加入本案詐欺集團，與所招募之徐○碩、黃○傑共犯之其他加重詐欺取財、一般洗錢犯行，雖經臺灣新北地方法院於民國113年6月13日以113年度金訴字第612號判決判處罪刑，然該案非黃乘軒加入本案詐欺集團後，最先繫屬於法院之首次加重詐欺取財犯行，且該案並未就黃乘軒所涉違反組織犯罪防制條例之犯行論罪，亦尚未確定，此有該判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。從而，黃乘軒上訴意旨指稱其招募徐○碩、黃○傑之犯行，業經前開113年度金訴字第612號判決判處罪刑，本件應為不受理判決云云，要非適法之第三審上訴理由。 刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決以黃乘軒之責任為基礎，且將黃乘軒構成想像競合犯之輕罪依法減輕其刑部分，列入量刑有利之審酌因子，及審酌刑法第57條所列情狀而為量刑，核屬事實審法院裁量之事項，尚無違法可言。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而依邱周慶之犯罪情狀，亦難認有何顯可憫恕之情形。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦無判決不適用法則及理由不備之違法可言。上訴人2人上訴意旨以原判決對黃乘軒量刑過重，且未依刑法第59條規定酌減邱周慶之刑度，均於法有違云云，尚難憑為適法之第三審上訴理由。再者，本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。邱周慶聲請本院為其與尚未和解之被害人排定調解，俾其達成和解，資為量刑之參考云云，要非合法之第三審上訴理由。 上訴人2人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人2人本件上訴皆不合法律上之程式，均予以駁回。又原審判決後，屬刑法加重詐欺罪特別法之詐欺犯罪危害防制條例，業於113年7月31日制定公布，除其中第19、20、22、24條、第39條第2項至第5項部分規定及第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之外，其餘條文自同年8月2日起生效施行。惟上訴人2人本件所犯加重詐欺取財犯行獲取之財物均未達新臺幣500萬元，亦未有其他加重詐欺手段，且非偵查及歷次審判中均自白，與詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條規定之要件不合，自無新舊法比較之問題，亦無該條例第47條減免其刑規定之適用，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官何信慶法　官林海祥法　官張永宏法　官江翠萍本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台上-4829-20241128-1

上

臺灣高等法院

解除契約等

臺灣高等法院民事判決 113年度上字第227號上訴人曹姿瓊曹永弘共同訴訟代理人黃重鋼律師林詠嵐律師魏士軒律師謝和軒律師被上訴人李建明訴訟代理人陳虹均律師上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於中華民國112年8 月10日臺灣桃園地方法院109年度重訴字第450號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之減縮，本院於113年11月6日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於命上訴人曹姿瓊給付逾新臺幣貳佰零伍萬貳仟陸佰元本息、上訴人曹永宏給付逾新臺幣壹佰零貳萬陸仟參佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除減縮、確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審（除減縮、確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二十分之一，餘由上訴人曹姿瓊負擔三十分之十九、上訴人曹永弘負擔六十分之十九。　　事實及理由壹、程序方面：　　按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第1款定有明文。查被上訴人原起訴備位聲明請求上訴人連帶給付新臺幣（下同）55 0萬元本息，嗣於本院不再請求上訴人連帶給付，並減縮請求上訴人給付325萬0,765元本息，均為上訴人所同意（見本院卷142頁），應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：伊於民國109年6月17日以總價1,100萬元買受上訴人共有之門牌桃園市○○區○○路0段000巷00號房屋（下稱系爭房屋）暨坐落基地（下與系爭房屋，合稱系爭房地），並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），伊付訖買賣價金，上訴人於109年7月13日移轉系爭房地所有權予伊，並完成交屋。詎伊於109年8月間進行室內裝修時，發現系爭房屋混凝土剝落、鋼筋裸露鏽蝕，經鑑定始發現系爭房屋之氯離子含量超出0.6kg/m³之國家標準，上訴人應負物之瑕疵擔保責任，伊得請求減少本件買賣價金。又系爭房屋因系爭瑕疵所生之修繕費用為238萬0,665元，並減損交易價值87萬0, 100元，故本件買賣價金應減少325萬0,765元（238萬0,665 元+87萬0,100元=325萬0,765元）。爰依民法第359條、第17 9條等規定，請求上訴人返還價金325萬0,765元本息等情（原審判命上訴人連帶如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人於本院審理時減縮聲明為共同給付，另就原審先位敗訴部分，並未提起上訴或附帶上訴，均非本院審理範圍，不贅）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭房屋因老舊及被上訴人裝修工程致混凝土剝落、鋼筋裸露鏽蝕，並非物之瑕疵。如認屬物之瑕疵，被上訴人未依系爭契約第9條第5項約定於給付第2期款前為系爭房屋氯離子含量之檢測，已特約免除伊對系爭房屋氯離子偏高之瑕疵擔保責任，且因遲誤該期間，而屬重大過失不知前揭瑕疵，伊自無庸負瑕疵擔保責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、查被上訴人於109年6月17日以1,100萬元向上訴人購買其等所共有之系爭房地，上訴人未保證系爭房屋無氯離子含量偏高之瑕疵，被上訴人於給付第2期價款前未進行系爭房屋之氯離子檢測。嗣被上訴人付訖買賣價金，上訴人則於109年7 月13日完成移轉交付系爭房屋等情，有系爭契約、系爭現況調查表、房屋交易安全制度專戶收支明細表（買方）、房屋交易安全契約書、土地及建物登記第一類謄本等件為證（見原審卷一14至36頁、40頁、96至98頁、100至107頁），復為兩造所不爭執（見本院卷184頁、227頁），堪信為真實。四、被上訴人主張系爭房屋於交付時具有鋼筋裸露鏽蝕、混凝土氯離子含量偏高之瑕疵（下合稱系爭瑕疵），其得請求上訴人減少價金325萬0,765元等語，為上訴人所否認，並於前詞抗辯。茲查：　㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1 項前段定有明文。又若買受人已證明買賣標的物確有物之瑕疵，出賣人若主張買受人已免除出賣人之物之瑕疵擔保責任，自應由出賣人負舉證責任（最高法院109年度台上字第229 9號判決參照）。查：　⒈被上訴人主張系爭房屋於109年7月13日移轉交付時，具有系爭瑕疵等情，業據提出社團法人桃園市土木技師公會（下稱桃園土木技師公會）鑑定書（下稱系爭鑑定書）為證。觀諸系爭鑑定書綜合研判欄記載系爭房屋建築完成於79年，當時尚無混凝土中氯離子含量之國家標準，參考國家標準公布日最接近上揭興建完成日之83年7月22日所訂新拌混凝土中最大水溶性氯離子含量標準、臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定原則手冊，及系爭不動產買賣契約第9條第5項之約定標準，如混凝土中氯離子含量大於0.6kg/m³（下合稱系爭標準），可初步判斷系爭房屋有高氯離子建築物（海砂屋）情形。經檢測系爭房屋各樓層混凝土中氯離子含量，測得2樓前側頂版樑含量為0.692kg/m³，超出前開基準容許值，3樓前側頂版含量則為0.537kg/m³，接近基準值，顯示系爭房屋部分位置有海砂屋之情形。另系爭房屋部分結構體位置混凝土剝落、鋼筋外露鏽蝕，經逐層進行鋼筋鏽蝕檢測，檢測結果1 樓前側頂版鋼筋有嚴重腐蝕情形，2樓前側頂版鋼筋有中度腐蝕情形，3樓後側頂版鋼筋有輕微至中度腐蝕情形，屋頂版鋼筋有中度腐蝕情形，可能原因為氯離子偏高等。由於主要危及房屋結構安全因素遍佈於各樓層，綜合研判應予「重建」為宜，然因系爭房屋為連棟式建築，另建議可執行之修繕方式。又不論混凝土中氯離子含量、中性化程度、混凝土強度、結構體鋼筋鏽蝕情形、鋼筋配置及結構體尺寸等檢測項目，皆由系爭房屋結構體採樣檢測，其檢測結果並不會因原告（即被上訴人）裝修工程進行打除或混凝土開孔切斷鋼筋因素而改變，乃鑑定系爭瑕疵為「被告（即上訴人）交屋時之屋況」等語（見系爭鑑定報告6至18頁），堪認系爭房屋於交付時因混凝土氯離子含量偏高，而具有減損系爭房屋通常效用之瑕疵，且該瑕疵與被上訴人裝修工程進行打除或混凝土開孔切斷鋼筋無涉。則上訴人辯稱系爭瑕疵係因被上訴人裝修工程所致云云，實屬無據。上訴人另抗辯系爭房屋係因老舊乃生系爭瑕疵云云，亦無可採。　⒉系爭房屋確有民法354條第1項前段規定之物之瑕疵，已如前述。然上訴人執系爭契約第9條第5項約定，抗辯被上訴人未於給付第2期價款前進行氯離子檢測，已免除其關於系爭房屋氯離子含量偏高之瑕疵擔保責任云云。系爭契約第9條第5 項第1款約定：「⒈氯離子含量檢測（俗稱海砂屋檢測），甲方（即被上訴人）如要求做本項檢測，『得』於支付第二期價金前自行委託檢測機構進行檢測。⒉甲方應予委託檢測同時通知承辦地政士，承辦地政士接獲通知後，於檢測報告完成前，買賣標的物暫停辦理產權移轉登記。⒊檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準〔如標的物建築完成日期在民國70 年1月1日以後87年6月25日（含當日）以前，約定標準為每立方公尺0.6公斤…〕，買賣雙方同意無條件解除買賣契約，檢測費用及回復原狀之費用，由買賣雙方平均分攤」（見原審卷一16、18頁）。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院112年度台上字第2192號民事判決意旨參照）。觀諸上開契約文義，旨在賦予被上訴人「得」於支付第2期價金前進行氯離子含量檢測，並依檢測結果後解除契約之權利，並非課予被上訴人有檢測混凝土氯離子含量之義務，更遑論有被上訴人逾期未檢測，即得免除該瑕疵擔保責任。則上訴人自不得以被上訴人未於給付第2期價金前檢測系爭房屋之氯離子含量，而免除瑕疵擔保責任。　⒊上訴人再抗辯被上訴人未於給付第2期款前進行氯離子含量檢測，乃有重大過失而不知系爭瑕疵，其亦不負物之瑕疵擔保責任云云。按買受人因重大過失而不知民法第354條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，民法第355條第2項定有明文。查被上訴人於109年7月13日系爭房屋交付後之同年8月間進行裝修，陸續發現鋼筋鏽蝕、混凝土剝落，而於同年10月6日委由厚昇工程顧問有限公司進行氯離子含量試驗，發現系爭房屋於交付時存有系爭瑕疵等情，有照片、厚昇公司氯離子含量試驗報告附卷可考（見原審卷一44至78頁、156至162頁）。參以系爭房屋本有裝潢，此為兩造所不爭執（見本院卷228頁），衡情被上訴人未拆卸系爭房屋原裝潢前，實難以從外觀知悉存在系爭瑕疵，則被上訴人未於給付第2期價金前發現該瑕疵，難認具重大過失。上訴人抗辯其乃不負氯離子含量過高之瑕疵擔保責任云云，即非有據。　⒋系爭房屋於交付時具有混凝土氯離子含量偏高之瑕疵，致結構體頂版鋼筋腐蝕，影響系爭房屋結構安全，足以減損該房屋之通常效用，被上訴人並未免除上訴人該瑕疵擔保責任，亦非因重大過失而不知該瑕疵，既如前述，則上訴人自應負物之瑕疵擔保責任。　㈡按買賣因物有瑕疵，而出買人依民法第354條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。又無法律上原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第359 條本文、第179條分別定有明文。次按，買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額（最高法院110年台上字第3191號判決要旨參照）。查：　⒈證人即正聯國際不動產估價師聯合事務所（下稱正聯事務所）所長趙基榮到庭證述系爭房地相近之標的即桃園市○○區○○ 路○段000巷00號及000巷00號之房地成交總價依序約1,250萬及1,110萬元。而系爭房地離鐵道較近，認系爭房地如無氯離子過高之瑕疵時，於109年6、7月間之應有價值為1,100萬元，應屬合理等語（見本院卷225頁），並有正聯事務所估價報告書（下稱系爭估價報告書）可參（見系爭估價報告書 55頁），足見系爭房地於109年6、7月間如無氯離子過高之瑕疵時，市場合理之應有價值為1,100萬元（同本件買賣價金）。然系爭房地（全棟之透天厝）因本件瑕疵，縱經修復，仍會影響修費者購買之意願，而減損交易價值（見系爭估價報告書55頁）；再參酌系爭估價報告書第53頁之全棟透天厝因氯離子含量超標之瑕疵標的1至3個案，其屋齡依序為31 、34、24年，房屋價值減損率依序為28.52%、28.03%、28.2 2%，爰審酌系爭房屋屋齡為33年（見系爭估價報告書53頁），其因系爭瑕疵減損價格比例約為27.99%為妥適（見本院卷 246頁）。是以，系爭房地因系爭瑕疵其價值應為792萬1,10 0元【計算式：11,000,000x(100%-27.99%)=7,921,100】，則系爭房地所減損之價值為307萬8,900元（計算式：11,000 ,000-7,921,100=3,078,900）。　⒉又買受人依民法第359條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之，換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院101年度台上字第1916 號判決要旨參照）。系爭房地減損價值307萬8,900元，被上訴人依民法第359條規定，於本件起訴狀中就本件買賣價金，為減少價金之意思表示，並據上訴人收受起訴狀繕本（見原審卷一118、120頁），則系爭契約之買賣價金即因被上訴人合法行使減少價金形成權，所應減少之數額為307萬8,900 元，被上訴人主張超逾前揭數額部分，與法未合，即非可採。　⒊上訴人再抗辯系爭買賣價金債權尚非不可分之債，應按上訴人就系爭房地之權利範圍，分擔或分受該價金等語。按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條定有明文。查系爭房地乃上訴人共同出賣予被上訴人，且未約定上訴人間分受價金之比例為何，有買賣契約可按（見原審卷一102頁），足見上訴人享有同一買賣價金債權。次查，上訴人曹姿瓊、曾永宏原為系爭房地之共有人，權利範圍依序為2/3、1/3，有系爭房地所有權狀可按（見本院卷35、37頁），而本件買賣價金債權1,100萬元尚非不可分之債，且上訴人係出售系爭房地權利範圍全部（見原審卷102頁），堪認曹姿瓊就本件買賣價金分受2/3、曹永宏分受1/3。又被上訴人得請求減少本件買賣價金為307萬8,900元，則曹姿瓊就已受領之買賣價金中205萬2,600元部分（3,078,900x2/3=2,052,600）、曹永宏就已受領之買賣價金102萬6,300元部分（3,078,900x1/ 3=1,026,300）之法律上原因已不存在，並分別致被上訴人受有前述損害，被上訴人自得依不當得利規定，請求上訴人各自返還上揭數額之買賣價金。五、綜上所述，被上訴人依民法第359條、179條等規定，請求曹姿瓊給付205萬2,600元、曹永宏給付102萬6,300元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即110年1月31日（於110年1月20日寄存送達地之警察機關，經10日發生效力，見原審卷一118、1 20頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　民事第五庭　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　賴劍毅　　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴秀蘭　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪純莉正本係照原本作成。上訴人合併上訴利益額逾新臺幣150萬元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　何旻珈

2024-11-27

TPHV-113-上-227-20241127-2

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5146號上訴人即被告黃建銘選任辯護人黃重鋼律師魏士軒律師謝和軒律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1341號、第1458號，中華民國113年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第48077 號，追加起訴案號：111年度偵字第58378號、112年度偵字第127 8號、第11024號；移送併辦案號：113年度偵字第16674號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於其附表二編號1至6所處之刑暨應執行刑部分，均撤銷。上開撤銷部分，黃建銘各處如附表二編號1至6「本院宣告刑」欄所示之刑。其他上訴駁回（原判決附表一、三至六部分）。上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。　　事實及理由壹、本院審理之範圍：　　本案僅上訴人即被告黃建銘提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收均不上訴等語（本院卷第11 4、142頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第 348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。貳、援用原判決認定之事實與罪名：　　　【事實部分】　　黃建銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：一、黃建銘意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一、二所列時間、地點，以附表一、二所列方式及價格，將其所持有如附表一、二所列重量之第二級毒品甲基安非他命，分別販售予附表一所示之伍心茹6次、販售予附表二所示之尤昭昌6次得逞。旋又基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表三所示時間、地點，以附表三所示方式取得如附表七編號1所示之第二級毒品甲基安非他命5包而意圖販賣而持有之，嗣經警於民國111年12月 7日9時55分許，持本院核發之搜索票，前往黃建銘位在新北市○○區○○路0段000號前、黃建銘駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車内執行搜索，當場扣得如附表七所示之物，始循線查悉上情。二、黃建銘另又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用如附表八編號15、16所示手機使用通訊軟體LINE作為聯絡之工具，分別於附表四至六所示之時間、地點，以附表四至六所示之交易金額，分別販賣如附表四至六所示重量之第二級毒品甲基安非他命予附表四所示之李佳緯 6次、附表五所示之李俊傑4次、附表六所示之謝金華3次得逞。嗣經警對黃建銘實施通訊監察，於112年7月4日8時45分許，持本院核發之搜索票，前往其位於新北市○○區○○路000 號2樓居所搜索，當場扣得如附表八所示之物，始查悉上情。　　【論罪部分】一、核被告如附表一、二、四至六各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表三所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表一、二、四至六所示販賣第二級毒品犯行（合計25次）及附表三所為意圖販賣而持有第二級毒品犯行（1次），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　二、臺灣新北地方檢察署檢察官移送併辦意旨書（113年度偵字第16674號）之事實，與起訴之犯罪事實（即附表四至六）相同，為同一案件，本院應併予審理，附此敘明。　　參、刑之加重、減輕事由：　一、刑法第47條：　　　　被告前因侵占案件，經原審法院以110年度審簡字第357號判決判處有期徒刑6月確定，於111年6月22日徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第54頁）。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案如附表一、三至六所示各罪，固均為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，仍應於個案具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，而斟酌裁量是否應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。然審酌被告構成累犯之前案為侵占罪，與本案販賣毒品、意圖販賣而持有毒品之罪名、罪質不同，其犯罪情節、行為態樣及侵害法益均屬有異，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚難認被告有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱等情事，而有依累犯規定加重其刑之必要，爰不依前揭規定加重其刑，僅列為量刑事由（素行、品行）予以審酌，併予敘明。二、毒品危害防制條例第17條第2項：　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查、原審及本院審理時均自白本案全部犯行，符合自白之要件，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。三、本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：　　毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即為已足（最高法院111年度台上字第3744號判決意旨參照）。查：　㈠關於附表三扣案毒品之來源，被告雖於111年12月8日警詢及原審均供稱：111年12月7日為警查扣之甲基安非他命5包，是我在同日凌晨1時到2時之間，在新北市○○區○○路○段○○○○ 號「花哥」之男子以新臺幣（下同）5萬5,000元所購得等語（偵字第11024號卷第16頁，原審卷第92頁）。惟其於同次警詢亦供稱：我不知道綽號「花哥」真實姓名，他年約40歲左右，身材微胖、短髮、我不知道其他體貌特徵，我不知道他現住地，我與「花哥」均以Facetime聯繫，沒有他手機門號或其他聯繫方式等語（偵字第11024號卷第16頁），可知被告未能提供綽號「花哥」之真實姓名、年籍等資料供檢警發動偵查。　㈡又經原審函詢檢警被告是否有供出毒品來源並因而查獲其他共犯或正犯乙節，臺北新北地方檢察署（下稱新北地檢署）函覆稱：本署尚未因被告黃建銘之供述而查獲其他共犯或正犯等情，有新北地檢署113年3月13日新北檢貞露111偵58378 字第1139032125號函在卷可參（原審卷第105頁）；新北市政府警察新店分局函覆稱：被告黃建銘之供述，本分局未有查獲其他共犯或正犯等情，並有該分局113年3月18日新北警店刑字第1134045877號函在卷可考（原審卷第107頁），可知上開偵查機關並未因被告之供述，因而查獲本案毒品來源之正犯或共犯。　㈢另臺北市政府警察松山分局函覆稱：因被告黃建銘僅有指認犯罪嫌疑人身分，未有其他積極事證，故尚在蒐集該犯嫌其他事證以利後續追緝等情，亦有該分局113年3月21日北市警松分刑字第1133004068號函在卷可憑（原審卷第109頁），可知該部分目前僅有被告單一指訴，並無其他積極事證佐證，偵查機關仍在蒐證中，本院尚無從認定偵查機關確實查獲「其人、其犯行」，尚與毒品危害防制條例第17條第1項之「因而查獲」之要件未合。　㈣綜上，本案並未因被告之供述而查獲毒品來源，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。四、本案無刑法第59條之適用：　　辯護意旨雖稱：被告犯後坦承犯行，交易之毒品數量不多，惡性非大，所犯與大盤毒梟相距甚遠，又被告僅有高職肄業，只能從事司機等較低階之工作，經濟狀況不佳，在不得已之經濟壓力下，始為本案犯行，有情輕法重而有堪資憫恕之處，請依刑法第59條規定酌減刑期云云（本院卷第39、157 至158、162至163頁）。惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告係智識健全之成年人，對毒品之違法性及對社會之危害性應有認識，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予伍心茹、尤昭昌、李佳緯、李俊傑、謝金華等5人，數量達25次，價金則為2,000元至2萬6,0 00元不等，且另犯意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，持有毒品數量非微（純質淨重27.182公克），顯非臨時起意偶一為之，社會危害性高，觀其販賣毒品之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情；又被告所為販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處斷刑均已大幅減低，本院審酌被告上開行為之次數、數量均非輕微，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。肆、駁回上訴理由（附表一、三至六關於刑之部分）：　　一、原審審理後，認被告如附表一、三至六所示犯行事證明確，審酌其明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之第二級毒品，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍多次販賣第二級毒品予附表一、四至六所示之人，另又為附表三所示意圖販賣而持有第二級毒品犯行，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為非是；並審酌被告犯後尚能於偵、審中均自白犯行，被告曾有因犯罪（均非販賣毒品案件）被判刑之素行、本案犯罪之動機、情節、手段、各次販賣毒品之價量、意圖販賣而持有第二級毒品之數量，兼衡其自陳高職肄業，從事白牌車司機，月入約5萬元，須扶養目前由前妻照顧、就讀國小之兒子等一切情狀，分別量處如附表一、三至六「原審主文」欄所示之刑，核其此部分量刑尚屬妥適，並無違法、不當。二、被告上訴執前詞，並以其犯後承認犯行，所供毒品上游尚在警方調查中，犯後態度堪認良好，請審酌其因經濟情況不佳出於不得已而為本案按行，家中尚有一子需要照顧等一切情狀，依刑法59條規定酌減刑期，並從輕量刑云云（本院卷第 39、157至158、162至163頁）。惟按，量刑之輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。查原判決已就被告如附表一、三至六所示販賣第二級毒品甲基安非他命、意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕刑期後，在所形成處斷刑之範圍內，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而分別為刑之量定，且所量處之刑已屬低度刑，核無裁量權濫用或違反比例原則之情形，難認有何違法或不當。被告上訴請求從輕量刑，未能具體指出原審量刑有何違法或不當，自無再予減輕之理。至被告所為本案犯行，並無刑法第59條酌減其刑之適用，業據本院敘述理由如前。是被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。　伍、撤銷改判（附表二關於刑之部分暨定應執行刑部分）及科刑之理由：一、原審認被告如附表二所示犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟，原審論以構成累犯之前案（侵占罪），係於11 1年6月22日執行完畢，然附表二所示各罪行為時間係於110 年7至9月間，均係在執行完畢前所犯，自不可能構成累犯。此外，檢察官於追加起訴書、原審及本院審理時，均未就被告附表二犯行「構成累犯事實」及應依累犯規定「加重其刑事項」主張並具體指出證明方法，依最高法院刑事大法庭11 0年度台上大字第5660號裁定意旨，自不論以刑法第47條第1 項之累犯（並加重其刑）。原判決誤論被告附表二所為均構成累犯，縱然不予加重其刑，但就監獄行刑而言，仍影響被告受刑或保安處分之進級（等）責任分數逐級（等）加成（行刑累進處遇條例第19條第3 項、保安處分累進處遇規程第 7條第2項）；不得被遴選至外役監受刑（112年8月16日修正公布之外役監條例第4條第2項第12款）；提報假釋之最低執行刑期較高（刑法第77條第1項）等，仍屬不利於被告（最高法院113年度台非字第8號判決意旨參照），自有未恰。被告執前詞上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云，雖無理由，業據本院敘述理由同前，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決如附表二編號1至6關於刑之部分予以撤銷改判，其定應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。至有關被告上訴請求從輕量刑、定執行刑部分，由本院重新審酌量定。二、科刑：　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害人之身心健康，卻為圖一己私利，販售如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命，助長毒品流通，且販賣次數高達6次，所為實不足取，惟念及其犯後始終坦承犯行，態度良好；兼衡其素行、犯罪之動機、目的、各次販賣毒品之數量、金額，暨其自陳高職肄業之智識程度，案發時為大貨車司機，現在從事旅行社業務，旺季收入一個月可達5、6萬元，離婚、小孩國小二年級，由前妻照顧、其負擔撫養費之家庭生活及經濟狀況（本院卷第157頁）等一切情狀，分別量處如附表二編號1 至6「本院宣告刑」欄所示之刑。陸、定應執行刑部分（即上開撤銷改判及上訴駁回部分）：　　　被告所為上開25次販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，犯罪類型相同或相似，其各附表犯罪時間密集（附表一：111年10月間、附表二：110年7至9月間、附表四：111年9至11月間、附表五：111年4至7月間、附表六：112 年4至6月間），於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，並考量侵害之法益、犯罪次數，及整體犯罪非難評價等總體情狀，併考量本案撤銷理由（原審將如附表二所示犯行均誤論以累犯）並不影響原審量刑基礎（原審未予加重）等一切情狀，雖原判決所定之應執行刑實屬過輕，惟檢察官並未提起上訴，受限於不利益變更禁止原則，爰就其所犯各罪之宣告刑，仍定應執行刑如主文第四項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官張少威　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官顧正德以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官莊佳鈴中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條　　　　　　　　　　　　　毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。附表一：販賣予伍心茹部分（即追加起訴書附表編號1至6）編號交易時間交易地點方式價格（新臺幣）交易毒品數量證據資料原審主文 1 111年10月20日1時11分許臺北市○○區○○路0段00巷00號前被告於111年10月20日0時36分許，以附表七編號9、10所示手機使用通訊軟體LINE暱稱「建銘」向伍心茹聯繫，雙方以LINE通話及「結果這批好東西你們不要」、「你們到底要不要最後一次溫你們」、「興隆路42巷」等暗語，相約碰面進行毒品交易細節 2萬6,000元 18公克甲基安非他命證人伍心茹於警詢及偵訊之證述及其與被告LINE對話紀錄、交易現場及行經路線之監視器錄影畫面擷圖(112年度偵字第11024號卷第49至55、81至104、169至229頁；112年度偵字第1278號卷第311至319頁) 黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表七編號3、4、9、10所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 111年10月20日19時59分許新北市中和區板南路、建康路口被告於111年10月20日18時7分許，以附表七編號9、10所示手機使用通訊軟體LINE暱稱「建銘」向伍心茹聯繫，雙方以LINE通話及「半先取消」等暗語，相約碰面進行毒品交易細節 2萬6,000元 18公克甲基安非他命黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表七編號3、4、9、10所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 111年10月22日12時36分許新北市○○區○○街00號前被告於111年10月22日12時32分許，以附表七編號9、10所示手機使用通訊軟體LINE暱稱「建銘」接收伍心茹之聯繫，雙方以「哪巷幾號謝謝你挺我」等暗語，相約碰面進行毒品交易細節 2萬6,000元 18公克甲基安非他命黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表七編號3、4、9、10所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 111年10月24日0時3分許新北市○○ 區○○路2段158巷口被告於111年10月23日16時3分許，以附表七編號9、10所示手機使用通訊軟體LINE暱稱「建銘」接收伍心茹之聯繫，雙方以LINE通話及「我這要跟我一樣的」、「他給的太低」、「安康路2段142巷」、「開進來巷子之後回轉有個搭帳篷的車子停」等暗語，相約碰面進行毒品交易細節 2萬6,000元 18公克甲基安非他命黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表七編號3、4、9、10所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 111年10月24日9時58分許新北市○○區○○路0段000號前被告於111年10月24日20時14分許，以附表七編號9、10所示手機使用通訊軟體LINE暱稱「建銘」接收伍心茹之聯繫，雙方以LINE通話及「不要一樣的有嗎」、「安康路2段142巷」、「我懂」等暗語，相約碰面進行毒品交易細節 2萬6,000元 18公克甲基安非他命黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表七編號3、4、9、10所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 111年10月26日2時24分、111年10月27日中午新北市○○區○○路2段158巷口被告於111年10月26日21時48分時許，以附表七編號9、10所示手機使用通訊軟體LINE暱稱「建銘」接收伍心茹之聯繫，雙方以LINE通話及「開進巷裡喔」等暗語，相約碰面進行毒品交易細節 2萬6,000元 18公克甲基安非他命黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表七編號3、4、9、10所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：販賣予尤昭昌部分(即追加起訴書附表編號7至12）編號交易時間交易地點方式價格交易毒品數量證據資料原審主文本院宣告刑 1 110年7月13日2時24分許新北市○○區○○街000巷00號前被告於110年7月12日23時許，以附表七編號9、10所示手機使用通訊軟體LINE暱稱「建銘」接收尤昭昌之聯繫，雙方以LINE錄音方式聯繫，相約碰面進行毒品交易細節 2,500元 1公克甲基安非他命證人尤昭昌於警詢之證述及其與被告LINE對話紀錄(112年度偵字第58378號卷第13至17、27至115頁) 黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表七編號3、4、9、10所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃建銘處有期徒刑伍年壹月。 2 110年7月28日10時26分許新北市○○區○○街000巷00號前被告於110年7月28日8時24分許，以附表七編號9、10所示手機使用通訊軟體LINE暱稱「建銘」接收尤昭昌之聯繫，雙方以「1件的話建銘哥會方便嗎?」、「我只需要一件建銘哥的價格怎麼算的啊？建銘哥的東東蠻好的」、「我先買一件喔」等暗語，相約碰面進行毒品交易細節 2,500元 1公克甲基安非他命黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表七編號3、4、9、10所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃建銘處有期徒刑伍年壹月。 3 110年8月12日15時53分許新北市○○區○○街000巷00號前被告於110年8月9日14時37分許，以附表七編號9、10所示手機使用通訊軟體LINE暱稱「建銘」接收尤昭昌之聯繫，雙方以「請問建銘哥一件的話也送嗎?」、「粉末的可接受嗎」等暗語，相約碰面進行毒品交易細節 2,500元 1公克甲基安非他命黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表七編號3、4、9、10所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃建銘處有期徒刑伍年壹月。 4 110年8月23日0時21分許臺北市○○區○○街000巷00號前被告於110年8月22日20時28分許，以附表七編號9、10所示手機使用通訊軟體LINE暱稱「建銘」接收尤昭昌之聯繫，雙方以「建銘哥現在跟你調一件的話大概幾點可以拿的到」、「一樣要3了哦」、「那2件呢我下個月工作很忙 2件有優惠嗎?」、「可以優惠你500而已」、「那買2件 5500」等暗語，相約碰面進行毒品交易細節 5,500元 2公克甲基安非他命黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表七編號3、4、9、10所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃建銘處有期徒刑伍年貳月。 5 110年9月5日0時57分許新北市○○區○○街000巷00號或臺北市○○區○○路00巷00號前被告於110年9月4日18時58分許，以通訊軟體LINE暱稱「建銘」向尤昭昌聯繫，雙方以「35含要媽」、「好啊 3500 我要塊狀的喔。」等暗語，相約碰面進行毒品交易細節 3,500元 1公克甲基安非他命黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表七編號3、4、9、10所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃建銘處有期徒刑伍年壹月。 6 110年9月23日23時許臺北市○○區○○路00巷00號前被告於110年9月23日20時19分許，以附表七編號9、10所示手機使用通訊軟體LINE暱稱「建銘」接收尤昭昌之聯繫，雙方以「我需要買一件一樣3嗎?」、「2算你5500」等暗語，相約碰面進行毒品交易細節 5,500元 2公克甲基安非他命黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表七編號3、4、9、10所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃建銘處有期徒刑伍年貳月。附表三：意圖販賣而持有第二級毒品部分（即追加起訴書事實欄　　　　一、㈠）時間地點取得方式證據資料原審主文 111年12月7日凌晨1時至2時許新北市○○區○○路二段某處被告於左列時間、地點，以新臺幣5萬5,000元向綽號「花哥」之人購入附表七編號1所示之第二級毒品甲基安非他命5包，意圖販賣而持有之。 111年12月7日新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（112年度偵字第11024號卷第127至135頁）、被告於111年12月7日搜索現場及扣案物品照片(112年度偵字第11024號卷第231至247頁) 黃建銘犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表七編號1所示之物沒收銷燬。附表四：販賣予李佳緯部分（即起訴書附表一、㈠）編號時間地點交易毒品種類交易金額 (新臺幣) 證據資料原審主文 1 111年9月26日18時20分許新北市○○區○○街00號7樓被告當時居所樓下甲基安非他命1克 2,300元證人李佳緯於警詢及偵訊之證述及其與被告LINE對話紀錄、被告使用之上海商業銀行帳號000-000000000000000號帳戶之交易明細、一卡通電支帳號0000000000號帳戶之交易明細(112年度他字第2013號卷第4反面、13至22反面、33至38、143至148反面、150至156頁) 黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表八編號3至12、15、16所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 111年10月5日0時46分許同上甲基安非他命2克 5,400元黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表八編號3至12、15、16所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 111年10月7日5時13分許臺北市○○區○○街證人李佳緯之居所樓下甲基安非他命3克 8,400元黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表八編號3至12、15、16所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 111年10月24日20時40分許新北市三重區某處家樂福內石二鍋旁之男廁甲基安非他命1克 2,500元黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表八編號3至12、15、16所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 111年10月29日21時15分許新北市○○區○○街00號甲基安非他命1包，重量不詳 2,600元黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表八編號3至12、15、16所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 111年11月5日21時51分許臺北市○○區○○街之證人李佳緯居所樓下甲基安非他命1克 2,800元黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表八編號3至12、15、16所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表五：販賣予李俊傑部分（即起訴書附表一、㈡）編號時間地點交易毒品種類　交易金額證據資料原審主文 1 112年4月27日17時31分20秒最後一通通話後大約10分鐘許新北市五股區楓江路之中油加油站甲基安非他命2公克 3,500元證人李俊傑於警詢及偵訊之證述及其與被告LINE對話紀錄、被告申登之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、112年5月2日19時49分至19時51分之蘆洲長安街某診所外之監視器翻拍畫面3張(112年度偵字第48077號卷第30至50反面、112至119頁) 黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表八編號3至12、15、16所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 112年5月2日19時51分許新北市蘆洲區長安街之某診所外甲基安非他命2克 4,000元黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表八編號3至12、15、16所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 112年6月18日22時1分許在新北市○○區○○路吳○○推拿館旁之公寓2樓(即被告位於新北市○○區○○路000號2樓之居所) 甲基安非他命8克 1萬5,000元黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表八編號3至12、15、16所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 112年7月3日20時30分許新北市○○區○○○000號之公園甲基安非他命1克 2,000元黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表八編號1、2所示之物沒收銷燬；扣案如附表八編號3至12、15、16所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表六：販賣予謝金華部分（即起訴書附表一、㈢）編號時間地點交易毒品數量交易金額證據資料原審主文 1 112年4月21日15時57分最後一通通話後大約40分鐘許新北市○○區○○路0段000巷00號之2之某工地甲基安非他命1包，重量不詳 3,000元證人謝金華於警詢及偵訊之證述、被告申登之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文(112年度偵字第48077號卷第55至65、122至128頁) 黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表八編號3至12、15、16所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 112年5月11日14時14分許同上同上 5,000元　黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表八編號3至12、15、16所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　 3 112年6月10日9時16分38秒最後一通通話後約5分鐘許新北市樹林區光武街路邊同上 5,000元黃建銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表八編號3至12、15、16所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表七：111年12月7日扣案物品（追加起訴書部分）編號物品名稱數量驗前淨重 (單位：公克) 檢出結果純質淨重 (單位：公克) 備註 1 第二級毒品安非他命 1包 1.9095 第二級毒品甲基安非他命 1.4340 臺北榮民總醫院112年2月4日北榮毒鑑字第C0000000毒品成分鑑定書、C0000000-Q號毒品純度鑑定書(112年度偵字第1278號卷第375至381頁) 4包 47.2441 25.7480 2 安非他命吸食器 1組 112年度偵字第11024號卷第131頁 3 分裝袋 1包 112年度偵字第11024號卷第131頁 4 電子磅秤 1台 112年度偵字第11024號卷第131頁 5 新台幣千元鈔 229張 112年度偵字第11024號卷第131頁 6 新台幣伍佰元鈔 9張 112年度偵字第11024號卷第131頁 7 新台幣佰元鈔 28張 112年度偵字第11024號卷第131頁 8 IPHONE 14 PLUS 玫瑰金色手機 (IMEI:000000000000000) 1支 112年度偵字第11024號卷第131頁 9 IPHONE 金色手機 1支 112年度偵字第11024號卷第131頁 10 IPHONE 白色色手機 1支 112年度偵字第11024號卷第133頁 11 Samsung黑色手機 1支 112年度偵字第11024號卷第133頁附表八：112年7月4日扣案物品（起訴書部分）編號物品名稱數量驗前淨重 (單位：公克) 檢出結果純質淨重 (單位：公克) 備註 1 第二級毒品安非他命 3包 26.6140 第二級毒品甲基安非他命 18.8161 交通部民用航空局航空醫務中心112年8月7日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書(112年度偵字第48077號卷第194至195頁反面) 4.2170 2.5850 0.1630 0.1185 2 安非他命搖頭丸(哈密瓜錠) 5顆 4.9550 第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮不詳 3 電子秤 4台 112年度偵字第48077號卷第77頁 4 分裝袋(3號) 3包 112年度偵字第48077號卷第77頁 5 分裝袋(4號) 1包 112年度偵字第48077號卷第77頁 6 分裝袋(5號) 1包 112年度偵字第48077號卷第77頁 7 分裝袋 (黑、大) 1包 112年度偵字第48077號卷第77頁 8 分裝袋 (黑、中) 1包 112年度偵字第48077號卷第77頁 9 分裝袋 (黑、小) 1包 112年度偵字第48077號卷第77頁 10 分裝袋(橙) 1包 112年度偵字第48077號卷第77頁 11 分裝袋(金) 1包 112年度偵字第48077號卷第77頁 12 分裝袋(透明) 1包 112年度偵字第48077號卷第78頁 13 茶葉包裝袋 56個 112年度偵字第48077號卷第78頁 14 封口機 1台 112年度偵字第48077號卷第78頁 15 POCO安卓手機黑色手機 (IMEI:000000000000000、IMEI2:000000000000000、門號:0000000000，含SIM卡壹張) 1支 112年度偵字第48077號卷第78頁 16 IPHONE 14 PLUS 黑色手機 (IMEI:000000000000000、IMEI2:000000000000000) 1支 112年度偵字第48077號卷第78頁 17 現金 1萬元 112年度偵字第48077號卷第78頁 18 現金 100萬元 112年度偵字第48077號卷第78頁

2024-11-27

TPHM-113-上訴-5146-20241127-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3822號上訴人即被告林秉齊選任辯護人陳建源律師上訴人即被告歐斯陸選任辯護人黃重鋼律師魏士軒律師謝和軒律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第139號，中華民國113年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第17462號、 112年度偵字第4605號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、林秉齊（綽號毛齊）、歐斯陸（綽號華斯基、華斯基酷冰沙）與施有倫（業經原審判處罪刑確定）均明知大麻（起訴書誤載為甲基安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品大麻（起訴書誤繕為甲基安非他命）之犯意，為下列行為：　㈠林秉齊於民國108年6月14日某時許，在臺北市士林區芝山捷運站附近，在其駕駛之深色轎車內，以新臺幣（下同）1萬4 ,000元之價格，販賣第二級毒品大麻10公克予施有倫，施有倫再販賣第二級毒品大麻10公克予練以翔，並指示練以翔於同日直接匯款1萬4,000元至林秉齊之中國信託銀行南崁分行帳號000000000000號帳戶(下稱林秉齊中信銀行帳戶)，俟林秉齊收款後，施有倫再於翌（15）日13時14分許，在臺北市士林區天母棒球場旁，交付第二級毒品大麻10公克予練以翔。　㈡歐斯陸於109年5月16日某時許，在新北市中和區景安捷運站附近，以6,000元之價格，販賣第二級毒品大麻4公克予施有倫，施有倫即於同日13時38分許，在臺北市萬華區西門町捷運站附近，販賣第二級毒品大麻4公克予練以翔，經練以翔於同日13時38分許、43分許，自台北富邦銀行南崁分行帳號 00000000000000號帳戶(下稱練以翔台北富邦帳戶)分別匯款 4,000元、2,000元至施有倫之中華郵政股份有限公司(下稱中華郵政)士林蘭雅郵局局號0000000號、帳號0000000號帳戶(下稱施有倫蘭雅郵局帳戶)。嗣練以翔於111年7月25日為警查獲，供出毒品來源，提供其與施有倫之對話紀錄截圖，施有倫於偵查中供出毒品來源分別為林秉齊、歐斯陸，而查悉上情。二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分：一、本件審理範圍：　　　　本件檢察官原起訴上訴人即被告林秉齊、歐斯陸及施有倫違反毒品危害防制條例案件，經原審對被告林秉齊、歐斯陸、施有倫分別判處罪刑；被告林秉齊、歐斯陸均不服原判決提起上訴，檢察官及施有倫均未提起上訴。故本件審理範圍限於原審判決關於被告林秉齊、歐斯陸部分；至施有倫部分已確定，非本院審理範圍。二、證據能力之說明：　㈠被告林秉齊之辯護人主張證人施有倫、練以翔於警詢時所為之證述無證據能力，因本院不引為證據，不贅論其證據能力。　㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用。查：起訴書附表編號7之被告歐斯陸與施有倫之對話紀錄截圖，為施有倫持用手機內之通訊軟體與被告歐斯陸之對話截圖，係以科學機械之方式，將雙方或多方通訊聯絡人對話內容忠實且正確地呈現對話內容，再經證人施有倫使用手機拍照截圖功能，將該對話紀錄擷取，依前揭說明，非屬供述證據，經原審及本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，稽之其內暱稱「華斯基酷冰沙」之人傳寄給施有倫之帳號，不但與被告歐斯陸使用之帳戶相同，且該帳戶並有諸多施有倫與被告陸斯陸間金錢往來之紀錄(見偵卷第131、229、233、239頁等)，證人施有倫復於原審及本院具結作證其內容為真正(見原審卷二第334 頁、本院卷第227頁)，堪認其未經偽(變)造。且辯護人均未能提出該對話紀錄係偽(變)造之證據，自得採為證據，辯護人爭執該對話紀錄截圖無證據能力云云（見本院卷第143頁），尚非可採。　㈢至被告歐斯陸之辯護人於本院準備程序時主張證人張麗伶之警詢筆錄無證據能力（見本院卷第137頁），然於本院審理時已表示不爭執張麗伶警詢筆錄之證據能力，並捨棄傳喚證人張麗伶（見本院卷第234頁），應認證人張麗伶警詢筆錄有證據能力。　㈣本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。檢察官、被告林秉齊、歐斯陸及其等之辯護人於原審及本院審理時，對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，均同意有證據能力(見原審卷三第257至294 頁；本院卷第135至144、234至244頁），亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。貳、實體部分：一、事實之認定：　　訊據上訴人即被告林秉齊、歐斯陸均矢口否認有何販賣第二級毒品犯行；被告林秉齊辯稱：我是因對施有倫有好感，才出借帳戶予施有倫，並非販賣大麻予施有倫，且施有倫初供稱她的毒品來源是華斯基，不是我云云；被告歐斯陸辯稱：我的綽號不是「華斯基」，「華斯基」是電力怪獸公司的主角，很多年輕人會以此取名，不代表「華斯基」就是「華斯基酷冰沙」，我從107年開始做網拍、代購，業績達2百多萬元，不需要販賣毒品獲利云云。經查：　𠌘　㈠上開事實欄一㈠、㈡之犯罪事實，業據施有倫迭於警詢、偵查及原審時供承不諱（見偵卷第343至345、303至309頁；原審卷三第255、300頁），核與證人即施有倫之毒品交易對象練以翔於原審證述情節相符（見原審卷二第69至83頁），並有證人練以翔與施有倫通訊軟體Line、Messenger對話紀錄及交易明細在卷可稽（見偵卷第69至84頁），而購買大麻者即證人練以翔依施有倫之指示分別匯款1萬4,000元及4,000元、2,000元，至施有倫指定之被告林秉齊中信銀行帳戶及施有倫蘭雅郵局帳戶等情，有中華郵政股份有限公司臺北郵局 111年8月25日北營字第1111801172號函暨檢附戶名「施有倫」局號0000000帳號0000000號客戶歷史交易清單、台北富邦商業銀行股份有限公司南崁分行111年8月26日北富銀南崁字第1110000032號函暨檢附戶名「練以翔」客戶資料及帳號00 000000000000號各類存款歷史對帳單、中國信託商業銀行股份有限公司111年9月15日、111年9月26日中信銀字第111224 839306334號、第111224839316763號函各1份暨檢附戶名「林秉齊」客戶資料及帳號000000000000號存款交易明細（見偵卷第125至153、159至166、267至298、397至419頁）等在卷可稽，此部分足信為真實。　㈡事實欄一㈠被告林秉齊販賣第二級毒品大麻予施有倫部分：　1.證人施有倫於購得毒品大麻後隨即轉賣予練以翔，並於同日即108年6月14日指示練以翔將購毒價金1萬4,000元匯至被告林秉齊上開中國信託商業銀行帳戶等情，業經證人施有倫迭於偵查及原審、本院審理時證述在卷（見偵卷第303至309頁、原審卷二第323至335頁、本院卷第224至233頁），並有施有倫與「毛齊」Line對話截圖及被告林秉齊前開中國信託商業銀行函文暨檢附之存款交易明細（見偵卷第177至179、 267至298、397至419頁）等附卷足憑。　2.被告林秉齊雖以前詞置辯，否認販賣第二級毒品犯行，然查：　⑴證人施有倫於偵查中證稱：(問：108年6月，向林秉齊購買大麻之日期、地點、數量、價格、付款方式？)地點在芝山捷運站附近，在林秉齊車上，我幫練以翔代購10公克，金額為 1萬4,000元，林秉齊要求直接匯款到其帳戶，我指示練以翔匯款到我提供的林秉齊中信銀行帳戶等語(見偵卷第305至30 9頁)；於原審審理時證稱：我承認販賣毒品給練以翔，匯款帳號也是我給他的。（提示111年偵字第17462號卷第305頁對話紀錄供其閱覽）這個帳戶是林秉齊在中國信託南崁分行的帳號。（提示同上卷第305頁林秉齊之照片指認毛齊為林秉齊）毛齊與林秉齊為同一人。在網路上認識林秉齊等語（見原審卷二第324、325頁）；於本院審理時證稱：（提示11 1年偵字第17462號卷第167至185、303至309頁供其閱覽）11 1年9月2日刑事狀提出之華斯基酷冰沙中華郵政的對話紀錄及毛齊的部分是事實，於同年11月4日之偵訊筆錄所述屬實，我有販賣，在原審之證述實在，我沒有偽造華斯基酷冰沙及毛齊的對話紀錄資料，我與林秉齊是網路上認識，我有賣大麻給練以翔，其中一筆錢（看書狀後）是我請練以翔匯款到林秉齊的中國信託銀行帳戶，是練以翔要買，林秉齊要求直接匯款到他的帳戶，毒品來源是林秉齊，林秉齊要求我告訴練以翔把毒品的價金直接匯到林秉齊的帳戶。(問：妳與練以翔的對話截圖，有一句「然後看看要不要給我ㄍ跑腿費哈哈哈哈哈」，是何意？)就是我中間沒有賺錢，只是幫練以翔代購，是看練以翔要不要給我跑腿費，他後來沒有給我跑腿費。(問：為什麼練以翔向妳買大麻？)因為練以翔不認識林秉齊或歐斯陸等語（見本院卷第228至231頁）。　⑵比對證人施有倫於偵查、原審及本院審理時就被告林秉齊販賣大麻予其，其再轉賣予練以翔，其交付大麻、價金直接匯入林秉齊指定之林秉齊中國信託銀行帳戶等細節，前後一致，且被告林秉齊於偵查中亦供承其綽號叫「毛齊」（見偵卷第329頁），足見施有倫證述其於上開時地向林秉齊買進10 公克大麻，再轉賣給練以翔乙節，應屬事實，可以採信。況若非被告林秉齊提供其中信銀行帳戶予施有倫，施有倫豈會指示下游練以翔立即於同日逕行將購毒價金匯至被告林秉齊該中信銀行帳戶？故被告林秉齊所辯要與常情有違，不足採信。上開被告林秉齊販賣大麻予施有倫，施有倫再轉賣予練以翔之事實，至為明確。　⑶至被告林秉齊之原審辯護人主張依通訊軟體對話內容所示，以被告林秉齊與施有倫見面的時間依通訊軟體對話內容可知，是108年6月15日星期六，而非108年6月14日，顯見被告林秉齊並無販賣大麻予施有倫云云。然現今一般人聯絡方式多元，並非僅以通訊軟體為唯一聯絡方式；依被告林秉齊與施有倫之通訊軟體對話內容，固可知其2人確於108年6月15日見面，惟被告林秉齊為販賣毒品大麻予施有倫，又另以其他聯絡方式，其2人再相約於108年6月14日見面交易，亦有可能，尚不能憑此即為被告林秉齊有利之認定。　㈢事實欄一㈡被告歐斯陸販賣第二級毒品大麻予施有倫部分：　1.證人施有倫於事實欄一㈡向被告歐斯陸購得大麻後，即於同日（109年5月16日）轉賣予練以翔，練以翔並於同日由其前開台北富邦商業銀行帳戶轉匯購毒價金4,000元、2,000元至施有倫前揭士林蘭雅郵局帳戶內等情，業經證人施有倫於偵查及原審、本院審理時證述甚詳（見偵卷第303至309頁、原審卷二第323至335頁、本院卷第223至233頁），並經證人練以翔於原審審理時結證綦詳（見原審卷二第69至83頁），復有台北富邦商業銀行函文暨檢附之練以翔台北富邦帳戶各類存款歷史對帳單及中華郵政股份有限公司臺北郵局函文暨檢附施有倫蘭雅郵局帳戶客戶歷史交易清單（見偵卷第159至1 66、125至153頁）等附卷可佐。　2.被告歐斯陸辯稱其並非「華斯基」、「華斯基酷冰沙」云云，而否認販賣第二級毒品犯行，然查：　⑴證人即被告歐斯陸曾承租之房屋房東張麗伶於警詢時證稱：新北市○○區○○路0段000巷00弄0號是我母親的房子，都是我在管理，歐斯陸曾跟我租房子，承租期間從107年6月1日至1 09年4月18日，我記得他跟我租房子時，我跟他加入Line，當時他的暱稱是「華斯基」等語（見偵卷第351至352 頁），且有房屋租賃契約書翻拍照片4幀及通訊軟體Line對話內容截圖在卷可憑（見偵卷第357至360頁、第361至363頁）。被告歐斯陸亦坦認曾向張麗伶承租新北市泰山區的房子，且於租屋期間曾經跟出租人用Line通過訊息乙事（見原審卷一第125頁），足認被告歐斯陸確以「華斯基」為其暱稱。　⑵證人施有倫於偵查中證稱：(提示歐斯陸戶籍資料、相片，問：歐斯陸就是妳說的「華斯基」？)是。(問：109年5月16日，在新北市中和區景安捷運站附近，用現金向歐斯陸(綽號「華斯基」)購買大麻之時間、數量、價格？)109年5月16日下午3、4點，數量4公克，金額6,000元。(問：109年5月16 日13時38分許，在臺北市萬華區西門町捷運站附近，以6,00 0元販賣4公克大麻予練以翔？)是練以翔轉帳6,000元給我，要我代購大麻，匯到我蘭雅郵局帳戶等語等語(見偵卷第305 至309頁)；於原審審理時結證稱：（提示111年偵字第17462 號卷第306頁歐斯陸之戶籍資料、相片）在場的歐斯陸與檢察官提供的歐斯陸戶籍資料上照片是同一人等語（見原審卷二第326頁）；於本院審理時結證稱：（提示111年偵字第17 462號卷第167至185、303至309頁供其閱覽）111年9月2日刑事狀提出之華斯基酷冰沙中華郵政的對話紀錄及毛齊的部分是事實，於同年11月4日之偵訊筆錄所述屬實，後來認了我有販賣。在原審之證述也實在。我沒有偽造華斯基酷冰沙及毛齊的對話紀錄資料。與歐斯陸是網友關係，跟華斯基買毒品的錢後來用現金給他，與歐斯陸有正式見面過，見面原因是交易大麻那次，除了交易大麻外，是在我提供他的租屋處，歐斯陸當時租屋處在泰山區輔大附近。印象中租屋處只看到他一人。練以翔不認識歐斯陸，所以透過我跟林秉齊或歐斯陸買大麻，他們有跟我說他們在賣大麻等語（見本院卷第 228至233頁）。　⑶比對證人施有倫於偵查、原審及本院審理時，就被告歐斯陸販賣第二級毒品大麻予其，其再轉賣予練以翔之交付大麻、價金等細節，互核相符。依上開證人張麗玲、施有倫之證述，可知被告歐斯陸與「華斯基」為同一人，顯見施有倫應無誤認販毒者「華斯基」為被告歐斯陸之可能。況施有倫手機截截圖顯示，傳送歐斯陸所有之中華郵政第0000000000000 號帳戶(見卷附中華郵政臺北郵局函文暨檢附歐斯陸客戶資料及第0000000000000號帳戶交易明細、身分證查詢，偵卷第205至249、383至396頁）之人之暱稱係「華斯基酷冰沙」，益見不論是「華斯基」或「華斯基酷冰沙」，均為被告歐斯陸使用之暱稱。至證人鄭智遠於原審時固證稱：不認識在庭的被告歐斯陸，我有印象是朋友的朋友，他們有叫過「華斯基」，但不是被告歐斯陸，我可以確定，那個人身高很高，比我還高等語（見原審卷二第336、337頁），縱認證人鄭智遠所述屬實，然相同綽號或暱稱之人，所在多有，尚不足為奇，且證人鄭智遠並不認識被告歐斯陸，則證人鄭智遠僅能證明有認識綽號「華斯基」之友人，而不能執此反推被告歐斯陸之綽號或暱稱即非「華斯基」，證人鄭智遠之證言尚不能逕為被告歐斯陸有利之認定。故被告歐斯陸辯稱其並非「華斯基」云云，殊無足採。上開被告歐斯陸販賣大麻予施有倫，施有倫再轉賣予練以翔之事實，可以認定。　㈣按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問係直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得作為補強證據之資料（參照最高法院110年度台上字第5789號判決意旨）。本件除證人施有倫之於偵查、原審及本院審理時之證述外，另有證人練以翔於原審之證述、張麗玲於警詢時之指述、施有倫與「毛齊」Line對話截圖、被告林秉齊之中國信託商業銀行函文暨檢附之存款交易明細、房屋租賃契約書翻拍照片及通訊軟體Line對話內容截圖、歐斯陸之戶籍資料、相片等證據資料，作為購毒者施有倫證詞之補強證據，足認被告林秉齊、歐斯陸確有如事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品大麻給施有倫無訛。　㈤查販賣毒品係違法行為，本非可公然為之，且有其銷售通路與管道，復無公定價格，易於增減分裝之份量，而每次買賣之價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求、對行情之認知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者遭查獲時供述購買對象之可能風險等，更異其準，非可一概而論。又政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無不嚴加執行，且販賣毒品又屬重罪，衡諸一般經驗法則，倘無利可圖，應無甘冒查緝之風險而無端提供他人毒品之理，況被告林秉齊、歐斯陸及證人練以翔間尚無親屬故舊之深厚情誼，已如前述，則被告林秉齊、歐斯陸前揭事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品大麻既遂犯行，均有營利之意圖，應可認定。　㈥綜上所述，被告林秉齊、歐斯陸所辯，均屬事後卸責之詞，皆無足採。本件事證明確，被告林秉齊、歐斯陸分別販賣第二級毒品予施有倫之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。二、論罪之說明：　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告林秉齊、歐斯陸行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑、同條例第17條第2項有關減輕等規定，業於109年1月15日經總統公布修正，自同年 7月15日生效施行。茲就修正前後之新舊法比較分述如下：　1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定結果，就被告林秉齊、歐斯陸販賣大麻之犯行，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。　2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較結果，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。惟被告2人均未自白犯罪，自無該項規定之適用。　㈡按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告林秉齊、歐斯陸所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人上述各次持有第二級毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。三、維持原判決及駁回上訴理由：　　　㈠原判決以被告林秉齊、歐斯陸犯罪事證明確，據以論罪科刑，並載敘：審酌被告林秉齊、歐斯陸均明知第二級毒品大麻具成癮性，竟為謀取不法利益，猶仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品大麻，對社會秩序及國民身心健康均潛藏相當程度之危害，被告2人犯罪後均否認犯行，兼衡其等之犯罪動機、目的(一時貪利)、手段、情節，販賣大麻各1次，交易對象僅為施有倫1人，且各自交付之毒品數量不多、販賣所得利益非鉅，對社會危害程度及影響層面仍與大量販賣第二級毒品大麻以賺取巨額利潤之行為顯然有別，暨被告林秉齊、歐斯陸之品性、素行(見卷附本院被告前案紀錄表)、被告林秉齊係大學畢業、未婚、無子女、從事修車業及被告歐斯陸係大學肄業、未婚、無子女、從事電商業等教育程度、家庭生活狀況（見原審卷一第15至21頁、原審卷三第298頁）、所得利益及所生損害等一切情狀，分別就被告林秉齊處有期徒刑7年8月、被告歐斯陸處有期徒刑7年4月；且就沒收說明：被告林秉齊就事實欄一㈠所是販賣第二級毒品大麻之犯罪所得為1萬4,000元、被告歐斯陸就事實欄一㈡所示販賣第二級毒品大麻之犯罪所得為6,000元，雖均未據扣案，然業經施有倫供承在卷，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各次販賣第二級毒品罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，即應予維持。被告林秉齊、歐斯陸上訴仍執前詞否認犯行，指摘原判決有所違誤。惟原判決業就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告林秉齊、歐斯陸確有分別如事實欄一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品之犯行明確，並審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。被告林秉齊、歐斯陸之上訴，均無理由，皆應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　本案經檢察官吳爾文提起公訴，由檢察官林俊傑到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　吳秋宏　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯姿佐　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃雅芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭雅云中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2024-11-27

TPHM-113-上訴-3822-20241127-1

台上

最高法院

加重詐欺

最高法院刑事判決 113年度台上字第3110號上訴人方曦選任辯護人謝和軒律師黃重鋼律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3 月27日第二審判決（112年度上訴字第4999號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第21278號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人方曦有如其事實欄所載，與吳旻浚（業經原審判處罪刑確定）、綽號小豆之「王小豆」（下稱「王小豆」）三人以上共同對告訴人許文嫺詐欺取財未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）未遂罪刑，並諭知沒收、追徵未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）75萬元，已詳述其所憑證據及認定之理由，俱有卷內資料可資覆按。二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之合法理由。原判決綜合證人即告訴人許文嫺指稱：其原持有龍巖靈骨塔位18個、戶外塔位2個及骨灰罐9 個（以下合稱原有殯葬商品），「王小豆」先來電聯繫得知其有意轉售後，再介紹認識上訴人。經上訴人檢視其原有殯葬商品權狀，估值總價為1,205萬元，並提出客戶專案報價單。嗣藉口原有殯葬商品其中之骨灰罐規格不符合基金會規定，須支付31萬6,000元辦理認證，其乃依約交付，上訴人則提供寄存託管憑證2紙及發票1紙，再與其簽訂委託銷售合約，約定於民國109年4月30日以總價1,205萬元出售原有殯葬商品（下稱舊約）。上訴人再以原有殯葬商品其中18個塔位遭人設定，須辦理塗銷為由，向其取得塗銷費用47萬4,00 0元，上訴人則交付骨灰罐寄存託管憑證3紙及發票1紙以為取信。上訴人又藉詞未及塗銷設定，無法於原定之109年4月 30日履約，恐須支付違約金241萬元，提議與上訴人合作，約定由上訴人出資但以告訴人名義購買價值316萬元之骨灰罐20個，再以總價700萬元合併原本之契約總價1,205萬元，重新以總價1,905萬元與買受人簽約，履約日期則改為109年 5月30日（下稱新約）。獲告訴人同意並完成簽約，上訴人則出示316萬元之商品發票及骨灰罐寄存託管憑證20張以為取信。上訴人嗣告知新約依規定轉由公司吳旻浚經理負責處理，吳旻浚卻以上訴人挪用公款為告訴人購買骨灰罐20個為由，要求告訴人於109年5月30日前返還316萬元，否則須支付違約金381萬元。經其告訴人家人討論後，發覺受騙始未交付等語。並依憑告訴人所述其與「王小豆」及上訴人接洽出售原有殯葬商品之過程；告訴人傳送予上訴人，及「王小豆」傳送予告訴人之簡訊；告訴人與「王小豆」及吳旻浚間之對話錄音；併同卷內客戶專案報價單、買賣投資受訂單、統一發票、骨灰罐寄存託憑證等其他相關證據，說明：⑴告訴人指述上訴人係與「王小豆」共同接洽仲介出售告訴人之原有殯葬商品，上訴人於109年3月10日向告訴人報價後簽定舊約，嗣再以骨灰罐認證、塗銷塔位設定為由，分別於同年 3月19日、4月21日向告訴人收取31萬6,000元及47萬4,000元；告訴人再於同年5月6日與上訴人、「王小豆」及吳旻浚會面後簽定新約，新約簽訂後由吳旻浚負責處理；上訴人於同年5月12日向告訴人出示316萬元之商品發票及骨灰罐寄存託管憑證20張，然吳旻浚於同年5月20日向告訴人表示上訴人挪用客戶款項為告訴人購買20個骨灰罐，要求告訴人補足31 6萬元，否則須支付新約之違約金381萬元等情屬實。⑵上訴人雖未回覆告訴人所傳送之上開簡訊，然對於告訴人於簡訊內容所提及關於上訴人對原有殯葬商品估價，及告訴人曾交付塗銷塔位設定費用等內容，亦未表示任何疑義。而告訴人因急需用錢，欲出售原有殯葬商品支應，實無再出資31萬6, 000元及47萬4,000元以購入骨灰罐存放之可能。⑶上訴人與「王小豆」、吳旻浚彼此間並非不相識之人，吳旻浚更以公司經理自居，承接新約之後續處理事務，復以上訴人挪用公款已遭公司開除並追究責任為由，要求告訴人回補361萬元，然實際上卻未對上訴人提出任何告訴；上訴人與吳旻浚復均否認有與告訴人簽定關於仲介銷售原有殯葬商品之舊約或新約，其等自始顯無為告訴人銷售之意，亦未覓得任何買家承買，上訴人與「王小豆」竟設詞以認證、塗銷設定為由，向告訴人收取上開金額之款項；復提升為加重詐欺取財犯意，再由吳旻浚偽稱上訴人挪用公款，要求告訴人回補361萬元，否則須支付違約金云云，幸經告訴人及時察覺，始未再受騙等情，憑以論斷上訴人確有本件加重詐欺取財未遂犯行明確，並非僅憑告訴人之指訴為唯一證據。對於上訴人否認本件被訴犯行，辯稱：伊不認識「王小豆」或吳旻浚；本件係伊個人單獨與告訴人簽定購買骨灰罐之買賣契約，並非為告訴人仲介出售其原有之殯葬商品；告訴人所交付之31萬6, 000元、47萬4,000元，係告訴人購入骨灰罐2個及3個之價金，並非認證或塗銷設定費用，伊亦依約交付骨灰罐寄存託管憑證5紙及發票2張予告訴人，告訴人憑寄存託管憑證即得以兌領骨灰罐，並無被訴之加重詐欺取財犯行云云，究如何不足以採信，已在判決內詳予指駁及說明。至於告訴人在第一審指述上訴人曾於109年5月12日向告訴人出示316萬元之商品發票與20張骨灰罐寄存託管憑證乙節，雖與其於警詢（吳旻浚於同年月20日出示骨灰罐寄存託管憑證、匯款單）及偵查中（上訴人於同年月12日前2日出示骨灰罐寄存託管憑證）所述並不一致，說明如何係因時間經過而記憶模糊所致；且告訴人關於上訴人所為本件加重詐欺取財未遂犯行基本事實之陳述，前後均屬一致，並無歧異，尚難僅以告訴人上開不影響於基本事實之相關細節部分陳述略有出入，遽指其陳述全部均屬不實，已詳述其證據取捨及判斷之理由。原判決以上所為論斷，核無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，尚不容任意指摘為違法。上訴人上訴意旨猶執相同於原審之辯解，主張告訴人曾從事殯葬商品相關工作，不可能在未填載任何品項而只寫金額之文件上簽名，事後又未向買受人查證，所述顯與常理不符，已有可疑。況卷內並無委託銷售合約存在，客戶專案報價單亦非上訴人所交付；買賣投資受訂單、骨灰罐寄存託管憑證、發票等文件，至多僅能證明上訴人與告訴人間存有買賣骨灰罐之契約關係；原判決附表一、二所示之錄音譯文，均未提及上訴人，與上訴人無涉；上訴人不認識「王小豆」或吳旻浚，亦未回覆告訴人所傳送之簡訊，上揭證據均無從認定上訴人有本件加重詐欺取財未遂犯行云云，據以指摘原判決採證認事違誤云云，無非係對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意加以指摘，顯非合法之第三審上訴理由。　　三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項及第5項分別定有明文。原判決說明上訴人因本件犯行向告訴人分別取得之31萬6,000元及47 萬4,000元，合計79萬元，為其犯罪所得。扣除上訴人於第一審及原審分別返還告訴人之3萬元及1萬元後，其餘75萬元應依法沒收、追徵，不因上訴人與告訴人已達成以35萬元和解而有不同。至於上訴人日後依和解條件所支付之款項，仍得於檢察官執行時主張扣除等旨，經核於法並無不合，並無上訴意旨所云對上訴人雙重剝奪之情形。四、綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，而僅就原審採證職權之適法行使，以及判決內已明白說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴人所為並不該當113年7月31日公布施行、同年8月2日生效之詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條及第47條等規定，並無新舊法比較適用之問題，附為敘明。　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 11 月 27 日刑事第八庭審判長法　官林瑞斌法　官朱瑞娟法　官高文崇法　官周政達法　官林英志本件正本證明與原本無異書記官林明智中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日

2024-11-27

TPSM-113-台上-3110-20241127-1

金上重訴

臺灣高等法院

組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上重訴字第33號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告黃家恩選任辯護人張秉鈞律師劉錦勳律師劉彥君律師（1130830終止委任）上訴人即被告朱畇洋選任辯護人辜得權律師朱昱恆律師鄧智徽律師上訴人即被告王律勳選任辯護人黃重鋼律師謝和軒律師魏士軒律師上訴人即被告邱子桓上列上訴人等因被告等犯組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第148號、113年度金重訴字第2號，中華民國113年6月19日第一審判決（起訴案號：112年度偵字第246 01、30784號、113年度少連偵字第17號、113年度偵字第2227號；追加起訴案號：113年度偵字第4124、4387、4618、4644、558 0、5723號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於其附表一編號26所示朱畇洋犯三人以上共同詐欺取財罪刑及朱畇洋定應執行刑部分、其附表一編號40所示王律勳科刑部分、朱畇洋及王律勳犯罪所得沒收部分，均撤銷。王律勳關於原判決附表一編號40科刑撤銷部分，處有期徒刑貳年肆月。其他上訴駁回。朱畇洋所犯各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。　　理　由甲、原判決關於其附表一編號26所示朱畇洋犯三人以上共同詐欺取財(下稱加重詐欺取財)罪刑及定應執行刑撤銷部分壹、法院不得就未經起訴之犯罪審判；除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第268條、第379條第12款分別定有明文。貳、稽之本件檢察官起訴書犯罪事實欄（含其附表一）之記載，就上訴人即被告(下稱被告)朱畇洋所參與之本件犯行，並未記載包括其附表一編號26所示被害人洪宜心被害部分；且其證據並所犯法條欄之論罪部分，就被告朱畇洋所犯之罪亦記載：「核被告朱畇洋就附表一編號1至24、編號27至29、31 至37所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財、洗錢防制法第14條第1項之洗錢等罪嫌；被告朱畇洋就附表一編號25、30所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂、洗錢防制法第14條第2項、第1 項之洗錢未遂等罪嫌。」等語，亦未包括其附表一編號26所示洪宜心被害部分（分見起訴書關於論罪及其附表一編號26 之記載)。再者，檢察官於本院準備程序及審判程序亦重申關於洪宜心被害部分，起訴涉犯此部分犯行之被告不包括被告朱畇洋，此部分不在起訴範圍；被告朱畇洋則辯稱洪宜心被害之時間，其尚未加入本件詐欺集團，起訴書亦未記載其參與此部分犯行，是原判決關於此部分罪刑之諭知，屬訴外裁判各等語（見本院卷一第335至336頁、卷二第86至87頁）。可見原判決關於其附表［下稱附表］一編號26所示朱畇洋加重詐欺取財罪刑部分，不在檢察官起訴範圍內甚明。從而，上開洪宜心被害部分，被告朱畇洋未經檢察官於本案起訴，乃原判決遽認已於本案起訴，就此部分對被告朱畇洋論罪科刑，即屬對未經起訴之犯罪審判，依上述說明，顯有未受請求之事項予以判決之違背法令。參、綜上，此部分業經被告朱畇洋提起上訴執以指摘原判決違法，洵有理由，原判決此部分自屬無可維持，應由本院將原判決關於附表一編號26所示朱畇洋加重詐欺取財罪刑部分撤銷，以資救濟。又此部分既無訴之存在，本院自無庸改判，併予指明。　肆、至上開附表一編號26所示朱畇洋罪刑部分業經本院撤銷，故原判決就朱畇洋定應執行刑部分即失所依據，自應由本院一併撤銷（定應執行刑改判部分如後述「乙、伍、」之部分）。　乙、科刑及沒收上訴部分壹、本院審判範圍：　　按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查被告黃家恩、王律勳於本院審理時撤回原判決關於犯罪事實、罪名部分之上訴，並明示僅針對第一審判決之刑度及沒收部分上訴；被告邱子桓於本院審理時撤回原判決關於犯罪事實、罪名、沒收部分之上訴，並明示僅針對第一審判決之刑度部分上訴；被告朱畇洋除就原判決關於上開附表一編號26所示朱畇洋罪刑部分提起上訴外，於本院審理時亦撤回原判決關於其他犯罪事實、罪名部分之上訴，並明示僅針對第一審判決除附表一編號26以外之刑度及沒收部分上訴；檢察官就被告4人部分亦僅對科刑或兼含沒收部分上訴（見本院卷一第174至175、334至335、 361至363頁，本院卷二第76、99至101、第167、173頁）。是本院就被告4人部分，除原判決關於附表一編號26所示朱畇洋罪刑部分外，其餘部分僅就第一審判決關於其等之科刑或兼及沒收（含追徵）之部分是否合法、妥適予以審判。貳、原判決附表一編號40所示王律勳科刑撤銷改判部分一、原審審理後，就附表一編號40所示被告王律勳犯加重詐欺取財罪（想像競合尚犯一般洗錢罪，下同）部分，處2年6月，固非無見。 (一)惟按，刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟、和解或賠償被害人等情形。而犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上是否減輕之審酌。查被告王律勳於原審審理時，雖未能與附表一編號40所示被害人文運潔達成和解，惟案經上訴於本院時，被告王律勳始終坦承前揭犯行，並撤回原判決此部分犯罪事實、罪名部分之上訴，堪認其始終有悔意，並節省訴訟勞費。更重要者，被告王律勳業已與附表一編號40所示被害人文運潔達成和解，並支付和解款項（見本院卷一第367頁和解筆錄、卷二第55 頁匯款單據），文運潔所受損害獲得些微填補。是本件新增對被告王律勳有利之科刑條件，量刑之基礎已有變更。原判決未及審酌於此，尚有未洽。從而，檢察官上訴主張原判決此部分量刑過輕等語，固無理由，惟被告王律勳以原審此部分量刑過重為由，請求就此部分從輕量刑等語，提起本件上訴，為有理由，原判決此部分自屬無可維持，自應由本院將原判決關於附表一編號40所示王律勳科刑部分予以撤銷改判。 (二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王律勳正值青年，具有勞動能力，不思循正當管道獲取財物，為圖謀一己私慾，加入萬豪幣商詐欺集團犯罪組織，擔任萬豪幣商之打幣人員，負責聯繫盤口成員、轉泰達幣至詐欺盤口之虛擬錢包位址等工作，就犯罪集團之運作具有相當助力，亦造成檢警機關追查其他集團成員之困難，助長詐騙歪風熾盛，破壞社會交易秩序及人際間信賴關係；惟念其犯後終能坦承此部分犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、參與程度、獲利多寡，另審酌其就輕罪洗錢罪自白部分，因符合洗錢防制法相關減輕其刑之規定，故本院一併列為決定宣告刑時之審酌事項( 詳參後述引用第一審判決「想像競合犯輕罪是否減輕之說明」部分)，且附表一編號40所示犯行亦與被害人達成和解並賠償和解款項，暨自陳高中肄業之智識程度、入所前從事泥水工作，日薪約新臺幣（下同）2,500元、素行、家中有祖母待其扶養之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，改判量處如主文第2項所示之有期徒刑2年4月，以示儆懲。 (三)想像競合所犯洗錢輕罪不併科罰金之說明：按刑法第55條但書規定之想像競合輕罪釐清（封鎖）作用，固應結合輕罪所定法定最輕應併科之罰金刑。然法院經整體觀察後，可基於「充分但不過度」評價之考量，決定是否宣告輕罪之併科罰金刑。析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可。法院遇有上開情形，於科刑時雖未宣告併科輕罪之罰金刑，惟如已敘明經整體評價而權衡上情後，不予併科輕罪罰金刑，已充分評價行為之不法及罪責內涵，自不得指為違法（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。審酌被告王律勳就此部分侵害法益之類型與程度、資力、因犯罪所保有之利益（已賠償被害人若干損失），以及對於刑罰儆戒作用等各情，經整體觀察並充分評價後，認科以上開徒刑足使其罪刑相當，認無再併科輕罪洗錢罰金刑之必要，俾免過度評價，併此敘明。　　 (四)至於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段關於：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之規定，固係新增原法律所無之減輕刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。惟該制條例第47條前段規定之立法說明：為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，「同時」使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路。是行為人須自白犯罪，如有犯罪所得者，並應自動繳交犯罪所得，且所繳交之犯罪所得，須同時全額滿足被害人所受財產上之損害，始符合上開法條前段所定之減刑條件（最高法院 113年度台上字第3589號判決意旨參照）。查附表一編號40 所示被害人文運潔被騙之金額高達670萬元，然被告王律勳賠償該被害人之金額僅為3萬元（見本院卷一第367頁和解筆錄、卷二第55頁匯款單據），顯見其顯未自動繳交全部犯罪所得，此部分核與上開減刑規定並不相符，應無上開減刑規定之適用，被告王律勳之辯護人請求此部分應依該規定減輕其刑等語，容有誤解法律之規定，尚不足採，其此部分上訴並無理由。參、關於朱畇洋、王律勳犯罪所得沒收撤銷部分一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟若犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。又如宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2 項分別定有明文。又按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由法院綜合卷證資料及調查所得認定之。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。再於2人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上共同處分權限者，自不予諭知沒收。二、關於朱畇洋犯罪所得沒收撤銷部分：　　查朱畇洋於原審供稱：伊參與本案詐欺行為，係領取月薪，從5萬至7萬元不等，最多領20萬元，共計約領30萬元左右等語（見原審卷一第74頁、卷二第154頁），是朱畇洋本案報酬30萬元，核屬其犯罪所得，雖未扣案，然被告朱畇洋已與附表一編號1、2、3、5至7、14、16、17、19、20、24、25 、27至29、31、32、34、35、37、39所示之人達成調解，並已賠償支付編號3、5、14、19、28、32所示被害人和解金額各5萬元，其上訴於本院後，再賠償支付附表一編號1、2、1 7、20、25、39所示被害人和解金額各2萬元，合計已返還相關被害人42萬元，有卷附被告朱畇洋之辯護人陳報狀及匯款單據為憑(見原審卷三第9至21頁、本院卷二第4至15頁)，故上開犯罪所得沒收之數額，應扣除已返還被害人之42萬元，原判決未及扣除該已返還部分，而諭知相關之沒收、追徵，尚有未洽，此部分業經朱畇洋提起上訴執以指摘原判決此部分違誤，洵有理由，原判決此部分自屬無可維持，應由本院將原判決關於朱畇洋未扣案犯罪所得沒收、追徵部分撤銷（無庸改判），以資救濟。三、關於王律勳犯罪所得沒收撤銷部分：查王律勳於原審供稱：伊參與本案詐欺行為，係領取月薪，追加起訴書該5次的報酬，約5至10萬元等語（見原審卷二第154頁），故從輕認定其報酬為5萬元，核屬其犯罪所得，雖未扣案，惟被告王律勳業與附表一編號39、40所示之被害人達成調解並同意賠償，並已支付上開2名被害人和解金額各3萬元(見本院卷二第51至55頁、第105至107頁)，合計已返還被害人6萬元，此部分於諭知王律勳犯罪所得沒收時應予扣除。核其所返還予被害人之金額已超過其上開其犯罪實際所得（5萬元），不生坐享或保有犯罪所得或所生利益之問題，且若宣告沒收已屬過苛情形，依上開規定及說明，爰不再宣告沒收、追徵。原判決未及審酌王律勳已返還被害人款項部分，而諭知相關之沒收、追徵，亦有未洽，此部分業經王律勳提起上訴執以指摘原判決違誤，洵有理由，原判決此部分自屬無可維持，應由本院將原判決關於王律勳未扣案犯罪所得沒收、追徵部分撤銷（無庸改判），以資救濟。　肆、上訴駁回部分一、本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就原判決關於被告黃家恩、邱子桓所犯如其事實欄［含附表一、二相關編號］所載各犯行，被告朱畇洋、王律勳所犯如其事實欄［含附表一除編號26所示朱畇洋、編號40所示王律勳以外之其他相關編號］所載各犯行，皆依想像競合犯關係，分別從一重論以黃家恩發起犯罪組織1罪(尚犯加重詐欺取財[首次]及洗錢罪)、加重詐欺取財38罪(均尚犯一般洗錢罪)、加重詐欺取財未遂2罪(均尚犯一般洗錢未遂罪)；朱畇洋加重詐欺取財38罪(不含附表編號26部分，均尚犯一般洗錢罪）、加重詐欺取財未遂2罪（均尚犯一般洗錢未遂罪）；邱子桓加重詐欺取財6罪（均尚犯一般洗錢罪）；王律勳加重詐欺取財4罪（不含附表編號40部分，均尚犯一般洗錢罪），各處如附表一各相關編號所示之刑(朱畇洋部分不含同附表編號26、王律勳部分不含同附表編號40)，檢察官及被告4人就此部分明示僅對於刑度或兼含沒收提起上訴，本院認第一審就此部分所處刑度與罪刑相當原則及比例原則無悖，就黃家恩、邱子桓所為沒收（含追徵，下同）宣告及未諭知沒收原判決附表三編號11所示車輛之說明，亦於法無違，爰予維持，依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書所記載之相關科刑、沒收與否之理由（如后）。並補充記載理由如后： (一)本院援引原判決就科刑（含處斷刑、宣告刑及定應執行刑）部分之說明略以：　⒈累犯是否加重之說明：按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。經查，被告王律勳前因違反洗錢防制法等案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以107年金訴字第71號判決判處有期徒刑2年，經撤回上訴確定，於民國111年4月14日縮短刑期假釋出監，於111 年8月20日保護管束期間屆滿未經撤銷假釋而視為執行完畢等情，有被告前案紀錄表附卷可查，業據檢察官載明於起訴書之犯罪事實，是檢察官業已主張被告王律勳具有累犯之事項，惟檢察官於第一審審理時並未就被告王律勳有無構成累犯之事實及加重其刑事項具體指出證明方法，揆諸上開說明，法院自無從僅憑其非屬原始資料之被告前科紀錄表，遽以依職權認定被告構成累犯之事實。惟檢察官就被告構成累犯或加重其刑事項雖未具體指出證明方法，然法院仍可就累犯資料在刑法第57條第5款中予以審酌及評價，故於量刑時一併予以斟酌。　⒉發起犯罪組織偵審自白之減輕：按犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起犯罪組織罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。查被告黃家恩如事實欄一、㈠所示發起犯罪組織罪，於偵查及審判中均自白犯行，爰依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定酌減其刑。　⒊被告黃家恩、朱畇洋就附表一編號25、30所為，分別係因告訴人林玉婕、郭秋月配合警方辦案，而當場查獲前來取款之人，致未生詐欺取財及洗錢既遂之結果，而止於未遂階段，是此等部分，均應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。　⒋想像競合犯輕罪是否減輕之說明：按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。次參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑；犯同條例第 3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書、修正前組織犯罪防制條例第8條第1 項後段分別定有明文；又按犯洗錢防制法第14條、第15條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，修正前洗錢防制法第16條第2項復有明文。經查：⑴被告黃家恩如事實欄一、㈡即附表一編號1至24、26至29、31至41所示洗錢行為、附表一編號25、30所示洗錢未遂行為，業於第一審審理時自白不諱，自得依修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑。惟依照前揭罪數說明，被告黃家恩如附表一編號28所示發起犯罪組織、加重詐欺取財及洗錢等犯行、如附表一編號1至27、2 9至41所示各該加重詐欺取財既、未遂及洗錢既、未遂等犯行，分別從較重之發起犯罪組織罪、加重詐欺取財罪既、未遂罪論處，然就其此等想像競合犯輕罪得減刑部分，依照刑法第57條量刑時，併予審酌。⑵被告朱畇洋如事實欄一、㈡即附表一編號1至24、27至29、31至41所示洗錢行為、附表一編號25、30所示洗錢未遂行為，業於第一審審理時自白不諱，自得依修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑。又其於該詐欺集團係負責操作手機通訊軟體「LINE」暱稱「萬豪虛擬資產，僅此一間絕無分店」官方帳號回覆客戶、與詐欺盤口聯繫及安排面交車手行程工作，於詐欺集團中之地位不低，且有影響力，犯罪情節尚非輕微，尚不得依組織犯罪防制條例第3條第1項但書之規定減輕或免除其刑；再朱畇洋就參與犯罪組織之犯罪事實，迭於偵查及第一審均坦承不諱，是其所犯組織犯罪防制條例部分，依修正前第8條第1項後段之規定應減輕其刑。惟其如附表一編號28所示參與犯罪組織、加重詐欺取財及洗錢等犯行、如附表一編號1至27、29至4 1所示各該加重詐欺取財既、未遂及洗錢既、未遂等犯行，分別從較重之加重詐欺取財既、未遂罪論處，然就其此等想像競合犯輕罪得減刑部分，依照刑法第57條量刑時，併予審酌。⑶被告邱子桓如事實欄一、㈡即附表一編號37至41、如附表二所示洗錢行為，業於第一審審理時自白不諱，自得依修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑。惟其就各該加重詐欺取財及洗錢等犯行，分別從較重之加重詐欺取財罪論處，然就其此等想像競合犯輕罪得減刑部分，依照刑法第57條量刑時，併予審酌。⑷被告王律勳如事實欄一、㈡即附表一編號 37至39、41所示洗錢行為，業於第一審審理時自白不諱，自得依修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑。惟依照前揭罪數說明其就各該加重詐欺取財及洗錢等犯行，分別從較重之加重詐欺取財罪論處，然就其此等想像競合犯輕罪得減刑部分，依照刑法第57條量刑時，併予審酌。　　⒌本案尚無適用刑法第59條酌減其輕之說明：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。查被告4人均年輕力壯，不思循正途，為圖近利，由被告黃家恩發起萬豪幣商詐欺集團，並擔任實質負責人，負責提供泰達幣、聯繫詐欺集團話務機房成員及向盤口收取利潤；被告邱子桓擔任名義負責人、管理面交人員及對接盤口成員，而與被告黃家恩共同經營萬豪幣商，另又以相同方式經營耀騰幣商；被告朱畇洋負責操作LINE暱稱「萬豪虛擬資產，僅此一間絕無分店」官方帳號回覆客戶、與詐欺盤口聯繫及安排面交車手行程；被告王律勳擔任萬豪幣商之打幣人員，負責聯繫盤口成員、轉泰達幣至詐欺盤口之虛擬錢包位址，被告4人透過分工共同參與如附表一、二各編號所示之加重詐欺及洗錢犯行，被害人數甚眾，分別受有數拾萬元至數千萬元不等之損失，部分甚至畢生積蓄化為烏有，該詐欺集團透過洗錢方式，更使被害人難以取回受騙款項，犯罪所生危害程度難認不重，且被告黃家恩尚未與附表一編號4、8至13、15、18、21至23、26、30、33、36、38、41 所示之人達成調解或賠償；被告朱畇洋尚未與附表一編號4 、8至13、15、18、21至23、30、33、36、38、41所示之人達成調解或賠償；被告邱子桓尚未與附表一編號38、41、附表二所示之人達成調解或賠償；被告王律勳尚未與附表一編號37、38、41所示之人達成調解或賠償；至被告黃家恩雖與附表一編號1、2、3、5至7、14、16、17、19、20、24、25 、27至29、31、32、34、35、37、39、40所示之人、被告朱畇洋雖與附表一編號3、5至7、14、16、19、24、27至29、3 1、32、34、35、37所示之人、被告邱子桓雖與附表一編號3 7、39、40所示之人、被告王律勳雖與附表一編號39所示之人，均達成調解，並同意賠償如卷附調解筆錄所載之金額及給付方式等情(見卷附法院調解筆錄)，然均尚未全部履行完畢，上揭被害人所受損害尚未能獲得完全補償，是被告4人分別參與上揭各該次加重詐欺犯行之危害非輕，又考量被告 4人就上揭各該次犯行分別經法院宣告之各刑，未見量處最低刑度仍嫌過重之情狀，在客觀上均顯不足以引起一般人之同情，而達顯可憫恕之程度，實與刑法第59條要件不合，要無酌減其刑之餘地。　⒍量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告4人正值青年，具有勞動能力，不思循正當管道獲取財物，為圖謀一己私慾，被告黃家恩竟發起計畫縝密、分工細膩之萬豪幣商犯罪組織，擔任萬豪幣商實質負責人，負責提供泰達幣（即泰達幣）、聯繫詐欺集團話務機房成員（俗稱盤口）及向盤口收取利潤等工作；被告邱子桓則擔任名義負責人、管理面交人員及對接盤口成員等工作，而與被告黃家恩共同經營萬豪幣商，另以相同方式經營耀騰幣商；被告朱畇洋、王律勳則加入萬豪幣商詐欺集團犯罪組織，由被告朱畇洋負責操作LINE暱稱「萬豪虛擬資產，僅此一間絕無分店」官方帳號回覆客戶、與詐欺盤口聯繫及安排面交車手行程等工作，由被告王律勳擔任萬豪幣商之打幣人員，負責聯繫盤口成員、轉泰達幣至詐欺盤口之虛擬錢包位址等工作，均就犯罪集團之運作具有相當助力，亦造成檢警機關追查其他集團成員之困難，助長詐騙歪風熾盛，破壞社會交易秩序及人際間信賴關係；惟念被告4人犯後終能均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告4人之犯罪動機、目的、參與程度、獲利多寡，另審酌被告黃家恩、朱畇洋就洗錢既、未遂罪自白部分、被告邱子桓、王律勳就洗錢罪自白部分及被告朱畇洋就參與犯罪組織罪自白部分，均符合輕罪部分減輕規定。又被告黃家恩業與附表一編號 1、2、3、5至7、14、16、17、19、20、24、25、27至29、3 1、32、34、35、37、39、40所示之人達成調解，並同意賠償如調解筆錄所載之金額及給付方式，惟尚未與附表一編號 4、8至13、15、18、21至23、26、30、33、36、38、41所示之人達成調解或賠償；被告朱畇洋雖與附表一編號1、2、3 、5至7、14、16、17、19、20、24、25、27至29、31、32、 34、35、37、39所示之人達成調解，並同意賠償如調解筆錄所載之金額及給付方式，尚未與附表一編號4、8至13、15、 18、21至23、30、33、36、38、41所示之人達成調解或賠償；被告邱子桓雖與附表一編號37、39、40所示之人達成調解，並同意賠償如調解筆錄所載之金額及給付方式，尚未與附表一編號38、41、附表二所示之人達成調解或賠償；被告王律勳雖與附表一編號39所示之人，達成調解，並同意賠償如調解筆錄所載之金額及給付方式，惟尚未與附表一編號37、 38、41所示之人達成調解或賠償，暨被告黃家恩自陳高中肄業之智識程度、入所前從事服務業，月入約4至5萬元、家中有2名未成年子女及媽媽待其扶養之家庭生活及經濟狀況；被告朱畇洋自陳高中畢業之智識程度、入所前從事建築業，月入約4至5萬元、家中有祖母待其扶養之家庭生活及經濟狀況；被告邱子桓自陳高中肄業之智識程度、入所前從事汽車改裝工作，月入約5萬元，家中有2名未成年子女待其扶養之家庭生活及經濟狀況；被告王律勳自陳高中肄業之智識程度、入所前從事泥水工作，日薪約2,500元、家中有祖母待其扶養之家庭生活、經濟狀況及素行等一切情狀，分別量處如（原判決）附表一各編號、附表二「宣告之罪刑」欄所示之刑(按不包括附表一編號26所示朱畇洋、編號40所示王律勳科刑部分)。　　　⒎基於前揭想像競合所犯洗錢輕罪不併科罰金之說明，被告黃家恩如附表一編號28所示犯行，係以一行為同時該當組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪（處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金）、刑法第 339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪（處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金）及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金）；被告黃家恩如附表一編號1至27、29至41所示犯行、被告朱畇洋如附表一1至25、27、29至41所示犯行、被告邱子桓如附表一編號37至41、附表二編號1所示犯行、被告王律勳如附表一編號37至39、41所示犯行，均係以一行為同時該當刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪（處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金）或刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪（處6月以上3年6月以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金），及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金）或洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪（處3年6月以下有期徒刑，併科250 萬元以下罰金），各依想像競合犯關係，分別從一重論以組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、刑法第 339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪、刑法第339條之4第 2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪，並分別以各該罪之法定最重本刑「10年有期徒刑」（未遂則為「5年以下有期徒刑」）、「7年有期徒刑」（未遂則為「3年6月有期徒刑」）為科刑上限，及最輕本刑「3年有期徒刑」（未遂則為「1年6月有期徒刑」）、「1年有期徒刑」（未遂則為「6 月有期徒刑」）為科刑下限，因而分別宣告如（原判決）附表一各編號、附表二「宣告之罪刑」欄所示之刑(按不包括附表一編號26所示朱畇洋、編號40所示王律勳科刑部分)，顯較洗錢輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（有期徒刑2 月及併科罰金；未遂則為有期徒刑1月及併科罰金）為高，審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，經整體觀察並充分評價後，認被告4人科以上開徒刑足使其罪刑相當，認無再併科洗錢罰金刑之必要，俾免過度評價。　　　　　⒏定應執行刑與否之說明：1、按數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。經查，被告黃家恩犯如附表一各編號所示發起犯罪組織1罪加重詐欺取財40罪，侵害41人之財產權，獲得報酬共計約826萬9,949元，兼與部分告訴人或被害人達成和解或賠償，兼衡其所犯各罪，均係參與同一詐欺集團於一定期間內所為詐騙行為，各罪時間間隔不大，犯罪類型相同，各罪所擔任角色相同等情，其責任非難重複程度較高，爰定其應執行之刑如（原判決）主文第1項所示，以資儆懲。2、又按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。查被告邱子桓、王律勳涉犯其他詐欺等案件，另案尚繫屬於法院或檢察署，部分業已判決、部分仍審理、偵辦中，此有卷附被告2人之前案紀錄表存卷可憑，是被告邱子桓、王律勳所犯本案及他案既有可合併定應執行刑之情況，揆諸前揭說明，應待被告邱子桓、王律勳所犯各案全部確定後，再由最後判決確定之對應檢察署檢察官聲請裁定為宜，本案爰不先予定應執行刑。　⒐不予宣告緩刑之說明：查被告黃家恩、朱畇洋分別經法院所定之應執行刑均超過2年；依卷存前科資料及其他卷證資料，被告邱子桓、王律勳另案因違反組織犯罪防制條例等案件，甫經法院另案分別判處有期徒刑以上之罪刑，是被告4人均不符合刑法第74條第1項規定之緩刑宣告要件，爰不予諭知緩刑。　⒑被告黃家恩所犯發起犯罪組織罪、被告朱畇洋所犯參與犯罪組織罪等部分，依司法院釋字第812號解釋之意旨，均不諭知強制工作等旨。　　 (二)本院按，量刑（含定執行刑，下同）係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，及定刑之法律內外部界限，酌量科刑及定應執行刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法。本件原判決就被告4人上開各犯行部分所為之量刑及就黃家恩定應執行刑部分，已分別就刑法第57條各款所列情狀（包括犯罪之動機、目的、手段、所生危險或損害、犯後態度、學經歷、智識程度、家庭、經濟狀況及素行等一切情狀），予以詳加審酌及說明，以及依刑法第51條第5款規定對黃家恩定應執行刑時，業充分權衡行為人之責任與刑罰經濟及恤刑之目的，而對於黃家恩所犯數罪為整體非難評價，皆未逾越法律規定之內部及外部界限，且均無濫用裁量權而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形。 (三)本院援引原判決就沒收與否部分之說明略以： ⒈如附表一各編號、附表二所示之人遭詐欺之款項，雖分屬被告4人所犯洗錢行為標的之財產，原均應依洗錢防制法第18條第1項前段規定沒收，惟該等款項業經轉交上手，已非屬被告4人所持有之洗錢行為標的之財產，若仍予宣告沒收或追徵，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收及追徵。　⒉供犯罪所用或預備犯罪之物部分：⑴扣案如附表三編號6、7、 10所示之物，係被告黃家恩所持有，而為警查獲，供本案加重詐欺犯罪所用之物；附表三編號12所示之物，係被告朱畇洋所持有，而為警查獲，供本案加重詐欺犯罪所用之物，業據被告黃家恩、朱畇洋分別於原審供述在卷，自應依刑法第 38條第2項前段宣告沒收。⑵至扣案如附表三編號4、5、8、9 所示之物，或係被告黃家恩所有供其私人使用，或未用在本案詐欺犯罪，與本案無關；編號13所示之物，係被告朱畇洋所有，供其私人使用，並未用在本案詐欺犯罪等情，亦業據被告黃家恩、朱畇洋分別供述在卷，爰均不予宣告沒收。　⒊犯罪所得沒收部分：　⑴被告黃家恩部分：①已扣案之犯罪所得：扣案如附表三編號1 至3所示之現金共119萬4,165元，被告黃家恩固辯稱係伊個人投資餐廳的收入，而非本案犯罪所得，與本案無關等語，惟被告黃家恩並無提出其經營餐廳獲利之相關證據，且上開現金係警方於被告黃家恩所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上所起獲，已與正當營業之大筆現金收入應即刻存入金融機構妥善保管之常情不合，參以被告黃家恩自承有下述犯罪所得，應認被告黃家恩遂行本案犯行之犯罪所得，已與其所有之金錢混同，犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執行，而無不能執行之情形。是以，此部分現金應依刑法第38 條之1第1項前段規定宣告沒收。②未扣案之犯罪所得：被告黃家恩於第一審供稱：伊在本案中的報酬，是以詐騙金額的 8%計算，再與邱子桓平分等語，基此，被告黃家恩如附表一各編號所示各次報酬所得均應以詐欺金額4%計算（各次犯罪所得，詳加附表一各編號「犯罪所得（新臺幣/元）之計算」欄所示），共計獲得826萬9,949元（即加附表一各編號「犯罪所得（新臺幣/元）之計算」欄所示金額加總，編號25 、30未遂部分除外），核屬其犯罪所得，自應於扣除上述已扣案之犯罪所得119萬4,165元後之707萬5,784元（計算式： 826萬9,949元-119萬4,165元=707萬5,784元），宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告黃家恩雖與附表一編號1、2、3、5至7、14、16、17 、19、20、24、25、27至29、31、32、34、35、37、39、40 所示之人達成調解並同意賠償，然既尚未履行賠償完畢，為免被告黃家恩坐享或保有犯罪所得或所生利益，自有宣告沒收必要而無過苛情形。　　⑵被告邱子桓部分：被告邱子桓於第一審供稱：伊在本案中的報酬，是以詐騙金額的8%計算，再與黃家恩平分等語，被告邱子桓如附表一編號37至41、附表二所示各次詐欺所得均應以詐欺金額4%計算（各次犯罪所得，詳加附表一編號37至41 、附表二「犯罪所得（新臺幣/元）之計算」欄所示），共計獲得60萬9,589元（即附表一編號37至41、附表二「犯罪所得（新臺幣/元）之計算」欄所示金額加總），核屬其犯罪所得，雖未扣案，且其業與附表一編號37、39、40所示之人達成調解並同意賠償，然既尚未履行賠償完畢，為免坐享或保有犯罪所得或所生利益，自有宣告沒收必要而無過苛情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⑶另如附表三編號11所示之車牌號碼000-0000號自用小客車1部，被告黃家恩堅稱非本案犯罪所得所購入之物等語，經查，上揭自用小客車雖為被告黃家恩所使用之車輛，然形式上係登記於其女友蔡虹宜名下等情，業據證人李佳駿於警詢證述在案，並有其提出之汽車買賣合約書及合迪股份有限公司提出之網路查詢經濟部動產擔保交易線上登記資訊影本各1紙在卷為憑，此部分堪以認定。參以本案公訴人起訴被告黃家恩經營本案萬豪幣商犯罪組織之加重詐欺犯行取得款項之最早時間係於111年11月20及同年月22日（如附表一編號26所示），均係在該自小客車於111年3月9日貸款過戶之後，且兩者時間相距已遠，已難認該自小客車係被告黃家恩以本案犯罪所得所購買之變得物，是此部分尚無證據證明係屬被告黃家恩之犯罪所得，自無從依刑法第38條之1第1項前段、第 2項、第4項規定，於主文宣告沒收［按，至於該車輛是否屬保全追徵之扣押物，係檢察官執行事項，與判決主文之宣告與否無涉］。 (四)按犯一般洗錢罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，為修正前洗錢防制法第18條第1項前段及修正後同法第25條第1項所明定。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項亦定有明文。再依前揭關於撤銷原判決朱畇洋、王律勳犯罪所得沒收部分之相關沒收、追徵與否之規定及說明，可知若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但如其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。再共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。經核原判決前揭沒收與否之說明，依上開規定及說明，並無不合。二、綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決對被告4人量刑過輕，被告4人上訴意旨則指摘原判決量刑過重，違反罪刑相當原則等語；黃家恩就原判決關於扣案物及犯罪所得之沒收、朱畇洋就原判決關於扣案物之沒收部分，以及檢察官就原判決關於諭知沒收及未諭知沒收附表三編號11所示之車輛部分，亦分別提起上訴指摘原判決違法或不當等語，核均無理由，皆應予駁回（如主文第3項）。　　至於附表三編號11所示之車輛，是否屬於保全相關被告追徵扣押之責任財產，而得於日後檢察官執行沒收時，遇全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，而得就該車輛追徵其價額一節，係檢察官執行事項，與原判決主文宣告沒收與否無涉，併予指明。伍、關於朱畇洋定應執行刑改判部分一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第 50條、第53條分別定有明文。次按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，依刑法第51條第5款規定，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價。二、經查，朱畇洋因如附表一各編號所示40次加重詐欺取財既、未遂犯行(按不含同附表編號26部分)，侵害40人之財產權，獲得報酬計約30萬元，分別與部分告訴人或被害人達成和解或賠償，審酌本件內部性及外部性界限，在行為人責任方面，兼衡其所犯各罪，均係參與同一詐欺集團於一定期間內所為詐騙行為，犯罪類型及罪質相同，各罪時間間隔不大，各罪所擔任角色同一，犯罪動機、態樣相同，均係侵害財產法益等情，其責任非難重複程度較高，惟其犯罪地點未必相同，各行為在時間及空間之密接性較低，各罪所侵害法益之不可回復性程度不同，各罪間關聯性不高，各罪之獨立程度較高，數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項，亦應一併考量。在刑罰經濟及恤刑目的方面，審酌對矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策之考量。再兼衡公平、比例等原則，就朱畇洋之40次犯行予以整體評價其應受非難及矯治之程度，爰改判並酌定其應執行之刑如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官詹于槿提起公訴，檢察官馬凱蕙提起上訴，檢察官戴東麗、邱文中到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日　　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　邱忠義　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡羽玄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉韋廷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳靜雅中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日

2024-11-25

TPHM-113-金上重訴-33-20241125-2

台抗

最高法院

請求履行契約等聲請許可訴訟繫屬事實登記

最高法院民事裁定 113年度台抗字第853號抗告人陳慧綸訴訟代理人黃重鋼律師上列抗告人因與相對人隋也間請求履行契約等聲請許可訴訟繫屬事實登記事件，對於中華民國113年8月27日臺灣高等法院裁定（ 113年度訴聲字第7號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。前項聲請，應釋明本案請求。釋明如有不足，法院得定相當之擔保，命供擔保後為登記。其釋明完足者，亦同，民事訴訟法第254條第5項、第6項前段、第7項分別定有明文。　　其立法目的旨在藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉訟爭情事，俾阻卻其因信賴登記而善意取得，及避免確定判決效力所及之第三人受不測之損害。另為擔保被告因不當登記可能所受損害，法院命原告供相當之擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘。二、本件抗告人主張其以所有坐落原裁定附表所示房地（下稱系爭房地）設定抵押權，以擔保其配偶蔡明翰對相對人新臺幣（下同）850萬元債務。嗣相對人以蔡明翰未清償債務為由聲請強制執行系爭房地，蔡明翰為使相對人撤回強制執行聲請並塗銷抵押權登記，遂由伊於民國110年9月間與相對人虛偽訂立買賣契約，成立類似信託讓與擔保契約之無名契約（下稱系爭契約）。惟相對人未催告蔡明翰還款或協議估定價格，竟於110年12月29日移轉登記系爭房地至其名下等情，爰依民法第184條第1項、第213條第1項、第767條第1項規定，求為命相對人塗銷系爭房地所有權移轉登記之判決（下稱本案）。並依民事訴訟法第254條第5項規定，聲請許可就系爭房地為訴訟繫屬事實之登記。原法院以：抗告人基於物權關係，請求相對人塗銷系爭房地所有權移轉登記，依其所提系爭契約、系爭房地點交切結書、土地及建物登記謄本等件，堪認抗告人就本案請求已為相當釋明，且系爭房地權利之取得、設定、喪失或變更，依法應經登記，符合民事訴訟法第254條第5項規定，應予准許。又訴訟繫屬事實之登記雖不能禁止或限制相對人就系爭房地為處分、收益，然實際上仍影響第三人就系爭房地之交易意願，致相對人處分系爭房地產生困難，是相對人因該登記所受損害，應為其於本案訴訟審理期間因難以處分系爭房地取得換價利益所生之利息損失。審酌系爭房地交易價值、本案訴訟為可上訴第三審事件，第二、三審法院辦案期限依序為2年6月及1年6月，按法定週年利率5％估算相對人因訴訟繫屬事實登記可能遭受之損害為 600萬元。因而准抗告人以600萬元為相對人供擔保後，得就系爭房地為本案訴訟繫屬事實之登記，經核於法並無違誤。抗告論旨，以系爭房地換價利益應扣除另向銀行貸款抵押債務餘額，指摘原裁定擔保金額過高，聲明廢棄，非有理由。三、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日最高法院民事第四庭　　　　審判長法官周舒雁法官吳美蒼法官蔡和憲法官徐福晋法官陳容正本件正本證明與原本無異書　記　官　賴立旻中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

2024-11-21

TPSV-113-台抗-853-20241121-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4735號上訴人吳來居選任辯護人黃重鋼律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年8月7日第二審更審判決（113年度上更一字第23號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第40655、40738、 46447號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件上訴人吳來居經第一審判決論處製造第二級毒品罪刑後，檢察官未提起第二審上訴，而上訴人於原審審理時明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴，經原審審理結果，因而撤銷第一審關於上訴人宣告刑部分之判決，改判諭知科處有期徒刑9年，已詳敘量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。　三、毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。原判決綜合證人即員警陳君睿之證言，卷附臺灣桃園地方法院112年度聲搜字第8號卷宗，及卷內其他證據資料，業已說明上訴人於民國111年9月21日、同年11月10日警詢及偵訊時，均陳稱本案係其個人所為，並無其他金主，款項雖係向他人進行借款，但對方並不清楚用途為何等詞，嗣經警方判讀上訴人遭查獲時所持用之手機內通訊軟體對話紀錄，及清查上訴人之金流，已先行掌握張兆強涉嫌分工為上訴人製造毒品之幕後金主之事證後，遂向法院聲請對張兆強核發搜索票，並於112年1 月5日執行搜索及拘提張兆強到案，迨112年1月13日經警方借提詢問上訴人，提示張兆強之資料、相關金流，上訴人始予供認張兆強為本件製毒之金主。是以在上訴人供出張兆強之前，警方已查悉張兆強涉嫌提供資金給上訴人製造毒品之事，而認上訴人供出毒品來源與查獲其他正犯或共犯間，並無因果關係及關聯性之理由甚詳，經核並無不合。上訴意旨漫詞以警方依憑上訴人與張兆強之通訊軟體對話內容及時序，尚難足以證明張兆強係提供資金之金主，如無上訴人於11 2年1月13日警詢之指證，檢警顯難以成功追訴張兆強等語，指摘原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。係就原判決已說明論斷之事項，徒憑己意而為相異評價，或擷取其中片段，重為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官林海祥法　官江翠萍法　官張永宏法　官何信慶本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

2024-11-21

TPSM-113-台上-4735-20241121-1