毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1054號 上 訴 人 即 被 告 蔡侑勳 選任辯護人 王品懿律師 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11 2年度訴字第1952號中華民國113年6月26日第一審判決(起訴案號 ：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第42039號，移送併辦案號： 同署112年度偵字第50101號)，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　犯罪事實 一、蔡侑勳明知明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)係行政院依 毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國112年4月30日10時50分許前某時，由蔡侑勳持如附表編號1所示之手機，以微信通訊軟體(帳號：qazwsx00000000、暱稱「尾」)與吳振閤聯繫第三級毒品愷他命交易事宜後，吳振閤乃於同日10時50分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往臺中市○○區○○路000號前停車場，蔡侑勳則駕駛000-0000號自用小客車前往該址與吳振閤碰面。由吳振閤進入蔡侑勳所駕駛自用小客車之副駕駛座，再由蔡侑勳以新臺幣(下同)6,500元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包(4公克)予吳振閤，並向吳振閤收取6,500元現金而完成交易。嗣吳振閤因另案為警查獲後供出毒品來源，經警調閱監視器後，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票及臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於112年8月15日8時許，在臺中市○區○○路00號前拘獲蔡侑勳，並於同日8時50分許，在臺中市○○區○○路0段000巷00號執行搜索，扣得如附表所示之物。 二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。 　　理　由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告蔡侑勳(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序時，均不爭執證據能力，檢察官則同意作為證據(見本院卷第81頁、第119頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 二、訊據被告固坦承有與證人吳振閤聯繫後，於上開時間、地點 見面，其有交付第三級毒品愷他命予證人吳振閤，並收取6,500元等情，惟否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：本案係證人吳振閤向微信通訊軟體帳號：Allen00000000、暱稱「發」之人(下稱暱稱「發」之人)購買第三級毒品愷他命6,500元，請其幫忙跑腿，其與證人吳振閤每人各出資6,500元合資向暱稱「發」之人購買第三級毒品愷他命等語。經查： (一)被告之微信通訊軟體帳號：qazwsx00000000、暱稱「尾」， 其有於112年4月30日10時50分許，駕駛ATX-0699號自用小客車，在臺中市○○區○○路000號前停車場與證人吳振閤碰面，證人吳振閤進入蔡侑勳所駕駛自用小客車之副駕駛座後，被告交付第三級毒品愷他命1包(4公克)予證人吳振閤，並向證人吳振閤收取6,500元現金等情，為被告於檢察官偵查及原審所不爭執(見他卷第239至240頁、原審卷第55至56頁)，並經證人吳振閤於檢察官偵查及本院審判中證陳在卷(見他卷第69至70頁、本院卷第130至140頁)，並有手機截圖畫面、現場監視器畫面截圖、車輛詳細資料報表在卷可稽，此部分事實先堪認定。 (二)按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 　　際交付、收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而 所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品購買者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。被告雖辯稱係與證人吳振閤合資向暱稱「發」之人購買毒品，其僅係代為跑腿等語，然： 　1.被告於警詢時先辯稱：我算是幫證人吳振閤拿愷他命，不過 我後面只有幫他拿電話卡，是吳振閤透過微信聯繫我，說他沒有網路，叫我幫他買，我剛好在網路商店蝦皮有看到，就幫他買電話卡1張，我不是賣愷他命予吳振閤等語(見他卷第96頁)；於檢察官偵查時改稱：我是幫吳振閤向暱稱「發」之人拿愷他命，吳振閤付6,500元給我，我再交給暱稱「發」之人，我只是幫吳振閤跑腿而已等語(見他卷第240頁)；於原審準備程序又先稱：吳振閤請我幫忙向暱稱「發」之人拿電話卡，並叫我幫忙代墊6,500元，我向暱稱「發」之人拿電話卡，電話卡是用袋子裝的，我把錢拿給暱稱「發」之人，沒有打開袋子確認就離開了，後來我將紙袋交給吳振閤，吳振閤拿6,500元給我，他打開看，我就知道是愷他命等語(見原審卷第55至56頁)；後又稱：當時是吳振閤向暱稱「發」之人購買6,500元愷他命，請我幫忙跑腿，因為我跟吳振閤合資購買毒品，6,500元我跟吳振閤一人出一半等語(見原審卷第78至79頁)；復改稱：合資金額應該是13,000元，每人出資6,500元等語(見原審卷第79頁)。被告就其究竟有無經手毒品、價金、合資金額等節，前後供述不一，已難遽信。 　2.證人吳振閤於檢察官偵查時證稱：當時我是開0000-00號汽 車過去等被告，後來被告開白色BMW汽車過來，我就下車過馬路走去對面，並進入被告汽車的副駕駛座，我付6,500元給被告，被告則給我4公克的愷他命1包，交易完成後，我就下車回到我的車上，然後開車離開，當天我們是用微信聯絡，被告的暱稱是「尾」等語(見他卷第69至70頁)；於本院審判時證稱：我跟被告認識2、3年，不常見面，112年4月30日上午10時50分我有跟被告見面，麻煩他幫我拿愷他命，後來被告有給我愷他命，我不知道他找誰拿，我也不認識暱稱「發」之人，我有聽過這個人，他那邊有毒品，但我不知道被告是不是找暱稱「發」之人拿愷他命，我不知道暱稱「發」之人的真實姓名資料，也沒有跟被告一起去找暱稱「發」之人拿過愷他命，當天我拿6,500元給被告，我不知道被告有無另外出錢向暱稱「發」之人買更多的愷他命，6,500元那筆錢是我出的，我不知道被告有沒有墊錢拿更多愷他命，我不知道被告的毒品來源，也不知道他跟別人買多少錢等語(見本院卷第130至133頁、第136至140頁)。 　3.由證人吳振閤前揭證述內容可知，本案毒品交易過程，證人 吳振閤自始至終均與被告直接聯絡，且係由被告親自交付第三級毒品愷他命予證人吳振閤並收取價金，證人吳振閤未曾與暱稱「發」之人接觸或聯繫，其對於被告之毒品來源或如何取得毒品皆毫無所悉。被告在毒品交易中，係居於優勢地位，握有絕對主導權，其作為已完全阻斷證人吳振閤直接向藥頭即暱稱「發」之人購買毒品之可能，被告顯係基於賣方地位，參與毒品買賣、收取價金及交付毒品，而非單純為證人吳振閤向暱稱「發」之人聯繫交易愷他命事宜。縱被告所交付之毒品，係其另向暱稱「發」之人所取得，然依上說明，被告向暱稱「發」之人之調貨行為，具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，而屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。則上游毒販與證人吳振閤間既無直接關聯，自無從認被告係立於買方立場，為證人吳振閤代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。被告辯稱：其係與證人吳振閤合資購買毒品等語，殊難憑採。 　4.再衡酌一般買受毒品之人，既非交易當場為警查緝而人贓俱 獲，如不願指證毒品來源者，大可隨意設詞搪塞應付，若無確切之毒品買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述。證人吳振閤持有或施用第三級毒品愷他命之行為，供出被告於法並無減刑之規定，證人吳振閤應無甘冒偽證罪之風險，特意誣指被告涉及本案犯行而構陷被告入罪之動機與必要。是證人吳振閤所為上開證詞，自足以採為不利被告認定之依據。 　5.復按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證 據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明構成犯罪要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。被告自承其確有於案發時間與證人吳振閤碰面、向證人吳振閤收取價金並交付毒品愷他命，雙方銀貨兩訖等情，並有現場路口監視器畫面截圖在卷可查，堪認被告與證人吳振閤碰面時，彼此間已就特定毒品交易標的之數量、價格及地點等內容意思合致，此等證據自得作為證人吳振閤陳述之補強證據。 (三)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 　　，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 　　，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 　　品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人 　　之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 　　辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入 　　之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利 　　之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為， 　　非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分 　　量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、 　　資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 　　緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 　　，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 　　，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價， 　　且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差 　　或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 　　一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 　　圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格 　　，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 　　犯行之追訴。又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品 　　交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成 　　本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦 　　所在多有，故毒販與買方聯絡知悉買家後，轉向上手取得毒 　　品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主 　　動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃 　　代為購買毒品之情形等同視之。查被告否認本案販賣第三級 毒品愷他命犯行，致無從推認其所得獲致之具體利潤為何，惟綜觀全卷資料，無證據足認其與證人吳振閤間有何特殊親屬情誼，復無其他利害關係，苟無利得，被告豈會甘冒訴追 　　重刑之風險，僅於與購毒者吳振閤聯繫後，率而以原價或低 於原價方式轉讓交付予證人吳振閤之理？足認被告確有從中賺取買賣價差或量差從中牟利之營利意圖無訛。 (四)綜上所述，本院認被告所辯，並不足採。此外，本案復有臺 灣臺中地方法院112年度聲搜字第1780號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽。本案事證明確，被告犯行，即堪認定，應予依法論科。 三、論罪科刑：　　　　 (一)查愷他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告 屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又本件依據卷內證據資料，並無積極證據足以認定被告所販賣之第三級毒品數量已達純質淨重5公克以上之標準，而單純持有未達純質淨重5公克之愷他命既無刑罰規定(毒品危害防制條例第11條第5項規定係處罰持有第三級毒品純質淨重5公克以上)，自無持有未達純質淨重5公克毒品愷他命為該次販賣毒品愷他命行為所吸收之問題。 (二)臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併辦部分(112年度偵字第 5 0101號)之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實部分為同一事實，本院自得併予審判。 (三)被告未於偵查及歷次審判中均自白犯行，無從依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 (四)被告於警詢及檢察官偵訊時，雖供稱其毒品來源係微信暱稱 「發」之人，然其於偵訊時供稱：我不知道微信暱稱「發」之人的真實姓名及年籍資料等語(見他卷第97、240頁)。是本件顯未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，亦無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。 四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用上開規定 　　，審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級 毒品，不得非法販賣，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，為牟私利販賣予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，所為實不足取；另考量被告販賣之毒品數量、價格、否認之犯後態度、犯罪目的、手段、被告之前科素行；暨被告於原審自述之教育程度、職業收入、家庭經濟狀況(見原審卷第127頁)等一切情狀，量處有期徒刑7年8月之刑。並就沒收部分，以：⑴扣案如附表編號1所示之手機1支，係被告供本案與證人吳振閤聯繫使用，業經被告於原審審判時陳述甚明(見原審卷第56頁)，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；⑵被告販賣毒品之犯罪所得為6,500元，雖未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑶如附表編號2至5所示之扣案物，並無積極證據證明與本案犯行有關，爰不予以諭知沒收。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦確依刑法第57條之規定詳予審酌各項量刑因素，而無偏重不當情事，所為之沒收亦於法無違，應予維持。被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　刑事第一庭　　 審判長法　官　 蔡名曜 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 鄭永玉 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 林宜民 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 陳琬婷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第3項： 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 附表： 編號 扣案物名稱與數量 備註 1 蘋果廠牌手機1支 IMEI1：00000000000000 IMEI2：00000000000000 2 K盤1個 3 電子磅秤1臺 4 愷他命殘渣罐1罐 5 分裝夾鍊袋1包