違反銀行法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第1235號 上 訴 人 即 被 告 廖育偉 選任辯護人 曾艦寬律師 上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣南投地方法院112年度 金訴字第297號，中華民國113年8月5日第一審判決（起訴案號： 臺灣南投地方檢察署112年度偵字第3483號）中「刑之部分、沒 收部分」，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於刑之部分、沒收部分均撤銷。 廖育偉經原審所認定之罪，處有期徒刑壹年拾月。 已扣案之犯罪所得新臺幣柒佰伍拾元，沒收之。 　　理　由 一、本院審判範圍之說明： 　㈠按刑事訴訟法第348條第3項「上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。」，立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。 　㈡本案僅被告上訴，檢察官並未上訴。被告於準備程序及審理 程序均未到庭，但被告上訴理由狀稱「檢察官及原審未先詢問被告是否願意繳回本案犯罪所得，以致被告錯失繳交犯罪所得之機會，被告願意繳回犯罪所得，請求適用銀行法第125條之4第2項再予減刑一次。原審量刑過重，請求依據比例原則、平等原則、罪刑相當原則再減輕其刑」（本院卷第11-12頁）。辯護人於本院審理程序明確表示僅針對沒收及量刑上訴（本院卷第128頁）。前述說明，本院僅針對被告所受「刑（處斷刑、宣告刑）、沒收」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（犯罪事實、罪名）則均已確定，而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。 二、被告上訴意旨同前，辯護人為被告辯護稱「被告認罪，被告 在一審是被判刑2年，但同案犯罪所得較高的潘子安也是被判2年，原審量刑過重，被告願意繳回不法所得750元，希望可以獲得減刑。」（準備程序），「被告僅就量刑上訴，辯護人依被告家屬要求已經繳納犯罪所得，請依銀行法第125條之4減刑。」（審理程序）。 三、原審認定之罪名、罪數:　 　㈠被告所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外 匯兌業務之規定，其因犯罪獲取之財物或財產上利益未逾1億元以上，應論以同法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪。 　㈡被告就原審判決附表一、附表二之接受委託匯兌去中國大陸 部分，具備反覆、延續之行為特徵，僅論以集合犯一罪。 四、處斷刑部分:　　 　㈠銀行法第125條之4規定「（第二項）犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，被告於112年8月1日09:24檢察事務官偵訊中承認「我從111年4、5月間與潘子安一起幫客戶換匯..我有賺中間的差價..我跟潘子安間的分潤是看當天賺幾碼，如果賺3碼，潘子安拿2碼，我賺1碼」等語（偵卷第87至89頁），已於偵查中自白犯罪。又經原審認定「被告本案所得報酬應為750 元，然被告迄今仍未繳交扣案」，此部分關於犯罪事實認定及沒收計算部分未經上訴，本院亦認定被告犯罪所得為新臺幣750元，被告已委託律師於本院審理中繳回此750元（收據於本院卷第76頁），已符合上述減刑條件，應減輕其刑。 　㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。被告適用銀行法第125條之4第2項前段之減刑後，法定最低刑度已經減為有期徒刑1年6月以上，對照被告犯罪之情節與經營之方式，應已無刑罰過苛或情輕法重之處，故已無再適用刑法第59條規定酌減之必要，應予敘明。 五、撤銷理由、本院之判斷:　　 　㈠原審認定「被告...始終坦承犯行，未曾飾詞卸責，顯有悛悔 之意，然被告因未繳回本案犯罪所得，致無從適用銀行法第125條之4第2項前段之減刑規定」（原審判決第5頁第18行以下），然被告已經於本院審理中委託律師繳回犯罪所得，已符合減刑規定，原審未及審酌，就處斷刑之適用法律已難維持，故應由本院將原審判決中「刑之部分」撤銷，重新適用法律判決。 　㈡本院就量刑方面，以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府 對於匯兌管制之禁令，非法辦理地下匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，誠屬不該；然考量被告犯後即知坦承犯行，有效節省訴訟資源之犯後態度，兼衡被告本案之犯罪動機、目的、手段、非法辦理匯兌業務之期間、經手之非法匯兌金額及因此獲得之犯罪利益數額，及於原審中自陳：「高中肄業、入監前從事職業軍人、經濟狀況勉持、家中同住的有妹妹及母親、需扶養的有奶奶」之家庭生活經濟狀況，暨考量檢察官、辯護人及被告對刑度之意見等一切情狀，重新量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。 六、被告已經於本院審理中委託律師繳回犯罪所得新臺幣750元 ，故原審判決主文第二項諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」已無必要，應由本院將原審沒收部分撤銷。又此750元目前以暫收款性質繳入國庫，需要以判決方式將此750元所有權終局轉為國庫所有，故由本院諭知主文第三項前段所示。 七、被告經本院合法傳喚，於審理期日無正當之理由不到庭，本 院不待其陳述，逕行判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官廖秀晏提起公訴，檢察官許萬相到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉明松 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪宛渝　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日