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澄
懲戒法院

懲戒

懲戒法院判決 111年度澄字第6號 移 送 機 關 監察院 代 表 人 陳菊 代 理 人 李俊儒 張晟 被 付懲戒 人 吳牧群（原名白樣‧伊斯理鍛） 0000000000000000 送 達代收 人 李珮瑜 辯 護 人 鄭文龍律師 上列被付懲戒人因懲戒案件，經監察院移送審理，本院判決如下 ： 主 文 本件免議。 理 由 一、懲戒案件被付懲戒人受褫奪公權之宣告確定，認已無受懲戒 處分之必要者，應為免議之判決，公務員懲戒法第56條第2 款定有明文。 二、監察院移送意旨略以： ㈠、被付懲戒人吳牧群（原名白樣．伊斯理鍛）先後擔任高雄市那 瑪夏區（下稱那瑪夏區）第1屆及第3屆區長，其職務須綜理 區政並指揮監督所屬課室辦理工程（勞務）採購，為依據法 令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。又尹 正光、陳偉迪、董立寬、林崇義、李嘉芳、薛博壬、吳清玲 等人，係下述承包那瑪夏區公所相關標案廠商之負責人、實 際負負人或員工等。 ㈡、被付懲戒人不違背職務向尹正光收受賄賂犯行部分： 尹正光於102年12月間（即被付懲戒人擔任第1屆區長任期內 ），以力匠工程顧問有限公司名義，標得「103年度那瑪夏 區〈東岸區〉委託工程技術服務開口契約案」，被付懲戒人於 103年2月15日某時，邀約尹正光至當時仍營業中之「85度C 」咖啡店（即高雄市○○區○○○路000號）見面，並基於職務上 行為收受賄賂之犯意，以將參加紐西蘭考察活動為由，向伊 正光索賄新臺幣（下同）12萬元，尹正光為求其標案工程日 後能順利進行，交付6萬元現金與被付懲戒人收受。 ㈢、被付懲戒人向陳偉迪準收受賄賂犯行部分： 陳偉迪因事前獲悉那瑪夏區公所因故，欲終止榮承發工程顧 問股份有限公司，向那瑪夏區公所承包之「107至108年度那 瑪夏區委託工程技術服務案（開口契約）」（原定履約期間 橫跨被付懲戒人第2、3屆區長任期），於被付懲戒人當選第 3屆區長後未就職前之107年12月20日上午某時，前往被付懲 戒人競選總部辦公室（址設那瑪夏區○○巷00號旁附屬建物） ，向被付懲戒人表示不希望該契約遭片面終止，被付懲戒人 乃基於收受賄賂之犯意，預以日後就職區長後之職務上行為 ，即以將來不會終止該契約作為對價，向陳偉迪要求及收受 賄款60萬元既遂，被付懲戒人嗣於就任第3屆區長後，並以 其職權履行其對陳偉迪之上開承諾。 ㈣、被付懲戒人就本案刑事部分第二審判決（即臺灣高等法院高 雄分院111年度原上訴字第25號刑事判決，下稱刑事第二審 判決）附表（下稱刑事第二審判決附表）所示之工程暨勞務 採購（不包括刑事第二審判決附表編號5至7所示工程部分） ，分別向陳偉迪、林崇義、董立寬、李嘉芳、薛博壬、陳坤 銘、吳清玲收取回扣（賄賂）犯行部分。 １、被付懲戒人向陳偉迪、林崇義、董立寬收取回扣（即刑事第 二審判決附表編號1至3、8至18、22、24至43所示工程）部 分： 被付懲戒人於107年12月底當選第3屆區長後，透過陳偉迪向 董立寬、林崇義借款880萬元，嗣被付懲戒人基於經辦公用 工程收取回扣之犯意，於108年3月間某日透過陳偉迪，向董 立寬、林崇義轉知其無力償還借款，欲自其等得標之相關工 程中，收取回扣並用以抵償債務，經董立寬、林崇義同意後 ，被付懲戒人於108年至109年間，就此部分相關工程合計收 取工程回扣至少現金1,034萬7,400元暨抵償債務690萬6,820 元（合計1,725萬4,220元）。 ２、被付懲戒人向陳偉迪、李嘉芳、薛博壬收取回扣（即刑事第 二審判決附表編號20、21、23所示工程）部分： 被付懲戒人承前揭基於經辦公用工程收取回扣之犯意，於10 8年8月30日，就李嘉芳標得此部分之相關工程，收受由薛博 壬經由林崇義交與陳偉迪，再由陳偉迪轉交與被付懲戒人之 工程回扣共110萬8,000元。 ３、被付懲戒人向陳偉迪、董立寬、陳坤銘、吳清玲收受賄賂（ 即刑事第二審刑事判決附表編號4、19所示勞務採購）部分 ： 被付懲戒人基於對職務上行為收受賄賂之犯意，先後指示陳 偉迪向陳坤銘轉達，欲從此部分標案中收取回扣（賄賂）之 意，陳偉迪乃委由董立寬向陳坤銘轉知上情，嗣陳坤銘與吳 清玲商量後，由吳清玲先後將15萬元、8萬元之現金交與陳 坤銘，陳坤銘再經由董立寬交與陳偉迪，並由陳偉迪於108 年6月24日，將上述共23萬元之賄款等交付被付懲戒人收受 。 ㈤、被付懲戒人上述違法行為經檢察官提起公訴後，業據臺灣橋 頭地方法院以109年度原訴字第14號、109年度易字第357號 刑事判決（下稱刑事第一審判決），分別論處罪刑（即犯貪 污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂〈1罪〉 ；犯準收受賄賂〈1罪〉；犯貪污治罪條例第四條第一項第三 款經辦公用工程收取回扣〈5罪〉），並合併定其應執行刑為 有期徒刑十八年，褫奪公權六年在案。被付懲戒人除觸犯刑 罰外，並違反公務員服務法之規定，其行為嚴重敗壞官箴， 損害政府信譽及公務員廉潔形象，情節重大，爰依法提案彈 劾，移送懲戒法院審理。 三、經查： ㈠、被付懲戒人不服刑事第一審判決提起上訴後，業經刑事第二 審判決就如本判決理由欄二之㈢、㈣、１至３所載之違法行為部 分，維持刑事第一審關於論處被付懲戒人犯準收受賄賂（1 罪）；又犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程 收取回扣（共5罪，詳如刑事第二審判決附表所示）罪刑部 分之判決，駁回被付懲戒人就上述部分在刑事第二審之上訴 ，並就被付懲戒人上述所犯共6罪所處之刑（即上訴駁回部 分），合併定其應執行刑為有期徒刑十五年十月，褫奪公權 六年。被付懲戒人不服上述判決提起第三審上訴，經最高法 院審理後於114年3月6日，以113年度台上字第2581號刑事判 決，駁回被付懲戒人之上訴確定，有刑事第一審、第二審及 第三審判決附卷可稽。 ㈡、本件依移送機關所提供之相關證據資料，以及上述刑事判決 關於有罪確定部分之認定記載，事證已臻明確。被付懲戒人 前揭所為，除觸犯刑事法令外，並違反修正前公務員服務法 第5條（即現行公務員服務法第6條）公務員應清廉之規定， 係屬公務員懲戒法第2條第1款之違法失職行為，所為影響公 務人員廉潔暨機關紀律之形象，嚴重損害政府信譽，且將導 致公眾喪失對其職位之尊重及信賴，為維護公務紀律，自有 予以懲戒之必要。本院審酌被付懲戒人擔任那瑪夏區區長職 務，竟未能潔身自愛，收受工程回扣及賄賂之時間甚長，所 收受回扣及賄賂之金額甚多，違反義務之程度至為嚴重，以 及行為後未能坦承犯行，亦未繳回鉅額之犯罪所得，行為後 之態度不佳，暨公務員懲戒法第10條各款所列事項等一切情 狀，認以判處被付懲戒人撤職並停止任用5年為適當。 四、 ㈠、按公務員懲戒法中最重之懲戒處分，為該法第9條第1項第1款 之「免除職務」，依同法第11條規定：「免除職務，免其現 職，並不得再任用為公務員」，其法律效果相當於公務人員 任用法第28條第1項第4款、第4項前段，即曾服公務有貪污 行為，經有罪判決確定者，不得任用為公務員，任用後應予 免職之規定。又公務員懲戒法中次重之懲戒處分，為該法第 9條第1項第2款之「撤職」，依同法第12條第１項規定：「撤 職，撤其現職，並於一定期間停止任用；其期間為一年以上 ，五年以下」，相較於公務人員任用法第28條第1項第8款、 第4項前段，即褫奪公權尚未復權者，不得任用為公務員， 任用後應予免職之規定，除後者褫奪公權之期間較長外（依 刑法第37條第1項、第2項之規定，其期間最長者為褫奪公權 終身或十年以下），二者之法律效果亦屬相當。 ㈡、本件被付懲戒人因服公務有貪污行為，經刑事法院甫於114年 3月6日，判處其有期徒刑十五年十月，褫奪公權六年確定， 已如前述。則揆諸上述公務人員任用法之相關規定，被付懲 戒人除應予免職外，縱爾後褫奪公權復權，亦不得再任用為 公務員，其法律效果已涵攝被付懲戒人本應受之懲戒處分（ 即撤職並停止任用五年）在內，是本案再對被付懲戒人為懲 戒處分已無實益，應認並無再對其為懲戒處分之必要。參照 首揭公務員懲戒法第56條第2款規定之意旨，本件應對被付 懲戒人為免議之判決，並依公務員懲戒法第46條第1項但書 規定，不經言詞辯論為之。 五、至監察院移送意旨雖另指：被付懲戒人有本判決理由欄二之 ㈠所載之違法行為，並提出刑事第一審判決作為證據。然查 被付懲戒人於移送機關及本院準備程序中，均否認有此部分 之違法行為。又監察院移送意旨所指被付懲戒人之此部分違 法行為，雖經刑事第一審判決論處犯貪污治罪條例第五條第 一項第三款之不違背職務收受賄賂罪刑，但被付懲戒人不服 提起上訴後，業經刑事第二審判決撤銷刑事第一審關於此部 分之判決，並改判諭知被付懲戒人關於此部分無罪，因檢察 官並未對此部分提起第三審上訴而已確定，有刑事第一審、 第二審及第三審判決附卷可稽。移送機關關於此部分所舉之 證據，並不能證明被付懲戒人有此部分之違法行為。因本案 已對被付懲戒人為免議之諭知，爰就此部分不另為被付懲戒 人不受懲戒之諭知，併此敘明。 據上論結，依公務員懲戒法第46條第1項但書、第56條第2款，判 決如主文。 中 華 民 國 114 年 3 月 25 日 懲戒法院懲戒法庭第一審第二庭 審判長法 官 張祺祥 法 官 周占春 法 官 黃麟倫 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向 本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應記載原判決所違背 之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具 體事實）。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院 補提理由書，如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正， 由本院逕以裁定駁回上訴。 中 華 民 國 114 年 3 月 25 日 書記官 莊依婷

2025-03-25

TPPP-111-澄-6-20250325-1

台上
最高法院

違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第2581號 上 訴 人 吳牧群(Payan.Islituan，原名白樣‧伊斯理鍛) 選任辯護人 林永頌律師 章懿心律師 鄭文龍律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高 雄分院中華民國113年3月27日第二審判決（111年度原上訴字第2 5號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第4877、8642 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決認定上訴人吳牧群有其事實欄（下稱事實）二所 載，於高雄市那瑪夏區（下稱那瑪夏區）第3屆區長就職前 之民國107年12月20日向陳偉迪（此部分未據起訴）收受新 臺幣（下同）60萬元之準收受賄賂犯行，以及有事實三所載 ，於任職第3屆那瑪夏區區長期間㈠向陳偉迪（經判處免刑確 定）、林崇義、董立寬（上2人經判處罪刑，林崇義併諭知 緩刑確定）以收受現金或抵償前欠款項之方式收受原判決附 表編號（下僅記載編號序列）1至3、8至18、22、24至43所 示那瑪夏區工程標案之公共工程回扣，合計1725萬4220元等 犯行；㈡向陳偉迪（經判處免刑確定）、李嘉芳、薛博壬（ 上2人經判處罪刑確定）收受編號20、21、23所示之公共工 程回扣，合計110萬8000元等犯行；㈢向陳偉迪（經判處免刑 確定）、董立寬、陳坤銘、吳清玲（均業經判處罪刑，陳坤 銘、吳清玲均宣告緩刑確定）收受編號4、19所示賄賂各15 萬元、8萬元等犯行，因而維持第一審關於事實二論上訴人 以刑法第123、121條之準收賄罪刑（處有期徒刑〈以下所載 主刑種類均相同〉2年6月），暨關於事實三㈠㈡㈢論上訴人以貪 污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣5罪刑 （事實三㈢之對於職務上之行為收受賄賂罪與編號1至4、8至 19之經辦公用工程收取回扣罪，依想像競合之例，從一重論 以經辦公用工程收取回扣罪，分別依交付回扣之時間各處上 訴人如原判決附表所示之12年，褫奪公權6年、11年4月，褫 奪公權5年、11年，褫奪公權5年、11年6月，褫奪公權5年， 以及12年，褫奪公權6年；另其被訴收受編號5至7所示之工 程款回扣，不另為無罪之諭知部分，未據檢察官提起第二審 之上訴，已確定），並均為沒收（追徵）之宣告部分之判決 ，駁回上訴人在第二審之上訴，並改定其應執行刑15年10月 ，褫奪公權6年（至原判決撤銷第一審論上訴人職務行為收 受賄賂罪刑之判決，改判諭知無罪部分，已確定），已詳敘 其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷 ，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於 上訴人上開有罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情 事。 三、上訴人之上訴意旨略以： ㈠關於準收賄罪部分： ⒈伊因突遭羈押，身心狀況不佳而未能完整說明借款之來源及去 向，但已主動供出伊透過陳偉迪向陳偉迪的朋友借得430萬元 ，並在109年6月12日偵訊時供稱要將錢借給朱代表（朱家祺） 等語。而109年12月20日與陳偉迪協商借款乙事時，伊妻林瑞 金確實有在現場泡茶，只是因為林瑞金僅在旁泡茶，伊才會一 度說成當時沒有第三人在場，伊前後所供並無原判決所指之矛 盾情事。原判決認為伊供述前後矛盾，核與卷附伊之訊問筆錄 不符，依法亦不能以伊前後所供不符以及證人與伊有無重大恩 怨作為補強證據。而上開借款430萬元，伊除將一部分現金（5 0萬元）借給朱家祺之外，部分現金（各40萬元）借給林淑華 、林佩君，其餘300萬元連同自己手邊的100萬元，用以清償伊 前向李嘉芳借得之400萬元借款。朱家祺、林淑華、林佩君等 人也陸續在111年5、6月間償還部分款項給伊，此均有證人等 供述證據及帳冊、保管書、本票等非供述證據可佐。而伊及林 瑞金經常幫忙鄉民，亦有吳惠美、杜吳秀櫻、顏金花、陳蕊花 、曾慶國簽署之其等向林瑞金借錢之聲明書或借貸契約書可憑 。原判決認定陳偉迪於107年12月20日交付之60萬元，並非借 款之一部，而係賄款，復誤認伊積欠他人千萬元債務，不可能 向陳偉迪借款，均與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違誤 。 ⒉伊替鄉親跟陳偉迪借錢或交付款項時，陳偉迪之母鄭素真並不 在場，鄭素真僅聽聞來自陳偉迪所轉述之內容，其證詞不得作 為本案之補強證據。另依榮承發工程顧問股份有限公司（下稱 榮承發公司）代表江一成、那瑪夏區公所之黃建銘以及李勝瑜 等人之證詞，可以證明陳偉迪在107年12月21日函文送達榮承 發公司（陳偉迪係該公司南部地區業務人）之前，不可能知道 那瑪夏區公所與上開公司之契約即將終止，所以陳偉迪於107 年12月20日以放置於冰箱之方式交付60萬元給伊，並非榮承發 公司得以延續合約為代價而交付之賄賂。再依那瑪夏區公所10 8年1月14日內部簽文可知，是黃建銘及何正品自行詢問高雄市 政府法制局之後，認為那瑪夏區公所單方終止契約並無理由， 始由黃建銘於108年1月14日以簽呈向伊報告，伊才會批示「依 規辦理」，伊沒有指示何正品、黃建銘要讓榮承發公司繼續履 約。原判決以李勝瑜之證詞，推論陳偉迪在107年12月20日交 付60萬元時，已經知悉李勝瑜建議要終止榮承發公司之開口契 約，理由前後矛盾。如果伊收受60萬元賄款，榮承發公司擔任 設計監造之107年開口契約可以延至108年12月31日即可，何需 要求下屬辦理108年開口契約招標事宜，讓榮承發公司陷於無 法得標之風險？原判決所引證人何正品之證詞係檢察官威逼而 為之推測之詞；而證人李勝瑜之證詞則係其自行推測之詞，均 不得援為不利於伊之證據。另原審復因誤會伊與陳偉迪有特殊 信任關係，而偏採陳偉迪之證詞，所為論斷，與一般邏輯事理 不合。 ㈡關於經辦公用工程收取回扣5罪部分： ⒈伊在第一審已爭執陳偉迪手機基地台軌跡紀錄之證據能力，該 軌跡紀錄並非原始證據，然原審未經驗真程序，即引為不利於 伊之證據，原判決有採證違反證據法則之違誤。且原判決載敘 ：「陳偉迪108年1月31日基地台位置在『○○市○○○區○○○○里○○巷 000號4F頂』」等旨，核與卷證資料不符。再依109年1月17日陳 偉迪手機基地台軌跡，陳偉迪在當天上午10時9分起至11時55 分及下午1時31分起至2時31分，基地台位置均在ＯＯＯ區ＯＯＯＯ里Ｏ Ｏ巷000號4樓頂、同區ＯＯ里ＯＯ段000地號間不斷來回，則陳偉迪 顯然是在前開2處間活動，而不是在那瑪夏區公所；況基地台 涵蓋範圍甚廣，依行政院公共工程委員會工程管字第00000000 000號函文所示，陳偉迪本即經常出現於施工地點中，而施工 地點、履約地點所在位置之手機基地台位置均可能在ＯＯＯ區ＯＯＯ Ｏ里ＯＯ巷000號4樓頂，自不能以陳偉迪手機基地台位置來證明 陳偉迪於其所指交付回扣之時間，確出現在那瑪夏區公所，仍 應調查基地台涵蓋之範圍始得認定犯罪事實。原審未逐一調查 並於判決中說明其認定伊出現在陳偉迪所指之交付回扣之地點 （即那瑪夏區公所）之得心證理由，併有應調查之證據未予調 查以及判決理由未備之違誤。另員警於陳偉迪警詢時未提示陳 偉迪手機基地台軌跡之完整紀錄供其辨認，而是直接提示調查 官自行製作之表格，誘導陳偉迪從中選擇5次交付回扣之時點 ，應認陳偉迪之警詢筆錄無證據能力。 ⒉依景崴營建有限公司（下稱景崴公司）之K∕S對帳總表、分表， 董立寬與陳怡璇係透過對拆之模式分配得標工程之利潤，董立 寬分得3分之1，陳偉迪及陳怡璇分得3分之2，董立寬沒有必要 透過陳偉迪轉交工程回扣款。另景崴公司108年7月帳冊中之支 出明細「安燈83.6+青52.5」中之「青」係編號23之「青山劉 耀明農路災復工程」（由李嘉芳所屬之章宜營造工程有限公司 得標）之簡稱，且扣押物編號7-7-14之「總表、帳冊」內，亦 明顯記載李嘉芳（青魚525000、魚2隻836000，合計136萬1000 元），可見陳偉迪就李嘉芳交付之回扣款有指示陳怡璇記載於 景崴公司帳冊內，但該公司108年7月之收支明細表中「7月暫 餘」為「1156.5+清待回92.5=1249」、108年8月之收支明細表 中之「7月暫餘」亦同樣為1156.5；108年8月收支明細表中「8 月暫餘」為「1455.2」、108年9月收支明細表為「1455.2」， 可見前開該收支明細表具有延續性，108年7月至9月之每月收 支明細表之「支出」部分均未記載前述136萬1000元之回扣款 相應之支出，並均與該公司前開月份之支出傳票相符，由此足 見，上開回扣款是陳偉迪中飽私囊，原判決就此部分僅以陳偉 迪、陳怡璇虛偽證稱其等均未清點現金之詞，說明上開公司帳 冊中「標案明細總表」中之數額與李嘉芳所供交付回扣款之數 額為何不相合致之理由，另載敘「陳偉迪、陳怡璇有將與李嘉 芳相關之金額列（記）入帳冊、支出明細」等旨，與卷內事證 不符，有認定事實未依憑證據之違法，且此部分業經伊於原審 詳為答辯，但原判決並未就此說明其不採信上訴人前述答辯之 理由，亦有判決理由不備之違法。 ⒊原判決認定編號20、21、23所示工程回扣款係透過薛博壬、林 崇義、陳偉迪層層轉交，最後由陳偉迪交付給伊，是因為陳偉 迪收受回扣款並未清點即交付伊，故依林崇義所述之支付回扣 比例計入景崴公司之帳冊內（即標案金額除以1.1，再乘以回 扣比例，復乘以0.8），但結論復稱其支付回扣數額是以標案 得標金額的10%計算回扣款，判決理由前後矛盾。又依李嘉芳 所述，前開編號之回扣款各為30萬8000元、28萬元、52萬元， 但依扣押物編號7-1-14之扣案帳冊（標案明細總表）記載之比 例記載，各為55萬4400元、28萬1600元、52萬4800元，與前開 證人所供其交付之數額不符，亦與標案明細總表記載為「98萬 9670元」（按：為40萬3200元、20萬4800元、38萬1670元總和 ）不符，不能互相印證，無法作為本案交付回扣之證據。另伊 於108年9月11日清償伊向李嘉芳之借款全部（借貸金額400萬 元），伊向李嘉芳借款之事，陳偉迪並不知情，且既一次全部 還給李嘉芳，不可能有扣抵一半的問題，但其標案明細總表上 竟記載李嘉芳之回扣中有一半是抵扣「欠款」，亦可見前開標 案明細總表並不實在，況李嘉芳於偵查中供稱百分之10的回扣 是要安撫監造，應該與公務無關等語，更難想像伊會大費周章 先收受李嘉芳在108年6、7月交付之回扣款，再於108年9月11 日清償前述借款，是以本案之扣案帳冊、傳票均不得作為伊被 訴向李嘉芳收取工程回扣之證據，原判決認定伊向李嘉芳收取 回扣，有認定事實不依證據、判決理由矛盾、理由不備之違誤 。 ⒋陳偉迪於偵訊時供稱，其代替董立寬及林崇義轉交給伊之680萬 元，全部是面額2000元之鈔票，後來改稱也有1000元現鈔等語 。董立寬則供稱其所提領之現金，有部分為面額1000元之鈔票 ，也有部分是2000元鈔票。林崇義則於原審作證時則證稱其未 提供面額2000元之鈔票，所以只要函詢董立寬提領現金之彰化 銀行鹽埕分行調取董立寬當日提領現鈔之相關紀錄，即可知伊 究竟有無向董立寬及林崇義借款，伊於112年12月22日調查證 據聲請狀已經為上開聲請，然原判決未予調查，亦未說明未調 查之理由，有判決理由未備且調查職責未盡之違誤。另陳偉迪 於113年2月7日原審審理時將其所指於108年1月31日收取回扣 交付給伊時所裝現金之背包提出供原審法院勘驗，但該款背包 係LV M44658 Trio秋冬款式，於108年1月15日之該年度男裝系 列初次登場，108年10月以後才在自由時報介紹此新款包，此 有相關新款包之報導、相片可憑，可知在108年1月31日，此款 背包還未上市，陳偉迪不可能以尚未上市之背包裝錢並送錢給 伊，又陳偉迪繪製其於108年1月31日送880萬元至區長辦公室 之示意圖是新的區長辦公室，該辦公室是108年2月中才啟用， 此有葛勝輝所立關於區長辦公室整修及搬遷時間之證明書可憑 ，陳偉迪不可能在108年1月31日就到該處送錢給伊，何況區長 辦公室不如伊家裡隱密，選擇區長辦公室交付賄款，也不符常 理，就此有利於伊之證據，原判決未予調查，調查職責未盡、 違反證據法則且判決理由不備。 ⒌林崇義於原審證稱陳偉迪有答應林崇義，倘若陳偉迪能成功自 官司抽身，就要還林崇義借款，可見陳偉迪會假借名目強逼廠 商給錢，亦即會假借伊名義來騙取林崇義借款。原判決曲解上 開證人的意思，並據此稱辯護人主張陳偉迪答應返還林崇義25 0萬元乙節是辯護人自行推衍，並非依憑證人之證詞，難謂有 據，判決理由不備。 ⒍原判決認定伊基於區長職權透過指定榮承發公司擔任多數工程 案之設計監造廠商，進而使董立寬（兆陞營建有限公司〈下稱 兆陞公司〉之負責人）、林崇義（奕志營造有限公司〈下稱奕志 公司〉負責人）所屬公司順利得標施作編號1至3、9至18、22、 24至33、35至43所示工程，可見伊非但對陳偉迪毫無防備，仍 以不成比例之數量將工程設計監造案分配予榮承發公司（36案 中力匠工程顧問有限公司〈下稱力匠公司〉僅5案），伊既與陳 偉迪存在特殊信任關係，所以董立寬、林崇義會相信陳偉迪所 稱伊欲向其2人借款以及收取回扣云云，但力匠公司是因為有 其他標案，並無施作那瑪夏區公所之能量，才會只有取得那瑪 夏區公所標案5案，是力匠公司不願辦理那瑪夏之公共工程案 件之故，並非伊與陳偉迪有何特殊信任關係。伊在知悉陳偉迪 委託徵信業對伊為拍照後，即已對陳偉迪有所防備，且陳偉迪 與伊是敵對派系，伊不可能於108年6月24日以後仍委請陳偉迪 擔任白手套，況伊在上任第3屆區長後，拔除榮承發公司獨家 擔任那瑪夏區公所工程之設計監造，可見伊與陳偉迪之間並無 「特殊信任關係」。反之，伊與李嘉芳之關係良好，倘伊要向 李嘉芳收賄也應該直接找李嘉芳，不可能找敵對派系之陳偉迪 。又倘若伊從108年2月起至同年4月底累計已取得369萬5000元 之回扣或賄款，不可能在108年5、6月間沒有繼續向陳偉迪收 取回扣，而改成向陳偉迪借款150萬元並簽下保管書。再參酌 證人董立寬、林崇義、李嘉芳、薛博壬、吳清玲、陳坤銘等人 證稱其等並未確認所交付予陳偉迪之回扣款是否確實是由伊收 取，僅推測有可能是由伊收取等語，且其中多人尚且證稱，在 本件標案之前所作之工程曾經被陳偉迪刁難過，在交付回扣款 後即未被陳偉迪刁難，由此可知本案是陳偉迪假借伊名義收取 回扣，原判決就此未調查釐清，即認伊收取回扣，有調查職責 未盡並有理由矛盾、不備之違誤。 ⒎再查，原判決雖然認定林崇義交付給伊的250萬元借款有記載在 景崴公司之帳冊內，然查該公司之收入傳票中有大量記載前開 250萬元以外來自於林崇義之「奕志公司」之款項，而奕志公 司並沒有與景崴公司合作，景崴公司記載來自奕志公司之收入 ，已有可議。比對編號29由奕志公司工程決標金額為128萬900 0元，計算結果回扣款為6萬4450元，恰（約）為景崴公司帳冊 「收入傳票」記載為「意」、「替代」之放款金額6萬4500元 ，而此部分沒有相對應之支出記載，尤有進者，在108年10月2 5日「支出傳票」中摘要欄位為「意：18.6+26.7=50.3」旁， 有手寫「意未列支出-18.6」，並於該支出傳票欄位金額後記 載「317000」（按應為503000-186000=317000），足見陳偉迪 並沒有將林崇義交付之款項轉交上訴人，是原判決關於上訴人 收取林崇義回扣部分之認定，亦與卷證資料不符。原判決未調 查何以景崴公司之帳冊就林崇義交付之250萬元以及李嘉芳交 付之136萬1000元，僅後者記入帳冊，前者卻未記入，而此部 分之記載既屬有利於伊之證據，原判決均未加以調查，亦未說 明其理由，有應調查之證據未調查及理由不備、理由矛盾之違 誤，所為論斷亦違反論理法則。 ⒏景崴公司、兆陞公司之工程款相關文件資料中已經清楚載明「W ∕大哥」欄位之利潤包含K環鄉、K108排水、K2期、S公設、S自 強、K野溪、K物通、K箱函、K林春花、K綠美化等工程之利潤 等係由代號「S」之陳怡璇取走，而非記載由董立寬取走。倘 董立寬先向陳怡璇借款支付回扣，則董立寬取得工程款後必然 就此部分與陳怡璇結算返還金額，將此部分記載於拆帳表中， 然而扣押物A-15資料中完全無返還金額之註記。原判決依董立 寬、陳偉迪之證詞認定景崴公司、兆陞公司之回扣款係董立寬 先行向陳怡璇借款支付，或用伊對董立寬之債務抵償後再自「 W∕大哥」欄位所示之利潤中取得補償云云，即與卷內客觀事證 不符。況且伊不知道景崴公司與兆陞公司彼此間有合作關係， 且伊對於陳偉迪也有債務，倘若伊有收取回扣款，必定會讓景 崴公司全額繳足，或主張回扣款用伊對陳偉迪之債務抵償，不 可能以用伊對董立寬之債務抵償，是原判決認定景崴公司之回 扣款有半數係以伊對董立寬之債務抵償，不符合一般經驗法則 及論理法則。 ⒐原審辯護人於112年12月27日詰問證人董立寬時，因審判長以其 訴訟指揮權強壓辯護人之異議權，訴訟指揮不當，導致董立寬 認為可以作偽證而不必負責，持續閃躲問題，致使辯護人無法 藉由詰問董立寬之過程，彈劾陳怡璇所製帳冊之憑信性，影響 判決之公正性，而辯護人已於審理時就審判長之訴訟指揮提出 異議，但原判決未針對辯護人之異議於理由中敘明原審就前開 異議為如何之處理，有判決不載理由或所載理由矛盾，並違反 憲法應保障被告訴訟防禦權之規定。 四、惟查： ㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。原判決已依證據調查之結果，就上訴人否 認收受賄賂、收取回扣所持辯解各詞以及其原審辯護人辯護各 節，如何俱不足採信，就事實二部分說明：①陳偉迪於107年12 月20日上午與上訴人在競選總部辦公室見面後，於同日再度前 往辦公室放置60萬元，放置金錢之過程業經陳偉迪委託徵信業 者蒐證，且未簽立借據，倘係借款，僅簽立借據即可，並無蒐 證之必要；②那瑪夏區第2屆區長林民傑卸任前，黃建銘上簽並 發函榮承發公司通知終止契約辦理結算，因黃建銘、江一成均 曾任職榮承發公司，與陳偉迪關係好是公開的事，故黃建銘在 發函前先通知陳偉迪有前開通知終止契約之事，符合人之常情 ；③107年12月28日陳偉迪母親鄭素真及榮承發公司員工江一成 前往那瑪夏區公所溝通榮承發公司終止契約之事之後未久（即 108年1月10日），經上訴人批示「既已親赴釐清、餘依規辦理 」等旨，陳偉迪方得繼續履約；④上訴人坦承收取前述陳偉迪 交付之款項，雖自稱收取金錢之原因為借貸，但因上訴人對於 所謂借款用途之說法前後不一，且上訴人自身負債百萬元，不 可能逕以自己名義借款再轉借第三人，依上訴人與陳偉迪之關 係，難以想像上訴人在未上任前會向陳偉迪借款並拍照存證等 旨，詳予指駁，並說明景崴公司之會計作帳資料等，不足為有 利於上訴人認定之理由等旨（見原判決第15至19、35至39頁） ；就其事實三部分說明：①那瑪夏區長期僅少數廠商與榮承發 公司配合在該區投標工程，廠商進入該區標工程要經過陳偉迪 同意，且上訴人對於原住民區工程特性知之甚稔，故利用其職 務上機會透過指定榮承發公司擔任設計監造廠商乙事，可間接 影響那瑪夏區工程各廠商投標意願以及後續施作、驗收，是以 即便陳偉迪、董立寬、陳怡璇就其等合作之標案各取得3分之1 之利潤以及李嘉芳與上訴人間有借貸關係，陳偉迪供稱本案相 關工程回扣均透過伊轉交給上訴人，均未違反經驗法則、論理 法則；②依薛博壬、李嘉芳108年9月16日通訊監察譯文顯示李 嘉芳向薛博壬表示：「那個一件事跟你講一下，那個…你朋友… 那天我去找伊，我有把『東西』…有把事情都跟伊講了」、「伊 說叫你忍耐點，今年把它走完」、「那個東西伊有和我處理了 」等語；③依108年6月24日上訴人之通訊監察譯文內容顯示可 見上訴人先向黃建銘確認當日陳偉迪會到場（按：指那瑪夏區 公所），並表示開會前欲與陳偉迪談話等語；④108年1月31日 係丙技術服務案辦理評選日，陳偉迪出現在那瑪夏區公所亦屬 合理，而證人董立寬證稱當日伊有看見陳偉迪當場在那瑪夏區 公所拿680萬元現金放入包包後上樓，下樓時包包明顯變扁；⑤ 董立寬證稱：108年底某日伊開車載陳偉迪前往上訴人位於ＯＯ 區ＯＯ村住處交款；⑥卷附陳偉迪所持行動電話基地台位址紀錄 顯示陳偉迪於108年1月31日、同年6月24日、同年10月22日、1 09年1月17日、同年2月27日之基地台位址均曾有「○○市○○○區○ ○○○里○○巷000號 (4F頂）」乙址，而108年8月30日則有「○○市 ○○區○○路0號D棟」乙址之紀錄；⑦上訴人在已知陳偉迪有將交 付賄款之過程存證後，仍以不成比例之數量將工程設計監造分 配予榮承發公司（36案，力匠公司僅5案）等情，可見上訴人 與陳偉迪有特殊信任關係。倘陳偉迪私下以收回扣為名而詐取 財物，其與董立寬、林崇義、李嘉芳等人沒有必要承認法定刑 較重之行賄罪或誣告罪，董立寬、林崇義、李嘉芳亦無必要承 認行賄；⑧扣案景崴公司之帳冊資料中即關於編號20、21、23 之記載部分，雖與李嘉芳所證其交付之回扣款數額不符，惟因 陳偉迪已證稱其並未清點李嘉芳所交付之回扣款，故前開回扣 款數額之不同，並不影響本案事實之認定；⑨依陳偉迪、陳怡 璇、董立寬針對景崴公司帳冊記載中「W∕大哥」部分之說明， 足見景崴公司就董立寬透過陳偉迪轉交之賄款，經結算後已列 入董立寬應分配之利潤內，自非未記載回扣如何支出等旨，詳 予指駁，並說明陳偉迪購買千萬元跑車代步等情，以及區公所 司機即證人湯雄心所證關於其與區長形影不離，如果區長不在 ，訪客無法進入辦公室、董立寬曾供稱陳偉迪可能中飽私囊、 林崇義於原審證稱陳偉迪稱要返還借款，以及林崇義前曾遭陳 偉迪刁難、陳坤銘證稱編號4、19二案之履約並不順利等證詞 ，俱不足作為有利於上訴人之證據之理由 （見原判決第24至2 8、39至46頁）。所為論列說明，經核並未以上訴人前後所供 述不符或其與陳偉迪有無重大恩怨作為補強證據，而係綜合調 查所得之各直接、間接證據而為合理推論，並無任意推定犯罪 事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則 、適用法則不當之違誤。再：　 ⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。又被告以外之人於司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有特別可信情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9條之5、第159條之3分別定有明文。再數位證據泛指以數位型 態存在之資訊內容，該等內容通常非屬人類感官可直接理解， 不易於法庭內以勘驗方式呈現，倘先經由複製、擷取方式取得 數位證據之產出物，並以該產出物於法庭上提示之方式調查證 據，本無不可，除非當事人對該擷取自數位證據資料內容與數 位證據本身之內容之同一性有所爭執，始有調查該產出物之產 出過程，用以證明該產出物與電磁紀錄同一之必要；然若當事 人、代理人或辯護人對於該等產出物之證據能力並未爭執，依 刑事訴訟法第159條之5、第159條之3之規定意旨，只要該數位 證據之產出物經合法取得，並經法院於審理時提示供當事人、 代理人或辯護人辨認並告以要旨後，即屬合法調查而得作為不 利於被告之證據，不得事後翻稱該等數位證據之產出物未經驗 真程序而任意指摘為違反證據法則。原判決認定上訴人有事實 三㈠至㈢之經辦公用工程收取回扣5罪刑，除對向共犯之證述、 各相關帳冊資料外，另援引陳偉迪之手機基地台軌跡作為陳偉 迪供述（含警詢）之補強證據之一。依卷內資料所載，上訴人 就檢察官所提之陳偉迪手機基地台軌跡紀錄中，除臺灣橋頭地 方檢察署109年度偵字第4877號卷（下稱偵一卷）六第431頁中 所示之手機基地台軌跡紀錄部分（按此部分上訴人於113年3月 9日所提言詞辯論狀（二）中載明該部分為審判外製作之文書 ，且非特信性文書，沒有證據能力）外，其餘關於「門號0000 000000號（上訴人）、0000000000號（陳偉迪）之雙向通聯紀 錄（即偵一卷七第53、54、63、70、71、75頁以及原審卷四第 16頁之基地台軌跡紀錄部分），於第一審受命法官於109年12 月28日行準備程序時已分別表示：「請辯護人陳述」、「犯罪 事實三（指起訴書犯罪事實三，下同）編號6、犯罪事實四編 號14均不爭執其證據能力」等語（見第一審卷三第306頁，就 事實三部分之前開手機基地台紀錄並表示同意有證據能力）； 且同年月22日所提之刑事準備書狀對上開基地台位址紀錄之證 據能力亦表示「無意見」等語（見第一審卷三第183、185頁、 卷六第356頁、卷七第81、83頁）。上訴人及其原審辯護人於 原審審理時並未爭執該等軌跡紀錄之證據能力，並說明其援引 第一審關於證據能力之意見等旨（見原審卷四第165頁、卷六 第114至115頁、卷八第13頁）。原判決所援引之基地台軌跡紀 錄既未經上訴人爭執其證據能力（前述上訴人曾爭執證據能力 之基地台軌跡〈即偵一卷六第431頁之基地台軌跡部分〉並未經 原判決引為證據，此見原判決第26頁第30列至第27頁第18列） ，揆諸前揭說明意旨前段，自有證據能力。另依卷內資料，陳 偉迪於108年1月31日之基地台軌跡於同日14時47分及15時55分 分別出現在「○○市○○○區○○○○里○○巷000號4F頂」基地台位址（ 見偵一卷七第23頁），縱原審僅說明前開基地台位址資料而漏 未引用出處，然該等資料既已於原審經合法調查（見原審卷八 第47頁，編號59部分），原判決此部分出處之漏引，尚不影響 本案判決之結果。而原判決已於理由壹一㈤說明前述引用之基 地台軌跡部分及於理由壹一㈠說明陳偉迪警詢中之證詞，如何 均有證據能力等旨，上訴意旨指原判決援引無證據能力之證據 作為不利於上訴人之證據以及卷內無108年1月31日基地台軌跡 紀錄及未說明前開證據何以有證據能力等，俱與卷內資料不符 。 ⒉又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令 先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言 一部分認為確實可信，予以採取，原非法所不許。再刑事訴訟 法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而 未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍， 在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在 之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者 而言。證人陳偉迪關於其轉交上訴人向董立寬、林崇義借得之 款項，以及編號1至3、8至43等十一波標案之回扣款予上訴人 之交付款項之時間、地點及金額各節，經核尚無前後不符情形 ，並與各該編號之工程承包廠商之負責人所證情節、景崴公司 帳冊記載以及手機基地台軌跡相符。至陳偉迪108年1月31日交 付上訴人回扣時所使用之包包款式、交付之現金面額（究為哪 一年之LV包款、面額是否全部均為2000元），以及陳偉迪108 年1月31日至區長辦公室交付賄款時，區長辦公室之擺設等枝 節之前後歧異，尚不影響陳偉迪轉交借款以及108年8月30日轉 交編號20至25之第四、五、六波標案回扣款等事實之認定。原 審已就其中陳偉迪交付上訴人向董立寬、林崇義借款之現鈔面 額等枝節部分，說明其不影響其對事實認定之理由（見原判決 第25至26頁），所為論斷，尚與經驗法則、論理法則無違。而 前開LV包款、現鈔面額以及區長辦公室之擺設等枝節既對本件 事實之認定不生影響，自不得執LV包新款報導、相片、區長辦 公室秘書葛勝輝辦公室整修之證明書，指摘原判決有調查職責 未盡、理由矛盾或理由不備之違誤。同理吳惠美、杜吳秀櫻、 顏金花、陳蕊花、曾慶國簽署之其等向林瑞金借錢之聲明書或 借貸契約書，觀其內容分別為立書人聲明其於103、105、106 年間向林瑞金借款或與林瑞金於86年間簽署借貸契約書，從時 序來看，亦顯與本案事實無關，對本案事實之認定，當不生影 響。 ⒊證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，事實審法院本於審 理所得之心證，就證據所為之取捨係其適法之職權行使，倘該 證據之取捨並悖離經驗法則及論理法則，且已說明其得心證之 理由，難率指其違法。原判決已依調查證據之結果，認定李嘉 芳交付之回扣款數額係本於李嘉芳供稱其所交付之回扣款即編 號20、21、23所示工程款之得標金額之10%（見原判決第54頁 ），並均說明該等金額與帳冊記載不符部分並不影響事實之認 定；另依景崴公司之帳冊中雖將林崇義以「另分列：250」之 方式計入帳冊內，但因該筆進帳並未記載為「收入」，即無所 謂「支出」，故陳偉迪轉交後未列「支出」之結果，亦不能執 為有利於上訴人認定之理由（見原判決第44至45頁），原判決 雖未說明該記載與李嘉芳回扣款記載方式何以不同，然「回扣 款」與「借款」之本質不同，陳怡璇就該等款項為不同之記載 ，本屬當然，無理由不備或矛盾之可言；又景崴公司帳冊內雖 有來自奕志公司之「收入」部分，但由其記載之金額來看，與 本案毫無關聯，原判決未調查、說明該部分收入及有無相對應 之支出，自無理由不備之可言。 ㈡按審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條 定有明文。依卷附資料，原審審判長於112年12月27日檢察官 、原審辯護人對董立寬進行交互詰問時僅曾提醒辯護人避免僅 陳述自己的意見，要提出問題讓證人回答，或偶有在證人回答 檢辯雙方問題不明確時，適時確認證人所述之真意究何所指， 而原審已給予上訴人對董立寬為對質、詰問之機會，並經辯護 人在場為實質辯護，經核尚無訴訟指揮不當之情形；況依該次 審理筆錄之記載，原審辯護人自始至終沒有提出異議（見原審 卷六第213至242頁），而訴訟程序之異議有其時效性，倘當事 人、代理人、辯護人未適時提出，當無從再以交互詰問之訴訟 程序指揮不當為由指摘原判決違法。　 五、上訴人之前揭上訴意旨，或係重執其在原審辯解各詞，或係 執其個人主觀意見，就無關事實認定之枝微細節、原審採證 認事適法職權行使、原判決已明白論斷之事項及原審審判長 於審理期日適法之訴訟指揮，任意指摘原判決違法不當，均 難認係上訴第三審之適法理由。上訴人之其他上訴意旨亦未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形， 亦核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 六、綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　6 　　日 刑事第三庭審判長法　官 林立華 法　官 王敏慧 法　官 莊松泉 法　官 李麗珠 法　官 陳如玲 本件正本證明與原本無異 書記官 游巧筠 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　7 　　日

2025-03-06

TPSM-113-台上-2581-20250306-1

重上
臺灣高等法院臺中分院

返還不當得利

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度重上字第116號 上 訴 人 科眾室內裝修股份有限公司 法定代理人 邱嘉宸 訴訟代理人 黃聖棻律師 周秉萱律師 被 上訴人 彰化縣伸港鄉公所 法定代理人 黄永欽 訴訟代理人 陳世煌律師 洪婕慈律師 複 代理人 李冠穎律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國113 年4月3日臺灣彰化地方法院113年度重訴字第9號第一審判決提起 上訴，本院於114年2月18日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國105年12月20日訂立「彰化縣伸 港鄉第一公墓第三納骨塔納骨櫃新建工程」（下稱系爭工程 ）之承攬契約（下稱系爭契約），約定上訴人以新臺幣（下 同）4,733萬元承攬系爭工程，系爭契約適用108年5月22日 修正前政府採購法（下稱修正前採購法）之規範，並於系爭 契約第21條第9款（下稱系爭約款）約定廠商不得對機關人 員或受機關委託之人員給予不正利益，違反者機關得將不正 利益自契約價款中扣除。詎上訴人之實際負責人邱郁宜竟以 允諾交付賄款之方式，將自選之外聘評選委員會名單交付予 訴外人即當時彰化縣伸港鄉民代表會主席林其瑞、訴外人即 伊前任法定代理人曾煥彰，並提供1,400萬元賄款為對價以 取得系爭標案，嗣邱郁宜分別於106年1月10日、107年1月5 日、108年1月11日交付賄款450萬元、450萬元、500萬元予 林其瑞指定之人，並再轉交予林其瑞、曾煥彰。而邱郁宜、 曾煥彰所犯貪污犯行，業經本院109年度上字第2808號刑事 判決有罪，並經最高法院111年度台上字第1766號刑事判決 駁回邱郁宜、曾煥彰上訴而告確定（下稱另案刑事判決）， 林其瑞所犯貪污犯行，則經本院111年度上更一字第67號刑 事判決有罪確定，故上訴人交付1,400萬元賄款以促成簽訂 系爭契約，伊自得依修正前採購法第59條第4項準用第2、3 項（下稱系爭規定）及系爭約款行使扣除權，將上開1,400 萬元之不正利益自契約價款中扣除。又扣除權之行使不以系 爭契約價款高於市價或上訴人有所獲利為要件，亦無民法第 514條第1項規定適用或類推適用。伊前依修正前採購法第31 條第2項第8款規定向上訴人追繳押標金236萬元之行為，係 主管機關本於行政權而為懲罰及管制手段，屬公法上之處分 ，本件係依系爭規定及系爭約款行使扣除權，二者法源依據 不同，上訴人不得主張本件應扣除上開追繳押標金236萬元 。上訴人交付1,400萬元賄款係為行賄之用，係基於不法原 因而為給付，參照民法第180條第4款，不得依國家賠償法（ 下稱國賠法）第2條第2項前段請求被上訴人賠償，縱得請求 ，上訴人請求權於110年1月11日已罹於時效，此時並未適於 抵銷，上訴人不得主張抵銷。且伊非刑事訴訟法第473條及 檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法（簡 稱系爭辦法）所稱之權利人或受損害之被害人，無從聲請發 還另案刑事判決之沒收物。伊已於112年9月26日發函行使扣 除系爭契約價款1,400萬元之意思表示，上訴人取得上開價 金即無法律上原因，爰依系爭約款、系爭規定、民法第179 條規定，求為命上訴人給付被上訴人1,400萬元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決（原 審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。 並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：機關依修正前採購法第59條第3項規定雖可自 契約價款中扣除溢價或利益，惟仍應以廠商受有溢價或利益 為限，且不得逕以廠商所支付之回扣，作為廠商所受溢價或 利益之數額。伊就系爭工程之毛利至多不超過工程款之30％ ，因曾煥彰強烈要求，伊不得已勉強給付曾煥彰等人相當於 系爭工程款30％之回扣，實際上伊已無利潤，自無受有溢價 或利益。況曾煥彰等人收受之賄款已於刑事判決宣告沒收， 被上訴人可依刑事訴訟法第473條第1項規定及系爭辦法向法 院聲請發還而未受有損害。又修正前採購法第59條僅限於機 關以選擇性招標或限制性招標辦理採購之情形，以及以支付 他人回扣或不正利益，促成採購契約簽訂之情形，然系爭工 程為公開招標，且因曾煥彰圖謀不正利益主動索求回扣，非 伊之實質負責人邱郁宜促成採購契約，應不適用上開規定。 再被上訴人行使扣除權之形成權，應類推適用民法第514條 第1項1年除斥期間之規定，另案刑事判決於110年12月22日 確定，被上訴人於112年9月26日始向伊行使扣除權，已逾1 年除斥期間。縱被上訴人得請求伊返還不當得利，本件係因 曾煥彰之不法行為所致，應類推適用民法第217條過失相抵 規定，被上訴人之過失比例80％，且伊已繳回押標金236萬元 應予扣除，被上訴人得請求之金額應為44萬元（1,400萬元× 20%-236萬元=44萬元）。又被上訴人前法定代理人曾煥彰執 行職務強行索取工程回扣，造成伊受有損害，伊得依民法第 224條、國賠法第2條第2項前段向被上訴人請求賠償，並主 張抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、本院之判斷：　　 ㈠、被上訴人依系爭約款、系爭規定行使扣除權後，依民法第179 條規定請求上訴人返還1,400萬元，應屬有據： 　⒈按機關依政府採購法辦理公開招標，如投標廠商家數過少， 為避免有競爭不足致標價過高浪費公帑之情形，及杜絕廠商 以不當利益勾結機關承辦人員之行為，故該法第59條第4項 規定，公開招標之投標廠商未達三家者，準用第1項至第3項 關於選擇性或限制性招標價格限制、禁止不當利益及對應處 置措施之規定（最高法院106年度台上字第130號民事判決意 旨參照）。經查，系爭工程為公開招標，於105年12月16日 開標當日，因僅有上訴人投標而未予決標，被上訴人隨即於 105年12月20日辦理第二次招標公告。系爭工程於105年12月 28日開標當日，計有上訴人及嘉洋營造有限公司2家廠商參 與投標，嗣後評定上訴人為第1序位廠商，上訴人以4,733萬 元之高價標得系爭工程，兩造於105年12月30日簽訂系爭契 約，約定由上訴人以4,733萬元承攬系爭工程乙情，為兩造 所不爭執（見本院卷第203頁不爭執事項2.），並有被上訴 人於105年12月28日之開標及決標紀錄在卷為憑（見原審卷 第191、193頁），可認系爭工程標案屬公開招標之投標廠商 未達三家之情形，被上訴人自得依修正前採購法第59條第4 項準用第2項、第3項關於禁止不當利益及不當利益扣除權之 規定行使權利。上訴人抗辯：本件係採最有利標方式決標， 不得依修正前採購法59條第4項準用第2項、第3項規定云云 （見本院卷第354至355頁），應屬無據。 　⒉被上訴人依系爭規定行使扣除權，不以採購契約價款高於市 價，上訴人受有溢價利益為要件： 　⑴按108年5月22日採購法第59條修正公布前，機關以選擇性招 標或限制性招標辦理採購，廠商違反同條第2項規定，以支 付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件， 促成採購契約之簽訂，機關依同條第3項規定，自契約價款 中扣除廠商所支付之佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他 利益者，不以採購契約之價款高於市價（即廠商於同樣巿場 條件之相同工程、財物或勞務之最低價格）為要件（最高法 院109年度台上字第495號民事判決意旨參照）。可認108年5 月22日修正前採購法第59條第2項，係為維護公共利益、建 立廠商間公平競爭、避免破壞政府採購制度，故設禁止不當 利益介入採購契約而為規範，非在填補機關因此所受損害。 廠商違反第2項規定時，機關即得依第3項規定自契約價款中 扣除不當利益，該利益之扣除不受第1項規定之影響。廠商 有無將不當利益計入成本估價，採購契約價格高低與否，廠 商因採購契約實際獲得利潤為何，均在所不論。是工程決標 金額高於一般合理市價、廠商所獲得契約價金扣除所交付之 賄賂後仍有利潤，均非機關依系爭規定行使扣除權之前提要 件。被上訴人依系爭規定行使扣除權，不以系爭契約價款高 於市價、上訴人受有「溢價」利益為要件。從而，上訴人抗 辯：系爭工程決標金額未高於一般合理市價，並無溢價，被 上訴人應證明上訴人受有溢價；上訴人交付1,400萬元後， 就系爭工程已無任何利潤，甚至有虧損，故被上訴人不得依 系爭規定行使扣除權云云（見本院卷第338至340頁、第342 至343頁、第352至354頁、356頁），並非可採。 　⑵被上訴人前任鄉長曾煥彰屬負責經辦系爭工程之公務員，意 圖從應給付上訴人系爭工程價款4,733萬元中，提取一定比 率之金錢，作為協助上訴人標取系爭工程之對價，透過訴外 人即王永志，基於經辦公共工程收取回扣之犯意，向上訴人 實際負責人邱郁宜表達需支付回扣以作為上訴人取得系爭工 程之對價。邱郁宜知悉後，為求上訴人日後標得系爭標案之 過程無任何變數及為求得標後履約過程更加順遂，允諾於得 標簽訂系爭契約後分期交付1,400萬元賄款，並由邱郁宜將 其勾選之外聘評選委員會名單輾轉交付予曾煥彰，使上訴人 於105年12月28日開標當日順利取得系爭工程，兩造隨即於1 05年12月30日簽訂系爭契約。邱郁宜於106年1月10日、107 年1月5日、108年1月11日將賄款450萬元、450萬元、500萬 元輾轉交付與林其瑞、曾煥彰等情，為兩造所不爭執（見本 院卷第202至204頁不爭執事項1.2.3.、第282頁）。邱郁宜 以對公務員違背職務之行為交付賄賂之犯意，對於曾煥彰違 背職務之行為交付具有對價關係之回扣，經另案刑事判決認 定係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員對於公 務員違背職務之行為交付賄賂罪確定。曾煥彰所為經另案刑 事判決認定係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之共同經辦 公用工程收取回扣罪、刑法第132條第1項之公務員洩漏關於 中華民國國防以外應秘密之消息罪確定等情，有系爭契約、 另案刑事判決、被上訴人105年12月28日決標紀錄、結算明 細表、支出憑證黏存單等在卷可佐（見原審卷第55至193頁 、第303至321頁），足認上訴人實際負責人邱郁宜為使上訴 人順利得標並簽訂系爭契約，以交付不當利益（即賄款1,40 0萬元）為條件，促成系爭採購契約之簽訂乙情，應可認定 。上訴人抗辯：邱郁宜係遭強行索取回扣，本件非屬以交付 不當利益促成採購契約之簽訂，不該當修正前採購法59條第 2項規定云云（見本院卷第341至343頁、第356頁），並非可 採。從而，被上訴人依系爭規定，自系爭契約價款中扣除廠 商支付之不正利益（即賄款1,400萬元），即屬有據。 　⒊被上訴人依系爭約款行使扣除權，不以「廠商交付不當利益 ，促成採購契約簽訂」為要件： 　　按系爭約款記載：「廠商不得對本契約採購案任何人要求、 期約、收受或給予賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、 回扣、餽贈、招待或其他不正利益，分包廠商亦同。違反規 定者，機關得終止或解除契約，或將溢價及利益自契約價款 扣除」等語（見原審卷第157頁）。其意旨應係為杜絕機關 人員貪瀆，避免廠商使用不正手段得標而設，解釋上不以該 利益為「促成採購契約簽訂」之條件（最高法院107年度台 上字第1495號民事判決意旨參照）。經查，上訴人實際負責 人邱郁宜與負責系爭工程採購案之被上訴人前任鄉長曾煥彰 有期約、給予「賄賂」1,400萬元之情形存在，業經說明如 上，顯然已違反系爭約款之禁止事項。則被上訴人依系爭約 款，自得將1,400萬元賄款（不正利益），自契約價款中扣 除。 　⒋上訴人抗辯被上訴人得聲請發還沒收曾煥彰不法所得1,400萬 元，並無損害云云，應屬無據： 　⑴按賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正， 行賄者屬對向犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追 繳沒收；對公務員經辦公用工程交付回扣之人，不能認屬被 害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還（最高法院97年 度台上字第4885號、99年度台上字第5691號刑事判決意旨參 照）。 　⑵經查，邱郁宜所為係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之 非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，曾煥彰所 為係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取 回扣罪，所侵害者為國家法益，無財產犯罪被害人概念。是 被上訴人非犯罪被害人，無從依刑事訴訟法第473條第1項規 定聲請發還本院109年度上訴字第2808號、111年度上更一字 第67號刑事判決諭知沒收曾煥彰、林其瑞、王永志之回扣（ 不法所得）800萬元（僅指邱郁宜交付之對價，不含謝俊雄 交付之28萬8,000元對價）、570萬元、30萬元乙情，應可認 定。且經本院函詢臺灣彰化地方檢察署（簡稱彰化地檢署） ：「依現行規定，被上訴人得否於一定條件下，聲請發還曾 煥彰等人經另案刑事判決有罪沒收之犯罪所得？」（見本院 卷第69至70頁、第107頁），經彰化地檢署將上開問題傳真 予臺灣花蓮地方檢察署（簡稱花蓮地檢署）後，經花蓮地檢 署以113年10月9日函略稱：「...被上訴人非犯罪被害人， 無從聲請發還不法所得」等語（見本院卷第123至124頁）， 亦同此見解。 　⑶從而，上訴人抗辯：被上訴人得依刑事訴訟法第142條、第31 8條、第473條第1項規定、系爭辦法第2條規定，聲請發還沒 收曾煥彰不法所得1,400萬元，被上訴人並無損害，無從依 民法第179條向上訴人請求返還不當得利；被上訴人未進行 上述法定程序聲請發還，對於損害亦屬與有過失云云（見本 院卷第341頁、第346至349頁），均屬無據。　 　⒌按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條定有明文。經查，上訴人就系爭工程工程款4,733萬元 已領取完畢乙節，並不爭執（見本院卷第330頁）；又被上 訴人已於112年9月26日發函行使扣除系爭契約價款1,400萬 元之意思表示，該意思表示於112年10月3日送達上訴人（見 原審卷第203至207頁）乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第 69頁不爭執事項7.），且被上訴人亦有於起訴狀依系爭約款 行使扣除權（見原審卷第19頁），是被上訴人依系爭規定、 系爭約款行使扣除權及請求返還1,400萬元，並無長期不行 使權利。至於被上訴人給付工程款完畢後行使扣除權，倘不 得向上訴人請求返還已給付工程款中經扣除之不當利益（即 賄款1,400萬元），顯然無法達到系爭規定立法目的及系爭 約款之約定目的。是被上訴人自得行使扣除權後，依不當得 利法律關係請求返還1,400萬元。從而，上訴人抗辯：兩造 已無債權債務關係，被上訴人不得再行使扣除權；被上訴人 未受損害，請求返還1,400萬元，有違誠信原則云云（見本 院卷第343頁、第357頁），均無可取。 　㈡被上訴人依系爭約款、系爭規定行使扣除權，不適用或類推 適用民法第514條所定1年除斥期間： 　　上訴人抗辯：被上訴人依系爭規定及系爭約款行使扣除權， 類似民法承攬減少報酬請求權，屬形成權性質，應適用或類 推適用民法第514條所定1年除斥期間，另案刑事判決於110 年12月22日確定後，被上訴人逾1年除斥期間後，始依系爭 規定、系爭約款行使扣除權，已不得行使云云（見本院卷第 349至351頁）。經查，民法第514條係就承攬定作人關於工 作物瑕疵之相關請求權、契約解除權定有發現後1年內之行 使期間。惟修正前採購法第59條第3項扣除權規定，就扣除 權之行使期間並無明文；又民法關於形成權之行使，未必皆 設有除斥期間之規定；且修正前採購法第59條規定非針對承 攬工作物之瑕疵有所約定，而係約束履行承攬契約行為之正 當性，與民法第514條之性質顯不相同，並無立法者於立法 時因疏略產生法律漏洞而應予相同處理即類推適用以填補該 漏洞之法理基礎，自無適用或類推適用民法第514條第1項規 定之餘地。兩造於系爭契約亦無約定被上訴人依系爭約款行 使扣除權之期間。是上訴人抗辯本件被上訴人行使扣除權， 應適用或類推適用民法514條1年除斥期間之規定云云，自不 可採。　　 　㈢上訴人抗辯應類推適用民法第217條規定，應屬無據： 　　按損害之發生或擴大，被害人、被害人之代理人或使用人與 有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1 、3項固定有明文。經查，被上訴人本件係依不當得利之法 律關係，請求上訴人返還1,400萬元，非請求上訴人損害賠 償，應無民法第217條過失相抵之適用（最高法院101年度台 上字第1128號民事判決、112年度台上字第2072號民事裁定 意旨參照）或類推適用。是上訴人抗辯：被上訴人應承擔其 前法定代理人曾煥彰之不法行為，有民法第217條規定之適 用或類推適用云云（見本院卷第343至345頁），並無足採。 　㈣上訴人抗辯被上訴人本件請求返還金額，應扣除前已繳回押 標金236萬元，應屬無據： 　⒈按政府採購法第59條第3項有關扣除價款之爭訟，係廠商與機 關間契約當事人之民事爭訟，與同法第31條第2項追繳（或 沒收）押標金屬公法上爭議，二者顯然不同（最高行政法院 102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。次按政府 採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定 ，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還， 其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響 採購公正之違反法令行為者。」觀諸上開條項第8款規定意 旨乃授權主管機關即工程會得就同項所列第1款至第7款以外 有影響採購公正之其他違反法令行為作一般性認定，對外公 布以對多數不特定人民發生規範效力（最高行政法院103年 度判字第399號、101年度判字第1128號判決意旨參照）。則 工程會本於該規定授權以104年7月17日令略謂：「機關辦理 採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2項 第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為者』情形，並自即日生效：...五、廠商或其代表人、 代理人、受雇人或從業人員，就有關招標、審標、決標事項 ，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」（見本 院卷第291頁），已刊登在行政院公報第21卷第131期對外公 布，自具法規命令效力（最高行政法院110年度上字第633號 判決意旨參照）。 　⒉經查，被上訴人於111年9月2日依政府採購法第31條第2項第8 款命上訴人追繳押標金236萬元，上訴人已繳納完畢乙情， 為兩造所不爭執（見本院卷第頁69頁不爭執事項6.），並有 被上訴人函、公庫繳款書為憑（見原審卷第323至327頁）， 則被上訴人以行政處分追繳押標金，與依系爭規定、系爭約 款行使扣除權並請求返還不當得利，為不同法律關係，被上 訴人行使權利之規範依據、目的與法律性質均有不同。從而 ，上訴人抗辯被上訴人本件行使扣除權後依不當得利返還金 額，應扣除上訴人前已繳回押標金236萬元云云（見本院卷 第344至345頁），應屬無據。 　㈤上訴人不得主張因交付賄賂1,400萬元而受有損害，向被上訴 人主張抵銷： 　　上訴人抗辯其因曾煥彰索取回扣，致受有1,400萬元損害， 爰依國賠法第2條第2項前段及民法第224條規定，對被上訴 人請求損害賠償，並據以為抵銷云云（見本院卷第306頁、 第344至345頁）。然查： 　⒈上訴人實際負責人邱郁宜為行賄者，邱郁宜所為行賄行為， 業經另案刑事判決認定係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1 項之非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪確定乙 情，為兩造所不爭執（見本院卷第203至204頁不爭執事項2. 3.、第282頁），是其屬對向犯，難認上訴人因其實際負責 人行賄而支出1,400萬元，係屬損害。 　⒉另按民法第180條第4款規定，因不法原因而為給付者，不得 請求返還。所謂不法原因係指給付之原因違反公共秩序或善 良風俗，即欠缺社會妥當性而言（最高法院112年度台上字 第265號、107年度台上字第2342號民事判決意旨參照）。本 件上訴人藉由其實際負責人邱郁宜行賄交付賄款1,400萬元 ，此利益輸送行為，破壞政府採購制度，給付之原因違反公 序良俗，自有不法之情形，該不法原因存在於行賄者與收賄 者雙方，倘允許上訴人得依國賠法第2條第2項前段及民法第 224條規定向被上訴人請求賠償並據以抵銷，無異鼓勵行賄 之不法行為，致有心人士不惜一再以金錢力量活動遂行其等 不法之目的，將未能達到預防不法之目的。是參照民法第18 0條第4款規定精神，亦應認上訴人依國賠法第2條第2項前段 及民法第224條規定向被上訴人請求賠償並據以抵銷，應屬 無據。 　⒊再按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債 務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337 條固定有明文。 惟此與時效完成以後，二人互負之債務始適於抵銷者，情形 自有不同（最高法院109年度台上字第541號民事判決參照） 。縱令上訴人得依國賠法第2條第2項前段及民法第224條規 定向被上訴人請求賠償，惟其於106年1月10日、107年1月5 日、108年1月11日分別交付賄款450萬元、450萬元、500萬 元時，已知悉受有損害及賠償義務人，其賠償請求權時效已 於110年1月11日前完成而消滅。而被上訴人係於112年9月26 日發函依系爭規定行使扣除權，該意思表示於112年10月3日 送達上訴人乙情，業經說明如上，是上訴人債權請求權罹於 時效時，被上訴人不當得利返還請求權尚未發生，無民法第 337條規定之抵銷適狀。從而，上訴人依國賠法第2條第2項 前段及民法第224條規定向被上訴人請求賠償並據以為抵銷 ，當屬無據。 四、綜上所述，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付 1,400萬元及自起訴狀繕本送達翌日即113年1月17日（見原 審卷第229頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有 理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤， 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不逐一予以論駁 贅述。 六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　4 　　日 　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官 黃綵君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 吳崇道 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 高士傑 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 溫尹明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　4 　　日

2025-03-04

TCHV-113-重上-116-20250304-1

訴
臺灣苗栗地方法院

返還不當得利

臺灣苗栗地方法院民事判決 113年度訴字第153號 原 告 苗栗縣三灣鄉公所 法定代理人 李運光 訴訟代理人 饒斯棋律師 羅偉恆律師 張佑聖律師 被 告 茗竑工程顧問有限公司 法定代理人 陳弘明 訴訟代理人 張馨月律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國114年2月5日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告應給付原告新臺幣333萬9461元，及自民國113年5月17日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣111萬3000元為被告預供擔保後，得假執 行；但被告如以333萬9461元為原告預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 一、原告主張：訴外人吳國成（即被告股東兼苗栗地區業務負責 人）為得標原告所辦理之工程委託設計監造勞務採購案（下 稱系爭採購案），遂與被告另一名股東即訴外人吳瑞玲，共 同基於對公務員職務上行為行求、期約、收受賄賂之犯意聯絡， 由吳國成出面向時任苗栗縣三灣鄉鄉長温志強洽談爭取得標 ，並當面以手勢左手比「1」，右手比「5」，表示願支付標 案金額15%之工程回扣賄款予温志強，作為被告得標之代價， 温志強當場即答覆「好啊」及「那之後就由你來服務」等語 而應允之。雙方達成合意後，吳國成與吳瑞玲遂自民國107年 起，持續以被告名義參與投標承攬三灣鄉公所辦理之系爭採購 案，經原告以「準用最有利標」或「參考最有利標精神」辦理開、 決標並評予被告為優勝廠商或符合需要廠商後，經温志強利 用鄉長職權核定決標予被告。由吳瑞玲每月以「其他」費用 名目自公司帳戶出帳新臺幣（下同）10萬元，撥付至吳國成 之銀行帳戶，以預作交付被温志強之賄款，復於各年度年底前 以所得標之各標案設計監造費用扣除5%營業稅後，再乘以15 %計算賄款，並製作工程費用明細資料，供吳國成統計各該年度 得標須支付温志強之賄款金額，賄款均由吳國成向温志強交 付。嗣經懲戒法院112年度澄字第1號判決確定，認定温志強 受有如附表所示共48筆賄款182萬279元，爰依108年5月22日 修正前政府採購法第59條第3項、修正後政府採購法第59條 第2項、民法第179條規定，請求2倍不正利益等語。並聲明 ：如主文第1項所示。願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：吳國成、吳瑞玲為被告股東而非負責人，被告負 責人為訴外人陳弘明。吳國成及吳瑞玲向温志強期約、交付 賄款之行為均與被告無關，且吳國成交付款項所有支出均出 自自己之帳戶，上開經費本為業務人員推展公司業務所需之 交際公關等所用，與公司業務無關。系爭採購案契約第16條 ，已就政府採購法第59條事項另行規定，故應優先適用系爭 採購案的約款。有關公共工程委員會審議判斷書、懲戒法院 判決，與民事法律關係並不相同，被告認應依民事契約法規 定，判斷本件不法利益是否應返還。又參酌系爭採購案之賄 款係從每一監造案決標金額之15%，其價款為工程建造費用 與市價相當，被告並無不當得利情事，決標金額亦未高於市 價，被告自得依民法第252條規定請求酌減違約金等語，以 資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。願供擔保請准宣告免為假 執行。 三、本院之判斷： 　㈠原告主張吳國成（即被告股東兼苗栗地區業務負責人）為得 標原告所辦理之系爭採購案，遂與被告另一名股東吳瑞玲， 共同基於對公務員職務上行為行求、期約、收受賄賂之犯意聯絡 ，由吳國成出面向時任三灣鄉鄉長温志強洽談爭取得標該公 所之設計監造案，並與温國強當場達成賄賂之合意。吳國成 與吳瑞玲遂自107年起，持續以被告名義參與投標承攬三灣鄉公 所辦理之系爭採購案，經原告以「準用最有利標」或「參考最 有利標精神」辦理開、決標並評予被告為優勝廠商或符合需要廠 商後，經温志強遂利用鄉長職權核定決標予被告。由吳瑞玲每 月以「其他」費用名目自公司帳戶出帳10萬元，撥付至吳國 成之銀行帳戶，以預作籌措交付被温志強之賄款，復於各年度 年底前以所得標之各標案設計監造費用扣除5%營業稅後，再 乘以15%計算賄款，並製作工程費用明細資料，供吳國成統計 各該年度得標須支付温志強之賄款金額，賄款均由吳國成向温 志強交付。嗣温志強經懲戒法院112年度澄字第1號判決撤職 ，並停止任用4年確定，認定受有賄款185萬4000元等節，業 據原告提出上開判決、兩造間之契約節本、行政院公共工程 委員會訴0000000號採購申訴審議判斷書、審計部臺灣省苗 栗縣審計室函文為憑，並經本院調閱本院111年度重訴字9號 刑事卷宗查閱無誤（卷六第321至627頁），且為被告所不爭 執，足認被告股東吳國成、吳瑞玲有向温志強行賄共185萬4 000元之事實。 　㈡按廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其 他不正利益為條件，促成採購契約之成立；違反前項規定者 ，機關得終止或解除契約，並將2倍之不正利益自契約價款 中扣除。未能扣除者，通知廠商限期給付之，修正後政府採 購法第59條定有明文。另按機關以選擇性招標或限制性招標 辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件 之相同工程、財物或勞務之最低價格；廠商亦不得以支付他 人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成 採購契約之簽訂；違反前2項規定者，機關得終止或解除契 約或將溢價及利益自契約價款中扣除，修正前政府採購法第 59條第1至3項亦有規定。觀諸兩造間之系爭採購案契約第16 條第11項，均有類同上述法文之規定，即「乙方（按：被告 ）不得對甲方（按：原告）委託之廠商人員給予期約、賄賂 、佣金、比例金、仲介金、後謝金、回扣、餽贈、招待或其 他不正利益。複委託分包廠商亦同。違反上述約定者，甲方 得終止或解除契約，或將2倍利益自契約價款中扣除。」（ 卷一第27至38頁）上開契約規定並未明示排除政府採購法第 59條規定，而僅係重申、明示本件有政府採購法第59條規定 ，故被告抗辯系爭採購案約款已明示排除政府採購法第59條 規定，殊無可採。被告另抗辯系爭採購案契約第16條第11項 係規範履約期間，而本件應已履約完畢，自無此契約條款之 適用等語。然查，系爭採購案第16條第11項係約定，被告如 有對採購案之任何人為交付賄賂或不正利益行為，原告即得 終止、解除契約或將2倍利益自契約價款中扣除，可見係「 將2倍利益自契約價款中扣除」與原告得行使之終止權、解 除權併列而非排除，且於終止權或解除權行使後，亦未限制 或排除原告於終止或解除契約後，並依終止或解除契約後相 關規定，行使權利，足見該規定無論在契約履約中或履約完 畢，均有所適用，因此被告此部分抗辯，亦無可採。 　㈢本件吳國成與吳瑞玲分為被告之股東兼苗栗地區業務負責人、 股東，共同以行為分擔之方式，交付時任苗栗縣三灣鄉鄉長 温志強賄款共185萬4000元，業經認定如前，則原告依修正 前政府採購法第59條第3項、修正後政府採購法第59條第2項 ，請求其中182萬279元之2倍不正利益即333萬9461元，當屬 有據而應准許。被告雖辯稱吳國成與吳瑞玲並非被告之負責 人，其等行為與被告無涉；然而，温志強於偵查中供述吳國 成之行賄過程乃立於被告業務之地位所為，且稱吳國成乃被 告之實際負責人（卷六第324至328頁、第337頁）；又吳國 成於偵查中供述被告採股東制，由其、吳瑞玲、李權明3人 組成，股份各1/3，決策由3位股東共同決定，並坦承自己為 被告之實際負責人，負責接案子去投標（卷六第350、427、 492頁），足見吳國成乃立於被告實際負責人之地位而為賄 賂之犯行。再觀察本件行賄之過程，係由吳瑞玲每月以「其 他」費用名目自公司帳戶出帳10萬元，撥付至吳國成之銀行 帳戶，復依系爭採購案金額分別計算應交付温志強之賄款金 額，並製作工程費用明細資料，供吳國成統計各該年度得標須 支付温志強之賄款金額，賄款均由吳國成向温志強交付，其 等乃立於被告之業務人員、會計人員地位，為被告承辦系爭 採購契約為相關之籌畫及履行，被告自不得以上詞推責。 　㈣再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外， 違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損 害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之 數額，民法第250條、第252條分別定有明文。被告抗辯本件 不正利益屬損害賠償預定性質之違約金，且達契約價金15% ，顯屬過高，是依民法第252條規定請求酌減（卷六第306至 307頁、第317頁）；原告則回應本件屬懲罰性違約金之約定 ，該規定對廠商財產權及契約自由之限制，與所維護之公共 利益間，尚非顯失均衡，故不得請求酌減違約金等語（卷六 第18至21頁）。經查，系爭採購案契約第16條第11項規定， 與政府採購法第59條法文規定類同，該規定之法律效果，係 「將2倍利益自契約價款中扣除」與原告得行使之終止權、 解除權併列，且於終止權或解除權行使後，亦未限制或排除 原告於終止或解除契約後，並依終止或解除契約後相關規定 ，行使權利。再考察政府採購法第59條之立法意旨，係為防 止對採購案有影響力之人員藉機收取金錢或牟取不法利益， 並禁止廠商支付期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝 金、回扣、餽贈、招待等不正利益，俾達維護公共利益之目 的，可見定性應屬原告所述之懲罰性違約金，而非被告抗辯 之損害賠償總額預定性質。另考量政府採購案攸關公益、公 眾安全，且涉及層面廣大，影響持續，並衡乎該規定對締約 廠商之限制及不利益等情節，認該規定所維護之公共利益與 對廠商之弊害、限制間，尚非顯失均衡，故被告不得依民法 第252條規定，酌減原告得予請求之數額。 　㈤又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法 第179條定有明文。得請求返還之範圍，應以對方所受利益 為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年度台上 字第1695號判決參照）。本件被告以其業務人員吳國成、會 計人員吳瑞玲，向時任苗栗縣三灣鄉鄉長温志強行賄共185萬 4000元，則原告依修正前政府採購法第59條第3項、修正後 政府採購法第59條第2項、第179條規定，請求2倍不正利益3 33萬9461元，當屬有據而應准許。 　㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為5%，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項 前段、第203條分別定有明文。受領人於受領時，知無法律 上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法 律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第 182條第2項已有明文。原告請求被告給付之不當得利請求權 ，自被告知其無法律上之原因時即可請求。本件被告自始向 温志強行賄時即知悉並無法律上原因，而本件起訴狀繕本係 於113年5月6日寄存送達（卷五第613頁），於同年月16日發 生效力，故原告請求自起訴狀繕本送達翌日即同年月17起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有理由。 　㈦綜上，原告依修正前政府採購法第59條第3項、修正後政府採 購法第59條第2項、第179條規定，請求如主文第1項所示， 為有理由而應准許。 四、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行、免為假執行，爰分 別酌定適用之金額，均予以准許。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　宋國鎮 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃思惠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李昆儒　 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　金秋伶

2025-02-26

MLDV-113-訴-153-20250226-1

重自
臺灣橋頭地方法院

業務侵占等

臺灣橋頭地方法院刑事判決　 110年度重自字第1號 自 訴 人 慶富造船股份有限公司 慶陽海洋企業股份有限公司 兼 上 二人 代 表 人 陳慶男 上三人共同 自訴代理人 吳岳輝律師 被 告 簡良鑑 選任辯護人 洪千琪律師 蔡玉燕律師 上列被告因業務侵占等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下 ： 　　主　　文 簡良鑑被訴就雲霄光電學院案背信未遂【即自訴狀犯罪事實欄二 、㈠部分】自訴不受理，其他被訴部分無罪。　　 　　理　　由 壹、自訴意旨略以： 一、自訴人陳慶男係自訴人慶富造船股份有限公司（下稱慶富造 船公司）、自訴人慶陽海洋企業股份有限公司（下稱慶陽海 洋公司）之董事長，亦為慶富集團之總裁，並曾自民國89年 4月18日至105年7月28日止，擔任財團法人高雄大學社區總 體營造文教基金會（下稱高大社區總體營造基金會）董事長 。高大社區總體營造基金會於100年間聘任國立高雄大學推 廣教育中心職員即被告簡良鑑擔任執行長，並將高大社區總 體營造基金會辦公室遷往高雄市○鎮區○○○路0號慶富造船公 司大樓3樓，被告自此與自訴人陳慶男有密切互動，而頗受 自訴人陳慶男賞識與信任，被告遂對外自稱為慶富集團執行 長，自訴人陳慶男亦未阻止被告使用慶富集團執行長之頭銜 。然自訴人陳慶男未聘任被告為慶富集團執行長，被告亦未 支領慶富集團薪資。被告竟分別為下列行為： 　㈠被告於100年間，以與大陸福建省政府官員熟識為由，建議陳 慶男投資光電學院事業，陳慶男接受被告之建議，於100年6 月19日與大陸福建省雲霄縣人民政府簽訂「臺灣光電學院、 海峽光電產業園項目投資合同」（下稱雲霄光電學院案）、 慶富集團投入資金初步安排總共60億人民幣，總體投資安排 三期完成，陳慶男並將雲霄光電學院案委由被告執行。雲霄 光電學院案中之漳州光電職業技術學院之建築與室內設計， 陳慶男與許銘陽（許銘陽建築師事務所負責人）簽訂承攬契 約，由許銘陽建築師事務所負責建築設計及室內設計。而漳 州光電職業技術學院之工程部分，則係由雲霄慶洋貿易有限 公司（下稱雲霄慶洋公司，代表人郭進財），與中國二十冶 集團有限公司（下稱中國二十冶公司）簽訂承攬契約，由中 國二十冶公司負責興建工程，自訴人慶富造船公司則擔任雲 霄慶洋公司之連帶保證人。詎被告竟為下列犯行： 　1.被告利用為自訴人慶富造船公司處理「雲霄光電學院案」事 務之機會，意圖為自己不法利益，於100年至103年間，以不 詳方式，向許銘陽收取「光電學院一期-建築設計」回扣9,4 30 美元、2,360美元；「光電學院一期-室內設計」回扣1萬 8,880美元、4萬7,610美元；「漳州2000畝綠建築園區總規 」回扣1,920美元，然尚未致生損害於自訴人慶富造船公司 利益之結果而未遂【即自訴狀犯罪事實欄二、㈠部分】。 　2.陳慶男委任被告控管「雲霄光電學院案」工程之進行，被告 於104年1月23日、同年月26日、同年月27日、同年月28日、 同年月29日、同年月30日、104年2月2日、同年月3日、同年 月4日、同年月5日，向自訴人慶富造船公司申請並收受漳州 光電職業技術學院工程款共新臺幣（下同）6,000萬元。詎 被告竟意圖為自己不法之所有，未將6,000萬元工程款交付 中國二十冶公司，而將之侵占入己【即自訴狀犯罪事實欄二 、㈡部分】。 　㈡國立海洋科技博物館籌備處（下稱海科館籌備處）依促進民 間參與公共建設法，為辦理委託興建、營運海洋生態展示館 及附屬設施（BOT）暨委託營運海洋科學及科技展示館、海 洋劇場、區域探索館等設施（OT）作業，於100年5月間辦理 「海科館興建營運移轉案」第1次招商，招商公告載明申請 人或其協力廠商申請人或其協力廠商應具備實際興建或經營 博物館、水族館等相關經驗之一，並須提供證明文件。然該 次招商無人申請，故於100年9月辦理2次招商。仲觀國際事 業有限公司負責人林洲民有意參與甄選，經介紹結識陳慶男 。雙方洽談後，於100年11月17日，由慶富造船公司、慶洋 投資股份有限公司（下稱慶洋投資公司）、慶峰水產股份有 限公司（下稱慶峰水產公司）、豐豪漁業股份有限公司（下 稱豐豪漁業公司）組成企業聯盟，另由仲觀團隊（仲觀聯合 建築師事務所、仲觀國際事業有限公司、仲觀設計顧問有限 公司）、財團法人華岡興業基金會（下稱華岡基金會）、方 力行教授等擔任協力廠商，以慶富造船公司為領銜法人名義 提出投資計畫、申請該案甄選，並因仲觀團隊具實際興建博 物館之經驗而通過資格審查。然同時尚有南仁湖育樂股份有 限公司申請甄選。嗣於101年1月17日經甄審委員會評審後， 自訴人慶富造船公司、慶洋投資公司、慶峰水產公司、豐豪 漁業公司組成之企業聯盟經評選為最優申請人，慶富造船公 司乃於101年3月與海科館籌備處完成議約，並依該案「申請 須知」規定，於101年4月20日籌設自訴人慶陽海洋公司，並 於同年4月27日完成設立登記，且預定於101年5月14日由自 訴人慶陽海洋公司與海科館籌備處簽訂「『國立海洋科技博 物館興建營運移轉案（OT+BOT）』興建營運契約」（下稱興 建營運契約）。陳慶男即委由其子陳偉郎與被告負責海科館 興建營運移轉案，並均為該案之執行長，負責相關業務之執 行。簽約日前，自訴人慶陽海洋公司於101年5月10日及同年 月12日分別通知仲觀團隊、華岡基金會暫停合作關係，再於 101年5月14日與海科館籌備處簽約。嗣後，海科館籌備處屢 次要求自訴人慶陽海洋公司與原協力廠商即仲觀團隊、華岡 基金會協商，惟自訴人慶陽海洋公司於101年12月函知海科 館籌備處，表示欲以英商Foster+Partners Limited 與禾揚 建築師事務所取代原先之仲觀團隊；另以高大社區總體營造 基金會與明德財經科技大學取代華岡基金會。經協調會協調 後，海科館籌備處於102年9月13日同意自訴人慶陽海洋公司 變更協力廠商，以英商Foster+Partners Limited 取代仲觀 團隊。許銘陽、夏雯霖、彭信蒼3人因而於102年9月23日以 禾揚建築師事務所名義，就海科館興建營運移轉案之「海洋 生態展示館新建工程」部分，與自訴人慶陽海洋公司簽立委 託規劃設計契約（國內建築師部分），負責該工程之建築、 結構等整體規劃、設計（含簽證）、協助發包（含估算）、 驗收竣工等業務，亦負責提供本國法規、編訂及彙整工程預 定進度表，以協助國外設計單位（即英商Foster+Partners Limited ）；同日，自訴人慶陽海洋公司與禾境室內裝修設 計工程有限公司（下稱禾境公司，負責人劉湘梅為許銘陽之 配偶）簽約，將海科館海洋劇場室內設計裝修工程發包予禾 境公司；另於102年12月17日將海科館主題館室內裝修工程 發包予禾境公司、於103年1月29日將海科館區域探索館室內 裝修工程發包予禾境公司。詎被告竟利用為自訴人慶陽海洋 公司處理「海科館興建營運移轉」案事務之機會，意圖為自 己不法利益，向許銘陽收取海科館興建營運移轉案之海洋生 態展示館新建工程、海科館海洋劇場室內設計裝修工程、海 科館主題館室內裝修工程、海科館區域探索館室內裝修工程 回扣，許銘陽乃於103年9月16日，自玉山銀行「許銘陽建築 師事務所許銘陽」帳戶轉172萬1,000元至陳逸芳（為被告之 弟簡良顯之岳母）玉山銀行帳號0000000000000號帳戶，同 日自玉山銀行夏雯霖帳戶取款123萬4,000元，併同「許銘陽 建築師事務所許銘陽」帳戶取款17萬8,100元，轉帳141萬1, 000元至陳逸芳上開玉山銀行帳戶，然尚未生損害於自訴人 慶陽海洋公司利益之結果而未遂【即自訴狀犯罪事實欄三部 分】。 　㈢慶富造船公司於103年10月23日標得國防部6艘獵雷艦標案（ 標案案號PA02006L184，預算金額352億9,318萬2,000元，規 劃得標廠商於得標後11年內須以國艦國造方式完成6艘獵雷 艦之建造及交艦作業），並於同年11月3日與國防部（代理 人海軍司令部）簽署獵雷艦案合約（契約編號PA02006L184P E），總價349億3,300萬元。緣被告原為慶富造船公司獵雷 艦專案計畫主持人，後因其專業性遭海軍質疑，慶富造船公 司乃於104年7月21日由董事長即自訴人陳慶男具名公告：「 由於簡良鑑執行長需專職處理慶富集團聯合貸款案，茲事體 大，任重而道遠，即日起所有獵雷艦專案執行相關人事與計 畫執行，由陳偉志副董事長全權負責，各單位（包括但不限 於文管中心、人資、資訊系統）向陳偉志副董事長報告及負 責」，因被告知悉慶富造船公司為履行獵雷艦標案，須先墊 付鉅額款項，而有籌措大筆資金週轉之必要，乃於被解除獵 雷艦專案職務，專責處理聯合貸款事務後，基於意圖為自己 不法所有而詐欺取財之犯意，向自訴人陳慶男詐稱已覓得資 金來源，自訴人陳慶男因慶富造船公司亟需資金，誤信被告 之說詞，乃簽發「付款人臺灣銀行鼓山分行、發票人陳慶男 、票據號碼AK0000000號、面額15億元、受款人簡良鑑、未 載發票日」之支票乙紙（下稱本案支票），交付被告做為籌 措資金之用。被告收受上開支票後，知曉本票可聲請法院裁 定強制執行，乃接續前揭詐欺取財犯意，告知自訴人陳慶男 以支票無法借到資金，須簽立本票為擔保始能借到資金，致 自訴人陳慶男陷於錯誤，遂簽發「票據號碼778828號、面額 15億元、未載到期日及受款人、發票日104年7月27日」之本 票乙紙（下稱本案本票）交付被告，作為自訴人陳慶男向金 主借款之擔保。被告詐得上開本票後，為能擁有取得本票之 正當性，向自訴人陳慶男詐稱：「要補簽買賣契約，建立簡 良鑑與獵雷艦標案有關聯性之證明，始能取信金主。」，自 訴人陳慶男誤信其言，遂與被告簽立契約內容為：「乙方〔 簡良鑑〕擁有慶富造船公司與國防部間獵雷艦PA02006L184採 購案履約利益百分之30之權益，乙方同意出售系爭權益予甲 方〔陳慶男〕，甲方同意買受之。甲方同意支付新臺幣15億元 ，向乙方買受前條所稱之系爭權益…」之買賣契約（下稱本 案買賣契約）。嗣被告於104年12月25日，持上開本票向臺 灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請裁定強制執行，經該 院以104年度司票字第7532號裁定本票准予強制執行確定， 再於105年4月15日以上開本票准予強制執行裁定向該院民事 執行處聲請強制執行【即自訴狀犯罪事實欄四部分】。 二、因認被告就上開一、㈠1.【即自訴狀犯罪事實欄二、㈠部分】 及上開一、㈡【即自訴狀犯罪事實欄三部分】，均涉犯刑法 第342條第2項背信未遂罪（見重自一卷第347頁至第348頁11 2年3月24日刑事準備程序狀所載）；就上開一、㈠2.【即自 訴狀犯罪事實欄二、㈡部分】，涉犯刑法第336條第2項之業 務侵占罪；就上開一、㈢詐取15億元票據【即自訴狀犯罪事 實欄四前半部分】，涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪（原 自訴狀起訴法條及罪名為刑法第336條第2項業務侵占罪，業 經自訴人變更，見重自一卷第118頁至第120頁111年6月22日 刑事準備狀）；就上開一、㈢詐欺簽立15億元買賣契約【即 自訴狀犯罪事實欄四後半部分】，涉犯刑法第339條第2項詐 欺得利罪。 貳、本案未違反刑事訴訟法第323條第1項前段規定之說明 一、同一案件經檢察官依刑事訴訟法第228條規定開始偵查者， 不得再行自訴，但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起 自訴者，不在此限，同法第323條第1項定有明文。其立法目 的，在強調公訴優先原則，對非告訴乃論罪之自訴權之行使 ，設下更嚴格之限制，旨在限制自訴，防杜同一案件重複起 訴之雙重危險，避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪， 且同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權 益已可獲保障，由檢察官依法處理即為已足，無另使用自訴 制度之必要，並避免同一案件經不起訴復遭自訴之訴訟結果 矛盾。又本規定所謂「開始偵查」，係指檢察官依同法第22 8條之規定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言，除由檢察官 自行實施之偵查行為外，尚包括依第228條第2項由檢察官限 期命檢察事務官或司法警察官、司法警察調查犯罪情形及蒐 集證據在內，但其他司法警察官或司法警察之調查則不與焉 。「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實 亦屬同一；故實質上一罪固屬同一事實，想像競合犯及刑法 修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，亦屬同一事實。 同一案件於檢察官開始偵查後，嗣縱因認有犯罪嫌疑而提起 公訴，或認犯罪嫌疑不足等情而處分不起訴，抑或依據臺灣 高等檢察署所屬各地方檢察署及其檢察分署辦理他案應行注 意事項之規定而簽請報結，均屬檢察官開始偵查後之狀態， 亦即不因行政上之所謂「偵字案」或「他字案」而有異，即 便檢察官係以簽結之便宜方式暫時終結其偵查，亦不能使已 經開始偵查之事實溯及消滅（最高法院111年度台上字第229 5號判決、100年度台上字第3654號判決、97年度台上字第56 62號判決意旨參照）。 二、被告及辯護人雖辯稱：本案自訴之各犯罪事實，被告於前案 即高雄地院107年度重訴字第1號、臺灣高等法院高雄分院（ 下稱高雄高分院）108年度金上重訴字第5號、最高法院110 年度台上字第3984號（下稱獵雷鑑案）及高雄地院108年度 金重訴字第5號、高雄高分院109年度金上重訴字第1號、最 高法院109年度台上字第4787號（下稱海科館案），均經檢 察官偵查，依刑事訴訟法第323條第1項前段，本件均不得再 行自訴云云。經查： 　㈠觀諸被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方檢 察署（下稱高雄地檢）112年11月8日雄檢信紀字第07023號 函檢附之偵查案件資料表（見重自十一卷第7頁至第18頁； 重自八卷第21頁至第23頁），被告於103年及105年間遭偵查 之賭博案件及傷害案件（即高雄地檢103年度偵字第29048號 、105年度偵字第9498號），顯與本案自訴之各犯罪事實無 關；其於105年間遭偵查之侵占案件（即高雄地檢105年度偵 字第18311號，後併至105年度偵續字第256號），則係慶富 造船公司及慶洋投資公司告訴被告侵占該2公司承租之小客 車，有高雄地檢105年度偵續字第256號起訴書、高雄地院10 6年度易字第708號判決、高雄高分院107年度上易字第770號 判決在卷可參（見重自二卷第13頁至第27頁），亦與本案自 訴之各犯罪事實無關；又被告於106年至110年間遭偵查之違 反銀行法及營業秘密法案件【即高雄地檢106年度偵字第204 29號、106年度偵字第20870號、107年度偵字第2354號、107 年度偵字第3234號（原107年度他字第935號改分）、107年 度偵字第3233號（原107年度他字第936號改分）、107年度 偵字第3232號（原107年度他字第924號改分）、107年度偵 字第3397號（原107年度他字第1237號改分）、107年度偵字 第4828號（原107年度他字第1809號改分）、108年度偵字第 2039號（原107年度他字第9424號改分）、108年度偵字第21 460號、108年度偵字第21458號、110年度偵字第6763號、11 0年度偵字第6760號】，則係前揭獵雷鑑案之起訴及移送併 辦，有該等起訴書、移送併辦意旨書及歷審判決附卷可稽（ 見重自三卷第3頁至第966頁）；另被告111年間遭偵查之違 反銀行法案件，因受前揭獵雷鑑案確定判決效力所及，而經 檢察官不起訴處分確定，有高雄地檢111年度偵字第20415號 、111年度偵字第20416號不起訴處分書在卷可佐（見重自二 卷第29頁至第38頁）；而被告除前揭獵雷鑑案所示「他字案 」外（後均經檢察官改分「偵字案」起訴），並無其他經檢 察官簽分「他字案」偵辦之案件，有高雄地檢上開112年11 月8日函附卷可憑（見重自八卷第21頁）；至前揭海科館案 ，則僅起訴自訴人陳慶男、慶陽海洋公司等人，而未起訴本 案被告，亦有高雄地檢108年度偵字第4096、11403、11474 號起訴書、108年度偵字第13083、15568號、109年度偵字第 1403、6106、6107、6108號移送併辦意旨書及該案一至三審 判決在卷可參（見重自二卷第71頁至第151頁、第159頁至第 417頁）。此外，辯護人亦坦言就本件自訴被告涉嫌之各犯 罪事實，均未收到檢察官起訴、不起訴之書類或行政簽結之 函文等語（見重自一卷第102頁、第105頁、第107頁、第109 頁）。 　㈡被告於前揭獵雷鑑案遭偵查並均經起訴者，包含：1.其與陳 慶男及其子陳偉志，共同利用不知情之黃琬萱、李春滿，在 慶富造船公司內部簽呈、付款申請書、AZ公司發票上登載不 實交易付款事項，並在該等文書上批示簽名，而共犯刑法第 215條之業務登載不實罪部分（被告此部分犯行業經判處有 期徒刑6月確定）。2.被告及陳慶男共同涉嫌持前揭登載不 實之付款申請書及發票，向慶富造船公司請款，而涉犯「行 使」業務登載不實文書罪部分；暨被告與陳慶男、陳偉志共 同涉嫌將上開請款所得，作為慶富造船公司投資雲霄光電學 院案之工程款，及作為慶富集團其他投資事業使用，未用於 獵雷鑑案相關採購設備支出，而涉犯刑法第342條背信罪部 分（被告此2部分罪嫌，均經判決不另為無罪諭知確定）。3 .被告涉嫌與陳慶男、陳偉志、梁謹模等人共同向元大商業 銀行鳳山分行、台中商業銀行高雄分行、新光商業銀行北高 雄分行詐取貸款，而涉嫌刑法第215條、第216條行使業務登 載不實文書罪、商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證 罪、銀行法第125條之3第1項詐欺取財罪及修正前洗錢防制 法第2條第1款、同法第3條第1項第9款掩飾或隱匿因自己重 大犯罪所得財物而違反修正前第11條第1項洗錢罪部分；暨 被告涉嫌侵占、重製慶富集團大陸投資事業相關文件及慶富 造船公司商業資訊等營業秘密文件，涉犯營業秘密法第13條 之1第1項第1款之罪部分（被告此2部分罪嫌，均經判決無罪 確定）。有該案前揭起訴書、移送併辦意旨書及歷審判決在 卷可參。而查被告上開遭偵查之犯罪事實，核與本案自訴之 各犯罪事實均不相同，顯非同一案件。 　㈢獵雷鑑案起訴書雖提及陳慶男、陳偉志等人進行虛偽增資後 ，陳慶男即命員工分次提領現金至公司存放，並將部分現金 交付本案被告，透過本案被告將新臺幣匯至郭順榮、方國忠 、劉光華、楊明勳及被告等人所申設之臺灣各家銀行帳戶， 再利用地下匯兌方式，將新臺幣兌換成人民幣，匯至雲霄慶 洋公司在大陸地區之帳戶作為雲霄光電學院案工程款（見重 自三卷第7頁、第107頁）；然此部分業經檢察官於該案審理 時敘明起訴書此部分之記載僅是敘述過程，未論及犯罪，不 在該案起訴範圍，並經該案法院判決認定此部分之記載未起 訴被告、陳慶男及陳偉志等人涉嫌犯罪明確（見重自三卷第 584頁）；況該部分係就起訴陳慶男、陳偉志、陳盧昭霞虛 偽增資而涉嫌違反公司法第9條第1項虛偽增資罪、商業會計 法第71條第5款利用不正當方法使會計事項發生不實結果罪 、刑法第216條、同法第215條行使業務登載不實文書罪、刑 法第214條使公務員登載不實罪所為之記載，亦與自訴意旨 一、㈠2.【即自訴狀犯罪事實欄二、㈡部分】自訴本件被告業 務侵占自訴人慶富造船公司委其支付與中國二十冶公司工程 款之犯罪事實迥異，自難認本件自訴意旨一、㈠2.【即自訴 狀犯罪事實欄二、㈡部分】業經偵查。　　 　㈣再就刑事訴訟法第323條第1項之立法目的以觀，本案各自訴 之犯罪事實既未經檢察官分案（含「偵字案」或「他字案」 ），即難謂告訴人或被害人之權益已獲保障，亦無該條規定 所欲避免之重複起訴或經不起訴復遭自訴之訴訟結果矛盾問 題。從而，縱本案自訴之各犯罪事實，被告曾於前揭獵雷鑑 案或海科館案接受犯罪偵查機關調查、訊問，然既皆未經檢 察官分案處理，即難謂與刑事訴訟法第323條第1項所規定「 開始偵查」之要件相符。執此，被告及辯護人辯稱本案各自 訴事實業經檢察官開始偵查，違反刑事訴訟法第323條第1項 前段不得再行自訴之規定，而請求本院為不受理判決，要無 足採。 參、自訴範圍之說明 一、告訴或請求乃論之罪，自訴人於第一審辯論終結前，得撤回 其自訴，刑事訴訟法第325條第1項定有明文。是撤回自訴自 以告訴或請求乃論之罪為限。查自訴代理人雖於本院審判程 序請求撤回前揭自訴意旨一、㈠1.【即自訴狀犯罪事實欄二 、㈠部分】之自訴（見重訴十卷第67頁至第68頁、第75頁） ，然自訴人慶富造船公司此部分自訴被告涉嫌之罪名為刑法 第342條第2項、第1項之背信未遂罪，而非告訴乃論之罪， 依前揭說明，自無法撤回自訴。是縱自訴人慶富造船公司就 此部分已無意再對被告追訴，然既經提起自訴，自仍在本院 審理範圍。 二、刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「減縮應受判決事項之聲明 」之規定。如須撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第269條 之規定為之。惟裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既 不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤 回，法院依刑事訴訟法第267條規定，仍可全部予以審判， 此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件 若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判 ，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院99 年度台上字第4789號判決意旨參照）。自訴代理人雖具狀及 於本院審判程序，就前揭自訴意旨一、㈠2.【即自訴狀犯罪 事實欄二、㈡部分】，將自訴被告接續侵占中國二十冶公司 工程款之金額從6,000萬元縮減為3,467萬1,000元（見重自 十卷第67頁、第75頁至第76頁）。然刑事訴訟法並無得減縮 應受判決事項聲明之規定，且自訴人就此部分既認被告係接 續侵占工程款而論以接續犯之實質上一罪（見重自五卷第38 頁），依前揭說明，自不許以一部撤回之方式進行減縮。是 本院仍應就原自訴被告業務侵占之款項全部即6,000萬元予 以審判。 肆、不受理部分【被訴就雲霄光電學院案背信未遂，即自訴狀犯 罪事實欄二、㈠部分】 一、犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319條第1項前段定 有明文。故必須因犯罪而被害之人，始得提起自訴，若非因 犯罪而被害之人，即不得提起自訴，乃當然之解釋。又該條 項所稱犯罪之被害人，以因犯罪而直接被害之人為限。申言 之，係指從所訴事實形式上觀察如果屬實，在實體法上足認 其為直接遭受損害之人而言。若在形式上判斷並非直接被害 人，縱令以被害人自居，仍不得提起自訴。故自訴人實際曾 否受害，乃自訴成立之要件。不得提起自訴而提起者，應諭 知不受理之判決，刑事訴訟法第334條定有明文。苟自訴人 主張其係犯罪之被害人而提起自訴，經法院調查結果，認其 並非因犯罪而直接被害之人，自應諭知不受理之判決（最高 法院95年度台上字第409號判決、86年度台上字第3656號判 決意旨參照）。 二、自訴人雖以雲霄光電學院案係由慶富造船公司代表人陳慶男 與雲霄縣人民政府簽定投資合同，而被告利用為慶富造船公 司處理雲霄光電學院案事務之機會，向許銘陽收取前揭自訴 意旨一、㈠1.【即自訴狀犯罪事實欄二、㈠】所載回扣，而認 慶富造船公司為此部分之被害人而得提起自訴等語（見重自 一卷第348頁自訴代理人113年3月24日準備程序狀），並提 出「雲霄縣人民政府」與「臺灣慶富集團（代表人陳慶男） 」簽立之臺灣光電學院、海峽光電產業園項目投資合同及補 充協議為證（見審自一卷第81頁至第91頁）。然依自訴人之 自訴意旨，被告此部分係就雲霄光電學院案其中漳州光電職 業技術學院之建築設計、室內設計、總體規劃等工程，向參 與承攬之許銘陽建築師收取回扣。而就此些工程，許銘陽建 築師所屬公司，係與中禮投資有限公司及福建省慶富光電有 限公司簽立承攬契約，均非與自訴人慶富造船公司簽約乙節 ，除據許銘陽於本院審判程序證述明確（見重自十卷第37頁 至第40頁），依許銘陽建築師事務所112年7月3日禾揚（海 科）字第1120000220號函檢附之該事務所及關係公司就雲霄 光電學院案簽立之所有契約以觀（見重自四卷第225頁至第2 70頁），委託方之契約當事人確係中禮投資有限公司或福建 省慶富光電有限公司，皆非自訴人慶富造船公司，有101年9 月3日漳州光電職業技術學院總體規劃與建築設計服務合同 【委託方為中禮投資有限公司（SINO NICE INVESTMENT LIM ITED）、受託方為禾揚建築（HOYA ARCHITECTS AND ASSOCI ATES CO., LTD）】、102年1月14日漳州光電職業技術學院 第一期室內設計服務合同（B）【委託方為中禮投資有限公 司、受託方為禾揚建築】、102年1月14日漳州光電職業技術 學院第一期室內設計服務合同（A）【委託方為福建省慶富 光電有限公司、受託方為禾揚建築設計諮詢（上海）有限公 司】、102年6月28日漳州光電職業技術學院建築設計二期服 務合同【委託方為中禮投資有限公司、受託方為禾揚建築】 在卷可證。而自訴人慶富造船公司後亦因此請求撤回此部分 之自訴，惟因此部分自訴罪名非刑事訴訟法第325條第1項所 定得撤回自訴之罪，已如前述，方請求本院依法審酌（見重 自十一卷第145頁自訴代理人於本院審判程序所述，及重自 十卷第409頁自訴代理人113年8月26日刑事陳報狀）。 三、執此，自訴人慶富造船公司縱與中禮投資有限公司、福建省 慶富光電有限公司有從屬關係，然既屬不同公司，而具有個 別獨立之法人格，自訴人慶富造船公司亦非此些部分工程委 託定作之契約當事人，縱其此部分所訴屬實，且被告所為會 構成犯罪，其亦非此部分犯罪之直接被害人，而不得就此部 分提起自訴。從而，自訴人慶富造船公司就此部分提起自訴 ，違反刑事訴訟法第319條第1項前段規定，依同法第334條 規定，自應就此部分諭知不受理判決。 伍、無罪部分【即自訴狀犯罪事實欄二㈡、三、四部分】 一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項及第301條第1項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積 極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字 第3105號、30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台 上字第86號、76年台上字第4986號等判決意旨參照）。又現 行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自 應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害 人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述 之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證 明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而 為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有 罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符 ，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得 採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴 格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定（最高法院96年 度台上字第2161號判決要旨參照）。而自訴程序中，除刑事 訴訟法第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定 駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第3 34條之特別規定足資優先適用外，關於同法第161條第1項檢 察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有 適用。是自訴人對於被告之犯罪事實，應負前揭實質舉證責 任。 二、被訴侵占中國二十冶公司工程款【即自訴狀犯罪事實欄二㈡ 部分】 　　公訴意旨認被告就此部分，涉犯刑法第336條第2項業務侵占 罪，無非係以：㈠被告供述；㈡歐昕菻（原名「歐凱薇」）、 方國忠之證述；㈢付款申請書、簽收表影本及正本、歐昕菻 匯款與郭順榮、方國忠、劉光華、楊明勳及被告之匯款申請 書、中國二十冶公司通知單、慶富造船公司簽呈等為主要論 據。訊據被告固坦承有參與雲霄光電學院案之進行，並向自 訴人慶富造船公司請領工程款等情；惟堅詞否認有何業務侵 占犯行，堅稱：該段期間適逢農曆春節，急須發放薪資與大 陸農民工返家過年以免引起抗爭，因慶富造船公司投資雲霄 光電學院案未經經濟部核可，無法經由正常金融管道匯款， 陳慶男因而委託伊將該等新臺幣透過私人匯兌換成人民幣匯 至大陸，伊此部分領取之款項係分批領取，但非自訴人慶富 造船公司所指每次600萬元分10次領取，總金額亦非6,000萬 元，於領取時也未讓伊簽立任何單據，自訴人慶富造船公司 提出之6,000萬元工程款簽收單非伊所簽，伊每次拿到款項 ，便立即請私人匯兌至陳偉志指定之大陸地區銀行帳戶，每 筆款項都是雲霄慶洋公司確認收款後，自訴人慶富造船公司 才會給伊下一筆款項，伊從未將任何款項挪為己用，至歐昕 菻於104年2月13日匯至伊國泰世華銀行帳戶之1,000萬元， 則係伊先前代墊陳偉郎投資善獲山礦業股份有限公司（下稱 善獲山公司）投資款之還款，與本案雲霄光電學院工程款無 關等語（見重自一卷第103頁、第318頁至第320頁；重自八 卷第113頁、第199頁至第200頁）。經查： 　㈠臺灣慶富集團於100年6月19日與大陸福建省雲霄縣人民政府 簽訂「臺灣光電學院、海峽光電產業園項目投資合同」（即 雲霄光電學院案），其中漳州光電職業技術學院之工程部分 ，係由雲霄慶洋公司與中國二十冶公司簽訂承攬契約，由中 國二十冶公司負責興建工程，自訴人慶富造船公司則擔任雲 霄慶洋公司之連帶保證人，被告則參與該案之進行，並受託 轉匯工程款至大陸地區，而向自訴人慶富造船公司領得新臺 幣現金工程款後，委由歐昕菻於104年1月23日匯款253萬元 至郭順榮彰化銀行帳號00000000000000號帳戶及匯款253萬 元至郭順榮玉山銀行帳號0000000000000號帳戶、104年1月2 8日匯款1,000萬元至方國忠玉山銀行帳號0000000000000號 帳戶、104年2月4日匯款502萬9,000元至劉光華日盛銀行（ 後併入臺北富邦銀行）帳號00000000000000號帳戶、104年2 月4日及104年2月12日各匯款1,000萬元至楊明勳渣打銀行帳 號00000000000000號帳戶等情，業據被告供承在卷（見重自 一卷第103頁、第318頁至第320頁；重自八卷第112頁至第11 4頁），核與證人陳慶男（見審自二卷第18頁至第20頁、第2 6頁至第27頁）、歐昕菻（見審自一卷第137頁至第140頁； 重自一卷第365頁至第371頁；重自八卷第390頁至第395頁） 、郭順榮（見重自八卷第153頁至第160頁）、方國忠（見重 自四卷第455頁至第458頁；重自八卷第176頁至第188頁、第 193頁至第194頁、第285頁至第286頁）、劉光華（見重自八 卷第142頁至第149頁）、楊明勳（見重自八卷第162頁至第1 75頁、第188頁、第192頁至第193頁；重自九卷第422頁至第 448頁；重自四卷第439頁、第444頁、第451頁至第452頁） 、何珮如（見重自九卷第415頁至第420頁）所證相符，並有 歐昕菻於104年1月23日各匯款253萬元至郭順榮前揭彰化銀 行及玉山銀行帳戶之匯款申請書暨郭順榮該彰化銀行與玉山 銀行帳戶之基本資料及交易明細（見審自一卷第143頁至第1 44頁；重自四卷第169頁、第180頁、第132頁、第162頁）、 歐昕菻於104年1月28日匯款1,000萬元至方國忠前揭玉山銀 行帳戶之匯款申請書暨方國忠該玉山銀行帳戶基本資料及交 易明細（見審自一卷第145頁；重自四卷第133頁、第140頁 ）、歐昕菻於104年2月4日匯款502萬9,000元至劉光華前揭 日盛銀行帳戶之匯款申請書暨劉光華該日盛銀行帳戶之基本 資料及交易明細（見審自一卷第146頁；重自四卷第463頁、 第481頁）、歐昕菻於104年2月4日及104年2月12日各匯款1, 000萬元至楊明勳前揭渣打銀行帳戶之匯款申請書暨該帳戶 之基本資料及交易明細（見審自一卷第147頁至第148頁；重 自四卷第201頁、第206頁至第207頁）、中國二十冶公司以 雲霄慶洋公司及慶富造船公司為被告之福建省高級人民法院 民事判決書（見重自一卷第123頁至第174頁）附卷可稽，此 部分事實，固堪認定。 　㈡被告委請歐昕菻匯款至劉光華、方國忠、楊明勳、郭順榮前 揭各帳戶之款項，無法證明被告有侵占該等款項之事實，分 述如下： 　1.劉光華部分 　　證人劉光華於本院審判程序證稱：被告、何珮如分別是伊臺 灣大學EMBA之學弟及學妹，歐昕菻前揭於104年2月4日匯款 至伊日盛銀行帳戶之502萬9,000元，係因何珮如與伊聯繫， 其公司在大陸地區需人民幣發放薪水，伊是大陸臺商，本身 即有人民幣，因此由何珮如之公司匯款新臺幣至伊日盛銀行 帳戶，伊再匯款等值之人民幣至雲霄慶洋公司帳戶等語（見 重自八卷第142頁至第149頁）；而證人即當時任職在慶富造 船公司之何珮如亦於本院審判程序證稱：被告、劉光華是伊 臺灣大學EMBA同學及學長，被告因慶富造船公司當時需要在 中國大陸發薪水，請伊問是否有同學有人民幣兌換新臺幣之 需要，伊因而聯絡劉光華等語（見重自九卷第415頁至第420 頁）；此外，並有劉光華於104年2月4日匯款100萬元人民幣 至雲霄慶洋公司中國建設銀行帳戶之匯款證明在卷可證（見 影B6卷第193頁），堪認該筆款項被告確實依自訴人慶富造 船公司所託，匯兌至雲霄慶洋公司帳戶，而與被告所辯相符 ，就此部分，被告並無業務侵占之情形，甚為明確。 　2.方國忠、楊明勳部分 　⑴證人方國忠前於獵雷鑑案調詢、偵訊及本案本院審判程序證 稱：歐昕菻於104年1月28日匯至伊前揭玉山銀行帳戶之1,00 0萬元，及楊明勳於104年2月4日匯至伊該玉山銀行帳戶之1, 000萬元，是楊明勳告訴伊有臺商因過年急需人民幣發放農 民工薪資，而向伊換匯人民幣，伊剛好有新臺幣需求，且依 大陸政府規定，若積欠農民工薪資，公司負責人會被收押， 伊乃匯款等值之人民幣至雲霄慶洋公司帳戶，並收受前揭新 臺幣匯款，就上開2,000萬元新臺幣，伊前後共匯款400萬人 民幣至雲霄慶洋公司帳戶，伊不認識被告，除前述匯兌之款 項外，與被告或慶富造船公司均無任何債權債務或金錢往來 ，亦未將取得之新臺幣以任何方式回流給被告或為被告支付 任何費用或私人債務等語（見重自八卷第176頁至第179頁、 第185頁至第188頁、第193頁至第194頁、第285頁至第286頁 ；重自四卷第455頁至第458頁）。核與證人楊明勳於獵雷鑑 案調詢、偵訊及本案本院審判程序所證：歐昕菻於104年2月 4日匯至伊渣打銀行帳戶之1,000萬元，並非處理被告私人事 務，而係因慶富造船公司就雲霄光電學院案沒有工程款支付 工人工資，快過年急需人民幣支付，當時在中國大陸若雇主 未支薪給工人係很嚴重之事，因伊平常處理很多兩岸臺商事 務，被告便請伊幫忙找認識的臺商調借人民幣，伊乃找友人 方國忠，由方國忠匯等值之人民幣至慶富造船公司指定之帳 戶，伊再將歐昕菻前揭匯至伊帳戶之新臺幣轉匯給方國忠， 並未回流給被告，抑或為被告支付款項或處理被告私人之事 ，伊與被告之間亦無1,000萬元之借款關係或資金往來，方 國忠係因本案調匯人民幣之事才知道被告，在此之前被告與 方國忠互不相識，亦無其他債權債務或金錢往來，就伊所知 匯入方國忠帳戶之款項，亦未回流給被告或為被告支付任何 費用等語相符（見重自八卷第162頁至第175頁、第188頁、 第192頁至第193頁；重自九卷第422頁、第436頁、第448頁 ；重自四卷第439頁、第444頁、第451頁至第452頁）。此外 ，方國忠於前揭歐昕菻104年1月28日匯款1,000萬元至其玉 山銀行帳戶當日，分別從其中國農業銀行、中國工商銀行、 浙江泰隆商業銀行帳戶，各匯款40萬元人民幣、60萬元人民 幣、100萬元人民幣至雲霄慶洋公司帳戶；楊明勳則於歐昕 菻104年2月4日匯款1,000萬元至其渣打銀行帳戶當日轉匯1, 000萬元至方國忠玉山銀行帳戶，方國忠則於同日自其中國 工商銀行帳戶匯款200萬元人民幣至雲霄慶洋公司帳戶等情 ，亦有方國忠玉山銀行帳戶交易明細、楊明勳渣打銀行帳戶 交易明細、方國忠前揭匯款至雲霄慶洋公司帳戶之中國農業 銀行個人結算業務申請書、中國工商銀行個人業務憑證、浙 江泰隆商業銀行結算憑證、楊明勳前揭匯款至方國忠玉山銀 行帳戶之渣打銀行匯款申請書在卷可證（見重自四卷第140 頁、第206頁至第207頁；影B7卷第46頁至第49頁；重自九卷 第35頁）。堪認被告委託歐昕菻於104年1月28日及104年2月 4日匯款與方國忠、楊明勳之前揭各1,000萬元，均已匯至雲 霄慶洋公司帳戶，而未遭被告挪為己用。 　⑵被告委託歐昕菻於104年2月12日匯款至楊明勳渣打銀行帳戶 之1,000萬元，楊明勳扣留30萬元服務費後，剩餘970萬元雖 係由楊明勳於104年2月16日由其渣打銀行帳戶匯入黃明和合 作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶，而非匯往雲霄慶洋 公司帳戶或方國忠玉山銀行帳戶進行匯兌，固有楊明勳前揭 渣打銀行帳戶交易明細及匯款申請書、黃明和前揭合作金庫 銀行帳戶交易明細、方國忠前揭玉山銀行帳戶交易明細在卷 可稽（見重自四卷第207頁、第140頁；重自九卷第37頁、第 203頁）；而方國忠亦稱其前後僅收到2筆1,000萬元，其均 已匯款等值人民幣至雲霄慶洋公司帳戶，共計匯款400萬元 人民幣，即其前揭於獵雷鑑案偵查中提出之104年1月28日及 104年2月4日人民幣匯款單據等語（見重自八卷第182頁、第 184頁至第186頁、第193頁）。然楊明勳堅稱：就歐昕菻104 年2月12日匯至伊渣打銀行帳戶之1,000萬元，除保留30萬元 作為服務費外，其餘970萬元亦已請方國忠調匯人民幣與雲 霄慶洋公司，伊與方國忠非常熟，當時伊與方國忠之間有很 多投資及借貸之金錢往來，金額常常有上千萬元，方國忠迄 今仍欠伊錢，黃明和係伊友人，現已過世，伊和黃明和之間 亦有資金往來，黃明和與方國忠之間互不相識，但伊當時同 時與黃明和及方國忠有資金往來，104年2月16日由伊渣打銀 行帳戶匯入黃明和前揭合作金庫銀行帳戶之970萬元，不知 是否是伊與方國忠之間就投資或借款關係進行抵銷，而由伊 取得該筆款項處理伊和黃明和間之金錢關係，抑或伊先請黃 明和匯款至方國忠指定帳戶讓方國忠進行匯兌，匯入之帳戶 不一定是方國忠本人帳戶，也有可能是方國忠太太之帳戶或 其他人之帳戶，伊再於104年2月16日自伊渣打銀行帳戶匯款 970萬元與黃明和，而做如此之資金安排，惟不論為何，均 係伊和黃明和及伊和方國忠3人間之資金關係，與被告、慶 富造船公司或陳慶男均無關，慶富造船公司未給伊或欠伊1, 000萬元，伊與被告之間亦無資金往來，被告個人無須給伊1 ,000萬元，不論是被告或陳慶男及其家人與黃明和間均不認 識亦無資金往來，慶富造船公司與黃明和間亦無關係而無資 金往來，黃明和僅與伊有資金往來等語（見重自八卷第162 頁至第165頁、第188頁至第189頁、第191頁；重自九卷第42 2頁至第423頁、第428頁至第437頁、第439頁至第445頁、第 448頁）。是縱被告委託歐昕菻於104年2月12日匯款至楊明 勳渣打銀行帳戶之1,000萬元，經楊明勳扣留30萬元後，剩 餘之970萬元實際上未依自訴人慶富造船公司所託匯兌人民 幣至雲霄慶洋公司帳戶，然該筆970萬元既係匯至黃明和合 作金庫銀行帳戶，而依楊明勳上開所證，被告不論與楊明勳 個人或黃明和間均無金錢往來，該筆970萬元匯至黃明和合 作金庫銀行帳戶，係楊明勳為處理其自己與黃明和二人間之 金錢關係，終究與被告無涉，在自訴人慶富造船公司無法舉 證（見重自八卷第195頁自訴代理人所述），亦查無其他證 據證明該筆款項最終流往被告帳戶而由被告取得之情形下， 自難因此即認被告有將該筆款項侵占入己之行為。況依方國 忠所述，伊與楊明勳間之金錢往來，除伊前揭玉山銀行帳戶 外，尚有其他帳戶，伊與楊明勳間有借款、投資關係，借款 本金尚未清償等語（見重自八卷第186頁至第187頁、第285 頁；重自四卷第456頁），核與楊明勳上開所證相符，且觀 諸楊明勳前揭渣打銀行帳戶交易明細，楊明勳於103、104年 間確實與黃明和、方國忠有頻繁資金往來（見重自四卷第20 6頁至第207頁），是亦無法排除如上開楊明勳所述，方國忠 匯款自訴人慶富造船公司委託匯兌之等值人民幣至雲霄慶洋 公司帳戶後，前揭104年2月13日匯入楊明勳渣打銀行帳戶本 應由楊明勳轉匯與方國忠之款項，則自方國忠積欠楊明勳之 債務中扣除或另行約定該筆款項由楊明勳使用之可能。從而 ，就被告委由歐昕菻於104年2月13日匯入楊明勳渣打銀行帳 戶之該筆款項，亦無從證明被告有業務侵占之犯行。 　3.郭順榮部分 　　證人郭順榮雖於本院審判程序稱不認識被告、陳慶男、歐昕 菻、蔡慈桉、黃琬萱等人，亦不知慶富造船公司或雲霄慶洋 公司等語，然由其證稱：伊為臺商，有大陸地區銀行帳戶， 歐昕菻於104年1月23日匯款至伊前揭彰化銀行及玉山銀行帳 戶之2筆253萬元，可能是臺商朋友向伊調借人民幣，而先匯 新臺幣至伊在臺灣之銀行帳戶，伊再從伊在大陸地區之銀行 帳戶匯等值之人民幣至指定帳戶等語（見重自八卷第150頁 至第160頁），可知該2筆款項亦係透過郭順榮匯兌成人民幣 而匯款至大陸地區，且無證據顯示被告當時自己有人民幣需 求，反倒與被告所辯及陳慶男前揭所證，因當時自訴人慶富 造船公司急須支付中國二十冶公司工程款，因而交付新臺幣 現金委由被告透過私人匯兌分批匯至大陸地區之情形相符， 此外，依自訴人慶富造船公司之舉證及調查卷內證據資料結 果，亦無證據足以認定該2筆款項最終流向為被告而非自訴 人慶富造船公司或雲霄慶洋公司，是亦無從認定被告就上開 匯至郭順榮前揭帳戶之款項共506萬元有業務侵占之犯行。 　㈢自訴人慶富造船公司雖指訴被告就本件雲霄光電學院案應給 付與中國二十冶公司之工程款，係分10次，每次交付600萬 元，共交付6,000萬元與被告，且被告除上述匯入劉光華帳 戶之502萬9,000元、方國忠及楊明勳帳戶共3,000萬元、郭 順榮帳戶共506萬元外，尚於104年2月13日委託歐昕菻將1,0 00萬元匯入被告自己之國泰世華銀行帳戶，連同扣除上開款 項後之991萬1,000元（6,000萬元-502萬9,000元-3,000萬元 -506萬元-1,000萬元＝991萬1,000元）予以侵占入己等語。 經查，自訴人慶富造船公司此部分所指，無非係以歐昕菻於 104年2月13日匯款1,000萬元至被告國泰世華銀行帳戶之匯 款申請書（見審自一卷第149頁）、其上記載雲霄光電學院 案6,000萬元工程款之付款申請書及簽收單（見審自一卷第1 13頁至第115頁）等為主要論據。然查： 　1.就歐昕菻於104年2月13日匯至被告國泰世華銀行帳戶之1,00 0萬元，被告堅稱係其先前代墊陳偉郎投資善獲山公司投資 款之還款，已如前述；自訴代理人雖以善獲山公司投資案係 陳偉郎個人之投資，非自訴人慶富造船公司所為，不會以自 訴人慶富造船公司資金支付乙節予以駁斥（見重自八卷第20 0頁）；然就此，雙方各執乙詞。而證人歐昕菻前於獵雷鑑 案調詢、偵訊及本案本院審判程序均稱不知該筆現金來源及 匯款原因等語（見審自一卷第140頁；重自一卷第369頁；重 自八卷第394頁至第395頁）。此外，自訴人慶富造船公司亦 未再提出其他有關該筆款項確係委託被告匯兌至雲霄慶洋公 司帳戶之中國二十冶公司工程款之相關證據。參以自訴人慶 富造船公司代表人陳慶男即是陳偉郎之父，慶富集團於國內 外相關企業乃其等家族事業，亦無法排除該筆款項確係就被 告代墊陳偉郎投資善獲山公司投資款之還款之可能。本院自 難僅憑自訴人慶富造船公司單方之詞，即認該筆1,000萬元 亦係其委託被告匯兌用以支付中國二十冶公司之工程款。 　2.況陳慶男前於獵雷鑑案偵訊時自陳：就委託被告匯往大陸地 區支付雲霄慶洋公司積欠中國二十冶公司工程款之每筆款項 ，應該有確實匯入雲霄慶洋公司帳戶，期間陳偉志雖曾透過 會計跟伊說好像有幾百萬元沒匯入，伊請會計部門再查清楚 ，但無人向伊回報等語（見審自二卷第20頁），是依自訴人 慶富造船公司代表人陳慶男所述，案發當時其公司應已確認 委託被告換匯之各筆工程款是否已完成，若有金額短少流向 不明之情形，理應早已向代表人陳慶男反映，則自訴人慶富 造船公司委託被告換匯以支付中國二十冶公司之各筆款項是 否確有未入帳而遭被告侵占之情形？上開104年2月13日匯入 被告國泰世華銀行帳戶之1,000萬元是否與此部分工程款有 關？均有疑問。自訴人慶富造船公司雖提出中國二十冶公司 催告工程款之文件（見審自一卷第151頁），用以證明被告 未將該等工程款交付中國二十冶公司而侵占入己（見審自一 卷第17頁）；然觀諸此份文件內容，並未言明所積欠者係何 部分工程款，是否包括本案104年1、2月農曆年期間應給付 與工人之薪資在內，且該文件所載日期為104年7月間，然依 陳慶男（見審自二卷第18頁）及前揭證人之一致證述，本件 自訴人慶富造船公司委託被告進行換匯之款項既有時間上之 急迫性，若中國二十冶公司確實未收到本案工程款，斷不可 能將近半年後，遲於104年7月間始進行催告，是中國二十冶 公司上開文件，亦不足執以證明被告有自訴意旨此部分所指 之業務侵占犯行。 　3.自訴人慶富造船公司所提出之付款申請書及簽收單（見審自 一卷第113頁至第115頁）雖記載本案雲霄光電學院案工程款 ，被告係分別於104年1月23日、同年1月26日、同年1月27日 、同年1月28日、同年1月29日、同年1月30日、同年2月2日 、同年2月3日、同年2月4日、同年2月5日，分10次，每次60 0萬元，共領得6,000萬元。而被告於本院準備程序雖曾一度 坦承有收受6,000萬元（見重自一卷第103頁、第318頁）， 惟其隨後即堅稱僅有取得歐昕菻前揭匯與劉光華、方國忠、 楊明勳、郭順榮之款項，且否認上開簽收單上之簽名為其所 簽，並稱雖係分批取得該等款項，然非如上開簽收單所載分 10次領取，已如前述，自無法僅因被告一時陳述，即認被告 取得之款項總金額確為6,000萬元。且觀諸自訴人慶富造船 公司所提出之前揭付款申請書，其上董事長欄雖有陳慶男「 陳」之簽名及指印，但副董事長、主管及經辦欄內均空白， 顯與該公司本應有之付款流程不符。另自訴代理人雖提出前 揭簽收單之正本（見重自五卷第545頁證物袋內）及自訴人 慶富造船公司其他一般簽呈（見重自四卷第35頁至第49頁； 重自八卷第295頁）以證明前揭簽收單簽收欄內之簽名均係 被告所親簽。然自訴人慶富造船公司同於該段期間，為節稅 等目的，本就有不實登載付款申請書、簽呈等文件之情形， 有前揭獵雷鑑案相關判決在卷可參，是縱本案上開簽收單簽 收欄內之簽名均為被告所親簽，亦不能排除上開簽收單及付 款申請書是自訴人慶富造船公司當時為其他目的始登載製作 ，該付款申請書及簽收單所登載內容之憑信性本就有疑。且 自訴代理人亦稱此些款項非陳慶男之配偶陳盧昭霞（即上開 簽收單上之「陳太」、「Nancy」）交與被告，陳盧昭霞僅 是批核之人，並坦言已無法查證係由何人將該等款項交與被 告，亦無法提出自訴人慶富造船公司為交付此些款項與被告 而提領款項之相關紀錄（見重自八卷第111頁、第200頁）； 此外，陳慶男亦稱：陳盧昭霞不清楚此些帳目，伊僅告知陳 盧昭霞若會計拿給她的傳票上有伊的簽名，就可蓋公司大小 印等語（見審自二卷第19頁）；是在無其他證人或銀行單據 足以佐證之情形下，尚難僅以自訴人慶富造船公司不知由何 人登載亦無法查證內容是否屬實之前揭簽收單，逕認被告有 如該簽收單所載分10次共請領6,000萬元工程款之事實。況 自訴代理人既稱自訴人慶富造船公司當時放在公司內之現金 超過上億元，不須再取款等語（見重自八卷第200頁），且 當時既逢農曆春節，亟需換匯以支付工人薪資，而有時間上 之急迫性，已如前述，則自訴人慶富造船公司何須如上開簽 收單所示，將該等款項分拆成10筆，於週一至週五之上班日 （重自八卷第123頁至第125頁104年1、2月份月曆參照）逐 日慢慢給付與被告？從而，自訴人慶富造船公司所提出之上 開付款申請書及簽收單，不足以證明被告就本件受託換匯與 中國二十冶公司之工程款金額共有6,000萬元，而無從執以 證明被告除上述匯入劉光華、方國忠、楊明勳、郭順榮帳戶 之款項外，尚有侵占其他款項之事實。 三、被訴海科館案背信未遂【即自訴狀犯罪事實欄三部分】 　　公訴意旨認被告就此部分，涉犯刑法第342條第2項、第1項 之背信未遂罪，無非係以：㈠被告之供述；㈡證人何林泰、林 洲民、許銘陽、夏雯霖之證述；㈢玉山銀行取款憑條、存款 憑條及現金支出傳票、記載有佣金支出之帳目表格、慶陽海 洋公司之公司登記表、林洲民之電子郵件、海科館案會議紀 錄等為主要論據。訊據被告固坦承為慶陽海洋公司之董事及 股東，且曾參與海科館興建營運移轉案相關業務，許銘陽曾 於103年9月16日轉帳172萬1,000元及141萬1,000元，共313 萬2,000元至其指定之其胞弟簡良顯岳母陳逸芳前揭玉山銀 行帳戶，該等款項並供己私人使用等情；惟堅詞否認有何背 信未遂犯行，堅稱：雲霄光電學院案一開始係伊以自己個人 名義與大陸官方、企業界及臺灣建築師合作，後才由陳慶男 帶領許銘陽建築師接手，前揭匯入陳逸芳帳戶之2筆款項， 係伊將雲霄光電學院案先前已完成之資料轉讓給許銘陽之對 價，而非許銘陽給伊之回扣等語（見重自一卷第101頁、第1 06頁、第314頁；重自十一卷第158頁至第159頁）。經查： 　㈠海科館籌備處為辦理委託興建、營運海洋生態展示館及附屬 設施暨委託營運海洋科學及科技展示館、海洋劇場、區域探 索館等設施作業，於100年5月起辦理海科館興建營運移轉案 招商，由慶富造船公司組成之企業聯盟經評選為最優申請人 ，慶富造船公司乃於101年3月與海科館籌備處完成議約，並 依規定籌設自訴人慶陽海洋公司，而於同年4月27日完成設 立登記，並於同年5月14日由自訴人慶陽海洋公司與海科館 籌備處簽訂興建營運契約，被告則擔任該公司董事及股東， 並參與海科館興建營運移轉案相關業務之執行，許銘陽、夏 雯霖等建築師則於102年9月23日，以禾揚聯合建築師事務所 （代表人許銘陽）名義，就海科館興建營運移轉案之「海洋 生態展示館新建工程」部分，與自訴人慶陽海洋公司簽立委 託規劃設計契約，另以禾境室內裝修設計工程有限公司（下 稱禾境公司，負責人劉湘梅為許銘陽之配偶）名義，就海科 館「海洋劇場室內設計裝修工程」、「主題館室內設計裝修 工程」、「區域探索館室內設計裝修工程」，分別於102年9 月23日、102年12月17日、103年3月15日，與自訴人慶陽海 洋公司簽立委任契約，後許銘陽乃於103年9月16日，自前揭 許銘陽建築師事務所玉山銀行帳戶及夏雯霖前揭玉山銀行帳 戶取款而轉帳172萬1,000元、141萬1,000元，共313萬2,000 元至被告指定之陳逸芳前揭玉山銀行帳戶，其中300萬元並 於103年9月19日轉帳至王定華玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶，供被告私人使用等情，為被告所承（見重自一卷第 105頁至第106頁、第312頁；重自四卷第18頁至第22頁；重 自八卷第114頁至第116頁），核與證人許銘陽（見審自一卷 第100頁至第103頁、第335頁至第337頁；重自十卷第17頁至 第37頁、第53頁至第65頁）、王定華（見重自九卷第393頁 至第400頁）、夏雯霖（見審自一卷第348頁至第349頁、第3 62頁至第363頁）、何林泰（見審自一卷第161頁）、林洲民 （見審自一卷第289頁、第300頁至第303頁）所證相符，並 有玉山銀行取款憑條、存款憑條及現金支出傳票（見審自一 卷第373頁至第377頁；影他三卷第33頁）、陳逸芳前揭玉山 銀行帳戶基本資料及交易明細（見重自四卷第131頁、第153 頁）、王定華前揭玉山銀行帳戶基本資料及交易明細（見重 自八卷第27頁至第29頁）、禾揚聯合建築師事務所與自訴人 慶陽海洋公司簽立之新建工程委任契約書（見重自四卷第28 9頁至第301頁）、禾境室內裝修設計工程有限公司與慶陽海 洋公司簽立之室內設計裝修工程委任契約書（見重自四卷第 309頁至第391頁）、慶陽海洋公司之設立登記表（見審自一 卷第153頁至第157頁）、林洲民之電子郵件（見審自一卷第 307頁、第309頁、第315頁）、海科館案會議紀錄（見審自 一卷第317頁至第323頁、第327頁至第331頁）附卷可稽，此 部分事實固堪認定。 　㈡證人許銘陽前於海科館案調詢、偵訊及本院審判程序時，雖 提及被告曾向伊索討佣金，伊匯與被告之前揭2筆款項並非 受讓雲霄光電學院案相關資料之對價等語（見重自十卷第20 頁至第21頁、第23頁、第33頁至第34頁；審自一卷第102頁 至第103頁、第336頁至第337頁），而與被告所辯本案前揭2 筆匯入陳逸芳帳戶之款項係轉讓雲霄光電學院案資料與許銘 陽之對價乙節不符。然許銘陽前於海科館案調詢、偵訊及本 案本院審判程序始終證稱：伊未接受被告佣金或回扣之索討 ，伊匯與被告之款項為借與被告之借款，當時有告知被告不 可能給付佣金給被告，並向被告言明該等款項為借款，借錢 歸借錢，佣金歸佣金，若被告需要佣金酬謝，等工程結束取 得承攬報酬，且結算結果確實有利潤而非虧損時再另外給與 ，是被告亦知道伊當時交與被告之款項並非回扣、佣金或酬 勞，之後亦有幾番向被告催討還款，後係因無法討回該等借 款，公司為作帳給股東交代，始將該等款項列為呆帳，而以 顧問費、佣金或部分作為向被告購買資料之名義處理，伊與 陳慶男、陳偉郎父子熟識，與陳偉郎為好友，早在伊承作慶 富總部大樓時即已認識，後因慶富集團至中國大陸投資，方 認識本案被告，與被告只是業務上關係，因此伊亦無須透過 被告取得慶富集團業務而給予被告佣金，依當時伊和慶富集 團之關係，亦無須完全聽從被告之指示等語（見重自十卷第 19頁至第23頁、第26頁至第34頁、第58頁至第65頁；審自一 卷第103頁、第336頁至第337頁）；又許銘陽前於海科館案 偵查中雖稱其前揭於103年9月16日匯款至陳逸芳玉山銀行帳 戶之2筆款項共313萬2,000元，均是就海科館案匯與被告之 款項（見審自一卷第337頁），然於本案審判程序經本院當 庭提示由其事務所人員製作繕打之帳目表格（即審自一卷第 95頁自訴狀所附證5）供其閱覽確認後，明確證稱：依該伊 事務所同仁繕打之表格「海科館內裝工程、NT1,721,000（1 03.9.16匯出）」，可知伊於103年9月16日匯至陳逸芳玉山 銀行帳戶之172萬1,000元，係就海科館案匯與被告之款項， 同日另一筆141萬1,000元之匯款，則與海科館案無關，而係 就雲霄光電學院案所為匯款，即該表格「光電學院一期-建 築設計」、「光電學院一期-室內設計」所載美金款項部分 【亦即自訴狀犯罪事實二㈠所指被告收受之4筆美金回扣】， 因雲霄光電學院案伊係以境外公司名義與慶富集團之境外公 司簽約，因此以美金記帳，伊先前於海科館案調詢及偵訊時 僅憑印象回答，方將上開141萬1,000元匯款誤認為亦係就海 科館案所為匯款，上開2筆匯款均是貸與被告之借款而非佣 金，後係因無法收回，方如前述將之列為呆帳，而以佣金名 義作帳等語（見重自十卷第42頁至第63頁）。是縱被告所辯 不可採，然依許銘陽上開所證可知，其於103年9月16日匯至 陳逸芳玉山銀行帳戶之2筆款項，並非如自訴意旨所指均是 就海科館案所為匯款，其中僅有第1筆172萬1,000元係就海 科館案所為，且該等款項係貸與被告之借款而非佣金回扣， 後係因催討無果，方以佣金名目銷帳。執此，自訴人慶陽海 洋公司徒以許銘陽曾於前揭時日匯款前揭2筆款項至被告指 定之陳逸芳玉山銀行帳戶，及上開載有佣金支出之帳目表格 ，即認被告就海科館案有收受回扣之事實，顯有誤會。 　㈢背信罪之本質在於一方違反因雙方信賴關係所負照料他方財產利益之義務（信託義務），導致他方發生財產損害。刑法第342條背信罪所稱「違背其任務」，係指在「為他人處理事務」時，違背其基於法令、章程、契約等規範所生照料他方財產利益應盡之義務。受託事務處分權限之濫用亦包括在內。且不以涉及對三人之關係為限。又背信罪行為之結果，須「致生損害於本人之財產或其他利益」。所保護之法益，係被害人（本人）之整體財產利益。為免背信罪之處罰範圍過廣，網羅過多無實質侵擾被害人整體財產利益之行為，關於「違背其任務之行為」（背信行為）之認定，行為人所違反之規範，目的應係為保護他人之財產，且所為應係有可能造成被害人整體財產利益實質損害之行為，以符背信罪係財產犯罪結果犯之特質及刑法最後手段性原則。企業員工與企業簽訂不得向供應商收受賄賂之契約，仍與供應商期約、收受賄賂，員工是否成立背信罪，應視其於企業與供應商之交易過程中有無實際為「違背其任務之行為」而定，不能謂員工與供應商期約、收受賄賂，即會作出不利於企業之決定，必然有可能造成企業整體財產利益實質損害，該期約、收受賄賂之舉措即屬「違背其任務之行為」。若無「違背其任務之行為」，自無由成立背信罪之未遂犯（最高法院110年度台上字第1486號判決要旨參照）。許銘陽於本院審判程序證稱：伊等未因匯款與被告上開款項，而提高對慶陽海洋公司承攬報酬之金額，因伊匯款與被告時，本案各契約均已簽訂，而承攬報酬於簽約時即已確定，且慶富集團自己有內部審查機制，會經過市場比價，因係長期配合之業主，伊甚而給予較大之折扣，匯與被告前揭款項，亦不會影響伊事務所或公司之營運、財務狀況或工程進度及品質，海科館案未全部完工與伊該等匯款無關，而係因慶富集團內部出現問題所致等語（見重自十卷第24頁、第34頁至第37頁）。而自訴人慶陽海洋公司與禾揚聯合建築師事務所、禾境室內裝修設計工程有限公司就海科館內簽立各項工程契約之時間，分別於102年9月23日、102年12月17日及103年3月15日，均遠早於許銘陽103年9月16日匯款與被告之前，且於簽約當時皆已約定載明各項工程承攬報酬金額乙節，亦有該等工程契約書在卷可證（見重自四卷第289頁至第301頁、第309頁至第391頁），核與許銘陽上開所證相符。此外，依自訴人慶陽海洋公司提出之證據及調查卷內證據之結果，亦無證據足以證明被告收受許銘陽上開匯款之行為，將影響許銘陽所屬事務所或公司之營運及財務狀況，或對後續履約、工程之進行或施工品質將有所影響。是縱許銘陽本案匯款至陳逸芳玉山銀行帳戶之款項，確如自訴意旨所述係被告收受之佣金回扣，亦難因此即認該等行為必然有可能造成自訴人慶陽海洋公司整體財產利益之實質損害，而已屬「違背其任務之行為」，依前揭最高法院判決意旨，當無由成立背信未遂罪。自訴意旨徒以被告向承包商收取回扣乙節，逕認承包商必然為節省成本而偷工減料，造成施工品質不符需求，將對自訴人慶陽海洋公司造成損害云云（見重自四卷第24頁），純屬其單方之主觀臆測，亦無所憑，併此敘明。 四、被訴詐欺15億元票據及買賣契約【即自訴狀犯罪事實欄四部 分】 　　公訴意旨認被告就此部分，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪及同法第2項之詐欺得利罪，無非係以：㈠被告之供述； ㈡自訴人陳慶男、證人陳小詩、呂瑋亭、楊明勳、扶正、胡 嘉聖、林婉蓉、黃琬萱；㈢自訴人陳慶男開立與被告之15億 元支票及15億元本票、與被告簽立之價金15億元買賣契約、 慶富造船公司登記資料、慶富造船公司與國防部就獵雷鑑案 所簽訂之國防部訂購軍品契約開標及決標紀錄、投標廠商聲 明書等為主要論據。訊據被告固坦承曾擔任獵雷鑑案之計畫 主持人，為自訴人陳慶男解除職務後，於104年7月27日與自 訴人陳慶男簽立本案15億元契約，自訴人陳慶男並於同日先 後開立本案15億元支票及15億元本票，被告取得本案15億元 本票後，乃持以聲請裁定強制執行等情；惟堅詞否認有何詐 欺取財或詐欺得利犯行，堅稱：伊未曾參與獵雷鑑案聯合貸 款事宜，亦未幫慶富造船公司籌錢，伊和陳慶男係合作關係 ，不論是慶富造船公司或慶陽海洋公司均未給付伊薪資或報 酬，因陳慶男要伊退出獵雷鑑案，向伊買下伊對獵雷鑑案預 期可獲得之履約利益，而與伊簽立本件買賣契約，簽約時有 逐條朗誦確認，因該契約第4條有約定需有同額之本票擔保 ，陳慶男因而於同日簽立票據作為擔保，然陳慶男誤簽發為 支票，遂於同日改開立本案15億元本票給伊，取回該15億元 支票等語（見重自一卷第108頁至第109頁、第312頁；重自 五卷第41頁、第47頁）。經查： 　㈠慶富造船公司於103年10月23日得標獵雷艦案，同年11月3日 與國防部簽約，被告則擔任該標案之計畫主持人，然自訴人 陳慶男於104年7月21日以董事長名義公告解除被告計畫主持 人工作，改由副董事長即其子陳偉志擔任，嗣自訴人陳慶男 與被告乃於104年7月27日簽立前揭被告以15億元出售獵雷鑑 案30%履約利益與自訴人陳慶男之買賣契約，自訴人陳慶男 並於同日先後開立本案支票及本票與被告，後被告持本案15 億元本票向高雄地院聲請裁定強制執行，經該院裁定准予強 制執行，自訴人陳慶男因而向同院對被告提起確認本票債權 不存在訴訟（下稱本案15億元本票民事訴訟）等情，業據被 告供承在卷（見重自一卷第108頁至第109頁、第312頁；重 自五卷第39頁至第41頁；重自八卷第116頁至第118頁），而 為兩造不爭執，且經證人陳小詩（見審自一卷第524頁至第5 30頁；雄訴二卷第186頁至第192頁）、呂瑋亭（見審自一卷 第531頁至第538頁；雄訴二卷第193頁至第200頁）、楊明勳 （見審自一卷第548頁至第554頁；雄訴四卷第6頁至第12頁 ）、扶正（見審自一卷第577頁至第592頁）、胡嘉聖（見審 自一卷第593頁至第605頁）證述在卷，並有本案支票、本票 及買賣契約（見審自一卷第499頁至第504頁）、慶富造船公 司與國防部就獵雷鑑案所簽訂之國防部訂購軍品契約開標及 決標紀錄、投標廠商聲明書（見審自一卷第511頁至第521頁 ）、自訴人陳慶男前揭104年7月21日公告（見雄訴一卷第33 頁）、高雄地院104年度司票字第7532號民事裁定（見司票 卷第18頁）附卷可稽，復經本院核閱高雄地院106年度雄訴 字第2號即本案15億元本票民事訴訟案卷屬實，而有該案影 卷在卷可參，此部分事實，固堪認定。 　㈡自訴人陳慶男就開立本案15億元本票之原因，雖稱係因慶富 造船公司需要資金，而欲向被告覓得之金主借款，方開立本 案15億元支票作為擔保，後被告告知必須開立本票，方於同 日開立本案15億元本票交與被告，至本案15億元支票是否已 取回，則已忘記云云（見重自五卷第44頁至第46頁）。則依 自訴人陳慶男上開所言，當時既係慶富造船公司欠缺資金而 須借款，若金主為求擔保，其所開立之票據發票人應係實際 借款人即慶富造船公司，然不論本案15億元支票或15億元本 票之發票人均係自訴人陳慶男而非慶富造船公司（見審自一 卷第499頁至第501頁），雖自訴人陳慶男係慶富造船公司之 負責人，然其個人所出具之擔保仍不如慶富造船公司所出具 者，若為提高擔保性，亦應是由負責人擔任共同發票人或背 書人；且若上開票據之開立係為提供金主擔保，票據之受款 人理應是貸與款項之金主，惟本案15億元支票上之受款人卻 是非提供借款亦非擔任保證人之被告；此些部分均已違一般 公司借貸之社會常情，若自訴人陳慶男此部分指訴屬實，其 既高居擁有多家國內外企業之慶富集團總裁，對上揭情事， 應不可能未察覺異狀而受騙。且若本案15億元買賣契約係如 自訴意旨所述，為建立被告與獵雷艦案之關聯性以取信金主 ，則由慶富造船公司出具委任書或職位證明與被告即可，甚 由被告擔任上開票據之共同發票人或背書人增加擔保之效力 反而更能達成順利貸得借款之功能，自訴人陳慶男斷無須與 被告通謀虛偽書立本案買賣契約，徒增被告未依所託執以借 款，反而持該買賣契約向自訴人陳慶男請求鉅額價金給付之 風險。況觀諸兩造於104年7月27日簽立之買賣契約內容，乃 自訴人陳慶男向被告買受被告就獵雷鑑案30％之履約利益， 而對被告負有15億元之價金給付義務，且自104年8月15日起 至106年12月1日分9期給付清償（見審自一卷第503頁），此 無異昭告金主，慶富造船公司負責人陳慶男當時背負高達15 億元之鉅額價金給付債務尚未清償，如此何以取信金主，慶 富造船公司或陳慶男將來有還款能力而願意出借款項？此外 ，自訴意旨既認本案15億元票據及買賣契約係因自訴人陳慶 男聽信被告所言，為取信金主順利取得貸款，方與被告簽立 該等票據及契約，則在被告取得上開票據及買賣契約後，未 依所託貸得款項甚而躲避時，理應透過法律途徑儘速請求被 告返還，然卻未為（見重自五卷第47頁自訴人陳慶男於本院 準備程序所述），徒增被告執以請求或轉讓他人供他人執以 對自訴人陳慶男追索請求之風險，直至被告持本案本票取得 法院裁定准予強制執行後，始被動提起抗告及民事訴訟，亦 有違常情。至自訴人陳慶男雖稱本案15億元支票受款人欄「 簡良鑑」3字非其所書寫，其開立該張支票時，受款人欄為 空白云云（見重自五卷第45頁）；然為被告當庭表示反對， 堅稱：當時陳慶男請會計人員將本案15億元支票交給伊時， 其上受款人欄已寫有「簡良鑑」3字等語（見重自五卷第45 頁），證人王定華亦於本院審判程序證稱上開支票受款人欄 「簡良鑑」3字不像被告之簽名等語（見重自九卷第409頁） ，而與被告上開所述相符；且查上開支票受款人欄「簡良鑑 」3字，不僅與自訴人所提出被告於慶富造船公司簽呈上「 執行長」欄之簽名差異甚大（見重自四卷第35頁至第49頁） ，亦與本院筆錄上被告之簽名不符（見審自二卷第107頁； 重自一卷第110頁、第322頁；重自四卷第28頁；重自五卷第 49頁；重自八卷第121頁）；是自訴人陳慶男此部分所述， 亦無所據。 　㈢證人即草擬本案15億元買賣契約之律師楊明勳於獵雷鑑案偵 訊、本案15億元本票民事訴訟言詞辯論程序、本案本院審判 程序證稱：被告與陳慶男就獵雷鑑案為合作關係，當時被告 要與陳慶男終止合作關係進行結算，告知伊就履約利益金額 與陳慶男從100億元議價至50億元，被告則有30％之履約利益 即15億元，請伊草擬契約，伊擬好後便以E-MAIL寄至被告或 被告助理之信箱，再由其等列印後簽約，當日下午被告一直 跟陳慶男磋商，就付款方式即來回磋商多次而進行修改，因 此買賣契約伊不只寄過1次，伊未曾聽雙方說過簽訂本案買 賣契約及票據係作為對外周轉資金使用，被告亦未向伊說過 陳慶男有請其向外界金主調借資金等語（見重自四卷第448 頁；重自九卷第446頁；雄訴四卷第7頁至第12頁）。證人陳 小詩於本案15億元本票民事訴訟言詞辯論程序亦證稱：當天 被告跟伊說陳慶男要買被告獵雷鑑案之股份，被告與陳慶男 確認付款時間、金額是否須更改時，伊有在場，當時陳慶男 有提到要將分期時間延長為10年，但伊覺得太長，後來2人 討論結果是分2、3年等語（見雄訴二卷第186頁至第188頁、 第191頁至第192頁）。證人呂瑋亭於本案15億元本票民事訴 訟言詞辯論程序證稱：本件契約係104年7月27日案發當日下 午楊明勳律師寄電子郵件給伊後，伊列印出交給被告，被告 要與陳慶男簽約時，伊有站在旁邊聽，當時被告將合約從頭 到尾唸一遍，確認是否有要更改之處，被告唸完後，陳慶男 也稱沒有問題，雙方才簽名、蓋指印，當日晚上被告又請伊 去文具店買本票回來後，在慶富造船公司1樓吧檯與陳慶男 簽立本案本票等語（見雄訴二卷第193頁至第199頁）。證人 王定華亦於本院審判程序時證稱：被告尚在慶富造船公司時 ，曾將該張15億元本票及契約給伊看，被告告知伊其取得該 張本票之原因即如同本案買賣契約所載內容等語（見重自九 卷第404頁至第407頁）。核均與被告前揭所辯相符，且由案 發當日參與本案買賣契約及票據簽立過程之證人陳小詩、呂 瑋亭、楊明勳等人所證，可知本案買賣契約簽立過程，係被 告與自訴人陳慶男2人就買賣契約內容幾經磋商並逐一確認 後始簽立，若本案買賣契約係如自訴人陳慶男所述，僅是為 使被告與獵雷鑑案有所連結，以取信金主貸得款項而通謀虛 偽所為，被告與自訴人陳慶男實無就契約內容不斷磋商、逐 一確認之必要，益徵自訴人陳慶男所述不可採。此外，本案 15億元支票後亦未經提示兌付，該支票帳戶於104年間亦無 退票紀錄乙節，有臺灣銀行鼓山分行112年9月21日鼓山營字 第11250005141號函暨該支票帳戶之開戶資料及支票存款歷 史明細查詢資料在卷可參（見重自六卷第3頁至第651頁）， 是被告陳稱案發當日發現錯開票據為支票而非本案買賣契約 所約定之本票，自訴人陳慶男方開立本案15億元本票，取回 本案15億元支票等語（見重自五卷第41頁），並非不可採信 。而自訴人陳慶男就本件15億元本票對被告提起之確認本票 債權不存在之民事訴訟，亦經高雄地院以106年度雄訴字第2 號民事判決駁回自訴人陳慶男之訴確定（自訴人陳慶男雖提 起上訴，然因未繳納上訴費用，而經臺灣高等法院高雄分院 以107年度重上字第44號裁定駁回上訴），亦有上開民事判 決及裁定在卷可參（見重自二卷第39頁至第52頁）。可見被 告堅稱其取得本案15億元票據之原因關係，係如同本案買賣 契約所示自訴人陳慶男以15億元向其購買獵雷鑑案30％履約 利益而簽立，非如自訴意旨所述詐欺自訴人陳慶男所得，並 非無據。 　㈣被告於慶富集團未支領薪資乙節，為兩造所不爭執，並經自 訴狀載明（見自訴狀第2頁）。被告既曾參與獵雷鑑案，並 擔任該標案之計畫主持人，而未領有薪資，無非為期獲得該 標案將來履約請款後可分得之利益，則其於退出該標案而與 自訴人陳慶男協議，由自訴人陳慶男買下被告原可獲得之履 約利益，並不違常理。自訴人陳慶男雖提出費用明細表指出 ，被告雖未支領薪資，但慶富造船公司於102年至104年共支 付1,070萬元現金給被告云云（見審自一卷第567頁至第575 頁；雄訴一卷第93頁至第97頁）；然上開費用明細表乃自訴 人方單方製作之表格，並未提出相關單據供本院稽核，則其 真實性本非無疑，且觀諸該表格內容，多係交通費、差旅費 ，其中甚包含其他員工、訪客等非被告個人所生之費用，而 無從因此即認被告就獵雷鑑案無請求履約利益之權利，自無 法進而推論本案票據及契約係自訴人陳慶男遭被告詐欺始為 。自訴人陳慶男雖又提出獵雷鑑案之廠家投標建議書（見審 自一卷第633頁），及扶正（見審自一卷第577頁至第592頁 ）、胡嘉聖（見審自一卷第593頁至第611頁）、李鎮國（見 審自一卷第613頁至第631頁）前於獵雷鑑案偵訊所述，認被 告實際上不可能如本案買賣契約所載享有15億元之履約利益 。然查，上開廠家投標建議書上所載慶富造船公司就獵雷鑑 案之利潤預估雖僅有25億元，然對此被告已於本院準備程序 陳明上開資料係當初慶富造船公司就獵雷鑑案所為之投標資 料，其上所載預估利潤25億元係為求順利得標，不會遭國防 部議價，保守估計而寫的較低金額，當時慶富造船公司預期 若有得標，實際上可得之利潤不只25億元等語（見重自五卷 第43頁），而被告上開說明，與一般廠商為求順利得標，避 免遭業主議價而保守估計利潤之實務常態並不相悖。又扶正 、胡嘉聖、李鎮國前於獵雷鑑案偵訊時，雖稱被告與陳慶男 就獵雷鑑案並非合作關係，被告不可能有30％之履約利益， 然細繹其等所述，乃係對被告專業能力及貢獻程度所為之個 人主觀評價，扶正並稱其係透過新聞報導方知本件15億元本 票之事（見審自一卷第585頁），其等既未參與被告與自訴 人陳慶男簽訂本案契約及票據之經過，而不知雙方當事人當 時之真意，自無從執以證明陳慶男簽立本案契約及票據確係 遭被告詐欺始為。況在自由市場，買賣金額價金多寡，本是 雙方當事人之契約自由，需考量之因素眾多，條件往往亦隨 時空不同而多變，並涉及雙方之談判能力，難以客觀評價， 在無其他積極事證足以證明契約一方係遭他方以不實之事施 詐而陷於錯誤之情形下，尚難單憑約定金額之高低，逕認有 遭詐欺情事。 　㈤自訴人陳慶男雖以證人林婉蓉於獵雷鑑案偵訊所述，認林婉 蓉曾聽聞自訴人陳慶男表示，被告曾告訴自訴人陳慶男，其 有在新竹之友人可供借錢，須自訴人陳慶男提供本票作為擔 保，而執以證明自訴人陳慶男係誤信被告所稱可向金主借錢 ，方開立本案15億元本票云云（見重自四卷第32頁至第33頁 ）；然細繹林婉蓉該次偵訊所述，當時其不知本案15億元本 票及買賣契約之事，係事後聽自訴人陳慶男所述方知上開本 票之事，且係本案進入民事訴訟後，才知有本件買賣契約之 事（見重自四卷第69頁）；執此，林婉蓉既非案發當時在場 見聞或當下即聽聞當事人轉述，而係事後雙方已發生糾紛後 始聽聞自訴人陳慶男單方陳述，實與自訴人陳慶男所述具同 一性之累積證據，無從補強自訴人陳慶男此部分所指。自訴 人陳慶男雖又以證人黃琬萱前於獵雷鑑案偵訊時稱，被告較 少前來慶富造船公司後，自訴人陳慶男請黃琬萱聯繫被告未 果時，會喃喃自語被告怎麼會跑掉、找不到人等語（見重自 四卷第85頁），而以此佐證被告詐得自訴人陳慶男15億元本 票後即避不見面（見重自四卷第33頁）；然黃琬萱於同次偵 訊及本院審判程序亦證稱：被告較少進來辦公室後之行程、 是否處理聯合貸款事宜，伊不知道，亦未聽說被告就聯合貸 款有參與什麼，未看過本案15億元本票及契約，直到新聞報 導、法院民事執行處前來公司強制執行時，才從同事耳語聽 聞15億元之事，但細節為何並不清楚，亦不清楚被告離開公 司之原因，自訴人陳慶男只是請伊聯繫被告，未告知其找被 告之原因，伊回覆自訴人陳慶男未聯繫上被告，自訴人陳慶 男因而喃喃自語被告為何跑掉等語時，未告知伊其為何有如 此反應等語（見重自四卷第85頁；重自八卷第256頁、第259 頁至第264頁）；是縱自訴人陳慶男請黃琬萱聯繫被告未果 時，曾為此碎念，亦難認與本案有關，當無從執以佐證本件 15億元本票及契約係自訴人陳慶男遭被告詐欺始簽立。至自 訴人陳慶男以慶富造船公司董事長名義於104年7月21日所為 公告，雖記載被告係為處理慶富集團聯合貸款案，獵雷鑑專 案相關人事與計畫執行方改由陳偉志全權負責等語（見雄訴 一卷第33頁），然此公告內容乃自訴人陳慶男單方所為，就 證據評價上，實與自訴人陳慶男單方所述無異，自無從作為 自訴人陳慶男指訴之補強證據。況被告就獵雷鑑案遭起訴與 自訴人陳慶男等人共同詐貸部分，後經歷審法院審理，亦就 此部分判決無罪確定，其於該案中雖有與自訴人陳慶男及陳 偉志，就慶富造船公司內部簽呈及付款申請書等文件共同為 不實登載之犯行，然係為使慶富造船公司節稅之目的方為， 而非為詐貸始然，此亦經獵雷鑑案歷審法院認定明確，有前 開獵雷鑑案歷審判決在卷可參（見重自三卷第147頁至第973 頁）。益徵自訴人陳慶男指訴被告有參與貸款事宜，洵屬無 據。 五、綜上所述，本件依各自訴人所舉各項證據及調查證據結果， 　　尚無法使本院就被告確有自訴人此些部分所指犯行，達到毫 無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極 事證足以證明被告有各自訴人此些部分所指犯行。揆諸前揭 法條及判例意旨，既不能證明被告此些部分犯罪，依法自應 　　就被告被訴侵占中國二十冶公司工程款【即自訴狀犯罪事實 欄二㈡部分】、被訴海科館案背信未遂【即自訴狀犯罪事實 欄三部分】及被訴詐欺15億元票據及買賣契約【即自訴狀犯 罪事實欄四部分】，均為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第334條、第301條第1項， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　張瑋珍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪欣昇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林昱志 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　吳金霞

2025-01-24

CTDM-110-重自-1-20250124-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反貪污治罪條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上訴字第1511號 上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 洪丞俊 上 一 人 選任辯護人 林石猛 律師 林 楷 律師 上 訴 人 即 被 告 陳志忠 上 一 人 選任辯護人 高進棖 律師 高運晅 律師 上 訴 人 即 被 告 林沛頤 （原名 林惠娟） 上 一 人 選任辯護人 楊志航 律師 雅蔀恩．伊勇 律師 上 訴 人 即 被 告 洪錫卿 上 一 人 選任辯護人 陳朱貴 律師 盧永盛 律師 被 告 黃丹怡 上 一 人 選任辯護人 王展星 律師 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投 地方法院108年度訴字第104號中華民國111年12月28日第一審判 決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第176、1436、 1437號、108年度偵字第395、1239、1876、1877號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於：(一)洪丞俊有罪部分之罪刑；(二)陳志忠如其附 表一編號3所示共同犯洩漏國防以外之機密及共同犯經辦公用 工程收取回扣未遂之二罪及其所定應執行刑部分；(三)林沛頤 有罪部分；(四)洪錫卿部分，均撤銷。 洪丞俊犯如附表一編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1至4 「罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年 。　 陳志忠犯如附表一編號3所示之罪，處如附表一編號3「罪刑」 欄所示之刑。 林沛頤共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑壹年拾月 。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣 貳拾萬元。褫奪公權貳年。 洪錫卿共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑柒年拾月 ，褫奪公權陸年。 其餘上訴駁回。 陳志忠上開第三項撤銷改判所處之刑，與前開第六項上訴駁回 所處之刑，應執行有期徒刑貳年玖月，褫奪公權貳年。 　　犯罪事實 一、洪丞俊【其被訴如起訴書犯罪事實一、㈠至㈣、犯罪事實四、 ㈥、㈦所示經辦公用工程收取回扣既、未遂罪嫌，均應為無罪 之諭知】自民國105年5月18日起至107年12月24日止擔任南投 縣竹山鎮公所（下稱竹山鎮公所）主任秘書，依南投縣竹山 鎮公所組織自治條例所規定，負責襄助不知情之鎮長黃丹怡 【黃丹怡各次被訴即如起訴書犯罪事實一、㈠至㈣、犯罪事實 三所示經辦公用工程收取回扣罪嫌，均應為無罪之諭知】綜 理全鎮業務，且具審核竹山鎮公所採購工程等案件及核發款 項之職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有 法定職務權限之公務員，竟先、後4次各別起意，其中1次單 獨基於經辦公用工程收取回扣之犯意（指下列犯罪事實欄二 部分），又另1次本於獨自及與充任其收取回扣白手套之陳 志忠（未具有公務員身分，僅就其知情參與部分具有下述之 犯意聯絡）共同基於經辦公用工程收取回扣之單一接續犯意 聯絡（指以下犯罪事實欄三部分），復另1次與陳志忠共同 基於經辦公用工程收取回扣及洩漏關於國防以外應秘密文書 之犯意聯絡（指下列犯罪事實欄四部分），再另1次與亦擔 任其白手套而非公務員之林沛頤【指林沛頤知情參與部分， 林沛頤之原名為林惠娟，其被訴如起訴書犯罪事實一、㈣、 犯罪事實三及犯罪事實四、㈥、㈦所示經辦公用工程收取回扣 既、未遂罪嫌，均應為無罪之諭知】、洪錫卿共同基於經辦 公用工程而收取回扣之犯意聯絡（指以下犯罪事實五部分， 其中洪丞俊、洪錫卿係本於單一接續之犯意聯絡），分別為 下列之行為（有關既、未遂部分，詳如下列犯罪事實二至五 所載）。 二、竹山鎮公所發包之「竹山第13公墓納骨堂新建工程（後期未 完成工程）」係由徐榮貴所經營之徐榮貴建築師事務所(下 稱徐榮貴事務所)所承攬，前因原承包廠商宏毅營造有限公 司(下稱宏毅公司）倒閉，所有工程款均遭凍結而無法請領款 項，後經友臣營造公司（下稱友臣公司）得標後續行完工， 因徐榮貴事務所已依約完成工程設計服務，且該工程款均已 提撥至竹山鎮公所，而徐榮貴事務所接續於105年3月16日、1 05年8月16日、105年9月28日發函向竹山鎮公所申請第二期 設計費新臺幣（下同）54萬2237元，並經竹山鎮公所工務課 承辦人於105年8月22日、105年10月4日上簽說明已符合契約 價金之給付條件，惟簽至洪丞俊處均未准予核發上開設計工 程款，俟106年3月2日徐榮貴事務所再向竹山鎮公所請領第 二期設計費，且經竹山鎮公所工務課承辦人於106年3月10日 、106年4月5日簽請裁示。然受僱於徐榮貴事務所之蔡佳芬 亦詢問該採購案之承辦人廖大逸何以遲未撥款，經廖大逸表示 請款公文已送至洪丞俊處而尚未核准，蔡佳芬遂於106年5月5 日持徐榮貴所申辦之門號0000000000號行動電話聯繫洪丞俊 央請盡速撥付上開請款，洪丞俊則要求蔡佳芬應至竹山鎮公 所之辦公室洽談，蔡佳芬遂於通話後約1個星期某日上午依 約前往竹山鎮公所主任秘書辦公室內。詎洪丞俊竟基於經辦 公用工程收取回扣之犯意，於上開時、地，向蔡佳芬陳稱： 如果要拿到本標案第二期的設計服務費，須給付設計費15% 作為規費（即暗指之回扣）等語，經蔡佳芬當場向洪丞俊表 示該工程拖延甚久利潤微薄，希能降至設計費10%，並經洪丞 俊同意。俟蔡佳芬將上情告知徐榮貴，徐榮貴則向蔡佳芬表 示需領到第二期工程設計費後，方同意支付10%之回扣，後蔡 佳芬於數日後某時，將徐榮貴同意於領到第二期工程設計服務 費後再交付10%回扣之意轉知洪丞俊，洪丞俊果於106年6月1 5日始於上開106年4月5日之工務課簽呈上簽署「如擬」，竹 山鎮公所即於106年6月21日將第二期工程設計費共計48萬798 4元(原請領金額應為54萬2237元，後扣10%稅金後，實際領得之 款項為48萬7984元)撥付至徐榮貴事務所向臺灣銀行黎明分行所 申辦帳號為000000000000號帳戶內。嗣徐榮貴連同獎金一併 交付現金約8萬元予蔡佳芬，蔡佳芬則於106年6月21日後某日 ，在位於南投縣○○鎮○鄉○0○0號之竹山第13公墓側邊停車場， 其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內，將該次請領金額之 約10%即現金5萬4000元回扣放入信封內交予洪丞俊收受。 三、洪丞俊於105年間結識址設臺中市○○區○○路000號12樓之5元 鼎建築師事務所(下稱元鼎事務所)之負責人李隆鈞，洪丞俊 因竹山鎮公所將辦理「竹山鎮富州社區活動中心增建工程等 2件委託規劃設計及監造」等標案（案號：107CEN024，預算 金額62萬5190元，下稱甲標案），及「南投縣竹山長期照顧 多功能社福服務綜合大樓新建工程委託規劃設計及監造服務 」採購案（案號：107DCS034，預算金額445萬3668元，下稱 乙標案），曾先行於106年間委託李隆鈞協助撰寫與上開甲 標案、乙標案有關之「富州社區活動中心增建二樓」、「南 投縣竹山長期照顧多功能社福服務綜合大樓興建計畫」 　　等工程之先期規劃計畫案（有關甲、乙標案部分，以下分別 下稱為甲、乙標案計畫書），並由竹山鎮公所以上開先期規 劃計畫案，向行政院衛生福利部（下稱衛生福利部）申請辦 理整建長照衛福據點計畫相關工程經費並經同意核定補助。 其後，竹山鎮公所遂於107年3月9日開辦「竹山鎮富州社區 活動中心增建工程等2件委託規劃設計及監造」標案（案號 ：107CEN024，預算金額62萬5190元，下稱甲標案）之招標 ，洪丞俊先於甲標案開標前1日即107年3月14日，與不知情 之時任南投縣仁愛鄉民代表會副主席潘佩琪，至上開事務所 與李隆鈞商談後續標案合作事宜，俟甲標案於107年3月15日 開標，果由元鼎事務所得標。洪丞俊認有機可乘，竟萌生對 於其經辦之甲標案、乙標案而對李隆鈞收取回扣之單一接續 犯意，並就其中乙標案部分，與不具有公務員身分之陳志忠 ，共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由洪丞俊先 於107年4月間某日要求陳志忠就乙標案向李隆鈞要求回扣， 再由陳志忠約李隆鈞於乙標案上網公告日即107年4月17日17 時58分許，在元鼎事務所附近之臺中市○○區○○路000號之全 家便利商店臺中朝貴店與李隆鈞商談，陳志忠向李隆鈞表示 ：乙標案已有其他廠商表明願意支付40%之預算金額作為回 扣以配合投標承攬，你亦需支付40%之預算金額作為回扣， 若無法配合就不要投標等語，以此方式與洪丞俊共同向李隆 鈞索求回扣，然遭李隆鈞於107年4月18日在上開便利商店， 當面拒絕陳志忠。後乙標案於107年4月23日公告不予決標， 洪丞俊遂單獨承前經辦公用工程收取回扣之接續犯意，於10 7年4月23日至107年5月初間某日，前至元鼎事務所向李隆鈞 索求甲、乙標案各15%之預算金額作為回扣，然甲標案因李 隆鈞未交付回扣予洪丞俊而未遂，乙標案因李隆鈞未投標而 未遂。 四、洪丞俊於上開李隆鈞在107年4月18日向陳志忠表示無意投標 乙標案後某日，因認以乙標案向李隆鈞索求回扣之機率不大 ，為另尋求索要回扣之對象，乃先在竹山鎮公所採購中心約 僱人員張靜雯（不知情）位於竹山鎮建國路96號住處，授意 陳志忠尋訪適合之廠商投標乙標案，並交付屬國防以外應秘 密文書之乙標案計畫書紙本，以利其等後續尋訪廠商索取回 扣，洪丞俊、陳志忠乃另行共同基於經辦公用工程收取回扣 之單一接續犯意聯絡及洩漏關於國防以外應秘密文書之犯意 聯絡，推由陳志忠於107年4月下旬左右某日，前往張峯明所 經營址設臺中市○○區○○○街000號之原構建築師事務所（下稱 原構事務所），覓得張峯明配合投標乙標案，且要求張峯明 應給付乙標案40%之預算金額作為回扣，以此方式向張峯明 索求回扣。俟張峯明於107年4月25日11時55分許、同日13時 58分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與陳志忠 所持用之門號0000000000行動電話聯繫，詢問乙標案投標事 宜，陳志忠向張峯明表示已有安排，並指示張峯明與乙標案 招標公告登載之聯絡人張靜雯聯繫，並表示將傳乙標案電子 檔予張峯明參考。陳志忠嗣後並於107年4月26日中午某時， 親持乙標案計畫書紙本至張峯明上開事務所，交由該事務所 人員轉交張峯明，該事務所人員並將乙標案計畫書紙本掃瞄 後製作電子檔（檔名：興建計畫），並儲存在南投縣竹山長 期照顧多功能社福服務綜合大樓新建工程光碟片中，洪丞俊 及陳志忠即以此方式洩漏屬國防以外應秘密文書之乙標案計 畫書予張峯明。嗣乙標案於107年6月21日重新上網招標公告 （案號：107CEP093，預算金額479萬5542元），陳志忠復接 續於107年7月間某日，在原構事務所要求張峯明應給付乙標 案50%之預算金額作為回扣，然遭張峯明拒絕，但張峯明因 已製作乙標案之投標資料完竣，因而仍投標乙標案，後乙標 案於107年7月10日開標，原構建築師事務所評分墊底未得標 ，洪丞俊及陳志忠因張峰明拒絕交付回扣，乃未能得逞而未 遂。 五、緣泰勒工程顧問有限公司（下稱泰勒公司）之實際負責人洪 錫卿於105年間透過林沛頤之介紹，開始投標承攬竹山鎮公 所之工程案，泰勒公司於106年間標得南投縣竹山鎮公所發 包之「竹山鎮公所綠帶及竹山公園設施改善工程委託設計及 監造」（未達公告金額採購案，案號：106PSM043，訂約日 期為106年6月12日)，及「南投縣竹山鎮桂林山水步道周邊 休憩環境及景觀風貌營造計畫委託設計監造工作」（案號： 106CEN013，得標金額18萬2966元，訂約日期106年6月12日 ）後，洪丞俊透過林沛頤授意洪錫卿擔任白手套，代為向廠 商索討工程回扣，而就下列之「竹山綠帶工程」部分，與林 沛頤、洪錫卿共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡， 洪丞俊、洪錫卿2人並就以下之「竹山桂林山水工程」部分 ，承上共同經辦公用工程收取回扣之單一接續犯意聯絡，先 由洪錫卿覓得吉泰企業社負責人石永宏(原名石志堅，其所 為違反政府採購法之犯行，另由臺灣南投地方法院以110年 度投簡字第191號刑事簡易判決處以罪刑確定），由石永宏 向具營造業資格之昕辰營造有限公司（下稱昕辰營造）實際 負責人胡房融（所為違反政府採購法之行為，另由臺灣南投 地方法院以110年度投簡字第191號刑事簡易判決處以罪刑確 定）借牌投標上開泰勒公司得標承攬之後續主體工程採購案 即「南投縣竹山鎮公所綠帶及竹山公園設施改善工程」(案 號：106DCN045，得標金額85萬元，訂約日期106年7月5日， 下稱「竹山綠帶工程」)及「南投縣竹山鎮桂林山水步道周 邊休憩環境及景觀風貌營造計畫」（案號：106DCP044，得 標金額201萬元，訂約日期106年7月20日，下稱「竹山桂林 山水工程」），洪錫卿並與石永宏約定，於石永宏與竹山鎮 公所簽約後，向石永宏收取12%之工程款作為回扣交付予洪 丞俊；洪錫卿為確保石永宏得以標得上開工程以利其等收取 回扣，遂於106年6月23日20時59分許，以通訊軟體LINE撥打 電話予原有意投標上開工程之陞宏益營造有限公司實際負責 人許嘉桀，要求許嘉桀勿投標上開二件工程，並於106年7月 5日以電話勸退原有意投標「竹山桂林山水工程」之豪鑫營 造有限公司負責人鄭三信，要求鄭三信勿投標「竹山桂林山 水工程」（洪錫卿係本於為索取回扣該方之目的所為，且無 證據其個人因此獲有利益，檢察官起訴書並未起訴認定其主 觀上具有政府採購法第87條第4項所定透過妨害投標本身獲 取不當利益之意圖）。嗣「竹山綠帶工程」、「竹山桂林山 水工程」果由石永宏得標承攬，石永宏並委由其妻李寶珠於 106年7月12日，自吉泰企業社之合作金庫銀行帳號00000000 00000號帳戶提領12萬元現金交予石永宏，以資作為繳交回 扣之款項，洪錫卿旋於昕辰營造與竹山鎮公所簽約後，於10 6年7月12日當天或隔幾日，在南投縣竹山鎮或名間鄉某統一 超商，向石永宏收取「竹山綠帶工程」得標金額85萬元之12 ％回扣即10萬2000元，並由洪錫卿於當日在同一地點，將該 筆回扣交予林沛頤，繼由林沛頤於當日持往竹山鎮公所轉交 予洪丞俊。洪丞俊、洪錫卿復另接續推由洪錫卿於106年8月 4日當日或隔幾日，在南投縣竹山鎮或名間鄉某統一超商， 向石永宏收取「竹山桂林山水工程」得標金額201萬元之12％ 回扣即24萬1200元（該筆金額中之24萬元，係石永宏委由其 妻李寶珠於106年8月4日，自李寶珠之臺中商業銀行帳號000 000000000號帳戶所提領，並交予石永宏，以資作為繳交回 扣之款項），並由洪錫卿於不詳時、地，將該筆回扣轉交予 洪丞俊收取。 六、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮法務部調查局南投調查 站（下稱南投縣調查站）移送後偵查起訴。 　　理　由 壹、有罪部分： 一、程序部分及證據能力方面： (一)本案檢察官係對原判決全部不服提起上訴，此據到庭檢察官 於本院審理時陳明（見本院卷三第171、290頁），又上訴人 即被告（下稱被告）洪丞俊、陳志忠、洪錫卿則係就其等經 原審判決有罪部分全部聲明上訴（此據被告洪丞俊、陳志忠 、洪錫卿及其等之辯護人於本院審理時表明，見本院卷三第 291頁），至被告林沛頤則明示僅對原判決有罪部分之量刑 爭執過重而提起上訴（見本院卷三第291頁），但因檢察官 就其有罪部分已全部提起上訴，故本院自應就原審之全部判 決（含有罪及無罪）予以審理，先予敘明。 (二)證據能力方面： 1、被告洪丞俊及其辯護人於本院固爭執被告洪丞俊之108年3月 15日於南投縣調查站製作之筆錄（下稱調詢）及同日之偵查 部分自白、卷附除被告洪丞俊自己以外其他人之調詢所述， 及被告陳志忠與李秋賢於107年7月24日通訊監察譯文之證據 能力；惟除業經原審勘驗證人蔡佳芬於調詢之錄音檔案結果 （見原審卷三第268至275頁），此部分業由原審直接審理調 查而非屬審判外之陳述而具有證據能力外，本判決以下並未 引用其餘被告洪丞俊及其辯護人上開爭執證據能力之內容， 作為被告洪丞俊成罪之不利事證，故不予論述其證據能力。 2、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查本判決以下所引用證人李隆鈞等人於偵查中所為 之證述，經依法具結擔保其等陳述之正確性，且查無有何顯 不可信之情況，則上開證人於偵查中具結所為之陳述，依法 均具有證據能力，且本不以法院於審理時調查證人之過程中 是否有提示上開證人於偵訊時經具結之筆錄內容、或是否在 法院行交互詰問（本院已就上開於偵訊具結作證之證人李隆 鈞、張峰明等人，依被告洪丞俊、陳志忠及其等辯護人之聲 請，於本院審理時進行交互詰問而為調查，見本院卷二第36 2至397頁），作為判斷其有無證據能力之依據，而有關證人 於偵訊具結或於時隔案發時間已久之本院審理時所述有所未 一時，究係何者為可採，本屬證據力之判斷，並非證據能力 之範疇，被告洪丞俊之辯護人於本院審理時以本院證人李隆 鈞作證時，未提示李隆鈞之偵查具結筆錄，而訊及證人李隆 鈞如其所述與先前偵訊所陳細節不一致時，何者之記憶較為 正確（見本院卷二第383至384頁），且認本院依刑事訴訟法 第163條之規定，為發見真實，且對於公平正義之維護等重 大關係事項，於調查證人李隆鈞等人時依職權所為之訊問， 因未必對被告洪丞俊有利等情，而爭執證人李隆鈞等人在偵 訊經具結及於本院審理時所為結證之證據能力，均無可採。 3、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 　　於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 　　程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 　　之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 　　理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 　　證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 　　項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 　　問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 　　聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 　　，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 　　證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所示之證據，業據被告陳志忠、林沛 頤、洪錫卿及其等之辯護人於本院明示同意作為證據調查（ 見本院卷二第191至192頁），且經本院於審理時當庭直接提 示而為合法之調查，檢察官、被告洪丞俊、林沛頤、陳志忠 、洪錫卿及其等之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（ 見本院卷三第289至396頁），本院審酌前開證據作成或取得 之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以 作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均 具有證據能力。 二、被告洪丞俊、陳志忠、林沛頤、洪錫卿等人及其辯護人對於 被訴事實之意見或答辯內容： 　　訊據被告林沛頤固坦認有上開犯罪事實五所示共同經辦公用 工程收取回扣之行為，然仍爭執伊有自首之情形，辯稱：伊 於106年11月8日在調詢時（指該筆錄第2頁），已主動陳述 供出此部分之事實，應合於自首之要件等語；另質之被告洪 丞俊、陳志忠、洪錫卿則均否認有何前揭各該共同經辦公用 工程收取回扣既、未遂等犯行，其等所為之辯解、上訴理由 及辯護人之辯護意旨分別如下： (一)被告洪丞俊及其辯護人就犯罪事實二部分之辯護意旨略以： 洪丞俊只認識蔡佳芬，並不認識徐榮貴，未曾在辦公室內要 求蔡佳芬給付「竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程」設計費第 二期工程款10%，也未在履勘第13公墓現場收受款項。原判 決採認竹山鎮公所工務課技佐簡嘉瑋於偵查中證述「鎮長在 106年9月29日批示發款…當時洪丞俊還沒有蓋章，鎮長也還 沒有批示，當時洪丞俊說這件事情要給鎮長決行」，及工務 課約僱人員張錫榮於偵查中證稱「我們送請款資料的流程就 是會先到主任秘書後再轉給鎮長」，則有關工程設計費分期 工程款，撥款之決行權究竟在主任秘書洪丞俊或是鎮長黃丹 怡，有所矛盾，且洪丞俊雖有就撥款文件核稿，但最後還是 需要鎮長黃丹怡決行，自無所謂洪丞俊拒絕或刁難撥款之情 形，原審未調取竹山鎮公所之分層負責表，遽認決行權在洪 丞俊，有所未合。又蔡佳芬固然有於106年5月5日使用徐榮 貴的電話撥打電話給洪丞俊，後來蔡佳芬也有去洪丞俊的辦 公室談，但洪丞俊並沒有在辦公室內要求蔡佳芬給付15%工 程款回扣，洪丞俊只是在蔡佳芬講到要趕快撥款時，提到這 個案子有問題。蔡佳芬於107年11月8日、108年4月24日偵訊 時對於給付回扣一成之金額究竟是5萬4000元或5萬元有所不 一，且於108年4月24日偵訊時就徐榮貴給付連同其個人獎金 之金額、給付時間，及當時是在公墓會勘什麼項目、為上午 或下午等節均稱不記得，其在原審又稱洪丞俊要求的回扣原 是15%，經過她反應才又改為10%，106年6月21日公所將第二 期工程設計費48萬餘元款項匯入徐榮貴事務所帳戶內，隔了 幾天，徐榮貴交給她一筆7、8萬元的仟元紙鈔，其就將10% 回扣即5萬4000元現金用信封袋包著在第13公墓側邊停車場 的車上交給洪丞俊等語，而有距離案發時間較遠所為陳述卻 更明確之不符合一般人經驗之情形，且不問第二期設計費48 萬餘元之10%或15%，既不是5萬元也不是54000元，已存有瑕 疵，且與廖大逸就洪丞俊當時有無到場一節，所述有所不同 ，洪丞俊並非工程主管，沒有前至上開公墓會勘之必要，蔡 佳芬所述未可採信。再依原審勘驗蔡佳芬之調詢錄音檔案， 針對調查員播放其與洪丞俊之通話錄音內容後，蔡佳芬亦表 示是在講廁所量不足的問題，可認洪丞俊辯稱是因為設計有 問題才導致拖延付款，並非虛妄。而徐榮貴於106年11月8日 、108年4月19日偵訊所述情節，對於回扣或蔡佳芬之獎金數 額等事項稱其已不記得，印象中是給蔡佳芬7、8萬元等情， 也是來自蔡佳芬轉述之累積證據，非可作為補強之別一證據 ，況且徐榮貴如果真有交付7、8萬元予蔡佳芬，然蔡佳芬究 竟曾否交付10%的設計費予洪丞俊，並非其曾見聞之事項， 而僅屬來自蔡佳芬轉述。蔡佳芬與其事務所負責人徐榮貴， 係屬交付賄賂一方的對向犯，且原判決就犯罪事實二其餘援 用之柯榮輝等人關於公所一般工程款給付之陳述，及黃丹怡 與徐榮貴間、洪丞俊與蔡佳芬間之通話譯文，均非可為補強 證據，不足以認定洪丞俊有經辦公用工程收取回扣之犯行等 語。 (二)被告洪丞俊、陳志忠及其等之辯護人就犯罪事實三部分之辯 護意旨略以： 1、被告洪丞俊部分： 　　洪丞俊未曾向元鼎事務所的李隆鈞索取甲標案、乙標案之回 扣，也未曾指派認識不深之陳志忠去向李隆鈞索取回扣未遂 。原判決主要係依憑陳志忠、李隆鈞所述，據以認定洪丞俊 有此部分之犯行，然陳志忠已翻異其自白改稱其未有收受回 扣之意圖等語，又李隆鈞於第二審曾稱他沒有答應給回扣， 而其所為不利於洪丞俊之陳述，因其與洪丞俊間具有期約賄 賂之對向犯關係，自不足以作為補強證據。而原審所持陳志 忠民間工程營造廠人員，如非為牟利，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端為洪丞俊與李隆鈞聯繫回扣之理，及 洪丞俊曾坦承有於107年3月14日、107年5月間某日兩次前往 李隆鈞之元鼎事務所等不利於洪丞俊之理由，均屬臆測推斷 之詞。更何況李隆鈞既同意洪丞俊之要求，為竹山鎮公所無 償提供甲、乙兩標案之先期規劃計畫書，並標到乙標案而與 竹山鎮公所有一定之業務往來關係，自不能遽然推論洪丞俊 前至李隆鈞之上開事務所，即係向李隆鈞索取回扣等語。 2、被告陳志忠（其於原審及本院均曾表示認罪〈見原審卷二第1 1頁、卷六第205至206、209頁、本院卷二第189頁、卷三第6 1頁〉）部分： 　　陳志忠固曾在本案對於相關事實過程自白，惟有關陳志忠與 洪丞俊之犯罪動機、陳志忠找洪丞俊之目的、其2人係於何 時、地如何謀議、謀議之內容、約定成數等有關犯意聯絡部 分，陳志忠向李隆鈞表示40%之真意，均有詳查之必要。陳 志忠主觀上並無要求回扣之不法意圖，其僅係轉達洪丞俊之 意予李隆鈞，要與謀議之主觀犯意有別。參以李隆鈞曾向陳 志忠表示倘將40%回扣轉嫁給實體工程之營造商，根本執行 不了等語，且實務上其他經辦公用工程收取回扣之案例，通 常之回扣比例多為10%至20%，未曾有40%之情形，若以本案 之標案扣除40%之回扣，因設計標非如工程得以偷工減料變 相節省成本，建築師可取得之報酬將偏低，且依洪丞俊被訴 在其他標案所收取回扣之比例，堪認有違於常情，陳志忠是 於李隆鈞詢問其他團隊之作法時被動說出40%之回扣，以退 却李隆鈞之投標意願。而公務員索取回扣通常為隱密之事， 洪丞俊既曾3次親自至元鼎事務所與李隆鈞接洽，苟真有索 要回扣之事，自可私下親自告知李隆鈞，不用多此一舉透過 陳志忠去接觸，又原判決認定陳志忠告知及洪丞俊索要之回 扣比例不同，但並未存有事後有人對陳志忠之行徑提出異見 或苛責等不合理之情形，堪認陳志忠所辯本案係因洪丞俊另 有屬意之廠商，不願給代撰計畫書之元鼎事務所承作，又不 便親自拒絕，因此託陳志忠出面藉詞讓李隆鈞却步，陳志忠 並於107年4月17日17時58分許在元鼎事務所旁之全家便利商 店與李隆鈞會面時，轉達李隆鈞不用前來投標等語，應屬可 信。再李隆鈞於108年1月10日偵訊時，因其非法律專業人士 、復無辯護人在場，難以期待會有不同於調詢時之說詞，故 上開李隆鈞之證述，除有關陳志忠要求40%回扣等違反常情 外，亦不具有可信性等語。 (三)被告洪丞俊、陳志忠及其等辯護人就上開犯罪事實四部分之 辯護意旨略以： 1、被告洪丞俊部分： 　　洪丞俊沒有交付乙標案計畫書給陳志忠，也沒有跟張峯明或 指派陳志忠去跟張峯明要回扣。從原審調取的評分表中可以 看出，當時在評分時洪丞俊並未給張峯明特別低分，不能認 為因為張峯明不願意配合給回扣，洪丞俊就故意給張峯明低 分。乙標案係於107年6月21以限制性招標方式發包，嗣於10 7年7月19日經由議價，由潘榮傑建築事務所合於底標得標， 依陳志忠、張峯明所述索要之回扣比例先為40%，經張峯明 以太高而不願意投標，則陳志忠在決標前改為50%，有違常 情。原判決依據陳志忠、張峯明之陳述大致相符，據以認定 洪丞俊有此部分之犯行，然張峯明不利於洪丞俊之陳述，因 其涉有期約賄賂之情事，存有為洪丞俊對向犯之風險，且其 所稱洪丞俊經由陳志忠向要求回扣之比率為40%或50%，僅係 自陳志忠處聽聞，又有關乙標案計畫書檔案既係由無償製作 之李隆鈞交付予陳志忠，且未經竹山鎮公所以密件列管，則 陳志忠曾持有之乙標案計畫書，是否仍有由洪丞俊交付紙本 之必要，並非無疑。再原判決於其理由欄所載陳志忠曾證稱 洪丞俊有於107年4月間某日，在張靜雯住處向其交付乙標案 計畫書紙本，並要求其尋訪適合之廠商投標乙標案等語，無 非係以李隆鈞於偵查中證述「在我傳送乙標案計畫書電子檔 給陳志忠之前，陳志忠手上應該已經有乙標案計畫書的紙本 」為補強證據，然其所述有關陳志忠手上「應該」已經有乙 標案計畫書的紙本乙節，僅屬其個人臆測之詞，並非可為補 強證據，又原判決其餘所引用之張峯明偵查證述，係關於陳 志忠交付乙標案計畫書紙本予張峯明，於洩密部分亦非得作 為補強事證。而原判決既於其理由欄中曾載乙標案計畫書非 密件而未設密，則為何又認定洪丞俊構成洩漏關於國防以外 應秘密文書之罪，有所矛盾。依據陳星宇於第二審審理時曾 稱一般計畫書在招標時會上網公告、洪丞俊頂多是在過簽呈 時看一下，及張峰明於第二審審理時亦稱計畫書事後好像有 公開出來等語，堪認洪丞俊並無列印前開計畫書後轉交給陳 志忠之情事，則縱使洪丞俊有透過陳志忠於107年5月25日交 付乙標案計畫書予張峯明，然斯時因該計畫書已因公告上網 而喪失秘密性，難認有違於刑法第132條第1項規定之要件。 至洪丞俊有無交付乙標案計畫書予陳志忠，與彼等2人是否 涉有共同向張峯明收取回扣，係兩回事，並無必要之因果關 係。另倘若洪丞俊有罪，此部分應與犯罪事實三為就同一標 案而先後向不同人即李隆鈞、張峯明索取回扣未遂，應論以 接續犯之一罪等語。 2、被告陳志忠（其於原審及本院均曾表示認罪〈見原審卷二第1 1頁、卷六第205至206、209頁、本院卷二第189頁、卷三第6 1頁〉）部分：　 　　陳志忠固曾在本案對於相關事實過程自白，惟洪丞俊既已知 悉陳志忠將其15%高報成40%導致索賄遭拒，則洪丞俊事後仍 叫陳志忠找張峯明建築師洽談投標事宜，有違常情。陳志忠 僅係轉達洪丞俊之意思，陳志忠係隨意向張峯明說出40%遠 高於通案行情之比例，參以洪丞俊在其他標案所收取回扣之 比例，其是否真有收取回扣之真意，有待查明，且陳志忠所 稱回扣之比例有違常情，不可能為張峯明所接受。又張峯明 於偵查中並未提及有公務員要求回扣之事，張峯明提到所謂 之4、5成一語，應為陳志忠所述之合作承攬後，陳志忠取得 之報酬，無關於回扣。再乙標案計畫書，尚未進入採購程序 ，於採購機關正式核定或備查前，仍應屬於私文書而無秘密 性，自與政府採購法所規範之說明書有別，非屬政府採購法 第34條第1項等法令所定之應保密文件，且上開乙標案計畫 書之管理人、負有保密義務者、是否為洪丞俊職務上應保密 之文書及洪丞俊係如何取得該計畫書等情，原審並未予調查 ，實則前開乙標案計畫書並未經核定，應非屬洪丞俊職務上 應負保密義務之文書，且既係計畫書，自與政府採購法規範 之採購工程圖說等文件有別，非屬應予秘密之招標文書；退 步而言，如依原判決之事實認定，陳志忠應為洪丞俊交付乙 標案計畫書之對象，並非共犯。又縱認陳志忠關於犯罪事實 三、四部分均成立犯罪，因其上開2行為之時間接近，犯罪 目的同一，屬於同一個採購事件，應屬接續犯之一罪等語。 (四)被告洪丞俊、洪錫卿及其等之辯護人就上開犯罪事實五部分 之辯護意旨略以： 1、被告洪丞俊部分： 　　洪丞俊沒有叫林沛頤、洪錫卿去收回扣，亦未曾收到林沛頤 、洪錫卿交付之回扣，也不知道石永宏有無交回扣給洪錫卿 之事。原判決主要係依林沛頤、洪錫卿所述，認定洪丞俊有 2次收取回扣，但原判決依林沛頤、洪錫卿各自承認收錢之 次數，為不同次數之論罪科刑，已有瑕疵，且無法以其2人 之陳述，作為洪丞俊有收取其2人交付回扣之論證，蓋原判 決以如林沛頤未同意擔任洪丞俊之白手套就經辦公用工程收 取回扣以謀利，焉有依洪丞俊指示找尋廠商撰寫計畫及參與 現場履勘之可能等語，認為林沛頤係受洪丞俊指示而向洪錫 卿收取石永宏交付之「竹山綠帶工程」之回扣推論，純屬臆 測，並非適當之補強證據。況林沛頤既係為謀利，原審並未 就林沛頤自承其代為轉交「竹山綠帶工程」回扣時，獲利究 為多少調查認定，且何以得認定石永宏所轉交之匯款10萬20 00元，均係洪丞俊一人所得，亦有未明。又洪錫卿稱其係將 2次之回扣交予林沛頤，而林沛頤有無曾交付款項予洪丞俊 ，純係其片面之詞，並無任何補強之證據。再石永宏於原審 稱其係聽人說可以繳交回扣給林沛頤，但沒有人主動向其要 回扣，伊在交付「竹山桂林山水」回扣時，洪錫卿只有提到 交給林沛頤，可以幫忙跑一些文件，並沒有提到洪丞俊，不 足為洪丞俊不利之認定。另原判決所引用石永宏及李寶珠夫 婦於偵查中所述部分，因其等均具有對向犯之風險，又另有 關陪同林沛頤收取「竹山綠帶工程」回扣之楊長浩於原審之 陳述、竹山鎮公所工務課約僱人員張錫榮在偵查中之證述、 竹山鎮公所工務課技佐簡嘉瑋於偵查中之證稱、竹山鎮公所 工務課技士廖大逸於原審之證詞，均係未曾直接見聞洪丞俊 曾否自林沛頤收取「竹山綠帶工程」、「竹山桂林山水工程 」回扣各為10萬2000元、24萬1200元之犯罪構成要件事實， 均非可為補強之證據等語。　　 2、被告洪錫卿部分： 　 洪錫卿並不認識洪丞俊，彼此也沒有任何通聯紀錄，洪錫卿 先前曾在所承包之「竹山鎮公所綠帶及竹山公園設施改善工 程委託設計及監造」、「竹山鎮桂林山水步道周邊休憩環境 及景觀風貌營造計劃委託設計監造」2項工程中，各向林沛頤 交付得標金額之15%回扣，自不可能再充當本案之白手套。又 　 許嘉傑、鄭三信是洪錫卿之前就已經認識的廠商，洪錫卿沒 有叫他們不要投標。而「竹山綠帶工程」、「竹山桂林山水 工程」之回扣款成數均係工程款12%，乃由時任竹山鎮公所主 任秘書之洪丞俊及林沛頤合議商討，洪錫卿根本未曾參與討 論，亦未分得任何之回扣金額；若洪錫卿為洪丞俊之白手套 ，則其可將取自石永宏之賄款直接交予洪丞俊即可，自不用 將賄款交予林沛頤。洪錫卿是在工地遇石永宏，閒聊當中石 永宏說他有聽到要繳一些費用，洪錫卿才跟石永宏說自己繳 了15%，石永宏請洪錫卿問一下要繳多少，洪錫卿問到之後， 轉達給石永宏要繳12%。而原判決認定石永宏就「竹山綠帶工 程」交付之回扣10萬2000元係由洪錫卿交由林沛頤，固有其 事，但洪錫卿純粹是協助石永宏聯絡林沛頤，因石志堅有事 處理先行離去，林沛頤又遲到，洪錫卿才不得已代為將石永 宏所交付牛皮紙袋內之回扣轉交林沛頤，洪錫卿並無參與收 取回扣款之犯意聯絡，行為分擔，亦無收取回扣款之主觀犯 意，則其所為倘若有罪，至多亦應僅成立對於不違背職務之 行為行賄罪。另雖洪錫卿就「竹山桂林山水工程」部分，有 約林沛頤與石永宏於106年8月4日當天或隔幾日在便利商店面 交款項，但原判決認定石永宏交付洪錫卿之24萬1200元，係 由洪錫卿直接交付予洪丞俊，然洪丞俊表示其不認識洪錫卿 ，林沛頤就其所陳僅自洪錫卿取得1次（指「竹山綠帶工程」 部分）回扣部分，亦有與其先前所稱不確定等矛盾，難認可 採，實則洪錫卿僅因石永宏沒有林沛頤的電話，拜託洪錫卿 幫其約林沛頤，但林沛頤遲到，石永宏才交給洪錫卿，再由 洪錫卿交給林沛頤，洪錫卿沒有打開，不知道裡面的金額等 語。 三、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)被告洪丞俊曾任竹山鎮公所主任秘書，任期自105年5月18日 起至107年12月24日止，依南投縣竹山鎮公所組織自治條例 所規定，負責襄助鎮長即同案被告黃丹怡綜理全鎮之業務，且 具審核竹山鎮公所採購工程等案件及核發款項之職權，為依 法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之 公務員等情，為被告洪丞俊所是認，並有銓敘部105年6月1 日部銓四字第1054111398號函、竹山鎮公所109年2月27日竹 鎮政字第1090004580號函及所附竹山鎮公所組織自治條例、 南投縣選舉委員會公告、竹山鎮公所簡歷表、工務課採購、 驗收流程、作業程序說明表、作業流程圖及南投縣政府職名 章使用管理要點(見投廉文字第10864508070號卷〈下稱調查 卷三〉第3頁、原審卷二第349至389頁)在卷可參，此部分事 實，首堪認定。 (二)被告洪丞俊如犯罪事實二所示經辦公用工程收取回扣部分： 1、竹山鎮公所發包之「竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程」由宏 毅公司與徐榮貴事務所共同投標，由宏毅公司主辦責任施工 、徐榮貴事務所負責規劃設計，徐榮貴事務所於103年11月6 日取得第一期服務費用，俟因宏毅公司倒閉，竹山鎮公所發 包之「竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程（後期未完成工程） 」經友臣公司於105年8月5日得標後續行完工等情，有竹山鎮 公所103年11月6日支字第203號公共造產基金支出傳票、黏 貼憑證、受款人清單、徐榮貴事務所之徐榮貴臺灣銀行帳戶 封面影本、103年10月27日簽、分批(期)付款表、工程明細 總表、統包工程採購契約書、王福君建築師事務所103年9月 23日竹專字第103092302號函附之工程設計請款明細表、第1 3公墓納骨塔新建工程（後期未完成工程）之決標公告(見投 廉文字第10764012490號卷〈下稱調查卷一〉第16、19、20、2 1、22、23、24至31頁，107年度偵字第176號卷〈下稱偵176 卷〉一第23至25頁)在卷可稽，並有如附表二編號60所示之物 扣案可佐，前開該部分之事實，足為認定。 2、被告洪丞俊如犯罪事實二所示經辦公用工程收取回扣犯行， 業經證人即徐榮貴事務所之設計師蔡佳芬於偵訊及原審審理 時具結並詳為證述如下： (1)證人蔡佳芬於107年11月7日偵訊中證稱：竹山鎮公所第13公 墓納骨堂新建工程（後期未完成部分）是由我們徐榮貴事務 所負責該工程服務採購案，我們從一開始竹山鎮公所第13公 墓納骨堂新建工程時就有參與設計，後來是因為營造廠商倒 閉，竹山鎮公所才另外又發包後期工程，後期工程我們延續 原來的設計契約，我們的請款分成3期，第1期設計費是在原 來的宏毅公司未倒閉前取得建照時就向竹山鎮公所請款，也 有取得該期設計費，第二期設計費是在取得綠建築候選證書 時，應該是在105年3月16日我們事務所有發文向竹山鎮公所 請款，請款金額54萬2237元，但是遇到宏毅公司倒閉，後來 友臣營造得標所謂後期工程時，我們又繼續向竹山鎮公所請 款，申請第二期設計費的過程中，該工程還是持續進行，並 且申請使用執照，使用執照取得之後，我們還是沒有拿到笫 二期設計費，竹山鎮公所秘書洪丞俊對我們要求提供1成， 我就了解他的意思，是要1成回扣的意思，就是要5萬4000元 ，所以我向徐榮貴回報，因為他是事務所的負責人，徐榮貴 有支付這筆回扣，是由我交給洪丞俊；徐榮貴是在經我告知 他後隔幾天給我的，徐榮貴是在事務所內交給我現金8萬元 ，其中包含我的獎金，我扣除我的獎金後，用信封袋裝著現 金5萬4000元的回扣要給洪丞俊，至於徐榮貴拿錢給我的時 間我不記得了；我們很想趕快領到第二期設計費，因為拖很 久了，當時洪丞俊跟我們要這筆錢時我很不開心，但申請很 久了，一直不下來，中間如果承辦人說我們有缺失的部分我 們就馬上補齊，但還是一直不撥下設計費，廖大逸及之前的 承辦都有說已經都簽出去了，但是長官沒有簽核，後來洪丞 俊打電話跟我聯絡要這筆款項時，我們覺得心情不好，但是 沒有辦法不給，廖大逸有跟我說簽呈一直放在秘書的桌上沒 有蓋；我們是在105年3月16日取得候選綠建築證書時，就發 函向竹山鎮公所申請第二期設計費，但是就是沒有拿到，一 直拖到106年6月間才拿到第二期設計費，且是在接到洪丞俊 跟我要這筆款項之後才拿到第二期設計費等語(見107年度偵 字第1436號卷〈下稱偵1436卷〉二第219至221頁)。 (2)證人蔡佳芬於原審110年1月21日審理時證稱：我到13公墓會 勘很多次，我不記得看過洪丞俊有多少次，就13公墓設計第 二期費用請款申請了很久，我之所以在電話中跟洪丞俊說要 設計費，是因為已經申請很久，如果跟機關的承辦有一點認 識，都會順口提一下我們的設計費大概何時會撥付，我們也 發了很多公文去申請設計費；我在跟洪丞俊通完電話後一個 星期早上去竹山鎮公所洽公，前往主任秘書辦公室，洪丞俊 當場跟我提起過我們事務所要拿到第二期工程費要給設計費 10%回扣費，我就跟徐榮貴講，徐榮貴表示要領到第二期工 程款才會交，我隔幾天再去竹山鎮公所洽公跟洪丞俊講說要 拿到錢才要給規費；洪丞俊所提的10%規費就是工程回扣款 ，原本洪丞俊要求的回扣為15%，經過我反映本標案款項撥 款時間拖延太久了，洪丞俊才將回扣改為10%。於106年6月2 1日竹山鎮公所將第二期工程設計費48萬餘元款項匯入徐榮 貴事務所帳戶內，隔了幾天，老闆徐榮貴交給我一筆7、8萬 元仟元紙鈔，我扣除我的獎金及事務所的開銷後，我將10% 回扣即5萬4000元現金用信封袋包好，且因為隔一、兩天後 ，就要到本標案的工程現場會勘，所以我就利用工程會勘結 束後，在竹山鎮第13公墓側邊停車場，我請他上我的銀色TO YOTA CAMRY轎車，將該用信封袋包好的5萬4000元現金在當 場交給洪丞俊；我們事務所交給洪丞俊5萬4000元的原因是 因為他的要求，因為我們的設計費一直沒有下來，因為案件 已經很久了，事務所很想把案件結束；如果洪丞俊沒有掌握 本標案設計費給付准駁之權利，我們不會支付給他任何的回 扣款，我們是被迫的等語(見原審卷四第206至222頁)。 3、證人徐榮貴於偵訊及本院審理時亦同為具結證稱如下： (1)證人徐榮貴於106年11月8日、108年4月19日偵訊中均堅為證 稱：我們在今年3、4月做請款單送公所，因為時間有點久， 我們就電話詢問承辦人，他回說已經送到洪丞俊那邊了，就 卡在那邊了。後來在今年4、5月間我直接打電話給鎮長跟鎮 長約見面，但是沒有約成，過幾天我到鎮長辦公室找鎮長， 談我們設計工作已經做完，都沒有領到款，鎮長就找洪丞俊 來解釋，洪丞俊就說我們的使用執照還沒有領下來，無障礙 設施也還在審核，要我們到縣政府做變更設計；可是使用執 照部分不是我們事務所要做的事，且依我們的認知我們可以 領到設計費了。因為我們設計已經完成，使用執照應該是監 造與承造的問題，不是我們的問題；蔡佳芬說洪丞俊表示要 10%的回扣，我不是很高興，也不是很願意，因為這是後續 收尾的工程，我們還要拜託其他廠商來施作，後來我就同意 蔡佳芬的提議，我們領到這筆款項後，我就把這筆回扣的金 額、給蔡佳芬的獎金及給委外廠商的綠建築申請費用以一個 整數匯給蔡佳芬，至於金額我現在不記得了；我們不是出於 自願，而是被迫，如果不給回扣，我們就領不到服務費；錢 是蔡佳芬拿去的，印象中當時我是給蔡佳芬7、8萬元；詳細 時間我不記得，應該是以銀行資料為準等語(見偵176卷第16 1至164頁、偵1436卷二第309至312頁)。 (2)證人徐榮貴於本院113年5月9日審理時證述：本案距離案發 時已久，很多細節已經忘記或沒有印象，但我之前在偵訊時 記憶比較清楚，所述都是實在、正確的，徐榮貴事務所之前 有承包「竹山第13公墓納骨堂新建工程（後期未完成工程） 」，有把請款單送到竹山鎮公所，但以電話詢問承辦人，承 辦人說已經送到洪丞俊那邊、卡在那裡，當時洪丞俊以廁所 及申請使用執照等問題卡住不給費用，並不合理，當時洪丞 俊所說的零碎問題，我們都已經修正了，洪丞俊有透過蔡佳 芬來要10%的回扣，雖然我不高興、不願意，但為了領到請 領的款項，我後續有把連同回扣在內等款項交給蔡佳芬，由 蔡佳芬將回扣部分交給洪丞俊等語（見本院卷二第362、365 至370頁）。 4、觀諸證人蔡佳芬於上開偵查、原審審理時之證述內容，就第 二期設計費如何遭拖延，被告洪丞俊確有向其要求回扣，經 其向徐榮貴轉達，徐榮貴同意後交付回扣予其轉交被告洪丞 俊等基本重要事實均屬一致，並與證人徐榮貴上開於偵訊及 原審審理時之證述內容相符；另參以證人蔡佳芬及徐榮貴前 揭證稱內容，復有下列有關事證足資補強其可信性，足認被 告洪丞俊確有如犯罪事實二所示經辦公用工程收取回扣之犯 行： (1)徐榮貴事務所曾先、後於105年3月16日、105年8月16日、105 年9月28日發函向竹山鎮公所申請第二期設計費，經該公所 工務課承辦人分別於105年8月22日、105年10月4日上簽說明 已符合契約價金之給付條件，簽至洪丞俊處均以未准予核發 上開設計工程款，俟於106年3月2日徐榮貴事務所再函竹山 鎮公所請領第二期設計費，且經南投縣竹山鎮公所工務課承 辦人於106年3月10日、106年4月5日簽請裁示，被告洪丞俊 於106年6月15日始於上開106年4月5日工務課簽呈上簽署「 如擬」等情，有徐榮貴事務所105年3月16日貴建師字第0000 000-0號函及所附工程設計請款明細表、105年9月28日貴建 師字第0000000-0號函、106年3月2日貴建師字第10060302-1 號函、106年6月21日南投縣竹山鎮公所公共造產基金支出傳 票、受款人清單、支出憑證黏存單、徐榮貴事務所徐榮貴之 臺灣銀行帳戶封面影本、106年4月5日工務課簽、分批(期) 付款表、106年3月10日工務課簽、105年8月16日貴建師字第 0000000-0號函工務課簽（見調查卷一第32至49頁)在卷可稽 。又「南投縣竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程」於105年10 月4日之工程進度已達約95%，服務單位(即徐榮貴事務所)已 符合契約第5條契約價金之給附條件乙情，有105年10月4日 工務課簽（見調查卷一第48頁)存卷可證，核與證人蔡佳芬 及徐榮貴上揭證稱第二期工程款遭明顯、且不合理之推延乙 情相合，益徵該工程第二期服務費並無不能撥付款項之情事 ，然因被告洪丞俊未同意而未撥款甚明。 (2)而依卷附被告洪丞俊於106年5月5日15時28分許主動以其使 用之手機（非竹山鎮公所室內電話），撥打電話予徐榮貴通 話之通訊監察譯文(見偵176卷一第157至159）所示，徐榮貴 於被告洪丞俊無端表示本案還要再蓋一個新廁所，因為污水 量不夠時，以驚訝之語氣回以「應該不會吧」，且以多個疑 問句予以質疑，並表示「怎麼會搞到廁所的地方」、「奇怪 」，被告洪丞俊也稱是另一位建築師在那邊「挑」、是不是 徐榮貴有得罪他，經徐榮貴答以其未得罪什麼人，本案應審 查無障礙部分就好了，應該沒有什麼理由，接著被告洪丞俊 亦自行陳稱其也覺得很怪，其後被告洪丞俊於徐榮貴提及已 請款之第二期款項部分時，又推稱係徐榮貴事務所的小姐就 室內裝修未送件而拖到時間，徐榮貴答以於使用執照還沒申 請出來前，本就無法送室內裝修部分後，被告洪丞俊再改口 而稱不是室內裝修、是前面使用執照的問題，徐榮貴解釋使 用執照應是營造廠處理的，在營造廠合約中應該有使用執照 的部分、一般都是營造廠在申請的，不應推給建築師等語， 並建議被告洪丞俊要去看營造廠的合約，被告洪丞俊之後表 示「所以營造廠說這個也不對吧」、「好，這樣我知道」等 語，及蔡佳芬於同日16時53分許與被告洪丞俊通話之通訊監 察譯文（見偵176卷一第174至175頁）所示，蔡佳芬在電話 中亦質疑「當時建照檢討的時候是都OK的，我感覺不是他們 那邊的建築師故意要找你們公所的麻煩」，被告洪丞俊亦自 行表示「他説要再蓋新的怎麼可能!不可能!」，並於蔡佳芬 要求催一下設計費，並表示這是兩回事、根本就不是徐榮貴 事務所的問題後，被告洪丞俊即藉機表示「妳就平常都不來 找我，那有辦法」、「你可以先打電話給我」，蔡佳芬因此 回以「好，我打電話，我下禮拜去找妳」、「我來跟你哭訴 一下」、「那都不是我們的問題」、「設計費趕快給我們！ 你趕快設計費給我啦！給我們事務所比較實在啦！好久了」 、「好啦，我下禮拜回去找你啦」、「我要進去再找你」等 語，足認於徐榮貴、蔡佳芬要求被告洪丞俊儘快給付已請款 之第二期款項時，被告洪丞俊不斷變換各種理由、而以自己 亦認為不合理之原因推拖，被告洪丞俊甚至主動向蔡佳芬提 及「妳就平常都不來找我，那有辦法」、「你可以先打電話 給我」等語，而被告洪丞俊既可在電話中與徐榮貴、蔡佳芬 溝通與本案採購案有關之事務，卻特意要求蔡佳芬要去找伊 ，並表示否則伊哪有辦法，依上開通訊監察譯文內容，足徵 證人蔡佳芬、徐榮貴前開證稱被告洪丞俊有如犯罪事實二所 示索要回扣，並由徐榮貴交予蔡佳芬轉交被告洪丞俊等情， 係屬事實。 5、被告洪丞俊固以前詞而為置辯，並否認有如犯罪事實二所示 經辦公用工程收取回扣犯行。然查： (1)被告洪丞俊上開如犯罪事實二所示經辦公用工程收取回扣犯 行，已據證人蔡佳芬、徐榮貴於偵訊、法院審理時具結證述 明確，依其等所述之過程甚為具體綦詳，且所為證述互有相 合之處，並有前揭通訊監察譯文等事證可佐，確足可信。而 證人蔡佳芬於上開107年11月7日偵訊時已就被告洪丞俊索取 回扣之過程詳為陳述，至其嗣於距案發時間較久之108年4月 24日偵訊時陳稱：我給洪丞俊的錢是5萬4000元、還是5萬元 ，我不記得了，我老闆連同我的獎金一起給我，我真的不記 得時間，正確的金額我也不記得，給洪丞俊的錢就是他跟我 要的錢，是在13公墓會勘的時候，是會勘甚麼項目我不記得 ，也不記得是上午或下午，在我的車上給他錢等語（見原審 勘驗證人蔡佳芬上開偵訊檔案之結果，見原審卷三第276至2 82頁)而就部分枝節有記憶未清之情形，及於原審審理交互 詰時，因經提示其先前筆錄喚起記憶，而再次確認其交付予 被告洪丞俊之回扣金額為5萬4000元（見原審卷二第四第213 頁），並無不合理之處；又證人廖大逸於原審審理時已證述 伊不是每次去會勘時都會記載於行事曆上，其無法記得106 年6月會勘幾次、蔡佳芬或被告洪丞俊有無去13公墓等情， 自不足據以認為與證人蔡佳芬所稱其交付回扣予被告洪丞俊 之地點有何瑕疵；再證人徐榮貴於本院審理時雖曾先提及有 經由蔡佳芬交付法會的錢給被告洪丞俊（見本院卷二第363 、365、366、367頁），惟嗣已就其有交付本案回扣之事證 述為真，並稱本案及法會的事都有發生過等語（見本院卷二 第367至369頁）。被告洪丞俊徒以一己自我說詞，空言否認 犯罪，並以證人蔡佳芬、徐榮貴先後就細節所述或有遺忘、 或有未一而無礙於其等真實性之微疵，及以其2人為對向犯 ，誤會其等所述未有其他補強佐證，不能作為其成罪之事證 ，並誤會徐榮貴事務所本案之請款金額，而主張證人蔡佳芬 等人所述10%回扣之金額與5萬4000元並不相當云云，均無可 採。 (2)又依證人即竹山鎮公所工務課技佐簡嘉瑋於偵訊時具結之證 稱（見偵1436卷二第89至91頁）及所提竹山鎮公所函稿影本 （見偵1436卷二第89至92頁），可知在其任職期間，曾有其 他工程經簡嘉瑋於106年8月30日製作函稿予南投縣政府准予 核發款項，但其卻遲至106年11月3日才自公文小姐處取得上 開函稿，其曾於106年10月初前至洪丞俊辦公室詢問該件函 稿之下落，但當時被告洪丞俊還沒有蓋章，期間廠商也一直 問簡嘉瑋為何不撥款。又證人即竹山鎮公所工務課約僱人員 張錫榮於偵訊時亦具結證述：在我承辦之另案工程中，得標 之營造公司提供發票，我上簽呈請求付款，但請款程序不順 利，因為我第一次簽付款簽呈之後，卷宗整個退到我這裡， 裡面找不到當初的簽呈，我一關一關地問，課長、財政課主 計都表示有簽，秘書說他蓋的資料太多，不太確定，我不想 去問主任秘書，因為問他事情他都說不知道，我就自己乾脆 重簽一張，第2次上簽呈是隔月的事，這次也不順利，簽呈 已經送到主任秘書那裡，但簽呈連同卷宗一直壓在主任秘書 那裡，他都沒有簽核，課長忍不住，就會同政風室主任直接 去主任秘書辦公室，將本工程的卷宗取回，其實該次取回的 不止本工程的卷宗，但我不確定還有哪些工程的卷宗，取回 後發現簽呈剩下主任秘書還沒蓋，而且廠商開立的發票不見 了，但我當初製作時確定有將發票黏在卷宗資料內，而且有 黏貼牢固，但我們也沒有去問主任秘書這件事，因為我們覺 得他不好相處；這件事之後我有請許嘉桀提供發票影本，他 也提供，印象中後來隔幾天，我的協辦人員石慧華又說發票 找到了，但他沒說是何處找到的，我也沒有問，我們有將找 到的發票附進卷內直接交到主任秘書室，但後來也沒有在一 般的期限內付款，當時卷宗及簽呈都已經完畢，卷宗都放在 主任秘書那裡；我們送請款資料的流程就是會先到主任秘書 後再轉給鎮長，但這個工程請款就一直壓在主任秘書那邊， 我們送該工程請款資料都已經備齊才送到主任秘書那邊，且 財政及主計主管均已核章，才會到主任秘書那邊，之後從主 任秘書那邊出來就沒有了發票及付款簽呈等語（見偵1436卷 一第328至331頁、偵176卷二第62至65頁）。再證人即竹山 鎮主計室的主計主任柯榮輝於偵訊及原審審理時均證稱：我 是竹山鎮主計室的主計主任，我報到的時候，前任主計室主 任沈家榮有提及竹山鎮公所有拖延支付工程款的情事，我接 任之後，工程的承辦人員也有跟我提到這種情形，這種狀況 大概有3、5件，而且有一位工務課的承辦人張錫榮來跟我說 他寫的付款簽沒有下文，詢問是否有在我這裡，我跟他說我 已經蓋過去了，他只好重新寫一個簽呈，這種情況有2、3次 ，但是我不確是哪一件工程以及是否是同一件工程，竹山鎮 公所在我任職期間並沒有因為預算不足而無法撥款的情況， 因為都是有預算才會發包工程，簽呈可能卡在主任秘書或鎮 長那邊，在我承辦主計業務過程中，有業務單位人員來詢問 我，想知道會辦的公文蓋章沒有、公文流到哪裡去了等語（ 見偵1436卷一第256至259頁、原審卷五第15至22頁）。依前 揭各該證人所述，並參以本判決前開理由欄壹、三、(一)所 示說明，可知被告洪丞俊身為竹山鎮公所之主任秘書，確具 審核竹山鎮公所採購工程等案件及核發款項之職權，且其審 核順序應在鎮長之前，而足以掌控是否撥款及其進度，而此 一認定與竹山鎮公所分層負責明細表（見本院卷二第11至14 頁），並未有何扞格之處，被告洪丞俊上訴意旨以前開各該 證人所述，認其等就有關被告洪丞俊有無撥款決定權之陳述 ，有所矛盾，並質疑原審未調取參酌上開竹山鎮公所分層負 責明細表有所未當，而據以主張伊對於款項之核撥不具有准 駁權限之影響力云云，並無可採。 (3)至被告洪丞俊所辯：本案是要申請建照使用執照時，發現原 規畫之廁所數量不足，並非伊藉故拖延索取回扣云云部分。 觀之該工程之統包工程採購契約書第5條規定，設計費於廠 商取得候選綠建築證書，即應撥付設計費之20%，有上開統 包工程契約書（見調查卷一第27頁）存卷可稽。徐榮貴事務 所既完成請領第二期服務費之服務內容，向竹山鎮公所請款 ，徵以證人柯榮輝上開所證竹山鎮公所並無因經費短缺而無 法核發之情狀，理應依契約核發，被告洪丞俊上開所為，已 顯然與常情有悖。況徐榮貴事務所於106年3月2日再次發函 南投縣竹山鎮公所申請第二期設計費後，期間曾接續由竹山 鎮公所工務課承辦人於106年3月10日、106年4月5日簽請裁 示，會辦單位均無記載有何不能核發之情況，但被告洪丞俊 卻仍未核准，有上開簽呈（見調查卷一第第41、43至44頁） 可參，被告洪丞俊一直遲至蔡佳芬轉知徐榮貴同意給付回扣 後之106年6月15日，始於上開106年4月5日之工務課簽呈上 簽署「如擬」，亦有上開函文及簽呈（見調查卷一第41、46 頁）可憑，足認證人蔡佳芬證稱被告洪丞俊藉由拖延核撥費 用以要求回扣等語，係屬真實，復參以本判決前揭理由欄壹 、三、(二)、4、(2)有關被告洪丞俊分別與徐榮貴、蔡佳芬 通話內容之有關論述，足認被告洪丞俊上開所辯，係屬事後 卸責之詞，難以採信。 (4)基上所述，被告洪丞俊執前詞否認有如犯罪事實二所示經辦 公用工程收取回扣之犯行，均非可採。 6、此外，復有103年11月6日支字第203號南投縣竹山鎮公所公 共造產基金支出傳票、黏貼憑證、受款人清單、徐榮貴建築 師事務所徐榮貴之臺灣銀行帳戶封面影本、103年10月27日 簽、分批(期)付款表、工程明細總表、統包工程採購契約書 、王福君建築師事務所103年9月23日竹專字第103092302號 函暨所附工程設計請款明細表、臺灣銀行黎明分行徐榮貴建 築師事務所徐榮貴帳號（004）000000000000號歷史交易明 細、被告洪丞俊使用行動電話鑑識資料影本、法務部調查局 指認犯罪嫌疑人紀錄表、廖大逸之行事曆內頁影本、廖大逸 與呂桂鳳之LINE對話紀錄截取畫面、竹山鎮第13公墓納骨塔 新建工程委託專案管理技術服務、竹山鎮第13公墓納骨堂新 建工程、竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程委託監造技術服務 、竹山鎮第13公墓納骨塔新建工程(後期未完成工程）之決 標公告、南投縣竹山鎮公所竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程 （後期未完成工程）工程明細總表（見調查卷一第16至31、 67、314至318頁、偵176卷一第23、177、307至309、偵1436 卷二第23至41頁)在卷可憑，並有如附表二編號1、2、15、1 6、59至64、97、132至143所示物扣案可佐，本件事證明確 ，被告洪丞俊此部分經辦公用工程收取回扣之犯行，足可認 定。 (三)被告洪丞俊、陳志忠如犯罪事實三所示共同經辦公用工程收 取回扣未遂之犯行部分： 1、被告洪丞俊於105年間認識李隆鈞，由李隆鈞於106年間撰寫 甲標案、乙標案等工程之先期規劃計畫案，並由竹山鎮公所 以該等先期規劃計畫案，向衛生福利部申請辦理整建長照衛 福據點計畫相關工程經費，俟前揭計畫於107年初獲衛生福 利部同意核定共補助7820萬8000元後，竹山鎮公所於107年3 月9日辦理甲標案招標，由元鼎事務所於107年3月31日以61 萬480元標得，竹山鎮公所分別於107年4月17日、107年4月2 3日及107年6月21日公告以限制性招標方式辦理乙標案招標 ，而於107年4月23日、107年5月2日因變更或補充招標文件 內容而無法決標，於107年7月23日由潘榮傑建築事務所標得 等情，有竹山鎮富州社區活動中心增建工程等2件委託規劃 設計及監造之公開取得報價單或企劃書公告、決標公告、10 7年2月22日工務課簽勞務金額粗估概算表及附表、107年3月 13日、107年3月21日、107年3月28日採購中心簽、竹山鎮公 所竹山鎮富州社區活動中心增建工程等2件委託規劃設計及 監造評審小組委員建議名單、107年3月15日竹山鎮公所開標 紀錄、107年3月28日竹山鎮公所議價決標紀錄、竹山鎮富州 社區活動中心增建工程等2件委託規劃設計及監造採購評審 小組第1次評審會議紀錄、南投縣竹山長期照顧多功能社福 服務綜合大樓新建工程委託規劃設計及監造服務之107年4月 17日限制性招標(經公開評選或公開徵求)公告、107年4月23 日無法決標公告、107年4月23日限制性招標(經公開評選或 公開徵求)公告、107年5月2日無法決標公告、107年6月21日 限制性招標(經公開評選或公開徵求)公告、107年7月23日決 標公告107年1月16日社會課簽、南投縣政府106年11月15日 府社福字第1060238465號函、衛生福利部前瞻基礎建設計畫 -整備公共服務據點-整建長照衛福據點-南投縣○○○○○○○○○00 00000○○○○○00000000000○○○○○鎮○○000○0○00○○鎮○○○0000000 000號函、衛生福利部106年12月22日衛部綜字第1061161484 1號函、衛生福利部前瞻基礎建設計畫-整備公共服務據點- 整建長照衛福據點之南投縣(市)政府修正計畫(核定計畫)書 面審查意見表、南投縣○○鎮○○○○000○0○00○○鎮○○○000000000 0號函、107年3月26日工務課簽、竹山鎮公所簽稿會核單、1 07年5月22日工務課簽及附件服務費計算、其他服務費用預 算書(見投廉真字第10864508160號調查卷〈下稱調查卷四〉第 1至53頁、108年度偵字第395號〈下稱偵395卷〉第96至99頁) 在卷可證，且未為被告洪丞俊、陳志忠所爭執，此部分事實 ，可為認定。　　 2、證人李隆鈞於偵訊時具結證稱：我從93年開始開設建築師事 務所，於104年更名為元鼎事務所並擔任負責人迄今；我約 於105間認識洪丞俊，我知道洪丞俊是竹山鎮公所的主任秘 書，我也認識陳志忠，是陳志忠打給我說，竹山的洪丞俊要 他來找我，這是107年3、4月的事情；我有向洪丞俊確認陳 志忠是他派來找我的；我會用LINE跟洪丞俊、陳志忠他們2 人聯絡，但只會跟陳志忠用WECHAT聯絡；我有於106年間協 助竹山鎮公所撰寫上開長照衛福據點計畫向衛生福利部申請 補助；洪丞俊是在他第2次來我事務所的時候，應該是107年 4月底或5月初向我要求甲標案的回扣，時間點是乙標案公告 無法決標日107年4月23日後約一週，即107年4月30日，我確 定是晚上8、9點，是洪丞俊自己一個人來，因為我當時要向 洪丞俊確認，是否要按照陳志忠講的方式給予回扣；陳志忠 是以未顯示來電撥打給我，他打給我的時間是107年4月17日 接近中午的時候，陳志忠在電話中說竹山的洪先生要我來找 你，我就跟他約在全家便利商店臺中朝貴店，陳志忠跟我說 ，乙標案他已經安排好團隊要來承攬設計監造案及實體工程 廠商，我向陳志忠表示，我已經跟洪丞俊講好我也要投標乙 標案，因為乙標案也是我寫計畫的，但陳志忠跟我說，他已 經跟他的團隊講好，要拿40%設計費回扣，如果我可以比照 辦理就讓我做，但我跟他說若是如此，我做不到；107年4月 30日晚上8、9點我跟洪丞俊說，陳志忠跟我說乙標案要拿40 %回扣所以我就沒有去投，但為什麼一週前乙標案公告無法 決標，洪丞俊就說內部作業文件不完備，而洪丞俊表示40% 不是他的主意，他只要15%，洪丞俊就叫我去投標，我當時 不置可否，最後洪丞俊才提到甲標案，洪丞俊說之前的東西 是不是要處理一下，我知道他就是在說甲標案，洪丞俊有明 確跟我說甲標案他要15%，我說等乙標案標到之後一起處理 ；我在107年4月30日當天向洪丞俊確認是否為其授意陳志忠 來的，洪丞俊說請陳志忠來找我比較方便，只是洪丞俊不知 道陳志忠會講40%；是陳志忠跟我說他手上就有乙標案這份 計畫書；我跟陳志忠見面的隔天我就跟陳志忠又約在同一間 便利商店，我就向陳志忠表示我要放棄這個案子；陳志忠當 時也知道40%的回扣比較高，所以他說要再找一家配合的營 造廠商來配合後續的實體工程，陳志忠表示他會跟洪丞俊用 最有利標的方式來發包後續實體工程，然後由我找一家願意 配合的營造商，我就可將40%的回扣轉嫁給實體工程的營造 商，這是陳志忠於107年4月17日跟我談的內容，我後來思考 乙標案主體工程部分的預算金額大約才7800多萬元，若實體 工程營造商要繳到4、5成的回扣，等於這個工程只能用4、5 千萬元來做，根本執行不了，硬作的話就會涉及偷工減料等 語(見偵395卷第101至108、318至321頁)。而證人即曾擔任 竹山鎮公所技士之張文瑋工程師於偵訊時具結證稱：「南投 縣竹山長期照顧多功能社福服務綜合大樓興建計畫」、「富 州社區活動中心增建二樓」、「中和社區活動中心修繕」等 先期規劃案件有找李隆鈞寫，當時沒有給李隆鈞任何費用； 李隆鈞是當時的主任秘書洪丞俊找來的，介紹給社會課長陳 建中，由陳建中協助辦理與李隆鈞接洽，但是不是陳建中自 己找的等語(見偵395卷260至262頁)，核與證人李隆鈞前揭 有關之證述部分相符，上開先期計畫書確係被告洪丞俊委託 證人李隆鈞撰寫，應屬為真。 3、證人李隆鈞上開於偵訊時之證述，核與被告陳志忠於偵查中 以證人身分具結證稱：洪丞俊於107年4月17日前幾天，在張 靜雯位於竹山鎮的家中，說有一個長照2.0的案子即乙標案 ，具體的標案名稱很長，我現在記不起來，因為他說李隆鈞 不是我們自己人，他所謂的我們指的是竹山鎮公所，他要我 轉達李隆鈞如果沒有提早給回扣，就不給他標，我就問洪丞 俊說如果他仍然要投標要怎麼辦，洪丞俊就說你自己想辦法 ，當天洪丞俊寫了一張紙條，上面是一個電話號碼及李隆鈞 的名字，所以我就打電話給李隆鈞，但李隆鈞表示沒空，所 以後來改約107年4月17日；我向李隆鈞說是主任秘書叫我來 轉告你，乙標案要先付回扣，要不然你就不用標了，李隆鈞 就問我洪丞俊要多少，我就回答說要40%，李隆鈞聽到40%後 說他沒有辦法；當天是洪丞俊在張靜雯家叫我轉達，洪丞俊 說他和李隆鈞不熟，希望我向李隆鈞轉達，因為李隆鈞不願 意事先給回扣，所以不希望李隆鈞來投標，我就問洪丞俊他 為何不自己去講，洪丞俊表示他沒有空，洪丞俊就給我李隆 鈞的電話和名字等語(見偵395卷第67至72、230至235頁）， 有互為相符之處，足認上開證人李隆鈞及被告陳志忠以證人 身分在偵訊具結所為證詞，均非虛妄，並參佐以下有關之補 強事證，均足採信。而證人李隆鈞於本院審理時具結後已明 確證述被告洪丞俊、陳志忠均確曾向其提到回扣之事，且被 告陳志忠係基於被告洪丞俊之授意，被告陳志忠有表示他是 代表被告洪丞俊來談乙標案部分（見本院卷二第375、376至 377、384至385頁），並確認其在本院審理所為與其先前在 偵訊具結所為陳述有所不同之處，應以先前所述為正確，伊 在偵訊時沒有要故意誣陷被告洪丞俊之情形等語（見本院卷 二第383至384頁），被告洪丞俊片段擷取證人李隆鈞於本院 審理所述，並不足以為其有利之認定；又被告陳志忠以證人 李隆鈞因非法律專業人士，其在偵訊時並無辯護人在場等為 由，據以主張證人李隆鈞偵訊具結所述，不具可信性，亦無 可採。 4、被告洪丞俊坦承伊曾於107年3月14日、107年5月間前往元鼎 事務所等語(見原審卷二第209、247至248頁），又被告陳志 忠亦曾於107年4月17日17時58分許，前至上開便利商店與李 隆鈞商談等情，且有允將大有社區大廳107年3月14日監視器 錄影截圖、全家便利商店臺中朝貴店107年4月17日17時58分監 視器錄影擷取畫面（見調查卷四第88至91頁)存卷可證，均核 與證人李隆鈞、同案被告陳志忠上開證述相符。衡以被告陳 志忠與李隆鈞素不相識，如無被告洪丞俊之授意，被告陳志 忠焉有李隆鈞之聯繫方式而主動與其聯繫及洽談乙標案之可 能，且被告洪丞俊時任南投縣竹山鎮公所之主任秘書，主要 職務為襄助鎮長處理鎮務，其與李隆鈞並無任何私交，焉有 無故持續前往元鼎事務所找尋李隆鈞之必要，再觀之李隆鈞 與同案被告林沛頤（無證據其就此部分知情參與）於107年6 月8日8時53分許通話之通訊監察譯文（見原審卷五第224至2 25頁），同案被告林沛頤詢問李隆鈞「光頭」即被告洪丞俊 （有關同案被告林沛頤所稱之「光頭」係指被告洪丞俊一節 ，已據證人即同案被告林沛頤於偵訊時具結證述在卷，見10 7年度他字第433號卷〈下稱他433卷〉第289頁）「還有叫你投 那一件長照嗎?」、「他前幾天不是有打給你要你去投?這樣 你就去投，我覺得這是你的權利」等語後，李隆鈞回以「現 在拿到也是問題，拿到後續的問題我也...」等語，可徵認 被告洪丞俊確曾要求李隆鈞參與投標，而被告洪丞俊為竹山 鎮公所主任秘書，應無介入李隆鈞是否參與投標之必要，且 李隆鈞如符合相關資格，依規定參與投標即可，焉有相互聯 繫之必要，又依證人李隆鈞於本院審理時證稱被告陳志忠只 就乙標案向其提及是代表被告洪丞俊來洽談，沒有講到甲標 案等語（見本院卷二第385頁），堪認被告陳志忠曾自白供 述及證人李隆鈞於偵訊時證稱被告陳志忠有經由被告洪丞俊 授意前來向其索要乙標案之回扣等情，及證人李隆鈞於偵訊 時證述其就被告陳志忠就乙標案索要回扣部分，曾向被告洪 丞俊確認為其意屬實，及被告洪丞俊亦有就甲標案向其索取 回扣等語，因有前揭補強事證可資佐證，足可採信。被告洪 丞俊徒以被告陳志忠、李隆鈞因屬同案被告或對向犯性質， 且未有其餘補強證據，所述不可作為對其不利之認定，非為 可採。 5、至於被告陳志忠於原審審理時固翻異前詞改稱：那時候洪丞 俊是叫我去跟李隆鈞說不要來投標，因為洪丞俊說他不會先 給他回扣，他跟他也不熟，叫我去跟他講不用來投標了，我 就是不要讓李隆鈞來投標，才故意講要回扣40%云云(見原審 卷五第55頁)，核與其於偵訊中及證人李隆鈞上開偵訊具結 所為之證詞不符。然依證人李隆鈞於偵訊時證述：洪丞俊有 於第2次約107年4月底或5月初來找我時，向我要求甲標案的 回扣，且我曾向洪丞俊確認陳志忠是洪丞俊派來找伊的，並 詢問是否要按照陳志忠講的方式給乙標案的回扣，洪丞俊並 表示他只要15%等語（見偵395卷第102至104頁），而就被告 陳志忠確係經由被告洪丞俊授意向其索要乙標案回扣，及被 告洪丞俊本人亦親自向其索要甲、乙標案之回扣等情證述明 確，而倘被告陳志忠果非出於為被告洪丞俊索要回扣之意圖 ，而係本於要勸退李隆鈞投標，大可直接言明即可，況本案 甲標案、乙標案均屬設計監造案件之性質，證人李隆鈞前揭 證述並表明被告陳志忠表示可透過日後發包之實體工程偷工 減料轉嫁回扣之成本，參以被告陳志忠於本院曾自承：伊係 因李隆鈞拒絕交付回扣後，洪丞俊又叫其再去找一個認識的 建築師來配合投標，伊才會再去找張峯明等語（見本院卷三 第62至63頁），是於被告陳志忠自認係其有意尋找前來投標 之如犯罪事實四所示張峯明投標部分，其向張峯明要求之回 扣比例亦同高達40%（詳如後述），足認被告陳志忠其後翻 異改稱伊告知李隆鈞回扣之比例為40%之目的，是希望李隆 鈞不要來投標，要以此方式使李隆鈞退却云云，並無可採。 被告陳志忠與被告洪丞俊就乙標案向李隆鈞索取回扣部分， 主觀上具有經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡及行為分擔可 明。原判決於其理由欄中併予敘及：被告陳志忠就擔任白手 套為公務員收取回扣所涉為重罪，應知之甚詳，如非以牟利 ，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為被告洪 丞俊與李隆鈞聯繫要求回扣之理，而以之作為被告洪丞俊、 陳志忠2人就乙標案有共同索要回扣犯意聯絡之補強佐證之 一（非唯一之補強證據），參以前揭其餘各該補強事證，並 無不合；被告洪丞俊就原判決此部分之理由爭執不當，非為 可採。而因被告陳志忠於自白後又否認犯行，且其共犯即被 告洪丞俊亦未坦承犯行，法院於事實上本難以詳細究明有關 被告洪丞俊、陳志忠2人形成犯意聯絡之時、地或其等謀議 過程，及何以被告陳志忠告知李隆鈞乙標案之回扣比例為40 %，而和被告洪丞俊向李隆鈞所稱之15%有異之原因等枝微細 節，然此部分與被告陳志忠自述所辯事後並無人對伊就與被 告洪丞俊所述回扣比例不同部分有所異見或苛責等情，實均 無可影響於被告洪丞俊、陳志忠共同就乙標案向李隆鈞索要 回扣未遂，及被告洪丞俊接續就甲標案向李隆鈞索取回扣未 遂等基本重要事實之認定。被告陳志忠片面以原審就上開枝 節部分未予查明，並執詞否認其主觀上具有索取回扣之意圖 云云，均無可採。 6、此外，並有允將大有社區大廳107年5月31日監視器錄影擷取畫 面、被告洪丞俊持用門號0000000000號行動電話於107年4月 25日手機基地台位置整理一覽表、法務部調查局108年1月10 日、108年2月13日數位證據現場蒐證報告（陳志忠部分）、元 鼎事務所李隆鈞辦公室現場照片、元鼎事務所設於三信商業 銀行西屯分行0000000000帳戶107年5月29日交易傳票影本、 帳號0000000000存款存入憑條影本、帳號0000000000取款憑 條影本、轉帳貸方憑條影本、洪丞俊及陳志忠雙向通聯紀錄 及基地台發話位置、108年2月13日職務報告所張靜雯基本資 料及相對距離量測圖（見調查卷四第92至94、106至107、14 1至176頁、偵395卷第88、92至93、226至228、第242至245 頁)在卷可參，及如附表三編號8、11、20、21所示之物扣案 可佐，被告洪丞俊就甲標案及被告洪丞俊、陳志忠針對乙標 案有如犯罪事實三所示單獨或共同經辦公用工程收取回扣之 犯行，亦足認定。 7、另依被告洪丞俊係利用委由李隆鈞無償協助撰寫甲標案、乙 標案之機會，先與被告陳志忠共同向李隆鈞索要乙標案之回 扣，再由自己在密接之時間向李隆鈞索取甲標案、乙標案之 之回扣，被告洪丞俊針對前開甲標案、乙標案所為單獨或共 同經辦公用工程收取回扣之行為，核屬接續犯，應僅論以共 同經辦公用工程收取回扣之一罪；原判決於其犯罪事實三中 ，記載被告洪丞俊係承接續犯意，向李隆鈞索求甲標案、乙 標案之回扣，但於論罪時誤認被告洪丞俊所犯屬數罪併罰之 關係，及起訴書亦認被告洪丞俊上開2罪為屬併罰之數罪關 係，均有誤會，併此陳明。 8、基上所述，被告洪丞俊、陳志忠如犯罪事實三所示犯行，均 足認定。　　 (四)被告洪丞俊、陳志忠如犯罪事實四所示共同經辦公用工程收 取回扣未遂及洩漏關於國防以外應秘密文書之犯行部分： 1、查李隆鈞於107年4月24日經由通訊軟體WECHAT，傳送其所撰 寫之乙標案計劃書【檔名為長照大樓計畫書(完整版)】予被 告陳志忠；又張峯明於107年4月25日11時55分許、13時58分 許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與被告陳志忠 所持用之門號0000000000行動電話聯繫，詢問乙標案投標事 宜，被告陳志忠向張峯明表示已有安排，並指示張峯明與乙 標案招標公告登載之聯絡人張靜雯聯繫，並表示將傳乙標案 電子檔予張峯明參考；被告陳志忠於107年4月26日中午，親 持乙標案計畫書紙本至張峯明上開事務所，交由該事務所人 員轉交張峯明，該事務所人員並將乙標案計畫書紙本掃瞄後 製作電子檔（檔名：興建計畫），並儲存在南投縣竹山鎮長 期照顧多功能社福服務綜合大樓新建工程光碟片中，俟於10 8年1月10日9時30分許，調查站人員持臺灣南投地方法院核 發之搜索票，前往張峯明上開事務所扣得內有檔名為興建計 畫電子檔之乙標案光碟片等情，有上開數位現場蒐證報告( 被告陳志忠部分)、被告陳志忠與張峯明之通訊監察譯文、 南投縣竹山鎮長期照護多功能社福服務綜合大樓興建計畫、 南投縣竹山鎮長期照顧多功能社福服務綜合大樓新建工程」 光碟片之檔名「興建計畫」資料影本截圖（見調查卷四第14 1至176頁、偵395卷第135至137、154至186、329頁）在卷可 稽。是被告陳志忠確有於上開時間，要求李隆鈞將其所撰寫 之乙標案計畫書電子檔以通訊軟體WECHAT傳送，可為認定。 　　 2、證人張峯明於偵訊時具結詳為證稱：我是於106年經我哥哥 張棋明介紹認識陳志忠，因為我哥哥是木土技師，陳志忠的 名片是寫某個營造廠董事長特助。當時我哥哥帶陳志忠到我 的事務所介紹給我認識的；我平時不會注意到南投縣各鄉鎮 的標案，我主要是做臺中市或中央政府、學校機關標案。陳 志忠於107年4月自己跑來我的事務所，跟我提到這個標案， 問我有無興趣，且提到他跟竹山鎮公所內部人員很熟，並向 我表達他有把握讓我可以取得這個標案。因為陳志忠也知道 我之前有設計監造過長照大樓，有工程實績。我跟陳志忠說 我有興趣，他說會去了解跟處理；我於107年4月26日去竹山 鎮公所場勘及洽詢設計規畫的詳細需求，我去之前於107年4 月25日打電話給陳志忠，跟他說我要去竹山鎮公所做這些事 情，因為陳志忠提及他與鎮公所的人很熟，我請他介紹適合 的人選來說明這個標案的詳細需求，陳志忠跟我說可以直接 找政府採購網上招標公告的承辦人；我於107年4月25日打那 通電話給陳志忠的意思，就是請他跟竹山鎮公所的人員打聲 招呼，陳志忠說他會去聯絡。107年4月26日我和事務所人員 前往竹山鎮公所會勘完後，我於下午返回事務所辦公室，後 來我事務所人員跟我說，我外出時陳志忠有拿了一份資料要 給我；這份資料內容並非會公告的資訊，是公務機關的內部 文件。陳志忠並沒有留其他文字訊息給我。從這份資料內容 就能熟悉計畫的背景，因為陳志忠之前提到會有一些資料要 給我，我自己就有想過可能是計畫書之類的文件，我很確定 這份文件是沒有上網公告的。我收到後請同事將這份文件完 整掃瞄存檔，紙本文件我留著，是後來沒有得標，我才丟掉 ；陳志忠問我對這個標案有無興趣時，我有問他需要多少錢 處理，陳志忠有跟我提到都要40%回扣。另1次就是107年7月 份，陳志忠的意思說我給他得標金額的50%，他就會全部處 理好，讓我拿到標案，我們講處理就是回扣；調查站人員於 108年1月10日到我事務所搜索，扣得竹山鎮公所的長期照顧 多功能社福服務綜合大樓新建工程光碟片，其內有電子檔， 檔名為興建計畫，該興建計畫即為本案乙標案計畫書；陳志 忠於107年4月26日中午，當時我人不在事務所，拿影印的乙 標案計畫書，我確定不是從電子檔列印出來的紙本，因為陳 志忠拿來的是黑白的，而且就是有影印產生的陰影，很明顯 不是從電子檔列印出來的，是我的員工將陳志忠所拿來的乙 標案計畫書紙本掃瞄成電子檔；我確定陳志忠沒有給我乙標 案的電子檔等語(見偵395卷第188至193、330至332頁)。 3、證人即同案被告陳志忠於偵訊中證稱：我有於107年4月間， 到原構事務所，要求張峯明配合投標乙標案，是洪丞俊叫我 去找一家建築師事務所出來投標，地點也在張靜雯家裡，時 間也是107年4月間；當時洪丞俊有給我李隆鈞所撰寫的乙標 案計畫書；我於107年4月間去找張峯明時，張峯明有問我， 我就跟他說40%，張峯明表示金額太高，沒有辦法；因為張 峯明之前表示他沒有時間做這些資料，所以我就問洪丞俊有 無東西可以給張峯明參考，洪丞俊就給我乙標案的計畫書， 地點就是在張靜雯家裡；我於107年7月間有再到張峯明的事 務所，向張峯明要求乙標案預算金額的50%作為回扣，但意 思是跟他說，我們合作乙標案，平分預算金額，然後再由我 將我的部分作為回扣交給洪丞俊等語(參見原審勘驗證人即 同案被告陳志忠偵訊光碟檔案之結果，見原審卷三第430至4 33頁)。又證人李隆鈞於偵訊中具結證稱：陳志忠跟我說他 手上有乙標案計畫書，是書面影本，我有拿很多份給公所， 所以洪丞俊可以取得乙標案計畫書的紙本，我沒有給陳志忠 ；我於107年4月18日在便利商店和陳志忠見面，並向他表示 我沒有要投標乙標案，陳志忠就向我要乙標案計畫書的電子 檔，以便陳志忠團隊的建築師去製作乙標案的投標資料等語 （見偵395卷第105至106頁、第320至321頁)。 4、經綜合參酌上開證人即張峯明、李隆鈞、同案被告陳志忠之 證述內容，及證人即案發時乙標案之工務課承辦人陳星宇於 本院審理時證稱：乙標案當時是竹山鎮公所的重大案件，乙 標案計畫書在上簽由主管核示後，會放置在我這裡，洪丞俊 當時是我的長官，他在討論等過程中，會接觸到乙標案計畫 書的紙本資料，洪丞俊有無單獨來跟我要乙標案計畫書的紙 本去影印，我現在記不清楚了，這份乙標案計畫書在簽呈卷 宗內，雖然沒有用密封袋，但在招標公告前是不應該私底下 給廠商、不應該讓廠商提前知道，否則會有失公平性等語（ 見本院卷二第353至361頁），證人即曾在竹山鎮公工務課擔 任技士及課長之張文瑋亦於偵訊時具結證稱：乙標案計畫書 是由主任秘書洪丞俊找李隆鈞無償撰寫的，李隆鈞將乙標案 計畫書送交竹山鎮公所後，洪丞俊一定會接觸到該計畫書等 語（見偵395卷第261頁），復佐以卷附數位現場蒐證報告( 被告陳志忠部分)、被告陳志忠與張峯明之通訊監察譯文、 南投縣竹山鎮長期照護多功能社福服務綜合大樓興建計畫、 南投縣竹山鎮長期照顧多功能社福服務綜合大樓新建工程」 光碟片之檔名「興建計畫」資料影本截圖等補強事證，再衡 以被告陳志忠並非任職於南投縣竹山鎮公所，且與李隆鈞本 不相識，當無管道可取得乙標案計畫書紙本，證人李隆鈞並 證述係被告洪丞俊要求被告陳志忠與其聯繫乙標案事宜，則 證人即同案被告陳志忠證稱是被告洪丞俊於107年4月間某日 ，在張靜雯上開住處交付乙標案計畫書紙本，並要求其尋訪 適合之廠商來投標，以收取回扣，應屬真實。況被告洪丞俊 要求李隆鈞協助撰寫乙標案之興建計畫及要求被告陳志忠向 李隆鈞要求回扣而未遂，已如前述，由此益可徵確係被告洪 丞俊交付乙標案計畫書紙本予被告陳志忠，以利被告陳志忠 另尋廠商要求回扣可明。被告洪丞俊徒以同案被告陳志忠及 證人張峯明分別為同案被告及對向犯身分，而忽略尚有其他 前揭有關可信之補強佐證，片面爭執證人即同案被告陳志忠 及證人張峯明等人於偵訊所述未可作為其不利之認定，及執 詞否認係伊交付乙標案計畫書紙本予被告陳志忠，並指示被 告陳志忠交付經由其找來投標之張峯明等語，均非可採。被 告陳志忠以其係被告洪丞俊交付乙標案計畫書之對象，並非 共犯云云而為置辯，亦無可信。 5、本案係由被告陳志忠自行「主動」前來找張峯明，已據證人 張峯明於偵訊時具結證述屬實（見偵395卷第189、190頁） ，核與證人即同案被告陳志忠於偵訊時具結證稱當初並不是 伊的意思要去找張峯明配合，是被告洪丞俊叫其去找一家建 築師事務所出來投標等語（見偵395卷第69頁），有互為相 合之處，參酌本判決前開理由欄壹、三、(三)、5所示有關 認定被告洪丞俊、陳志忠先前就乙標案向李隆鈞索要回扣未 遂，所提出之回扣比例為40%部分，並未有何不合理之其中 證據共通之論述部分，被告洪丞俊、陳志忠在犯罪事實四中 ，以相同之說詞主張被告陳志忠告以張峯明之回扣比例有違 常態，被告陳志忠另以伊僅係單純轉達被告洪丞俊之意、隨 意說出遠高於通常行情之40%回扣，並未與被告洪丞俊具有 經辦公用工程收取回扣之謀議及犯意聯絡云云，非為可信。 被告陳志忠另斷章擷取證人張峯明之部分偵訊所述，自行解 讀證人張峯明所述之成數係與其合作承攬之報酬，非指回扣 云云部分，亦不足以為被告陳志忠有利之判斷。 6、而乙標案於107年6月21日以限制性招標方式發包，由張峯明 所經營原構事務所等5家事務所投標，開標前合格投標廠商5 家，審標結果僅3家符合招標文件(含原構事務所)，其餘2家 不合格，於107年7月19日辦理議價，由潘榮傑建築事務所報 價合於底標當場決標，且原構事務所確經被告洪丞俊評為最 低分等情，有107年6月6日工務課簽、107年6月15日採購中 心簽評審小組委員、工作小組成員建議名單、採購案件底價 表-參考廠商報價、107年7月10日開標紀錄、評選委員會(工 作小組)會議簽到表、竹山鎮公所評選委員評選總表（適用 於序位法）、107年7月10日議價/決標紀錄、107年7月16日 、107年7月20日採購中心簽、竹山鎮公所投標廠商資格審查 表、原構事務所投標文件、竹山長期照顧多功能社福綜合大 樓新建工程委託規劃設計及監造服務標案之開封照片、竹山 鎮公所111年8月30日竹鎮工字第1110019937號函文及「南投 縣竹山長期照顧多功能社福綜合大樓新建工程委託規劃設計 及監造服務」（標案案號：107CEP093）及評選委員評分表 （見調查卷四第54至87頁、原審卷五第353至380頁）附卷可 證。是證人張峯明拒絕給付回扣後，確未標得乙標案甚明。 被告洪丞俊稱其未因張峯明不配合交付回扣，即故意給張峯 明之事務所低分云云，與前開客觀事證不合，非為可採。 7、按政府採購法第34條第1項規定「機關辦理採購，其招標文 件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提 供參考資料者，不在此限」，同條第2項規定「機關辦理招 標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數 及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料」。又政 府採購法施行細則第34條就政府採購法第34條第1項但書之 規定，進一步明訂招標文件公開方式「機關依本法第34條第 1項規定向廠商公開說明或公開徵求廠商提供招標文件之參 考資料者，應刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網 路」。另為貫徹政府採購法促進公平競爭之規範意旨，政府 採購法施行細則第38條明訂：「機關辦理採購，應於招標文 件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對 象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之 廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。二、代擬招標文 件之廠商，於依該招標文件辦理之採購」。是除有政府採購 法第39條列舉之3款事由，或政府採購法第38條第2項之事由 外，有政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第2款事由 之廠商，應不得投標，亦不得為決標廠商。又行政院公共工 程委員會函頒修正之「公共工程招標文件公開閱覽制度實施 要點」第3點第1、2項規定「公開閱覽之文件，包括下列項 目：㈠工程圖說樣稿（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、 材料或設備規範、施工說明書等）。㈡契約樣稿。㈢標單樣稿 。㈣切結書樣稿。㈤投標須知樣稿。㈥數量表及規格樣稿。㈦其 他依工程特性需要提供之相關文件樣稿。機關辦理工程採購 之預算金額得與前項文件一併公開。前項所稱預算金額、指 該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額。預算案尚 未經立法程序者，為預估需用金額」。申言之：(1)招標文 件於公告前，原則上屬於秘密資訊；(2)倘須就招標文件公 開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，固然可以公開 ，但倘有此種情形，公開之方式也只能依據法定方式，即「 刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路」，避免潛 在投標廠商因資訊不對稱，無從為公平之競爭。倘未依此一 途徑公開，招標文件於公告前，仍不失其秘密性；(3)如有 資訊雙向流通之情形，僅限法定列舉事由，該取得資訊之廠 商即不得投標，亦不得為決標廠商，堪可佐證政府採購法仍 認招標文件公告前，如僅由特定廠商掌握該資訊，則招標文 件應不失其秘密性之規範意旨。換言之，招標文件於公告前 是否具秘密性，取決於該資訊是否業經依法而為公平性流通 ，此綜觀政府採購法第34條、該法施行細則第34條、第38條 即明。再基於招標之公平性的考量，招標文件因公開徵求廠 商提供資料而公開前，自屬應予保密之文件。而該計畫書內 容涉及概括查核計畫執行進度、工程進度及經費執行情形， 如由僅由特定廠商掌握該資訊，該特定人士即可以優於其他 廠商核計工程底價參與競標，致影響採購公正而造成不公平 競爭，自為法所不許可明，此由證人即曾在竹山鎮公所工務 課擔任技士及課長之張文瑋於偵訊時具結證稱「（問：上開 廠商所撰寫的計晝書，在完成公開招標及決標前，是否屬於 竹山鎮公所應保密的文書？）當然是。（問：上開計畫書或 工程前期規劃資料，一般廠商是否能從招標文件或公開招標 訊息中得知？）不可能」等語（見偵395卷第260至261頁） ，證人陳星宇於本院審理時證稱：乙標案計畫書在簽呈卷宗 內，雖然沒有用密封袋，但在招標公告前是不應該私底下給 廠商、不應該讓廠商提前知道，否則會有失公平性等語（見 本院卷二第360至361頁），證人李隆鈞於偵訊時具結證稱： 「（問：若投標者，在投標前取得上開計晝書，對於他投標 是否會有幫助？）多少會有幫助，因為在不公告計畫書的狀 況下，投標者對於需求就不會那麼瞭解」等語（見偵395卷 第102頁），且於本院審理時證述：乙標案計畫書在還沒有 公開招標前，我不會私底下給其他廠商，因為會涉及採購的 公平性問題等語（見本院卷二第388至389頁），證人張峯明 於偵訊時具結證稱：「（問：陳志忠拿給你的該份資料內容 為何？）...我看了之後發現裡面是以紙張影印的竹山長照 大樓計畫的興建計畫書，很明顯看起來是影本，上面沒有寫 撰寫人員。這份資料內容並非會公告的資訊，是公務機關的 內部文件...我很確定這份文件是沒有上網公告的」等語（ 見偵395卷第191頁），益可明確。且按刑法第132條第1項所 謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政 務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言，自非以有明文 規定作為唯一之審認標準，又該「應秘密」之行為客體，應 分別就有具體之法律規定時，依各該法律認定，然於無具體 法律規定之情形下，自應以該無權之公開是否足以危害重要 之公共利益為判斷準據，而不宜以是否經公務機關形式上列 為密件，作為單一之判別標準，故而自不能以竹山鎮公所於 招標決標後，以109年5月11日竹鎮政字第1090010665號函， 表示乙標案計畫書未經設為密件等語（見原審卷三第195頁 ），即得以忽視該計畫書於案發時之性質，據以反推非屬在 招標前應予秘密之文書。被告洪丞俊、陳志忠辯稱乙標案計 畫書，於案發之際，非為應秘密之文書云云，並為可採。至 被告洪丞俊固復以證人陳星宇於本院審理時所述一般之計畫 書（非本案之乙標案計畫書）會公告等語，片面自行解讀而 辯稱：乙標案計畫書因已曾於犯罪事實三招標時公告，故已 非應秘密之文書云云；然查證人陳星宇於本院審理時針對乙 標案計畫書部分，係證稱伊不確定有無在招標時公告等語（ 見本院卷二第356至357頁），參以證人張峯明於偵訊時明確 表示伊確定所取得之乙標案計畫書並未經上網公告等語（見 偵395卷第191頁），則被告洪丞俊主張前開乙標案計畫書於 犯罪事實三所示不予決標之招標時曾經公告一節，是否屬實 ，已乏所據；又退步而言，縱認上開乙標案計畫書於先前未 予決標之招標時，曾由竹山鎮公所予以公告，惟衡情應無可 能就此計畫書之重要內容全盤予以揭示，且因先前招標結果 既未有廠商得標，則於下次另行招標之前，該計畫書內容是 否與先前相同或有無變動等，於招標公告前，為保障各廠商 對於採購案件投標之公平性，自仍屬應予秘密之事項，故被 告洪丞俊前開所辯，尚非可採。從而，李隆鈞所撰寫之上開 乙標案計畫書，於犯罪事實四所示時間，由被告洪丞俊將其 紙本交予被告陳志忠，以利被告陳志忠交付予其所尋投標之 廠商張峯明，並藉此索要回扣之際，當屬刑法第132條第1項 所定應秘密之文書，被告洪丞俊、陳志忠2人係共同無故洩 漏國防以外應秘密之文書，可為認定。　　 8、另雖被告陳志忠辯稱縱使其犯罪事實四所為應予成罪，然其 本案係就同一標案與洪丞俊共同向不同之人即李隆鈞、張峯 明索取回扣未遂，其就犯罪事實三、四部分，應僅成立共同 經辦公用工程收取回扣未遂之接續犯一罪等語。惟依被告陳 志忠於本院供承：伊係因李隆鈞拒絕交付回扣後，洪丞俊才 又叫其再去找一個認識的建築師來配合投標，伊因此才又找 張峯明等語（見本院卷三第62至63頁），已足以彰顯其先、 後就如犯罪事實三、四所示對於乙標案共同經辦公用工程收 取回扣未遂2次之主觀犯意，係先與被告洪丞俊共同具有經 辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，且嗣因遭李隆鈞拒絕而未 遂後，方另行起意，依共犯即被告洪丞俊之授意及指示，再 行另外尋得對象張峯明，並與被告洪丞俊再次共同基於經辦 公用工程收取回扣之犯意聯絡，而向張峯明索取回扣未遂， 於法自應論以數罪併罰之二罪關係，被告陳志忠前開所辯， 非為可採。 9、而依被告洪丞俊係指示被告陳志忠尋求投標廠商，並交付乙 標案計畫書，以利索要回扣之手法，且被告洪丞俊、陳志忠 2人所為共同經辦公用工程收取回扣未遂、洩漏關於國防以 外應秘密文書，有部分行為重疊之關係，其2人所為前開2罪 應屬想像競合犯之裁判上一罪，起訴書及原判決均誤認屬另 行起意之數罪關係，均有未合。 (五)被告洪丞俊、林沛頤（指「竹山綠帶工程」部分）、洪錫卿 如犯罪事實五所示共同經辦公用工程收取回扣部分：　 1、被告洪錫卿於106年間以泰勒公司名義得標承攬竹山鎮公所 發包之「竹山鎮公所綠帶及竹山公園設施改善工程委託設計 及監造」（未達公告金額採購案，案號：106PSM043，訂約 日期為106年6月12日)，及「南投縣竹山鎮桂林山水步道周 邊休憩環境及景觀風貌營造計畫委託設計監造工作」（案號 ：106CEN013，得標金額18萬2966元，訂約日期106年6月12 日）；又證人石永宏向具營造業資格之昕辰營造負責人胡房 融借牌投標上開泰勒公司得標承攬之後續主體工程採購案即 「竹山綠帶工程」及「竹山桂林山水工程」等情，業據證人 石永宏於偵訊及原審審理（見他433卷第128至132頁、原審 卷四第266頁）及證人胡房融於偵訊時（見他433卷第77至81 頁）具結證述為真，並有竹山鎮桂林山水步道周邊休憩環境 及景觀風貌營造計畫委託設計監造工程之決標公告、竹山鎮 公所工程委託技術服務契約書、南投縣竹山鎮公所路綠帶及 竹山公園設施改善工程計畫、南投縣竹山鎮桂林山水步道周 邊休憩環境及景觀風貌營造計畫之決標公告、竹山鎮公所竹 山公園籃球場新建工程等工程之胡房融與石永宏拆帳資料（ 見調查卷三第5至10頁、他433卷第24至43頁、原審卷二第47 至55頁)附卷可佐，並有如附表二編號239、240所示之物扣 案可證。又石永宏委由其妻李寶珠於106年7月12日，自吉泰 企業社之合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶，提領12 萬元現金交予石永宏，石永宏於昕辰營造與竹山鎮公所簽約 後，於106年7月12日當天或隔幾日，在南投縣竹山鎮或名間 鄉某7-11便利商店，交付「竹山綠帶工程」得標金額85萬元 之12％即10萬2000元現金予被告洪錫卿，並由被告洪錫卿於 當日在同一地點，將該筆回扣交予被告林沛頤；石永宏於10 6年8月4日當日或隔幾日，在南投縣竹山鎮或名間鄉某7-11 便利商店，交付「竹山桂林山水工程」得標金額201萬元之1 2％即24萬1200元現金予被告洪錫卿等情，業據證人石永宏於 偵訊、原審審理及證人李寶珠於偵訊時具結證述在卷（見他 433卷第270至274、483至485頁、原審卷四第265至284頁） ，且為被告林沛頤、洪錫卿所未爭執，並有合作金庫商業銀 行中清分行108年2月19日合金中清字第1080000378號函及所 附合作金庫商業銀行帳戶之開戶資料及交易明細影本、台中 商業銀行總行108年2月12日中業執字第1080003690號函及所 附台中商業銀行帳戶之開戶資料及交易明細影本、石永宏之 工程日記帳資料（見調查卷三第23至31頁、他433卷第118至 120、480至481頁）在卷可佐，前揭此部分事實，足可認定 。　　 2、被告林沛頤坦認其與被告洪丞俊、洪錫卿就石永宏對於「竹 山綠帶工程」所交付10萬2000元回扣部分，有共同經辦公用 工程收取回扣之犯行，且據證人石永宏於偵訊時具結證稱： 我經營吉泰企業杜，擔任負責人；我知道洪丞俊之前是竹山 鎮公所主任秘書，在竹山鎮公所有見過他，當時在場的人有 跟我說他就是主任秘書，我和他有打招呼，我們沒有私交； 是洪錫卿介紹我認識林沛頤，時間也是大約兩年前，我和林 沛頤有見過兩次面，介紹林沛頤給我的原因，是因為我有標 得竹山鎮公所的工程，林沛頤會幫忙文書作業及請款流程， 會讓流程比較快；我曾經有問過洪錫卿這兩件工程是否是他 設計監造的；扣押物編號6-23帳記資料是由我太太李寶珠所 登載，上開帳記資料106年7月12日記載：科目名稱：「石去 喝酒」、金額：102000元，這代表是「竹山綠帶工程」的回 扣，是工程款的12%，這筆錢我是交給洪錫卿，洪錫卿說他 要給林沛頤，但是他到底有沒有交給林沛頤，我不清楚，洪 錫卿說這個錢交給林沛頤會讓後續的文書及請款流程都會比 較快；上開帳記資料李寶珠原本是寫洪錫卿的佣金或洪錫卿 的貨款，我看到之後覺得不理想，所以就改登載石去喝酒； 洪錫卿跟我說，林沛頤跟竹山鎮公所的人比較熟，他會打點 公所裡面的人；洪錫卿都是口頭上跟我說，他要交給林沛頤 ，但他實際交給誰我不知道；10萬2000元是在106年7月12日 左右，地點是在竹山鎮某7-11，好像是大智路，但我現在不 敢確定是哪一條路上，這筆錢我是交現金給洪錫卿，當時工 程款還沒有下來，我是用牛皮紙袋裝這筆錢，這筆錢的就是 「竹山綠帶工程」的回扣；上開帳記資料106年8月4日記載 ：科目名稱：「石喝酒」、金額：241200元，這筆錢是「竹 山桂林山水工程」的回扣，一樣也是工程款的12%，這筆錢 我也是交給洪錫卿，交付的地點也是在7-11的便利商店，我 確定跟給10萬2000元的這一次是不同間的便利商店，我印象 中應該是在名間鄉或竹山鎮，但是我不是很確定，且路名我 不知道，但我可以確定是在南投縣等語(見他433卷第128、2 70至274、491至492頁)，證人石永宏並於原審審理時證稱： 我有用昕辰營造的名義得標承攬「竹山綠帶工程」、「竹山 桂林山水工程」，這兩個標案得標之後，我有繳交12％回扣 請洪錫卿轉交，繳交此12％回扣用途是我聽說要繳一些佣金 以後工程要請款會比較順利；我也是聽人家說的，我跟洪錫 卿討論我才拜託他，他說要交給林沛頤，其實我也沒有看到 林沛頤，因為我拿給洪錫卿時，林沛頤也還沒有到；我只跟 洪錫卿約在竹山一間7-11門口，他到我車子也開到，我用牛 皮紙袋裝著拿給他，他要等林沛頤，我沒看到就先離開；洪 錫卿有介紹我認識林沛頤；我是聽洪錫卿說要把回扣拿給林 沛頤，他是這樣跟我說；回扣12%我不了解怎麼定的，那時 候洪錫卿就這樣講說拿12%的佣金出來，我原本說要拿10％洪 錫卿說可以再多拿一些嗎，我說不然多2％好嗎，他說好，他 說他是拿15％，我說太多沒辦法，因為這工程利潤也不是很 好，是工錢有賺一些不然再多我也沒辦法；兩次拿回扣都在 7-11，一間是在竹山7-11、一間是在名間7-11，都是在7-11 門口，但是忘記哪一次是在哪一間，他在那裡我遇到他，沒 有再講什麼，拿給他我就走了等語（見原審卷四第265至284 頁）屬實。證人石永宏已迭次詳為證稱其係因被告洪錫卿告 知需就其所標得「竹山綠帶工程」及「竹山桂林山水工程」 之工程，要給付工程款回扣，經與被告洪錫卿討價還價後， 而與被告洪錫卿達成回扣比例為12%，並於如犯罪事實五所 示時、地，由伊先後交付現金10萬2000元、24萬1200元予被 告洪錫卿等情明確。雖證人石永宏於原審審理時曾翻異前詞 改稱：我是聽人家說要給回扣，我跟洪錫卿討論，我才拜託 洪錫卿云云(見原審卷四第267頁），然參以石永宏如未經被 告洪錫卿要求需就「竹山綠帶工程」、「竹山桂林山水工程 」交付回扣，焉有主動透過同為承包商之被告洪錫卿要求交 付回扣之可能，且被告洪錫卿如僅單純受石永宏之託轉交， 實亦無先行要求石永宏應提高交付回扣之比例、並與其討價 還價後議定為12%之必要，證人石永宏上開於原審所述，非 可憑採。又依被告洪錫卿於調詢時已稱：伊係因林惠娟介紹 其去承包竹山鎮公所的標案，覺得欠林惠娟一個人情，所以 才替林惠娟向石志堅轉述要收取回扣之事等語（見他433卷 第139頁，此部分係憑以認定被告洪錫卿有共同經辦公用工 程收取回扣犯行之事證，本院並未以之作為爭執此部分證據 能力之被告洪丞俊成罪之證據），足認被告洪錫卿顯係應索 取回扣該方之邀約，而應允共同參與向石永宏索取回扣，並 親行實行出面收取回扣之構成要件行為，自屬收取回扣該方 之共犯；被告洪錫卿辯稱：伊僅有幫石永宏及林沛頤2人約 在統一超商交付回扣，是石永宏主動要交付回扣，其所為至 多應僅成立不違背職務之行賄罪云云，並無可採。 3、有關被告洪錫卿分別因「竹山綠帶工程」、「竹山桂林山水 工程」而取自石永宏之10萬2000元及24萬1200元，被告洪錫 卿究係僅就其中之10萬2000元款項交付予被告林沛頤，抑或 係將10萬2000元、24萬1200元之2次收款均交予被告林沛頤 之部分，被告林沛頤、洪錫卿2人之說詞固有不同。惟本院 參以證人即同案被告洪錫卿於偵訊時經訊以有關「竹山桂林 山水工程」係何人先開口時，證人即同案被告洪錫卿答以「 這次林惠娟沒有再叫我轉述，可能石志堅〈註：即石永宏〉知 道該怎麼做」等語，並於具結後表明其上開所述內容屬實（ 見他卷第144、146頁），是此部分應以已全部坦承與被告洪 丞俊、洪錫卿針對「竹山綠帶工程」共同向石永宏索取回扣 之證人即同案被告林沛頤於偵訊時具結堅決證稱：伊僅有依 洪丞俊之指示，就「竹山綠帶工程」向洪錫卿拿取回扣1次 ，並在洪丞俊之辦公室交予洪丞俊，至「竹山桂林山水工程 」係由洪錫卿向石永宏拿取回扣後，由洪錫卿拿到洪丞俊辦 公室給洪丞俊等語（見他433卷第288頁），較為可信。被告 洪錫卿辯稱伊係將前開2次向石永宏取得之回扣，均交予被 告林沛頤云云，非為可採。從而，被告林沛頤僅參與其中「 竹山綠帶工程」之共同經辦公用工程收取回扣犯行，可為認 定。 4、雖被告洪丞俊辯稱：伊不知林沛頤、洪錫卿有向石永宏索取 回扣，並非伊授意所為云云。然查： (1)證人即同案被告林沛頤於偵訊及原審審理時均自白並具結證 述：我從洪丞俊於105年在竹山鎮公所擔任主任秘書開始， 就幫竹山鎮公所協調顧問公司撰寫計畫書；我原本就認識洪 錫卿，洪錫卿是泰勒公司的實際負責人，所以洪丞俊就請我 幫忙找設計監造廠商；如果該工程是洪錫卿設計監造的話， 就由洪錫卿去找廠商來標實體工程，並由洪錫卿跟廠商聯絡 拿12%回扣的事情，洪錫卿會自己去跟廠商拿回扣，洪錫卿 有跟我說他自己有向標得「竹山桂林山水工程」的石董拿回 扣；洪錫卿跟我說他有將這筆錢拿到辦公室給洪丞俊，我都 稱呼石永宏叫石董；我只有1次向洪錫卿拿回扣，就是到名 間的7-11拿錢的那一次，這一次的錢是「竹山綠帶工程」的 回扣，是洪丞俊叫我去拿的，地點應該是在洪丞俊竹山鎮公 所的辦公室，洪丞俊說該件工程已經簽約了，可以去收錢了 ，所以時間點就是在「竹山綠帶工程」簽約後，洪丞俊就叫 我去跟洪錫卿拿，我於當天收取回扣後，就到竹山鎮公所洪 丞俊的辦公室轉交給洪丞俊，回扣是用牛皮紙袋包裝，我有 打開來看裡面是否是現金，但我沒有算多少錢；我收取洪錫 卿所轉交的「竹山綠帶工程」回扣時，應該是我開車載一個 叫楊長浩的人去的，我跟楊長浩是朋友；洪錫卿就說這個是 石董給的錢，並且要我將錢交給光頭，光頭就是洪丞俊；我 找洪錫卿寫計畫書時，有講到竹山鎮公所標案要收回扣的事 情，是洪錫卿向石永宏要求回扣等語（見他433卷第286至29 0頁、原審卷五第125至141頁），且有證人楊長浩於原審審 理之證述（見原審卷四第376至388頁）可稽，應屬真實。 (2)證人張錫榮於偵訊中具結證述：我是南投縣竹山鎮公所工務 課約僱人員，已任職近18年，職務內容為辦理工程案件，包 含驗收、付款簽辦、工程會勘、會簽辦工程發包，但開標則 是由採購中心負責，但我也會去審文件；林沛頤是從洪丞俊 上任主任秘書後不久，就經常出現在公所內，林沛頤有時候 說她是泰勒設計監造公司的人，也有說她是營造廠的人；林 沛頤到公所時會直接進入洪丞俊的辦公室，公所有不少工程 都由她進行現場會勘、驗收，她也會提供工程的計畫書，我 也不清楚她的身分究竟為何。洪錫卿是泰勒設計公司的負責 人等語（見偵1436卷一第328至331頁）；又證人簡嘉瑋於偵 訊時具結證稱：我是竹山鎮公所工務課技佐，我認識林沛頤 ，105年5月洪丞俊擔任竹山鎮公所的主任秘書，林沛頤就出 現了，林沛頤有時會和我一起去會勘等語（見卷九第89至91 頁）；再證人廖大逸於原審審理時亦具結證述：我在竹山鎮 公所工務課擔任技士，負責相關工務工程等相關業務；林沛 頤不是竹山鎮公所職員，她算是廠商，洪丞俊請她寫水土保 持勘查表，一般正常流程水土保持工程勘查表應該是公所承 辦要寫，林沛頤不是公務員身分，但我們工務課的技士都知 道，林沛頤是主任秘書洪丞俊的人馬，才會幫洪丞俊提報工 程計畫案，代我們工務課承辦人填載勘查表等語（見原審卷 四第26至45頁）。 (3)被告洪丞俊於其未爭執證據能力之106年11月8日調詢時供述 ：「（問：你與林惠娟〈註：即林沛頤之原名，下同〉如何認 識？有無私交？多久見面一次？）是我101年任職南投縣政 府消防局政風室主任時經朋友介紹認識，是長期的好朋友關 係，因為林惠娟是竹山人居住在竹山鎮，我至竹山鎖公所服 務後就時常聯繫碰面，請她幫忙我，因為我人生地不熟... （問：你曾否指示林惠娟為竹山鎮公所測量、設計公共工程 案？聯繫經過？）有的，自我在竹山鎮公所服務，我就陸續 會請託林惠娟為竹山鎮公所幫忙測設公共工程案，我通常都 是打電話與她聯繫或是請她親自到公所辦公室內洽談測設公 共工程案相關事宜，林惠娟是工程設計公司，並非營造廠商 ，但我因為地方不熟，我也會請她協助尋找當地的逕洽廠商 承包工程。（問：你曾否要求林惠娟以竹山鎮公所代表身分 ，與上級補助單位共同會勘並辦理測量作業？）105年6、7 月間我有請託林惠娟與上级補助單位共同會勘並辦理測量作 業，因當時竹山鎮公所派不出人力，故請她協助至現場辦理 會勘及測量作業。（問：據查，你曾數度帶林惠娟前往上級 單位南投縣政府、內政部營建署及水土保持局開會，有無此 事？詳情為何？）我個人没有帶林惠娟至上述任何單位開會 ，但竹山鎮公所的陳情工程案件會勘我曾請託林惠娟至現場 會勘。（問：竹山鎮公所若有意爭取上級機關補助，是否應 由工務課技士製作計畫書，或辦理專案委託技術服務採購？ ）因為竹山鎮公所並無工程設計經費，故在工程案件申請補 助時，經常請託林惠娟協助，由她無償進行提供工程計畫書 等，一直至106年間我認為無償請林惠娟協助不妥，因此觀 光課在總額度3萬元以內業務費支付林惠娟，每件3000至600 0元的工程計畫書費用、車馬費，若上級機關核定補助後， 因有經費再由竹山鎮公所辦理專案委託技術服務採購（工程 設計測設及監造）等語（見偵1436卷一第52至53頁），及於 106年11月9日偵訊時亦供稱：「（問：你從何時開始擔任竹 山鎮公所主任秘書？）105年5月開始迄今。（問：你擔任竹 山鎮公所主任秘書的職務內容為何？）襄助鎮長處理公所一 切業務。（問：是否有包括工程招標、採購、驗收、決算及 付款？）都有...（問：你是否認識林惠娟？）是我的好朋 友，我們認識約10年了，我剛到竹山沒有認識任何一個人， 我都請她幫忙處理一些事情，她也有建築設計專長，我都會 請她幫忙寫計劃報送上級，公所沒有什麼經費，都是請她無 償幫忙，後來我覺得不太妥...（問：你到竹山鎮公所擔任 主秘後，有無請林惠娟找廠商來承包公所的工程嗎？）我有 請她提供比較好的廠商給我，讓我參考，如果工程款在10萬 元以下，供我逕洽廠商指定施作」等語（見偵1436卷一第70 至71頁），足認被告洪丞俊於任職竹山鎮公所主任秘書期間 ，確指示不具公務員身分、且非竹山鎮公所職員身分之被告 林沛頤協尋廠商撰寫計畫書，並參與工程案之現場履勘等甚 明，前開證人張錫榮等人之證詞，亦足為被告洪丞俊前開供 述內容之佐證，而如被告林沛頤未同意擔任被告洪丞俊之白 手套就經辦公用工程收取回扣以謀利，焉有依被告洪丞俊指 示找尋廠商撰寫計畫及參與現場履勘之可能，足認證人即同 案被告林沛頤證稱係被告洪丞俊指示其代向被告洪錫卿收取 其向石永宏取得之「竹山綠帶工程」回扣，應足採信。 (4)按補強證據之補強範圍，並不以犯罪事實之全部均需補強為 必要，以犯罪構成要件之客觀要素而言，只要其中之重要部 分經過補強，並與被告部分供述或證人之證詞相互利用，而 可擔保其真實性，足使犯罪事實獲得確信，即足當之。本院 酌以依前揭證人石永宏、同案被告林沛頤、洪錫卿等人證述 及其餘補強事證，再參佐倘若被告林沛頤並非依竹山鎮公所 主任秘書被告洪丞俊之授意，委由被告洪錫卿針對「竹山綠 帶工程」部分向石永宏索取回扣，則因被告林沛頤、洪錫卿 均非竹山鎮公所人員，對於竹山鎮公所之標案均不具有審核 之權限，則其2人徒然向石永宏索取回扣，並無法達於石永 宏交付回扣之目的，由此堪認證人即同案被告林沛頤前揭所 為不利於被告洪丞俊之證述內容，可為採信；被告洪丞俊徒 以伊未收到被告林沛頤、洪錫卿交付之回扣，本案並無事證 足可認定伊有與被告林沛頤、洪錫卿共同經辦公用工程收取 回扣，均無可信。是以，被告洪丞俊、林沛頤、洪錫卿針對 「竹山綠帶工程」部分，被告洪丞俊、洪錫卿對於「竹山桂 林山水工程」部分，共同具有經辦公用工程收取回扣之犯意 聯絡及行為分擔，足可認定。 (5)被告洪丞俊、洪錫卿固以其2人並不認識、亦未有通訊方式 ，否認被告洪錫卿曾將取自石永宏之「竹山桂林山水工程」 回扣交予被告洪丞俊；然因被告洪丞俊當時為竹山鎮公所之 主任秘書，被告洪錫卿直接將回扣攜往竹山鎮公所之被告洪 丞俊辦公室而為交付，並無任何困難，被告洪丞俊、洪錫卿 前開所辯，均無足採。又依被告林沛頤、洪錫卿已坦承全盤 或部分事實之情況下，其等堅稱未分得部分之回扣金額，應 屬可採，原審因而認定被告林沛頤、洪錫卿未有從中取得部 分之回扣，並無不合；被告洪丞俊以原審未查明被告林沛頤 等人此部分之獲利，據以否認有共同經辦公用工程收取回扣 之犯行，亦無可信。 5、另證人許嘉桀於偵訊及原審審理時均具結證稱：我是擔任陞 宏益營造有限公司及陞益土木包工業實際負責人；我之前從 工程會的網站上有看到「竹山鎮公所南投縣竹山鎮公所路綠 帶及竹山公園設施改善工程計畫」，應該是106年6月中的事 ，我當時想要先從網頁上預覽圖說，再確認是否投標，但發 現無法下載投標文件，我剛好有其他案件要去開標，就在竹 山鎮公所詢問採購中心的人員張靜雯，我跟他說檔案可能有 問題請他確認，他當天下午就打電話跟我說可以下載了，請 我再去下載，我也可以下載，我跟張靜雯反應完這件事之後 ，隔兩天就接到洪錫卿的電話。我之前完全沒有跟洪錫卿接 觸過，是泰勒公司的一名廖小姐傳LINE給我，他的綽號叫小 黑，叫我加他老闆的LINE，後來洪錫卿就打LINE電話給我， 他就跟我說「竹山鎮公所南投縣竹山鎮公所路綠帶及竹山公 園設施改善工程計畫」、「南投縣竹山鎮桂林山水步道周邊 休憩環境及景觀風貌營造計畫」這兩件工程，先放給他過， 他的意思是叫我不要去標這兩件工程，他沒有說理由，也沒 有說是哪間公司要去標，這是我第次在電話中有人提出這樣 的要求，我很驚訝不知如何回應等語(見偵1436卷一第147至 150頁、原審卷四第243至261頁）；證人鄭三信於偵訊中具 結證述：洪錫卿曾經要我不要投標南投縣竹山鎮桂林山水步 道周邊休憩環境及景觀風貌營造計畫，但是他並沒有跟我講 原因，我當時是詢問他工地的資訊，時間是106年7月5日等 語(見他433卷第319至321頁），並有法務部調查局指認犯罪 嫌疑人紀錄表、106年6月23日許嘉桀與泰勒公司廖昱棋及洪 錫卿之LINE對話截圖、許嘉桀在「竹山人聊天室」臉書專頁 留言畫面及洪錫卿與鄭三信之LINE對話紀錄截取畫面各1份( 見他433卷第313至314、353、偵1436卷一第135至136、143 、172至173頁)附卷可稽。是被告洪錫卿確曾主動聯繫許嘉 桀及鄭三信並要求其2人勿投標「竹山綠帶工程」及「竹山 桂林山水工程」，可為認定；惟因被告洪錫卿係本於應索取 回扣該方之目的所為，且無被告洪錫卿個人有從中藉以圖得 利益之事證，而尚無證據足認其主觀上具有政府採購法第87 條第4項所定透過妨害投標本身獲取不當利益之意圖，故被 告洪錫卿難以該罪相繩，且檢察官起訴書亦未認定被告洪錫 卿涉有前開違反政府採購法之罪嫌，附此陳明。 6、本案依被告洪丞俊、洪錫卿係於緊接之時間，向石永宏先後 2次收取「竹山綠帶工程」、「竹山桂林山水工程」之回扣 ，可認其2人上開共同經辦公用工程收取回扣2次，係本於單 一接續犯意聯絡所為；原判決於其犯罪事實五、六中，認定 被告洪丞俊、洪錫卿前開2行為，係本於另行起訴之數罪犯 意聯絡所為，及起訴書認應屬併罰之數罪關係，均有誤會， 附此敘明。 7、被告林沛頤之上訴意旨固主張伊於106年11月8日調詢時，已 供出本案情節而合於自首之要件云云。然被告林沛頤於上開 其所指之調詢時，並未敘及犯罪事實五之具體事實內容，被 告林沛頤最早係於108年1月21日調詢自白其此部分犯行（見 他433卷第277至282頁），而於此更早之前，證人石志宏於1 08年1月10日調詢時已就所提示扣案之記帳資料所載「石去 喝酒」、「石喝酒」，及金額分別為10萬2000元及24萬1200 元部分，陳明係其提供得標金額之12%予被告洪錫卿之款項 等語（見他433卷第87、88頁），再經證人即同案被告洪錫 卿於同日調詢時，表明石永宏交付之前開2筆現金，係被告 林沛頤針對「竹山綠帶工程」、「竹山桂林山水工程」要伊 去向石永宏索要回扣費用等語（見他433卷第138頁），而足 認被告林沛頤此部分共同經辦公用工程收取回扣犯行，已於 108年1月10日因上開證人石永宏及證人即同案被告洪錫卿在 調詢所述而遭查悉，被告林沛頤上訴主張伊有自首一節，因 與前開卷證不符，難以憑採。 8、此外，並有被告林沛頤使用行動電話鑑識資料影本（見調查 卷一第227至313頁）、被告洪丞俊使用行動電話鑑識資料影 本（見調查卷一第314至348頁）、被告林沛頤與簡嘉瑋之通 訊監察譯文（見偵1436卷二第87頁）、竹山鎮公所109年2月 27日竹鎮政字第1090004580號函及所附工務課採購、驗收流 程、作業程序說明表、作業流程圖（見原審卷二第349、361 至373、385頁）、南投縣政府職名章使用管理要點等資料（ 見原審卷二第387至389頁）在卷可佐，被告洪丞俊、林沛頤 、洪錫卿前開如犯罪事實五所示共同經辦公用工程收取回扣 之犯行，均足認定。 四、法律適用方面： (一)法律規定之解釋及說明： 　　按貪污治罪條例為有關身分犯罪之特別法，該條例第4條第1 項第3款之罪，以建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物 品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事，為成立 要件，該罪之犯罪主體，自應為具有建築或經辦公用工程或 購辦公用器材、物品等法定職務權限之公務員(最高法院98 年度台上字第395號判決要旨)。而此處所謂之經辦公用工程 之公務員，一般固屬機關內辦理工程採購(即招標、施工、 驗收及付款等公用工程發包、興建事項)之人員，然機關主 任秘書負有襄助鎮長綜理全鎮之業務，且具審核機關採購工 程及核發款項之職權等事項，是機關主任秘書自屬貪污治罪 條例第4條第1項第3款規定之經辦公用工程之公務員。而刑 法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，為身分犯 之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，依同法 第31條第1項規定，應論以共犯（最高法院88年度台上字第5 741號判決意旨參照）。復按政府採購法之立法宗旨在於建 立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率 與功能，以確保採購品質；其雖將採購內容分為工程、財物 及勞務等3種採購，然此僅係便於分類管理，以提升採購效 能，與貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣及舞弊罪 ，其適用範圍之認定並無重要關聯。而上開罪名中所稱「公 用工程」除實體建造工程外，在解釋上尚應包括與實體工程 密切不可分之設計及監造部分。蓋工程設計、監造部分與實 體工程在採購程序上雖可分開處理，但就整體公用工程之完 成與品質而言，均屬重要而不可或缺之一環。尤其設計部分 ，關係公用工程之結構、用料、施工方法（包括技術規格等 ）與完成，為公用工程重要之前置性作業，而監造部分則係 對工程施工方法、用料及工程品質加以監督，以防止用料不 當或未按圖施工，二者對於公用工程之品質與大眾利益與安 全均具有密切之關聯，其重要性並不亞於實體工程之經辦與 公用器物之採購，基於維護公用工程之品質，以保障公眾之 利益、安全，並導正公務員經辦公用工程之廉潔性，自應將 工程設計、監造部分，與實體工程部分一併同視為公用工程 整體不可分割之一部分，而同受上述罪名之規範，方屬無違 貪污治罪條例第4條第1項第3款收受工程回扣罪之立法目的 （最高法院108年度台上字第4073號判決可參）。 (二)被告洪丞俊等人所犯罪名及與論罪有關之部分： 1、犯罪事實二部分： 　　核被告洪丞俊所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之 經辦公用工程收取回扣罪。　　　　 2、犯罪事實三部分：　 (1)核被告洪丞俊（指甲標案、乙標案部分）、陳志忠（指乙標 案部分）所為，均係犯貪污治罪條例第4條第2項、第1項第3 款之共同經辦公用工程收取回扣未遂罪。 (2)被告陳志忠雖未具公務員身分，但其與具有公務員身分之被 告洪丞俊共同實施貪污治罪條例第4條第2項、第1項第3款之 經辦公用工程收取回扣未遂罪之犯行（指乙標案部分），應 依刑法第31條第1項前段規定論以共犯。被告洪丞俊、陳志 忠2人間，就犯罪事實三之乙標案部分所為經辦公用工程收 取回扣犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條 之規定論以共同正犯。 (3)被告洪丞俊先、後就乙標案所為共同經辦公用工程收取回扣 未遂及針對甲標案所為經辦公用工程收取回扣未遂之行為， 係於密切接近之時、地實施，且均係出於經辦公用工程收取 回扣之目的單獨或共同所為，依一般社會觀念，其各多次行 為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，而屬接續犯，論以較重之與被告陳志 忠共同經辦公用工程收取回扣未遂之一罪；起訴書及原判決 認屬數罪併罰之二罪，均有誤會【參見本判決理由欄壹、三 、(三)、7所載】。 3、犯罪事實四部分： (1)核被告洪丞俊、陳志忠所為，均係犯貪污治罪條例第4條第2 項、第1項第3款之經辦公用工程收取回扣未遂罪，及刑法第 132條第1項之洩漏關於中華民國國防以外應秘密之文書罪。 　　　　 (2)被告陳志忠雖未具公務員身分，但其與具有公務員身分之被 告洪丞俊共同實施貪污治罪條例第4條第2項、第1項第3款之 經辦公用工程收取回扣未遂罪，及刑法第132條第1項之洩漏 關於中華民國國防以外應秘密之文書罪之犯行，均應依刑法 第31條第1項前段規定論以共犯。被告洪丞俊及陳志忠就犯 罪事實四所示經辦公用工程收取回扣未遂、洩漏關於國防以 外應秘密文書之行為，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以 共同正犯。　　 (3)被告洪丞俊、陳志忠係以一行為同時觸犯共同經辦公用工程 收取回扣未遂及共同洩漏關於國防以外應秘密文書之2罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重論以共 同經辦公用工程收取回扣未遂罪；起訴書及原判決論以屬應 予併罰之數罪，均有未合【參見本判決前揭理由欄壹、三、 (四)、9所示之說明】。 4、犯罪事實五部分： (1)核被告洪丞俊、洪錫卿（指「竹山綠帶工程」、「竹山桂林 山水工程」部分）及被告林沛頤（指「竹山綠帶工程」工程 部分）所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之共同 經辦公用工程收取回扣罪。　　　　 (2)被告林沛頤、洪錫卿雖均未具公務員身分，但其等與具有公 務員身分之被告洪丞俊共同實施貪污治罪條例第4條第1項第 3款之經辦公用工程收取回扣罪之犯行，應依刑法第31條第1 項前段規定論以共犯。被告洪丞俊、洪錫卿、林沛頤3人就 犯罪事實五所示「竹山綠帶工程」之經辦公用工程收取回扣 行為，有犯意聯絡及行為分擔，又被告洪丞俊、洪錫卿2人 就犯罪事實五所示「竹山桂林山水工程」之經辦公用工程收 取回扣犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯 。 (3)被告洪丞俊、洪錫卿就「竹山綠帶工程」、「竹山桂林山水 工程」先、後向石永宏共同收取回扣之行為，係於密切接近 之時、地實施，且均係出於經辦公用工程收取回扣之目的所 為，依一般社會觀念，其等各多次行為之獨立性極為薄弱， 應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 而屬接續犯，應論以情節較重（即取得回扣較多之「竹山桂 林山水工程」部分）之共同經辦公用工程收取回扣之一罪； 起訴書及原判決認屬數罪併罰之二罪，均有誤會【參見本判 決理由欄壹、三、(五)、6所載】。　　 (三)罪數之說明： 　　被告洪丞俊所為犯罪事實二之經辦公用工程收取回扣之1罪 、犯罪事實三、四所示共同經辦公用工程收取回扣未遂之2 罪及犯罪事實五之共同經辦公用工程收取回扣之1罪（合計4 罪）；被告陳志忠就其所為犯罪事實三、四所示共同經辦公 用工程收取回扣未遂罪（共計2罪），均犯意各別，行為時 間及索取回扣之對象互異，應予分論併罰。 (四)刑之加重減輕事由： 1、按： (1)「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」 ，刑法第31條第1項定有明文；其前段部分，因特別法即貪 污治罪條例第3條已有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦 依本條例處斷」之規定，而應優先適用該特別法之規定，然 貪污治罪條例第19條亦規定「本條例未規定者，適用其他法 律之規定」，則於適用貪污治罪條例第3條而論處罪刑之情 形，仍有刑法第31條第1項但書之適用(最高法院103年度台 上字第2186號判決要旨)。 (2)貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵 查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑 」之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設 ，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動 繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。其目 的既在訴訟經濟，並以繳交犯罪所得佐證悛悔實據，莫使因 犯罪而保有利益，解釋上自不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新 者，顯非立法本意，故此所謂自動繳交全部所得財物，自係 以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括 其他共同正犯之所得在內，且犯罪所得若經查扣，被告實際 上別無其他所得者，亦無再令重覆繳交，始得寬減其刑之理 (最高法院107年度台上字第1286號判決要旨)。又上開規定 意指行為人犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵 查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能 依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自 無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認 符合上開減刑寬典之規定。於此情形，倘行為人在偵查中自 白，因而查獲其他正犯或共犯者，應併有同條項後段遞予減 輕或免除其刑規定之適用(最高法院101年度台上字第3895號 判決要旨)。 (3)證人保護法第14條第1項關於被告在偵查中供述重要待證事 項或其他正犯或共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，單純就助益偵查、追 訴犯罪之規範意旨來看，固確實與貪污治罪條例第8條第2項 之規定意旨係屬相同。惟細究證人保護法第14條第1項規定 之法定要件，尚須有檢察官事先表示同意適用此條文減免其 刑，方有其適用；而貪污治罪條例第8條第2項之規範意旨， 尚寓有鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新，若於偵、審 中自動繳交全部所得財物，足認確有悛悔向善之意，始能獲 邀減免之寬典，此均為二法減免其刑之要件不同之處。二者 之立法目的既然不全然相同，適用要件亦異，乃個別獨立減 免其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適 用貪污治罪條例第8條第2項減免其刑外，尚應依證人保護法 第14條第1項之規定遞減免其刑(最高法院108年度第1次刑事 庭會議決議可參)。 2、準此： (1)被告洪丞俊部分： 　　被告洪丞俊就犯罪事實三、四部分，雖已分別著手就甲標案 、乙標案向李隆鈞、張峯明要約回扣，惟因李隆鈞、張峯明 均未同意而未能收取回扣，此2次犯罪均尚止於未遂階段， 爰均依刑法第25條第2項規定，各按既遂犯之刑減輕其刑。 (2)被告陳志忠部分：　　 ①被告陳志忠就犯罪事實三、四部分，雖已分別著手就乙標案 向李隆鈞、張峯明要約回扣，惟因李隆鈞、張峯明均未同意 而均未能收取回扣，其此部分犯罪尚止於未遂階段，爰均依 刑法第25條第2項規定，各按既遂犯之刑減輕其刑。 　②被告陳志忠非公務員，就乙標案部分與具公務員身分之被告 洪丞俊共同犯罪，且情節顯較被告洪丞俊輕微，故依刑法第 31條第1項但書規定遞予減輕其刑。　 　③被告陳志忠於偵查中就乙標案先、後向李隆鈞、張峯明要求 回扣之供述，雖有部分係對自己之犯行避重就輕，然其確有 供述為被告洪丞俊向李隆鈞、張峯明要求回扣等情，應認已 對於其共同回扣未遂之構成要件事實自白犯罪；而被告陳志 忠上開行為既因未遂而未獲有利益，即無繳交犯罪所得之必 要。是被告陳志忠就上開2次所為之共同經辦公用工程收取 回扣未遂罪，均應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定， 再各遞予減輕其刑。至於被告陳志忠於原審主張伊前開2犯 行，均應有貪污治罪條例第8條第1項後段規定之適用部分， 依原審函詢臺灣南投地方檢察署檢察官有關被告陳志忠是否 自首及有無因而查獲其他正犯或共犯等情後，經該署回函陳 稱：本案原即鎖定被告洪丞俊涉嫌違反貪污治罪條例案件等 語，有臺灣南投地方檢察署110年4月21日投檢曉莊108偵187 6字第1109008021號函（見原審卷四第473頁）在卷可明，且 依被告陳志忠最早於108年1月10日11時24分製作之調詢筆錄 ，詢問之調查員在該次筆錄已提示被告陳志忠於107年4月17 日與李隆均在元鼎事務所附近之便利商店見面之監視器影像 截圖，並撥放其於同年月25日與張峯明通話之通訊監察譯文 （見偵395卷第43至45頁），足認檢調單位早已對被告陳志 忠之犯行進行蒐證調查，被告陳志忠前開2次犯行俱無自首 之情事，均無貪污治罪條例第8條第1項後段規定之適用。 (3)被告林沛頤部分：　　 　①被告林沛頤非公務員，就犯罪事實五之「竹山綠帶工程」部 分，與具公務員身分之被告洪丞俊共同犯罪，衡以被告林沛 頤之情節較之被告洪丞俊輕微，爰依刑法第31條第1項但書 規定減輕其刑。 　②被告林沛頤於偵查中始終坦承其犯罪事實五所為而自白，且 　　並無證據足證被告林沛頤獲有利益，即無繳交犯罪所得之必 要，應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定遞予減輕其刑 　　。至被告林沛頤係因被告洪錫卿供出而查獲，並不合於自首 之要件【參見本判決上開理由欄壹、三、(五)、7所載】， 且被告洪丞俊早為檢調單位鎖定偵查（參見臺灣南投地方檢 察署110年4月21日投檢曉莊108偵1876字第1109008021號函 ，見原審卷四第473頁），被告林沛頤尚無同條第1項或該條 第2項後段規定之適用，附此說明。 　③被告林沛頤於偵訊時，業經檢察官事前同意適用證人保護法 第14條第1項之規定，有臺灣南投地方檢察署110年4月21日 投檢曉莊108偵1876字第1109008021號函（見原審卷四第473 頁）及被告林沛頤之108年4月26日偵訊筆錄（見偵1436卷二 第356頁）在卷可明，故被告林沛頤就上開所犯，應依證人 保護法第14條第1項規定，再予遞為減輕其刑【按刑法第71 條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之 」，又同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減 輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得 減至三分之二」。是被告林沛頤上開所犯共同經辦公用工程 收取回扣之罪，前分別有刑法第31條第1項但書、貪污治罪 條例第8條第2項前段及證人保護法第14條第1項規定之減輕 原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依僅規定得或應 減輕其刑之刑法第31條第1項但書、貪污治罪條例第8條第2 項前段之規定減輕及遞為減輕其刑後，再依所定為應減輕或 免除其刑之證人保護法第14條第1項之規定遞行減輕其刑， 依法自不得以較不利於被告林沛頤之順序，先依證人保護法 第14條第1項之規定減輕刑（最高法院99年度台上字第203號 刑事判決意旨參照）；又本院認為依被告林沛頤上開合於證 人保護法第14條第1項規定及其所為共同經辦公用工程收取 回扣之情節，認以對被告林沛頤所犯共同經辦公用工程收取 回扣之罪，依證人保護法第14條第1項之規定遞次減輕其刑 為已足，尚無免除其刑之必要，併此陳明】。 (4)被告洪錫卿部分： 　　被告洪錫卿非公務員，就犯罪事實五部分，與具公務員身分 之被告洪丞俊等人共同犯罪，衡以被告洪錫卿之情節較之被 告洪丞俊輕微，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑（ 而被告洪錫卿畢竟非公務員，復無證據足認其有因犯罪事實 五所示共同經辦公用工程收取回扣之犯行，取得任何犯罪所 得，且被告洪錫卿已供認部分之事實；原審徒以被告洪錫卿 否認犯罪及其犯罪情節、惡性，認為不宜依刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑，容有未當）；惟本院兼予考量被告 洪錫卿在本案參與分擔行為之程度等情，認尚不宜就其減刑 幅度過於輕縱，附此敘明。 (5)按「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財 物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑」，固為貪 污治罪條例第12條第1項所明定；惟上開所指所得或所圖得 財物或不正利益在5萬元以下，於共同正犯時，應予合併計 算其金額或價額（最高法院110年度台上字第3997號刑事判 決意旨參照）。據此，被告洪丞俊、陳志忠、林沛頤、洪錫 卿等人前揭各該「共同」經辦公用工程收取回扣既遂或未遂 之犯行，情節均非輕微，所得或所圖財物均超逾5萬元，均 無貪污治罪條例第12條第1項規定之適用。 (6)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑之量定，為求個 案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之 行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切 情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪 刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判 決意旨參照）。且按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係 裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低 度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者 ，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得 為之（最高法院98年度台上字第7388號判決意旨參照）。經 查，被告林沛頤、陳志忠及其等之辯護人雖為其2人請求依 刑法第59條減輕其刑等語；惟審之被告陳志忠所為如犯罪事 實三、四所示共同經辦公用工程收取回扣未遂，及被告林沛 頤如犯罪事實五所示共同經辦公用工程收取回扣之犯罪情狀 ，其等分別與具有特定身分之被告洪丞俊共同就經辦公用工 程收取回扣既遂或未遂，所為已嚴重破壞國民對於公務廉潔 性之信賴，況被告陳志忠、林沛頤於適用上揭如理由欄壹、 四、(四)、2、(2)、(3)所示各該法律規定後，在法定範圍 內就渠2人分別所犯予以量刑，實均不存有情輕法重、客觀 上足以引起一般人之同情之情形，是均無適用刑法第59條規 定之餘地必要，併予敘明。 五、本院駁回上訴部分（指原判決關於被告陳志忠如其附表一編 號2之犯罪事實三所示共同經辦公用工程收取回扣未遂罪部 分，及原判決之沒收部分）： (一)原審認被告陳志忠所為如其附表一編號2之犯罪事實三所示 共同經辦公用工程收取回扣未遂罪之事證明確，乃以行為人 即被告陳志忠之責任為基礎，審酌被告陳志忠依同案被告洪 丞俊指示居中聯繫李隆鈞以要求回扣，然因李隆鈞未交付回 扣而未能得逞，其行為損及人民對政府機關、政府採購流程 之信賴，至屬可責，並斟酌被告陳志忠犯後坦承犯行之態度 及其自承之智識程度、生活狀況等一切情狀，於其據上論斷 欄中，依判決格式簡化原則，僅引用刑事訴訟法第299條第1 項之程序法條文，量處被告陳志忠有期徒刑2年6月，褫奪公 權2年，核原判決此部分之認事、用法並無不合，本院兼予 考量被告陳志忠於上開行為前未曾有前案紀錄之素行（有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可考），犯罪之動機、目的係為 與被告洪丞俊共同圖得不法財物及其索要回扣未遂之比例等 情，認原判決此部分對被告陳志忠所為之科刑，亦稱妥適。 被告陳志忠就此部分上訴，其中執前詞否認犯罪之部分，依 本判決前揭理由欄壹、三、(三)所示有關之事證及論述、說 明，為無理由；又被告陳志忠上訴意旨另爭執原判決量刑過 重，其中請求適用貪污治罪條例第8條第1項後段、刑法第59 條之規定部分，依本判決上開理由欄壹、四、(四)、2、(2) 、③及理由欄壹、四、(四)、2、(6)所示之說明，為無理由 ；又其復以伊未具有公務員身分、自述之犯罪動機、目的係 迫於無奈、未約定分配取得回扣、所生危害、犯罪後態度， 及其家庭、工作、子女就學與母親之身體狀況等情，請求再 予從輕量刑，且對原審各次適用減刑規定之減輕或遞為減輕 其刑之幅度有所爭執，因按刑之量定，係實體法上賦予法院 得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而 無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法，原判決就 被告陳志忠如其犯罪事實三所示共同經辦公用工程收取回扣 未遂犯行，已依法適用相關減刑規定，並審酌前開各該科刑 事項，客觀上並未逾越法定刑度，亦未有違比例或公平原則 ，被告陳志忠此部分上訴意旨主要無非僅係對於原判決之量 刑予以爭執，且被告陳志忠上揭請求再予從輕量刑之內容， 或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑 本旨，被告陳志忠該部分上訴俱未依法指摘或表明第一審判 決有何量刑上之足以影響判決本旨之不當或違法，亦非有理 由。被告陳志忠前開上訴，均為無理由，應予駁回。 (二)按沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並 非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑 之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收 部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決 論罪科刑有誤，而得沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分， 其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院111年度台上字第117 號刑事判決參照）。查原判決就沒收部分說明：1、被告洪 丞俊就其犯罪事實二至六（即本判決犯罪事實二至五）所收 取之回扣，均為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額（至被告林沛頤、陳志忠、洪錫卿則未經認定 有犯罪所得，而不生沒收或追徵價額之問題）。2、扣案如 附表二編號1、2、4至8、15至19、23、24、52、59至64、97 、132至143、146、205、208、227、239至245、附表三編號 8、11、20、21、34、38、44、69、74所示等物，雖與本案 上開犯罪事實相關，惟上開扣押物均為工程標案相關契約、 簽呈及公司帳冊等電子紀錄、紀錄文書或證明文書，並非犯 罪所生或所用之物，亦非犯罪所得之物，且其餘之扣案物尚 難認與本案犯罪事實有關，故均不予以宣告沒收等情，經核 原判決所為上開是否沒收之認定，於法並無不合，應予維持 。檢察官上訴並未就原判決是否沒收之認定，有所爭執 　　，難認為有理由；至被告洪丞俊上訴否認有收取前開回扣， 並據以爭執原判決前開對其沒收及追徵價額之諭知有所未當 ，依本判決上開理由欄壹、三、(二)、(五)有關之說明，為 無理由，均應予駁回。 六、本院撤銷改判部分之說明： (一)原審認被告洪丞俊所為如犯罪事實二之經辦公用工程收取回 扣、被告洪丞俊如犯罪事實三之共同經辦公用工程收取回扣 未遂、被告洪丞俊、陳志忠如犯罪事實四之共同經辦公用工 程收取回扣未遂、洩漏關於國防以外應秘密文書，及被告洪 丞俊、林沛頤、洪錫卿如犯罪事實五之共同經辦公用工程收 取回扣犯行之事證均屬明確，各予論罪科刑，固非無見。惟 查：1、被告洪丞俊如犯罪事實二所示收取回扣之金額為5萬 4000元，已據原判決認定明確，惟原判決於科刑時處以有期 徒刑13年，參酌被告洪丞俊此部分取得回扣之數額，容有過 重。2、被告洪丞俊如犯罪事實三所示與同案被告陳志忠共 同對乙標案向李隆鈞索取回扣未遂，及單獨接續針對甲標案 向李隆鈞索要回扣未遂之2次行為，參以本判決上開理由欄 壹、三、(三)、7所示論述，應屬接續犯之一罪，原判決論 以併罰之數罪，亦有未洽。3、被告洪丞俊、陳志忠如犯罪 事實四所示共同經辦公用工程收取回扣未遂及共同洩漏關於 國防以外應秘密文書之二罪，依本判決前揭理由欄壹、三、 (四)、9所示說明，應屬刑法第55條所定之想像競合犯，原 判決誤論予數罪併罰，有所未當。4、被告洪丞俊、洪錫卿 如犯罪事實五所示對於「竹山綠帶工程」、「竹山桂林山水 工程」向石永宏共同收取回扣2次之行為，應屬接續犯之一 罪，原判決論以併罰之數罪關係，且就經檢察官同意適用之 證人保護法第14條第1項規定之被告林沛頤，於科刑時未予 考量其合於上開證人保護法第14條第1項規定之意旨，而為 妥適之裁量科刑，致被告林沛頤之刑期有所過重，及未為附 條件緩刑之諭知，以適度反應被告林沛頤良好之犯罪後態度 ，另就被告洪錫卿部分未予裁量適用刑法第31條第1項但書 之規定減輕其刑，均有未合。被告洪丞俊上訴執詞否認有上 開各次共同經辦公用工程收取回扣既、未遂之犯行，且認其 所為如犯罪事實三、四部分應僅論以接續犯之一罪，依本判 決前開理由欄壹、三、(一)至(四)所示有關之事證及論述， 均為無理由。又被告陳志忠對上開如犯罪事實四部分提起上 訴而否認犯罪，據本判決前揭理由欄壹、三、(四)所示之證 據及說明，為無理由；其上訴意旨另爭執原判決量刑過重， 其中請求適用貪污治罪條例第8條第1項後段、刑法第59條之 規定部分，依本判決上開理由欄壹、四、(四)、2、(2)、③ 及理由欄壹、四、(四)、2、(6)所示之說明，非有理由；又 其復以伊未具有公務員身分、自述之犯罪動機、目的係迫於 無奈、未約定分配取得回扣、所生危害、犯罪後態度，及其 家庭、工作、子女就學與母親之身體狀況等情，並以其被訴 洩漏關於國防以外應秘密文書部分應為無罪之認定，而據此 認可再予從輕量刑，且對原審各次適用減刑規定之減輕或遞 為減輕其刑之幅度有所爭執，認為原判決量刑過重部分，因 其此部分所述或為本院所未採信、或不足以影響於原判決之 科刑本旨，且原判決之此部分罪刑，既由本院予以撤銷改判 ，被告陳志忠該部分上訴已失所依據，均非有理由。再被告 林沛頤上訴爭執其有貪污治罪條例第8條第1項、第2項後段 及同條例第12條第1項規定之適用，並請求刑法第59條之規 定酌減其刑部分，依本判決上揭理由欄壹、四、(四)2、(3) 、②及理由欄壹、四、2、(6)所示之說明，非有理由。另被 告洪錫卿上訴執詞否認有犯罪事實五所示共同經辦公用工程 收取回扣之犯行，參以本判決上開理由欄、三、(五)所示之 事證及本院說明形成心證之理由，並非可採，非有理由。至 檢察官對原判決有罪部分提起上訴，其中就被告洪丞俊、林 沛頤等人部分，泛稱因無罪部分將連帶牽動有罪部分之判定 ，故予以提起上訴部分，因本院仍維持原判決無罪部分，故 檢察官以上開理由對原判決有罪部分而為上訴，並無理由； 又檢察官復就原判決有罪部分關於被告洪丞俊、陳志忠、洪 錫卿之應執行刑提起上訴，主張原判決就被告洪丞俊、陳志 忠得易科罰金與不得易科罰金之刑，併定其應執行刑有所未 當，及所酌定之應執行刑均有過輕部分，其前者所述之法律 見解固與法相合，惟因被告洪丞俊、陳志忠（被告陳志忠部 分，指犯罪事實四部分）、洪錫卿前揭此部分之罪刑及所定 應執行刑，因或有認定罪數錯誤、或量刑過重之未當，而均 由本院予以撤銷改判，其所定應執行刑已失所依附，亦應併 予撤銷，檢察官此部分上訴因失所依據，且有關應執行刑之 酌定，尚無可僅以數學之計算式予以衡量是否妥適，是檢察 官此部分上訴，難認有理由。惟被告林沛頤上訴意旨其中執 本段上開4所載與其有關之科刑事項，主張原判決量刑過重 ，則非無理由，且原判決關於被告洪丞俊所為如犯罪事實二 之經辦公用工程收取回扣、被告洪丞俊如犯罪事實三（被告 陳志忠此部分另經本院駁回上訴）之共同經辦公用工程收取 回扣未遂、被告洪丞俊、陳志忠如犯罪事實四之共同經辦公 用工程收取回扣未遂、洩漏關於國防以外應秘密文書，及被 告洪丞俊、林沛頤、洪錫卿如犯罪事實五之共同經辦公用工 程收取回扣犯行部分，併有本段前揭1至3所示之瑕疵存在， 俱屬無可維持，均應由本院予以撤銷改判。 (二)爰審酌被告洪丞俊、陳志忠、林沛頤、洪錫卿依其等臺灣高 等法院前案紀錄表所示之素行狀況（其中有前案紀錄部分， 係指於本案行為前判決確定之部分），其等為共同索要回扣 之犯罪動機、目的，依其等行為時年紀、學歷之智識狀況， 於本案曾自陳之家庭、經濟、工作等狀況，被告洪丞俊身為 竹山鎮公所主任秘書，竟利用經辦公用工程圖以收取回扣， 敗壞官箴，被告陳志忠、林沛頤、洪錫卿則均不具有公務員 之身分，被告洪丞俊所為如犯罪事實二之經辦公用工程收取 回扣、被告洪丞俊如犯罪事實三之共同經辦公用工程收取回 扣未遂、被告洪丞俊、陳志忠如犯罪事實四之共同經辦公用 工程收取回扣未遂、共同洩漏關於國防以外應秘密文書，及 被告洪丞俊、林沛頤、洪錫卿如犯罪事實五之共同經辦公用 工程收取回扣等犯罪手段、情節、參與程度，對我國公務廉 潔形象所生之損害，及其等犯罪後之態度等一切情狀，且認 依其等之犯罪性質，有各依情節依刑法第37條第2項之規定 宣告褫奪公權期間之必要，分別量處如本判決附表一編號1 、2（指被告洪丞俊部分）、3至4所示之主刑及從刑，並就 被告洪丞俊定其應執行刑如主文第二項所示，及就被告陳志 忠上開經撤銷改判及經上訴駁回部分所處之主刑及從刑，定 其應執行刑如主文第七項所示，以資懲儆。 (三)末查，被告林沛頤前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，且其經本院所宣告之有期徒刑為2年以下，本院酌以其 犯罪後態度良好，且經檢察官同意適用證人保護法之規定， 依其參與犯罪事實五所為之自白及證詞，有助於其他共犯罪 責之認定，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予 緩刑4年，惟本院認為加強被告林沛頤之法治觀念使其於緩 刑中知法守法，及對社會有所彌補，並能深知警惕，綜合考 量其犯罪情節，認以依刑法第74條第2項第4款之規定，併為 　　諭知被告林沛頤應於緩刑期內之本判決確定後1年內，向公 庫支付20萬元（依刑法第74條第5項之規定，緩刑之效力不 及於從刑之褫奪公權宣告），而倘被告林沛頤於緩刑期內如 有違反所定負擔而未履行，且情節重大者，足認原宣告之緩 刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條 之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告。至被告陳志忠 於本案所犯2罪之宣告刑及所定應執行刑，均已逾有期徒刑2 年，自與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件有間，被告陳 志忠及其辯護人請求對被告陳志忠為緩刑之宣告，並無可採 。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨另略以： (一)被告黃丹怡、洪丞俊（被告洪丞俊另經判決有罪部分，詳如 前述）就起訴書犯罪事實一、㈠至㈢被訴共犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦公用工程而收取回扣罪嫌部分： 　　被告黃丹怡為南投縣竹山鎮鎮長，對南投縣竹山鎮所建築或 經辦之公用工程，具有主管、監督之權，其延攬被告洪丞俊 擔任竹山鎮公所之主任秘書後，2人圖謀利用發包工程之職權 藉以收取回扣，由被告洪丞俊於105年7月間某日，曾與同案 被告林沛頤（同案被告林沛頤另經判決有罪部分，詳如前述 ）談及由其出面找尋有意願承包南投縣竹山鎮公所所發包工 程之廠商，並向承包廠商收取回扣後交給被告洪丞俊，再轉 交給被告黃丹怡，渠等達成謀議，且區分為：如係其他工程 得標廠商，由同案被告林沛頤收取工程款12%之回扣，就同案 被告林沛頤所收取回扣中10%上繳給被告黃丹怡(檢察官上訴另 補充應增列被告洪丞俊），其餘2%則由被告洪丞俊及同案被 告林沛頤兩人平分；若係同案被告林沛頤找尋其他廠商合夥投標 之工程，同案被告林沛頤僅需交付工程款10%之回扣上繳被告 洪丞俊、黃丹怡，10%回扣並由被告洪丞俊、黃丹怡平分，同 案被告林沛頤另行加計1%之利潤。同案被告林沛頤遂於105年 9月間某日起，與廣澐營造有限公司(登記負責人及實際負責 人為陳建宇，下稱廣澐公司)之合夥人之一洪炳煌協議合夥 共同投標承攬南投縣竹山鎮公所辦理招標之工程。被告黃丹怡 、洪丞俊基於共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡， 分別為下列之行為： 1、由同案被告林沛頤於105年12月23日以廣澐公司名義標得南投 縣竹山鎮公所於105年12月間所辦理「南投縣竹山鎮林圮埔好克 菸築文化坊-主體修復暨周邊環境設計改善工程」（標案案號 105095C、決標金額1289萬6000元，下稱菸草站工程），再由 同案被告林沛頤於不詳時間，在被告黃丹怡之鎮長辦公室內， 向被告黃丹怡表示因菸草站工程為古蹟修復、利潤較低，可否降 低回扣成數，經被告黃丹怡表示同意降為5%等語，後因同案被 告林沛頤於106年3、4月間施工期間，受到被告洪丞俊多次索要 回扣，同案被告林沛頤遂以經被告黃丹怡同意以5%當作菸草站 工程之回扣成數、加上自己另行加計1%之利潤部分，計算其 與廣澐公司應平均分攤之回扣數額（計算式為1289萬6000元× 6%=77萬3760元，777萬3760元÷2=38萬6880元，去除尾數為38 萬元)，後同案被告林沛頤另以工程款總額1289萬6000元，計 算黃丹怡所同意之5%回扣成數，換算出需交付給被告黃丹怡、 洪丞俊之回扣數額約為64萬4800元（計算式為1289萬6000元× 5%=64萬4800元，去除尾數後為64萬元)，同案被告林沛頤在不 詳時間內，在菸草站之工地內，以支付雇用工人工資之名義 ，向洪炳煌索取現金38萬元，後同案被告林沛頤認為自己曾經 多付給被告洪丞俊10萬元，乃將上開回扣金額64萬元扣除10 萬元後，以洪炳煌所交付之38萬元及自己提供16萬元（共計 54萬元），於106年6月間某日21時許，自行駕駛車牌號碼號ACE -9813號自用小客車，前往被告洪丞俊位於南投縣竹山鎮甲天 下社區之租屋處附近，在上開車內將內有現金54萬元之紙袋交 給被告洪丞俊，被告洪丞俊則在取得上開回扣之日起至106 年10月25日前之某日，交付不詳金額之回扣予被告黃丹怡。 2、由同案被告林沛頤於以廣澐公司名義標得南投縣○○鎮○○於000○ 00○○○○○○○○鎮○○○○○段00○0地號排水溝改善工程」(標案案號 000000-C、決標金額為25萬6000元)、「○○里○○路○段0000號宅後 方排水溝改善工程」(標案案號105092、決標金額為28萬)、 「104竹山鎮○○里○○巷00-00宅旁增設排水溝工程」(標案案號1 05070、決標金額為12萬8800元）、「雲林里公所路49巷兩側水溝 改善工程」(標案案號105089、決標金額為20萬4600元)、「1 05竹山鎮延平里環湖道路擋土牆水泥路面改善工程」(標案案號1 05066、決標金額為16萬3000元)等5件工程(上開5工程總工程 款為103萬2000元)，同案被告林沛頤先以工程款總額103萬20 00元，計算本應交付給被告黃丹怡及被告洪丞俊之回扣數額約 為13萬元（計算式為103萬2000元×10%=10萬3000元)，同案 被告林沛頤於106年10月24日(即105竹山鎮延平里環湖道路擋土 牆水泥路面改善工程撥款日)前某日，前往被告洪丞俊位於南 投縣竹山鎮公所之主任秘書辦公室內，將10萬元之回扣交予 被告洪丞俊；被告洪丞俊則在取得上開回扣之日起至106年1 0月25日前之某日，交付不詳金額之回扣予被告黃丹怡。 3、由同案被告林沛頤於以廣澐公司名義標得南投縣○○鎮○○於000 ○00○○○○○○○○○○○○○○道○○○○設○○○0○○○號105119、決標金額為1 54萬3000元)，由被告洪丞俊向同案被告林沛頤索要回扣，同 案被告林沛頤先以工程款總額154萬3000元，計算本應交付給 被告黃丹怡、洪丞俊之回扣數額約為15萬4000元（計算式為15 4萬3000元×10%=15萬4300元，去除尾數300元後即為15萬4000 元），於同案被告林沛頤於106年5月24日某時連同其向賴信 義所收取回扣交付被告洪丞俊。 4、起訴意旨因認被告黃丹怡、洪丞俊就上開起訴書犯罪事實一㈠ 至㈢部分，均共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦 公用工程收取工程回扣罪嫌等語。 (二)被告黃丹怡、洪丞俊、林沛頤就起訴書犯罪事實一、㈣、被 告林沛頤、黃丹怡就犯罪事實三部分，被訴共犯貪污治罪條 例第4條第1項第3款之經辦公用工程而收取回扣罪嫌部分： 1、被告黃丹怡、洪丞俊、林沛頤共同基於經辦公用工程收取回 扣之犯意聯絡，推由被告林沛頤於106年5月24日前某日，先前 往宏昇土木包工業負責人賴信義位於南投縣○○鎮○○巷00○0號 住處內，向賴信義表示欲向其收取12%之行情價等語，賴信義 久諳工程業界風氣及用語，當下知悉被告林沛頤所稱12%行情 價即代表被告林沛頤欲向其收取工程款12%之回扣之意思，賴 信義因考慮若工程款遲未取得，恐致票款無法如期存入而跳 票，並知悉被告林沛頤與被告洪丞俊等人關係良好，且自行計 算若交付工程款12%之回扣後尚有盈餘等情，乃同意交付宏昇 土木包工業所標得「水車及通學農路改善工程」（於105年12月 28日以126萬8000元所標得，於106年2月24日竣工）之回扣 予被告林沛頤，並自行計算回扣數額為15萬2000元（計算式為1 26萬8000元×12%=15萬2160元，去除尾數後約為15萬2000元) ，被告林沛頤則於106年5月24日前某日，自行至上開賴信義住 處，賴信義將現金15萬2000元之回扣交給被告林沛頤，被告林 沛頤取得上開回扣後即駕車離去；後因被告洪丞俊多次催討回 扣，被告林沛頤遂將賴信義交付之回扣15萬2000元中，預先 扣除自己與被告洪丞俊應分得之2%回扣即2萬6000元後，所 餘回扣12萬6000元（計算式為：126萬8000元×2%=2萬5360元 ，15萬2000元-2萬5360元=12萬6640元，去除尾數約為12萬60 00元)連同廣澐公司所標得「延正坪頂延平等三里道路路面鋪設 工程」之回扣15萬4000元，共計現金28萬元，在向賴信義收 取回扣後至同年5月24日間某時，前往南投縣竹山鎮公所被告 洪丞俊之辦公室內，將現金28萬元之回扣交予被告洪丞俊， 被告洪丞俊並於同年5月24日批示同意核撥「水車及通學農路改 善工程」之工程款；被告洪丞俊則在取得上開回扣之日起至 106年10月25日前之某日，交付不詳金額之回扣予被告黃丹怡， 因認被告黃丹怡、洪丞俊、林沛頤此部分涉有共犯貪污治罪 條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取工程回扣罪嫌等語 。 2、被告黃丹怡、林沛頤共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯 絡，由被告黃丹怡於106年10月19日先聯絡被告林沛頤後，且於 同日15時許，搭乘其不知情之司機張曉萍所駕駛車牌號碼0000 -00號自用小客車，前往位於國道三號高速公路南投服務區內 ，另被告林沛頤則駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車自行前往 ，被告黃丹怡、林沛頤於同日15時37分許後，在上開南投服務 區星巴克咖啡館內見面，被告黃丹怡為免談論內容遭張曉萍聽聞 有關收取回扣之情節，遂刻意將張曉萍支開，被告黃丹怡於 上開地點向被告林沛頤稱：從過去到現在是付多少百分比等 語，經被告林沛頤稱：12%，其中2%是由我收取，剩下10%則 統一交由同案被告洪丞俊處理等語，被告黃丹怡又向被告林沛 頤詢問最近有無向宏昇土木包拿取回扣等語，被告林沛頤稱 有，被告黃丹怡要求被告林沛頤將此部分收取之回扣直接交給 伊，不要透過同案被告洪丞俊轉交，並不可將此次見面告知同 案被告洪丞俊，被告林沛頤允諾並表示將於隔週三（即同年10 月25日）拿回扣過去等語。後被告林沛頤果於106年10月25日1 1時許前某時，將事先向賴信義收取如起訴書附表（即本判 決附表四）所示其所承包南投縣竹山鎮公所發包小型工程款 所支付回扣共計現金13萬元（檢察官上訴書另補充係由被告 林沛頤於106年10月25日芋時，前往賴信義位於南投縣○○鎮○ 巷00○0號住處收取），自行抽取其中現金3萬元保留，其餘現金1 0萬元裝入台電公司寄件信封內，並將欲交付給被告黃丹怡之 回扣現鈔號碼部分加以拍下後，旋於同日11時許，進入竹山 鎮公所黃丹怡之鎮長辦公室內，當場交付內有現金10萬元回扣 之信封予被告黃丹怡收取，因認被告黃丹怡、林沛頤此部分係 共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取工程 回扣罪嫌等語。 (三)被告洪丞俊、林沛頤就起訴書犯罪事實四、㈥，及被告洪丞 俊就起訴書犯罪事實四、㈦部分，被訴涉有貪污治罪條例第4 條第2項、第1項第3款之經辦公用工程而收取回扣未遂罪嫌 部分： 1、被告洪丞俊、林沛頤共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意 聯絡，由被告洪丞俊授意被告林沛頤於106年6月22日後約1週 至2週，在南投縣竹山鎮公所停車場，向永利工程顧問有限 公司【下稱永利公司，於106年5月9日標得竹山鎮公所發包 之106年度竹山鎮延祥及延和里周邊道路水溝改善工程及106 年竹山鎮社寮、山崇、中和及中央里周邊道路水溝改善工程 等2件委託測設及監造（下稱A標案），又於106年6月22日標 得竹山鎮公所發包之竹山鎮社寮里田中巷農路改善工程等四 件工程委託設計及監造標案（下稱B標案），再於106年12月 15日標得竹山鎮公所發包之竹山鎮秀林里龜輸崙農路復建工 程委託規劃及基本設計技術服務（下稱C標案），另於107年 3月26日得標竹山鎮公發包之107年度竹山鎮地方建設委託技 術服務開口契約（下稱D標案）】實際負責人廖健民索取A標 案得標金額24萬8663元的15%及B標案得標金額13萬8189元的 15%作為回扣，然因被告林沛頤於106年11月間因貪污治罪條 例案件遭臺灣南投地方檢察署偵辦，廖健民始未繳交上開2 件標案之回扣予被告林沛頤，被告林沛頤、洪丞俊此部分犯 行因而未遂，因認被告洪丞俊、林沛頤係犯貪污治罪條例第4 條第2項、第1項第3款之經辦公用工程共同收取工程回扣未 遂罪嫌等語。 2、被告洪丞俊基於經辦公用工程收取回扣之犯意，於107年3月 26日後1至2週，在其位於南投縣竹山鎮公所之辦公室內，向 廖健民索取C標案得標金額90萬元的15%及D標案得標金額148 萬2352元的15%作為回扣，然廖健民尚未給付上開回扣，被 告洪丞俊此部分犯行因而未遂，因認被告洪丞俊係犯貪污治 罪條例第4條第2項、第1項第3款之經辦公用工程共同收取工 程回扣未遂罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，縱令被告否認犯罪事實所持之辯解不能 成立，惟若積極證據不足為不利於被告事實之認定時，仍應 為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從 使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪 之判決。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128號判決要旨參照）。再按被告或共犯 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項 定有明文。此乃在防範被告或共犯之自白不實，明定須藉補 強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身 之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實 性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦 須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲 得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白 ，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬 不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足 作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院102年度 台上字第4852號判決意旨參照）。 三、檢察官之主張及所舉之證據： (一)上揭理由欄貳、一、(一)所示公訴意旨部分：　　 　　起訴書認被告黃丹怡、洪丞俊就此部分涉有經辦公用工程收 取回扣罪嫌，係以被告黃丹怡、洪丞俊及同案被告林沛頤之供 述、證人洪炳煌之證述、同案被告林沛頤就廣澐公司承攬工 程一覽表勾選有收取回扣之工程、廣澐公司承攬南投縣竹山 鎮公所工程一覽表、菸草站工程承攬廠商專任人員紀錄表、 菸草站工程決標公告、菸草站工程工程卷、「竹山鎮○○里○○ 段00之0地號排水溝改善工程」工程契約書即附件二編號160 所示之物、「○○里○○路○段0000號宅後方排水溝改善工程」工程 契約書即附件二編號155所示之物、「104竹山鎮○○里○○巷00-0 0宅旁增設排水溝工程」工程契約書即附件二編號162所示之物 、「雲林里公所路49巷兩側水溝改善工程」即附件二編號163所 示之物、「105竹山鎮延平里環湖道路擋土牆水泥路面改善工程 」工程契約書即附件二編號156所示之物、「延正坪頂延平等 三里道路路面鋪設工程」決標公告、更正決標公告、歷次請撥付 款金額一覽表及「延正坪頂延平等三里道路路面鋪設工程」工程 契約書等卷證資料為論據。 (二)前開理由欄貳、一、(二)所示公訴意旨部分：　　　　 　　起訴意旨認被告黃丹怡、洪丞俊、林沛頤涉有共同經辦公用 工程收取回扣罪嫌，係以被告黃丹怡、洪丞俊、林沛頤之供述 、證人賴信義、張曉萍之證述、「水車及通學農路改善工程」 決標公告及歷次請撥付金額一覽表、證人賴信義筆記本翻拍照 片、證人賴信義就宏昇土木包工業承攬工程一覽表勾選有收 取回扣之工程、「水車及通學農路改善工程」工程契約書即附 表二編號58所示之物、被告黃丹怡上開公務車及被告林沛頤駕 駛上開小客車於106年10月19日在南投服務區交流道影像及翻拍 照片、南投服務區星巴克咖啡館內見面影像及翻拍照片、車籍 登記資料及通行明細影本、鎮長辦公室錄影影像及翻拍照片、 被告林沛頤拍攝交付被告黃丹怡回扣現金號碼照片、法務部調 查局106年11月12日數位證據現場蒐證翻拍照片(含扣案被告林 沛頤所持用之門號0000000000行動電話圖片檔、通訊軟體LIN E對話紀錄及被告洪丞俊所持用之門號0000000000行動電話圖 片檔、通訊軟體LINE對話紀錄等)及如附表四「宏昇土木包工 業承攬竹山鎮公所小型工程交付回扣一覽表」中25項工程之 簽呈影本、支出傳票影本暨支出憑證黏貼影本等卷證資為論 據。　 (三)前揭理由欄貳、一、(三)所示公訴意旨部分：　　　　　 　　起訴意旨認被告洪丞俊、林沛頤涉有經辦公用工程收取回扣 未遂罪嫌，係以被告洪丞俊、林沛頤之供述、證人廖健民之 證述及永利公司廠商得標歷史資料查詢及A、B、C、D標案決 標公告等卷證資為論據。　 (四)檢察官上訴意旨另略以： 1、原判決無罪部分即被告黃丹怡、洪丞俊就起訴書犯罪事實一 ㈠至㈢被訴共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工 程而收取回扣罪嫌部分，業據同案被告林沛頤及證人洪炳煌 陳述綦詳；又原判決無罪部分即被告黃丹怡、洪丞俊、林沛 頤所涉起訴書犯罪事實一、㈣、及被告黃丹怡、林沛頤就起 訴書犯罪事實三被訴共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之 經辦公用工程而收取回扣罪嫌部分，已據被告林沛頤及證人 賴信義、張曉萍等人陳述在卷；再原判決無罪部分即被告洪 丞俊、林沛頤就起訴書犯罪事實四、㈥，及被告洪丞俊就起 訴書犯罪事實四、㈦部分，被訴共犯貪污治罪條例第4條第1 項第3款之經辦公用工程而收取回扣罪嫌部分，業經被告林 沛頤、證人廖健民證述其情，均堪採信。原審徒以其等所述 之枝節稍有歧異，或就所述之數字有所出入，即認無可採信 ，且未說明其等所述有何不可採信之理由及依據，有所未合 。 2、又原判決針對有關被告黃丹怡、洪丞俊就起訴書犯罪事實一 、㈠至㈢所示被訴共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦 公用工程而收取回扣罪嫌部分，其中菸草站工程之回扣比例 之所以不同於起訴書所載犯罪事實一㈡、㈢之其他工程，原因 在於同案被告林沛頤曾以菸草站工程係古蹟修復、利潤偏低 為由，徵得被告黃丹怡之同意，約定將應上繳之回扣成數由 10%改降為5%，但因為同案被告林沛頤係與廣濡公司之合夥 人之一即洪炳煌共同得標施作，是以同案被告林沛頤自行計 算其本身應保留1%之利潤，同案被告林沛頤在計算菸草站工 程中，其與廣濡公司應負擔之回扣數額中係以菸草站工程總 工程款之6%為比例，故同案被告林沛頤計算後得出其與廣濡 公司本各自分擔38萬元，對照其他工程之回扣收取比例，自 有所不同，而因本案審理時間較久，應以同案被告林沛頤於 偵查所述較為可信，佐以同案被告林沛頤於偵查中曾稱被告 洪丞俊常常要伊去跟廠商要回扣，伊如果身上有錢，就會先 給洪丞俊等語，故同案被告林沛頤亦有在無法完全計算回扣 之情形下，僅就目前5%或者10%之回扣比例來計算交付回扣 與被告洪丞俊之可能存在。又證人洪炳煌於偵查所述與同案 被告林沛頤之陳述大致相符，依「案重初供」之經驗法則， 應較足採信。又證人郭必然於原審審理時已稱其先前所稱同 案被告林沛頤可能有問及回扣之事，但伊不記得當時有無確 切講過，原判決以證人郭必然稱其「並沒有印象」有跟同案 被告林沛頤建議，進而認定同案被告林沛頤所述其曾向郭必 然請教收取回扣部分，與證人郭必然之證述內容不符，有所 未洽。 3、原判決無罪中有關被告黃丹怡、洪丞俊、林沛頤就起訴書犯 罪事實一、㈣所示共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦 公用工程而收取回扣罪嫌部分，證人賴信義與被告林沛頤所 稱拿取回扣之地點及金額相符，佐以扣案物編號10-4中 「 宏昇公司賴信義筆記本」中內頁由賴信義所記載「126800」 、「15216」，上開2個數字均少寫1個0，故「00000000000 」分別應為「0000000000000」，而「0000000」此部分表示 「水車及通學農路改善工程」之工程款，另「152160」部分 則是以該工程款之12%計算所得出之回扣為152160元，可見1 5萬2000元應係賴信義於106年5月24日前某日交付給被告林 沛頤之回扣數。又證人賴信義於106年12月20日在調詢時， 所勾選之工程項目之所以與前次不同，乃因證人賴信義當時 手上並無資料可供比對，故記憶有所不清所致，後經證人賴 信義返家後自行查證，方有於106年12月20日調詢時所勾選 之工程，證人賴信義於106年12月20日調詢時所勾選工程項 目即為附表四所示編號1至25項工程，全部工程之金額共計 為111萬4004元，該筆工程總金額乘以回扣比例12%，金額為 13萬3680元，而上開筆記本中所載第三個數字為「1116」之 工程款相似，證人賴信義於偵查中證稱筆記本中所記載之3 個數字為工程款及回扣金額，可為採信。再被告林沛頤所述 不願幫被告洪丞俊收取賄款之時間點，應係被告林沛頤於10 6年10月19日在國道三號高速公路南投服務區星巴克門市內 與被告黃丹怡見面之際，經被告黃丹怡向被告林沛頤詢問有 無向宏昇拿回扣，若有拿了，希望被告林沛頤將該筆回扣拿 給被告黃丹怡，被告黃丹怡復要求被告林沛頤不要將此事告 知被告洪丞俊，則被告林沛頤取得附表四所示編號1至25項 工程款之回扣時間既係在106年10月25日前某時，當時被告 林沛頤仍願幫被告洪丞俊收取回扣，則被告林沛頤尚有可能 仍保留本應交付給被告洪丞俊之回扣，亦可解釋何以被告林 沛頤會於106年10月25日至南投縣竹山鎮之鎮長辦公室內先 將裝在台電信封內之現金10萬元拍照後，再行將該信封連同 回扣交付給被告黃丹怡之舉。參酌證人張曉萍於偵查中之陳 述內容，可以證明黃丹怡、林沛頤係利用張曉萍離開星巴克 之機會談論收取回扣，且證人張曉萍於原審審理中就其於10 7年1月9日調詢時針對被告黃丹怡、林沛頤2人有無單獨在星 巴克內，表示伊忘記了等語，是證人張曉萍所稱其並未遭被 告黃丹怡故意支開之證述內容，是否可信，並非無疑，而證 人張曉萍亦曾證稱其當日有在外接聽其配偶之電話約20分鐘 ，可知於106年10月19日當日被告黃丹怡、林沛頤2人有單獨 在星巴克內之事實，姑不論是被告黃丹怡支開張曉萍或者利 用張曉萍外出打電話之機會，因被告黃丹怡、林沛頤所談事 項為收取回扣之不法情事，衡諸常情，行為人自應低調隱密 為之，以免洩漏此等不法情事而遭檢調追訴，被告黃丹怡自 無可能在張曉萍在場之場合，即與被告林沛頤論及此事。而 被告林沛頤於106年10月25日前往被告黃丹怡辦公室時，曾 事先拍下給黃丹怡10萬元現金之信封外觀及裡面現金之照片 ，拍攝日期為106年10月25日中午12時14分39秒許，比對原 審勘驗被告黃丹怡鎮長辦公室之監視器影像編號13部分，確 實被告黃丹怡在該日中午12時14分47秒起至同日中午12時14 分57秒許曾離開鎮長辦公室，至同日中午12時16分25秒至12 時16分29秒許方返回鎮長辦公室，則被告林沛頤供述伊當時 人已在鎮長辦公室內，係利用被告黃丹怡走出辦公室之際， 先將所交付之信封及現金放在鎮長辦公室內桌上拍照語，堪 可採信。再佐以證人即陞宏益營造有限公司負責人許嘉桀於 偵查中證稱伊曾因無法取得工程款，與其父親於106年9月26 日至鎮長辦公室找黃丹怡，黃丹怡憑藉此事，方知悉被告洪 丞俊曾有收取承攬工程廠商回扣、但未如實或按成數轉交相 當回扣之情事，亦可證明被告黃丹怡為求避免再度發生被告 洪丞俊隱匿或減少本應交付伊之回扣，遂與被告林沛頤於10 6年10月19日見面，論及日後將不再透過被告洪丞俊轉交回 扣，改由被告林沛頤自行交付給其本人等語。 四、訊據被告林沛頤固就其供述部分表示未有不實，質之被告黃 丹怡、洪丞俊就上開被訴部分，則均堅決否認有何被訴之犯 行，被告黃丹怡堅稱：我沒有透過林沛頤、洪丞俊在外收取 回扣，也不知道林沛頤有在外面收取回扣；林沛頤有前往向 賴信義要求回扣，我不清楚，賴信義標得如附表四所示的工 程，是由工務課核定，我不清楚，我沒有於106年10月19日 主動聯絡林沛頤，我搭乘司機張曉萍所駕駛的小客車去南投 服務區與林沛頤見面，只是在那邊跟她聊八卦、選戰，並沒 有講到回扣的事情，林沛頤說她在106年10月25日交付10萬 元給我，並不是事實，林沛頤當天忽然跑來辦公室外跟我的 司機談話，表示要跟我見面，我的助理就說外面有人找，因 我開完會快12點，就請林沛頤進來，有時候林沛頤到我們公 所，我會提供物資，因為我知道她是單親，我會請她吃午飯 ，她就留下來等語，被告洪丞俊亦堅持表示：伊就此部分被 訴之工程案件，沒有收取回扣，且就林沛頤有前往向賴信義 要求回扣部分，亦不清楚等語。經查： (一)有關上揭理由欄貳、一、(一)所示公訴意旨部分：　　 1、證人即同案被告林沛頤於調詢時稱：洪丞俊於105年5月間擔 任竹山鎮公所主任秘書後，知道我有在從事營造工程就主動 找我，要我幫他做一些竹山鎮公所工程的概算估價工作，之 後洪丞俊曾多次向我表示，竹山鎮公所很多工程沒有人做， 要我去找有意願報繳10%工程回扣款的廠商來承包，並要我 幫他向廠商收錢，我就去找廣澐公司的洪炳煌，問他們有沒 有意願承攬竹山鎮公所的工程並繳交行情價10%的回扣款給 「上面」，他們答應之後，因為我對營造工程不熟悉，覺得 自己沒能力處理這些回扣款的事情，我就找登豐營造公司的 負責人郭必然幫忙出面，但郭必然表示他不想介入公所工程 ，只建議我回扣款應該訂為12%，10%上繳，2%用於其他支出 。我跟洪丞俊討論後，洪丞俊同意由我幫他收取工程款12% 的回扣，其中10%上繳，2%由我和洪丞俊來對分；我打勾做 記號的工程，就是我有送錢給洪丞俊的工程。包括「南投縣 竹山鎮林圮埔好客菸築文化坊-主體修復暨周邊環境設計改 善工程」、「雲林里公所路49巷兩側水溝改善工程」、「10 4竹山鎮○○里○○巷00-00宅旁增設排水溝工程」、「105年度 竹山鎮○○里○○段00-0地號排水溝改善工程」、「○○里○○路○ 段0000號宅後方排水溝改善工程」、「延正坪頂延平等三里 道路鋪面改善工程」及「105竹山鎮延平里環湖道路擋土牆 水泥路面改善工程」共計7件工程；因為洪丞俊常常要我去 跟廠商要回扣，我如果身上有錢，就會先給洪丞俊，因為經 我計算，我曾多支付10萬元回扣款給洪丞俊，所以這次我扣 除10萬元，就給洪丞俊54萬元；菸草站工程我是和廣澐公司 合作進行，所以我到菸草站工程工地向廣澐公司的洪炳煌、 「TACO」（章惠珊）拿取38萬元，其餘16萬元由我自己補足 ，共計54萬元，我是向廣澐公司拿錢之後隔1或2天，拿錢去 給洪丞俊的；因為菸草站工程金額很大，利潤又不好，所以 我特別去問鎮長黃丹怡要幾成；「延正坪頂延平等三里道路 鋪面改善工程」決標金額154萬3000元，去尾數3000元，本 來依照我和洪丞俊約定的慣例，應收12%回扣款，但因為我 是和廣澐公司合作在做工程，2%就不用再給了，所以我就只 交了10%的工程回扣款15萬4000元給洪丞俊；因為同時期宏 昇土木包工業也得標一件竹山鎮公所由水保局補助之工程金 額126萬8000元的工程，我向宏昇土木收取12%回扣款應為15 萬2160元，去除尾數160元，一共收取15萬2000元，其中2% 留在我自己這邊，以10%計算12萬6000元，所以我連同前述 廣澐公司的水保局補助工程回扣款15萬4000元，加起來一共 28萬元現金，一起拿到洪丞俊鎮公所主任秘書辦公室給洪丞 俊；我打勾之「雲林里公所路49巷兩側水溝改善工程」20萬 4600元、「104竹山鎮○○里○○巷00-00宅旁增設排水溝工程」 12萬8800元、「105年度竹山鎮○○里○○段00-0地號排水溝改 善工程」25萬5600元、「○○里○○路○段0000號宅後方排水溝 改善工程」28萬元及「105竹山鎮延平里環湖道路擋土牆水 泥路面改善工程」16萬3000元等5件工程所支付之回扣金額 ，我沒有印象了，我是1次支付5個工程的回扣款給洪丞俊， 期間也有連同其他10萬元以下未上網公告的小型工程回扣款 ，但回扣款的比例都是我向廠商收取12%，交給洪丞俊10%， 至於提示資料我沒有打勾的部分，我現在沒有辦法確定有沒 有給回扣等語（見調查卷三第74至82頁)；於偵訊中陳稱：1 05年7月間左右洪丞俊他找我，就說有沒有要來做竹山鎮公 所工程的廠商，是願意拿出回扣的廠商來做工程，我就去找 ；10%交給洪丞俊，他說這10%的回扣是要上繳的，另外1%是 洪丞俊自己的，1%是給我的，但是給洪丞俊的1%我還沒有給 他，還在我這邊，我還沒有算給他；黃丹怡於最近一次是10 6年10月25日的前一個星期四或五，在南投休息站的星巴克 問我收到的錢可不可以直接給她；回扣5%是廣澐公司的洪炳 煌有叫我去問，我就問鎮長，時間我不記得了，我就問黃丹 怡說菸草站工程這樣可不可以，我是用手比5，我的意思就 是可不可以只給5%，黃丹怡就點頭表示同意；是洪丞俊先找 我說要找廠商要回扣，回扣的比例是洪丞俊告訴我的，我確 定黃丹怡知悉是因為黃丹怡後來有再跟我講過，但順序是洪 丞俊先告訴我，之後才是黃丹怡，我跟黃丹怡在國道見面時 聊的是張曉萍妹妹張靜雯的私事，黃丹怡有再跟我確認收取 回扣的比例，並要求我下次可不可以把錢直接拿給她，所以 我才把向賴信義收取的13萬元扣3萬元後，拿那筆10萬元給 黃丹怡，我認為她不信任洪丞俊，我跟黃丹怡沒有金錢債務 關係，我有欠洪丞俊10萬元，但我給洪丞俊的那些錢都是回 扣，不是還借款等語（見調查卷三第97至105頁、偵176卷二 第131至134頁)；於原審審理時稱：我與洪丞俊約定收取工 程回扣時間、地點，因為時間太久我真的忘記，是他來公所 擔任主任秘書之後沒多久。洪丞俊說希望我找營造廠來標竹 山鎮公所標案。我真的不太記得他怎麼講，就是要拿錢就是 要拿回扣，一開始沒有說回扣要怎麼給，後來有一次我跟登 豐營造的老闆及洪丞俊三個人，是登豐營造的老闆載著我們 在車上有講一般回扣行情就是12％，拿10％給洪丞俊，其他2％ 是我跟洪丞俊一人各1％，但是我不知道10％是要給誰；當時 洪丞俊說是老闆鎮長要的；我收到的回扣都是交給洪丞俊， 我沒有確定最後金流；起訴書犯罪事實一、㈢我是以工程款1 54萬元去計算10％的15萬元拿給洪丞俊，所以這我是未算1％ 給洪丞俊，只有拿10％給洪丞俊，還沒給洪丞俊1%是因為還 沒有算；就廣澐公司給的回扣，我沒有記載在單據或帳冊內 ；我也不能確定交給洪丞俊的10%回扣，他有沒有交給上頭 的人等語(見原審卷五第107至144頁)，並有被告林沛頤就廣 澐公司承攬工程一覽表勾選有收取回扣之工程1紙（見偵176 卷一第83至84頁）在卷。然綜合觀察證人即同案被告林沛頤 上開所述，其就與廣澐公司合作標得之公用工程，所應交付 予被告洪丞俊之工程款之回扣比例等重要事實前後供述不一 ，況證人即同案被告林沛頤稱其無法記憶就其他與廣澐公司 合夥之公用工程有無交付回扣，及有無於其他公用工程交付 回扣予被告洪丞俊等語，則證人即同案被告林沛頤所稱其就 起訴書犯罪事實一、㈠至㈢所示標案，曾交付上開回扣等情， 是否可信，並非無疑；況證人即同案被告林沛頤前開所述， 復有與下列證人洪炳煌、郭必然等人所述顯然不一之處，證 人即同案被告林沛頤所述內容，即難遽採。 2、證人洪炳煌於調詢時陳稱：約在105年7、8月間起，林沛頤 來找我合作以廣澐公司的名義來投標竹山鎮公所發包的工程 ，協議林沛頤與廣澐營造各出資一半，個案工程獲取之利潤 對分，此部分只有口頭協議，並經過廣澐負責人陳建宇及我 同意，所以從105年9月起，廣澐營造就開始得標竹山鎮公所 的小型工程標案，工程現場由我實際負責管理，林沛頤原承 諾要出資及負責跑竹山鎮公所行政流程部分，則都沒有處理 ；黃丹怡、陳建文及洪丞俊沒有向我要求支付回扣；林沛頤 曾向我開口要合夥投資工程所賺得利潤的錢，因延正坪頂延 平等三里道路鋪面改善工程林沛頤曾出資30萬元週轉金，這 件工程我的利潤大約是16%，我有分她利潤的一半，交給她 現金整數12萬元等語（見偵1436卷一第179至194頁)；於偵 訊中稱：是林沛頤來找我合夥承攬竹山的標案，我有經過陳 建宇的同意。這7個標案我有與林沛頤共同承攬；剛開始談 合夥時她沒有談回扣的事，是後來我要求她將林圮埔好客菸 築文化坊這件工程週轉金匯進來，她說她沒有錢，為了這件 事我與她鬧得不愉快，過了幾天她就跟我說其它幾件工程， 我是否要去理一理，我就說工程是公開招標的要理什麼；我 只有將延正坪頂延平等三里道路鋪面改善工程的資金、利潤 給林沛頤，其他都沒有；菸草站工程結束後有結清金額，我 們有對帳過，我曾經在菸草站結案前給過林沛頤錢，印象中 包括延平坪埔延正等3里道路路面舖設工程及小型工程的款 項，我並不知道林沛頤拿了這些錢去做什麼用途等語（見調 查卷三第217至218頁、偵176卷一第120至123頁)；於原審審 理時稱：剛開始標工程林沛頤並沒有講說要回扣，是作菸草 站時才講說要一些交際費用，就說公所接案需要一些交際費 用。這個部分我就沒有理她，那時候我的資金也籌得正緊， 不可能去付她這些費用，所以這一筆錢我沒有支出等語（見 原審卷四第424至432頁)，而有與證人即同案被告林沛頤上 開陳述有所不符。是證人洪炳煌就其與同案被告林沛頤合夥 方式、同案被告林沛頤向其要求究係回扣抑或其等合夥之利 益分配及所交付金額，前後證述不明且有歧異，自難遽認同 案被告林沛頤確有向洪炳煌就上開工程收取回扣。 3、證人郭必然於原審審理時陳稱：我是登豐營造有限公司的現 場負責人，我不認識洪丞俊，沒有跟洪丞俊一起出去過，我 沒有印象有無跟林沛頤建議收取回扣的比例等語（見原審卷 六第128至133頁），核與證人即同案被告林沛頤所述並不相 符。至於證人即同案被告林沛頤就廣澐公司承攬工程一覽表 勾選有收取回扣之工程、廣澐公司承攬竹山鎮公所工程一覽 表、菸草站工程承攬廠商專任人員紀錄表、菸草站工程決標 公告、菸草站工程工程卷、「竹山鎮○○里○○段00之0地號排水 溝改善工程」工程契約書即附件二編號160所示之物、「○○里○ ○路○段0000號宅後方排水溝改善工程」工程契約書即附件二編 號155所示之物、「104竹山鎮○○里○○巷00-00宅旁增設排水溝 工程」工程契約書即附件二編號162所示之物 、「雲林里公所路 49巷兩側水溝改善工程」即附件二編號163所示之物、「105 竹山鎮延平里環湖道路擋土牆水泥路面改善工程」工程契約書即 附件二編號156所示之物、「延正坪頂延平等三里道路路面鋪設 工程」決標公告、更正決標公告、歷次請撥付款金額一覽表及 「延正坪頂延平等三里道路路面鋪設工程」工程契約書等卷證資 料僅能證明廣澐公司確係承攬上開公用工程，亦難以此作為 補強證據遽認被告黃丹怡、洪丞俊就此部分共同涉犯經辦公 用工程共同收取回扣罪嫌。 4、基上，證人即同案被告林沛頤及證人洪炳煌之陳述既有上揭 瑕疵可指，且尚無其他補強證據足資佐證，自亦難遽依上開 事證而為不利於被告黃丹怡、洪丞俊之認定。檢察官上訴徒 主張證人同案被告林沛頤等人所述難認有所矛盾，且片面就 證人即同案被告林沛頤針對菸草站工程之回扣比例，認其前 後所述非有不一，及無端以原判決對於證人郭必然在原審審 理所述（見原審卷四第268頁），有所誤會，而認與證人即 同案被告林沛頤所述未有不符等情，主張應為被告黃丹怡、 洪丞俊有罪之認定，尚難憑採。 (二)前開理由欄貳、一、(二)所示公訴意旨部分：　　　　　 1、證人賴信義於106年11月8日調詢時稱：宏昇土木包工業登記 與實際負責人都是我，我和我兒子賴彥龍主要是負責工地， 而我女兒賴怡伶則是擔任會計人員，宏昇土木包沒有固定工 班與機械；「水車及通學農路改善工程」第一次招標流標， 我上網看到第二次招標公告便參與投標，並在106年2月24日 竣工，同年3月16日通過驗收，拖了快兩個月，一直領不到 工程款，直到5月間林沛頤獨自到我住家，向我表示要支付 本工程的行情價，就是工程款的12%作為賄款，我心裡想如 果付了賄款，就可以儘快拿到工程款，我就請賴怡伶準備15 萬2000元給我，因為賴怡伶常要領取款項支付物料、工資， 所以就利用領款時順便提領一些現金，再從其中拿了15萬20 00元給我，至於是從哪個金融帳戶領款、哪筆交易我就不清 楚了。我僅記得過幾天後，我打電話給林沛頤請他到我的住 家，我直接把款項以現金交付給林沛頤，她拿到後沒有清點 就拿上車離開，我僅知道林沛頤是開銀色的休旅車。我交付 賄款予林沛頤時，沒有其他人在場；我不清楚林沛頤如何協 助我取得工程款，但我支付回扣後，沒多久我就順利領取工 程款了，她也沒有告訴我回扣竹山鎮公所人員是如何平分； 在106年10月4日前後，林沛頤叫我整理一張我承攬的小型工 程明細表，包含工程名稱與工程金額，之後林沛頤就將各工 程要支付的金額列在工程明細表上，以12%計算，總金額約1 3萬餘元，後來林沛頤就到我住家向我收取13萬餘元現金， 該現金我是以牛皮紙袋包裝，林沛頤拿到13萬餘元後也是沒 清點，直接駕駛她的銀色休旅車離開，至於林沛頤如何與竹 山鎮公所人員平分我就不清楚了。該13萬餘元我也是交代賴 怡伶領款時，將一部分款項作為賄款，但賴怡伶並不知道該 13萬餘元用途。林沛頤再向我收取13萬餘元後，我當時曾氣 憤表示我不想再承攬竹山鎮公所的工程，因為我覺得公所工 程利潤微薄，還要被收取回扣很不合理，而林沛頤並沒有任 何表示。我在交付13萬餘元給林沛頤同時，她就把工程明細 表拿走等語（見偵176卷一第118至125頁）；於106年11月9 日偵訊時證稱：是自105年年中開始，我都是包小型工程。 但我在去年11月30日有得標「水車及通學農路改善工程」， 我以126萬8000元得標，我是透過公開招標得標的，我是透 過合法程序得標的，得標後也在106年2月24日完工了，工程 也驗收過了，但工程款從驗收後大概有1、2個月沒有領到， 因為我有債務急需用錢，林沛頤在106年5月間某日下午某時 許，到我的住處找我，她是主動到我家，她跟我說這些要繳 12%，我知道她是向我要系爭工程款的12%，我說為何要繳林 沛頤就走了，我問同業是否要給，同業說為何要給，我又等 了一段時間，因為我有票屆期的壓力，我希望給工程款的12 %來讓我快點領到工程款，我搞不懂這是回扣或是賄賂。我 是叫我女兒去領錢，但是我女兒不知道這筆錢做何用處，隔 了幾天我打電話給林沛頤，我是打她的手機，結果她來我家 ，我直接拿15萬2000元的現金給林沛頤，我沒有包起來，林 沛頤未點收就直接開車走了。當時只有我們二人在現場。過 沒幾天，我就收到竹山鎮公所通知我開發票，沒幾天我就去 竹山鎮公所領公庫支票，系爭工程的工程款我全部領到了； 我還有給她一筆，時間應該是在系爭工程回扣交付後的日期 ，詳細時間我不記得了，林沛頤自己來我的住處，要我寫下 我承攬竹山鎮公所的小型工程名稱、金額，林沛頤看我寫好 ，有跟我說我寫在這張紙上的工程都要收12%，但她叫我自 己算錢，我在調查站所勾選的工程明細表不是當天我寫給林 沛頤的全部工程，當天我算起來12%的回扣就是13萬元，當 天林沛頤沒有向我拿錢，是隔了3、4天她到我的住處，應該 是106年7、8月間某日，我拿現金13萬元給她，有無包裝我 不記得了，她拿錢後就走了等語（見偵176卷一第140至145 頁）；於108年4月22日偵訊時稱：我於106年11月8日調查時 所打勾的工程部分遭林沛頤收取回扣之工程，與我在106年1 2月20日調查筆錄後方所附宏昇土木包工業承攬竹山鎮公所 工程一覽表內所勾選之工程不相同，應該是我於106年12月2 0日第二次在調査站後面勾選編號1至5、21至40號共25件工 程才對，總工程款約111萬多元，這個回扣的部分是林沛頤 到我的住處向我收取，那次她向我收13萬元，我是以總工程 款的12%去計算，水車及通學農路改善工程及這個小型工程 的回扣都是林沛頤到我位於獅尾巷的住處去拿的，錢是我女 兒賴怡伶去領的，但我女兒都不知道這些錢是用來支付回扣 的等語(見偵176卷二第93至98頁）。是證人賴信義就交付回 扣予被告林沛頤之時間、交付回扣之公用工程名稱、細目， 前後證述不一，且僅有訊問時憑殘存記憶所勾選之工程明細 可佐，並無其他文件、帳冊及金流可資佐證，是否可信，並 非無疑。至於公訴意旨雖提出證人賴信義筆記本翻拍照片1 張（見調查卷二第128頁）為證，然該頁右上雖記載「12680 0、15216、1116」，然並未載明係為何意，自難作為此部分 之補強證據。而證人賴信義雖於偵訊中陳稱：係林沛頤向我 拿回扣之計算式等語（見偵1436卷二第318頁），而上開所 載金額與工程款金額並不一致，是否為真，顯有疑義。 2、又被告林沛頤就其曾收取回扣之公用工程細目有記憶不清之 瑕疵，已如前述。且被告林沛頤於偵訊中供稱：我印象中15 萬2000元是賴信義的女兒拿給我的，我扣除我自己跟洪丞俊 的2%，扣掉後的10%是12萬6000元；應該是在106年10月之前 ，我之所以在106年10月20日跟黃丹怡在國道見面是因為我 不想再繼續幫洪丞俊做了，我當天跟黃丹怡講話的內容，都 記載在該次調查站的筆錄中，當天我跟黃丹怡見面，黃丹怡 問我一些洪丞俊私人的問題，黃丹怡問我有跟哪幾家廠商收 賄，問我收多少，她是不信任洪丞俊，黃丹怡後來叫我直接 拿收到的回扣給她，不要透過洪丞俊，也不要讓洪丞俊知道 這件事，後來我答應了，我後來將宏昇土木包工業賴信義給 的10萬元，我就直接拿到竹山鎮公所黃丹怡的鎮長辦公室給 黃丹怡。至於本來應該要給洪丞俊的1%，我還沒有給洪丞俊 ；我記得在10月20日左右，黃丹怡打電話約我見面，我們約 在南投休息區的星巴克咖啡見面，黃丹怡問我有没有向宏昇 拿錢，我表示有，黃丹怡問我可以給她嗎？我說如果主任秘 書洪丞俊問我那要怎麼回答，她要我向洪丞俊說，還沒拿到 ，所以我才依黃丹怡指示，直接將錢交給她本人；我有去向 賴信義拿，是洪丞俊叫我去的。當初找賴信義來標，有提到 這件事，當時有跟賴信義說是以總工程款12%收取回扣，說 的時間應該是在105年間，這次是賴信義自己勾選的、計算 金額，詳細是幾件工程我不清楚，這次是我到賴信義竹山鎮 中央里住處去拿了13萬元的現金，我拿了其中的3萬元，剩 下的10萬元我拿去給黃丹怡，這次的時間是在國道公路南投 休息站星巴克咖啡館見面後的事情，我在調查站有講是在何 時拿去給黃丹怡的，我是直接拿到竹山鎮公所鎮長辦公室給 黃丹怡，我是用一個回收裝水費或電話費收據的信封袋裝好 後，拿去給黃丹怡等語（見偵176卷一第93至101頁、卷二第 69至75頁），則被告林沛頤既稱伊係依被告黃丹怡指示直接 交付所收取之回扣款，亦表示其不想再幫同案被告洪丞俊， 則被告林沛頤焉有自其向賴信義所收取13萬回扣款保留自己 及同案被告洪丞俊所應分得部分，於106年10月25日11時許 ，在南投縣竹山鎮鎮長辦公室內僅交付10萬元予被告黃丹怡 之可能，被告林沛頤上開所述，顯與常情不符。再被告林沛 頤於原審審理時稱：就收回扣之金額，我並沒有帳冊或其他 資料，宏昇部分賴信義他會自己算給我，我就相信，沒有單 據，他應該不會少算給我等語（見原審卷五第139至140頁） 。是被告林沛頤就向何人收取回扣與證人賴信義證述不同， 且其向證人賴信義收取何公用工程之回扣亦記憶不清，復無 其他帳冊或其他證據可佐。況被告黃丹怡、洪丞俊始終堅為 否認此部分之犯罪，實難以被告林沛頤之證述作為證人賴信 義證述之補強證據，進而認定被告林沛頤確有於上開時地， 以前開方式，分別交付如起訴書犯罪事實一㈣、三部分之回 扣予被告洪丞俊、黃丹怡，而尚難僅以上開事證認定被告黃 丹怡、洪丞俊、林沛頤涉有此部分經辦公用工程共同收受回 扣之罪嫌。 3、再證人張曉萍於調詢及原審審理時稱：106年10月19日我有 駕駛竹山鎮公所公務車載鎮長黃丹怡至國道3號南投服務區 ；當天只有我、林沛頤及鎮長黃丹怡3人。印象中，我們當 天在星巴克約停留1至2小時；我印象中在聊天期間我有接到 幾次電話及去洗手間而離開星巴克咖啡廳，其中一次離開比 較久的是我接到我先生的電話，有到星巴克咖啡廳外面講電 話，時間大約20分鐘左右，當時是黃丹怡與林沛頤獨自在星 巴克咖啡廳內，但我不記得聊天期間黃丹怡有無要求我暫時 離開；當天林沛頤有打電話給我問我人在哪裡，我回答我和 鎮長在跑行程，林沛頤就表示要約喝咖啡，於是我跟林沛頤 約好在南投休息站，當時鎮長在車上有同意要跟林沛頤在南 投休息站見面；她們當天只有聊一些公所的八卦等語（見偵 176卷一第317至319頁、原審卷三第533至562頁），核與被 告林沛頤就其等係何時、究係何人聯繫約於上開咖啡店見面 所述不一，而被告黃丹怡亦堅持否認其有於上開時、地與被 告林沛頤商討交付回扣事宜，況經原審勘驗被告黃丹怡經扣 案之記事本，並無106年10月19日及106年10月25日與被告林 沛頤聯繫見面之紀錄，有原審勘驗筆錄及記事本影本（見原 審卷五第204至217頁)存卷可考，被告黃丹怡是否主動聯繫 被告林沛頤商討回扣收取事宜，亦無證據可證，則被告林沛 頤供稱被告黃丹怡於106年10月19日於上開南投服務區星巴克 咖啡館內要求回扣乙情，並無補強證據足認其所述為真。至 於起訴書所提出被告黃丹怡上開公務車及被告林沛頤駕駛上開 小客車於106年10月19日在南投服務區交流道影像及翻拍照片、 南投服務區星巴克咖啡館內見面影像及翻拍照片、車籍登記資料 及通行明細影本等證據，至多僅能證明被告黃丹怡、林沛頤 曾於106年10月19日至上開星巴克咖啡館見面，自難遽認被 告黃丹怡涉有此部分經辦公用工程共同收受回扣罪嫌。 4、雖起訴意旨復提出南投縣竹山鎮鎮長辦公室錄影影像及翻拍 照片、被告林沛頤拍攝交付被告黃丹怡回扣現金號碼照片為證 ，然經原審勘驗106年10月25日南投縣竹山鎮鎮長辦公室監 視器畫面，發現被告林沛頤於該日確前往被告黃丹怡所在之 鎮長辦公室，但並未攝得被告林沛頤曾持有或交付台電公司 寄件信封予被告黃丹怡之畫面，有原審勘驗筆錄及監視器畫 面截圖各1份（見原審卷三第125至133、143至178頁）可稽 ，實難遽認被告林沛頤確有於106年10月25日於鎮長辦公室 交付回扣10萬元予被告黃丹怡。又觀之被告林沛頤所拍攝交 付被告黃丹怡回扣現金號碼照片(見偵176卷一第87至90頁） ，該照片僅攝得台灣電力公司信封放置於桌面及千元紙鈔畫 面，而被告林沛頤究係於何種情狀攝得上開照片，並非無疑 ，亦難作為補強證據，而遽認被告林沛頤確有於106年10月2 5日交付回扣予被告黃丹怡甚明。至於檢察官所提出之法務 部調查局106年11月12日數位證據現場蒐證翻拍照片(含扣案被 告林沛頤所持用之門號0000000000行動電話圖片檔、通訊軟體 LINE對話紀錄及被告洪丞俊所持用之門號0000000000行動電話 圖片檔、通訊軟體LINE對話紀錄等)，並未見與此部分有關之 內容，而「水車及通學農路改善工程」工程契約書即附表二編 號58所示之物、如附表四「宏昇土木包工業承攬竹山鎮公所 小型工程交付回扣一覽表」中25項工程之簽呈影本、支出傳 票影本暨支出憑證黏貼影本亦僅能證明賴信義曾標得上開公 用工程，亦難作為此部分之補強證據。 5、依上，被告林沛頤及證人賴信義之證述既有上揭瑕疵可指， 且查無其他補強證據足資佐證，自難遽為不利於被告黃丹怡 、洪丞俊、林沛頤之認定。檢察官上訴意旨其中就賴信義扣 案筆記本所述部分，因與上開筆記本所記載客觀內容不符， 尚非可採；又被告林沛頤、證人賴信義之陳述既有前揭瑕疵 ，且其2人或為其餘被告之同案被告或交付回扣之對向犯， 倘未有足為可信之有關補強事證，並無可僅以檢察官上訴內 容之片面說詞或推認，率予認定被告黃丹怡等人有此部分之 被訴罪嫌，是檢察官以被告林沛頤先後所述菸草站工程之回 扣比例不一、證人賴信義前後勾選交付回扣之工程不同之原 因，及認被告林沛頤一方面表示其已不願幫忙收取回扣，另 一方面又有交付回扣之行為，未有違於常情等說詞 　　，復引用原判決已說明未可採為被告黃丹怡等不利認定之證 人張曉萍所述、原審之勘驗結果等事證，並以與被告黃丹怡 等人有前開被訴犯行之證人許嘉桀所述內容，主張應為被告 黃丹怡等人有罪之認定，均無可採。 (三)前揭理由欄貳、一、(三)所示公訴意旨部分：　　　　　 　　證人廖健民於調詢、偵訊時均證稱：前任竹山鎮長黃丹怡10 3年底上任後，本公司於106年5、6月間得標竹山鎮公所發包 的「106年度竹山鎮延祥及延和里周邊道路水溝改善工程及1 06年竹山鎮社寮、山崇、中和及中央里周邊道路水溝改善工 程等2件委託測設及監造」、「竹山鎮社寮里田中巷農路改 善工程等四件工程委託設計及監造」等2項工程後，某天（ 詳細時間記不得了）我到竹山鎮公所洽公遇到林沛頤，當時 林沛頤向我表示，她跟公所上面（高層）很熟，廠商得標竹 山鎮公所的案件都需要支付設計監造工程款15%的回扣給竹 山鎮公所高層，我怕拿不到工程款項，就答應林沛頤。待我 計算回扣金額，準備要提領現金約5萬餘元回扣拿給林沛頤 時，林沛頤就於106年11月間遭到司法機關偵辦，所以我就 沒有交付回扣；107年度竹山委託技術服務開口契約標案於1 07年3月26日決標後一至兩個禮拜，在洪丞俊竹山鎮公所主 任秘書辦公室，洪丞俊向我說之前那一件竹山龜輸崙農路服 務標案也讓你們標走，連同這一件107年度竹山委託技術服 務開口契約標案，若領款要順利的話，就照之前阿娟跟你們 說的那樣來處理，當時洪丞俊沒有明確講到成數，但我認為 他的成數就是15%，我就說等案件順利領取工程款之後再來 支付。竹山龜輸崙農路服務標案至今還沒有領到工程款，至 於107年度竹山委託技術服務開口契約標案則是領取到部分 款項，所以這兩件工程的回扣還沒有交給洪丞俊等語（見他 433卷第367至372、422至425頁），核與其於原審審理時陳 稱：林沛頤是我們去中央社寮就A標案會勘時有跟我要回扣 ，當時有講要15%，她是說在竹山鎮公所如果有案子要繼續 順利進行，得標的案子上面就是要15%；她沒有講說上面是 誰，我當下有同意說好；林沛頤是跟我要A、B標案之回扣； 洪丞俊是在C標案要執行之前在公所主任秘書辦公室跟我索 取回扣；那時有在辦公室只有講到C標案這個工程，沒有講 到D標案等語（見原審卷四第223至241頁）不符。證人廖健 民就被告林沛頤係於何地向其要求回扣及被告洪丞俊係就何 標案向其要求回扣前後證述不一，存有瑕疵。又被告林沛頤 供稱：我是在廖健民得標後，跟他說廠商得標鎮公所案件， 都要支付15%回扣款給竹山鎮公所高層，至於確切的時間地 點我記不起來等語（見他433卷第494至498、第500至503頁) ，是被告林沛頤供稱記憶不清，難以核實證人廖健民上開證 述是否為真。而公訴意旨所提出永利公司廠商得標歷史資料 查詢及A、B、C、D標案決標公告僅能證明永利公司曾標得上 開標案，實難以作為此部分之補強證據，遽認被告林沛頤、 洪丞俊確曾於上開時、地向證人廖健民要求回扣而未遂可明 。檢察官就此部分上訴，徒以被告洪丞俊等人此部分被訴罪 嫌，業經被告林沛頤、證人廖健民證述在卷，認為不能以其 等前開歧異之處而認有不實，並主張應為有罪之認定，非可 憑採。 (四)綜上所陳，被告林沛頤就此部分被訴罪嫌，就其所述供稱未 有不實，尚未可信；被告黃丹怡、洪丞俊堅稱其等未有此部 分被訴之罪嫌，可為採信。本案依檢察官起訴及上訴意旨所 舉之事證，尚難達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得形 成被告黃丹怡等人有檢察官起訴及上訴意旨所指之經辦公用 工程收取回扣既、未遂犯行之確切心證。此外，本院亦查無 其他積極具體之事證，足認被告黃丹怡等人有前開被訴之罪 嫌。從而，原審就此部分依刑事訴訟法第301條第1項之規定 ，而為被告黃丹怡等人無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴 意旨猶執前詞主張應為被告黃丹怡等人有罪之認定，並據以 指摘原判決有所未當，依本判決前揭有關之事證及論述、說 明，為無理由，應予駁回。　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條 文），判決如主文。　　 本案經檢察官廖秀晏、張鈞翔提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴 ，檢察官李月治到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　張國忠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉麗瑛 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李雅俐 以上正本證明與原本無異。 有罪部分，檢察官及被告均得上訴；無罪部分，除檢察官得依刑 事妥速審判法第9條第1項之規定提起上訴外，均不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜廷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 附錄論罪科刑法條： 貪污治罪條例第4條： 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 刑法第132條： 公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、 消息或物品者，處3年以下有期徒刑。 因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰 金。 非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或 物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以 下罰金。 附表一： 編號 犯罪事實 　　　罪刑 　　　　沒收 　 備註 1 本判決犯罪事實二 所示 本院撤銷改判： 洪丞俊犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權柒年。 本院維持原判決之沒收部分： 未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書犯罪事實二(原判決犯罪事實二) 2 本判決犯罪事實三 本院撤銷改判： 洪丞俊犯經辦公用工程收取回扣未遂罪，處有期徒刑陸年貳月，褫奪公權肆年。 (本院維持原判決未諭知沒收之認定)。 起訴書犯罪事實四㈠、㈡(即原判決犯罪事實三) 本院：上訴駁回。 原判決： 陳志忠共同犯經辦公用工程收取回扣未遂罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。 (本院維持原判決未諭知沒收之認定)。 3 本判決犯罪事實四 本院撤銷改判： 洪丞俊共同犯經辦公用工程收取回扣未遂罪，處有期徒刑陸年參月，褫奪公權肆年。 (本院維持原判決未諭知沒收之認定)。 即起訴書犯罪事實四、㈢(原判決犯罪事實四) 本院撤銷改判： 陳志忠共同犯經辦公用工程收取回扣未遂罪，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。 (本院維持原判決未諭知沒收之認定)。 4 本判決犯罪事實五 本院撤銷改判： 洪丞俊共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑拾壹年陸月，褫奪公權捌年。 本院維持原判決如其附表一編號4、5所示沒收部分： 未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬貳仟元、貳拾肆萬壹仟貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書犯罪事實四、㈣ 、㈤(原判決犯罪事實五、六) 本院撤銷改判： 林沛頤部分，如主文第四項所示。 (本院維持原判決未諭知沒收之認定)。 本院撤銷改判： 洪錫卿部分，如主文第五項所示。 (本院維持原判決未諭知沒收之認定)。 附表二 編號 扣案物名稱 持有人 1 竹山鎮第13公墓納骨塔新建工程1件 黃丹怡 2 納骨堂文件1件 黃丹怡 3 黃丹怡筆記本3本 黃丹怡 4 竹山鎮公所分層負責明細表1件 黃丹怡 5 105年度工務課付款案1件 黃丹怡 6 未付款工程案1件 黃丹怡 7 竹山鎮公所監視器主機（aa888888）1台 黃丹怡 8 竹山鎮公所工程委辦案明細表1件 洪丞俊 9 105南部水車及通學農路改善工程會計報告簽呈1件 洪丞俊 10 空氣品質淨化區申請補助計畫案1件 洪丞俊 11 105年度橫街路面改善工程簽呈1件 洪丞俊 12 瑞農、部坑、田東路支線及頂埔巷農路改善工程簽呈1件 洪丞俊 13 竹山鎮第13公墓納骨塔新建工程驗收結算相關資料1件 洪丞俊 14 德興里半路店擋土牆延續工程案資料1件 洪丞俊 15 竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程全卷資料1件 洪丞俊 16 竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程相關卷宗1件 洪丞俊 17 電子產品（主秘室電磁紀錄）2張 洪丞俊 18 電子產品（創見500G隨身硬碟）1個 洪丞俊 19 105年竹山鎮公所付款清冊1件 洪丞俊 20 104竹山鎮○○里○○○段000-000地號旁道路改善工程決算資料1件 簡嘉瑋 21 104竹山鎮○○里○○○段000-000地號旁道路改善工程工程卷1件 簡嘉瑋 22 104竹山鎮○○里○○○段000-000地號旁道路改善工程設計監造卷1件 簡嘉瑋 23 竹山鎮公所路綠帶及竹山公園設施改善工程工程卷1件 簡嘉瑋 24 竹山鎮公所路綠帶及竹山公園設施改善工程委託設計監造卷1件 簡嘉瑋 25 竹山鎮○○里○○巷00-0及00-00號旁野溪護岸工程委託設計監造卷1件 簡嘉瑋 26 竹山鎮○○里○○巷00-0及00-00號旁野溪護岸工程工程卷1件 簡嘉瑋 27 竹山鎮○○里○○巷00-0及00-00號旁野溪護岸工程決算資料1件 簡嘉瑋 28 竹山里集山路三段831巷AC路面改善工程委託設計監造卷1件 簡嘉瑋 29 竹山里集山路三段831巷AC路面改善工程工程卷1件 簡嘉瑋 30 鯉魚里赤蘭坑農路便道工程全卷資料1件 簡嘉瑋 31 ○○里○○段0000地號排水溝改善工程全卷資料1件 簡嘉瑋 32 竹山鎮雲林里下厝巷及下厝巷支線鋪設PC路面工程委託設計監造卷1件 簡嘉瑋 33 發光二極體先進照明工程委託設計監造卷1件 簡嘉瑋 34 竹山公園籃球場新建工程全卷資料1件 簡嘉瑋 35 瑞農、部坑、田東路支線及頂埔巷農路改善工程工程卷1件 簡嘉瑋 36 瑞農、部坑、田東路支線及頂埔巷農路改善工程決算資料1件 簡嘉瑋 37 鯉魚里鯉魚尾香果坑引水渠道改善工程全卷資料1件 簡嘉瑋 38 竹山鎮雲林里公所路及前山路一段167巷水溝蓋改善工程全卷資料1件 簡嘉瑋 39 福興里泉州寮擋土牆工程設計監造卷1件 張錫榮 40 竹山鎮田子里頂田巷道路排水溝改善工程設計監造卷1件 張錫榮 41 竹山鎮田子里頂田巷道路水溝改善工程工程卷1件 張錫榮 42 106年度災害搶險搶通修工程開口契約增辦（大鞍等6里）工程卷1件 張錫榮 43 大鞍里頂城巷路面改善工程全卷資料1件 張錫榮 44 竹山鎮田子里大林巷道路改善工程全卷資料1件 張錫榮 45 竹山鎮桶頭里竹湖段農路改善工程1件 張錫榮 46 南投縣林圮埔好客菸築文化坊-主體修復暨週邊環境設計改善工程卷1件 張錫榮 47 福興泉州寮擋土牆工程工程卷1件 張錫榮 48 延正里公正巷農路改善工程全卷資料1件 李建賢 49 竹山鎮○○里○○○○○小段000-0地號路面改善工程全卷資料1件 李建賢 50 竹山鎮藤湖巷路面加寬工程全卷資料1件 李建賢 51 105竹山鎮○○里○○巷00-00號前排水溝改善工程1件 李建賢 52 南投縣竹山鎮桂林山水步道週邊休憩環境及景觀風貌營造計畫1件 李建賢 53 竹山鎮集山路三段50巷1弄與2弄路面改善工程設計監造卷1件 李建賢 54 竹山鎮集山路三段50巷1弄與2弄路面改善工程工程卷1件 李建賢 55 延和里大慶街、延和巷、和興巷路面不平改善工程設計監造卷1件 李建賢 56 延和里大慶街、延和巷、和興巷路面不平改善工程卷1件 李建賢 57 水車及通學農路改善工程全卷資料1件 李建賢 58 水車及通學農路改善工程等3件委託設計監造卷1件 李建賢 59 竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程設計卷1件 陳星宇 60 竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程委託設計監造技術服務卷1件 陳星宇 61 竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程工程卷（壹）1件 廖大逸 62 竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程工程卷（貳）1件 廖大逸 63 竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程工程卷（參）1件 廖大逸 64 竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程工程卷（肆）1件 廖大逸 65 廣澐公司小型工程1件 廖大逸 66 宏昇公司小型工程1件 陳星宇 67 朝宇工程行小型工程1件 廖大逸 68 鈺霖公司小型工程1件 張文瑋 69 陞益土木包工業小型工程1件　 廖大逸 70 予欣土木包工業小型工程1件 張文瑋 71 永利公司小型工程1件 張文瑋 72 浩業公司小型工程1件 張文瑋 73 泰勒公司小型工程1件 張文瑋 74 豐穩公司小型工程1件 張文瑋 75 山崇里山崇巷AC路面改善工程工程卷1件 廖大逸 76 竹山鎮○○里○○路○段0000巷0號旁路面改善工程工程卷1件 廖大逸 77 竹山鎮中央里枋寮巷擋土牆工程工程巷1件 廖大逸 78 竹山鎮大鞍里三層坪路0.2K復建工程全卷1件 張錫榮 79 竹山鎮中央里內暗坑產業道路邊坡復建工程工程卷（壹）1件 廖大逸 80 竹山鎮中央里內暗坑產業道路邊坡復建工程工程卷（貳）（設計監造）1件 廖大逸 81 記事本-1 1本 張靜雯 82 記事本-2 1本 張靜雯 83 行事曆1件 張靜雯 84 電腦列印資料1件 張靜雯 85 人事資料1件 張靜雯 86 電腦記帳資料（辦公室）1件 張靜雯 87 電腦記帳資料（隨身包扣押）1件 張靜雯 88 陳情資料 張靜雯 89 手寫資料（一）1件 張靜雯 90 手寫資料（二）1件 張靜雯 91 手寫資料（三）1件 張靜雯 92 手寫資料（自隨身包扣押）1件 張靜雯 93 張靜雯手機（0000-000000）1支 張靜雯 94 隨身碟（一）1個 張靜雯 95 隨身碟（二）1個 張靜雯 96 黃丹怡記事本3本 黃丹怡 97 竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程資料26張 黃丹怡 98 工程資料8 張 黃丹怡 99 黃丹怡存摺2本 黃丹怡 100 工程明細表2張 黃丹怡 101 竹山鎮公所對議員所提地方建設處理明細表18張 黃丹怡 102 鎮務會議交辦列管表5張 黃丹怡 103 電子產品（黃丹怡SAMSUNG手機）1個 黃丹怡 104 電子產品（USB）9個 洪丞俊 105 電子產品（IPHONE手機【0000-000000】）1 個　 洪丞俊 106 電子產品（HTC 手機【0000-000000】）1 個 洪丞俊 107 電子產品（ASUS筆電）1台 洪丞俊 108 南投市賞鷹步道景觀美化工程設計監造卷1件 曾永祥 109 南投市賞鷹步道景觀美化工程設計監造契約書1本 曾永祥 110 竹山鎮立網球場整建工程卷1件 曾永祥 111 發光二極體先進照明3工程卷1件 曾永祥 112 竹山鎮前山第一城至下坪里自行車道工程卷1件 曾永祥 113 竹山鎮竹山國中人行道及自行車道等改善工程卷2件 曾永祥 114 衛福部彰醫院區前庭景觀及車道維護工程契約書1本 曾永祥 115 2014、2015、2016、2017行事曆共4本 曾永祥 116 105年度竹山鎮山崇、社寮及中央里週邊道路水溝改善等3工程卷1 件 曾永祥 117 竹山鎮立網球場整建工程等3工程卷1 件 曾永祥 118 竹山鎮中山里新生路路面改善工程等3工程卷1 件 曾永祥 119 105竹山鎮○○里○○路00號宅旁增高水泥地等3工程卷1 件 曾永祥 120 竹山鎮公所104年度開口契約2箱 曾永祥 121 泰毅公司存摺4本 曾永祥 122 104-106年度請款發票1本 曾永祥 123 2015、2016、2017年度桌曆筆記本共3本 曾永祥 124 泰毅公司工程請款明細表4張 曾永祥 125 電子產品（梁可昀電腦檔案）3張 曾永祥 126 電子產品（泰毅公司電子郵件隨身碟）1個 曾永祥 127 南投市賞鷹步道景觀美化改善工程資料5張 曾永祥 128 曾永祥2015記事本1本 曾永祥 129 曾永祥彰化銀行台中分行存摺1本 曾永祥 130 泰毅工程顧問有限公司彰化銀行台中分行存摺1本 曾永祥 131 電子產品（曾永祥手機【IPHONE6S】）1個 曾永祥 132 竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程採購契約書1本 李友銘 133 竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程總表2件 李友銘 134 第13公墓納骨堂送審資料1件 李友銘 135 第13公墓納骨堂收發文簿1件 李友銘 136 第13公墓納骨堂已完成工項需附之證明文件1件 李友銘 137 第13公墓納骨堂施工日誌 李友銘 138 第13公墓納骨堂設計圖1件 李友銘 139 第13公墓納骨堂請款明細等資料1件 李友銘 140 第13公墓納骨堂變更設計詳細價目表1件 李友銘 141 第13公墓納骨堂材料送審資料2件 李友銘 142 第13公墓納骨堂證明文件詳細表4件 李友銘 143 第13公墓納骨堂估驗請款單1件 李友銘 144 友臣營造有限公司台中銀行存摺2本 李友銘 145 友臣營造有限公司集集農會存摺1本 李友銘 146 呂桂鳳電腦資料(第13公墓納骨堂)1件 李友銘 147 電子產品（李友銘手機【IPHONE】）1個 李友銘 148 友臣公司105年度資金往來日報表1件 李友銘 149 林秀婷電腦資料(第13公墓納骨堂)1件 李友銘 150 電子產品（洪炳煌手機【IPHONE6】）1個 洪炳煌 151 廣澐公司台中銀行存摺1本 洪炳煌 152 竹山鎮林圮埔好客菸築文化坊-主體修復暨周邊環境改善工程契約書1本 洪炳煌 153 延正坪頂延平等三里道路鋪面改善工程契約書1本 洪炳煌 154 106竹山鎮大鞍里安山路改善工程契約書1本 洪炳煌 155 ○○里○○路○段0000號宅後方排水溝改善工程契約書1本 洪炳煌 156 105竹山鎮延平里環湖道路擋土牆水泥路面改善工程契約書1本 洪炳煌 157 105竹山鎮福興里頂坪農路修復改善工程契約書1本 洪炳煌 158 105竹山鎮桶頭里過溪庄產業道路改善工程契約書1本 洪炳煌 159 竹山鎮中央里北勢巷排水溝改善工程契約書1本 洪炳煌 160 105年度竹山鎮○○里○○段00-0地號排水溝改善工程契約書1本 洪炳煌 161 竹山鎮中和里崎腳排水三號橋旁增設護欄契約書1本 洪炳煌 162 104竹山鎮○○里○○巷00-00宅旁增設排水溝工程契約書1本 洪炳煌 163 雲林里公所路49巷兩側水溝改善工程契約書1本 洪炳煌 164 105竹山鎮下坪里枋坪巷興建擋土牆工程契約書1本 洪炳煌 165 105竹山鎮福興里不知春廟邊農路改善工程契約書1本 洪炳煌 166 105年度竹山鎮秀林里光明巷路面改善工程契約書1本 洪炳煌 167 104竹山鎮秀林里三崁農路鋪設PC路面改善工程契約書1本 洪炳煌 168 延山里瑞山巷排水溝改善工程契約書1本 洪炳煌 169 105竹山鎮秀林里登貴農路改善工程契約書1本 洪炳煌 170 106年度土石流防災重機械待命、救災開口契約工程契約書1本 洪炳煌 171 105竹山鎮○○里○○段000-0地號路面改善工程契約書1本 洪炳煌 172 桶頭里小旗巷柏油路面鋪設工程契約書1本 洪炳煌 173 竹山鎮中山里新和街集合住宅前道路封層改善工程契約書1本 洪炳煌 174 竹山鎮瑞竹里芊蓁崙坑堤岸道路改善工程契約書1本 洪炳煌 175 105竹山鎮下坪里枋寮子興建擋土牆改善工程契約書1本 洪炳煌 176 工程資料電子檔2張 洪炳煌 177 豐穩公司相關資料1件 林沛頤 178 竹山鎮○○里○○巷00-0及00-00號工程資料 林沛頤 179 豐穩公司投標竹山鎮大鞍里三層坪路0.2K復建工程投標資料1件 林沛頤 180 竹山鎮○○里○○巷00-0及00-00號工程契約書1件 林沛頤 181 104竹山鎮○○里○○○段000-000地號工程契約書及相關資料1件 林沛頤 182 竹山鎮金竹味農路避車道改善工程契約書1件 林沛頤 183 竹山鎮中山里新生路路面改善工程契約書及相關資料1件 林沛頤 184 竹山鎮中央里枋寮巷擋土牆工程契約書及相關工程1件 林沛頤 185 竹山文化園區周邊整修計畫工程簡報(富有營造)1件 林沛頤 186 富有營造自主檢查表1件 林沛頤 187 竹山鎮雲林里下厝巷工程契約書1件 林沛頤 188 竹山鎮中央里內暗坑產業道路邊坡復建工程契約書及相關資料1件 林沛頤 189 竹山鎮大鞍里三層坪工程資料1件 林沛頤 190 廣澐公司投標文件1件 林沛頤 191 竹山鎮○○里○○段000地號農路改善工程資料1件 林沛頤 192 竹山鎮雲林里下厝巷及下厝支線鋪設pc路面工程資料1件1件 林沛頤 193 ○○里○○巷0號至00號前柏油路面改善工程結算書1件 林沛頤 194 竹山鎮德興里車店仔社區區域排水溝加蓋\工程施工計畫書1件 林沛頤 195 竹山鎮德興里車店仔社區區域排水溝加蓋\工程品質計畫書1件 林沛頤 196 浩業營造有限公司資料1件 林沛頤 197 竹山公所函浩業公司公文2張 林沛頤 198 浩業公司報價單2張 林沛頤 199 東展營造公司資料1件 林沛頤 200 宏昇土木估價單2張 林沛頤 201 昌鉦營造估價單2張 林沛頤 202 展彪公司申登資料1件 林沛頤 203 竹山鎮公所小型工程清單1件 林沛頤 204 水保工程相關資料1件 林沛頤 205 (林沛頤)記帳簿1本 林沛頤 206 劉瑞宗存摺1本 林沛頤 207 楊長浩存摺2本 林沛頤 208 林沛頤泰勒公司名片2張 林沛頤 209 洪坤綻名片1張 林沛頤 210 名片4張 林沛頤 211 印章28個 林沛頤 212 南投縣政府建設處建築管理科騎縫章(劉雁青)1個 林沛頤 213 東展存摺1本　 林沛頤 214 楊長浩存摺2本 林沛頤 215 電子產品(OPPO手機【號碼0000000000】 )1個　 林沛頤 216 電子產品(型號CPH1701手機：【號碼0000000000】)1 個　　　　 林沛頤 217 電腦設備(電腦主機)1台 林沛頤 218 豐穩營造往來文件1本 張德修 219 竹山鎮公所工程函文2張 張德修 220 豐穩營造發票明細資料1件 張德修 221 豐穩營造工程資料1件 張德修 222 手寫雜記資料1張 張德修 223 華南銀行存摺及票據代收摺5本 張德修 224 豐穩營造會計人員朱秀招桌曆1件 張德修 225 宏昇公司領取工程款存摺影本1本 賴信義 226 宏昇公司105年度標案一覽表2張 賴信義 227 泰勒公司林沛頤名片1張 賴信義 228 宏昇公司賴信義筆記本1本 賴信義 229 宏昇公司賴信義雜記本1本 賴信義 230 竹山鎮第13公墓納骨堂資料夾1-6共6件 王福君 231 竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程專管1張 許雅慧 232 許雅慧手機LINE對話資料7張 許雅慧 233 公司大小章影本6本 王福君 234 員工通訊錄3張 王福君 235 請付款資料1件 王福君 236 創見8GB隨身碟(白色)1支 胡德明 237 竹山鎮公所延正坪頂延平等三里道路鋪面改善工程卷宗1件 洪錫卿 238 竹山鎮公所水車及通學農路改善工程卷宗1件 洪錫卿 239 竹山鎮公所竹山鎮公所路綠帶及竹山公園設施改善工程卷宗1件 洪錫卿 240 南投縣竹山鎮桂林山水步道週邊休憩環境及景觀風貌營造計畫卷宗1件 洪錫卿 241 泰勒工程顧問公司記帳明細1件 洪錫卿 242 泰勒工程顧問公司工程標案明細1件 洪錫卿 243 泰勒工程顧問公司收支表1件 洪錫卿 244 竹山鎮公所發包工程標案明細1件 洪錫卿 245 電子產品(廖昱祺電腦資料)1張 洪錫卿 246 電子產品(SAMSUNG手機【門號0000-000000】)1支 洪錫卿 247 工程圖面5張 洪王英代 248 名間鄉請款明細表1張 洪王英代 249 103年6月25日請款明細表1張 洪王英代 250 國姓鄉請款明細表1張 洪王英代 附表三： 編號 扣案物名稱 持有人 1 電子產品(iphone手機【0000000000】)1支 洪丞俊 2 電子產品(iphone手機【0000000000】) 1支 洪丞俊 3 電腦設備(蘋果筆電)1台 洪丞俊 4 電子產品(陳志忠手機【0000000000】) 1支 陳志忠 5 「106年南投縣竹山鎮鯉南路圳頭巷擋土牆工程」預算資料1件 陳志忠 6 「106年度南投縣竹山鎮德興巷路面改善工程」預算資料1件 陳志忠 7 「106年度南投縣○○鎮○○路00000號旁溝蓋版改善工程」預算資料1件 陳志忠 8 竹山長照大樓興建計畫書1本 李隆鈞 9 竹山客家文化園區計畫書1本 李隆鈞 10 竹山客家文化園區簡報資料1本 李隆鈞 11 竹山富州社區活動中心增建計畫等工程資料1本 李隆鈞 12 竹山多案計畫工程資料1本 李隆鈞 13 107年度李隆鈞記事本(1)1本 李隆鈞 14 107年度李隆鈞記事本(2)1本 李隆鈞 15 元鼎李隆鈞三信銀行存摺1本 李隆鈞 16 元鼎事務所工程進度表1本 李隆鈞 17 電子產品(李隆鈞手機)1支 李隆鈞 18 李隆鈞電腦資料光碟1片 李隆鈞 19 電子產品(iphone手機【0000-000000】)1支 張峯明 20 竹山鎮長照大樓新建工程委託規畫設計及監造服務之服務建議書1本 張峯明 21 竹山鎮長照大樓新建工程委託規畫設計及監造服務之光碟片資料2片 張峯明 22 電子產品(洪錫卿手機)1支 洪錫卿 23 城鎮之心工程計畫相關文件(1)1件 洪錫卿 24 城鎮之心工程計畫相關文件(2)1箱 洪錫卿 25 竹山鎮雲林新村路面改善案資料1件 洪錫卿 26 南投縣竹山鎮公所委託技術服務契約書1本 洪錫卿 27 竹山鎮市區道路養護工程資料1件 洪錫卿 28 竹山鎮公園景觀工程相關資料1件 洪錫卿 29 竹山鎮大鞍里工程相關文件1件 洪錫卿 30 泰勒公司工程資料1件 洪錫卿 31 佳興工程行公司大小章及相關文件1件 洪錫卿 32 行事曆1本 洪錫卿 33 新村、竹山公園、市區道路工程光碟3片 洪錫卿 34 桂林山水步道、竹山公園工程資料光碟1片 洪錫卿 35 竹山鎮城鎮之心、和尚崙工程資料光碟1片 洪錫卿 36 泰勒公司匯款單11張 洪錫卿 37 泰勒公司支出傳票1本 洪錫卿 38 工程日記帳1本 石志堅 39 發票清冊1本 石志堅 40 發票影本1本 石志堅 41 現金簿1本 石志堅 42 派工記錄1本 石志堅 43 入工程款1本 石志堅 44 日記帳1本 石志堅 45 札記1本 石志堅 46 每件工程支出表1本 石志堅 47 李寶珠合作金庫存摺3本 石志堅 48 石志堅合作金庫存摺4本 石志堅 49 工程付款資料1件 石志堅 50 李寶珠合庫存摺影本1件 石志堅 51 吉泰企業社合庫商銀存摺影本1件 石志堅 52 石志堅合庫存摺影本1件 石志堅 53 竹山公所公庫送款回單1件 石志堅 54 公文1件 石志堅 55 工程資料1件 石志堅 56 請款資料1件 石志堅 57 吉泰開出發票筆記本1件 石志堅 58 工程資料1件 石志堅 59 工程資料1件 石志堅 60 帳記資料1件 石志堅 61 付款資料1件 石志堅 62 工程支出筆記本1本 石志堅 63 日記帳1本 石志堅 64 付款記錄1件 石志堅 65 帳記資料1本 石志堅 66 日記帳1本 石志堅 67 電子產品(石志堅手機)1支 石志堅 68 電子產品(OPPO手機)1支 石志堅 69 竹山鎮公所籃球場、竹山公園、桂林山水合約1件 胡房融 70 竹山鎮公所大鞍里及田子里合約1件 胡房融 71 竹山鎮公所城鎮之心合約1件 胡房融 72 台中市沙鹿公所綠美化工程合約1件 胡房融 73 胡房融筆記1本 胡房融 74 胡房融與石志堅拆帳資料1件 胡房融 75 電子產品(胡房融sony手機)1支 胡房融 76 電子產品(胡房融iphone手機)1支　 胡房融 77 會計憑證2箱　 胡房融 78 李雅雯座位資料光碟2片 胡房融 79 簡美鳳電腦光碟1片 胡房融 附表四： 編號 工程名稱 採購金額 （新臺幣） 1 中山里大智路、頂林路東一巷路口路面掏空改善工程 4萬6000元 2 ○○巷0號旁排水溝改善工程 7萬元 3 山崇里山崇巷產業道路及○○巷00-00號附近路面改善復建工程 7萬1000元 4 竹山鎮○○里○○街00號前水溝蓋修繕工程 1萬2500元 5 竹圍里雲林新村50旁排水溝改善等2件 2萬8500元 6 中央里灣仔巷排水溝損壞改善工程 2萬3000元 7 竹山鎮中山里大智路和頂林路交叉口（頂林路133巷）人手孔修繕工程 1萬3000元 8 台三線228.4K處地基掏空工程 2萬3000元 9 延平里藤湖巷排水溝清淤工程 9萬8000元 10 五里林排水江埔橋清淤工程 5萬3000元 11 竹山鎮雲林里果菜市場路面塌陷工程 6萬8000元 12 德興里德興巷水溝等6處改善工程 5萬3300元 13 瑞東巷大排水溝清淤工程 6萬8000元 14 山崇里活動中心階梯修補工程 2萬8000元 15 ○○里○○路○段0000巷00-0號前水溝崩塌及○○巷00-0號前水溝損壞改善工程 8萬5000元 16 竹山鎮○○里○○路00、00號前（益川醫院前）水溝蓋修復工程 9500元 17 竹山鎮○○里○○街0之0號前路面掏空修補工程 4萬5000元 18 德興里德興巷水溝蓋等三處改善工程 2萬6700元 19 ○○里（○○巷0-00號）及中山路（7-11）旁水溝蓋2 處修繕工程 2萬1300元 20 竹山鎮桂林里中正巷龍億新城前路面坑洞修補工程 5萬5000元 21 竹山鎮中山里大智路與鯉南路口（五金行前面）掏空修復工程 6萬1000元 22 中山停車場花台磚頭倒塌修復工程 1萬1000元 23 竹山鎮鯉魚里檨仔林農路支線搶修工程 1萬9800元 24 105竹山鎮○○路00號前路面改善工程 8萬9000元 25 106年度災害搶修開口契約（山崇、社寮、中央、富州、中和、中崎、延和、延平、延正、延祥、延山等11里）-山崇里過鞍農路路樹倒塌、土石坍方及竹林汽車旅館淤泥清淤工程 3萬5404元

2025-01-23

TCHM-112-上訴-1511-20250123-1

台上
最高法院

家暴偽造文書

最高法院刑事判決 113年度台上字第4563號 上 訴 人 葉彥宏 選任辯護人 林石猛律師 張宗琦律師 王姿翔律師 上列上訴人因家暴偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中 華民國113年7月10日第二審判決（113年度上訴字第274號，起訴 案號：臺灣高雄地方檢察署111年度調偵字第333號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人葉彥宏有如第一審判決事實 欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人行使偽造準 私文書罪刑，及為附條件之緩刑與相關沒收宣告之判決，駁 回上訴人在第二審之上訴，已併引用第一審判決書之記載， 詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。 三、上訴意旨略以：㈠上訴人用告訴人曾宇湘之署名製作檢舉信 而行使之行為，並未有何直接對其為身體或精神層面之言語 、精神虐待，亦無對其製造任何使其心生畏怖之行為，與典 型家庭暴力之例相異，應未構成法條所稱實施身體、精神或 經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他具有類似性之不法侵害行 為，自非家庭暴力。原判決維持第一審判決見解，並未另補 充記載其理由，遽以家庭暴力防治法第2條第2款規定之家庭 暴力罪相繩，有適用法律錯誤及判決理由不備之違誤。㈡本 件第一審審理過程均漏未告知上訴人涉犯家庭暴力防治法第 2條第2款之家庭暴力罪罪名，卻逕對上訴人論處該罪，剝奪 上訴人及辯護人答辯及辯護之權利，對上訴人防禦權之行使 顯有妨礙，已有訴訟程序違背法令之違誤，難認妥適。原審 未察此情，仍維持第一審之判決，同有違誤等語。 四、惟查： 　㈠第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判 斷其適用法律之當否。家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，指 家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或 其他不法侵害之行為；該法所定之家庭成員，包括現為或曾 為配偶之四親等以內血親之配偶，家庭暴力防治法第2條第1 款、第3條第7款定有明文。家庭暴力防治法關於家庭暴力 ，採取廣義而概括之定義，包括身體上、精神上及經濟上不 法侵害行為，所謂不法侵害行為，除以「騷擾、控制、脅迫 」等為例示規定，尚包括「其他不法侵害行為」之概括規定 ，解釋上包括足以使被害人畏懼、心生痛苦或惡性傷害其自 尊及自我意識之舉動或行為，例如以羞辱、不實指控、干擾 生活等方式而為心理或情緒之對待甚至虐待行為者，均屬之 。 　⒈本件第一審判決於事實欄記載認定：上訴人為翁晟富之姊夫 ，曾宇湘與翁晟富為配偶，上訴人與曾宇湘具有家庭暴力防 治法第3條第7款所規定之家庭成員關係。上訴人因細故對翁 晟富不滿，竟未徵得曾宇湘之同意，基於行使偽造準私文書 之犯意，在其住處利用手機連結網際網路，以「曾宇湘」名 義撰寫「貴公司南部人員翁晟富收受回扣」、「貴公司人員 翁晟富財產暴增收受工程回扣」等檢舉內容，虛偽表彰係曾 宇湘具名以電子郵件為檢舉之意，將該偽造而具準私文書性 質之電磁紀錄，寄送至台灣世曦工程顧問股份有限公司（下 稱世曦公司）之網路客服信箱，足以生損害於曾宇湘對於提 供個人身分資料之自主性、世曦公司對於檢舉人身分識別之 正確性等情。其理由則以上訴人與曾宇湘具有前述家庭成員 關係，上訴人上開犯行，屬家庭暴力防治法第2條第1款規定 之家庭暴力，構成該法第2條第2款規定之家庭暴力罪，惟家 庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自仍應 依刑法規定論科，因而論處上訴人犯刑法第216條、第210條 、第220條第2項之行使偽造準私文書罪刑。 　⒉原判決除引用第一審判決書記載之事實、證據及理由外，並 補充記載理由略以：上訴人既未經曾宇湘同意，即以其名義 向世曦公司以電子郵件舉發曾宇湘之配偶有向廠商違法收受 回扣情事，不論舉發內容是否虛偽或真實，即已該當偽造私 文書罪名，且依客觀形式觀察，此舉足以侵害曾宇湘與翁晟 富2人配偶間之家庭婚姻信賴關係，另使世曦公司對於所屬 員工即翁晟富之勞動契約關係，產生疑有未盡忠實履行契約 義務之侵害可能，已可認上訴人所為於客觀上及一般社會通 念上，對於曾宇湘或世曦公司均足以生損害之虞等旨（見原 判決第4至5頁）。依原判決所確認之事實，上訴人以曾宇湘 名義寄送檢舉電子郵件予翁晟富服務之公司，等同曾宇湘具 名指控其配偶收取廠商回扣，足以干擾曾宇湘之生活，直接 或間接影響其心理、情緒、自尊及自我意識，自屬對曾宇湘 故意實施精神上之不法侵害行為。原判決雖未就上訴人之行 為如何屬於「家庭暴力」為特別說明，然其認上訴人構成家 庭暴力之行使偽造準私文書罪，依所確認之事實，其適用法 律尚無不合。況家庭暴力防治法對於該法第2條第2款規定之 家庭暴力罪，並無刑罰之法律效果，而應依其故意實施家庭 暴力行為所成立之其他法律犯罪即刑法行使偽造準私文書罪 論處，是原判決縱未為相關說明，與判決本旨尚不生影響， 核與判決理由不備之違法情形有間。上訴意旨㈠執以指摘， 自非上訴第三審之合法理由。 ㈡刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯 罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應 再告知。」其旨係在保障被告防禦權，課予法院闡明告知及 訴訟上照料義務，以維審判程序之公平。卷查本件於第一審 訴訟程序階段及開庭審理時，第一審法院雖均疏未就其判決 論處之家庭暴力罪罪名為告知，惟上訴人提起第二審上訴後 ，原審受命法官及審判長於準備程序及審判期日，均已告知 上訴人所涉犯之罪名為家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴 力罪及刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準 私文書罪（見原審卷第58、112頁），而已踐行所有罪名之 告知程序，足使上訴人就可能涉犯之罪名知所防禦。參以原 審辯護人於檢察官指出第一審亦有認定上訴人犯家庭暴力防 治法之罪名時，已陳稱：對於罪名仍予尊重，但我們還是主 張無罪等語，嗣上訴人及辯護人亦就上開原審諭知之家庭暴 力罪及行使偽造準私文書罪等各該犯罪事實及罪名一併為答 辯及辯論，並無對上訴人訴訟上之防禦權造成突襲或其他侵 害可言。上訴意旨㈡執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由 。　　 五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 18 日 刑事第五庭審判長法　官 李英勇 法　官 鄧振球 法　官 林怡秀 法　官 王敏慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 林庚棟 本件正本證明與原本無異 書記官 林怡靚 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 23 日

2024-12-18

TPSM-113-台上-4563-20241218-1

審簡
臺灣士林地方法院

傷害

臺灣士林地方法院刑事簡易判決 113年度審簡字第1385號 公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 被 告 簡必鈞 上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第13478 號），而被告於準備程序中自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑 ，逕以簡易判決處刑如下： 　　主　文 簡必鈞犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日。　　 　　事實及理由 一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告簡必鈞於本院 準備程序時之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書（如附件 ）所載。 二、論罪科刑 　㈠論罪 　1.罪名： 　　核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 　2.犯罪態樣： 　⑴被告徒手及以腳踢踹告訴人羅達源、羅章之行為，係基於同 目的所為，且於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，自應論以接續犯之一罪。 　⑵被告以一行為造成告訴人2人受傷，為同種想像競合犯，應依 刑法第55條前段規定，從一重論以一傷害罪。 　㈡科刑　　 　　爰審酌被告未能敦親睦鄰，遇事不思以理性方式溝通意見並 澄清誤會，竟以徒手及腳踢踹方式攻擊告訴人羅達源、羅章 ，使告訴人2人受有如起訴書所載之傷害，顯見未能尊重他 人人格及身體法益，所為應予非難；兼衡被告於本院準備程 序時始坦承犯行，態度普通，並考量其於警詢時自陳國中畢 業之智識程度、職業為商、家庭經濟狀況小康，素行等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條 第2項，逕以簡易判決處刑如主文。 四、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，向本院提出上 訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。 本案經檢察官邱獻民提起公訴，檢察官王芷翎到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　法　官　古御詩 以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳維傑 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第277條第1項 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 附件： 臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第13478號 　　被　　　告　簡必鈞　男　47歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○街000巷0號22樓 　　　　　　　　　　　　　之2 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因傷害案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯 罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、簡必鈞為新北市汐止區康寧街751巷日月光社區之住戶，羅 達源、羅章為同居父子亦為該社區住戶，其等與簡必鈞互不 相識。日月光社區適逢電梯更換工程廠商招標之際，簡必鈞 於民國112年5月間因聽聞羅達源誣指其向社區主委收取1至2 成電梯工程回扣乙事後，於同年5月10日18時30分許前往新 北市○○區○○街000巷00號3樓之3羅達源、羅章之住處門口， 按電鈴欲與羅達源對質，待羅章開門後，羅達源向簡必鈞表 達未曾向他人散布其收受回扣之事，旋即關門返回家中，惟 簡必鈞持續敲門欲與羅達源再次對質，待羅達源再次開門後 ，雙方發生口角衝突，簡必鈞竟基於傷害之犯意，以徒手及 腳踢方式攻擊羅達源及羅章，致羅達源受有下嘴唇、下排牙 齦及左臉挫傷等傷害，羅章受有左上門牙斷裂、上嘴唇撕裂 傷等傷害。 二、案經羅達源及羅章訴由新北市政府警察局汐止分局報告偵辦 。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實： 編號 證據名稱 待證事實 1 被告簡必鈞於警詢及偵查中之供述 被告坦承於上開時、地，與告訴人羅達源、羅章發生肢體衝突之事實，惟辯稱當時係基於正當防衛而為之。 2 告訴人羅達源於警詢及偵查中之指訴 佐證告訴人羅達源遭被告毆 打成傷之事實。 3 告訴人羅章於警詢及偵查中之指訴 佐證告訴人羅章遭被告毆打 成傷之事實。 4 現場錄影檔案光碟及本署檢察官勘驗筆錄 1.佐證案發當時告訴人羅章 　倒坐在地，告訴人羅達源 　背向被告往被告反方向前 　進，被告仍舉腳踹擊告訴 　人羅達源，告訴人羅章旋 　即起身阻擋被告繼續攻擊 　。 2.證明被告確實有與告訴人 　2人發生衝突拉扯，且被 　告在未受任何攻擊之情況 　下攻擊告訴人羅達源等事 　實。 5 汐止國泰綜合醫院112年5月10日診斷證明書2紙、三軍總醫院附設民眾診療服務處113年5月11日診斷證明書1紙、告訴人羅達源、羅章受傷照片共2張 佐證告訴人羅達源、羅章遭被告毆打成傷之事實。 二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。被告以一 行為侵害告訴人羅達源及羅章之身體法益，為一行為侵害數 法益之想像競合犯，請依刑法第55條前段規定，從一重處斷 。 三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣士林地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　8 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　邱獻民 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　8 　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　張茜瑀 附錄本案所犯法條全文 刑法第277條第1項 傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元 以下罰金。

2024-11-27

SLDM-113-審簡-1385-20241127-1

原訴更一
臺灣臺中地方法院

貪污治罪條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度原訴更一字第1號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 林建堂 選任辯護人 吳政憲律師 被 告 謝震宇 選任辯護人 陳鴻謀律師 上列被等因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵 字第12532號、第20661號、第28450號、第29282號、111年度偵 字第10064號），前經本院以111年度原訴字第69號判決後，被告 提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以112年度原上訴字第55號 撤銷原判決，發回本院更為審理，本院判決如下： 　　主　　文 林建堂犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪 名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月，褫奪公權 伍年。 謝震宇犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪 名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年，褫奪公權肆年 。 林建堂、謝震宇自動繳交之犯罪所得新臺幣伍佰捌拾玖萬元沒收 。 　　犯罪事實 一、林建堂自民國103年12月25日起至109年5月25日止，擔任第 一、二屆臺中市和平區（下稱和平區）區長，依地方制度法 第83條之2、第83條之3規定，具有指揮、監督所屬員工及機 關，綜理和平區自治事項及執行上級政府委辦事項等行政業 務；並負有主管、督導承辦和平區公所工程之採購（含設計 、招標、施工、驗收、付款等公共工程發包、興建事項）等 職權，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限， 從事經辦公用工程之公務員；謝震宇於89年起即擔任臺中縣 和平鄉（即改制後和平區公所）建設課約僱人員，熟稔臺中 市和平區工程事務，與參與公共工程廠商常有互動，林建堂 擔任和平區區長後，於108年3、4月間，將謝震宇轉任為臺 中市和平區清潔隊隊員，屬正式職缺，謝震宇雖編制在清潔 隊，林建堂仍經常私下指派謝震宇協助處理臺中市和平區公 所建設課相關業務，參與公共工程廠商亦以綽號「老三」稱 呼謝震宇（「老大」係指林建堂，「老二」係指和平區公所 秘書蕭金木）。林晉偉係承邦工程顧問有限公司（下稱承邦 公司）之工程技師；劉憲章係健安水電工程有限公司（下稱 健安公司）負責人；李永田係永田企業有限公司（下稱永田 公司）之負責人；呂吉原係廣晟水電工程行（下稱廣晟工程 行）之負責人；吳佳濱係佳濱企業有限公司（下稱佳濱公司 ）負責人、臻正有限公司（下稱臻正公司）之實際負責人， 張添財係忠進水電工程社（下稱忠進工程社）負責人。 二、緣和平區公所經臺中市政府向經濟部水利署申請核定前瞻基 礎建設計畫補助，辦理108年度「無自來水地區供水改善計 畫第三期」之臺中市和平區「松東簡易自來水改善工程」、 「慈恩簡易自來水改善工程」、「中坑里出雲巷簡易自來水 改善工程」、「烏石坑簡易自來水改善工程」、「博愛里上 谷關簡易自來水改善工程」、「竹林簡易自來水改善工程」 共6案之設計監造標及工程施作標之採購案，林建堂因選舉 花費、公關費等支出，對外積欠有多筆債務，於108年間知 悉和平區公所將辦理上開自來水改善工程，林建堂、謝震宇 竟共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由謝震宇出 面代表林建堂向上開標案之得標廠商索取回扣，以設計監造 標得標廠商依決標金額15%、工程施作標得標廠商依決標金 額10%之比例交付得標回扣款，分別為以下犯行：　 　㈠林晉偉於108年8月1日以承邦公司名義，以新臺幣（下同）16 2萬3,620元得標承攬「108年度無自來水地區-臺中市和平區 松東簡易自來水改善工程設計監造」標案，於同日另以156 萬2,580元得標承攬「108年度無自來水地區-臺中市和平區 慈恩簡易自來水改善工程設計監造」標案，謝震宇於前開2 標案決標後之翌日，即主動聯繫林晉偉，邀其至清潔隊辦公 室見面，並以「該要處理的工作，要處理好」，且以手指頭 比「1」、「5」示意林晉偉應支付決標金額15%作為回扣（2 工程得標金額總計318萬6,200元，依15%計算回扣，回扣金 額為47萬7,930元，以整數計算約為48萬元），林晉偉為避 免後續設計監造承攬過程遭刁難，遂向友人范復興借款20萬 元現金，將上開款項裝入黃色牛皮信封紙袋，前往謝震宇位 於臺中市和平區公所清潔隊辦公室，向謝震宇表示其資金短 絀，只能暫時支付20萬元，謝震宇同意林晉偉分2次給付， 指示林晉偉將裝有20萬現金之紙袋放入清潔隊矮櫃內，謝震 宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。 　㈡呂吉原於108年8月1日至108年8月19日間之某日，接到謝震宇 電話聯繫邀約其至和平區公所清潔隊辦公室，謝震宇於言語 中告知呂吉原，如欲承攬和平區公所簡易自來水改善工程必 須處理相關費用，即需按工程款比例交付回扣等語，並請呂 吉原將上開事項轉達予其他有意投標和平區公所自來水改善 工程之廠商。呂吉原並於108年8月21日以廣晟工程行名義， 以547萬5,000元得標承攬臺中市和平區108年度「無自來水 地區供水改善計畫第三期-臺中市和平區烏石坑簡易自來水 改善工程（開口契約）」（下稱「烏石坑簡易自來水改善工 程」），呂吉原即指示其不知情之配偶陳蕙美，先後於108 年8月19日、9月3日及9月9日，自廣晟工程行申設之國姓鄉 農會帳號00000000000000號帳戶提領現金40萬元、10萬元及 45萬元，連同公司準備金15萬元，合計110萬元，除繳交履 約保證金55萬元外，將剩餘之55萬元，作為廣晟工程行得標 「烏石坑簡易自水改善工程」之回扣款（得標金額547萬5,0 00元，依10%計算回扣，回扣金額為54萬7,500元，整數計55 萬元），將現金放入紙袋內，駕車至謝震宇位於和平區公所 清潔隊辦公室，將裝有回扣款55萬元現金之紙袋放在沙發椅 旁，告知謝震宇說「東西在那邊」，謝震宇以此方式代林建 堂收取上開工程回扣。 　㈢呂吉原於108年11月5日以廣晟工程行名義，以1,428萬元得標 承攬臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫第 三期-臺中市和平區慈恩簡易自來水改善工程（開口契約） 」（下稱「慈恩簡易自來水改善工程」），呂吉原因該工程 之工區在梨山，利潤較差，片面決定先以決標金額之6％計算 繳交回扣之金額（得標金額1,428萬，依6%計算回扣，回扣 金額為85萬6,800元），交付回扣時再視謝震宇是否同意其 減收，呂吉原即指示其不知情之配偶陳蕙美，於108年11月1 日、4日、11日、14日及19日，自廣晟工程行前揭申設之國 姓鄉農會帳號00000000000000號帳戶內，提領現金40萬元、 100萬元、30萬元、30萬元及30萬元，合計230萬元，扣除履 約保證金145萬元後，另將現金85萬元裝入紙袋內，前往和 平區公所清潔隊辦公室，向謝震宇央求表示：「這一件比較 難做，利潤比較不好，只能夠這樣子」等語，見謝震宇並未 反對，而有同意之意，遂將裝有現金85萬元之紙袋置放在清 潔隊辦公室內沙發椅旁，謝震宇以此方式代林建堂收取上開 工程回扣。 ㈣李永田於108年8月14日前某日，經呂吉原轉達得知承攬和平 區公所工程案件，得標後2星期內需繳交得標金額10%之回扣 款，於108年8月14日以永田公司名義，以540萬元得標承攬 臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期 」-臺中市和平區博愛里上谷關簡易自來水改善工程（開口 契約）」（下稱「博愛里上谷關簡易自水改善工程」），李 永田擔憂如未按林建堂、謝震宇所訂「規矩」繳交回扣款， 可能無法如期領取工程款，經評估後，決意依呂吉原所轉達 謝震宇所提條件交付回扣（得標金額540萬元，依10%計算回 扣，回扣金額為54萬元）。李永田即指示其不知情之配偶廖 採好，於同年月19日，自永田公司所申設之臺灣銀行帳號00 0000000000帳戶內，提領現金10萬元，於翌（20）日，自其 申設臺灣銀行帳號000000000000號帳戶、南投縣○里鎮○○○號 00000000000000帳戶內，分別提領現金30萬元、20萬元，合 計60萬元，從中抽取54萬元，以報紙包覆放入紙袋內，於同 年月21日，李永田前往和平區公所繳交上開標案履約保證金 時，向呂吉原表示已可繳交回扣款，委請呂吉原代為聯繫謝 震宇，謝震宇即步出臺中市和平區公所，在和平區公所旁圖 書館1樓大廳附近與李永田會面，李永田遂依謝震宇指示， 將裝有54萬元現金之紙袋置放在謝震宇指示停放在和平區公 所前之車輛後座內，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程 回扣。 　㈤劉憲章於108年11月5日以健安公司名義，以1,490萬元得標承 攬臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫第三 期-臺中市和平區松東簡易自來水改善工程（開口契約）」 （下稱「松東簡易自來水改善工程」），於翌（6）日前往 臺中市和平區公所領取標案契約文件時，謝震宇向劉憲章表 示：「我們這邊有規矩的，你知道嗎？」、「有空到清潔隊 泡茶」，劉憲章前已知悉應以得標金額之10%（得標金額1,4 90萬元，依10%計算回扣，回扣金額為149萬元）繳交回扣， 為避免後續工程施作過程遭刁難，應允按條件交付回扣，先 後於同年月11日、12日，自其所申設之臺灣土地銀行豐原分 行帳號000000000000號帳戶提領現金30萬元、40萬元，另於 同年月13日、14日，自健安公司所申設之彰化銀行東勢分行 帳號00000000000000號帳戶提領45萬元、40萬元，合計155 萬元，從中拿取149萬元現金以報紙包覆置放入手提紙袋內 ，於108年11月15日後某日以電話聯繫謝震宇後，前往和平 區清潔隊辦公室，將裝有149萬元現金之紙袋交付謝震宇， 謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。 　㈥吳佳濱投標臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計 畫第三期-臺中市和平區竹林簡易自來水改善工程（開口契 約）」（下稱「竹林簡易自水改善工程」）前，聽聞和平區 公所上開簡水工程廠商需交付回扣，於108年8月21日以臻正 公司名義，以660萬元得標承攬上開標案，於開標日在和平 區公所標案現場會議室外，吳佳濱詢問呂吉原，呂吉原告以 「這邊的規矩你知道嗎?」、「自己想辦法去處理」等語， 吳佳濱即知悉上開得標工程需交付得標金額1成作為回扣， 吳佳濱指示其不知情之配偶謝美霞，於108年9月12日自佳濱 公司設於第一銀行00000000000號帳戶提領現金45萬元，同 時向友人張雅君借款20萬元、向其父吳能達借款30萬元從中 取出1萬元，籌款現金共66萬元後（得標金額660萬元，依10 %計算回扣，回扣金額為66萬元），以牛皮信封袋承裝現金 ，吳佳濱持之前往忠進工程社，委託張添財代為轉交予謝震 宇，張添財即與謝震宇聯繫，在臺中市○○區○○街0號台灣自 來水公司東勢營運所大門口前，將上開牛皮紙袋內現金66萬 元交付予謝震宇，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回 扣。 　㈦張添財於108年11月21日以忠進工程社名義，以1,670萬元得 標承攬臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫 第三期」-臺中市和平區中坑里出雲巷簡易自來水改善工程 （開口契約）」（下稱「中坑里出雲巷簡易自來水改善工程 」）後，劉憲章詢問其「有無要繳交1成規費」、「沒有交 會比較麻煩」等語，張添財經考慮後，決意按謝震宇傳達之 訊息，繳交得標工程款約10%作為回扣款，張添財遂於108年 11月下旬前之某日上午，將原本預定購買農地之現金150萬 元及公司零用金10萬元，合計160萬元（得標金額1,670萬， 依10%計算回扣，回扣金額為167萬元，取其整數為160萬元 ），放入普通手提袋內，騎乘機車至臺中市○○區○○街0號自 來水公司東勢營運處前，交付上開款項之回扣予謝震宇，謝 震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。 　㈧謝震宇代林建堂向林晉偉、劉憲章、李永田、呂吉原、吳佳 濱及張添財收受上開㈠至㈦工程之回扣款共計589萬元，因林 建堂於105年5月24日、同年6月20日，曾以土地買賣向詹明 通、王世清取得300萬元，因遲未能完成土地所有權移轉， 於108年11月間，遭詹明通、王世清催討300萬元債務，林建 堂即指示謝震宇從上開回扣款中取出300萬元，帶至臺中市○ ○區○○街00號辦公室清償該筆債務，又指示謝震宇交付其中2 0萬元、30萬元，用以償還其個人小額債務，其餘款項則係 作為其個人公關費、選舉花費等用途使用。 三、案經法務部調查局臺中市調查處及法務部廉政署移送臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 一、本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官 、被告林建堂、謝震宇及其等辯護人於本院審理時均同意有 證據能力（本院訴更卷第90頁），或對於該等證據之證據能 力均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作 成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。至本判決其餘引用之非供述證據，查無違反法 定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面 解釋，均具有證據能力。 二、上開犯罪事實，業據被告林建堂、謝震宇分別於偵查及本院 審理時均坦承不諱（林建堂部分見偵12532號卷三第29-33、 39-48、183-188頁、偵20661卷第41-46頁、偵10064卷第93- 95頁、本院訴字卷第113、190、248-256頁、本院訴更卷第6 9、166-167頁；謝震宇部分見偵12532號卷一第15-23、53-7 3頁、偵12532號卷二第345-355頁、偵12532號卷三第197-20 3、271-273頁、本院訴字卷第114、190、248-256頁、本院 訴更卷第69、166-167頁），核與證人林晉偉（偵12532號卷 一第145-152、155-175頁）、呂吉原（偵12532號卷一第215 -219、223-233頁）、李永田（偵12532號卷一第291-305、3 09-319頁）、劉憲章（偵12532號卷一第179-189、193-199 、201-212頁）、吳佳濱（偵12532號卷一第241-248、251-2 63頁）、謝美霞（偵12532號卷一第333-337、341-347頁） 、張添財（偵12532號卷一第267-271、275-283頁）、詹明 通（偵12532號卷二第309-312、319-322頁）、王世清（偵1 2532號卷二第295-301、315-317頁）、黃友三（偵12532號 卷二第381-383頁）、范復興（偵12532號卷二第427-431頁 ）、蕭金木（偵12532號卷三第183-431頁）、黃明樺（偵12 532號卷二第69-95頁、第163-171頁）、秘密證人A1（真實 姓名年籍詳卷，偵12532號卷一第141-143頁）分別於偵查之 證述均大致相符；並有臺中市和平區公所辦理簡易自來水工 程一覽表（偵28450號卷第49頁）、被告2人收受廠商共同收 回扣明細表資料（偵28450號卷第65-67頁）、108年度「無 自來水地區供水改善計畫第三期」臺中市和平區松東簡易自 來水改善工程（開口契約）-工程契約書、工程決算書及結 算明細工程契約書及109年2月20日結案簽呈（偵12532號卷 一第77-81頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三 期」-臺中市和平區竹林簡易自來水改善工程（開口契約） 工程契約書、內部簽呈（偵12532號卷一第83-86頁）、108 年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區 烏石坑簡易自來水改善工程（開口契約）平區公所內部簽呈 、工程決算書、工程契約書（偵12532號卷一第87-92頁）、 108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平 區慈恩簡易自來水改善工程（開口契約）工程決算書、工程 契約書（偵12532號卷一第93-96頁）、108年度「無自來水 地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區中坑里出雲巷簡 易自來水改善工程（開口契約）工程決算書、工程請款單、 結算明細表及內部簽呈（偵12532號卷一第97-101頁）、108 年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區 博愛里上谷關簡易自來水改善工程（開口契約）工程契約書 、工程決算書（偵12532號卷一第103-105頁）、108年度「 無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區慈恩簡 易自來水改善工程委託技術服務契約書及內部簽呈（偵1253 2號卷一第107-110頁）、被告謝震宇之人事契約資料（偵12 532號卷一第111-140頁）、「廣晟工程行」南投縣國姓鄉農 會00000-00-000000-0帳戶交易明細資料/扣押物編號4-3（ 偵12532號卷一第235-238頁）、東勢區農會張添財00000-00 -000000-0帳戶資交易明細資料（偵12532號卷一第287頁） 、「廖採好」之臺灣銀行000000000000帳戶交易明細/扣押 物編號3-1（偵12532號卷一第321-322頁）、「廖採好」之 南投縣埔里鎮農會00000-00-000000-0帳戶交易明細資料/扣 押物編號3-2（偵12532號卷一第323-324頁）、「永田公司 」之臺灣銀行000000000000帳戶交易明細/扣押物編號3-3（ 偵12532號卷一第325-326頁）、李永田指認犯罪嫌疑人紀錄 表、指認照片（偵12532號卷一第327-330頁）、林建堂、謝 震宇基本資料查詢（偵12532號卷一第475-481頁）、臺中市 和平區公所辦理簡易自來水工程一覽表資料、相關工程標案 分析表（偵12532號卷一第483-485頁）、承邦公司、健安公 司、永田公司、廣晟工程行、臻正公司、忠進工程社登記資 料及林管偉、劉憲章、李永田、呂吉原、吳佳濱、張添財基 本資料（偵12532號卷一第487-511頁）、松東簡易自來水改 善工程案及慈恩簡易自來水改善工程案之設計監造標案決標 公告（偵12532號卷一第513-520頁）、108年度「無自來水 地區供水改善計畫第三期」臺中市和平區松東簡易自來水改 善工程（開口契約）決標公告（偵12532號卷一第521-525頁 ）「劉憲章」之土地銀行豐原分行000000000000帳戶交易明 細、「健安公司」之彰化銀行東勢分行0000-00-00000-0-00 帳戶交易明細（偵12532號卷一第527-542頁）、108年度「 無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區博愛里 上谷關簡易自來水改善工程（開口契約）決標公告（偵1253 2號卷一第543-547頁）、「永田公司」之臺灣銀行00000000 0000帳戶交易明細、「廖採好」之臺灣銀行000000000000帳 戶交易明細、「廖採好」之南投縣埔里鎮農會00000-00-000 000-0帳戶交易明細資料（偵12532號卷一第551-553頁）、1 08年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平 區慈恩簡易自來水改善工程（開口契約）決標公告（偵1253 2號卷一第555-559頁）、108年度「無自來水地區供水改善 計畫第三期」-臺中市和平區烏石坑簡易自來水改善工程（ 開口契約）決標公告（偵12532號卷一第561-564頁）、「廣 晟工程行」之南投縣國姓鄉農會00000-00-000000-0帳戶交 易明細（偵12532號卷一第565-568頁）、108年度「無自來 水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區竹林簡易自來 水改善工程（開口契約）工程契約書、內部簽呈（偵12532 號卷一第569-579頁）、佳濱公司一銀東勢分行00000000000 帳戶、忠進工程社華南銀行000000000000帳戶交易明細資料 （偵12532號卷一第582-583頁）、吳佳濱之配偶謝美霞手機 LINE訊息翻拍照片（偵12532號卷一第585-587頁）、臺中市 政府水利局主管預算-108年1月1日-108年12月31日（偵1253 2號卷二第97-113頁）、110年1月7日調查處偵查報告（偵12 532號卷二第139-142、235-238頁）、黃明樺手繪被告謝震 宇辦公事位置圖（偵12532號卷二第173頁）、黃友三之國泰 世華銀行帳號000000000000帳號帳戶交易明細（偵12532號 卷二第385頁）、法務部○○○○○○○接見明細表及110年4月12日 被告林建堂與其配偶林蔣雪霞接見錄音譯文（偵12532號卷 三第105-109頁）、詹明通匯款黃友三150萬華南銀行匯款回 條聯（偵28450號卷第145頁）、王世清使用張世璿臺中銀行 帳戶匯款單、帳戶000-00-0000000封面照片及內頁影本（偵 28450號卷第146-148頁）、本院110年度聲扣字第23號刑事 裁定（偵28450號卷第157-160頁）、本案案件研析表（偵28 450號卷第161頁）、110保管3524號扣押物品清單（偵28450 號卷第163-167頁）、本案扣案物品照片（偵28450號卷第18 9-198頁），足認被告林建堂、謝震宇前揭任意性自白均與 事實相符，堪可採信。綜上，本案事證已臻明確，被告2人 前開犯行均堪認定，應予依法論科。　 三、論罪： 　㈠法律適用部分： 　1.按貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，係以「建築或經辦 公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回 扣或有其他舞弊情事者」，為其構成要件。其中所謂「回扣 」，係指就應付給廠商之工程款、建築材料費或採購器材、 物品價款，向廠商要約提取一定比率金額，或扣取其中一部 分作為自己或第三人不法利益之謂。但交付之一方，在約定 成數或比例之範圍內，自行增減量定，只要收受之一方允受 ，其犯罪行為即屬完成，並非須與約定之成數或比例完全一 致為必要。又此所稱「回扣」，其性質雖與同條例第4條第1 項第5款之公務員違背職務收受賄賂罪，及第5條第1項第3款 之公務員不違背職務收受賄賂罪所稱之「賄賂或其他不正利 益」近似，但尚非完全相同。前者（指公務員收受回扣罪） ，祇要經辦建築、公用工程或購辦公用器材、物品之公務員 ，依應付給廠商之建築材料費、工程款或採購器物價款，向 廠商要約提取一定比率或成數之金額，或扣取其中一部分， 圖為自己或第三人不法利益者，即足當之，並不以所收取之 回扣與其公務員職務上行為或違背職務之行為具有對價關係 為必要，且係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由 應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方 先另行籌措同額款項支應，並無不同。而後者（指公務員收 受賄賂罪），則係指公務員就其職務上之行為或違背其職務 之行為，向行賄者收取一定之金額或其他不正利益而言；並 不以經辦建築、公用工程或購辦公用器材、物品為限，但其 所收取之賄賂或不正利益，必須與其職務上之行為或違背其 職務之行為具有對價關係為必要（最高法院99年度台上字第 2313號、103年度台上字第4083號、107年度台上字第1568號 、111年度台上字第1788號判決意旨參照）。另貪污治罪條 例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障 公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收 取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之 公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工 程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客 觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意 ，其情節亦較一般收受賄賂為重，不論公務員有無違背職務 之行為，均應課以該罪刑，係同條例第4條第1項第5款違背 職務收受賄賂罪、第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪 之特別規定，自應優先適用（最高法院104年度台上字第316 號判決意旨參照）。 　2.依證人林晉偉於偵查中證述：工程決標後沒幾天，被告謝震 宇聯絡我到清潔隊辦公室喝咖啡，跟我比15的手勢，因為和 平區設計監造標案依照慣例會要求得標廠商給付15%工程回 扣，我怕遭到刁難只好依被告謝震宇要求給錢等語（偵1253 2號卷一第145-152、155-175頁）、證人呂吉原於偵查中證 稱：被告謝震宇跟我說承攬工程相關費用要自己處理，意思 就是要得標廠商交付回扣給他，我會知道是因為之前就有聽 說要照工程得標金額成數計算回扣金額，我也有配合被告謝 震宇將訊息轉告給其他廠商，因為我希望所有投標廠商都把 這部分相關費用算在標案成本內，不然其他廠商標價會比我 低；被告謝震宇沒有安排內定廠商，也沒有說哪裡需要打點 ，只有要求廠商依利潤提撥給他等語（偵12532號卷一第215 -219、223-233頁）、證人李永田於偵查中證述：呂吉原有 跟我說上頭的人說承攬和平區的標案都要拿1成，這是和平 區的傳統，所以我確定得標後，就叫太太準備現金給我，後 來我跟呂吉原說我錢準備好了，呂吉原就打電話給某人，之 後就是一個駝背男子（被告謝震宇）來跟我收錢等語（偵12 532號卷一第291-305、309-319頁）、證人劉憲章於偵查中 證稱：我得標後，被告謝震宇就向我表示「我們這邊有規矩 的，你知道嗎？」然後用手指比1，我就知道他是暗示我交 付得標款1成作為回扣等語（偵12532號卷一第179-189、193 -199、201-212頁）、證人吳佳濱於偵查中證述：我得標後 ，呂吉原有跟我說和平區有規矩，我之前就知道和平區公所 有收回扣的情形，所以就有準備交付工程款1成的回扣，因 為張添財也有得標要準備回扣，我想說他應該有管道可以交 付，我就請他轉交給公所人員等語（偵12532號卷一第241-2 48、251-263頁）、證人張添財於偵查中證稱：我在得標隔 天，劉憲章就有打電話告訴我要交1成的規費，大約2、3日 ，我就將款項交給被告謝震宇，他就跟我說他收到了等語（ 偵12532號卷一第267-271、275-283頁）。可知上開證人於 得標工程後，均係依工程價款之一定比例計算交付之金額， 且就其等證述關於交付款項之過程，亦可見被告2人並非以 特定職務上行為為對價，向上開證人收取款項，而係就各該 工程之工程價款，直接要求上開證人提取一定比例，圖為自 己不法利益，揆諸前開說明，除與職務上收受賄賂行為顯有 不同，其等收取款項既依工程價款一定比例計算，無論係由 應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方 先另行籌措同額款項支應，實無不同，均對公用工程之品質 均具有同等危害，自該當收取回扣之構成要件，已屬明確， 辯護人稱前開證人交付被告謝震宇之款項，並非來自工程價 款，要難認有據。 　㈡是核被告林建堂、謝震宇如犯罪事實欄二所為，均係犯貪污 治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。 　㈢按公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷；與前條人員共犯 本條例之罪者，亦依本條例處斷；因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共 犯論，貪污治罪條例第2條、第3條，刑法第31條第1項分別 定有明文。查被告林建堂、謝震宇雖均為公務員，然被告謝 震宇於108年3、4月間已轉任為臺中市和平區清潔隊隊員，1 08年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」工程採購項目 並非其「法定職權範圍」，係因依被告林建堂私下指示，而 為本案各該收受回扣之犯行，至證人林晉偉固於偵查時證稱 ：被告謝震宇就是臺中市和平區的對外窗口，被告謝震宇都 是處理建設科的事務，只是編制上是在清潔隊等語（偵1253 2號卷一第157-158頁），然尚難據此即認符合刑法第10條第 1項法定職務權限、授權職務權限、委託職務權限之公務員 ，此由本案工程相關簽呈並無被告謝震宇經辦可知（偵1253 2號卷一第101頁），是就本案各該行為，被告謝震宇雖不具 經辦上開工程之身分或其他特定關係，然均與被告林建堂間 具有犯意聯絡及行為分擔，其等就貪污治罪條例第4條第1項 第3款之經辦公用工程收取回扣罪，仍應依貪污治罪條例第3 條，刑法第31條第1項規定，均論以共同正犯。 　㈣被告林建堂、謝震宇就犯罪事實欄二、㈠至㈦所為，係就不同 工程與證人林晉偉等人先後達成不同工程價款比例之回扣之 合意，顯係基於不同之犯意而為，其行為互殊，應予分論併 罰。 四、科刑： 　㈠被告林建堂不依刑法第47條規定加重其刑： 　　查被告林建堂前因背信案件，經本院以107年原易字第14號 判決判處有期徒刑6月，復經臺灣高等法院臺中分院以108年 度原上易字第5號判決上訴駁回確定，於108年4月26日易科 罰金執行完畢等情，業據檢察官所指明，並舉刑案資料查註 紀錄表為證，且認被告林建堂應加重其刑等語，堪認已具體 指出證據方法，則被告受有期徒刑執行完畢後5年內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯；惟本院審酌被告林建 堂所犯之前案背信罪與本案之收受回扣罪，犯罪類型及罪質 均不相同，尚難認其有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故 不加重其刑。 ㈡被告謝震宇不依刑法第31條但書減輕其刑： 　　被告謝震宇就本案所示犯行雖不具經辦上開工程之身分或其 他特定關係，然上開犯行均應依刑法第31條第1項規定，論 以共同正犯，已認定如前。審酌被告謝震宇案發時雖然是在 臺中市和平區清潔隊任職，然其主動約林晉偉等人「喝咖啡 」，並負責收取、協調得標廠商給付工程回扣款等事宜，業 界並稱被告謝震宇為和平區公所「老三」等語，並經證人林 晉偉、劉憲章、呂吉原等於偵查中證述明確（偵12532號卷 一第145-152頁、第179-189頁、第223-233頁），可見就本 案收受回扣之犯行，被告謝震宇實藉曾任職建設科，熟捻相 關廠商、業務之情況，擔任協調廠商、收受回扣主要工作， 而具一定主導之地位，並非單純收受回扣之白手套，是其可 責性與被告林建堂相當，依上開說明，爰不依刑法第31條但 書減輕其刑。 　㈢被告林建堂、謝震宇本案所犯均依貪污治罪條例第8條第2項 前段規定減輕其刑： 　1.按貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在 偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其 刑」之規定，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據 滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此規定係對被告所予 之寬典，是有無符合自白要件，應就其所述之實質內容是否 涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有 助於犯罪之偵查為判斷。至其動機、詳簡、次數，嗣後有無 翻異，皆非所問。再因犯罪事實乃犯罪之全部活動及其結果 ，於有相當歷程時，本難期被告能作全面之供述，故於判斷 何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯 罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要 件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由、對犯罪發現 有無助益等各種相關因素而為判斷（最高法院110年台上字 第4871號判決意旨參照）。 　2.查被告林建堂、謝震宇於偵查中業已坦承收取如犯罪事實欄 二所示各項工程之回扣，已如前述，起訴書雖認被告謝震宇 並未坦認犯罪事實二、㈠所示犯行（本院訴字卷第42頁）， 惟被告謝震宇於偵查中之111年5月25日最後偵訊時，已就收 取回扣罪之部分坦承犯罪（偵12532卷三第272頁），且補稱 ：「至於林晉偉的部分（即犯罪事實二、㈠），他有分別向 呂吉源跟劉憲章收取10萬元，因為他是監造單位，這部分是 違反契約的。希望給我改過自新的機會。」等語（偵12532 號卷三第272頁），揆諸前揭說明，足認被告謝震宇就犯罪 事實二、㈠亦為自白，又被告林建堂、謝震宇於本院審理時 已共同繳納犯罪所得589萬元等情，有臺灣銀行豐原分行112 年4月7日國庫機關專戶存款收款書1紙在卷足憑（本院訴字 卷第197頁），是被告林建堂、謝震宇均於偵查中自白，並 已自動繳交全部所得財物，自應就其等本案所示上開7罪， 均依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。　　 　㈣至被告林建堂、謝震宇之辯護人雖於本院審理時均為被告2人 請求依刑法第59條酌減其刑云云（本院訴更卷第183-189頁 ），然審之其等收取回扣次數並非單一，顯非偶然犯罪，且 各次所收取之回扣金額均非甚微，況其等各該所犯經適用貪 污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑後，最低刑度已為有期 徒刑5年，相較於最輕法定刑度10年以上之有期徒刑，已減 輕甚多，考量其等犯罪情狀，實無有何特殊之原因、環境， 客觀上足以引起社會大眾同情，而有堪以憫恕之事由，自應 使其受有相當之刑事制裁，而不能僅以其等被查獲後已坦承 犯行、繳交回扣款項及身體狀況等節，遽依刑法第59條規定 酌減其刑。 　㈤爰審酌被告林建堂身為和平區區長之公務員，本應誠實清廉 、謹慎勤勉，不得驕恣貪惰，為和平區居民謀取最大利益， 更不得假借權力，以圖本身之利益，卻利用經辦採購業務之 機會，收取回扣；又被告謝震宇雖非經辦本案各該工程之採 購，然藉熟捻相關廠商、業務之機會，實質介入而與被告林 建堂共犯本案，除影響人民對公務廉潔性之信賴，審之廠商 標得公共工程，倘要以最低價完成建設，又須提撥相當比例 之工程回扣以待承辦公務人員索討，最終勢必犧牲工程品質 而圖謀有限利潤，更損害全體和平區居民之利益甚鉅；惟念 被告林建堂、謝震宇於偵查及審理已均坦承犯行，且共同繳 回所得財物，已如前述，犯後態度尚佳；並考量其等於本案 各自角色、犯罪情節及手段、實際收取回扣之金額、所得主 要用於填補被告林建堂之財務缺口之目的；兼衡被告林建堂 、謝震宇個別之前科素行（有其等臺灣高等法院被告前案紀 錄表可稽），及被告林建堂自述高中畢業、務農、不需要扶 養親屬家屬、家庭經濟狀況小康，被告謝震宇自述碩士畢業 、目前在清潔隊服務、因重症肌無力症狀領有輕度殘障手冊 、需要扶養母親、家庭經濟狀況勉持之智識程度與家庭生活 經濟狀況（本院訴更卷第169、187頁）等一切情狀，分別量 處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。另審酌其等所犯各 罪間罪質相同，及各罪之時間間隔、罪數所反應之受刑人人 格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟與罪責相當原則 ，暨各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界 限等各節為整體非難之評價，分別定其等應執行之刑如主文 所示。　 　㈥末按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣 告褫奪公權，同條例第17條定有明文。凡論以貪污治罪條例 之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權， 法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上字第3019號判決意 旨參照）。又貪污治罪條例第17條僅規定宣告褫奪公權，對 於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條 例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使 其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台 上字第2303號判決意旨參照）。查被告林建堂、謝震宇所犯 均為貪污治罪條例之罪，既均經宣告有期徒刑以上之刑，皆 應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第3項之規定宣告褫 奪公權，考量本案犯行及刑度各情後，各宣告褫奪公權如附 表所示，復因宣告多數褫奪公權，爰依刑法第51條第8款規 定，僅就其中最長期間執行之。 五、沒收： 　㈠按被告犯貪污治罪條例之罪並自動繳交全部所得財物者，就 已自動繳交的所得財物，於判決時雖無庸再依刑法第38條之 1第3項規定諭知追徵，但仍應宣告沒收，以使檢察官於判決 確定後有依法執行之依據（最高法院106年度台非字第100號 判決意旨參照）。查被告林建堂、謝震宇因本案獲得之全部 財物，均已自動繳回，業如前述，爰依刑法第38條之1第1項 規定及前述說明，就收受賄賂之犯罪所得589萬元諭知沒收 。 　㈡至如附件扣案之物品（即如111年度院保字第1248號扣押物品 清單），其中編號001至011為被告謝震宇所提出，惟審酌上 開物品之特別預防及社會防衛已甚微弱，欠缺刑法上之重要 性，又檢察官亦未聲請沒收，本諸刑法第38條之2第2項規定 意旨，實無必要加以沒收，爰不予諭知沒收。但其中包含諸 多電子產品及臺中市和平區公所工程文件及電腦資料，宜由 檢察官與臺中市和平區公所後續確認是否為應繳回之公物或 應後續處理之電子檔後再予以發還，附此敘明。 　㈢另附件扣案編號012至036物品，非本案被告所有，亦非屬違 禁物，爰不予沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官周至恒、王富哲、林忠義 到庭執行職務。　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　湯有朋 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭咏欣 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳珈禎 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖明瑜 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 附錄： 本案論罪科刑法條全文 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 台幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 附表： 編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 　1 犯罪事實欄二、㈠ 林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權伍年。 謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年壹月，褫奪公權肆年。 　2 犯罪事實欄二、㈡ 林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權伍年。 謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。 　3 犯罪事實欄二、㈢ 林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年伍月，褫奪公權伍年。 謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。 　4 犯罪事實欄二、㈣ 林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權伍年。 謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。 　5 犯罪事實欄二、㈤ 林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年柒月，褫奪公權伍年。 謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權肆年。 　6 犯罪事實欄二、㈥ 林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權伍年。 謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。 　7 犯罪事實欄二、㈦ 林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年捌月，褫奪公權伍年。 謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權肆年。 附件：

2024-11-12

TCDM-113-原訴更一-1-20241112-1

澄
懲戒法院

懲戒

懲戒法院判決 113年度澄字第9號 移 送 機 關 監察院 代 表 人 陳菊 被 付懲戒 人 劉家男 國立暨南國際大學前教授兼總務 　　　　　　　　　　　　　 長 上列被付懲戒人因懲戒案件，經監察院彈劾移送審理，本院判決 如下： 主 文 本件免議。 事 實 壹、監察院移送意旨略以：被付懲戒人劉家男自民國87年8月1日 起擔任國立暨南國際大學（下稱暨南大學）土木工程學系專 任教職，並於100年8月至101年11月期間兼任該校總務處總 務長（下稱總務長），承校長之命掌理總務事宜，對總務處 所屬營繕組依政府採購法所為採購有綜理督導權限，及經指 派擔任評選委員成員並擔任召集人負責評選作業，均屬依據 政府採購法承辦或監辦採購公共事務而具有法定職務權限之 授權公務員。被付懲戒人於擔任總務長期間，舊識鄭義雄為 式新工程顧問有限公司負責人。鄭義雄之舊識林金昇為台灣 耐賀德科技有限公司負責人，林金昇之同學劉景聰為漢銘工 程顧問有限公司（下稱漢銘公司）負責人。葉樹宏係可翔科 技有限公司（下稱可翔公司）負責人。被付懲戒人經辦101 年度「研究生宿舍及體健中心熱水系統節能績效保證專案統 包工程」（下稱101年度節能工程），竟不思廉潔自持審慎 ，利用擔任該工程之評選委員會召集人之權力與機會，於10 1年間與案外人鄭義雄、林金昇、劉景聰等達成謀議，由鄭 義雄擔任「白手套」，負責在被付懲戒人、林金昇間居中聯 繫，向得標廠商索取工程款20%之回扣賄款。因林金昇以收 取賄款回扣成數過高為由，而要求降低為15%，並經鄭義雄 等同意。林金昇雖明知被付懲戒人、鄭義雄同意賄款回扣為 工程款15%，仍以工程款20%比例向得標廠商索取新臺幣（下 同）600萬元之工程回扣。從而劉景聰以漢銘公司名義參與1 01年度節能工程之專案管理技術服務標案（下稱專案管理案 ）投標，並於101年6月7日得標，負責草擬101年度節能工程 有關招標文件、協辦招標、履約管理、完工驗收及5年節能 量測驗證等事項。嗣葉樹宏於劉景聰依專案管理案製作招標 文件期間，拜訪劉景聰稱可翔公司為中華電信股份有限公司 臺灣南區電信分公司（下稱中華電信南區分公司）南投營運 處（下稱南投營運處）專案合作廠商，有意願由中華電信南 區分公司投標承接上開工程，再將設計及設備施作等部分分 包予可翔公司，並同意支付回扣600萬元(計算方式：總工程 款約3,000萬元，其工程款20%為600萬元），加計駐點管理 人員薪資款項30萬元，合計總回扣賄款為630萬元，初以可 翔公司向中華電信南區分公司約定收款時間（即簽約、設備 定位、竣工、驗收等4階段）而分次給付該賄款回扣予被付 懲戒人，嗣葉樹宏以可翔公司現金週轉困難，改為2階段付 款。被付懲戒人於101年11月6日後某日，經由鄭義雄收受工 程回扣150萬元。林金昇又於102年底，轉交葉樹宏委託可翔 公司梁姓副總支付之回扣75萬元予被付懲戒人。其後，林金 昇於104年冬天間，另至少交付回扣38萬元予被付懲戒人。 被付懲戒人上開違法失職行為，經臺灣臺中地方檢察署（下 稱臺中地檢署）檢察官107年12月18日106年度偵字第18037 號、第22848號、第24948號、第31865號、107年度偵字第24 70號、第32523號起訴書（下稱起訴書），以被付懲戒人有 違反貪污治罪條例第4條第1項第3項之經辦公用工程收取回 扣罪等罪嫌，提起公訴（下稱本件刑事案件）。被付懲戒人 直至檢察官偵查中，始於107年7月27日繳回不法所得263萬 元（惟實際收受不法所得之時間、次數、地點及金額尚待釐 清），被付懲戒人上開行為期間，均屬其違法失職之存續狀 態。經核被付懲戒人所為違反公務員服務法第6條，悖離採 購人員倫理準則第6條、第7條、公務員廉政倫理規範第4點 之意旨，並涉嫌觸犯貪污治罪條例收取回扣之重罪等規定， 事證明確、情節重大，爰依憲法第97條第2項及監察法第6條 之規定提案彈劾，並移送懲戒法院審理，依法懲戒。 貳、被付懲戒人答辯意旨略以： 一、被付懲戒人誠懇認罪，帶給學校不名譽，深感歉意也後悔。 學校方面曾經開過人評會對其行為進行處分，處分包括下列 幾點：1.不能擔任行政職務，2.不能超支終點，3.不能於校 外公私立大學兼課。被付懲戒人坦然接受學校的處分、司法 的刑責、監察院調查及懲戒法院的處分，且也已於113年6月 5日簽，向學校提出擬於113年8月1日申請自願離職之辭呈， 將盡速完成辭職的程序。 二、被付懲戒人面對所犯錯誤也積極補救，把自身的能力發揮來 成就更多的善，10年前就開始做為世界展望會的認養人跟志 工，而從交保之後，更積極貢獻自己有限的能力跟財力，擔 任家扶中心的認養人，還定期捐贈來協助彰化家扶中心的運 作。被付懲戒人另簽署了器官捐贈卡、輔仁大學醫學院的大 體捐贈同意書，持續奉獻自己；在專業領域土木工程跟防災 方面盡量貢獻自己，曾協助臺中地檢署針對921地震樓房倒 塌鑑定、臺灣臺南地方檢察署2個工程弊案的諮詢，利用專 業知識協助公務部門災害防救防災工作，積極參與防災校園 的提升，深入各地校園去鑑定學校的硬體設備，協助指導防 災演練，提升師生防災知能等，希望能奠定未來臺灣面對災 害時更正確的做法減少生命財產的損失。近年更將服務擴及 到特殊教育學校的防災輔導，看到這些學生仍然展現善良的 天真跟旺盛的生命力，自慚形穢，更激勵自己要為更多人做 更多事情。 三、請庭上逕行判決，被付懲戒人完全接受懲戒法院的懲戒。 理 由 一、被付懲戒人自87年8月1日起至113年7月31日擔任暨南大學土 木工程學系專任教職，並於100年8月至101年11月期間兼任 總務長，承校長之命掌理總務事宜，而對總務處所屬營繕組 ，依政府採購法所為採購有綜理督導權限，及經指派擔任評 選委員會成員並擔任召集人負責評選作業，均屬依據政府採 購法承辦或監辦採購公共事務，具有法定職務權限之授權公 務員。暨南大學於101年2月21日，獲經濟部能源局依「節能 績效保證專案示範推廣補助要點」補助1,060萬元，以推動 執行101年度節能工程。被付懲戒人為進行101年度節能工程 案之工程規劃設計，於101年間經鄭義雄介紹認識林金昇； 被付懲戒人與鄭義雄、林金昇於101年6月7日前某日，在臺 北市○○區○○路0段000號某咖啡廳見面洽談，並委由林金昇代 尋劉景聰以漢銘公司名義參與專案管理案投標，於101年6月 7日得標，負責草擬101年度節能工程案招標文件、協辦招標 、履約管理、完工驗收及5年節能量測驗證等事項。101年度 節能工程標案於101年7月2日，經暨南大學承辦人簽准依政 府採購法第19條、第24條規定以公開招標為投標方式且以統 包最有利標為決標方式；暨南大學於101年7月9日，經簽准 依政府採購法第94條設立評選委員會，及指派被付懲戒人擔 任評選委員會成員並擔任召集人負責評選作業。被付懲戒人 與鄭義雄、林金昇及劉景聰共同基於公務員職務上行為期約 並收受賄賂暨經辦公用工程收受回扣之犯意聯絡，由被付懲 戒人以上開職務關係，向得標廠商收取回扣賄款，並由鄭義 雄在被付懲戒人、林金昇間居中聯繫，再由林金昇負責轉聯 繫劉景聰以專案管理廠商之便，出面洽尋願支付回扣賄款廠 商等分工方式，共同向得標廠商收受賄款回扣。被付懲戒人 於101年6月7日專案管理案決標予漢銘公司後，在101年度節 能工程公告招標日（101年8月30日）前間某日，經由鄭義雄 向林金昇指示劉景聰洽尋有無廠商願承接101年度節能工程 案，且願意支付工程款20%回扣賄款，以行賄被付懲戒人乙 節；林金昇以收取賄款回扣成數過高為由，而要求降低為15 %並經鄭義雄等同意。林金昇竟另仍以工程款20%比例，向得 標廠商索取賄款回扣，詐取5%款項差額。嗣葉樹宏於劉景聰 依專案管理案製作101年度節能工程案招標文件期間，主動 前往漢銘公司位於新北市三重區辦公處所，拜訪劉景聰，並 表達其所經營之可翔公司為南投營運處專案合作廠商，有意 願由中華電信南區分公司投標承接101年度節能工程，再將 設計及設備施作等部分分包予可翔公司；劉景聰即承上開犯 意聯絡，而向葉樹宏稱：101年度節能工程案採公開招標並 採最有利標方式決標，得標廠商需支付工程款20%款項及駐 點管理人員薪資款項30萬元，作為暨南大學高層賄款回扣等 語而行求之；葉樹宏則基於對公務員職務上行為期約行賄犯 意而當場應允，且誤以為工程款20%款項全部作為行賄回扣 用。劉景聰、林金昇即約定總賄款回扣工程款20%及駐點管 理人員薪資30萬元，並以可翔公司向中華電信南區分公司約 定收款時間（即簽約、設備定位、竣工、驗收等四階段）而 分次給付該賄款回扣而期約之。 二、中華電信南區分公司於101年9月6日以3,000萬2,500元標得1 01年度節能工程案，乃於101年10月6日與可翔公司簽約將除 101年度節能工程之節能監控系統外，其餘設計、設備、施 工等工項即分包予可翔公司。葉樹宏依上開期約回扣比例等 約定，應交付賄款回扣為630萬元（計算方式：總工程款約3 ,000萬元，工程款20%為600萬元；另駐點管理人員薪資款項 30萬元，合計630萬元）；惟可翔公司因現金周轉困難而將 其行賄時間由4階段付款改為2階段付款。其後於101年11月 間，劉景聰向林金昇通知葉樹宏業已準備交付回扣，並委由 劉景聰提供林金昇之辦公室地址即臺北市○○區○○路0段000號 辦公室（下稱林金昇辦公室）予葉樹宏，及指示直接交付賄 款回扣予林金昇；葉樹宏於101年11月6日，指示不知情會計 人員自可翔公司所申辦之臺中商業銀行帳號：000000000000 號帳戶（下稱臺中商銀帳戶）提領315萬元，再委由不知情 之可翔公司副總經理梁洛承於101年11月間某日，前往林金 昇辦公室，將315萬元回扣款項交付予林金昇。林金昇取得 款項後，僅有其中150萬元部分款項交付予被付懲戒人，被 付懲戒人將該筆現金150萬元先攜回其住處，並於102年1月1 4日放入其向台北富邦銀行師大分行所承租保管箱（下稱富 邦銀行保管箱）內，再於102年7月22日自該保管箱內取出30 萬元並匯入其所申辦彰化銀行大安分行帳號：000000000000 00號帳戶（下稱被付懲戒人彰化銀行大安分行帳戶），以支 付其信用卡消費。被付懲戒人於領取150萬元回扣後，與林 金昇日漸熟識，乃要求林金昇將來回扣交付予伊，林金昇於 102年年底在林金昇辦公室交付75萬元予被付懲戒人，被付 懲戒人先將75萬元攜回其住處，於103年1月6日將其中35萬 元存入富邦銀行保管箱內；將其餘40萬元連同自其台大郵局 00000000000000號帳戶（下稱被付懲戒人台大郵局帳戶）內 存款108萬元，共148萬元，匯至被付懲戒人配偶陳憶寧之彰 化銀行大安分行00000000000000號帳戶（下稱陳憶寧彰化銀 行大安分行帳戶）；林金昇再於103年4月15日以前，交付38 萬元予被付懲戒人，被付懲戒人於103年4月15日將38萬元存 入富邦銀行保管箱內。 三、上開事實，被付懲戒人於本院審理中書面陳述，及本件刑事 案件偵查程序中法務部調查局（下稱調查局）詢問、檢察官 訊問，及臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）108年度訴字 第297號貪污治罪條例等案件審理時，均坦承不諱，核與鄭 義雄、林金昇、劉景聰、葉樹宏、梁洛承於調查局時陳述相 符，並有被付懲戒人公務人員履歷表、113年6月5日自願離 職簽、公立各級學校校長及教師兼任主管人員主管職務加給 表(行政院l06年3月7日院授人給字第Z000000000號函核定) 、暨南大學公開取得報價單或企劃書101年5月10日公告、暨 南大學總務處營繕組l01年6月28日內部簽呈、暨南大學定期 彙送l01年6月l1日公告、暨南大學總務處營繕組l01年7月5 日內部簽呈、法務部調查局106年8月9日劉景聰調查筆錄、 臺中地檢署l06年8月9日劉景聰訊問筆錄、臺中地檢署106年 8月30日林金昇訊問筆錄、暨南大學l01年9月24日決標公告 、臺中地檢署l06年8月l0日葉樹宏訊問筆錄、臺中地檢署l0 6年8月30日葉樹宏訊問筆錄、臺中地檢署106年8月30日劉景 聰訊問筆錄、臺中地檢署l07年4月17日劉景聰訊問筆錄、10 1年度節能工程合約書（節錄）、101年度節能工程之專案契 約書、監察院l13年3月15日被付懲戒人詢問筆錄、被付懲戒 人於l13年3月8日在監察院提供之書面陳述資料、可翔公司 之台中商業銀行帳戶101年l月1日至l0l年12月31日交易明細 、可翔公司之台中商業銀行帳戶存摺存款取款憑條、101年 度節能工程相關日記帳、富邦銀行保管箱開箱紀錄、被付懲 戒人彰化銀行大安分行帳戶交易明細、臺中地檢署106年9月 13日被付懲戒人訊問筆錄、被付懲戒人台大郵局帳戶交易明 細、陳憶寧彰化銀行大安分行帳戶交易明細、臺中地檢署l0 7年7月26日鄭義雄、林金昇、劉景聰、葉樹宏訊問筆錄、本 件刑事案件起訴書、被付懲戒人於本件刑事案件偵查中繳交 犯罪不法所得之郵政跨行匯款申請書及臺中地檢署扣押物品 清單、暨南大學110年3月8日暨校人字第ll0100lll4號函、 被付懲戒人102年7月7日至7月14日、103年4月26日至103年5 月5日入出境紀錄等件可稽，事證明確，被付懲戒人違失行 為堪以認定，本件起訴書亦同此認定，並認被付懲戒人3次 收取回扣係基於同一收受回扣目的而密接為之，為接續犯單 一貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣 罪嫌、同條例第5條第1項第3款之公務員職務上行為收受賄 賂罪嫌，應依上開收取回扣罪處斷。 四、按公務員懲戒法第100條第2項規定：「本法中華民國一百零 九年五月二十二日修正之條文施行後，被付懲戒人之應付懲 戒事由、懲戒種類及其他實體規定，依行為時之規定。但修 正施行後之規定有利於被付懲戒人者，依最有利於被付懲戒 人之規定。」有關懲戒處分種類及行使期間之規定，屬懲戒 之實體規定，除民國109年5月22日修正實施後有利於被付懲 戒人外，應適用行為時法。又依105年5月2日修正施行前（ 下稱修正前）公務員懲戒法第25條規定「懲戒案件有左列情 形之一者，應為免議之議決：……三、自違法失職行為終了之 日起，至移送公務員懲戒委員會之日止，已逾十年者。」被 付懲戒人違法失職行為，不論被付懲戒人應受何種懲戒處分 ，自違法失職行為終了之日起，至案件移送懲戒法院之日止 ，已逾10年者，即應對被付懲戒人為免議之判決；與同法第 20條規定，被付懲戒人如應受免除職務及撤職係屬較嚴重之 懲戒處分，已不適宜繼續擔任公務員，為免懲戒法院無法為 上述懲戒處分，爰未設行使懲戒處分之期間限制（見公務員 懲戒法第20條立法理由）。次按懲戒公務員之目的不在對其 個別之違法失職行為評價並施以報復性懲罰，而係藉由法定 程序，對被移送懲戒公務員之違法失職行為所徵顯之整體人 格作總體之評價，被付懲戒人違失行為如足認已不適任公務 員，應將其淘汰，以維官紀，於修正前公務員懲戒法第9條 第1項第1款規定增列「免除職務」之懲戒處分種類。依上說 明，修正前公務員懲戒法之規定對被付懲戒人有利，自應適 用修正前懲戒處分種類及行使懲戒權期間規定。依上說明， 本件被付懲戒人上述違失行為，顯已違反公務員服務法第6 條、採購人員倫理準則第6條、第7條、公務員廉政倫理規範 第4條規定應清廉之旨，另涉有貪污治罪條例第4條第1項第3 款罪嫌，現於臺灣臺中地方法院以108年度訴字第297號貪污 治罪條例等案件審理中，足認被付懲戒人已不適任公務員， 依上開第100條規定，應依修正前公務員懲戒法第9條第1項 第1款規定處以撤職處分，並適用修正前第25條規定，於被 付懲戒人違失行為終了之日起，至移送本院之日止，已逾10 年者，應為免議判決。次查林金昇最後係於103年4月15日以 前，至多交付38萬元予被付懲戒人，同年月15日將款項存入 富邦銀行保管箱等情，業據被付懲戒人、林金昇於本件刑事 案件結證在卷，並有富邦銀行保管箱103年4月15日開箱紀錄 在卷可憑，事證明確。至被付懲戒人雖於106年8月9日調查 局詢問時陳述：「……林金昇就問我有沒有缺錢要提供資金給 我……我有向他拿過錢，每次大約新臺幣（下同）30至50萬元 ，最後1次是1年半前……。」同年月10日檢察官訊問時陳述： 「（問：你在調查官詢問時表示最後拿錢是1年半前，所以 是105年年初？）大概更久遠，可能是2年半前，103年底或1 04年初。」等語，對於其最後一次收受回扣行為時間或稱10 3年底，或104年初，或105年初，模糊不清，已難為憑，復 與被付懲戒人於偵查時供述：「 (問：【提示調查筆錄】該 次調查筆錄中，你坦承曾有3次前往林金昇處所拿取款項， 日期約略為l01年l1月中下旬、l02年底、l03年4月間，內容 是否實在？）答：是。」等語不一，亦與上開事證不符，復 無其他證據足以佐證，要難為被付懲戒人最後一次係於103 年底、104年初，或105年初收受回扣之憑據。由上，被付懲 戒人最後收受回扣行為時間為103年4月15日以前，從而移送 意旨稱：林金昇於104年冬天間，至少交付38萬元予被付懲 戒人等語，容有誤會。又收取賄賂、回扣及不法利益於收受 時其違失行為即已成立，依修正前公務員懲戒法第25條第3 款，應以最後行為終了之日起算，不因收受後持有不法利益 之違法狀態持續而受影響。被付懲戒人最後收受回扣行為， 雖於107年7月27日繳回犯罪所得263萬元，僅係持有不法利 益之違法狀態終了，要非違失行為之終了，是本件最後收取 回扣之行為時點係在103年4月15日以前，監察院係於113年5 月17日14時49分移送至本院（見移送函上收狀日期及本院收 文章），已逾修正前公務員懲戒法第25條第3款所規定之懲 戒處分行使期間10年，應為免議之判決。爰依公務員懲戒法 第46條第1項但書規定，不經言詞辯論為之。 據上論結，依公務員懲戒法第46條第1項但書、修正前公務員懲 戒法第25條第3款，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 10 月 9 日 懲戒法院懲戒法庭第一審第三庭 審判長法 官 葉麗霞 法 官 周占春 法 官 吳光釗 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向 本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應記載原判決所違背 之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具 體事實）。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院 補提理由書，如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正， 由本院逕以裁定駁回上訴。 中 華 民 國 113 年 10 月 9 日 書記官 張品文

2024-10-09

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