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損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度重上字第266號上訴人陳萬添訴訟代理人王國棟律師王柏硯律師林銘翔律師被上訴人高山企業股份有限公司法定代理人蔡金屋訴訟代理人王德凱律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國112年10月11 日臺灣臺中地方法院111年度重訴字第363號第一審判決提起上訴，本院於113年10月16日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　被上訴人之法定代理人原爲〇〇〇，嗣變更爲蔡金屋，已據其具狀聲明承受訴訟，並提出臺中市政府民國113年7月5日府授經登字第11307431170號函及公司變更登記表爲證（見本院卷第191至201頁），核無不合，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：　　兩造爲附表一編號8、9所示土地（下合稱000地號等2筆土地）之共有人，應有部分各1/2，上訴人於109年7月9日將000 地號等2筆土地推估以新臺幣（下同）683萬8,595元出售予訴外人〇〇〇，上訴人未依土地法第34條之1規定，通知被上訴人行使優先承買權，逕於109年8月21日辦理所有權移轉登記予〇〇〇。000地號等2筆土地於109年7月9日出售時之市價為3, 091萬元，因上訴人未依法通知被上訴人行使優先承買權，致被上訴人無法以低於市價之683萬8,595元購買取得上開土地，受有上開價差之預期利益損失，被上訴人得向上訴人請求賠償所失利益。爰依民法第184條第1項、第2項規定請求上訴人給付2,000萬元及自更正聲明狀繕本送達翌日即112年 5月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審判准被上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人抗辯：　㈠依土地法第34條之1第1、2項規定，於共有人過半數及其應有部分過半數之同意處分全部共有物時，始有義務通知其餘共有人行使優先承買權；就土地法第34條之1第4項規定，倘若共有人自行出賣其應有部分時，並未有義務通知其餘共有人行使優先承買權。　㈡上訴人出賣000地號等2筆土地應有部分，固未通知被上訴人優先承買，惟主觀上並無故意過失，亦無背於善良風俗之行爲；又土地法第34條之1第4項規定之目的重在簡化共有關係公共利益，當不能屬保護他人之法律，被上訴人不得以民法第184條第1項、第2項規定作爲請求權基礎。　㈢被上訴人固主張因上訴人未通知優先承買而受有所失利益之損害2,000萬元，惟被上訴人未就民法第216條第1項、第2項規定舉證有何依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期所失利益。　㈣依臺中市不動產估價師公會估價結果（下稱系爭估價報告）未經選擇勘估標的以外之客體作為比較標的，未將「非法占用情形」納為情況因素、個別因素以調整勘估標的價格，有違反鑑定規則及經驗法則之情形，系爭估價報告之鑑定結果當無可採等語資爲抗辯，上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項（本院卷第100至101頁）：　㈠被上訴人於105年1月間取得000地號等2筆土地權利範圍各4/1 0；於111年2月間以法院拍賣程序取得權利範圍各1/10，權利範圍合計各1/2（見原審卷第25至27頁土地登記謄本）。　㈡上訴人於000年1月12日以3,000萬元向訴外人〇〇〇購入000地號等2筆土地，於109年7月9日將附表一編號1至9所示土地以4, 000萬元出售予〇〇〇（其中400萬元給付〇〇〇仲介費），並於10 9年8月21日以買賣為登記原因辦理所有權移轉登記（見原審卷第43至59、245頁土地登記謄本、第31至33頁不動產買賣成交案件實際資訊申報書）。　㈢上訴人出售000地號等2筆土地予〇〇〇時，未通知被上訴人行使優先承購權。　㈣上訴人於109年7月出售附表一編號1至9所示土地公告現值合計爲1億5,941萬6,226元，000地號等2筆土地公告現值合計爲3,028萬2,862元。　㈤000地號等2筆土地（權利範圍各1/10）前經法務部行政執行署臺中分署於109年間鑑價結果，認定最低價額為473萬9,50 0元、132萬9,500元（見原審卷第67至73頁之法務部行政執行署臺中分署109年8月6日中執癸109年遺稅執特專字第2642 6號通知）。　　四、本院判斷：　　　　　㈠上訴人出售000地號等2筆土地，未通知被上訴人行使優先承買權，被上訴人得依侵權行爲法律關係請求損害賠償：　⒈被上訴人主張兩造爲000地號等2筆土地之共有人（應有部分各1/2），上訴人於109年7月9日將000地號等2筆土地出售予〇〇〇，未通知被上訴人行使優先承買權，且已辦畢所有權移轉登記等情，業據提出000地號等2筆土地登記第二類謄本爲證（見原審卷第25至29頁），且爲上訴人所不爭執（見不爭執事項㈠㈡㈢）。被上訴人主張依民法第184條第1項、第2項規定請求上訴人負損害賠償責任，爲上訴人所否認，並以前詞置辯。　⒉依土地法第34條之1執行要點第13點第5項規定「本法條之優先購買權係屬債權性質，出賣人違反此項義務將其應有部分之所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人認為受有損害者，得依法向該共有人請求損害賠償」。且按土地法第34條之1第4項之規定旨在防止共有土地或建物之細分，以簡化或消除共有關係，減少土地使用增加之成本，俾利共有土地或建物之管理與利用，行使優先承購權之人及對象限於共有人。部分共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有土地，並已辦畢所有權移轉登記，原共有關係於標的土地所有權移轉登記後消滅，原共有人亦均喪失共有人身分。縱為出售、處分者違反通知義務，然未受通知者於土地所有權移轉登記後，已無從再行使共有人優先承購權，且為出售、處分者亦無與之訂立買賣契約之意願，渠等間自未成立買賣契約，該未受通知者即不得依給付不能之法律關係請求出賣之共有人賠償損害。出賣之共有人違反通知義務，致未受通知之他共有人無從行使優先承購權，倘構成侵權行為致該共有人因此受有損害，自得依侵權行為之法則請求出賣之共有人負損害賠償責任（最高法院109年度台上大字第216 9號裁定意旨參照）。　⒊經查，上訴人於109年7月9日將000地號等2筆土地出售予〇〇〇，未通知被上訴人行使優先承買權，且已辦畢所有權移轉登記等情，爲上訴人所不爭執，上訴人即已違反土地法第34條之1規定之通知義務。依前揭土地法第34條之1執行要點第13 點第5項規定及最高法院裁定意旨，被上訴人依侵權行爲法律關係請求上訴人負損害賠償責任，自屬有據。上訴人抗辯其係出賣名下應有部分，而非依土地法第34條之1第1項規定出售土地全部，自無通知其餘共有人行使優先承買權之義務云云，顯有誤會。上訴人又抗辯土地法第34條之1第4項規定之目的重在簡化共有關係，非屬保護他人之法律云云；惟依前揭最高法院裁定意旨可知，土地法第34條之1第4項規定旨在防止共有土地細分以消除共有關係，減少土地使用增加之成本，俾利共有土地之管理利用，倘若上訴人依法通知被上訴人行使優先承買權，被上訴人有機會成爲000地號等2筆土地之單獨所有權人，有利於被上訴人管理使用土地，自屬保護他人之法律。上訴人違反土地法第34條之1規定之通知義務，致被上訴人無從行使優先承購買而受有損害，被上訴人自得依民法第184條第2項規定請求損害賠償。　　　⒋被上訴人依民法第184條第1項、第2項規定就同一聲明請求法院為其有利判決；本院已認定被上訴人依民法第184條第2項規定請求為有理由，其另依民法第184條第1項規定為請求即無庸審酌，附此敘明。　㈡被上訴人請求上訴人賠償所失利益2,000萬元，爲有理由：　　　⒈被上訴人主張依系爭估價報告，000地號等2筆土地於109年7 月9日出售時市價為3,091萬元，上訴人以低價683萬8,595元出售，致其受有上開價差之預期利益損失等情，爲被上訴人所否認，並以前詞置辯。　⒉經查，被上訴人主張依000地號等2筆土地於109年之公告現值每㎡各為9,970、5,800元（見原審卷第65頁公告現值查詢），依000地號等2筆土地面積各為5222.54㎡、1,465㎡，依公告現值計算000地號等2筆土地（權利範圍1/2）之價格各為2,6 03萬4,362元、424萬8,500元（詳如附表二編號8、9所示），合計爲3,028萬2,862元（計算式：26,034,362＋4,248,500 ＝30,282,862）；而附表一編號1至9所示土地依公告現值計算其價格爲1億5,941萬6,226元（詳如附表二所示）。則000 地號等2筆土地與附表一編號1至9所示土地之價格比例爲18. 99%。又上訴人於109年7月9日將附表一編號1至9所示土地出售予〇〇〇之價格爲3,600萬元，依000地號等2筆土地佔其中18 .99%之比例，推算出000地號等2筆土地（權利範圍1/2）出售予〇〇〇之價格約爲683萬8,595元（計算式：36,000,000×18 .99%≒6,838,595）。本院認被上訴人依上開方式推算000地號等2筆土地（權利範圍1/2）之售出價格於3,600萬元中所佔爲683萬8,595元，堪予認定。　⒊次查，原審依上訴人聲請將000地號等2筆土地送請臺中市不動產估價師公會估價，依系爭估價報告記載000地號等2筆土地之使用分區為農業區，現況係坐落於大度山墓園範圍內，地上有墳墓、廟宇坐落與墓園管理處辦公室及停車場使用，惟地上物之權屬不明，故於價格評估過程係蒐集現況使用相同或相似之比較標的進行評估，不考慮有關無權占有情形之法律關係、共有人持分合併之情形、使用現況是否有租賃權、設定他項權利或限制登記等情事對所有權價值之影響，而針對000地號等2筆土地進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及不動產估價師專業意見分析後，評估總值為2,408萬6,408元、682萬4,664元，合計3,091萬1 ,072元，此有系爭估價報告附卷可稽。由上可知，上訴人於 109年7月9日出售000地號等2筆土地之價格683萬8,595元，與系爭估價報告鑑價結果3,091萬1,072元，及依109年度公告現值計算之金額3,028萬2,862元，均有將近4至5倍之差距，足認上訴人確有低價出售000地號等2筆土地之情事。　⒋按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，此觀民法第216條規定自明。上訴人以683萬8,595元出售000地號等2筆土地（權利範圍1/2）予〇〇〇，未依法徵詢被上訴人是否願以同一價格優先承購，致被上訴人喪失以683萬8,595 元承購權利範圍1/2之權利。上訴人於109年7月9日出賣000 地號等2筆土地（權利範圍1/2）之市價，經系爭估價報告認定爲3,091萬1,072元，業如前述。上訴人如於出售其權利範圍1/2予〇〇〇時依法通知被上訴人，被上訴人得以683萬8,595 元取得價值3,091萬1,072元之土地，其資產價值自有增加，而該增加之2,407萬2,477元（計算式：30,911,072－6,838,5 95＝24,072,477），即係依通常情形被上訴人可得之利益（最高法院85年度台上字第1320號判決意旨參照）。　⒌被上訴人抗辯系爭估價報告未經選擇勘估標的以外之客體作為比較標的，未將「非法占用情形」納為情況因素、個別因素以調整勘估標的價格，違反鑑定規則及經驗法則，系爭估價報告之鑑定結果不足採信云云。然查：　⑴原審曾囑託昊詮不動產估價師事務所爲鑑價，該鑑定單位已提出說明：「前開9筆土地價值評估需以農業區或道路用地之合法土地管制條件下評估，無法以違法使用情況下考量；另土地私權糾紛複雜多樣性，且得否排除解決糾紛等因素影響所有權之狀態，故無法列入考量。因此對於無權占用情形、農作、標的物權利設定私權糾紛及採取墓地作為比較標的等鑑定事項，無法列入考量作為對鑑定土地之估價條件及估價基礎。又前開9筆土地分散坐落且各筆土地有其土地個別因素條件下（如臨路、面寬等）之個別土地價格，故出售方式之筆數多寡合併等方式，並無影響其他土地之個別價格，亦無法影響系爭土地，是以，本件估價條件為：①土地估價部分以素地評估為前提，亦即不考慮現有地上物如農作物、建築物、墳墓等影響，及其他產權因素，如租賃權、設定他項權利、限制登記及鄰地使用合併、土地套繪及私人產權糾紛等情況；②本案土地為共有型態之不動產，因估價目的屬法院訴訟價值評估，故考量共有不動產之變現性及交易成本之因素」，此有昊詮不動產估價師事務所111年11月7日（11 1）昊字第111110701號函在卷可憑（見原審卷第347至349頁）。　⑵被上訴人再聲請原審改送台中市不動產估價師公會鑑價，該鑑定單位擬定之估價條件亦為：「①本案勘估標的現況有無權占用且為墓地使用之前提，於價格評估過程係蒐集現況使用相同或相似之比較標的進行評估，而不考慮勘估標的與比較標的個別有關無權占有情形之法律關係；②本案勘估標的依不動產估價技術規則第84條之規定，勘估標的土地相連者，視為同一宗土地依其使用分區及使用性質進行價格評估，而不另作各地號之價格分算；③本案價格評估係考量勘估標的併同出售之前提，因勘估標的均為產權持分之土地，故本案價格評估不考量勘估標的有與其他相鄰土地或勘估標的本身與其他共有人持分合併之情形；④本案以委託人提供之土地標示為估價範圍，並考慮現況有無權占有且為墓地使用之前提，進行市場適當價值之評估，不考慮其使用現況是否有租賃權、設定他項權利或限制登記等情事對所有權價值之影響；⑤勘估標的是否有其他私權紛爭，無法得知，鑑定報告係以法院囑託內容為依據，及在無其他私權糾紛前提下所為之評估」，此有台中市不動產估價師公會112年2月20日（11 2）中估公字第112067號函在卷可佐（見原審卷第395至397 頁）。系爭估價報告之鑑定方法及鑑定過程既無重大缺失，本其專業所為之鑑定結果，堪認具備相當程度之可信性，上訴人指摘系爭估價報告違反鑑定規則及經驗法則而不可採云云，即屬無據，要難採信。　⑶再者，參酌000地號等2筆土地（權利範圍各1/10）前經法務部行政執行署臺中分署於109年間之鑑價結果，最低價額各為473萬9,500元、132萬9,500元，此爲兩造所不爭執（見不爭執事項㈤）。則依000地號等2筆土地（權利範圍各1/2)推算其最低價值各為2,369萬7,500元（計算式：4,739,500×5＝ 23,697,500）、664萬7,500元（計算式：1,329,500×5＝6,64 7,500），合計3,034萬5,000元（計算式：23,697,500＋6,64 7,500＝30,345,000），其金額亦與系爭估價報告鑑價結果相近。另上訴人於本院自陳：「上訴人於107年1月向〇〇〇購入系爭000地號等9筆土地，花了將近1億多元，其中系爭000地號等2筆土地為3,000萬元」等語（見本院卷第102頁）。上訴人以3,000萬元自前手〇〇〇購入000地號等2筆土地（見不爭執事項㈡），按3,000萬元非屬小錢，上訴人購入土地前應會進行勘查評估，其應認同000地號等2筆土地有達3,000萬元之價值，始會以3,000萬元向〇〇〇收購土地，上訴人現今抗辯 000地號等2筆土地之市價未達3,000萬元，自不足採。　⒍至於上訴人抗辯其以1億多元向〇〇〇購入附表編號1至9所示土地，購入後發現做為墓地使用，始以3,600萬元出售予〇〇〇，其並未低價出售土地云云（見本院卷第102頁）。經查，被上訴人於本院陳述：「（上訴人抗辯購買000地號等9筆土地之後，發現其上被非法占用為墓地使用等情，000地號等9筆土地上作為墓地使用，是上訴人購買土地後始發生嗎？）不是，墓地應是之前就存在，上訴人購買土地前沒有去看土地，不知道土地的使用現況」等語（見本院卷第232頁）。上訴人就價格高達億元土地之買賣，竟稱未至現場查看土地現況，有違經驗法則而不足採。且上訴人於107年1月自〇〇〇購入附表編號1至9所示土地後，於107年3月23日委託〇〇〇律師發函予被上訴人，函文說明：「㈠本人（指陳萬添）前經買賣取得臺中市〇〇區上〇〇段共38筆土地（下稱系爭土地，包括附表編號1至9所示土地）所有權應有部分二分之一，及原所有權人就前開土地遭不法占用之不當得利請求權。㈡系爭土地於十餘年前遭另外兩名共有人即高山企業股份有限公司及〇〇〇不法占用至今，並設立墓園、停車場，且出租予他人使用，然該共有人與原所有權人及本人間並無租賃或其他合法占有使用之法律關係，應屬無權占用無疑」等語，此有明永聯合法律事務所107年3月23日明律字第107032號函在卷可查（見本院卷第345頁），足推上訴人於購入000地號等2筆土地前，即知000地號等2筆土地係供墓園使用，且明知被上訴人爲墓園經營者，對000地號等2筆土地（權利範圍1/2）自有需求，上訴人未通知被上訴人優先承買，反而以低價出售予〇〇〇，顯然不欲被上訴人取得000地號等2筆土地（權利範圍1/2）。上訴人抗辯其於購入000地號等2筆土地後，始知供墓園使用，並非故意低價賤賣土地云云，亦不足採。　⒎準此，上訴人出售000地號等2筆土地（權利範圍1/2），未依法通知被上訴人行使優先購買權，即以683萬8,595元之低價出售予〇〇〇，致被上訴人無法行使優先購買權，以相同價格承購土地，因而受有預期可獲得之價差利益爲2,407萬2,477 元，業如前述，被上訴人依民法第184第2項規定請求上訴人賠償2,000萬元，即屬有據，應予准許。五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第2項規定請求上訴人給付2,000萬元及自更正聲明狀繕本送達翌日即112年5月24日（被上訴人於112年5月16日提出更正聲明狀，上訴人於112 年5月24日言詞辯論期日前已收受，爰以112年5月24日為遲延利息之起算時間點）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。　　　　　七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　民事第四庭　　審判長法　官　楊熾光　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭妙俐　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖穗蓁正本係照原本作成。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃美珍　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　【附表一】編號〇〇段權利範圍　出售金額　鑑價金額　備　註 1 00地號 9630/49474 　4,683,285元 2 00-0地號 9630/49474 　1,190,115元 3 00-0地號 9630/49474 37,745,258元 4 000地號 36265/111087 53,059,720元 5 000地號 1/2 28,532,810元 6 000地號 1/2 39,939,280元 7 000地號 1/2 33,988,200元 8 000地號 1/2 24,086,408元高山公司共有 9 000地號 1/2 　6,824,664元高山公司共有合計 4,000萬元（含仲介費400萬元） 230,049,740元【附表二】編號〇〇段土地面積權利範圍 109年度之公告現值依公告現值推算　土地價格 1 00地號 2590.90㎡ 9630/49474 　5800元/㎡　2,925,014元 2 00-0地號 1271.25㎡ 9630/49474 　5800元/㎡　1,435,186元 3 00-0地號 19663.88㎡ 9630/49474 　5800元/㎡ 22,199,668元 4 000地號 21029.75㎡ 36265/111087 　5800元/㎡ 35,821,963元 5 000地號 6505.05㎡ 1/2 　5800元/㎡ 18,864,645元 6 000地號 8920.99㎡ 1/2 　5800元/㎡ 25,870,871元 7 000地號 7591.73㎡ 1/2 　5800元/㎡ 22,016,017元 8 000地號 5222.54㎡ 1/2 　9970元/㎡ 26,034,362元 9 000地號　　1465㎡ 1/2 　5800元/㎡　4,248,500元合計 159,416,226元

2024-11-06

TCHV-112-重上-266-20241106-1

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臺灣高等法院臺中分院

拆屋還地等

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度上字第519號上訴人黃榮樹訴訟代理人趙常皓律師被上訴人陳賢詩訴訟代理人陳樹村律師張雅琳律師林美嘉律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國112年9月28日臺灣臺中地方法院111年度訴字第2148號第一審判決提起上訴，被上訴人減縮起訴聲明，本院於113年10月16日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序部分：一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項但書、第255條第1項第3款定有明文。經查，被上訴人於原審起訴聲明爲「㈠上訴人應將坐落臺中市○〇區○○段000地號土地（下稱系爭土地）如附圖編號A部分建物（面積52.68㎡）拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人；㈡上訴人應將系爭土地如附圖編號C部分土地（面積6.64㎡）騰空返還被上訴人；㈢上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）2萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，及自起訴日起至返還上開土地之日止按月給付被上訴人2萬5 ,000元」（見原審卷二第91至92頁）。嗣於本院審理中就上開聲明㈡㈢部分不再主張（見本院卷一第307頁），即撤回上開聲明㈡㈢部分屬減縮起訴聲明，此部分非本院審理範圍，先予敘明。　　二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法爲補充者，如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。經查，上訴人於原審就附圖編號A部分建物占用系爭土地之正當權源，係以地上權法律關係爲抗辯；其於本院再以不定期租賃建屋法律關係、使用借貸法律關係爲抗辯。上訴人上開抗辯均爲附圖編號A部分建物占用系爭土地係有正當權源，基礎原因事實相同，係對原審提出之爭點爲補強，如不准許其於本院提出顯失公平，依民事訴訟法第477條第1項第 3款、第6款規定，應予准許提出。貳、實體方面：一、被上訴人主張：　　被上訴人於民國111年6月8日因拍定取得系爭土地，上訴人於103年2月21日依臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）103 年度司中調字第47號調解筆錄，取得臺中市○〇區○○段000○號建物即門牌號碼臺中市○〇區○○街00號（下稱系爭建物），系爭建物中之附圖編號A部分建物無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除附圖編號A建物，將占用之土地返還被上訴人。原審判准被上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，答辯聲明：上訴駁回（原審關於此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴；至於原審判准逾上開部分，因被上訴人於本院減縮起訴聲明，而失其效力）。二、上訴人抗辯：　㈠系爭土地爲日據時期訴外人〇〇〇所有，因〇〇〇絕嗣，經臺中市政府辦理標售系爭土地，由被上訴人於111年6月8日因拍定取得。惟上訴人父親即訴外人〇〇〇於日據時期20年1月間經〇〇〇同意，基於地上權之意思於系爭土地興建系爭建物。日本民法採意思主義，不動產物權設定僅須當事人意思表示一致即發生效力，不因地政機關未依法登記而生影響。上訴人繼承〇〇〇之地上權關係及系爭建物，繼續以地上權人地位占有系爭土地，自非無權占有。　㈡〇〇〇與〇〇〇爲好友關係，因〇〇〇與其配偶〇〇〇〇無子嗣，故與〇〇〇約定以系爭土地供〇〇〇在其上建屋，待〇〇〇過世後祭拜其牌位，〇〇〇乃持繳稅證明入籍於系爭土地，並在系爭建物內做到如同後代子孫祭祀祖先之行爲，直到103年間才將〇〇〇奉安到保安佛堂。〇〇〇入籍系爭土地多年，未遭〇〇〇反對，應認〇〇〇與〇〇〇間成立不定期租地建屋關係或未定期限之使用借貸關係。　㈢被上訴人母親即訴外人〇〇係上訴人之胞姐，〇〇於102年12月25 日出具切結書及於臺中地院103年度司中調字第47號調解筆錄，同意將系爭土地上之地上權分歸上訴人取得，被上訴人卻於取得系爭土地所有權後進而請求拆屋還地，有違誠實信用原則等語，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決（除減縮部分外）不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項（本院卷一第304至306頁）：　㈠系爭土地於35年6月26日登記之所有權人爲〇〇〇，管理人爲〇〇〇〇（見原審卷一第91、93頁）。　㈡系爭土地經臺中市政府101年9月21日府授地籍二字第1010165 758號公告屬地籍清理清查辦法第3條第10款之土地，經臺中市政府代爲標售後，由被上訴人於111年6月2日因拍定取得，並於111年6月8日辦理所有權移轉登記（見原審卷一第25 頁）。　㈢系爭建物於101年4月12日爲第一次登記，上訴人於103年2月2 1日因調解取得系爭建物，並於103年4月1日所有權移轉登記（見原審卷一第27頁）。　㈣〇〇〇於38年4月19日因慢性腎炎死亡（見原審卷一第97頁）。　㈤上訴人與〇〇於103年2月21日在臺中地院103年度司中調字第47 號履行契約事件成立調解，〇〇同意將系爭建物權利範圍1/5 移轉登記予黃榮樹，同意附件說明欄第2點所記載之地上權分歸黃榮樹取得（見原審卷一第121至122頁）。　㈥司法事務官於上開調解事件訊問筆錄諭知「調解筆錄第3項所載地上權尚未登記於謄本上，得否辦理登記，應自行向地政機關主張（見原審卷一第259頁）。𪱍㈦上訴人之子即訴外人〇〇〇與訴外人〇〇〇就系爭建物簽　　　訂租賃契約，租賃期限自106年8月1日至112年7月31日，第　　　7條第8項約定該棟房屋門前擺攤收益，全歸承租方收取（　　　見原審卷一第169至179頁）。　㈧上訴人與〇〇〇於112年8月30日協議租約延展至112年8月31日後終止（見原審卷二第139頁）。　㈨上訴人以〇〇〇就系爭土地設定地上權，惟臺中市大里地政事務所（下稱大里地政）遺漏登記，上訴人於103年8月13日代表全體繼承人向大里地政申請更正該筆土地之地上權登記，經大里地政審核上訴人尚未檢具足資證明遺漏地上權登記之相關文件，乃以103年8月29日里登補字第000569號補正通知書請上訴人於接到通知之日起15日內補正，上訴人逾期未補正，經大里地政以103年9月17日里登駁字第000207號駁回通知書駁回上訴人之申請。上訴人不服，提起訴願，經臺中市政府訴願會以〇〇〇是否為地上權人尚有疑義為由，於103年12月 17日以府授法訴字第1030212128號訴願決定：「原處分撤銷」在案。嗣後大里地政依上開訴願決定意旨重新查處，以10 4年3月2日里地一字第10300145251號函維持原駁回之處分（下稱原處分）。上訴人不服，再提起訴願，惟遭訴願駁回，遂提起行政訴訟，請求「⒈臺中市政府104年6月22日府授法訴字第1040137716號訴願決定、臺中市○里地○○○○000○0○0○ 里地○○○00000000000號行政處分應予撤銷。⒉大里地政對於黃榮樹103年8月13日申請，應作成准予〇〇〇為臺中市○里區○○ 段000地號土地地上權人更正登記之行政處分」，經臺中高等行政法院（下稱臺中高行）以104年度訴字第254號駁回其訴（見原審卷一第231至247頁）。　㈩上訴人繳納系爭土地於109年、110年之地價稅（見原審卷二第115頁）。　〇〇〇、〇〇〇〇、〇〇〇於101年10月30日出具之切結書記載：「台中市○〇區○里里○○街00號房屋本來是父親〇〇〇所建造的，因爲38 年父親死亡留給獨子黃榮樹繼承，後來因爲土造房屋年久崩壞，我弟弟黃榮樹於48年親手建立所有。房屋和土地本來就是我弟弟黃榮樹所有，本人願意將台中市○〇區○○段000地號之地上權，應繼承之權利給予黃榮樹取得」（見本院卷一第 95、97、99頁）。　〇〇於102年12月25日出具之切結書記載：「台中市○〇區○里里○ ○街00號房屋和台中市○〇區○○段000地號土地本來就是我弟弟黃榮樹所有，本人願意將台中市○〇區○○段000地號之地上權，應繼承之權利給予黃榮樹取得」（見本院卷一第93頁）。四、兩造爭點：　㈠上訴人抗辯〇〇〇與〇〇〇就系爭土地有地上權之合意，上訴人繼承系爭建物而概括取得地上權，有無理由？　㈡上訴人抗辯〇〇〇與〇〇〇就系爭建物與系爭土地成立租地　　建屋關係，有無理由？　㈢上訴人抗辯〇〇〇與〇〇〇就系爭建物與系爭土地成立使用　　借貸關係，有無理由？　㈣被上訴人請求上訴人拆除附圖編號A建物，將占用土地返還被上訴人，有無理由？　㈤被上訴人請求上訴人拆屋還地，是否權利濫用？五、本院判斷：　㈠上訴人抗辯〇〇〇與〇〇〇就系爭土地有地上權之合意，上訴人繼承系爭建物而概括取得地上權，爲無理由：　⒈上訴人抗辯系爭土地爲日據時期〇〇〇所有，上訴人父親〇〇〇於2 0年1月間經〇〇〇同意基於地上權之意思於系爭土地興建系爭建物，上訴人繼承系爭建物及地上權，其非無權占有云云，爲被上訴人所否認。　⒉按臺灣在日治時期，依當時有效之法律，物權之設定及移轉，僅因當事人雙方意思表示一致，即生物權設定或移轉之效力，並不以登記為生效要件（最高法院85年度台上字第2466 號判決意旨參見）。然臺灣光復後之中華民國民法物權篇規定係採登記主義，為使兩者不同物權主義接軌，臺灣光復後陸續公告所有土地權人應依限向所在地土地整理處申報登記、臺灣省土地登記補充辦法、臺灣省初期清理地籍圖籍檢查收件審查須知、臺灣省清理地籍期間處理申請土地異動事項要點、臺灣地籍釐整辦法等各種法令，並重新整理相關地籍權利，俾保障人民權利。而依臺灣省土地登記補充辦法第1 條規定本省土地登記，除依土地法及其他有關法令之規定外，依本辦法辦理之；第2條規定本辦法施行前，本省原依日本不動產登記法已為登記之土地，其權利人應自本辦法施行之日起檢具土地憑證，聲請主管地政機關審核，經檢定後按原登記號數之次序依法記載於登記簿，並換給土地權利書狀。另依臺灣地籍釐整辦法第4條亦規定在光復前日本政府已辦不動產登記之區域，不動產權利人應將所持登記證書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後換發土地所有權狀或他項權利證明書，並編造登記簿，始生不動產物權登記之公示力與公信力。　⒊經查，系爭土地於36年6月1日辦理總登記，登記所有權人為〇〇〇（管理人〇〇〇〇），住址為臺中縣○〇市○里里000號，無地上權設定或塗銷之情形，此有日據時期土地臺帳資料、系爭土地第一類登記謄本、第二類登記謄本、舊土地登記手抄謄本、臺灣省臺中縣土地登記簿在卷可稽（見原審卷一第91至95 、115、141頁及臺中高行104年度訴字第254號卷第32頁），故依系爭土地於日據時期、舊時及現行之登記資料，均無地上權設定登記之情形。又上訴人於103年間向大里地政申請地上權之遺漏更正登記，經大里地政審核後認上訴人未檢具足資證明之相關文件而予以駁回；上訴人不服而提起訴願，經臺中市政府訴願審理委員會撤銷原處分，惟大里地政重新查處後仍維持原駁回處分，上訴人不服再提起訴願，惟遭訴願駁回後，經上訴人提起行政訴訟，經臺中高行駁回上訴人之訴確定，此爲兩造所不爭執（見不爭執事項㈨）。故上訴人曾以行政訴訟途徑請求地政機關就系爭土地之地上權爲補正登記，亦遭臺中高行駁回確定。　⒋依日本民法第176條、第177條規定，不動產物權之設定於雙方當事人意思表示一致即發生效力，然此仍須雙方當事人間有意思表示一致之事實存在，故上訴人仍須舉證〇〇〇、〇〇〇間就系爭土地設定地上權有意思表示合致之事實存在。經查：　⑴上訴人抗辯〇〇〇自昭和15年（民國29年)至昭和18年（民國32 年）繳納地租予〇〇〇云云，並提出日據時期之領收證書、土地台帳爲證（見原審卷一第103至115頁）。惟觀諸該等領收證書上面記載「臺灣總督府歲入」，所蓋領收者戳章係政府單位即「大里庄…」（見原審卷一第105至109頁），並記載有「納稅報國早期完納致シマセ完納期限二十日」等語（見原審卷一第113頁），足推該領收證書係土地所有權人〇〇〇繳交地租（按土地稅）之證明，僅可推斷當時臺灣總督府向〇〇〇課徵土地稅，並非〇〇〇向〇〇〇繳納地租，上訴人以此抗辯〇〇〇於日據時期繳付地租予〇〇〇，自非可採。又觀之土地台帳雖記載「番地三九六」（按系爭土地重測前爲臺中市○〇區○里段000地號）、「地租六四0」、「業主亡〇〇〇」（見原審卷一第115頁），並未記載〇〇〇與系爭土地有何關係，難以土地台帳認定〇〇〇與〇〇〇間就系爭土地達成設定地上權之合意。　⑵上訴人再提出臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書爲證（見原審卷一第117頁），證明〇〇〇曾於35年6月26日就地上權爲申報登記云云。惟觀之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（下稱系爭申報書），雖於權利關係欄記載「權利關係人；〇〇〇」，及於他項權利取得欄記載「權利類別：地上」、「權利人：〇〇〇」，然他項權利設定欄並未記載原他項權利取得日期及登記證字號，無從證明〇〇〇於日據時期已取得地上權。且參酌系爭申報書之申報繳驗日期欄記載為35年6月26日，應係〇〇〇於35年間臺灣光復初期，依法向登記機關申請地上權登記及繳驗憑證文件，係由申報人〇〇〇自行填載，僅係繳驗憑證性質，尚難以系爭申報書認定有地上權存在。又依系爭申報書之上方蓋有「憑證校對、土地台帳校對、家屋台帳校對、疑地登記及複審」等共計5個欄位之方框戳章，僅「土地台帳校對」欄內有疑似承辦人員核章，左上角以手寫記載「未」字；中段偏左則蓋有「台帳校對、核對登記簿、造簿、核對、書狀繕造、（字體不清）」等共計6個欄位之方框戳章，6個欄位均無核章紀錄；至於蓋印在「權利關係人」、「使用人」欄附近之該管機關戳章「…中縣」，亦僅為橢圓形印文之一半，依其形狀及蓋印位置觀之似為騎縫章，而非准駁章甚明。此外，系爭申報書上並無其他完成審核程序及換發所有權狀或他項權利證明書之相關記載，由此僅能推斷〇〇〇曾於35年6月26日為申報地上權，並提出土地台帳查驗，通過土地台帳校對審核，並不能認定業已完成憑證校對、複審、核對登記簿、造簿及核發權利書狀之程序，而無法證明〇〇〇已依法取得地上權。　⑶再者，日據時期土地台帳載明「亡〇〇〇」、「管理〇〇氏〇〇」（見原審卷一第115頁），顯見系爭土地原所有權人〇〇〇於日據時期已經死亡，然以系爭土地於36年6月1日辦理總登記為〇〇〇所有，足推系爭土地之管理人〇〇〇〇應於光復後政府辦理土地總登記期間，檢附相關權利證明資料出面申請登記〇〇〇為系爭土地所有權人。審酌前揭臺灣地籍釐整辦法第4條規定「在光復前日本政府已辦不動產登記之區域，不動產權利人應將所持登記證書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀，或他項權利證明書，並編造登記簿」，倘若〇〇〇於日據時期確有同意〇〇〇於系爭土地上設定地上權，則〇〇〇繳驗憑證及提出申報，經當時主管地政機關審查公告而無異議後，應無未依前開規定辦理而換發他項權利證明書並編造登記簿，致未依當事人意思為地上權登記之可能等情，本件實難認定系爭土地原所有權人〇〇〇確有同意〇〇〇在系爭土地設定地上權之意思。　⒌上訴人另提出大里地政101年6月6日里地一字第1010006609號函文爲證（見原審卷一第119頁），抗辯其確有概括承受〇〇〇於系爭土地之地上權云云。惟查，前揭函文係上訴人與〇〇間因請求返還系爭建物等事件涉訟，臺中地院101年度上易字第52號民事事件承審法官，向大里地政函詢「系爭土地上建物於101年4月12日辦理第一次所有權登記為黃榮樹所有之原因，依據為何」，大里地政始以該函文說明上訴人就系爭建物申請辦理第一次所有權登記時，因建物與基地所有權人非同一人，未能檢具基地所有權人同意書，經該所調閱系爭申報書載有地上權之設定，地上權人爲〇〇〇，係上訴人之父親，〇〇〇於38年4月19日死亡，上訴人為系爭建物之納稅義務人且為〇〇〇之合法繼承人，而概括承受地上權，大里地政公告期滿無人異議而准予登記等情。從而，大里地政僅係將其依據系爭申報書，並參佐稅籍資料以及建物存在之事實，准予系爭建物辦理第一次所有權登記之審核情形及理由函覆法院，尚無拘束法院之效力。　⒍基上，上訴人未能舉證證明〇〇〇與〇〇〇就系爭土地有地上權之合意，其抗辯繼承系爭建物而概括取得地上權，爲無理由。　㈡上訴人抗辯〇〇〇與〇〇〇就系爭建物與系爭土地成立租地　　建屋、使用借貸關係，爲無理由：　⒈上訴人抗辯因〇〇〇與〇〇〇約定以系爭土地供〇〇〇建屋，〇〇〇於〇〇〇過世後祭拜其牌位，〇〇〇入籍系爭土地多年未遭〇〇〇反對，應認〇〇〇與〇〇〇間成立不定期租地建屋、使用借貸關係云云，爲被上訴人所否認。　⒉按所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立，尚難單憑曾代繳稅課一端，遽認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在（最高法院　　89年度台上字第39號裁定意旨參照）。上訴人以日據時期之領收證書爲證（見原審卷一第103至113頁），證明〇〇〇於日據時期向〇〇〇繳納地租云云，業經本院認定該等領收證書係〇〇〇向當時臺灣總督府繳交土地稅之證明，而非〇〇〇向〇〇〇繳納地租之證明，故上訴人並未證明〇〇〇確有繳納租金予〇〇〇。　⒊上訴人復以〇〇〇日據時期戶籍資料及台中保安佛堂感謝狀爲證（見原審卷一第99頁、本院卷一第101頁），證明〇〇〇與〇〇〇就系爭土地有租地建屋、使用借貸之約定云云。　　觀之〇〇〇日據時期之戶籍資料記載「本籍〇〇州〇〇郡〇〇庄〇〇〇〇〇〇○番地，昭和拾貳年拾貳月貳拾參日分家」（見原審卷一第 99頁），系爭土地重測前地號爲臺中市○〇區○里段000地號，此有系爭土地謄本在卷可憑（見原審卷一第25頁），固可認定〇〇〇確曾將戶籍登載於系爭土地，惟其入籍之事實並無法推認〇〇〇與〇〇〇就系爭土地有租地建屋、使用借貸之約定。再以上訴人提出之台中保安佛堂感謝狀，其上雖記載「承蒙〇〇〇等公媽大德虔誠捐獻油香參萬五仟元」（見本院卷一第101 頁），上訴人即使將〇〇〇夫妻牌位供奉在佛堂而以其夫妻名義捐獻金錢，亦無法推認〇〇〇與〇〇〇就系爭土地有租地建屋、使用借貸之約定。　⒋且查，上訴人於103年間向大里地政申請就系爭土地爲地上權遺漏之更正登記，經大里地政駁回，上訴人不服提起訴願及行政訴訟，最終經臺中高行駁回確定，爲兩造所不爭執（見不爭執事項㈨），故上訴人以行政訴訟途徑請求地政機關就系爭土地之地上權爲補正登記，即爲主張〇〇〇係以行使地上權之意思於系爭土地興建系爭建物，現改稱〇〇〇係以租地建屋、使用借貸之意思於系爭土地興建系爭建物云云，顯不可採。　⒌基上，上訴人未能舉證證明〇〇〇與〇〇〇間存在租地建屋、使用借貸契約，上訴人此部分抗辯應無理由。　㈢上訴人抗辯被上訴人提起本訴違反誠信原則，爲無理由：　⒈上訴人抗辯〇〇於102年12月25日出具切結書及於臺中地院103 年度司中調字第47號調解筆錄，同意將系爭土地上之地上權分歸上訴人取得，被上訴人於取得系爭土地所有權後進而請求拆屋還地，有違誠實信用原則云云；爲被上訴人所否認。　⒉經查，〇〇於102年12月25日出具之切結書固記載「台中市○〇區 ○里里○○街00號房屋和台中市○〇區○○段000地號土地本來就是我弟弟黃榮樹所有，本人願意將台中市○〇區○○段000地號之地上權應繼承之權利給予黃榮樹取得」（見本院卷一第93頁）；又上訴人於103年間以〇〇、〇〇〇、〇〇〇〇、〇〇〇（下稱〇〇等4 人）為相對人向臺中地院聲請調解，其等於103年2月21日調解成立，協議將臺中地院102年度訴字第2968號和解筆錄變更內容為「一、聲請人（即上訴人）與相對人〇〇就共有臺中市○〇區○○段000○號建物（門牌號碼臺中市○〇區○○街00號），分割共有物調解成立，其協議分割內容如下：㈠相對人〇〇願將臺中市○〇區○○段000○號建物（權利範圍5分之1）移轉登記予聲請人，並會同辦理移轉登記。㈡聲請人及相對人〇〇同意互不找補」、「三、兩造同意如附件即臺中市○里地○○○○000 ○0○0○里地○○○0000000000號函說明欄第二點所記載之地上權（地上權人：〇〇〇）同意分歸聲請人取得，相對人等均不分配」（見原審卷一第121至122頁）。惟承辦該調解案件之司法事務官於上揭調解程序103年2月21日訊問程序中，曾向到場當事人諭知「前揭調解筆錄第三項所載地上權尚未登記在謄本上，得否辦理登記，應自行向地政機關主張，兩造是否確實瞭解？」，上訴人之委任律師則稱確實瞭解等情，此有 103年2月21日之訊問筆錄附卷可稽（見原審卷一第259頁）。上訴人遂於103年4月1日以調解移轉為原因，取得系爭建物之所有權移轉登記，亦有系爭建物第一類登記謄本在卷可憑（見原審卷一第59頁）。　⒊次查，被上訴人為〇〇之子，衡情固應知悉上訴人與〇〇間前揭切結書及調解約定之存在，惟系爭建物原為上訴人與〇〇等4 人自〇〇〇繼承之公同共有財產，而系爭土地原所有權人為〇〇〇，並非〇〇〇所有，系爭土地與建物自始本非同一人所有，並無土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，致發生土地與房屋非同屬一人之情形。且系爭土地於前揭調解成立當時，尚無地上權登記，須自行向地政機關申請登記一節亦為上訴人所明知；而上訴人於103年4月1日取得系爭建物所有權，並於同年8月間向大里地政申請地上權之遺漏更正登記，惟迭經訴願及行政訴訟程序均遭駁回而確定在案，業如前述，難認系爭建物對於系爭土地具有合法占有權源。　⒋再查，被上訴人取得系爭土地所有權，係因〇〇〇死亡後無繼承人，臺中市政府依地籍清理條例標售系爭土地，由被上訴人標買取得，此爲兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），是以被上訴人就系爭土地是否繼受地上權，應取決於〇〇〇而非〇〇，上訴人無法舉證證明〇〇〇對系爭土地取得地上權，難認上訴人及〇〇等4人得以繼受地上權，〇〇自無將地上權分歸上訴人取得可言。被上訴人縱為〇〇之繼承人，亦無從本於繼承關係而繼受此揭權利義務關係，上訴人抗辯被上訴人應繼受上開調解筆錄所示之法律關係而受拘束，不得於取得系爭土地所有權後進而請求拆屋還地云云，自無可採。　⒌再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148條固有明文。惟權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之變態結果時，始受限制。而何謂利益極少、損失甚大，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者，負舉證之責（最高法院98年度台上字第2483號判決意旨參照）。經查，被上訴人為系爭土地之所有權人，依民法第 765條規定於法令限制之範圍內，本得自由使用、收益所有物，並排除他人之干涉。則被上訴人請求無權占有者拆除系爭建物並返還系爭土地，應屬合法權利之行使。被上訴人買受系爭土地而有一定金錢支出之對價，其取得系爭土地所有權，應受人民財產權之憲法保障，上訴人復未舉證證明被上訴人請求拆除系爭建物及返還土地，有何自己所得利益極少而他人及國家社會所受損失甚大之變態事實，自難認被上訴人本件請求係以損害他人為主要目的而屬權利濫用。　㈣綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定提起本訴，請求上訴人將附圖編號A部分建物（面積52.68㎡）拆除，並將占有土地返還予被上訴人，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　民事第四庭　　審判長法　官　楊熾光　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭妙俐　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖穗蓁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃美珍　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日

2024-11-06

TCHV-112-上-519-20241106-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

給付報酬

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度上易字第363號上訴人即附帶被上訴人頂尖保險經紀人有限公司法定代理人顏東生訴訟代理人林石猛律師林楷律師被上訴人即附帶上訴人張秀鳳廖子雁王淵本吳宜鍾王泰翔上五人共同訴訟代理人涂芳田律師上一人複代理人蔡昆宏律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國112年5月 26日臺灣臺中地方法院109年度訴字第3531號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於113年10月9日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、頂尖保險經紀人有限公司之上訴駁回。二、原判決關於駁回張秀鳳、廖子雁、王淵本、吳宜鍾、王泰翔後開第三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。三、頂尖保險經紀人有限公司應再給付如附表三所示「附帶上訴人」各如附表三所示金額及利息。四、經廢棄改判部分之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用（含附帶上訴部分）均由頂尖保險經紀人有限公司負擔。　　事實及理由壹、被上訴人即附帶上訴人張秀鳳、廖子雁、王淵本、吳宜鍾、王泰翔（下以姓名稱之，合稱被上訴人）主張：被上訴人均為上訴人即附帶被上訴人頂尖保險經紀人有限公司（下稱上訴人）保險業務員，均與上訴人簽立承攬契約（下稱系爭承攬契約）。上訴人於民國108年2月間、108年7月1日，以口頭、電郵通知方式，向被上訴人表示停止受理被上訴人招攬之保險案件，致被上訴人招攬之保險案件無法送件至保險公司承保，復於109年間及111年間，以被上訴人違反保險業務員管理規則（下稱管理規則）第19條第1項第10款規定，註銷被上訴人業務員之登錄，致被上訴人無法取得該期間之保險佣金分別如原審判決附表二（下稱附表二）「請求金額」欄所示之金額。爰依系爭承攬契約第2條前段約定、民法第5 05條規定，請求上訴人給付被上訴人如原審判決附表一（下稱附表一）「變更後聲明」欄所示本息（原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即命上訴人應分別給付被上訴人如原審判決附表二所示「判准金額」欄及「利息」欄所示金額。上訴人、被上訴人就各自敗訴部分均不服，分別提起上訴、附帶上訴）。對上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回。另附帶上訴聲明：㈠原審判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡如主文第三項所示。貳、上訴人則以：被上訴人均有違反管理規則第19條第1項第10 款情事（上訴人於二審不再主張廖子雁另有違反管理規則第 19條第1項第9款規定，見本院卷一第400頁），上訴人已於1 08年7月1日終止系爭承攬契約，依業務承攬人員管理規則第 12條約定得停止發放佣金。上訴人原本承諾補貼擔任業務主管電話費、辦公室租金、助理薪資等行政雜費予廖子雁，嗣上訴人以公司名義僱用吳宜鍾作為忠明營業處之行政助理，即無庸再給付系爭行政雜費予廖子雁，自得將廖子雁溢領之行政雜費合計新臺幣（下同）11萬7518元（下稱系爭行政雜費）自廖子雁應得之佣金中扣除。另依業務承攬人員管理規則第11條約定，被上訴人請求之佣金應分別扣除如附表三「金額」欄所示之行政費用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。對被上訴人之附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。參、得心證之理由：一、查被上訴人張秀鳳、廖子雁、王淵本、吳宜鍾、王泰翔均為上訴人之保險業務員，並分別與上訴人簽立系爭承攬契約，契約始期分別為104年8月1日、106年4月10日、104年9月4日、106年1月23日、104年8月20日；上訴人於109年11月17日以張秀鳳、王泰翔，於同年月24日以王淵本，於同年12月22 日以吳宜鍾分別有管理規則第19條第1項第10款規定事由，函送中華民國保險經紀人商業同業公會（下稱保經公會），經保經公會於同年11月26日（王泰翔、張秀鳳）、同年12月 3日（王淵本）、31日（吳宜鍾）函覆上訴人表示停止登錄辦理完竣。張秀鳳未提出申覆，王泰翔、王淵本、吳宜鍾則於110年向中華民國人壽保險商業同業公會（下稱壽險公會）申請覆核，該公會於同年3月2日函知王泰翔、王淵本申覆無理由，吳宜鍾申覆有理由。又張秀鳳、廖子雁、王淵本、王泰翔於109年9月18日以律師函通知上訴人應註銷業務員登錄，上訴人於同年月28日註銷上開4人業務員登錄等事實，為兩造所不爭執(見原審卷二第150-151頁、本院卷一第76、 223頁)，堪信為真正。二、被上訴人主張上訴人未給付如附表二「請求金額」欄所示之保險佣金，為上訴人所不爭執，但以前詞置辯。故本件爭點為：㈠被上訴人有無違反管理規則第19條第1項第10款規定之情事？上訴人得否依業務承攬人員管理規則第12條約定拒絕給付佣金？㈡被上訴人得否自廖子雁應領之報酬扣除系爭行政雜費11萬7518元？㈢被上訴人得否自被上訴人應領之報酬扣除如附表三「金額」欄所示之行政費用？三、關於被上訴人有無違法及上訴人得否拒付佣金部分： (一)按管理規則第19條第1項第10款規定：「業務員有下列情事之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予以三個月以上一年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分：十、以登錄證供他人使用或使用他人登錄證。」。系爭承攬契約所附業務承攬人員管理規則第12條約定：「倘乙方（按指被上訴人）未據實填報各項其應填寫之文件或未交付其他收取之保費，或違反有關契約書之任何條款，或未經甲方書面同意而將其可得之權益轉讓他人時，本契約書將立即失效，乙方於本契約書或其他舊合約上應得之權益與報酬將一律取消。」（見原審卷一第59頁）。 (二)上訴人抗辯稱：①張秀鳳未親自招攬如本院卷一第405-408頁之保險契約，卻提供自己之登錄證給實際招攬之廖子雁、訴外人〇〇〇使用，在各該保險契約要保書「業務員簽名」欄簽署張秀鳳之姓名及證號；②廖子雁另未親自招攬如本院卷一第103-134頁乙證9-1、乙證9-2之保險契約，卻提供自己之登錄證給實際招攬之訴外人〇〇〇使用，在各該保險契約要保書「業務員簽名」欄簽署廖子雁之姓名及證號；③王泰翔未親自招攬如本院卷一第409-410頁之保險契約，卻提供自己之登錄證給實際招攬之王淵本使用，在各該保險契約要保書「業務員簽名」欄簽署王泰翔之姓名及證號、④吳宜鍾未親自招攬如本院卷一第201-214頁乙證12-1之保險契約，卻提供自己之登錄證給實際招攬之訴外人〇〇〇使用，在該保險契約要保書「業務員簽名」欄簽署吳宜鍾之姓名及證號等語，為被上訴人所否認，則依舉證責任分配原則，自應由上訴人就上開利己之事實，負舉證責任。 (三)經查： 1、上訴人雖提出保經公會書函、存證信函、壽險公會函文為憑 (見原審卷一第681-724頁被證2-1至被證6-2，下以證據名稱稱之)。惟查：　⑴被證2-2、被證3-2、被證5-2、被證6-2所示存證信函之寄件人均係上訴人，內容核屬上訴人單方面之陳述，無法自證上訴人於各該存證信函中之內容為真。又被證2-1、被證3-1、被證5-1、被證6-1之保經公會書函及壽險公會函文，內容僅係說明王泰翔、王淵本、張秀鳳、吳宜鍾之停止招攬登錄，業已辦理完竣，並應依法通知業務員如不服處分，得申請覆核等情，並無各該業務員被停止招攬之具體事由及證據，則單憑上開辦畢停止招攬登錄之事實，尚無從遽認王泰翔、王淵本、張秀鳳、吳宜鍾確有管理規則第19條第1項第10款所定情事。　⑵被證4-1、被證4-2所示壽險公會函（見原審卷一第701、703 頁）雖記載王淵本有使用他人登錄證招攬，王泰翔將自己之登錄證供他人進行招攬、掛名，均有管理規則第19條第1項第10款之情事，但經本院向壽險公會調取王淵本、王泰翔向壽險公會申請覆核之會議紀錄（見本院卷一第259-264頁），可知保經公會雖有通知上訴人及王淵本、王泰翔到場說明，但依前開會議紀錄之記載，並未進行其他證據之調查，即於當次會議中，就王淵本之申請覆核當場決議：「二、與會委員依頂尖保經（按指上訴人）及王君（按指王淵本）到會說明内容，一致決議『本件申覆無理由』之依據如下：㈠與會委員審議王君自承年事已高為利傳承保險業務曾將其招攬之業務交由王泰翔提供後續服務處理，復審議王泰翔到會陳述時，就頂尖保經所提供陳姓保戶投保之全球人壽傳統型終身人壽保險或不起訴處分書附表二所列部分保單之招攬過程、客戶來源、投保險種等等，皆推諉係107、108年間成立之保險契約，故其無任何印象無法加以說明，以及其重心在其他事業已不處理保險業務等，認為部分以王泰翔之名登載為業務員之保單實係由王君所招攬，且王泰翔並未參與該保單之招攬過程，爰認王君有使用他人登錄證進行招攬之情事。㈡綜上，與會委員一致認為王君有頂尖保經所指陳之管理規則第19條第1項第10款第2目『使用他人登錄證進行招攬』之行為態樣，爰『本件申覆無理由』。」，另就王泰翔之申請覆核，亦以同上之理由，當場決議：部分以王泰翔之名登載為業務員之保單實係由王淵本所招攬，且王泰翔並未參與招攬過程，爰認王君有將本人之登錄證提供他人進行招攬、掛名或其他使用之情事，有上訴人所指陳之管理規則第19條第1項第1 0款第1目「將本人之登錄證提供他人進行招攪、掛名或其他使用者」之行為態樣，爰「本件申覆無理由」。由上可知，壽險公會認定王淵本、王泰翔之申覆無理由，係以王淵本為傳承保險業務，自承將自己招攬之業務交由王泰翔提供後續服務處理，王泰翔對於上訴人質疑之部分保單招攬過程無法加以說明，且王泰翔重心在其他事業已不處理保險業務等為由，而非以上訴人已提出如何明確之事證，足證王淵本、王泰翔有管理規則第19條第1項第10款所定事由，此核與民事訴訟所採舉證責任分配原則，應由上訴人就所主張有利於己之事實負舉證責任（民事訴訟法第277條本文參照），並不相同，且保經公會就上開事證之認定及評斷，亦無拘束法院之效力，自無法遽採。 2、上訴人另聲請下列證人（要保人）到庭作證，但查：　⑴證人〇〇〇於本院結證稱：如本院卷一第103-117頁乙證9-1之保險契約是伊主動找伊姑姑廖子雁投保，廖子雁跟伊堂哥〇〇〇（廖子雁之子）一起來，主要是廖子雁說明保單內容。上訴人後來向伊電詢招攬之業務員是何人，伊會回答「〇〇〇」（譯文見本院卷一第411-412頁乙證13-1），是因為伊與〇〇〇原本即是朋友，會聯絡，簽立保險契約當天是廖子雁、〇〇〇一起來，伊下意識就回答「〇〇〇」等語（見本院卷一第381-384 頁）。則依證人〇〇〇上開所證，本院卷一第103-117頁乙證9- 1之保險契約確是係廖子雁親自招攬，應堪認定。上訴人所提乙證13-1之電訪紀錄，並未詳細詢問締約過程，自當以證人〇〇〇於本院所為詳細證述內容為準。上訴人另以證人〇〇〇與廖子雁有親戚關係，證詞有袒護廖子雁之可能云云置辯，但證人〇〇〇已於作證前簽立證人結文（見本院卷一第419頁），上訴人又未舉證上開證詞有何虛構之情，尚難徒憑證人〇〇〇與廖子雁有親戚關係，即遽認所證不可採。 ⑵證人〇〇〇於本院結證稱：伊因車禍受傷要投保，透過BNI（全球商務引薦平台）的朋友介紹而認識〇〇〇，並簽立如本院卷一第1 19-133頁乙證9-1之保險契約，該契約由〇〇〇招攬，簽約當天〇〇〇帶廖子雁一同前來，並由〇〇〇說明保單內容，廖子雁在旁幫忙翻、補、收資料，及協助書寫部分契約文件等語（見本院卷一第384-391頁)。另觀諸上訴人所提如本院卷一第413頁乙證13- 2之電訪紀錄，並未詳細詢問締約過程，再衡以證人〇〇〇與廖子雁、〇〇〇均無特殊之情誼，又於作證前簽立證人結文（見本院卷一第421頁），難認其有甘冒自身觸犯偽證罪責而偽證偏袒廖子雁之動機或可能，應認證人〇〇〇於本院所為詳細之證述內容係合實情。基此，廖子雁就乙證9-1之保險契約確有親自參與招攬之事實，堪可認定。 ⑶證人〇〇〇於本院結證稱：伊於80年間因公司同事有向廖子雁保險，相互介紹而認識廖子雁，伊於104年間有簽立如本院卷一第1 35-150頁乙證10-1之保險契約，是找廖子雁投保，並由廖子雁說明保單內容，首期保費則是廖子雁與張秀鳳一起來收取的，只見過張秀鳳一次。至於簽立上開保險契約時，當場是否只有廖子雁在場？張秀鳳有無在場？因已經很久，不太清楚了。上開保險契約書應該是廖子雁送去我家的，伊繳納第一期保費與收到保險契約書是否同一日，因已是十幾年前的事，不記得了等語（見本院卷一第392-398頁）。則由證人〇〇〇之上開證詞，可知證人〇〇〇於104年12月21日簽立上開保險契約，距於113年5 月6日在本院作證時，相隔已逾9年6個月，對於簽約過程記憶模糊，尚合情理，其對上開保契約之簽立過程既因記憶不清而無法完整陳述，參以證人〇〇〇對於張秀鳳有向伊收取首期保險費乙事仍有印象，則張秀鳳是否對於乙證10-1之保險契約招攬過程全無參與，即非無疑。惟上訴人未能再提出其他積極證據證明，則徒憑證人〇〇〇到院所為記憶多已不清楚之證述內容，尚難認定上訴人所辯張秀鳳有提供自己登錄證供他人使用在乙證10-1之保險契約乙節為真。 ⑷證人〇〇〇於本院結證稱：伊有簽立如本院卷一第215-216頁乙證1 2-2之保險契約，但已忘記業務員為何人，只記得是女生，當初是伊在第三市場賣衣服的客人〇〇〇帶保險業務員過來簽約的等語（見本院卷二第9-12頁）。則依證人〇〇〇之上開證述，顯然不足以證明吳宜鍾就乙證12-2之保險契約有提供自己登錄證供他人使用之事實存在。 ⑸上訴人另抗辯：如本院卷一第165-199頁乙證11-1、乙證11-2所示保險契約並非王泰翔親自招攬等語，惟王淵本於本院陳稱：上開2份保險契約是台灣人壽業務員〇〇〇向其父親〇〇〇、其胞妹〇〇〇所招攬，乙證11-1、乙證11-2是全球人壽之保單，〇〇〇無法向台灣人壽送件，故將資料拿到請王泰翔協助處理送件事宜等語，王泰翔對王淵本前開所述亦無意見（見本院卷二第15-17 頁），參以保險實務界，類似像〇〇〇係台灣人壽業務員，但親友想投保非屬台灣人壽之保險產品（例如乙證11-1、乙證11-2 係全球人壽保單），除向全球人壽業務員投保外，另透過如上訴人之保險經紀人公司投保之情形，所在多有，可知王淵本、王泰翔上開所陳，並非鮮見。則上開2保險契約既是由王泰翔實際處理送件，其在該契約業務員簽名欄簽寫自己之姓名及登錄證證號，顯然並無管理規則第19條第1項第10款所定「以登錄證供他人使用或使用他人登錄證」之情形。 3、上訴人又抗辯稱：張秀鳳、王泰翔招攬之保險契約，部分保險業務員簽名與其等於系爭承攬契約之筆跡不同，並提出筆跡對照表為證（見原審卷四第325-390頁），及聲請筆跡鑑定（見本院卷二第97頁）。惟上情已為張秀鳳、王泰翔所否認，且不同時期之字跡可能因年齡、環境、心情、書寫習慣及熟練程度產生變化；再縱使筆跡鑑定結果認定部分保險契約之保險業務員簽名與張秀鳳、王泰翔於系爭承攬契約之筆跡不同，惟原因多端，上訴人所辯張秀鳳、王泰翔係「以登錄證供他人使用或使用他人登錄證」之情形，固有可能，但依現有卷證，尚無法認定「他人」係何人？張秀鳳、王泰翔提供登錄證供他人使用之具體情節又為何？換言之，徒有筆跡鑑定結果，仍不足以遽認上訴人此部分所辯為真。加以上訴人迄未能舉證以實其說，故本院認無進行筆跡鑑定之必要。 4、又上訴人曾以被上訴人因在保險契約業務員欄登記不實，提出偽造文書告訴，經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查結果，認證據不足，而為不起訴處分，亦有該署檢察官109年度偵字第9488號不起訴處分書在卷可憑（見原審卷二第49-59頁）。 5、此外，上訴人又未能再提出其他積極證據證明被上訴人確有管理規則第19條第1項第10款所定「以登錄證供他人使用或使用他人登錄證」之情狀，則依舉證責任分配原則，應認上訴人此部分所辯，尚乏明證，無法遽採。 (四)據上，上訴人既未能舉證證明被上訴人有管理規則第19條第 1項第10款所定「以登錄證供他人使用或使用他人登錄證」之事實，核無系爭承攬契約所附業務承攬人員管理規則第12 條所約定「乙方（按指被上訴人）未據實填報各項其應填寫之文件」之情狀，上訴人依業務承攬人員管理規則第12條約定拒絕給付保險佣金，即屬無據。是以被上訴人依系爭承攬契約第2條前段約定、民法第505條規定請求上訴人給付積欠之保險佣金，即有理由。四、關於被上訴人得請求之保險佣金部分： (一)被上訴人主張上訴人積欠如附表二「判准金額」欄所示之保險佣金，係依上訴人於原審時所整理之計算表（見原審卷四第433頁）為憑，為上訴人所不爭執，自堪採信。 (二)上訴人主張廖子雁應領之報酬應加計遭被上訴人扣除之系爭行政雜費11萬7518元等語，上訴人則抗辯稱：上訴人原本承諾補貼擔任業務主管電話費、辦公室租金、助理薪資等行政雜費予廖子雁，嗣上訴人以公司名義僱用吳宜鍾作為忠明營業處之行政助理，即無庸再給付系爭行政雜費予廖子雁，自得將廖子雁溢領之系爭行政雜費扣除云云。惟查，吳宜鍾為上訴人所聘用，擔任行政助理，其等自105年12月1日起成立僱傭契約乙節，為原審109年度勞簡上字第8號確定判決所認定(見原審卷五第15至27頁)，上訴人復未證明廖子雁有與之合意由廖子雁負擔系爭行政雜費之事實，亦未提出應由廖子雁負擔此項費用之其他依據，則上訴人抗辯稱應自積欠廖子雁之保險佣金中扣除系爭行政雜費共計11萬7518元，即屬無據。準此，廖子雁主張上訴人應給付之保險佣金應加計系爭行政雜費11萬7518元，合計51萬0473元，確有所憑，應予准許。 (三)上訴人另依業務承攬人員管理規則第11條約定，抗辯稱：被上訴人請求之佣金應分別扣除如附表三「金額」欄所示之行政費用云云，為被上訴人所否認，並稱：當初有特別就業務承攬人員管理規則第11條約定與上訴人法定代理人顏東生協調，上訴人允諾不依前開約定收取任何費用等語。經查，業務承攬人員管理規則第11條前段固有約定：「乙方離職、註銷登錄收取每月2000元行政費用」（見原審卷一第59頁，下稱系爭約定），但由被上訴人所簽立之系爭承攬契約及上訴人所提出之其他業務員之承攬契約（見原審卷三第503-506 頁），可知如原審卷一第59頁內容之業務承攬人員管理規則，係以制式印刷方式，作為承攬契約內容之一部。惟觀諸被上訴人所簽立之系爭承攬契約，關於各職階計算「FYC」之佣金內容，均有另行張貼「公司不收取任費用」等內容之小紙片，且在小紙片周圍銜接處有蓋用上訴人公司大小章（見原審卷一第55頁、卷二第181頁，下稱系爭小紙片），並為兩造所不爭執。王淵本到庭陳稱：伊和其餘被上訴人均是上訴人「忠明營業處」之業務員，當初會成立「忠明營業處」，是因為上訴人在雜誌上刊登徵員廣告，經廖子雁聯絡後，廖子雁找伊一起與上訴人商議簽立系爭承攬契約之事。當時伊從新光保險公司退休，因年紀漸長，也想傳承給伊子王泰翔做後續服務；廖子雁則即將自新光保險公司退休，張秀鳳是廖子雁在新光保險公司之下線，廖子雁就請張秀鳳先過來上訴人公司，而後廖子雁也來加入「忠明營業處」。伊即代表被上訴人整個團隊與上訴人法定代理人顏東生商議系爭承攬契約內容，伊在保險業長達40多年，對合約的問題看得很仔細。原本伊認為系爭約定不合理，舉例而言，業務員在離職後，固然可續領原本之佣金，但有時才領1,000元，如果要依系爭約定扣2,000元，就倒貼了；倘若該業務員後來有1 筆續佣可以領2萬元，上訴人表示必須先扣除之前積欠之1,0 00元，很不合理。故伊原本不想合作，後來是上訴人法定代理人顏東生跟伊表示要將系爭約定刪除，並且以系爭小紙片黏貼在契約書上，伊有表示這個做法不對，應該將系爭約定刪掉，而非黏貼小紙片，但顏東生表示系爭承攬契約全部都是約定公司要發給業務員之佣金、組織，只有系爭約定是公司每個月要收取2,000元，系爭小紙片記載「公司不收取任何費用」，就是針對這一點，伊就相信他，才開始招兵買馬，被上訴人才陸續與上訴人簽立系爭承攬契約等語（見本院卷二第45-52、62-63、66頁），核與廖子雁於本院時陳述之情節大致相符（見同卷第55-59頁）。王淵本雖稱上訴人當初提出尚未張貼系爭小紙片前所提出之契約版本，並未印製「公司不收任何費用」等字（見同卷第48頁），惟上訴人抗辯稱原本提供之契約版本就有印製「公司不收任何費用」字樣，廖子雁亦稱伊原本看到之契約版本即有印製「公司不收任何費用」字樣（見同卷第59頁），且經上訴人當庭提出王淵本所簽立之系爭承攬契約原本，並當場由上訴人訴訟代理人拆除系爭小紙片之四周膠帶後，情形如本院卷二第69、71 頁所示（見同卷第50-51、53、69、71頁），亦即拆除系爭小紙片後之契約原本即有印製「公司不收任何費用」等字樣。對此，王淵本雖仍陳稱：當初看到的版本是空白的等語（見同卷第53頁），但未舉證以佐其說，無法遽採。惟上訴人原本提出之契約版本雖已印製「公司不收任何費用」等字樣，但在被上訴人簽立系爭承攬契約前，在王淵本與上訴人法定代理人顏東生商議承攬契約內容之過程中，王淵本既有特別就系爭約定提出討論，甚至表達如不調整即不願簽約之意思，而後上訴人即另以新的系爭小紙片黏貼在被上訴人所簽立之系爭承攬契約上，應認兩造對於系爭約定已改依系爭小紙片之內容而為合意。此由上訴人所提其他業務員之承攬契約（見原審卷三第503-506頁）仍是沿用原本印製在契約之版本，而非另以小紙片黏貼，兩相比較，更可證明被上訴人主張上訴人有允諾不再依系爭約定收取每月2,000元之行政費用，確屬有據，堪予採信。是以上訴人抗辯應依系爭約定，扣除如附表三所示之行政費用云云，核與兩造新約定不合，自不可採。五、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約第2條前段約定、民法第505條規定，請求上訴人給付如附表二「請求金額」欄所示之保險佣金，並請求如附表一「變更後聲明」欄所示法定遲延利息（民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第2 03條參照），均為有理由，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，判命上訴人應給付如附表二所示「判准金額」欄及「利息」欄所示金額，核無不當，上訴人猶執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審為被上訴人敗訴之判決（即原審判決主文第二項），尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。伍、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　民事第三庭　審判長法　官　許旭聖　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林筱涵　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊嘉蕙正本係照原本作成。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖婉菁　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附表三：被上訴人金額（新臺幣）利息張秀鳳 48,000元自109年11月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算。廖子雁 48,000元自112年2月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算。王淵本 48,000元其中31,974元自109年11月6日起、其餘16,026元自112年2月22日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算。吳宜鍾 2,000元自112年2月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算。王泰翔 48,000元自112年2月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算。

2024-10-30

TCHV-112-上易-363-20241030-1

上

臺灣高等法院臺中分院

交付簿冊

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度上字第329號上訴人黃陳碧霜黃寶燕上二人共同訴訟代理人劉喜律師上一人複代理人楊偉奇律師被上訴人威通化學股份有限公司法定代理人黃鴻昌訴訟代理人盧淑惠吳宇翔律師上列當事人間請求交付簿冊事件，上訴人對於中華民國112年5月 30日臺灣臺中地方法院112年度訴字第330號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年10月9日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。　　事實及理由甲、程序方面：壹、本件上訴人黃陳碧霜、黃寶燕（下以姓名稱之，或合稱上訴人）訴請如原審判決主文第一項部分，經原審判決上訴人勝訴後，上訴人原上訴聲明第二項誤將前開已判准部分重為請求（見本院卷一第5、9頁），嗣經上訴人具狀更正，表明前開部分毋庸上訴（見同卷第35頁），亦未據被上訴人聲明不服，故原審判決主文第一項部分，非本院審理範圍。另上訴人原就原審判決駁回其訴部分（即原審判決附表編號6部分），全部提起上訴，嗣被上訴人減縮上訴聲明如附件「上訴聲明」所示，則經減縮部分（即110年5月至12月財產目錄清冊及使用情形）亦非本院審理範圍，均先敘明。貳、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條準用第256條有明定。次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，同法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於本院時，經多次追加、減縮請求，最終追加下列請求：㈠黃陳碧霜就上訴聲明第二項追加依公司法第218條第1項規定請求；㈡上訴人追加如附件「追加聲明」第一項之請求；㈢黃陳碧霜追加如附件「追加聲明」第二、三、四項之請求（見本院卷一第35-39頁、卷二第178、179、189、218頁），經核上開追加部分與原訴均是請求被上訴人應提供公司財產相關簿冊，應認基礎事實同一，合於首揭規定，應予准許。又上訴人就附件「上訴聲明」第二項關於請求被上訴人「提供上訴人或上訴人選任之律師、會計師以影印或查閱等方式抄錄、複製」部分，於本院陳明黃陳碧霜係依公司法第218條第2項規定、黃寶燕係類推適用同法第109條規定而為請求，核屬不變更訴訟標的，而補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加，亦應准許。乙、實體方面：壹、上訴人主張：上訴人均為被上訴人之股東，黃陳碧霜於起訴時亦為被上訴人之監察人，被上訴人長期未召開董事會與股東會，或有召開董事會卻未讓黃陳碧霜列席參與會議，且擅自變賣公司資產，並遷移公司營業地址，均未通知上訴人或向股東報告，拒不提出公司之財務、業務文件。爰依如附件編號1「請求權」欄所示規定（不包括黃陳碧霜依公司法第2 18條第1項請求部分），請求如附件「上訴聲明」第二項所示（原審為上訴人此部分請求敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。未繫屬本院部分，不予贅述）。另於本院時追加請求如附件「追加聲明」所示（請求權詳如附件「請求權」欄所示）。貳、被上訴人則以：伊之法定代理人黃鴻昌有向黃陳碧霜報告出售公司房地細節，如附件編號1所示資料並非公司法第210條規定之簿冊；且黃陳碧霜於113年3月22日起，已非被上訴人公司之監察人，自不得依公司法第218條規定而為請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。參、本院之判斷：一、上訴人主張其等為被上訴人之股東，黃陳碧霜於本件起訴時為被上訴人之監察人等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷二第151頁），並有被上訴人變更登記表、股東名簿附卷可稽（見原審卷第53-57頁），堪信為真。二、上訴人主張其等得分別依如附件「請求權」欄所示規定，請求被上訴人交付如附件所示資料（詳如附件所示）云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠黃陳碧霜得否依公司法第218條第1、2項規定行使監察人之職權？㈡如附件編號1、2所示文件是否屬公司法第210條所規定之簿冊？三、關於黃陳碧霜依公司法第218條第1、2項規定請求部分： (一)按監察人應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業務及財務狀況，查核、抄錄或複製簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報告。監察人辦理前項事務，得代表公司委託律師、會計師審核之，公司法第218條第1項、第2項定有明文。復按監察人與股份有限公司間係委任關係，受任人之監察人於委任關係消滅後，自不得再行使處理事務之職權。監察人得依公司法第218條、第219條規定行使查核簿冊文件、財務報表及董事會編造之各種表冊之職權，係基於監察人之身分，應以其在訴訟事實審言詞辯論終結時之狀態定之（最高法院104年度台上字第15號判決意旨參照）。 (二)查被上訴人因原本之董事、監察人（即黃陳碧霜）任期屆滿，於113年3月11日召開股東臨時會（下稱系爭股東臨時會），改選董事、監察人，監察人改由訴外人〇〇〇擔任，任期自1 13年3月11日至116年3月10日等情，有被上訴人公司變更登記表在卷可佐（見本院卷二第129頁），復經本院調取被上訴人公司登記案卷核閱無訛。黃陳碧霜雖抗辯：系爭股東臨時會未合法通知上訴人並不合法等語，但對於黃陳碧霜原監察人任期已屆滿乙節，則未爭執，並有被上訴人變更登記表項卡記載監察人黃陳碧霜之任期係至110年8月14日屆滿（見原審卷第53頁）可憑，黃陳碧霜復自承其自113年4月15日已卸任監察人等語（見本院卷二第180頁），則黃陳碧霜於本院113年10月9日言詞辯論時，已非被上訴人之監察人，洵堪認定。則依上開說明，黃陳碧霜即不得依公司法第218條第1 、2項規定，主張行使監察人之職權。是以黃陳碧霜依公司法第218條第1、2項規定，請求被上訴人應將附件編號1至5 所示資料，備置於被上訴人公司處，並提供黃陳碧霜或黃陳碧霜選任之律師、會計師以影印或查閱等方式抄錄、複製，於法無據，無從准許。四、關於如附件編號1、2所示文件是否屬公司法第210條所規定之簿冊部分： (一)按除證券主管機關另有規定外，董事會應將章程及歷屆股東會議事錄、財務報表備置於本公司，並將股東名簿及公司債存根簿備置於本公司或股務代理機構。前項章程及簿冊，股東及公司之債權人得檢具利害關係證明文件，指定範圍，隨時請求查閱、抄錄或複製，公司法第210條第1、2項定有明文。參照經濟部81年12月8日商字第232851號、91年1月7日經商字第09002270580號、92年4月23日經商字第0920207619 0號等函釋，及商業會計法第28條第1項規定，「簿冊」係指歷屆股東會議事錄、資產負債表、股東名簿及公司債存根簿，不包括財務業務契約在內；「財務報表」係指資產負債表、綜合損益表、現金流量表、權益變動表(最高法院110年度台上字第3245號判決意旨參照)，並有經濟部113年5月21日經授商字第11300061070號函、臺中市政府113年5月30日府授經登字第11307300240號函附卷可稽（見本院卷二第135、 137頁）。 (二)查上訴人雖均具被上訴人股東身分，而得依公司法第210條第1、2項規定，請求被上訴人交付「簿冊」，但被上訴人公司111年度、112年度之財產目錄清冊及使用情形等資料並非公司法第210條所指「簿冊」，則上訴人依公司法第210條第 1、2項規定，請求被上訴人應將附件編號1、2所示資料備置於被上訴人公司處，均於法無據，應予駁回。又本件被上訴人係股份有限公司，上訴人所引臺灣高等法院100年度上字第1002號、原審法院108年度訴字第3928號等判決（見原審卷第85-99頁），所涉公司均係有限公司，所引公司法第48 條亦係有限公司之規定，於股份有限公司並無準用之明文，自無從比附援引。同理，黃寶燕主張類推適用公司法第109 條規定（為有限公司之規定），請求提供黃寶燕或黃寶燕選任之律師、會計師以影印或查閱等方式抄錄、複製如附件編號1、2所示資料，亦乏依據，同無可採。五、綜上所述，上訴人依如附件編號1「請求權」欄所示請求權，請求被上訴人應將附件編號1所示資料備置於被上訴人公司處，並提供黃陳碧霜、黃寶燕或黃陳碧霜、黃寶燕選任之律師、會計師以影印或查閱等方式抄錄、複製，非屬正當，不應准許。從而，原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人依附件編號2「請求權」欄所示請求權，追加請求如「追加聲明」第一項；黃陳碧霜另依附件編號2至5「請求權」欄所示請求權，追加請求如「追加聲明」第二至四項所示，亦為無理由，應併予駁回。又上訴人追加之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。伍、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　民事第三庭　審判長法　官　許旭聖　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林筱涵　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊嘉蕙正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖婉菁中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附件：編號文件名稱上訴聲明及追加聲明請求權 1 被上訴人公司111年度之財產目錄清冊及使用情形之資料【上訴聲明】一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。二、被上訴人應將附件編號1所示資料備置於被上訴人公司處，並提供黃陳碧霜、黃寶燕或黃陳碧霜、黃寶燕選任之律師、會計師以影印或查閱等方式抄錄、複製。㈠黃陳碧霜：公司法第210條第1、2項、第218條第1項【二審追加】、第2項。㈡黃寶燕：公司法第210條第1、2項、類推適用同法第109條。 2 被上訴人公司112年度之財產目錄清冊及使用情形之資料。【追加聲明】一、被上訴人應將附件編號2所示資料備置於被上訴人公司處，並提供黃陳碧霜、黃寶燕或黃陳碧霜、黃寶燕選任之律師、會計師以影印或查閱等方式抄錄、複製。二、被上訴人應將附件編號3所示資料備置於被上訴人公司處，並提供黃陳碧霜或黃陳碧霜選任之律師、會計師以影印或查閱等方式抄錄、複製。三、被上訴人應將附件編號4所示資料，備置於被上訴人公司處，並提供黃陳碧霜或黃陳碧霜選任之律師、會計師以影印或查閱等方式抄錄、複製。四、被上訴人應將附件編號5所示資料，備置於被上訴人公司處，並提供黃陳碧霜或黃陳碧霜選任之律師、會計師以影印或查閱等方式抄錄、複製。㈠黃陳碧霜：公司法第210條第1、2項、第218條第1項、第2項。㈡黃寶燕：公司法第210條第1、2項、類推適用同法第109條。 3 被上訴人公司107年至111年度董事會議事錄黃陳碧霜：公司法第218條第1、2項 4 被上訴人公司彰化銀行西屯分行帳號00000-0帳戶、星展銀行南京東路分行帳號00000000000號帳戶自113年2月21日起至113年3月31日止之帳戶交易明細資料黃陳碧霜：公司法第218條第1、2項 5 被上訴人公司自110年2月1日至110年12月31日止及112年7月1日起至113年4月30日止之被上訴人公司所有金流支出「支出傳票」及「憑證」黃陳碧霜：公司法第218條第1、2項

2024-10-30

TCHV-112-上-329-20241030-1

重上

臺灣高等法院臺中分院

損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決 111年度重上字第81號上訴人即附帶被上訴人宜園建設股份有限公司法定代理人林新添訴訟代理人林聖堯李學鏞律師張彩雲律師被上訴人即附帶上訴人黃琮誠訴訟代理人陳衍仲律師上列當事人間請求損害賠償事件，宜園建設股份有限公司對於民國111年1月28日臺灣臺中地方法院109年度重訴字第599號第一審判決提起上訴，黃琮誠爲附帶上訴，本院於113年10月9日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、原判決關於駁回宜園建設股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。二、黃琮誠應再給付宜園建設股份有限公司新臺幣58萬9,315元，及自民國109年11月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。三、宜園建設股份有限公司其餘上訴及假執行之聲請均駁回。四、黃琮誠附帶上訴駁回。　　　五、第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由黃琮誠負擔百分之 5，餘由宜園公司負擔；附帶上訴之訴訟費用由黃琮誠負擔。　　事實及理由壹、程序部分：　　按於第二審爲訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張、減縮應受判決事項聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。本件宜園建設股份有限公司（下稱宜園公司）上訴聲明原爲：㈠原判決不利於宜園公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，黃琮誠應再給付宜園公司新臺幣（下同）1,429萬0,987元及法定遲延利息（見本院卷一第5至6頁）。嗣於本院審理中具狀聲明減縮爲：㈠原判決不利於宜園公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，黃琮誠應再給付宜園公司1,332萬2,500元及法定遲延利息（見本院卷二第153至155頁），係屬減縮應受判決事項之聲明，無庸得黃琮誠同意即得為之。宜園公司於民國112年11月7日準備程序期日陳明上開減縮聲明暫爲保留云云（見本院卷二第189頁），惟宜園公司減縮上訴聲明實質與撤回減縮部分之上訴無異（最高法院107年度台聲字第544號裁定意旨參照），該減縮部分已生撤回上訴之效力，非本院審理範圍，附此敘明。貳、實體部分：一、宜園公司主張：　㈠兩造於109年4月26日簽訂合建分售契約書（下稱系爭合建契約），約定宜園公司於黃琮誠所有之臺中市○○區○○段0000○0 000○0000○0000地號等4筆土地（下合稱系爭土地）興建地上 3樓半透天別墅11戶（下稱系爭建案）。依系爭合建契約第6 條約定，黃琮誠同意配合宜園公司至金融機構辦理土地信託登記，並提供系爭土地辦理融資，由宜園公司繳納融資之本金利息，並負擔建築工程及相關營建費用，兩造合建分售之房地按土地款（換算總金額爲6,951萬3,800元）及建屋款之比例分配，並應於簽訂系爭合建契約後45日內完成土地信託。　㈡兩造於109年6月16日簽訂系爭合建契約之變更條款協議書（下稱系爭協議書），除變更兩造就合建分售房地之分配辦法外，並將土地信託登記期限延長至簽訂系爭合建契約後3個月內完成。嗣宜園公司尋得元大商銀作為信託銀行，於109 年7月10日以LINE通知黃琮誠依約配合辦理信託登記及融資借款，黃琮誠拒不配合。宜園公司於109年7月24日以臺中文心路郵局第757號存證信函（下稱第757號信函）要求黃琮誠於7日內配合辦理；黃琮誠卻於109年8月4日以臺中法院郵局第1947號存證信函（下稱第1947號信函）終止系爭合建契約，黃琮誠拒絕配合辦理信託登記及融資借款。系爭建案因黃琮誠給付遲延致無法進行，此係可歸責於黃琮誠之事由，宜園公司以起訴狀繕本送達爲解除系爭合建契約之意思表示，並依民法第216、229、230、231、260條規定，請求黃琮誠賠償所受損害及所失利益合計1,435萬0,987元（詳如附表所示）。原審僅判命黃琮誠給付6萬元本息，駁回宜園公司其餘請求，宜園公司不服，上訴聲明：㈠原判決不利於宜園公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，黃琮誠應再給付宜園公司1,3 32萬2,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 %計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。對於黃琮誠附帶上訴之答辯聲明：上訴駁回。二、黃琮誠抗辯：　㈠系爭合建契約爲「甲方（指黃琮誠）提供土地、乙方（指宜園公司）出資之方式合作興建建築物」，然宜園公司從頭到尾並未真正出資，其利用黃琮誠所有系爭土地辦理貸款，將貸款所得作爲興建房屋之資金，支付宜園公司員工及工班薪資，倘若宜園公司不繳納貸款致銀行拍賣系爭土地，則由黃琮誠承擔所有風險，雙方權利義務完全不對等，此種手段於業界稱爲「空手套白狼」。宜園公司法定代理人林新添於簽約時向黃琮誠宣稱不會將系爭土地設定抵押，僅會設立信託登記，以保障雙方權益，黃琮誠係受詐欺始簽立系爭合建契約及系爭協議書。　㈡兩造於109年4月26日簽訂系爭合建契約，宜園公司未依系爭合建契約第6條第3項約定於45日內完成土地信託，宜園公司已違約在先；兩造雖於109年6月16日再簽訂系爭協議書，改約定宜園公司應於109年7月26日前完成土地信託，宜園公司仍無法於109年7月26日前完成土地信託，已該當給付不能。黃琮誠於109年8月4日以第1947號信函對宜園公司終止系爭合建契約，請宜園公司於文到7日內返還系爭土地所有權狀及將系爭土地回復原狀，宜園公司均置之不理。　　　㈢依系系爭合建契約第6條約定「本合建案因交付信託，須另行開立信託專戶統籌辦理預收房地款收款及支付廣告銷售費用、工程款及管理費用等付款作業」，土地信託之用意係將所有管銷費用皆由信託專戶支付。本件因可歸責於宜園公司遲延之故而未完成信託流程，宜園公司自非由信託專戶支付相關費用。則宜園公司於附表所示之支付款項，依系爭合建契約約定須由信託專戶統籌監管，宜園公司違反系爭合建契約約定之支出行爲，係宜園公司之任意作爲，而與黃琮誠無關，宜園公司請求自無理由。　㈣黃琮誠已於109年8月4日以第1947號信函終止契約，再於109 年9月7日以台中法院郵局第2268號存證信函（下稱第2268號信函）請求宜園公司停止在系爭土地上之任何相關行爲，並請求宜園公司向臺中市政府都市發展局（下稱都發局）撤銷建築線之申請，宜園公司已收到黃琮誠表示不願合建之意思表示，即應自行暫停合建程序，而非濫編名目無理求償，宜園公司就109年8月4日後之支出行爲與有過失，應減輕或免除黃琮誠之損害賠償責任。且宜園公司於系爭土地僅設置圍籬，尚未實際動工，且未申請建築執照，何來管銷費用支出及有何開發利潤損失可言。　㈤宜園公司自陳以起訴狀繕本送達解除系爭合建契約，卻遲未將系爭土地所有權狀歸還黃琮誠，宜園公司霸佔系爭土地權狀長達3年，訴外人〇〇〇地產有限公司（下稱〇〇〇公司）開價9 ,000萬元向黃琮誠購買系爭土地，因宜園公司惡意扣留系爭土地權狀而無法完成過戶，致黃琮誠受有9,000萬元損失，黃琮誠以之與宜園公司請求之債權爲抵銷。　㈥宜園公司自解除系爭合建契約後，占有系爭土地相當於租金之不當得利計25萬9,086元，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）111年度訴字第2527號判決在案，宜園公司上訴後於本院調解成立，宜園公司同意給付黃琮誠25萬9,086元本息，黃琮誠以該確定債權亦主張抵銷等語，資爲抗辯。原審判命黃琮誠給付宜園公司6萬元本息，黃琮誠不服，上訴聲明：㈠原判決不利於黃琮誠部分廢棄。㈡上開廢棄部分，宜園公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於宜園公司上訴之答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。三、兩造不爭執事項：　㈠兩造於109年4月26日簽訂系爭合建契約，約定黃琮誠所有系爭土地由宜園公司興建地上3樓半透天別墅11戶建築工程及負擔相關營建費用，宜園公司交付保證金400萬元本票（見原審卷第33至40頁契約書、土地謄本及第43頁本票）。　㈡系爭合建契約第6條第3項約定於自簽訂系爭合建契約45天內完成土地信託（見原審卷第35頁）。　㈢兩造於109年6月16日簽訂系爭協議書約定於「本合建契約」3 個月內完成土地信託（見原審卷第45頁）。　㈣宜園公司於109年7月10日以LINE通知黃琮誠於信託及融資銀行已經核准，銀行正在準備文件（見原審卷第301頁）。　㈤宜園公司向元大銀行申請土地融資及申辦不動產信託業務，　　元大銀行已草擬不動產信託契約書，但兩造未完成簽署（見　　原審卷第47至58頁、本院卷一第397頁）。　㈥宜園公司於109年7月24日以台中文心路郵局第757號存證信函要求黃琮誠於文到7日內配合辦理簽署不動產開發信託契約及信託登記、不動產抵押權設定（見原審卷第63至65頁）。　㈦黃琮誠於109年8月4日以台中法院郵局第1947號存證信函終止系爭合建契約，並要求宜園公司返還系爭土地權狀正本及回復土地原狀（見原審卷第67頁）。　㈧宜園公司於109年8月10日以台中文心路郵局第823號存證信函通知黃琮誠，宜園公司於3個月內通知黃琮誠配合辦理信託登記及融資抵押權設定，宜園公司並無遲延責任（見原審卷第449至454頁）。　　㈨宜園公司於109年8月10日以台中文心路郵局第823號存證信函通知黃琮誠，宜園公司合法保管系爭土地權狀，拒絕返還土地權狀，合建案宜園公司會持續進行，黃琮誠應配合辦理辦理簽署不動產開發信託契約及信託登記、不動產抵押權設定（見原審卷第449至454頁）。　㈩宜園公司於109年8月21日以台中文心路郵局第916號存證信函通知黃琮誠，合建案之建築線業經都發局核准在案，黃琮誠應於文到後7日內配合辦理辦理簽署不動產開發信託契約及信託登記、不動產抵押權設定（見原審卷第427至428頁）。　黃琮誠於109年9月7日以台中法院郵局第2268號存證信函請求宜園公司停止在系爭土地上之任何相關行爲，並請求宜園公司向都發局撤銷建築線之申請（見本院卷一第229至234頁）。　宜園公司於109年10月8日起訴主張以起訴狀繕本送達為解除系爭契約的意思表示，黃琮誠於109年10月26日收受起訴狀繕本（寄存送達）。　黃琮誠請求宜園公司拆除系爭土地上之鐵皮圍籬及返還土地　　，並返還系爭土地權狀，業經臺中地院109年度重訴字第715 號判決黃琮誠勝訴，宜園公司不服上訴，經本院111年度重上字第177判決上訴駁回確定。　宜園公司於111年8月23日以台中文心路郵局第723號存證信函通知黃琮誠已將系爭土地之地上物拆除完畢（見本院卷一第 281至288頁）。　宜園公司於113年6月19日交還系爭土地所有權狀（見本院卷二第356頁）　　　　黃琮誠對宜園公司請求佔用系爭土地相當於租金之不當得利　　，於本院以113年度上移調字第12號不當得利事件調解成立，調解內容：宜園公司願給付黃琮誠25萬9,086元及自113年 3月8日至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷三第87至 88頁）。四、兩造爭點：　㈠黃琮誠於109年8月4日以第1947號信函終止系爭合建契約，是否發生效力？黃琮誠主張受詐欺簽訂系爭合建契約，有無理由？　㈡宜園公司以起訴狀繕本送達黃琮誠解除系爭合建契約，是否發生效力？　㈢宜園公司請求黃琮誠因給付遲延所生之損害賠償，有無理由？　㈣宜園公司請求如附表所示之損害賠償，有無理由？　㈤黃琮誠抗辯適用民法第217條規定減免賠償金額，有無理由？　㈥黃琮誠主張以其對宜園公司之不當得利債權25萬9,086元、損害賠償債權9,000萬元爲抵銷，有無理由？五、本院判斷：　㈠黃琮誠於109年8月4日終止系爭合建契約不生效力，宜園公司以起訴狀繕本送達解除系爭合建契約已生效力：　⒈宜園公司主張黃琮誠未依系爭合建契約第6條及系爭協議書第貳項約定，於簽訂系爭合建契約後3個月內配合辦理融資及土地信託，給付遲延致系爭建案無法進行，以起訴狀繕本送達解除系爭合建契約等情；爲黃琮誠所否認，並抗辯因宜園公司未如期完成土地信託而有違約情事，其已於109年8月4 日以第1947號信函通知宜園公司終止系爭合建契約云云。　⒉經查，兩造於109年4月26日簽訂系爭合建契約，依系爭合建契約第6條第1項、第3項約定：「甲方（指黃琮誠，下同）同意配合乙方（指宜園公司，下同）找尋之金融機構辦理土地信託，並提供本合建土地供乙方辦理土地融資及建築融資，融資額度依據金融機構鑑價規定辦理，其融資之本金及利息由乙方負責償還繳納；建築融資金額應存入信託專戶，並且依照工程進度專款專用於本合建案，不得移作他用」、「甲乙雙方同意簽訂本合建契約45天內完成土地信託」，此有系爭合建契約附卷可稽（見原審卷第34至35頁）；嗣兩造於 109年6月16日再簽訂系爭協議書，系爭協議書第貳項約定「甲乙雙方同意簽訂本合建契約3個月內完成土地信託」，此亦有系爭協議書在卷可憑（見原審卷第45頁）。黃琮誠對於系爭合建契約及系爭協議書上簽名之真正均不爭執（見不爭執事項㈠㈡㈢），可知兩造確於109年4月26日簽約時約定以系爭土地向金融機構辦理供作系爭合建案使用之融資，宜園公司除負有找尋金融機構，並負責辦理相關融資，取得資金應存入信託專戶；黃琮誠則負有配合至該金融機構辦理信託之義務，且應於系爭合建契約簽訂後3個月內完成。宜園公司雖於本院主張「3個月內完成」係自109年6月16日簽訂系爭協議書起算云云（見本院卷二第6頁），惟其於辯論意旨狀亦自認「3個月內完成」係自109年4月26日簽訂系爭合建契約起算等語（見本院卷二第27頁），故兩造約定系爭土地之融資信託應於109年4月26日簽訂系爭合建契約後3個月即109 年7月26日內完成。　　　　　　⒊次查，宜園公司於109年7月初已覓得元大商銀同意承作融資信託案件，此有宜園公司提出之元大商銀不動產信託契約書在卷可憑（見原審卷第47至62頁）；且經元大商銀以112年1 月31日元銀字第1110104897號函覆本院：「宜園公司爲與黃君（指黃琮誠，下同）合建房屋，曾向本行申請土地融資及申辦不動產信託業務，且依宜園公司與黃君訂立合建分售契約書，黃君同意辦理土地信託，亦即由宜園公司與黃君共同擔任信託委託人，本行依宜園公司提出申請之條件，擬撰不動產信託契約書草稿如貴院來函所附。嗣後因宜園公司與黃君未談妥合建條件，故而未完成信託契約書簽署」等語（見本院卷一第397頁）；再依宜園公司法定代理人林新添於109 年7月10日以LINE通知黃琮誠：「黃先生早安：沙鹿區〇〇段合建案信託及融資銀行已經核准，銀行正在準備文件，再過幾天會約時間簽約。請問7月12日（星期日）下午2點有空嗎？跟您討論本合建案…」等語（見原審卷第301頁）。由上可知，宜園公司已依系爭合建契約及系爭協議書約定，於109 年7月初覓得承作融資信託之金融機構，並於109年7月10日通知黃琮誠準備配合簽約情事，宜園公司自無違約情形。　⒋又查，宜園公司於黃琮誠接獲LINE通知後未有配合行動，再於期限屆至前之109年7月24日以第757號信函要求黃琮誠配合辦理簽署不動產開發信託契約及信託登記、不動產抵押權設定（見原審卷第63至65頁之第757號信函），黃琮誠並未依約配合辦理，而於109年8月4日以第1947號信函終止系爭合建契約（見原審卷第67頁之第1947號信函），足認黃琮誠已拒絕配合辦理系爭土地之融資信託，故系爭建案係因黃琮誠拒絕辦理融資信託，致融資信託無法於109年7月26日內完成。黃琮誠雖抗辯宜園公司未依系爭合建契約第6條第3項約定於45日內完成土地信託而違約在先云云，惟依本院前揭論述，兩造已合意就完成土地信託期限自簽訂系爭合建契約後 45日延長至3個月，且宜園公司已於109年7月10日以LINE通知黃琮誠配合辦理，黃琮誠自不得再以宜園公司未於簽訂系爭合建契約後45日內完成土地信託作爲違約理由而終止系爭合建契約，黃琮誠於109年8月4日以第1947號信函終止系爭合建契約自不生效力。　⒌黃琮誠又抗辯林新添向其宣稱不會以系爭土地設定抵押，其係受宜園公司詐欺始簽立系爭合建契約云云。經查，系爭合建契約第6條第1項約定「甲方同意配合乙方找尋之金融機構辦理土地信託，並提供本合建土地供乙方辦理土地融資及建築融資……」等語（見原審卷第35頁）；契約文字已明白記載黃琮誠同意提供系爭土地供宜園公司辦理土地及建築融資等語，黃琮誠自承其職業爲五金手工業之製造業（見本院卷一第188頁），黃琮誠同爲經商之人，難認其不知融資即爲向銀行借款，而提供土地向銀行融資勢必要設定抵押，此爲一般常識，黃琮誠應不會有所誤認。且依證人〇〇〇於原審結證稱：她是有巢式東區樂業店業務，黃琮誠於109年3月間找她幫忙尋找買方購買系爭土地，她透過〇〇〇知道宜園公司想要合建，就約雙方見面商談，總共談了4次；第2次見面時就簽意向書，宜園公司有告訴黃琮誠要提出權狀來做土地建物融資；109年4月26日簽系爭合建契約，黃琮誠想要全部分現金，後來黃琮誠想要分1戶房子留給兒子，所以109年6月16日又簽系爭協議書；宜園公司就契約內容有逐條解釋給黃琮誠聽，黃琮誠在現場並無異議，雙方都開開心心等語（見原審卷第362至366頁）；證人〇〇〇於原審結證稱：他代表宜園公司與〇〇〇去拜訪黃琮誠，之後再約宜園公司與黃琮誠當面談；109年4月26日簽訂系爭合建契約時，黃琮誠對合建分售流程不熟悉，宜園公司向黃琮誠解釋土地合建的流程，宜園公司有跟黃琮誠說要用系爭土地向銀行辦理貸款，雖然是用黃琮誠的土地借款，但償還義務人及利息繳納人都是宜園公司，所以黃琮誠要求保證金從原本600萬元提高至1,000萬元，談的氣氛還蠻熱絡的等語（見原審卷第370至372頁）。由證人〇〇〇、〇〇〇所述可知，兩造商談系爭合建契約時，宜園公司即對黃琮誠說明須提供系爭土地向銀行辦理貸款等事宜，黃琮誠並無異議而同意簽約，黃琮誠事後聽從其他建商意見，而不願依約定提供土地設定抵押，　　難認宜園公司有何施用詐術，故黃琮誠抗辯其係受詐欺而簽訂系爭合建契約云云，自不足採。　⒍按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第 229條第1項、第254條定有明文。黃琮誠依系爭合建契約及系爭協議書約定，應於系爭合建契約簽訂後3個月即109年7 月26日內配合宜園公司辦理土地信託融資相關事宜，宜園公司先於109年7月10日以LINE通知黃琮誠配合，復於109年7月 24日以第757號信函催告黃琮誠於文到7日內配合辦理均未果，黃琮誠已有給付遲延情形；宜園公司再於109年8月21日以台中文心路郵局第916號存證信函通知黃琮誠於文到7日內配合辦理等語（見原審卷第427至428頁），宜園公司已催告其履行，黃琮誠仍未依約配合辦理，故宜園公司於109年10月8 日以起訴狀繕本送達黃琮誠作爲解除系爭合建契約之意思表示，自屬有效。　㈡黃琮誠應依給付遲延對宜園公司負損害賠償責任，宜園公司得請求黃琮誠賠償所受損害爲64萬9,315元：　　⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。又按民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係採「契約解除」與「替補賠償」之兩立主義。是契約之解除，無論由於債務不履行之給付不能，抑或給付遲延，均得併行請求債務不履行之損害賠償（替補賠償），該債務不履行所生之舊賠償請求權，祇須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係者即足稱之，初不因契約之解除而失其　　存在（最高法院95年度台上字第2885號判決意旨參照）。　⒉宜園公司因黃琮誠未於期限內配合辦理融資信託，致系爭建案無法進行，係可歸責於黃琮誠，宜園公司合法解除系爭合建契約，業經本院認定如前，宜園公司自得依民法第229條第1項、第260條規定，請求黃琮誠賠償其所受損害。茲就宜園公司於附表所示之各項請求是否有據，分析如下：　⑴附表編號1之仲介費69萬5,138元：　　宜園公司主張其透過房仲業者知悉黃琮誠有意出售系爭土地，兩造雖係簽訂系爭合建契約，仍需給付房仲業者仲介費用，費用爲系爭土地價值6,951萬3,800元之1%即69萬5,138元，此爲必要支出費用云云；爲黃琮誠所否認，抗辯系爭合建契約非屬買賣事宜，宜園公司未證明仲介費用爲系爭土地價值之1%，況系爭合建契約業已解約，宜園公司並未實際支出該項費用等語。經查，宜園公司於本院自陳：「（就仲介費 69萬5,138元，宜園公司能提出支付之證明嗎？）我造尚未支付，但有口頭約定，有跟仲介約定我們得到賠償金後會支付，萬一沒有得到賠償的話，尚未討論」等語（見本院卷一第238頁），故宜園公司與房仲業者就仲介費69萬5,138元之支付並未明確約定，難認有此部分損害，宜園公司此部分請求，不應准許。　⑵附表編號2之整地費用10萬5,000元、編號3之現況圖測量及申請建築線費用4萬2,000元、編號4之地政士鑑界代辦費用2,0 00元、編號5之土地鑑界規費1萬6,000元、編號10之工地安全圍籬費用8萬4,315元、編號11之水土保持計畫費第一期15 萬元、編號12之建築師設計規劃費第一期25萬元：　①宜園公司主張其於簽訂系爭合建契約後即僱工整平系爭土地，於系爭土地設置圍籬以防人車誤入，及確認建築基地與相鄰土地界址，進行基地測量，系爭土地爲山坡地，須經水土保持技師審查通過方可興建，故委任水土保持技師規劃及由建築師設計規劃建築圖樣，並於109年5月18日向都發局申請指定建築線等情，而支出附表編號2之整地費用10萬5,000元、編號3之現況圖測量及申請建築線費用4萬2,000元、編號4 之地政士鑑界代辦費用2,000元、編號5之土地鑑界規費1萬6 ,000元、編號10之工地安全圍籬費用8萬4,315元、編號11之水土保持計畫費第一期15萬元、編號12之建築師設計規劃費第一期25萬元，合計64萬9,315元（計算式：105,000＋42,00 0＋2,000＋16,000＋84,315＋150,000＋250,000＝649,315），並提出附表編號2、3、4、5、10、11、12「宜園公司提出之證據」欄所示證據爲證。　②經查，宜園公司主張其有支出上開費用，已提出附表編號2、 3、4、5、10、11、12「宜園公司提出之證據」欄所示證據爲證；且依宜園公司於109年8月21日以台中文心路郵局第91 6號存證信函通知黃琮誠，合建案之建築線業經都發局核准在案；黃琮誠於109年9月7日以第2268號信函請求宜園公司停止在系爭土地上之任何相關行爲，此有上開存證信函在卷可憑（見原審卷第427至428頁、本院卷一第229至234頁）；又依黃琮誠於臺中地院訴請宜園公司拆除系爭土地上之鐵皮圍籬（見不爭執事項），足推宜園公司於簽訂系爭合建契約後確有進行整地、設置圍籬、確認建築基地界址、進行基地測量、委請水土保持技師規劃及建築師設計規劃建築圖樣定建築線等情，而支出費用合計64萬9,315元（計算式：105 ,000＋42,000＋2,000＋16,000＋84,315＋150,000＋250,000＝649, 315），本院認上開費用係宜園公司因系爭建案所支出費用，因黃琮誠違約致系爭建案無法進行，黃琮誠自應賠償宜園公司上開損害，宜園公司此部分請求應屬有據。至於黃琮誠抗辯宜園公司此部分費用應由約定之信託專戶支出云云，惟系爭建案係因黃琮誠違約致無法完成土地信託，業如前述，自無可能成立信託專戶，黃琮誠以此爲抗辯，自不足採。　⑶附表編號6、7、8、9之購買同段0000地號土地之價款165萬元、代辦費1萬1,000元、登記規費114元、仲介費1萬6,500元：　　宜園公司主張其爲使系爭建案之建築基地方正，另向第三人購買同段0000地號土地，因而支出土地價款165萬元、土地登記代辦費用1萬1,000元、土地登記規費114元及尚未支出之仲介費1萬6,500元，並提出附表編號6、7、8「宜園公司提出之證據」欄所示證據爲證；爲黃琮誠所否認，抗辯其未同意宜園公司向第三人購買同段0000地號土地，且宜園公司自行決定出資購買同段0000地號土地，已取得該土地之所有權，亦無損失等語。經查，宜園公司出資購買同段0000地號土地而支出相關費用，固提出附表編號6、7、8「宜園公司提出之證據」欄所示證據爲證；惟依系爭合建契約及系爭協議書，並未約定宜園公司應購買同段0000地號土地，宜園公司自行決定購買同段0000地號土地而取得所有權，未因系爭合建契約解除而受影響，難認宜園公司有何損失，宜園公司此部分請求，不應准許。　　　　⑷附表編號13至28之樣品屋及售屋接待中心之相關支出（含接待中心及樣品屋建造費用第一、二、三期之50%53萬1,563元、62萬3,437元；廣告企畫第一期之50%3萬5,000元；9月、1 0月、11月租金之50%各4萬4,000元；接待中心及樣品屋之馬桶及洗臉盆費之50%5,166元、弱電工程費用之50%5萬6,490 元、弱電工程追加費用之50%1萬1,865元、109年10月5日至1 10年10月4日中興保全費用之50%9,818元；樣品屋之廚具烤漆玻璃費之50%3,150元、玄關門之50%1萬0,500元、鋁門窗費之50%1萬2,328元、磁磚及加工費用之50%2萬0,528元、扶手費之50%3,748元、廚具費之50%3萬5,826元）：　　①宜園公司主張其爲銷售系爭建案，承租空地設立接待中心及建造樣品屋供消費者參觀，而該接待中心及樣品屋除預供系爭建案使用外，尚提供予宜園公司另一建案「誠境6期」（下稱「誠境6期」建案）使用；宜園公司係因與黃琮誠之合建契約，始會承租較大空間設立接待中心及建造樣品屋，並因而支出附表編號13至28所示之樣品屋及售屋接待中心之相關費用，黃琮誠自應賠償上開支出費用之50%云云；爲黃琮誠所否認，抗辯其不知宜園公司計畫系爭建案與「誠境6期」建案要共用接待中心及樣品屋乙事；且依系爭合建契約約定建築基金係由信託基金專款專用，兩造之信託契約尚未簽訂，宜園公司自不須支付上開費用等語。　②經查，觀諸宜園公司提出附表編號13至28「宜園公司提出之證據」欄所示證據，均爲各個廠商開立之統一發票及宜園公司之支付證明，惟該等支出是否爲宜園公司「誠境6期」建案之接待中心及樣品屋所支出，尚難認定，宜園公司亦未再舉證以實其說。又依宜園公司提出其與龍昇廣告企劃顧問有限公司（下稱龍昇公司）於109年8月24日簽訂之廣告企劃委託約聘合約（見本院卷一第255至256頁），該合約記載宜園公司委託龍昇公司就「誠境6期」建案及系爭建案爲銷售，惟依該合約內容可知「誠境6期」建案全部銷售完畢結案後，始進行系爭建案之銷售；且宜園公司於簽約當日109年8月 24日始交付第1期款7萬元，黃琮誠已於109年8月4日以第194 7號信函終止系爭合建契約，縱使黃琮誠之終止契約不生效力，宜園公司亦應知悉黃琮誠已無履約之意，宜園公司明知黃琮誠已無履約之意，卻仍規劃系爭建案與「誠境6期」建案要共同委託龍昇公司進行銷售；又依該合約記載宜園公司始於110年1月25日交付第2期款7萬元，斯時系爭合建契約早已解除，難認宜園公司支付龍昇公司之款項與系爭建案有因果關係。況依系爭合建契約及系爭協議書並未約定系爭建案與「誠境6期」建案要共用接待中心及樣品屋乙事，宜園公司主張因黃琮誠違約而受有上開損失，即難認定，宜園公司此部分請求，不應准許。　⑸附表編號29之5個月管銷費用419萬0,899元：　①宜園公司主張自簽訂系爭合建契約109年4月26日起至109年10 月8日解除契約止，宜園公司因履行系爭合建契約而支出5個月之人事管銷費用419萬0,899元云云；爲黃琮誠所否認，抗辯兩造尚未簽訂信託契約，系爭建案並未實際運作，且其於 109年8月4日即以第1947號信函終止合建契約，宜園公司應知其已無意繼續履行契約，宜園公司並無因系爭建案支出管銷費用等語。　　　②經查，本院囑託正心不動產估價師聯合事務所（下稱正心估價師）鑑定結果，評定宜園公司自合建分售契約簽訂之日起算5個月之管銷費用爲343萬9,555元（見鑑價報告鑑定事項一之結論）。依正心估價師之鑑定報告說明：「本報告書選定兩種估價方法推估該合建契約期間宜園公司合理之管銷費用，方法一參照不動產估價技術規則等相關法令之規定，求算宜園公司於該契約期間合理之管銷費用爲466萬0,300元，而方法二則是以宜園公司於契約期間實際支出費用進行核實，求得管銷費用爲291萬6,378元，由於方法一係基於該合建案全案開發興建完成情況下，依各項間接費用比率所預估之管銷費用；而方法二僅就該合建案於前期作業5個月期間實際支出費用核算，因此方法一所推算之管銷費用高於方法二。考量上述兩種估價方法所求得之管銷費用均具有相當程度之可信度，其中衡酌方法二係依照合建案實際支出狀況進行費用核實，因此相較之下，價格可信度略高於方法一，故決定賦予方法二較高之70%權重，而方法一則賦予30%權重，據此評定宜園公司於109年4月26日簽訂合建契約起算5個月之管銷費用爲343萬9,555元」（見鑑定報告書第74頁）。　③依上開正心估價師之說明可知，參照不動產估價技術規則相關法令所核算之5個月期間管銷費用466萬0,300元，係基於系爭建案全案開發興建完成之基礎下所爲之核算，惟系爭建案自109年4月26日簽約至黃琮誠109年8月4日以第1947號信函終止契約，僅短短3個月即呈破局情勢，故本院認參照不動產估價技術規則等相關法令所核算之管銷費用並無參考餘地。又正心估價師以宜園公司於契約期間實際支出費用核實之管銷費用291萬6,378元，其所依憑之支出金額即爲附表編號1至28所示之各項支出，正心估價師扣除附表編號1、5至8 、27，及編號21認列1萬1,355元，編號23認列108元，求得管銷費用爲291萬6,378元（見鑑定報告第72至73頁）。而就附表編號1至28所示損害，本院已逐一認定如前，而認宜園公司僅得請求64萬9,315元，故正心估價師再依宜園公司於契約期間實際支出費用所核實之管銷費用，已重覆評價而不可採。　④再查，宜園公司於本院自陳：「（宜園公司請求之管銷費用到底有無實際支出？）合建案簽了後公司就需配置人力開始籌備建案，辦公室的房屋、水電、電話、人力、稅捐等這些支出，沒有辦法拿出各筆到底花了多少錢，因為是整體的支出。（宜園公司與黃琮誠簽立系爭契約前，是否已成立運作？有因為簽立系爭契約之後，增加何人力及何支出嗎？）宜園公司與黃琮誠簽立系爭契約前即已成立存在，合建契約簽完約後，我們的人力無法再去做其他建案，如果沒有簽立系爭契約，我們公司的人力就可以去做其他建案」等語（見本院卷二第350頁）。由上可知，宜園公司在與黃琮誠簽訂系爭合建契約前即成立營運，且依前述其於簽訂系爭合建契約同時進行「誠境6期」建案之興建銷售，宜園公司就系爭建案是否有額外之管銷費用即難認定，故本院認宜園公司此部分請求，不應准許。　　　⑹附表編號30之5個月利潤損失461萬8,116元：　　　　①按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又按民法第226條第1項所謂所失利益即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益（最高法院109年度台上字第1081號民事判決意旨參照）。　②宜園公司主張倘若黃琮誠依約完成融資信託，合建工程順利進行，宜園公司依已定計畫可取得建案總成本1億6,275萬元之15%利潤即2,441萬2,500元，今因黃琮誠違約致宜園公司可得預期之利益未能取得，系爭建案預計2年內興建銷售完畢，黃琮誠應賠償宜園公司自簽訂系爭合建契約109年4月26 日起至109年10月8日解約止5個月之所失利益461萬8,116元云云；爲黃琮誠所否認，抗辯兩造尚未簽訂信託契約，系爭建案並未實際動工，宜園公司有何所失利益可言等語。　③經查，本院囑託正心估價師鑑定結果，評定宜園公司自合建分售契約簽訂之日起算5個月之利潤損失爲393萬0,216元（見鑑價報告鑑定事項三之結論）。依正心估價師之鑑定報告說明：「本報告書選定兩種估價方法推估該合建案之合理利潤總額，方法一係參照不動產估價技術規則等相關法令之規定，求算宜園公司於該合建案預期投入之營建成本、管銷費用及資本利息等開發成本，復依照適當利潤推算其投入之開發成本所應獲得之合理利潤總額爲1,599萬0,842元。而方法二則是以合建契約所簽訂之土地價款，依宜園公司之建築規劃，於合法、實質可能、正當合理、財務可行前提下所爲之開發使用，所能獲得之合理利潤總額，復按照兩造於合建契約中簽訂之分配方式計算其分配比例，據此計算宜園公司預期利潤總額爲2,173萬9,231元。考量上述兩種估價方法所求得之利潤總額均具有相當程度之可信度，因此分別賦予各50 %之權重進行加權平均，據此評定該合建案宜園公司預期可獲得之合理利潤總額爲1,886萬5,037元。茲將上述利潤總額，依據本案所訂定之估價條件，以合建案總開發工期兩年（ 24個月）前提下，計算於109年4月26日簽訂契約至109年10 月8日宜園公司提起訴訟，依宜園公司主張契約有效期間5個月計算，其利潤損失金額爲393萬0,216元」（見鑑定報告書第87頁）。　　　　　　　④正心估價師雖依宜園公司預期投入之營建成本、管銷費用及資本利息等開發成本，及依合建契約所簽訂之土地價款、宜園公司之建築規劃，求算宜園公司就系爭建案之預期利潤總額爲1,886萬5,037元。惟觀諸兩造自簽訂契約至解除契約之歷程僅歷時5個月，且兩造於109年6月16日補簽系爭協議書，重新約定辦理融資信託期限延至109年7月26日，宜園公司於109年7月10日以LINE通知黃琮誠準備辦理融資信託，黃琮誠即無意辦理，宜園公司雖於109年7月24日以第757號信函催告黃琮誠履行其辦理義務，黃琮誠反於109年8月4日以第1 947號信函終止契約，縱使黃琮誠之終止契約不生效力，宜園公司亦應知悉黃琮誠已無履約之意，宜園公司乃於109年1 0月8日以起訴狀繕本送達解除契約，業經本院認定如前。則系爭合建契約之解除效力雖發生於000年00月0日起訴狀繕本送達時，惟黃琮誠最早於109年7月間已透露無履行系爭合建契約之意願，而宜園公司更未有實際興建銷售之作為，依上開客觀外部情事，宜園公司並無獲取系爭合建案之房屋銷售款之期待可能性，故宜園公司主張其因契約解除而喪失5個月利潤損失461萬8,116元云云，即無理由，不應准許。　⒊基上，宜園公司得請求黃琮誠賠償所受損害之金額爲64萬9,3 15元，自屬有據，逾此部分，即無理由。　㈢黃琮誠抗辯依民法第217條規定減免賠償金額爲無理由：　⒈黃琮誠抗辯其於109年8月4日以第1947號信函終止契約，宜園公司已知悉黃琮誠不願合建之意，就其109年8月4日後之支出行爲與有過失，應減輕或免除賠償責任云云，爲宜園公司所否認。　⒉按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。其適用範圍，原不以侵權行為所生損害賠償之債為限，即債務不履行所生或契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時，亦有其適用（最高法院110年度台上字第1113號民事判決意旨參照）；又按民法第217條第1項規定之過失相抵原則，係指加害人與被害人雙方行為為損害發生或擴大之共同原因，且行為與結果有相當因果關係，始足當之（最高法院 110年度台上字第153號民事判決意旨參照）。　⒊經查，本院准許宜園公司得向黃琮誠請求之損害賠償爲附表編號2之整地費用10萬5,000元、編號3之現況圖測量及申請建築線費用4萬2,000元、編號4之地政士鑑界代辦費用2,000 元、編號5之土地鑑界規費1萬6,000元、編號10之工地安全圍籬費用8萬4,315元、編號11之水土保持計畫費第一期15萬元、編號12之建築師設計規劃費第一期25萬元，合計爲64萬 9,315元，宜園公司確因系爭建案而有上開支出行爲，業經本院認定如前。黃琮誠抗辯宜園公司自黃琮誠於109年8月4 日以第1947號信函終止契約後之支出行爲係與有過失云云，惟宜園公司於109年8月21日以台中文心路郵局第916號存證信函通知黃琮誠，合建案之建築線業經都發局核准在案（見原審卷第427至428頁），故該等整地、測量、鑑界、設置圍籬、水土保持計畫、建築設計規劃等行爲應於109年8月4日之前即著手進行，難認宜園公司與有過失，故黃琮誠此部分抗辯，自不足採。　㈣黃琮誠抗辯以其對宜園公司之不當得利債權25萬9,086元、損害賠償債權9,000萬元爲抵銷，均無理由：　　　⒈黃琮誠抗辯因宜園公司扣留系爭土地權狀長達3年，致〇〇〇公司以9,000萬元向黃琮誠購買系爭土地而無法過戶，黃琮誠受有9,000萬元損失；又兩造於本院調解成立，宜園公司同意給付占有系爭土地相當於租金之不當得利計25萬9,086元本息，其得以上開二筆債權主張抵銷云云，爲宜園公司所否認。　⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項固有明文。次按抵銷，須當事人雙方互有對立之債權，並備具抵銷之適狀，始得為之，此觀民法第334條第1項前段之規定自明。所謂抵銷適狀，乃指二人互為對立之債權適合為抵銷之狀態而言。債務人對於債權人主張之債權，提出抵銷之抗辯，祇須其對於債權人確有已備抵銷要件之債權即可，至債權人對於債務人所主張抵銷之債權曾有爭執，或債務人已另案起訴請求，均不影響債務人抵銷權之行使（最高法院11 2年度台上字第1583號民事判決意旨參照）　⒊經查，宜園公司於解除系爭合建契約後未返還系爭土地權狀，黃琮誠起訴請求返還系爭土地權狀，經臺中地院109年度重訴字第715號判決黃琮誠勝訴，宜園公司不服上訴，經本院111年度重上字第177判決上訴駁回確定，宜園公司於113 年6月19日交還系爭土地權狀，此爲兩造所不爭執（見不爭執事項）。觀諸黃琮誠提出之〇〇〇公司111年11月9日出具之不動產購買意願書，其上記載〇〇〇公司願以9,000萬元向黃琮誠購買系爭土地，若黃琮誠同意出售應於111年12月31日前簽訂不動產買賣契約，若未於111年12月31日前訂立買賣契約，〇〇〇公司之購買意願即失效等語，此有不動產購買意願書在卷可查（見本院卷一第339頁）。惟黃琮誠與〇〇〇公司之後未簽訂不動產買賣契約書之原因多端，尚難認定與宜園公司扣留土地權狀有關，故黃琮誠抗辯其因宜園公司扣留系爭土地權狀致其受有9,000萬元損失，其對宜園公司有9,000 萬元損害賠償債權云云，尚無理由，黃琮誠自不得以之主張抵銷。　⒋次查，黃琮誠對宜園公司請求佔用系爭土地相當於租金之不當得利，於本院以113年度上移調字第12號不當得利事件調解成立，宜園公司願給付黃琮誠25萬9,086元及自113年3月8 日至清償日止按年息5%計算之利息，此爲兩造所不爭執（見不爭執事項），故黃琮誠對宜園公司確有25萬9,086元本息之債權存在。惟觀之113年度上移調字第12號不當得利事件調解內容記載：「一、聲請人（指宜園公司）願給付相對人（指黃琮誠）25萬9,086元及自113年3月8日至清償日止按年息5%計算之利息。二、兩造同意於聲請人請求相對人損害賠償事件（即臺中地院109年度重訴字第599號、本院111年度重上字第81號）判決確定後，相對人方得請求或主張抵銷前開第1項金額，兩造不得有任何異議」（見本院卷三第87頁），兩造既於上開調解筆錄約定，黃琮誠須於本件判決確定後始得主張抵銷，故其於本院主張以25萬9,086元本息之債權爲抵銷，即與調解筆錄之約定有違，黃琮誠自不得以之主張抵銷。　　六、綜上所述，宜園公司主張因黃琮誠給付遲延而解除契約，請求黃琮誠給付損害賠償64萬9,315元及自起訴狀繕本送達翌日即109年11月6日（見原審卷第89頁送達證書）起至清償日止按年息5%計算之利息，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分僅判准其中 6萬元本息，就其餘應准許之58萬9,315元（計算式：649,31 5－60,000＝589,315）本息部分，駁回宜園公司之訴即有違誤，宜園公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰廢棄原判決此部分，改判如主文第二項所示。而黃琮誠就其敗訴部分（即原審判命給付部分）提起附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；其餘不應准許部分，原審為宜園公司敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。又本件所命給付部分，金額未逾150萬元，無假執行宣告之必要，原審駁回此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍予維持。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證　　據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不　　逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件宜園公司之上訴為一部有理由、一部無理由，黃琮誠之附帶上訴爲無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　民事第四庭　　審判長法　官　楊熾光　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭妙俐　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖穗蓁正本係照原本作成。黃琮誠不得上訴。宜園公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃美珍　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日【附表】編號項目宜園公司提出之證據本院認定 1 仲介費69萬5,138元尚未實際支付駁回 2 土地整地費用 10萬5,000元鉅麟公司統一發票、宜園公司支票（原審卷115至117頁）准許 3 現況圖測量及申請建築線費用4萬2,000元都發局109年8月8日函文（原審卷第69頁）、九江測量公司統一發票（原審卷119頁）、宜園公司轉帳資料（原審卷121頁）准許 4 地政士鑑界代辦費用2,000元惠明地政士事務所服務收費明細（原審卷123頁）准許 5 土地鑑界規費 1萬6,000元惠明地政士事務所服務收費明細（原審卷123頁）、清水地政事務所地政規費徵收聯單（原審卷125頁）准許 6 購買0000地號土地之價款165萬元價金支付支票及土地增值稅繳款書（原審卷131至141頁）駁回 7 0000地號土地登記代辦費1萬1,000元惠明地政士事務所服務收費明細（原審卷123頁）駁回 8 0000地號土地登記規費114元惠明地政士事務所服務收費明細（原審卷123頁）駁回 9 0000地號土地仲介費 1萬6,500元尚未實際支付駁回 10 工地安全圍籬費用 8萬4,315元隆源工程公司109年8月7日統一發票、宜園公司支票及帳戶明細（原審卷149至153頁）准許 11 水土保持計劃費第一期15萬元仲欽工程公司109年5月29日統一發票、宜園公司支票及帳戶明細（原審卷155至157頁）、水土保持計畫委託技術服務合約書（本院卷三5至7頁）准許 12 建築師設計規劃費第一期25萬元雅門工房工程顧問公司109年9月16日統一發票、宜園公司支票及帳戶明細（原審卷159至161頁）、建築圖說（本院卷三9至40頁）准許 13 售屋接待中心及樣品屋建造費用第一期50% 53萬1,563元支付鴻辰室內設計公司工程款證明（原審卷163至167頁）駁回 14 廣告企劃費第一期50% 3萬5,000元支付龍昇廣告企劃顧問公司工程款證明（原審卷169至171頁）駁回 15 售屋接待中心及樣品屋9月租金50%4萬4,000元宜園公司支付證明（原審卷173頁）駁回 16 售屋接待中心及樣品屋建造費用第二、三期 50%　62萬3,437元支付鴻辰室內設計公司工程款證明（原審卷175至181頁）駁回 17 售屋接待中心及樣品屋馬桶及洗臉盆費50%　5,166元支付隆昌窯業公司工程款證明（原審卷183至185頁）駁回 18 樣品屋廚具烤漆玻璃費50%　3,150元支付合信玻璃公司工程款證明（原審卷187至189頁）駁回 19 樣品屋玄關門50% 1萬0,500元支付茂鉅金屬公司工程款證明（原審卷191至193頁）駁回 20 樣品屋鋁門窗費50% 1萬2,328元支付威丞鋁業公司工程款證明（原審卷195至197頁）駁回 21 售屋接待中心及樣品屋10月租金50% 4萬4,000元宜園公司支付證明（原審卷199頁）、租賃契約書（原審卷201至211頁）駁回 22 售屋接待中心及樣品屋弱電工程費用50% 5萬6,490元支付東茂科技公司工程款證明（原審卷213至215頁）駁回 23 售屋接待中心及樣品屋109年10月5日至110年10月4日中興保全費用 50%　9,818元支付中興保全公司費用證明（原審卷217至221頁）駁回 24 樣品屋磁磚及加工費用50%　2萬0,528元支付三羽建材公司工程款證明（原審卷223至225頁）駁回 25 售屋接待中心及樣品屋之弱電工程追加費用 50% 1萬1,865元支付東茂科技公司工程款證明（原審卷227至229頁）駁回 26 樣品屋扶手費50% 3,748元支付東霖實業社費用證明（原審卷231至233頁）駁回 27 售屋接待中心及樣品屋11月租金50% 4萬4,000元宜園公司支付證明（原審卷235至237頁）駁回 28 樣品屋廚具費50% 3萬5,826元支付台灣櫻花公司費用證明（原審卷239至241頁）駁回 29 自109年4月26日簽約日起算5個月之管銷費用 419萬0,899元正心不動產估價師聯合事務所鑑定自簽約日起算5個月之管銷費用為343萬9,555元駁回 30 自109年4月26日簽約日起算5個月之開發利潤損失461萬8,116元正心不動產估價師聯合事務所鑑定契約期間5個月合建分售之利潤損失為393萬0,216元駁回合計 1,332萬2,500元 64萬9,315元

2024-10-30

TCHV-111-重上-81-20241030-2

家上

臺灣高等法院臺中分院

離婚等

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度家上字第58號上訴人甲○○ 被上訴人乙○○ 訴訟代理人陳振吉律師複代理人劉淑華律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國113年2月1 日臺灣彰化地方法院112年度婚字第8號第一審判決，提起上訴，本院於113年10月9日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序事項　　上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體事項一、被上訴人主張：兩造於民國97年10月14日結婚，育有未成年子女〇〇〇、〇〇〇。兩造婚後價值觀差異甚鉅，難以溝通取得共識，上訴人亦與伊家人相處不睦且嫌隙不斷，造成兩造間衝突不止。又兩造自108年8月底因故分居迄今達5年，其間幾無互動，上訴人亦未主動積極與伊聯繫，甚表明拒絕返家且屢次同意離婚，於分居期間更鮮少探視、關心未成年子女或負擔渠等生活必需費用。上訴人惡意遺棄伊及未成年子女在繼續狀態中，且兩造婚姻已生破綻而無回復之希望，伊得請求裁判離婚。又兩造對於未成年子女權利義務之行使或負擔，未能達成協議，請求酌定〇〇〇、〇〇〇權利義務之行使或負擔由伊單獨任之等情。爰擇一依民法第1052條第1項第5款、第 2項規定，及同法第1055條第1項規定，求為㈠准伊與上訴人離婚；㈡〇〇〇、〇〇〇權利義務之行使或負擔由伊任之之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人未於言詞辯論期日到場，惟前曾到場以：伊未對被上訴人父母態度不佳或與被上訴人家人發生爭執，且兩造分居係因被上訴人把伊丟出去外面住，並表示不會讓伊回來；伊於111年1月26日後，曾於被上訴人來店裡找伊談離婚時表明拒絕離婚且要求回去住，然遭被上訴人拒絕，被上訴人請求離婚無理由。又伊可以與被上訴人離婚，惟被上訴人應給付贍養費，且至少應由伊擔任其中一名未成年子女之親權人等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、本院之判斷：　㈠查兩造於97年10月14日結婚，育有未成年子女〇〇〇（00年0月0 0日生）、〇〇〇（00年00月00日生）。又被上訴人前曾訴請裁判離婚，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以111年度婚字第5號離婚事件（下稱前案離婚事件）受理，於111年1 月26日言詞辯論終結，於同年2月16日判決駁回被上訴人之訴確定等情，有戶籍謄本（見原審卷第23頁）、彰化地院11 1年度婚字第5號判決（下稱5號判決，見原審卷第63至67頁）可稽，且經本院調取前案離婚事件全卷核閱無誤，首堪認定。　㈡被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求裁判離婚，核屬有據：　⒈按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃緣於74年修正民法親屬編時，為應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。關於「難以維持婚姻之重大事由」，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定（最高法院111年度台上字第1263號判決意旨參照）。又按關於維持或解消婚姻之自由，皆屬憲法第22條所保障之自由，於夫妻就婚姻之存續或解消意思不一致時，可能發生基本權之衝突，亦即保障一方請求裁判離婚之權利，勢必同時連帶影響他方之維持婚姻自由（憲法法庭112年憲判字第4號判決意旨參照）。基此，關於維持或解消婚姻之限制，應適用法律保留原則。而有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，此觀同條第2項規定自明。揆其文義，夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時，均屬有責配偶，均得依民法第1052條第2項本文之規定，請求與他方離婚，並不以雙方之有責程度輕重比較為要件。是法院對於「夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時」之離婚請求，毋須比較衡量雙方之有責程度（最高法院112年度台上字第1612號判決意旨參照）。　⒉查兩造自108年8月底因故分居迄今，為被上訴人陳述在卷（見本院卷第51、100頁），且未據上訴人爭執（見原審卷第1 69至170頁，本院卷第71頁），足見兩造於111年1月26日前案離婚事件言詞辯論終結後仍持續分居，迄今業逾2年，長期未共同生活，顯已危及婚姻關係之維繫。而依被上訴人陳稱：伊於111年1月26日以後，未曾請求上訴人返回同住，且伊收到5號判決後，與上訴人亦幾無聯絡。伊打電話給上訴人，上訴人不接；伊現在也不接上訴人電話等語（見本院卷第68至69、100至101頁，原審卷第93至94頁），上訴人亦陳以：（問：兩造於111年1月26日以後有無互相聯絡？）伊之前打電話給被上訴人時，被上訴人都不接，故伊後來亦不想打電話給被上訴人。伊只有傳LINE給被上訴人講何時要看小孩、或有東西要拿給小孩等語（見本院卷第72頁，原審卷第 94頁），益徵兩造於前案離婚事件言詞辯論終結後，彼此互動極為冷漠，感情淡薄疏離，更相互指責係未獲對方善意回應，方不與之聯繫，雙方皆未思以積極理性態度婉轉圓融與他方溝通，共同面對及檢討省思雙方感情不睦之癥結，化解彼此之歧見、誤解或嫌隙，改善、修補彼此之婚姻關係，反僅採取消極不予理會對方之方式應對，造成惡性循環，致使兩造情感之裂痕及嫌隙更為加深。至上訴人抗辯：伊於111 年1月26日後，曾於被上訴人來店裡找伊談離婚時表明拒絕離婚且要求回去住，然遭被上訴人拒絕云云（見本院卷第71 頁），惟為被上訴人否認（見本院卷第71、104頁），上訴人復未舉證證明，容難採信。又上訴人於原審及本院屢屢表示：伊可以離婚，惟被上訴人應給付贍養費；伊為這個家庭付出多年，不能一無所有出去等語（見原審卷第87、113頁，本院卷第70頁），尤彰上訴人業無意維持婚姻，僅一再強調被上訴人應給予相當金錢彌補其於婚姻關係中所費多年歲月與精力，夫妻情分實已蕩然無存。　⒊上訴人復抗辯：兩造分居係因被上訴人把伊丟出去外面住，並表示不會讓伊回來云云（見原審卷第169至170頁）。查依被上訴人於前案離婚事件陳稱：伊有把上訴人之行李丟到外面，不讓她回家等語（見彰化地院111年度婚字第5號卷第13 8頁），及於原審陳以：上訴人離家係因可歸責於伊之原因所致等語（見原審卷第180頁），雖可知上訴人所陳前詞應屬非虛。惟由兩造自108年8月底即分居，堪認上情發生距今已有年餘，計至111年1月26日止亦達近2年半，上訴人因被上訴人前開行為，初始氣憤難平而不欲主動與被上訴人聯繫，固可理解，然上訴人為謀兩造婚姻得以修復，當不能永遠囿於被上訴人過往曾經之錯誤，長期以來對於夫妻關係採取消極放任態度，坐視兩造漸行漸遠、感情日益淡薄，形同陌路，造成兩造婚姻破綻隨時間經過更趨擴大。是上訴人所辯前詞，容難為其有利之認定。　⒋按婚姻以夫妻永久共同生活為目的，夫妻應以誠摯相愛為基礎，相互尊重、忍讓與諒解，共同建立和諧美滿幸福之家庭。而婚姻關係乃兩獨立個體之緊密結合，夫妻兩獨立個體間，因此一緊密結合，能使彼此生活圓滿、生命成長，身心因相互之互補、扶持而更加健康，方不失婚姻存在之目的。依上所述，兩造於111年1月26日前案離婚事件言詞辯論終結後，仍長期分居各自生活，彼此鮮少互動、感情疏離，上訴人更已無意維持婚姻；兩造在精神上、物質上均未互相依存，毫無繾綣情愛可言，且面對夫妻關係之失和，皆未積極理性溝通、嘗試化解歧見與嫌隙，怠於努力及用心維護家庭婚姻之幸福和諧，感情再難回復，實已淪為徒具婚姻之形式外觀，欠缺夫妻應共同生活、相互扶持、同甘共苦，以共創幸福家庭生活之實質內涵，更喪失婚姻關係本質中應有之夫妻互愛、互信、互諒、互持等重要基石，堪認兩造婚姻已生破綻而無回復之希望，且兩造就上開婚姻難以維持之重大事由，均難辭其咎而皆須負責，同屬有責配偶，揆之首揭說明，被上訴人自得依民法第1052條第2項規定，請求與上訴人離婚。上訴人抗辯：被上訴人請求離婚無理由云云，並不可採。　⒌至被上訴人另執兩造婚後價值觀差異甚鉅，難以溝通取得共識，上訴人亦與其家人相處不睦且嫌隙不斷，造成兩造間衝突不止等節為離婚事由云云，或為前案離婚事件言詞辯論終結前發生之事由，或因本院業認被上訴人請求裁判離婚為有理由，故上開各節即無庸加以審究，併予指明。　⒍又被上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚，既有理由，則其另依同條第1項第5款規定請求部分，自無庸再予審酌，附此敘明。　　㈢兩造所生未成年子女〇〇〇、〇〇〇權利義務之行使或負擔，應由被上訴人單獨任之：　⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。查被上訴人訴請裁判離婚，既有理由，而兩造於本件言詞辯論終結前，就未成年子女〇〇〇、〇〇〇權利義務之行使或負擔未能達成協議，則被上訴人聲請酌定〇〇〇、〇〇〇權利義務之行使或負擔，即屬有據。　　⒉按法院為民法第1055條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意下列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀。前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之，民法第1055條之1定有明文。又法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議，家事事件法第106條第1項亦有明定。查：　⑴經原審囑託家事調查官進行實地訪視調查、與兩造及未成年子女會談後，認：兩造皆有照顧兩名未成年子女之意願，兩造住家亦皆有空間可以讓兩名未成年子女使用。然就兩造家庭關係評估，被上訴人父母表示均會協助照顧兩名未成年子女，上訴人之母雖表示願意協助照顧，但因工作關係較難以提供實質協助，兩造家庭支持系統相較被上訴人較優於上訴人。次就兩造照護能力評估，被上訴人不論在照顧、對兩名未成年子女之瞭解與管教方式等，皆與兩名未成年子女所述較為一致；反之，上訴人似乎對於兩名未成年子女狀況較不瞭解，亦鮮少主動關心子女日常生活情形，反而期待兩名未成年子女要主動，長期下來除造成上訴人與兩名未成年子女難有共同話題可以聊天，亦易使雙方親子關係疏離。又從上訴人與兩名未成年子女會面交往情形觀之，被上訴人表示會鼓勵兩名未成年子女跟上訴人會面交往，此與兩名未成年子女所述一致，惟上訴人較缺乏與兩名未成年子女互動之技巧，尤其兩名未成年子女現在分別14、12歲，皆已邁入青春期階段，對人事物都會有自己的想法，子女與父母互動過程中，父母在安全範圍內給予子女適當尊重並能用討論方式因應問題，較有助於親子關係維繫及拉近雙方情感，但上訴人在跟兩名未成年子女互動時容易落入單方說話或話題無法引起興趣之情形，長期下來此互動模式也容易使得兩名未成年子女興致缺缺。復佐以對兩名未成年子女訪視調查結果，可知兩名未成年子女確實與被上訴人情感依附較深。考量兩名未成年子女已有一定之年紀及思考能力，且兩造現階段難以溝通，建議兩名未成年子女之親權由被上訴人單獨行使，有彰化地院調查保護室112年度家查字第121號家事調查報告可考（見原審卷第139至157頁）。　⑵衡諸兩造固均有行使未成年子女親權之意願，惟參酌前載原審家事調查官對於兩造家庭支持系統、照護能力、與未成年子女互動狀況之判斷，足見被上訴人應較能提供未成年子女即時完足之照護與管束，可資滿足子女人格發展之需要；反觀上訴人較少主動關心未成年子女、對渠等狀況不甚瞭解，亦未能與之建立緊密親子關係，且於原審家事調查官訪視時，復未能具體詳盡說明其於兩造分居前、後與未成年子女之互動情形（見原審卷第145至146頁），益彰上訴人對於陪伴子女、參與渠等成長過程之保護教養態度較為消極，僅被動期待子女與自己互動，親職能力有待加強。再兩造分居後，〇〇〇、〇〇〇皆與被上訴人同住乙節，為兩造所不爭執，則渠等長期以來均由被上訴人負責照顧生活起居，基於維持現狀與繼續性原則，由被上訴人繼續照顧當較為有利。又〇〇〇、〇〇〇現各為15歲、13歲，已屆青春期而有一定自主思考能力、智慮漸趨成熟，渠等意願應受尊重。是本院綜酌上開各情，並聽取〇〇〇、〇〇〇對於渠等日常與兩造相處、受照顧情形及由何人行使親權之意見（見限制閱覽卷），考量手足不分離原則與尊重未成年子女意願，認〇〇〇、〇〇〇權利義務之行使或負擔由被上訴人單獨任之，始符合〇〇〇、〇〇〇之最佳利益。上訴人抗辯：至少應由伊擔任其中一名未成年子女之親權人云云，尚無足取。　⒊另本院審酌〇〇〇業年滿15歲，〇〇〇亦已13歲且即將14歲，皆邁入青春期而有自主想法，有關會面交往之時間、方式，本應尊重渠等意願。經聽取〇〇〇、〇〇〇對於會面交往方式之意見（見限制閱覽卷），並參以渠等現均能自行與上訴人聯繫及約定會面交往時間，為上訴人於原審家事調查官訪視時陳述在卷（見原審卷第147至148頁）；上訴人亦陳稱：針對未任親權人如何與未成年子女會面交往，小孩自己溝通好就好，伊不會干涉小孩等語（見本院卷第72頁）；被上訴人復陳以：只要不違反子女意願，伊願全力配合會面交往事宜，法院無須酌定會面交往方式等語（見本院卷第128頁），認尚無依職權酌定上訴人與未成年子女會面交往方式及期間之必要，附此敘明。四、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2項、第1055條第1項規定，請求判准其與上訴人離婚，及酌定未成年子女〇〇〇、〇〇〇權利義務之行使或負擔由被上訴人單獨任之，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並酌定〇〇〇、〇〇〇權利義務之行使或負擔由被上訴人單獨任之，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　家事法庭　　　審判長法　官　楊熾光　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖穗蓁　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李佳芳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓佳儀　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日

2024-10-30

TCHV-113-家上-58-20241030-1

抗

臺灣高等法院臺中分院

撤銷股東會決議等

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度抗字第232號抗告人鉅工國際股份有限公司法定代理人王全中相對人蔣鶯馨張毓凌張文薰上列當事人間撤銷股東會決議等事件，抗告人對於中華民國113 年4月26日臺灣臺中地方法院111年度訴字第1862號裁定提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。　　理　由一、本件相對人於原法院111年度訴字第1862號撤銷股東會決議等事件（下稱本件），以抗告人為被告，請求先位聲明（下稱系爭先位聲明）：㈠確認被上訴人民國111年4月23日股東臨時會之討論及決議事項一、二之決議（如附表編號1）均無效。㈡被上訴人111年4月24日、5月1日、5月6日、5月10日、5月15日等股東臨時會所為之全部決議（如附表編號2至6 ）均予撤銷。備位聲明（下稱系爭備位聲明）：被上訴人11 1年4月23日股東臨時會之討論及決議事項一、二之決議（如附表編號1）應予撤銷。原裁定核定本件訴訟標的價額為新臺幣（下同）990萬元（見本院卷第13頁），抗告人不服，提起抗告。抗告意旨略以：抗告人不同意相對人為訴之追加變更，原法院審判長就相對人訴之追加變更聲明逕行諭知本件訴訟標的價額為990萬元，應繳裁判費9萬9010元，核與民事訴訟法第77條之1「由法院核定」及「原告就訴訟標的所有之利益為準」不符，復未依職權調查證據並詢問抗告人之意見，亦未將原裁定送達抗告人，爰提起抗告，請求另為適法裁定等語。二、相對人則以：伊於本件訴訟程序依民事訴訟法第255條第1項第2款規定為訴之追加，經原法院准予追加，因本件屬財產權訴訟，訴訟標的價額於客觀上不能核定，原裁定依同法第 77條之12、第466條規定，核定本件訴訟標的價額為990萬元，並無違誤等語，資為抗辯。三、按核定訴訟標的價額之抗告法院為裁定前，應使當事人有陳述意見之機會，民事訴訟法第77條之1第4項定有明文。本件抗告人不服原法院民國113年4月26日所為核定訴訟標的價額之裁定（下稱原裁定），提起抗告（見本院卷第5-6、9頁），已有陳述意見；另經本院通知相對人，相對人亦已提出答辯狀（見本院卷第21-33頁），已合於上開規定，合先敘明。四、次按訴訟標的之價額，由法院核定；核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準；以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之；訴訟標的之價額不能核定者，以第466條所定不得上訴第三審之最高利益額數加十分之一定之，民事訴訟法第77條之1第1項、同條第2項及第77條之2第1項、第77條之12分別定有明文。所謂「原告就訴訟標的所有之利益」，係指依原告訴之聲明，就該法律關係，原告可能獲得之利益若干，核定為其訴訟標的之價額。所謂「訴訟標的之價額不能核定」，係指法院在客觀上不能依民事訴訟法第77條之1第2項規定按金錢估計，或不能依其他受益情形核定而言（最高法院112年度台抗字第122號裁定意旨參照）。按公司股東請求確認股東會決議不成立或決議無效，其訴訟性質與公司股東請求撤銷股東會決議之訴類似，均屬因財產權而起訴，其訴訟標的價額，應以原告如獲勝訴判決所得受之客觀上利益定之，如不能核定訴訟標的價額者，則以民事訴訟法第466條所定不得上訴第三審之最高利益額數加1/10即165萬元定之（最高法院109年度台抗字第39 9號、100年度台抗字第456號裁定意旨參照）。五、經查： (一)相對人於本件訴訟中原起訴聲明為：「相對人111年4月23日、24日股東臨時會所為之全部決議均予撤銷。」（見本件訴訟一審卷一第13頁），嗣變更追加聲明如系爭先位聲明、系爭備位聲明，經本件訴訟第一審法院認合於民事訴訟法第25 5條第1項但書第2款規定而准許在案，有本件訴訟第一審判決可參（見本件訴訟一審卷二第177-178頁）。按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第258條第1項定有明文。基此，抗告人雖於原審表示不同意前開訴之變更、追加（見本件訴訟一審卷二第148頁），但已不得聲明不服。 (二)本件訴訟第一審程序於113年3月22日言詞辯論時，審判長雖當庭諭知本件訴訟標的價額核定為990萬元，應繳裁判費9萬 9010元，有該次言詞辯論筆錄可憑（見本件訴訟一審卷二第 148頁），但嗣後原法院業於113年4月26日為原裁定（見同卷第171頁），並無抗告人所指摘非「由法院核定」之違誤。 (三)又相對人所為系爭先位聲明及系爭備位聲明，係訴請確認股東臨時會之決議無效或撤銷，依上開說明，均屬因財產權而起訴，本應以原告即相對人如獲勝訴判決所得受之客觀上利益定之。但查，相對人並非上市、上櫃或興櫃公司，股東持股並無市場價格可參，有本件訴訟案卷可參；且細繹如附表所示決議內容，相對人如獲勝訴判決，究竟可受如何之利益，亦無客觀價格可供認定，無從計算相對人所得受之客觀上利益，應認有訴訟標的不能核定之情形。又如附表所示6次股東臨時會決議是否有無效或得撤銷事由，應分別認定，尚難認客觀上經濟利益具共通性，即無互相競合或應為選擇之關係。依上開說明，關於先位聲明之6次股東臨時會決議無效或撤銷請求，訴訟標的價額應分別按民事訴訟法第466條所定不得上訴第三審之最高利益額數加10分之1，各核定為1 65萬元，總計990萬元（計算式：165萬元×6＝990萬元）。至系爭備位聲明部分，與系爭先位聲明㈠均在爭執同一次股東臨時會決議有瑕疵，不予併計。從而，原裁定依民事訴訟法第77條之1、第77條之2、第77條之12、第77條之13規定，核定本件訴訟標的價額為990萬元，應徵收第一審裁判費9萬90 10元，於法並無違背。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　民事第三庭　　審判長法　官　許旭聖　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林筱涵　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊嘉蕙正本係照原本作成。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖婉菁中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附表：編號股東臨時會議日期決議內容與臨時動議 1 111年4月23日一、決議內容：㈠確認本公司111年4月4日股東臨時會決議解任本公司董事張文薰（參與董事會議時，就議決直系血親一親等蔣鶯馨等人所涉違法事項，違反公司法第206條第2、3、4項等規定加入表決損害本公司利益暨其他多數股東利益）案及解任本公司張文薰董事案。㈡確認本公司111年4月4日股東臨時會依公司法第201條規定補選董事〇〇〇及補選本公司董事案二、臨時動議：㈠本公司前董事長蔣鶯馨違法侵占經管本公司存款存摺、本公司各式印章及印鑑章、本公司各項財物及相關物品，拒不辦理其經管相關事務之移交、交接及交代，損害本公司以及除蔣鶯馨、張文薰、張毓凌外其他股東權益，除依股東會決議由新任董事長依法處理外，並請新任董事長集結所有可運用之本公司資源代表本公司就相關人所涉業務侵占、背信、違反商業會計法、洗錢防制法等犯罪蒐集犯罪事證提出告訴、自訴或為告發，以維護本公司及合法股東應有權益。㈡會議移臺中市○○區○○路○段000號開會，暫休息，續於同年月24日上午10時30分起在臺中市○○區○○路○段000號繼續討論議決其他議案。 2 111年4月24日一、臨時動議：㈠本公司補選〇〇〇董事任期，依公司法、本公司章程規定昨日股東臨時會決議及〇〇〇前簽署董事願任同意書記載，應自本臨時會確認111年4月4日補選日起至114年4月2日止。惟為避免公司登記主管機關臺中市政府承辦主管人員對本公司補選〇〇〇董事任期之開始日有不同意見，提請股東臨時會決議確認案。㈡提議休息案：　暫休息，於同年月26日下午4時在臺中市○○區○○路○段000號繼續討論開會通知書上其他議案。 3 111年5月1日臨時動議討論及決議事項：㈠本公司董事及監察人報酬每人每月新臺幣（以下同）陸萬元案。㈡提議休息，於同年5月6日下午4時30分起在臺中市○○區○○路○段 000號前繼續討論其他議案。 4 111年5月6日一、決議事項：㈠就臺中市政府（經濟發展局）辦理本公司董事等變更登記案疑義，討論議決本公司董事張文薰參與111年4月3日董事會議時，就議決直系血親一親等蔣鶯馨等人所涉違法事項，違反公司法第206條第2、3 、4項等規定加入表決，損害本公司利益暨其他多數股東利益情形之解任董事張文薰案。㈡依公司法第201條規定補選本公司上開董事缺額案。㈢討論議決本公司章程變更案，内容詳如本公司章程修正條文對照表。二、臨時動議：㈠提議休息，於同年5 月10日下午5 時20分起在臺中市○○區○○路○段000號繼續討論開會其他議案。 5 111年5月10日一、決議事項：㈠討論議決本公司章程變更案，內容詳如本公司章程修正條文對照表。㈡討論本公司分割案。二、臨時動議：㈠提議休息，於同年5月15下午5時40分起在臺中市○○區○○路○段000號繼續討論開會其他議案。 6 111年5月15日一、決議事項：㈠討論議決本公司章程變更案，内容詳如本公司章程修正條文對照表。㈡討論本公司分割案。二、臨時動議：㈠提議休息，於同年5月20日下午5時10分起在臺中市○○區○○路○段000號繼續討論開會其他議案。

2024-10-30

TCHV-113-抗-232-20241030-1

抗

臺灣高等法院臺中分院

停止執行

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度抗字第366號抗告人紀樹能紀政宇共同代理人林坤賢律師邱華南律師視同抗告人黃慧玲紀婷恩相對人林汝聰上列當事人間停止執行事件，抗告人對於中華民國113年9月9日臺灣臺中地方法院113年度聲字第238號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：　　　主　文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。　　　理　由一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟　　人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，　　民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文，上開規定依強制執　　行法第30條之1規定，於強制執行程序亦準用之。又第三人　　依強制執行法第15條提起執行異議之訴，債務人亦否認第三　　人就執行標的物有足以排除強制執行之權利時，並得以債務　　人列為共同被告，此際應認為訴訟標的對各該被告必須合一　　確定，為類似的必要共同訴訟（最高法院63年度第1次民庭　　庭推總會議決議㈣決議意旨參照）。黃慧玲、紀婷恩（下稱黃慧玲等2人）將其名下如附表所示土地（下稱系爭土地）設定虛僞抵押權予紀樹能、紀政宇（下稱紀樹能等2人），紀樹能等2人繼而向原法院聲請拍賣抵押物裁定，並以之聲請強制執行，相對人提起第三人異議之訴，訴請撤銷對系爭土地之強制執行程序，核屬類似必要共同訴訟，訴訟標的於紀樹能等2人及黃慧玲等2人間必須合一確定。本件雖僅紀樹能等2人提起抗告，但有利益於黃慧玲等2人，爰將黃慧玲等 2人列為視同抗告人。二、相對人聲請意旨略以：　　系爭土地原屬祭祀公業〇〇（下稱公業〇〇）所有，公業〇〇管理人於民國106年間違法出賣予〇〇〇（110年10月2日死亡），並移轉登記在〇〇〇及黃慧玲名下。相對人基於公業〇〇之派下員地位，對〇〇〇、黃慧玲提起確認買賣關係不存在訴訟，業由本院113年度重上更一字第26號事件（下稱系爭確認訴訟）審理。黃慧玲及紀婷恩（〇〇〇之繼承人）明知系爭土地買賣關係無效，仍將系爭土地設定虛僞抵押權予抗告人，擔保債權總額新臺幣（下同）3,732萬元，抗告人繼而向原法院聲請拍賣抵押物裁定（即112年度司拍字第350號），並以之向原法院聲請強制執行（即113年度司執字第59937號），相對人爲此提起第三人異議之訴（即113年度重訴字第489號，下稱本案訴訟事件），及聲請供擔保停止執行程序。原裁定准相對人供擔保1,119萬6,000後，系爭執行事件之強制執行程序，於本案訴訟判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止。三、抗告意旨略以：　　相對人提起第三人異議之訴係主張系爭土地為祭祀公業〇〇及全體派下員所有，並非黃慧玲等2人所有，請求權依據為民法第767條、第821條及第828條；然依土地法所為登記有絕對效力，在尚未塗銷回復登記以前，真正權利人均無從居於所有權人地位行使權利，系爭土地目前尚登記於黃慧玲等人名下，相對人並非所有權人，亦無其他足以排除強制執行之權利。相對人於系爭確認訴訟中未向法院一併聲明確認物權行為無效，該部分非屬系爭確認訴訟審理範圍。相對人訴請塗銷黃慧玲等人之所有權登記部分既未確定，相對人自無權利就抗告人之抵押權設定提出異議或爭執，相對人無從依非訟事件法第74條之1準用第195條第3項規定供擔保請求准予停止執行，原裁定准予供擔保後停止執行，顯有不當，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。四、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條定有明文。又強制執行程序開始後，有提起異議之訴時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，同法第18條第2項亦有明定。依此規定，只須當事人提起異議之訴，在該異議之訴確定前，法院如認有必要，即得依職權不命供擔保或命供擔保，或依聲請定相當並確實之擔保，為停止強制執行之裁定。至該異議之訴實體上有無理由，則非法院於裁定停止強制執行時所應審酌之事實（最高法院107年度台抗字第503號裁定意旨參照）。經查：　㈠抗告人執原法院112年度司拍字第350號拍賣抵押物裁定為執行名義，向原法院聲請對系爭土地強制執行，執行債權額為 3,732萬元，經原法院以系爭執行事件受理，並就系爭土地執行在案。而相對人於113年8月9日對抗告人提起第三人異議之訴，經原法院以本案訴訟事件受理等情，有相對人提出之拍賣抵押物裁定、系爭土地登記第二類謄本、系爭確認訴訟判決書、本案訴訟起訴狀等為證（見原審卷第17至101頁），並經原法院調取系爭執行事件、本案訴訟事件卷宗審閱無訛。茲本案訴訟事件須待調查事證始能判斷有無理由，難認無停止執行之必要，揆諸上開規定，相對人在本案訴訟事件判決確定前聲請停止系爭執行程序，自屬有據。至於抗告人抗辯相對人尚非系爭土地之所有權人，無其他足以排除強制執行之權利，亦無權利就抗告人之抵押權設定提出異議或爭執云云，均係本案訴訟事件實體上有無理由之範疇，自非本件裁定停止強制執行事件時所應予審酌之事項。從而，原裁定以相對人提起本案訴訟為由，准許相對人供擔保後，系爭執行事件於本案訴訟判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止，於法並無不合。　㈡抗告人因停止系爭執行事件之執行，所受損害為未能即時受償債權3,732萬元之損害，即該等金額於本案訴訟之訴訟期間按法定遲延利息計算之損害。原法院審酌相對人所提本案訴訟事件之訴訟標的價額已逾150萬元，依法乃屬得上訴第三審之事件，參考司法院頒佈之各級法院辦案期限實施要點，第一、二、三審通常程序審判案件之辦案期限分別為2年、2年6月、1年6月，推估本案訴訟事件判決確定所需時間約為6年，按法定利率週年5%計算，據以估算抗告人因系爭執行程序停止所受利息損害為1,119萬6,000元（計算式：37,3 20,000×0.05×6=11,196,000）。原法院命相對人為抗告人提供擔保金額1,119萬6,000元後方得停止執行，於法亦無不合。　㈢綜上所述，原裁定酌定相對人以1,119萬6,000元為抗告人擔保後，系爭執行程序於本案訴訟判決確定、和解或撤回起訴前應暫予執行，於法並無違誤，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　　民事第四庭　　審判長法　官　楊熾光　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭妙俐　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖穗蓁正本係照原本作成。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃美珍　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日【附表】編號土地坐落面積權利範圍市鄉鎮市區段地號平方公尺 1 臺中市〇〇區〇〇 00 3,200.05 全部 2 臺中市〇〇區〇〇 000 2,968.55 全部

2024-10-29

TCHV-113-抗-366-20241029-1

抗

臺灣高等法院臺中分院

拆屋還地

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度抗字第241號抗告人劉絨訴訟代理人林根億律師陳翎律師上列抗告人因與相對人温承翰間請求拆屋還地事件，對於中華民國113年5月7日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第632號裁定關於核定訴訟標的價額部分，提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。　　理　由一、抗告意旨略以：如附表一即原法院108年度重訴字第632號判決（下稱原判決）附圖所示編號O2、O3、O4、Q2、Q3部分之地上物（下合稱系爭地上物）非伊占用，原判決命伊拆除顯有錯誤，伊已向原法院聲請裁定更正。故本件上訴訴訟標的價額應以更正後應返還之土地面積即849平方公尺為計算標準。原法院加計系爭地上物占用土地之面積後，核定上訴訴訟標的價額為新臺幣（下同）564萬2,000元，應有違誤等語。爰提起抗告，求為廢棄原裁定關於核定訴訟標的價額部分等語。二、相對人經合法通知，未就本件訴訟標的價額陳述意見。三、按所謂上訴利益，係指上訴人於上訴程序所得受之客觀利益（最高法院113年度台抗字第461號、110年度台抗字第681號裁定意旨參照）。計算上訴利益，倘不涉及被告就否准其抵銷抗辯之判決提起上訴之情形，應就上訴聲明範圍內之訴訟標的，由法院依起訴時之交易價額核定之，並按此價額依民事訴訟法第77條之16第1項規定計徵裁判費。又判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正，民事訴訟法第232條第1項前段固有明文。惟所謂顯然錯誤者，乃指判決中所表示者與法院本來之意思顯然不符者而言，倘判決中所表示者係法院本來之意思，即無顯然錯誤可言（最高法院113年度台抗字第648號裁定意旨參照）。四、查：　㈠本件相對人以抗告人與原法院共同被告〇〇〇、〇〇〇、〇〇〇、〇〇〇、〇〇〇、〇〇〇、〇〇〇、〇〇〇、〇〇〇、〇〇〇（下合稱〇〇〇等9人）、〇〇〇、〇〇〇、〇〇〇〇、〇〇〇、〇〇〇（下合稱〇〇〇等4人）、〇〇無權占有相對人與他人共有之臺中市○○區○○段000○000地號土地（下各稱地號，合稱系爭土地）為由，依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定訴請拆屋還地，經原法院判命抗告人、〇〇〇、〇〇〇等9人、〇〇〇、〇〇〇等4人各應將如附表一所示坐落系爭土地之地上物拆除，將該部分土地返還予相對人及其他共有人，駁回相對人其餘之訴。抗告人、〇〇〇等9人與〇〇〇（下合稱抗告人等11人）就彼等敗訴部分聲明不服，提起上訴，求為廢棄原判決不利於抗告人等11人部分，改判駁回相對人此部分請求之判決，業據本院調取本院113年度上字第347 號事件全卷，核閱卷附原判決、抗告人與〇〇〇等9人民國113 年2月7日民事聲明上訴狀、〇〇〇同年月15日民事聲明上訴狀無誤（〇〇〇雖亦對原判決不利其部分聲明不服提起上訴，然業自行繳納其上訴部分之裁判費）。　㈡據此，抗告人等11人之上訴利益，依前說明，自為彼等上訴聲明範圍內之訴訟標的價額，亦即應以彼等經判命返還系爭土地部分（即含系爭地上物在內如附表一所示編號O1、O2、 O3、O4、Q1、Q2、Q3、N1、N2、N3、A1、B、C部分地上物所占用該土地之面積）之起訴交易價額為準。至系爭地上物是否確為抗告人所有或占用，乃相對人此部分請求實體上有無理由之問題，與抗告人等11人上訴聲明範圍內之訴訟標的價額為若干，要屬二事。況原法院業於判決理由中認定抗告人以系爭地上物無權占有000地號土地（見原判決第7頁），復已裁定駁回抗告人更正判決之聲請，此觀原法院113年5月31 日108年度重訴字第632號裁定即明（見本院卷第19頁），益徵原判決並無誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤情形至灼。抗告人以原判決命其拆除系爭地上物顯有錯誤，其已向原法院聲請裁定更正為由，陳謂計算本件上訴訴訟標的價額時應扣除系爭地上物占用土地之面積云云，顯屬誤會，亦無足取。基上，本件抗告人等11人之上訴利益即上訴聲明範圍內之訴訟標的價額應核定為564萬2,000元（計算式詳附表二）。從而，原裁定核定抗告人等11人上訴訴訟標的價額為564萬2 ,000元，經核於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定關於核定訴訟標的價額部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　民事第四庭　　審判長法　官　楊熾光　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖穗蓁　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李佳芳正本係照原本作成。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓佳儀　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表一：編號事實上處分權人占用土地地號原判決附圖編號面積現　況　備註 1 劉絨（即抗告人） 000地號土地 O1 216 磚造建物原裁定範圍 O2 10 棚架 O3 7 花圃 O4 26 棚架 Q1 115 加強磚造建物 Q2 8 棚架 Q3 12 建物 2 〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇 000地號土地 N1 79 鐵皮屋原裁定範圍 N2 86 建物 N3 104 建物 3 〇〇〇 000地號土地 M 20 建物非原裁定範圍，且已另行繳納上訴裁判費 4 〇〇〇 000地號土地 A1 89 建物原裁定範圍 5 〇〇〇 000地號土地 B 79 建物原裁定範圍 6 〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇 000地號土地 C 79 建物原裁定範圍 7 〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇 000地號土地 F 31 建物未據上訴附表二：抗告人等11人上訴聲明範圍內之訴訟標的價額計算式 6,200元/平方公尺（系爭土地於起訴時之公告現值）×910平方公尺（原判決判命抗告人等11人應返還土地之面積。計算式：216＋ 10＋7＋26＋115＋8＋12＋79＋86＋104＋89＋79＋79＝910）＝5,642,000元

2024-10-29

TCHV-113-抗-241-20241029-1

家上

臺灣高等法院臺中分院

離婚等

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 112年度家上字第163號抗告人丙○○ 訴訟代理人周仲鼎律師複代理人廖宜溱律師劉慧如律師相對人甲○○ 訴訟代理人劉雅榛律師上列當事人間離婚等事件，抗告人對於民國112年10月20日臺灣彰化地方法院111年度婚字第33號、111年度家親聲字第43號第一審判決提起上訴後，兩造就離婚、未成年子女權利義務之行使負擔、給付扶養費部分調解成立，抗告人對於未成年子女之主要照顧者聲明不服，本院改依家事非訟程序審理，裁定如下：　　　主　文一、抗告駁回。二、抗告人得依附表二所示之時間、方式與兩造所生未成年子女〇〇〇會面交往。三、抗告訴訟費用由抗告人負擔。　　　理　由一、按當事人就家事訴訟事件與家事非訟事件之終局裁判聲明不服者，除別有規定外，適用上訴程序；經合併審理之家事事件，當事人或利害關係人僅就家事非訟事件之第一審終局裁定全部或一部聲明不服者，適用該家事非訟事件抗告程序，家事事件法第44條第1項、第3項定有明文。二、本件相對人向原法院起訴請求離婚，合併請求酌定未成年子女〇〇〇（民國000年0月00日生）權利義務之行使負擔，及請求抗告人給付〇〇〇之扶養費。經原法院判准兩造離婚，酌定〇〇〇權利義務之行使負擔由兩造共同任之，但由相對人擔任主要照顧者，並命抗告人應按月給付〇〇〇之扶養費新臺幣（下同）9,000元。抗告人就原判決不服提起上訴，兩造於民國1 13年10月16日就離婚、未成年子女權利義務之行使負擔、給付扶養費部分調解成立（調解內容如附表一所示），此有本院113年家上移調字第108號調解筆錄在卷可稽（見本院卷二第161至162頁）。惟抗告人仍對原判決關於酌定未成年子女之主要照顧者部分聲明不服，依上開規定，自應由本院依家事非訟事件抗告程序審理之。三、抗告人抗告意旨略以：　㈠相對人情緒控管能力不佳，曾於109年5月間將年僅1歲之〇〇〇摔在床上；於109年8月3日半夜以手機開啟手電筒模式強烈照在抗告人臉上，向抗告人陳述要做流產手術；於109年8月 26日動手毆打抗告人，相對人情緒不穩，不適合擔任〇〇〇之主要照顧者。　㈡兩造自110年10月底分居，相對人將〇〇〇帶回彰化縣○○市○○街0 00號娘家住處（下稱娘家住處），兩造於110年12月21日於原法院成立調解，相對人同意抗告人依該調解筆錄約定內容與〇〇〇會面交往。惟相對人多次以各式各樣理由拒絕抗告人與〇〇〇會面交往；抗告人多次要求與〇〇〇視訊時，均未能成功與〇〇〇視訊，視訊畫面僅有幾分鐘；抗告人多次要求相對人告知〇〇〇於幼稚園之親子活動時間及地點，惟相對人常常未告知抗告人，僅其一個人參加，讓抗告人失去參與〇〇〇之親子活動之機會。由上可知，相對人擔任主要照顧者期間並非友善父母，多次阻撓〇〇〇與抗告人建立親子關係，對〇〇〇之身心發展影響甚鉅，由相對人擔任主要照顧者，未符合〇〇〇之最佳利益。　㈢抗告人家族經營〇〇企業有限公司（下稱〇〇公司），負責人爲抗告人母親〇〇〇，胞姐〇〇〇在〇〇公司擔任會計，父親〇〇〇擔任〇〇公司之怪手司機，胞妹〇〇〇擔任新光人壽保險業務員，全家皆有穩定工作收入，上下班時間固定，抗告人之經濟能力足以支付〇〇〇之生活費用，家族成員亦樂於協助照料〇〇〇之生活起居。且抗告人姐妹所生子女之年齡與〇〇〇相仿，〇〇〇與抗告人同住，可與同年齡之手足一起成長，有利於〇〇〇之身心發展。並聲明：原判決關於酌定〇〇〇之主要照顧者部分廢棄，酌定〇〇〇之主要照顧者由抗告人任之等語。四、相對人之陳述意見略以：　㈠抗告人之前在〇〇〇面前酗酒，動輒與相對人發生口角，揚言跳樓，抱著〇〇〇往馬路衝，抗告人之種種情緒失控及脫序行爲，亦不足以作爲〇〇〇之表率，抗告人不適合擔任〇〇〇之主要照顧者。　㈡〇〇〇自出生以後均爲相對人親自撫育照顧迄今，相對人對於〇〇〇之生活習性及喜好知之最稔，較之抗告人須由其母親、姐妹協同照顧，相對人之照顧情形仍爲較佳。且〇〇〇就讀於娘家住處附近之幼稚園已達3年，若改由抗告人擔任〇〇〇之主要照顧者，勢必改變〇〇〇之就讀環境，對〇〇〇之身心影響甚鉅。並聲明：抗告駁回。五、本院認〇〇〇應由相對人擔任主要照顧者，較符合〇〇〇之最佳利益。理由說明如下：　㈠原審函請財團法人迎曦教育基金會（下稱迎曦基金會）就兩造進行訪視調查之訪視結果略以（見原審卷一第161至180頁）：　⒈相對人部份：　⑴相對人工作收入穩定，〇〇〇自幼由相對人全職照顧，相對人對於〇〇〇需求之認知正向，並能滿足〇〇〇生活基本需求。　⑵依據相對人陳述，〇〇〇出生後大多由其擔任主要照顧者，抗告人對於〇〇〇僅有玩樂性質互動，面對〇〇〇之生活需求較不知悉。　⑶社工訪視時觀察相對人與〇〇〇的互動熱絡正向，評估相對人總體照顧計畫可行性為佳，為妥適之主要照顧者。　⒉抗告人部份：　⑴抗告人工作收入穩定，過往均由抗告人負責家用開銷，但抗告人多將〇〇〇生活費用報帳於公司花費，且抗告人對於〇〇〇需求之認知較多以物質滿足。　⑵依據抗告人陳述，〇〇〇自出生後大多由其及其胞姐擔任主要照顧者，觀察〇〇〇與抗告人胞姐互動較為頻繁且親近。　⑶社工訪視時觀察抗告人與〇〇〇的互動正向親近，評估抗告人總體照顧計畫可行性為中等偏上，亦為妥適之監護人，但對於〇〇〇生活照顧較生疏，相較之下擔任主要照顧者尚有不足之處。　⒊〇〇〇部份：　　〇〇〇受訪時較少言語表達，觀察〇〇〇分別與兩造互動相處情形，〇〇〇相較於抗告人，更能主動與相對人親近及要求擁抱、積極對話，足見〇〇〇之依附關係對象為相對人。　㈡原審委請家事調查官就未成年子女監護權歸屬為調查，家事調查官之調查報告略以（見原審卷一第373至392頁）：　　審酌〇〇〇現階段應有之安定性，及未來人生成長階段之需求，與相對人已建立緊密之依附關係，及相對人之工作、家庭支持系統、居住環境和親職能力均足以照護〇〇〇，能支持〇〇〇與抗告人維繫親情，依父母適切之比較衡量、照護之繼續性、現狀維持原則，建議〇〇〇權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，由相對人擔任主要照顧者。　㈢本院依抗告人聲請為〇〇〇選任程序監理人（下稱程監人）乙○ ○諮商心理師，並請其訪視兩造及〇〇〇後，提出意見陳述書略以（見本院卷第253至284頁）：　⒈兩造與程監人會談及親撰親職教計畫草案時，兩者皆表示希望經法院審酌符合〇〇〇最佳權利義之裁定，兩造尚能接受爲基於〇〇〇最大利益爲出發點維持「共同親權」及爭取擔任主要照顧者一職，然〇〇〇親權主要照顧者歸屬，目前似處於傾向單獨親權或以爭取共同親權擔任主要照顧者之選擇，無論是「單獨親權」或「共同親權」皆有其優缺點，〇〇〇確能於兩造分居歷程，持續維繫其與兩造之親情與依附關係，亦能調適兩造分居對〇〇〇之身心適應影響與衝擊等，惟兩造對於〇〇〇未來之教育、教養觀念、醫療等重大問題之決定仍易生爭執。顯見對〇〇〇而言，無論未來由誰擔任親權人或主要照顧者角色，均面臨「兩害相權取其輕」之抉擇；但所謂「兩害相權取其輕」意涵，實爲「兩個選擇對〇〇〇都有生活振盪影響的可能，經過衡量之後，決定採用影響比較輕微的那一種」，亦即兩造何者願意審慎衡量何種生活成長居住方式，對〇〇〇影響比較輕微，並願意真正實踐「善意父母」角色者，始能稱之爲符合〇〇〇之最佳利益者或善良之父母角色。　⒉爲維護〇〇〇最佳利益，程監人在衡酌〇〇〇對兩造情感依附均明顯深厚下，爲繼續維繫〇〇〇與兩造親情與依附關係，緩和兩造分居對〇〇〇之身心適應影響與衝擊，程監人對〇〇〇親權部分，建議兩造尚可接受之「共同親權」應屬適當。至於〇〇〇究應由何人擔任主要照顧者乙節，程監人審酌〇〇〇幼兒階段遭逢兩造婚姻變遷，雖持續由相對人（家屬等）悉心照顧成長，亦能在前審裁定穩定與抗告人進行會面交往機制歷程，逐漸理解未來在兩造分居兩地情境，另程監人介入會談歷程理解渠擁有能自由選擇居住方式及持續獲得兩造及家族親情多元可能性安排，因而在遊戲物件象徵與繪圖（貼紙等）互動過程願意表達對兩造親情感覺陳述，至此，思量爲尊重〇〇〇對生活及學習成長表意權利，提升〇〇〇對未來成長階段生活照顧環境選擇權，與聆聽〇〇〇對生活成長環境之身心發展歷程渴望之完整性，程監人建議「由抗告人擔任〇〇〇之主要照顧者」，應是本案〇〇〇最佳利益之衡量，亦爲「兩害相權取其輕」之最佳抉擇。　　　　　　㈣綜合上開迎曦基金會、家事調查官、程監人之訪視報告及陳述意見可知，兩造均有能力和意願肩負主要照顧者之責任，足以讓〇〇〇在理想之環境下生活成長，且兩造均與〇〇〇建立親密之依附關係，讓兩造任何一方擔任主要照顧者，對另一方均有與〇〇〇相處時間較不足之遺憾。惟本院衡酌〇〇〇自出生後迄今，均由相對人為主要照顧者，並無改變的必要性；且〇〇〇目前僅爲5足歲之幼兒，依幼兒從母之原則，由相對人繼續擔任〇〇〇之主要照顧者，較能符合〇〇〇現階段生活之需求。雖〇〇〇與程監人會談歷程中，經程監人以遊戲方式引導其表達選擇居住方式之意願時，〇〇〇向程監人表示願與抗告人同住，程監人基於尊重〇〇〇之意願，而建議由抗告人擔任主要照顧者云云。惟本院與〇〇〇單獨會談探詢其與兩造同住之意願時，〇〇〇表達：「我想要一個5天，之後5天再回去原本的地方，我想要在爸爸媽媽那邊都輪流5天，我想要公平」、「在媽媽那邊5天上課完，在爸爸那邊放假2天，再去上課5天，放假2天再去媽媽那邊」、「100天的話我想要給爸爸跟媽媽一樣的」、「我想要公平就好了」等語（見限閱卷）。依〇〇〇上開表達語言可知，其真意應爲希冀其與兩造共處之時間盡量平衡，而非獨厚予任何一方。故考量〇〇〇之心聲，可藉調整增加其與抗告人之會面交往時間，以滿足其得與抗告人相處較久時間之渴望，而非因〇〇〇希冀其與抗告人相處較久時間，即冒然變動改由抗告人擔任主要照顧者。本院基此亦與兩造進行調解，就非主要照顧者與〇〇〇會面交往方式之調整，兩造亦有初步共識（見本院113年度家上移調字第89 號調解程序筆錄）。故本件程監人雖建議由抗告人擔任主要照顧者，然基於〇〇〇自出生後即由相對人擔任主要照顧者迄今，不宜冒然變動，且依幼兒隨母原則，5足歲之幼兒生活仍需母親近身照料，相對人亦無不適任之處，綜合上情，本院認應由相對人擔任〇〇〇之主要照顧者，對〇〇〇應屬適宜，而符合〇〇〇之最佳利益。六、本院就〇〇〇之主要照顧者酌定由相對人擔任，已如上述，惟考量抗告人為〇〇〇之父親，其與〇〇〇間之情感亦有相當程度之依附及連結，仍應有讓抗告人有相當時間與〇〇〇會面交往，以利延續父子間親情，亦有利於〇〇〇人格之健全成長，參酌兩造對於會面交往之初步共識（見本院113年度家上移調字第89號調解程序筆錄），爰酌定會面交往時間及方式如附表二所示。抗告人得依本院所定時間、方式與其會面交往，並應遵守本院所訂之規則，相對人則應予以配合，以符合未成年子女之最佳利益。七、本院僅係依現有情況為上開酌定，並非永久必然之安排，兩造在進行〇〇〇會面交往時，仍應懇切、慎重，並慮及〇〇〇之心理、意願及情緒反應，得經協議適時予以調整變動，以期符合〇〇〇之最佳利益。又若抗告人於探視及與〇〇〇外出時，有未盡保護教養義務或不利情事時；或相對人以任何不正當方法拒絕、阻撓抗告人行使探視權或消極以〇〇〇不願意會面為由，不願意積極協助〇〇〇與抗告人進行會面交往事宜時，他方均得另依法聲請法院變更會面交往之期間、方式或甚至據以聲請改定行使親權之人，併為敘明。八、綜上所述，原審酌定〇〇〇之權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，並由相對人任主要照顧者，並無違誤。抗告意旨指摘原判決此部分不當，應由抗告人擔任主要照顧者，爲無理由，應予駁回。另原判決所命抗告人與〇〇〇會面交往之方式及時間，爰依職權更正如附表二所示。九、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日　　　　　　家事法庭　　　審判長法　官　楊熾光　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭妙俐　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖穗蓁正本係照原本作成。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃美珍　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日【附表一】調解筆錄內容：一、聲請人丙○○（00年0月00日出生）與相對人甲○○（00年00 　　月00日出生）同意離婚，於113年10月16日婚姻關係消滅。二、有關未成年子女〇〇〇（000年0月00日出生）權利義務之行使　　或負擔（親權）由兩造共同任之。三、聲請人同意給付相對人代墊扶養費新臺幣31萬8,800元（即110 　　年11月至113年10月）（聲請人當庭交付，相對人簽收無訛）。四、兩造同意自113年11月起未成年子女扶養費每月1萬8,000元，　　由兩造平均負擔。【附表二】丙○○與〇〇〇之會面交往方式：一、會面交往之時間與方式：㈠〇〇〇之上學期間：　丙○○得於每月第1、3、5週之週五下午7時前往甲○○住處將〇　〇〇接回同住、同遊，並於隔週一上午幼兒園、國小規定之到園　、到校時間，將〇〇〇送至幼兒園、國小（如遇週日接連國定連　續假日時，丙○○得繼續與〇〇〇同住、同遊，直到國定連續假　日結束當日下午6時將〇〇〇送回甲○○住處）。㈡〇〇〇之寒假期間：　丙○○得連續與〇〇〇同住、同遊11日；甲○○得連續與〇〇〇　同住、同遊10日。偶數年由丙○○先與〇〇〇同住、同遊，甲○ 　○再與〇〇〇同住、同遊；奇數年由甲○○先與〇〇〇同住、同　遊，丙○○再與〇〇〇同住、同遊（上開約定於〇〇〇未上國　小前，比照國小寒假期間辦理）。㈢〇〇〇之暑假期間：　丙○○自每年7月1日上午9時起至同月15日下午6時止、每年8月　1日上午9時起至同月16日下午6時止，與〇〇〇同住、同遊；甲　○○自每年7月15日下午6時起至8月1日上午9時止、每年8月16日　下午6時起至同月31日下午6時止，與〇〇〇同住、同遊。㈣〇〇〇之中秋節假期：　　　　　　　〇〇〇於偶數年與丙○○會面交往，〇〇〇得於中秋節當晚住宿　於丙○○住處，丙○○於翌日上午再依幼兒園、國小規定之到園　、到校時間，將〇〇〇送至幼兒園、國小。㈤〇〇〇之清明節假期：　丙○○得於每年清明節前一日下午8時起至清明節當日下午6時止　，與〇〇〇會面交往。㈥丙○○應自行接送〇〇〇，如因故無法自行接送，得委由胞姐〇　〇〇代為接送，但應於事前通知甲○○，甲○○無正當理由不得　拒絕。㈦丙○○因緊急或無法排除之事故，而無法於會面交往日接回〇〇　〇，至遲應於會面交往日前三日通知甲○○，除甲○○同意延展　外（延展時間由雙方協議之），視為丙○○放棄當日之會面交往　，事後不得要求補足該探視時間。但翌日如仍為會面交往日者，　丙○○仍得於翌日為會面交往。㈧丙○○於會面交往日遲到超過1小時者，除有正當理由並於會面交　往日三日前通知甲○○，或經甲○○同意外，視同放棄當日之會　面交往，甲○○及〇〇〇毋庸在場繼續等候。但翌日如仍為會面　交往日者，丙○○仍得於翌日為會面交往。㈨丙○○揭會面交往期間如逢〇〇〇學校活動日、返校日、必須參　加之學校輔導、安親班、補習、才藝班或其他活動，除兩造另有　協議外，原訂之會面交往無須順延，由丙○○逕按前揭會面交往　方式接送。㈩上開所述各項會面交往時間、地點、方式，均得由兩造協議變更　之。　　　　二、非會面交往方式：㈠丙○○得於非會面交往期間之每週二至週四下午7時至下午9時間　，在不影響〇〇〇學業、正常生活作息之範圍內，以電話、網路　視訊等方式與〇〇〇聯絡30分鐘。㈡丙○○得以簡訊、書信、傳真、電子郵件或致贈禮物等方式與〇　〇〇聯繫交往，但不得影響〇〇〇學業、日常生活作息或傳送有　礙其身心健康發展之訊息。㈢前開非會面交往期間交往、聯絡之日期與時間，得由兩造協議變　更之。　　三、〇〇〇前開會面交往與非會面交往之時間及方式，於〇〇〇年　　滿13歲後，應尊重其個人意願。　　四、兩造會面交往應遵守之事項：㈠兩造應共同確實遵守〇〇〇會面交往之時間，避免〇〇〇產生情　緒失落感、不信任及不安全感，以協助〇〇〇適應父母離婚後之　生活。若有彈性變更需求，宜待〇〇〇身心適應後共同協議，並　向〇〇〇妥為說明，務必防範〇〇〇產生失去親情之不安全感。㈡兩造均應尊重他方與〇〇〇共同生活期間，對於〇〇〇日常生活　教養所訂立之規則，例如作息時間、飲食。兩造宜抱持尊重彼此　之態度，努力維持〇〇〇在雙方家庭生活規則之一致性，以協助　〇〇〇心理及行為之適應。㈢兩造不得有危害〇〇〇身心健康之行為，亦不得對〇〇〇灌輸反　抗對造之觀念，或陳述不利對造之言論，或以利誘、脅迫或其他　不正方法，令〇〇〇做出任何關於會面交往之抉擇。㈣兩造應建立「溝通」、「有同理心與寬容心」之模範，並關注〇　〇〇天性上對於父母親情及和諧關係之需求，以合作之態度（夥　伴關係）使〇〇〇身心發展合於其最佳利益。㈤甲○○應於丙○○負責照顧或同住當日，準時將〇〇〇交付，並　交付〇〇〇之健保卡、學校聯絡簿等相關物品，如遇〇〇〇有疾　病時，應於交付〇〇〇時告知，並交付相關醫藥及醫囑事項。丙　○○應於會面交往期滿時準時交還〇〇〇，並交還〇〇〇之健　保卡、學校聯絡簿、醫藥等相關物品。㈥如〇〇〇於會面交往中患病或遭遇事故，丙○○應為必要之醫療　措施，並儘速通知甲○○，亦即在其會面交往實施中，丙○○仍　須善盡保護教養之義務。㈦〇〇〇學校所安排可由或應由家人共同參與之活動（如運動會、　畢業典禮等），甲○○至遲應於該活動舉辦日一週前通知丙○○ 　，以利丙○○出席參與；丙○○如欲參加該活動，亦應於活動舉　辦日之前二日通知甲○○。㈧雙方應互相告知〇〇〇生活作息、就學、醫療、醫囑事項、身心　狀況等一切情狀，面對一方的詢問，他方至少應簡短扼要回覆，　不得無故拒絕應答。㈨〇〇〇之住居所、聯絡方式或就讀學校如有變更，或有其他重要　事件，如重病、住院、入學、轉學、遷徙等情，應於三日內（始　日不計入）通知對造，不得無正當理由拖延隱瞞。㈩丙○○如未準時交還未成年子女或違反上開應遵守之事項時，甲　○○得請求法院變更上開會面交往之方式、期間及頻率。甲○○ 　如未遵守交付〇〇〇之義務或違反上開應遵守之事項時，丙○○ 　得請求法院變更〇〇〇之主要照顧者。

2024-10-28

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