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台上
最高法院

違反證券交易法

最高法院刑事判決 113年度台上字第1922號 上 訴 人 翁慶隆 選任辯護人 黃國益律師 莫詒文律師 上 訴 人 沈于文 選任辯護人 莫詒文律師 莊景智律師 上 訴 人 蕭明道 選任辯護人 陳朱貴律師 沈泰基律師 楊智全律師 上 訴 人 即 參與 人 磁震科技開發股份有限公司 代 表 人 謝宗廷 代 理 人 龔新傑律師 黃湘捷律師 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分 院中華民國113年2月22日第二審判決（110年度金上訴字第1615 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第29107號，10 6年度偵字第27819號，107年度偵字第1748、24460號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原審審理結果，認定上訴人翁慶隆、沈于文、蕭明道（ 下稱翁慶隆等3人）分別有原判決事實欄（下稱事實欄）一 、㈠至㈢所載違反證券交易法第179條、第171條第1項第1款之 法人行為負責人詐偽買賣有價證券、同法第179條、第174條 第2項第3款之法人行為負責人非法以公開招募方式出售有價 證券、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取 財、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、公司法第9 條第1項前段之公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件 表明收足罪及商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致 使財務報表發生不實結果等犯行明確，因而撤銷第一審關於 翁慶隆等3人及沒收上訴人即參與人磁震科技開發股份有限 公司（下稱磁震公司）之未扣案犯罪所得部分之不當判決， 經變更檢察官起訴法條後，改判依想像競合犯規定，從一重 論處翁慶隆等3人法人之行為負責人共同犯證券交易法第171 條第1項第1款之詐偽買賣有價證券各罪刑，併均諭知相關沒 收，及對磁震公司宣告沒收未扣案犯罪所得新臺幣（下同） 74萬元。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪 事實暨諭知相關沒收依據之心證理由，對於翁慶隆等3人否 認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加 指駁，有卷存資料可資覆按。 三、上訴意旨略以： ㈠㈠翁慶隆、沈于文（下稱翁慶隆等2人）部分： ⒈⒈其等未提供磁震公司增資營運計劃書給蕭明道及同案被告李祖 望（已歿，業經原審判決不受理），亦未參與相關投資評估 報告書之製作，更不知蕭明道等人以前述不實投資評估報告 書銷售磁震公司股票。又依證人即同案被告唐天承（原名唐 秉豐，業經判處罪刑確定）於偵查中即證稱翁慶隆等2人並 未參與本件犯行，及依卷內販賣磁震公司股票之相關盤商、 業務員及被害人等之證述，均無人提及翁慶隆或沈于文，甚 至不認識其2人。翁慶隆等2人實際未售出股票，無任何犯罪 所得流入其等所掌控之帳戶，足見其等並未與蕭明道共謀詐 偽出售磁震公司股票之犯行。況蕭明道出售股票予他人並不 成立詐偽罪，縱翁慶隆等2人知悉蕭明道出售股票，亦不能 推論其2人知悉蕭明道以違法手段高價出售磁震公司股票。 原判決於欠缺客觀證據，遽謂其等係以單一決意質押磁震公 司股票給蕭明道作為擔保或抵充債務及投資人認購增資股票 等犯行，而與蕭明道共同為本件犯罪，為不利翁慶隆等2人 之認定，違反經驗、論理及證據法則，併有理由不備、矛盾 之違法。 ⒉原判決以蕭明道向翁慶隆取得磁震公司民國103年6月5日之增 資營運計劃書後，製成投資評估報告書，但未敘明所憑之依 據及理由，且卷內並無翁慶隆於何時、如何交付該計劃書之 證據，而既認該營運計劃書係磁震公司當時總經理畢效勣所 撰寫，不能排除蕭明道因派人入主磁震公司後，自畢效勣或 其他員工處取得該計劃書。又認定蕭明道將上開投資評估報 告書交由盤商寄送不特定投資人，以銷售磁震公司股票，使 如原判決附件（下稱附件）六之投資人誤信而購買股票，然 另認附件六編號21所示投資人蔡宛玲係在系爭投資評估報告 書前，即於103年5月27日購買4張磁震公司股票，均有理由 不備及矛盾之違法。 ⒊「致股東說明書」係翁慶隆本於磁震公司永續經營之信念， 以務實立場立下公司願景，據實向股東報告，縱文字與實際 情況略有出入或稍加誇大，尚屬合理、可接受之風險，如投 資人願意購買即應承擔合理之交易風險，不應視為「不實」 、「詐術」或「誤導投資人或股東」，內容並無不實、不法 ，亦明顯與系爭投資評估報告書有別，翁慶隆於原審已提出 諸多有利於其及沈于文之證據，原判決就此有利其等之證據 未予說明。而「致股東說明書」及「投資評估報告書」，既 係不同作者，出發點及立場亦完全不同，自應分別討論分析 ，乃原判決竟於附件五並列討論，籠統分析論述，令人無法 知悉判決該段理由究竟是論述「致股東說明書」或「投資評 估報告書」，違反論理法則，並有理由不備及矛盾之違法。 ⒋附件七所示之增資股東，均未證稱因「致股東說明書」之內 容，而認購磁震公司增資股票，原判決認定該附件之投資人 ，因該說明書陷於錯誤而認購增資股票，此部分即與卷內證 據不符。又部分股東並未參與認購增資股票，原判決將該等 股東臚列，認其等亦因「致股東說明書」而陷於錯誤，亦有 矛盾。至原判決未說明「致股東說明書」中，究係哪部分為 投資判斷有重要關係之內容，概論以該說明書有不實之處， 認定違反證券交易法第20條第1項，同有理由不備之違法。 ⒌蕭明道與Ant Bridge Asia V Corporation（即安橋投資股份 有限公司，下稱安橋公司）合夥人方頌仁、湯謦瑋見面洽談 買賣磁震公司股票事宜時，翁慶隆等2人並不在場，無從知 悉蕭明道向安橋公司購買股票內容。原判決認翁慶隆等2人 明知蕭明道購買安橋公司所有如附件二之磁震公司股票係為 再以不實訊息高價出售等情，而謂翁慶隆等2人就蕭明道取 得安橋公司所有磁震公司股票後，再高價出售部分，亦成立 共同詐偽買賣有價證券罪，與卷存證據不符。又方頌仁等人 與蕭明道洽談買賣磁震公司股票時，已聽聞蕭明道所述，彼 等猶販賣股票予蕭明道，原判決未認定方頌仁等人與蕭明道 共同犯詐偽買賣有價證券之犯行，亦有判決理由矛盾。 ⒍依證人歐易純於法務部調查局（下稱調查局）詢問（下稱調 詢）時及第一審，就蕭明道借錢給公司解決財務危機，並找 人投資買股票，沈于文與蕭明道就股務明細對帳等證述，均 係其未親自見聞之臆測之詞，屬傳聞證據，無證據能力。又 歐易純於第一審並未證稱係依沈于文指示，而將股東戶號50 0號作為區隔係何方販賣股票之股東。況磁震公司股東戶號 自第357號至第500號均有股東，並非原判決所稱留有空白。 則原判決以歐易純之證述作為不利翁慶隆等2人之認定，違 反證據法則，併有理由矛盾之違法。⒍ ⒎其等於103年11月磁震公司董事會決議增資、同意債權抵繳股 款，與「增資時，以不實債權抵繳股款並盜用債權人印文」 明顯不同，並不違法。又附件八債權抵繳股款明細表上所載 非翁慶隆家族之債權人，係由蕭明道等人指定，李祖望指示 不知情之謝惟心、歐易純辦理。嗣增資股票及股款皆由蕭明 道等人領取，亦未用以清償其等對蕭明道之債務，均與翁慶 隆等2人無涉，其等無從預見蕭明道等人於增資時以不實之 債權抵繳股款事，自與蕭明道等人就事實欄一、㈢偽造文書 等犯行無關，更遑論有何犯意聯絡及行為分擔。原判決徒以 翁慶隆等2人參加磁震公司104年1月15日決定債權抵繳股款6 ,259萬500元之董事會決議，而認其等對蕭明道等人上開行 為均知情，並有犯意聯絡，乃論以共同正犯；另原判決認蕭 立紘（原名蕭正芳）非磁震公司債權人，亦未參與現金增資 ，乃附件八又將蕭立紘列為參與事實欄一、㈢現金增資之被 害人，均有理由與卷存證據矛盾之違法。 ⒎⒏證券交易法第22條第3項所謂以「公開招募」方式出售所持有 公司股票者，係指對於不特定人公開宣傳、廣告欲出售股票 之名稱、種類、價格等事項，使不特定社會大眾均得依據該 等公開資訊內容，向承辦單位購買股票而言。原判決既認各 業務員係以電話訪問、寄送不實投資評估報告書之方式，向 附件六所示投資人販賣股票，竟認係「公開招募」之行為， 於法有違。 ⒐其等縱成立犯罪，並非代表磁震公司為本件犯行，為自然人 自己之責任，並非法人為「行為之負責人」，應僅論以犯證 券交易法第171條之罪。原判決論以其等犯證券交易法第179 條、第171條第1項第1款之詐偽買賣有價證券罪，適用法則 顯有不當。 ⒑其等於原審已敘明理由聲請再次傳喚屈寶華、黃詩閔、蕭明 道及李祖望到庭作證，原判決未予詳究，徒以李祖望於112 年11月2日死亡，其餘證人於第一審審理時已以證人身分到 庭作證並經詰問，而認無調查之必要，不當剝奪翁慶隆等2 人對質詰問權之行使，有調查職責未盡之違法。 ⒒原判決認定犯罪所得未詳查如附件六、七所示各交易所產生 之稅捐、手續費等成本，並予扣除，逕認本件不法所得為6, 845萬8,000元及1,997萬元，判決違法。 ㈡㈡沈于文另以： ⒈⒈沈于文於103年4月23日103年度磁震公司之股東會上遭除去總 稽核一職，而改任董事長特別助理，不再參與公司管理及決 策事宜，乃原判決竟認沈于文負責管理磁震公司之財務，已 有證據上理由矛盾。又沈于文並未參與103年11月10日在蕭 明道於臺北住處開會（下稱103年11月10日會議）討論磁震 公司債權轉增資事，且於公司辦理債權轉增資程序時，人亦 在國外，自不可能於債權抵繳股款明細表上用印、簽名。另 依證人黃詩閔、謝惟心間之電子郵件，亦可證該債權抵繳股 款明細表係於104年1月15日後才開始製作，至同年月26日尚 未完成，沈于文不可能在104年1月15日董事會召開時，即知 悉該明細表之債權人及債權金額，原判決認定與卷內證據不 符。足見沈于文不可能參與事實欄一、㈢部分之犯行，原審 未鑑驗該部分之筆跡證明，遽為不利沈于文之認定，亦違反 證據法則。 ⒉原判決以沈于文於調詢時陳稱蕭明道或其他小股東將股票繳 稅證明及過戶申請書交付或寄至磁震公司辦理過戶，認定沈 于文當時已知悉蕭明道將翁慶隆等2人交付之股票出售予他 人，而與蕭明道等人共犯本件證券詐偽罪。然沈于文上開所 述，係回覆調查官詢以104年2月磁震公司增資完成後新股票 如何分配一事，無從依此認定其於103年6、7月間即已知悉 蕭明道將翁慶隆等2人交付之股票出售予他人，況依卷內證 據可知103年7月至同年10月間磁震公司股票交易之稅款繳納 地點均在臺北市，可證明磁震公司之股務作業已遭蕭明道移 至臺北市辦理。嗣因磁震公司103年12月間辦理增資後，蕭 明道將股東名冊及繳稅證明返還磁震公司，沈于文始得知上 情。原審未就沈于文上開所述，調查確認沈于文知悉蕭明道 賣股之時點，遽認沈于文自始知悉其與翁慶隆交付蕭明道股 票之目的係為高價出售予不詳之他人，有證據上理由矛盾及 理由不備之違法。 ⒊磁震公司發出致股東說明書時，沈于文不在國內，無從知悉 翁慶隆此部分之作為，原判決竟以沈于文為公司董事，同意 公司增資云云，即認其亦應共犯加重詐欺罪責，有判決理由 不備、矛盾暨違反論理、經驗法則。 ⒊⒋其於103年4月23日股東會後，即不再參與公司管理及決策，亦 未參加103年11月10日會議，更無權決定磁震公司辦理債權 抵繳股款事，其身為磁震公司董事，為公司保有現金，同意 通過「以債作股」。蕭明道等人借予磁震公司之債權，因當 初約定以「債權抵繳股款」方式償還借款，故翁慶隆依約辦 理。於本件「債權抵繳股款明細」上非屬翁慶隆家族成員債 權人之部分，均由蕭明道及李祖望指定，增資股票亦由該2 人領取，而翁慶隆家族成員取得增資新股後至今未曾賣股票 。足見翁慶隆等2人及蕭明道等人間明顯有不同動機、理念 自無與蕭明道有何犯意聯絡及行為分擔。 ㈢蕭明道部分： ⒈⒈原判決理由先謂蕭明道及其選任辯護人爭執證人楊廣興於調詢 時供述之證據能力，乃依刑事訴訟法第159條第1項規定，認 該部分供述對蕭明道無證據能力；復載楊廣興並未於「偵查 中」以被告或犯罪嫌疑人到案供述，謂蕭明道及其選任辯護 人爭執楊廣興於偵訊時供述之證據能力，容有誤會。則關於 楊廣興供述證據能力之說明，究指「調詢時」或「偵查中」 ，前後矛盾，原判決將二者混為一談，即有調查職責未盡及 理由矛盾之違誤。 ⒉其於原審爭執如證據名稱編號47之翁菀聰手札影本、編號248 、248-2至248-19之翁慶隆及沈于文109年12月17日刑事陳報 狀後附之股票過戶及再轉讓明細表之證據能力，惟原判決未 敘明何以具證據能力之理由，仍執為其有罪認定之依據。又 既認唐秉豐於106年7月6日偵查中以被告身分之供述，但仍 採為對蕭明道之論罪基礎，其採證認事均違反證據法則，亦 有理由不備。 ⒊原判決以翁慶隆、翁雲哲於偵查中之證述，認在翁慶隆電腦 中扣得列印之「投資評估報告書」為蕭明道所製作。然其等 於第一審均證稱上開證述係聽聞他人之詞，推測該投資評估 報告書為蕭明道所製作，並無真憑實據以為證明。原判決未 說明不採信其等於第一審證述之理由，亦未敘明蕭明道如何 自磁震公司人員處取得該公司增資營運計劃書，且卷內亦無 積極證據證明「投資評估報告書」係蕭明道製作或由其提供 予盤商，而盤商或業務員有可能自其他管道輾轉取得磁震公 司相關文件，各自製作不同版本之投資評估報告書，則該「 投資評估報告書」顯與蕭明道無關。原判決遽認「投資評估 報告書」為蕭明道所製作，違反證據法則，亦有理由不備。 ⒋系爭投資評估報告書載有楊廣興之簡介，而楊廣興於103年8 月間擔任磁震公司執行長，足認該評估報告書做成時間，應 於103年8月之後。而附件六編號21投資人蔡宛玲、編號32投 資人謝銘人購買磁震公司股票時間分別於103年5月27日、同 年6月20日，早於該評估報告書做成前。原判決猶認該部分 成立詐偽罪，併宣告沒收，有證據上理由矛盾及調查職責未 盡之違法。 ⒌系爭投資評估報告書上之「技術領先英國人也讚碳」報導， 係刊登於102年12月9日之工商時報，早於蕭明道及翁慶隆相 識之前，則蕭明道如何知悉該篇報導並據為投資報告書之資 料？又翁慶隆供承「致股東說明書」內容並無不實，則該說 明書內容是否為翁慶隆獨自決定？蕭明道是否介入撰寫，或 僅給予建議？因影響蕭明道是否構成犯罪及成立共同正犯或 幫助犯，原判決未進一步釐清、說明，有理由不備之違誤。 ⒍依李祖望於第一審證述，可知蕭明道對於磁震公司及翁慶隆 等2人有借款債權，受償之款項來自翁慶隆等2人提供之3,44 3張磁震公司股票之交易所得，而蕭明道與翁慶隆等2人間似 無轉讓該等股票之合意，復未指示李祖望出售及介入向安橋 公司買賣附件二之磁震公司股票等情，如何能認定蕭明道有 參與販賣磁震公司股票予附件六所示之投資人犯行？又此攸 關應否適用刑法第38條之1第1項之犯罪行為人沒收或同條第 2項之第三人利得沒收，影響對蕭明道是否諭知沒收及其沒 收之範圍，原審未予究明，有調查職責未盡及理由不備之違 法。 ⒎原審雖已傳喚謝惟心到庭作證，然其與蕭明道第一次在磁震 公司見面時，沈于文有無在場，及該次見面之動機為何等情 ，所述前後不一。又謝惟心既為103年11月10日之會議製作 紀錄者，但其於原審證稱：蕭明道當時要詢問公司之財務狀 態；見面後沒有注意他們在講什麼，沒有寄會議紀錄給蕭明 道等語。而原判決就該次會議討論之議題，前後認定不一， 其理由矛盾。另原審就蕭明道於104年1月15日磁震公司董事 會會議紀錄所附之協議書上之爭議簽名筆跡與蕭明道其他文 書上之簽名，送請調查局鑑定結果為不相符，顯然蕭明道未 參與該次磁震公司董事會，原判決並未說明此與103年11月1 0日會議有無關聯性，已有理由不備。蕭明道始終否認曾與 翁慶龍、李祖望、翁菀聰及謝惟心召開103年11月10日會議 ，則是否有該次會議，及該次會議內容如何，仍有調查之必 要。又該次會議討論之增資金額為1億3,000萬元，與同年月 25日董事會決議通過之增資金額為2億4,000萬元，二者間有 何關聯？蕭明道何以就磁震公司辦理上述現金增資一事具決 定性地位，未見原判決說明、釐清，亦有理由不備之違法。 ⒏原判決既已肯認104年1月15日磁震公司董事會會議紀錄附件 所示之協議書上之簽名非其所為，而其未參加該次董事會， 且查無其有如債權抵繳股款明細所墊付借款之實際金流。原 判決卻未將該證據作為判決之基礎，亦未說明何以毋庸審酌 ，率以原審未以蕭明道是否在該協議書上簽名之事項，作為 認定其涉犯本案與否之證據，縱協議書並非由蕭明道本人親 自簽名，仍與本案犯行之認定無涉云云，自有認定事實不憑 證據及理由不備之瑕疵。 ⒐原判決以無證據證明其與李祖望出售如附件六所示磁震公司 股票後，有將犯罪所得朋分予翁慶隆等2人，無法證明翁慶 隆等2人就事實欄一、㈠部分獲有犯罪所得，進而認定蕭明道 及李祖望該部分之犯罪所得享共同處分權。然翁慶隆等2人 確有因出售其中2,943張磁震公司股票，取得磁震公司債權 或新股，則翁慶隆等2人是否在經濟上無所增益？原審未區 辨翁慶隆等2人取得磁震公司債權或新股，是否屬不法所得 ，遽謂無證據證明翁慶隆等2人有朋分該部分之犯罪所得， 有調查未盡及理由矛盾之違法。 ⒑⒑卷內並無證據證明蕭明道取得附件六、七之股票交易款項。原 判決僅依憑蕭明道於第一審證稱：（後來你賣股票拿到多少 錢回來？）陸續大約拿6,000多萬元回來等語，而認其與李 祖望就本件犯罪所得為6,845萬8,000元。然蕭明道上開稱6, 000多萬元，與原判決認定之犯罪所得高達數百萬元，已有 齟齬。又附件六編號31、41、55所示之出賣人欄為空白，該 3筆交易是否確係翁慶隆等人自行或使用他人名義出賣？該3 名投資人是否有實際支出交易價金？此關係沒收之範圍。至 附件六編號42所示投資人陳俊男成交股數20,000股，成交單 價為55元，成交總價應為110萬元，乃原判決竟載106萬元， 此攸關本件犯罪所得應沒收數及量刑。原審均未究明，皆有 調查職責未盡及理由矛盾、欠備之違法。 ⒒原判決事實既認屈寶華、張令望之印章係偽刻所得，則該2顆 印章偽蓋在附件八所示之債權抵繳股款明細表「債權人（股 東）簽章」欄等之印文，自應予以沒收。則原判決未就該債 權抵繳股款明細表「債權人（股東）簽章」欄上之「屈寶華 」、「張令望」2枚印文，依刑法第219條規定沒收，亦未說 明該2枚印文已經滅失而有不能沒收之情形，而有事實與理 由矛盾之違法。 ㈣㈣磁震公司部分： 其於原審積極辦理退還已知可能之犯罪所得款項，並將第一 審判決認定之犯罪所得，全數退還予被害人等，更以提存方 式退還宋義妹所繳納之增資款項。又其於原審主張本件如有 未知之被害人，而未能及時辦理退還之款項，若對其諭知沒 收，對其將有雙重負擔情事，恐有過苛之虞，依刑法第38條 之2第2項規定不諭知沒收，其亦將依判決結果退還款項。惟 原判決仍認定其未退還予如附件七編號39、41至45之犯罪所 得，並諭知沒收、追徵，但該部分並未經第一審判決認定為 犯罪所得，且未敘明如何不適用刑法第38條之2第2項規定之 理由，有理由欠備及不適用法則之違法。 四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三 審上訴理由。又同一證人前後證述彼此不能相容，則採信同 一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院 取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他 部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦 無影響。復共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對 於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整 體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自 己實行之行為負責。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。 　　原判決認定翁慶隆等3人上揭犯行，係綜合全案證據資料， 本於調查所得，憑以判斷認定：㈠翁慶隆等2人分別為磁震公 司之董事長及董事，蕭明道則係提供資金挹注並實質掌控磁 震公司運作並處理財務及股務事項之人，均明知磁震公司於 101年至103年間均屬虧損，已陷入經營困境及資金周轉困難 ，且於103年間尚無改善跡象，亟需資金挹注，竟共同意圖 為自己及磁震公司不法之所有，由翁慶隆等2人將其等及家 族成員之磁震公司股票交予蕭明道、李祖望，而蕭明道、李 祖望復對外收購磁震公司股票，再藉由磁震公司債權抵繳股 款之增資方式，由翁慶隆等2人取回原交予蕭明道、李祖望 之其等及家族成員股票數量，而蕭明道、李祖望則因此取得 新股，其等再共同透過不知情之盤商、業務員對外販售磁震 公司股票予投資人，及向前已購買磁震公司股票之股東邀集 參與現金增資，使此等投資人、股東誤認磁震公司營運良好 即將上市櫃，而願意購買股票、參與現金增資；㈡其等製作 內容虛偽不實如附件五之投資評估報告書、致股東說明書， 寄交與附件六所示投資人及附件七所示股東，足致其等誤信 磁震公司經營狀況良好，將來業績成長可期，認為有投資及 參與現金增資之價值，而分別購買如附件六所示股票及參與 附件七所示之現金增資；㈢蕭明道、翁慶隆、李祖望、證人 翁菀聰及謝惟心於103年11月10日在蕭明道住處開會討論現 金增資及以債轉股等事宜後，翁慶隆等2人及證人翁雲哲旋 於同年11月25日在磁震公司出席董事會，決議辦理現金增資 發行新股，且為辦理債權轉增資事宜，於104年1月15日上午 11時許，在磁震公司會議室內召開董事會，由董事長翁慶隆 、董事沈于文、翁雲哲決議「本公司為營運發展之需，已於 103年11月25日董事會決議通過辦理現金增資240,000,000元 ，此期間李祖望先生等人（詳如附表）借增資股款給公司62 ,590,500元，今擬辦理債權轉增資，債權人名冊，債權轉增 資股明細表如附表」，復於同日下午4時許，在磁震公司大 會議室內，由董事長翁慶隆、董事沈于文、翁雲哲決議「股 東翁慶隆等32人，以對本公司所有之貨幣債權共計62,590,5 00元充抵股本，以每股面額10元轉換普通股6,259,050元， 貨幣債權充抵股本明細請詳附件」等情，依此，翁慶隆等2 人及證人翁雲哲於104年1月15日董事會討論債權抵繳股款之 議案時，翁慶隆等2人均在前開董事會會議簽到簿「簽名欄 」親自簽名，並實質討論該等債權轉增資事宜，均知悉債權 來源為「李祖望先生等人」、債權轉增資股款共計「62,590 ,500元」，並於開會時檢附「債權人名冊」、「債權抵繳股 款明細表」等資料以供討論，而該債權抵繳股款明細表已列 出各該債權人姓名、債權發生原因、借入日期、債權金額、 債權發生之主要證明文件、抵繳資本、抵繳後餘額及備註等 詳細內容，顯見翁慶隆等2人均明知磁震公司辦理債權抵繳 股款時之資金來源分別為蕭明道、李祖望，且蕭明道、李祖 望未使用自己名義作為債權人，而係使用鄭伊玲、吳尚杰、 張以達、戴魁嫺、余柏凱、陳盈孜、蘇慧貞、彭喆宇（原名 彭凱聲）、陳毅豐、陳楊素坋、張嘉麟、吳世昌、莊建祥、 林珊羽、蕭立紘（原名蕭正芳）、陳尚緯及程美麗之名義， 作為磁震公司債權人而參與現金增資，足認翁慶隆等3人及 李祖望間確有犯意聯絡及行為分擔；所為該當詐偽買賣有價 證券、非法以公開招募方式出售有價證券、三人以上共同犯 詐欺取財、行使偽造私文書、公司應收股款股東未實際繳納 而以申請文件表明收足罪及利用不正當方法致使財務報表發 生不實結果等罪構成要件，又因法人業務活動上之違法行為 ，而受處罰之法人負責人，證券交易法第179條，基於刑罰 罪責原則，依犯罪支配理論，明文處罰法人之「行為負責人 」，自係指參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪 之負責人，乃以翁慶隆等2人分別為磁震公司之董事長及董 事，蕭明道則經由指派李祖望擔任磁震公司總經理，掌控該 公司運作並處理財務及股務事宜，均為參與磁震公司決策、 執行之人，乃論以共同正犯等各情，已於事實及主要理由逐 一記明其認定之依據，並與主文所為論罪科刑相符，復載敘 ：磁震公司於申請增資暨發行新股及修改章程變更登記案時 ，檢送經濟部產業園區管理局臺中分局之資料，並未包括該 公司104年1月15日董事會會議紀錄附件之協議書，可見蕭明 道被盜用簽名之系爭協議書並非辦理前述申請案之必備文件 ，且磁震公司於申請及補件時，均未提出該等協議書作為申 請文件之一部分，縱協議書並非由蕭明道本人親自簽名，與 本案犯行之認定無涉，無從為有利蕭明道之認定等旨綦詳， 併對翁慶隆等3人否認犯罪所持辯詞，何以委無可採，均依 調查所得證據詳加論駁。凡此，概屬原審採證認事職權之合 法行使，所為論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則，至 其餘理由所贅載或微瑕，因除去仍不影響判決結果，自不容 任意指為違法。又稽之卷證，⒈歐易純於調詢及第一審固證 稱其當時聽說蕭明道借錢給公司，並找投資人買股票等語（ 見105年度他字第6098號偵查卷三第32頁反面、第一審卷八 第538頁），該部分證述固係傳聞而來，惟其於調詢中及第 一審就親身見聞之就股務工作之客觀事實提供證言，並非傳 聞證據，自有證據能力，經合法調查後，原判決資為認定翁 慶隆等2人明知其等將磁震公司3,443張交予蕭明道之目的， 係以高價出售予不詳之他人，而非作為擔保品質押之論斷證 據，並不違法。⒉原判決所指楊廣興並未於「偵查中」以被 告或犯罪嫌疑人到案供述，是指楊廣興未以被告或犯罪嫌疑 人身分，接受「檢察官」訊問，並非包含警詢、調詢時之「 廣義偵查程序」在內，蕭明道此部分之上訴意旨，顯有誤會 。至原判決敘明唐天承於106年7月6日偵查中以被告身分之 供述，因翁慶隆等2人及辯護人爭執證據能力，認無證據能 力，而蕭明道及其選任辯護人並未爭執該部分之證據能力， 原判決乃以刑事訴訟法第159條之5規定，認該部分之證據對 蕭明道而言，具有證據能力，尚無不合。⒊原判決係以翁慶 隆等3人於第一審之供述，及卷附財政部財政資訊中心106年 2月20日資理字第0000000000號函附磁震公司股票自100年起 至104年交易明細、磁震公司股票交易明細等證據，作為認 定翁慶隆等2人轉讓其等及翁菀聰等人所有磁震公司股票共3 ,443張部分之事實（見原判決第20頁第26行至第21頁第3行 ），並非蕭明道上訴意旨所指原判決以無證據能力之翁菀聰 手札影本、編號248、248-2至248-19之翁慶隆及沈于文109 年12月17日刑事陳報狀後附之股票過戶及再轉讓明細表作為 論罪之依據。⒋磁震公司股東戶號第357號至第500號均有股 東，非原判決認定係空白（按此部分應係附件十所示增資發 行新股部分），其所認縱然有誤，因無礙於翁慶隆等3人犯 罪事實之認定，於判決結果不生影響，翁慶隆等2人上訴意 旨執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。⒌觀之磁震公司1 04年1月15日董事會會議紀錄附件之「磁震科技開發股份有 限公司債權抵繳股款明細表」（見調詢卷二第150頁），及 附件八所示之「磁震科技開發股份有限公司債權抵繳股款明 細表」（見第一審卷八第47至59頁），其內容大致相符，沈 于文所指其不可能在104年1月15日董事會召開時，知悉該明 細表之債權人及債權金額一情，尚非有據。⒍謝銘人於檢察 事務官詢問時證稱「（《提示105年度他字第6098號卷二磁震 公司投資評估報告書（同上訴意旨所指警卷那份）……》徐芝 萍是否是寄此份資料給你？）她有寄投資評估報告書給我， 但內容是否相同我不確定……」等語。謝銘人是否因閱讀該份 載有楊廣興為磁震公司執行長之投資評估報告書，尚非無疑 。又蕭明道於調詢中供稱，經檢視扣案磁震公司募資相關資 料（即其與楊廣興於103年6月6日LINE對話紀錄），當時楊 廣興是磁震公司總經理，確實有與李祖望及楊廣興等人討論 磁震公司現金增資8,000萬元事（見105年度偵字第29107號 偵查卷一第26頁），及沈于文於偵查中供證：「蕭明道在借 錢給磁震公司前，就表示為確保他可以收回借款，必須由他 派駐楊廣興到磁震公司擔任執行長，楊廣興任職2、3個月…… 後來因為蕭明道知道楊廣興私下向我們要股票的事，蕭明道 就把楊廣興換掉，改派任李祖望擔任總經理，李祖望一樣管 理磁震公司大章並督導財務」等語（見同上偵查卷第56頁， 原判決第25頁第6至12行）。依上述蕭明道、沈于文所述，1 03年6月間，楊廣興即為磁震公司之總經理（執行長），不 能以楊廣興嗣後經磁震公司正式任命為執行長，而謂投資評 估報告書係於103年8月以後製作，主張謝銘人於103年6月20 日購買磁震公司股票部分，不構成詐偽罪。另原判決理由固 載「蕭立紘等人均非磁震公司債權人，『亦未參與現金增資』 ，均無從同意或授權以債權抵繳股款之方式增資認購磁震公 司股票」，然理由亦載蕭正芳（即蕭立紘）於第一審審理時 具結證稱：其對警卷一第22頁債權抵繳股款明細表所示103 年9月29日有10萬元之債權抵繳股款一節沒印象，沒有看過 這個明細表，不認識蕭明道，跟磁震公司沒有任何債務關係 ，也沒有將印章交給磁震公司任何人蓋等語（見原判決第98 頁第17至21行），則上述「亦未參與現金增資」應係「不知 磁震公司辦理債權抵繳股款之事」之誤寫，因不影響判決結 果，應予更正。至翁慶隆等2人何時、如何交付磁震公司增 資營運計劃書，係枝節問題，因不影響其等犯罪之認定，原 判決雖未予說明，於判決結果不生影響，不能執為第三審上 訴之適法理由。又原判決引述蔡宛玲之證言，係以其於103 年10月6日後因投資公司業務員陳志明推銷而購買磁震公司 股票，亦即附件六並未列入蔡宛玲103年5月27日所購買之股 票（見原判決第65頁第8行至次頁第3行、第138頁第12至18 行及附件六），翁慶隆等2人此部分上訴意旨尚有誤會。又 事實欄一、㈢係載：李祖望尚指示不知情之謝惟心偽刻「屈 寶華」、「張令望」等16顆印章，謝惟心再委託不知情之歐 易純前往某刻印業者處刻印上開16顆印章後，李祖望再持上 開16顆印章及其保管之「鄭伊玲」、「陳盈孜」、「彭凱聲 」等3顆印章，分別偽蓋及盜蓋在如附件八所示之債權抵繳 股款明細表之「債權人（股東）」欄及協議書之「立協議書 人」欄上（見原判決第8頁），而觀之卷附如附件八編號1所 示「債權抵繳股款明細表」上（見第一審卷八第47至59頁） ，亦無「屈寶華」、「張令望」之印文，原判決未予沒收， 於法無違。 五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有 無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。 　　卷查，證人屈寶華、黃詩閔、蕭明道及李祖望業經第一審法 官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經翁慶隆等2人及 其等辯護人詰問，已確實保障其等之對質詰問權，依刑事訴 訟法第196條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚， 原判決勾稽卷內證據資料，已說明認定翁慶隆等2人有本件 違反證券交易法之理由，乃以主要事證已臻明確，記明無再 次傳喚必要之裁酌理由，未依聲請傳喚調查，與應於審判期 日調查之證據而未予調查之違法情形有別。翁慶隆等2人上 訴意旨執此指摘，非適法之第三審上訴理由。又沈于文於調 詢時供承：「（磁震公司債權抵繳股款明細表中，有關你及 翁慶隆、翁菀聰、翁雲哲、翁千琇等親屬的簽名，是否由渠 等親自為之？）是我本人及翁慶隆、翁菀聰、翁雲哲、翁千 琇等親屬，都是親自在磁震公司債權抵繳股款明細表中簽名 」等語（見105年度偵字第29107號偵查卷一第57頁反面）， 而其於原審並無聲請法院調查系爭債權抵繳股款明細表上用 印、簽名是否為其所為（見原審卷八第301頁），則原判決 認沈于文於債權抵繳股款明細表中親自簽名，尚無不合，亦 無所指調查職責未盡之違法。 六、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法 預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有 犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規 範犯罪利得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯 罪誘因。再參照刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務 多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨 ，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，明顯不採淨利原則 ，計算犯罪所得時，自不應扣除成本，此於證券交易法第17 1條第7項關於犯罪利得範圍之認定，同有適用。又有關犯罪 所得之沒收或追徵，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即 不適用嚴格證明法則，如事實審法院已視具體個案之實際情 形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理 之依據而為認定，即不能遽指為違法。 ㈠原判決說明蕭明道就違反證券交易法部分之利得，因本案並 無證據證明蕭明道、李祖望出售如附件六所示磁震公司股票 後，有將犯罪所得朋分予翁慶隆等2人，自無法證明翁慶隆 等2人獲有犯罪所得，而蕭明道及李祖望如事實欄一、㈠所示 犯行之犯罪所得合計6,845萬8,000元，經平均分擔及以過苛 之虞為由扣除19萬2,500元後，於蕭明道犯行項下應宣告沒 收未扣案之犯罪所得為3,403萬6,500元等由甚詳，乃屬原審 採證認事職權之適法行使，並無不合。另附件六編號55（即 附件九編號931）所示之出賣人欄並未空白，及觀之附件六 編號31、41、55所示投資人張芝芳、林美櫻及王憲堂，分別 證稱其等以匯款或現金付款予證券業務員或證券商等語（見 原判決第69至70、76、82頁），顯有實際支付交易價金，原 判決就上述投資人遭詐之金額列入犯罪所得，並諭知沒收， 尚無不合。又刑事被告之上訴，以受不利益之判決，為求自 己利益起見請求救濟者，方得為之，若非為自己之利益上訴 ，其上訴即非適法。原判決依陳俊男於偵查中出具刑事陳報 狀及所附之國泰世華銀行存摺及內頁影本，敘明其實際支付 之股款金額為106萬元，而非附件九編號8所示之110萬元， 而予更正之理由（見原判決第76至77頁）。蕭明道上訴意旨 指摘原判決此部分有誤，非依據卷內證據而為指摘。另蕭明 道上訴意旨以成交總價應為110萬元，指摘原判決此部分認 定不當，顯為自己之不利益上訴，亦非適法。 ㈡原判決認定翁慶隆等3人有如事實欄一、㈡所載想像競合犯加 重詐欺罪之犯行，磁震公司因此獲有1,997萬元之犯罪所得 ，乃對磁震公司為沒收、追徵之宣告，即無不合（如附件七 編號39、41至45所示之被害人，倘經磁震公司退還一部或全 部被詐取之金額，自可依刑法第38條之1第5項之規定，於檢 察官執行時由應沒收之金額加以扣除）。自無磁震公司上訴 意旨所指有雙重負擔情事、有過苛之虞及適用法則不當之違 誤。 七、綜上所述，上訴人等之上訴意旨所指各節，均置原判決之明 白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事職權 之適法行使，徒憑己見任意指摘，重為事實上之爭執，指摘 原判決違法，洵非適法之第三審上訴理由，此部分之上訴違 背法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴第三審之部分， 既從程序上駁回，則翁慶隆等3人對於第一審及原審均判決 有罪之想像競合犯證券交易法第179條、第175條第1項之法 人行為負責人非法經營證券業務罪、刑法第214條之使公務 員登載不實罪部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第 1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上 審判，皆應併予駁回。至沈于文於上訴本院後，復聲請本院 函轉、調閱其分別於105年11月14日、107年8月2日、同年月 20日在調查局新北市調查處或臺灣臺中地方檢察署之錄音光 碟，以查明其前揭筆錄之記載是否完整，及原審有調查職責 未盡之違法，核係在第三審主張新事實及請求調查新證據， 顯已逾越本院之職責範圍，非合法之第三審上訴理由。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲 法　官 周盈文 法　官 劉方慈 法　官 陳德民 法　官 楊力進 本件正本證明與原本無異 書記官 張齡方 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日

2024-12-31

TPSM-113-台上-1922-20241231-1

侵訴
臺灣屏東地方法院

家暴妨害性自主

臺灣屏東地方法院刑事判決 112年度侵訴字第14號 公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官 被 告 BQ000-A111060A（真實姓名、年籍、地址均詳卷） 義務辯護人 林昱宏律師 上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（111年度 偵字第7163號），本院判決如下： 　　主　文 BQ000-A111060A對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，共伍拾肆罪 ，各處有期徒刑肆年。 其餘被訴部分均無罪。 　　事　實 一、代號BQ000-A111060A號（真實姓名年籍均詳卷，下稱甲男） 係代號BQ000-A111060號（民國000年00月生，真實姓名年籍 均詳卷，下稱甲 ）之父親，其等於109年4月前係共同居住 於屏東縣屏東市之住處（地址詳卷，下稱屏東市住處），於 109年5月後至甲 緊急安置之前係共同居住於屏東縣崁頂鄉 之住處（地址詳卷，下稱崁頂鄉住處），其等間具有家庭暴 力防治法第3條第2款、第3款所稱家庭成員關係。甲男明知 甲 於106年9月起之就讀幼稚園幼幼班時期至111年3月10日 即尚就讀小學一年級之期間係未滿12歲之兒童，竟基於對未 滿14歲男子為強制猥褻之犯意，於106年9月至111年2月間以 每月1次之頻率，在其等斯時位於屏東市住處（109年4月前 住處）、崁頂鄉住處（109年5月後住處）房間內，不顧甲 明確表達不要、以手推開等方式表示拒絕，仍以手撫摸或其 舌頭舔甲 肛門及生殖器、或以甲 手握並搖晃甲男生殖器、 或徒手握著甲 生殖器搓揉、或以其生殖器搓揉甲 生殖器， 而以此等違反甲 意願之方式，對甲 為猥褻行為共54次得逞 （自106年9月起至111年2月間共計54個月）。 二、嗣因甲 告知祖母即代號BQ000-A111060B號（真實姓名年籍 均詳卷，下稱乙○）勸阻甲男，乙○雖轉告甲男惟仍無效後， 甲 遂於111年3月11日上午某時許，因不堪忍受遂告知就讀 學校班導師即代號BQ000-A111060C號（真實姓名年籍均詳卷 ，下稱丁○），丁○聽後即帶同甲 去找學校輔導老師即代號B Q000-A111060D號（真實姓名年籍均詳卷，下稱丙○），後經 學校通報後，始悉上情。 三、案經甲 訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、有罪部分 一、程序方面 　㈠按司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年 月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯 罪防治法第15條第3項定有明文。所謂其他足資識別被害人 身分之資訊，包括被害人住址、親屬姓名或其關係、工作場 所等個人基本資料。查被告本案所犯乃性侵害犯罪防治法第 2條所定性侵害犯罪，而本件必須公示之判決書，因有揭露 足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定就足以辨別被 告甲男、告訴人甲 、證人乙○、丁○、丙○之姓名、甲 就讀 學校均予以遮蔽，合先敘明。　　 　㈡證據能力 　⒈證人甲 於警詢中之證述，具有證據能力： 　⑴按刑事訴訟法第159條之2所定傳聞法則之例外規定，必須符 合被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為 之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信 性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先 前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」， 係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符 ，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡 略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經 許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信 性」，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內 容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。至 所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以 判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供 述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無 由達到同一目的之情形（最高法院111年度台上字第2297號 刑事判決意旨參照）。 　⑵查被告及其辯護人固爭執甲 於警詢時所為證述之證據能力（ 見本院卷一第55、133頁、卷二第11、83-84頁）。然甲 為 本案之被害人，對於案發之細節為其親身經歷之事項，本院 審酌其於警詢中對於本案犯罪事實始末經過，證述詳盡，後 於本院審理中則未再做描述，且經本院當庭勘驗甲 警詢筆 錄錄音檔案，勘驗結果顯示，甲 於該筆錄製作過程中均與 警員一問一答，亦有社工老師陪同在場，有本院勘驗筆錄在 卷可稽（見本院卷一第295-304頁），被告對此勘驗結果亦 無意見（見本院卷一第289頁），堪認員警製作其警詢筆錄 時，係依法定程序為之，並無違法調查情事，是證人甲 陳 述之信用性已受保障，再衡諸證人甲 於本院審理作證時， 對於本案重要細節多答以：忘記了、不講、我怕講了會害爸 爸等語（見本院卷二第12-43頁），而其於警詢時所為之陳 述，顯然較為明確，足見證人甲 於警詢時之陳述因較接近 案發時間，該時之記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所 親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受 外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來 自被告在場之有形、無形之壓力，而出於迴護被告之供證， 所述應係出於其真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪 認其於警詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其於本院審理 證述時而言，應具有較可信之特別情況，為證明被告本案犯 罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有 證據能力，而得採為本案之證據。被告及其辯護人主張證人 甲 警詢證述無證據能力等語，尚不足採。 　⒉證人甲 、乙○、丁○、丙○於偵查中之證述，均具有證據能力 ： 　⑴按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難 期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應 屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於 審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不 容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據 （參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨）。又按是 否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權 ，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰 問權行使之可言（最高法院101年度台上字第84號刑事判決 參照）。 　⑵經查，甲 、乙○、丁○、丙○於偵查中以證人之身分具結向檢 察官所為之陳述，被告於檢察官偵查中固未對上開證人詰問 或與之對質，但依前開說明，此並非意指上開證人於偵查中 之陳述無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。 嗣於本院審理時，被告之辯護人業已針對證人甲 、丁○、丙 ○於偵查中所為陳述，對上開證人行交互詰問，當已補足被 告行使反對詰問權之機會，自不得再執被告未於偵查中對上 開證人詰問或與其對質為辯，而證人乙○於本院審理時行使 拒絕證言權（見本院卷二第84頁），被告及其辯護人就此均 陳稱：沒有意見等語（見本院卷二第84-85頁），可認已捨 棄此部分對質詰問權，故無不當剝奪被告詰問權行使。再者 ，就上開證人於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他 客觀情況上顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，甲 、乙○ 、丁○、丙○於偵查中所為之證述當有證據能力，被告及其辯 護人主張無證據能力云云（見本院卷一第55-56、133頁、卷 二第11、83-84頁），自容無足取。 　⒊證人乙○於警詢中之證述，無證據能力： 　　查證人乙○於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳 述，被告及其辯護人既爭執證人乙○於警詢中所為陳述之證 據能力（見本院卷一第55-56、133頁、卷二第11、83-84頁 ），復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證 據能力可言。至被告及其辯護人另爭執證人丁○、丙○於警詢 中所為陳述無證據能力（見本院卷一第55-56、133頁、卷二 第11、83-84頁），然證人丁○、丙○並無警詢筆錄，被告及 其辯護人主張此部分筆錄無證據能力云云，尚有誤會。 　⒋按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。 經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（證人 乙○於警詢中之陳述除外），固均屬傳聞證據，惟被告及其 辯護人就前揭審判外陳述均不爭執證據能力（見本院卷一第 55-57、133頁、卷二第11、83-84頁）。本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。 　⒌本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。 二、認定事實所憑之證據及理由：　 　　訊據被告坦承其與甲 為父子關係，且其知悉甲 之年紀，其 等於案發期間有同睡一房等情（見本院卷一第134頁），惟 矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：起訴書所寫的犯罪事 實，我全部都沒有做，我只有在洗澡的時候會摸甲 的生殖 器等語（見本院卷一第50-51頁）。經查： 　㈠被告上揭不爭執部分，核與證人即告訴人甲 於警詢、偵查及 本院審理中、證人乙○於偵查中之證述相符（見偵卷第15-20 頁；他卷第22-28、34-37頁；本院卷二第13-44頁），並有 甲 於偵訊時手繪之案發現場相關位置圖、代號與真實姓名 對照表、性侵害案件代號與真實姓名對照表、被告與甲 之 個人戶籍資料、相片影像資料查詢結果、戶役政資料系統可 參（見他卷第30頁、偵卷彌封卷），此部分事實，首堪認定 。 　㈡被告固否認有何強制猥褻之犯行，惟查： 　⒈證人即告訴人甲 就其經歷被告於事實欄一所示猥褻行為之證 詞：　 　⑴證人甲 歷次證述如下： 　①於警詢時證稱：我因為要通風，我回到房間都會脫褲子及内 褲比較舒服，被告看到我脫掉内褲之後就會用手來摸我的小 鳥跟屁股，我想要掙脫，也有跟他說很痛不要弄，但是他一 直抓住我，讓我沒辦法掙脫，他都沒有停下動作，還是一直 摸我，摸大概一、兩分鐘左右，他就放開我然後自己走開了 ，都是在房間發生的，我有跟國小的老師說爸爸會摸我的事 情，被告有警告我不能跟別人說，不然他會被抓走，我有跟 阿嬤說，我說爸爸會一直摸我，阿嬤說爸爸不學好的學壞的 ，我現在還是很難過等語（見偵卷第17-19頁）。 　②於111年3月30日偵查中證稱：我跟老師說爸爸摸我，因為我 已經受不了爸爸摸我，我有跟阿嬤說，阿嬤說爸爸好的不學 學壞的，我有叫爸爸不要摸，而且我還是尖叫的，當時我在 房間，爸爸摸我是從在屏東市一直摸到屏東縣，在屏東市時 是快大班，從我小時候媽媽還沒搬走，爸爸就會開始摸，爸 爸第一次摸我時，當時我念幼幼班，我當時有脫褲子跟內褲 坐在床上或椅子，爸爸突然跑過用兩隻手捏我尿尿跟屁股， 很像再捏黏土，我會痛，我有叫，今年（即111年）爸爸還 有這樣摸我，爸爸捏我尿尿的地方是一直握住我尿尿的地方 ，一直戳，約一兩分鐘，我會很痛，我會尖叫，爸爸就繼續 摸，就叫我不要叫，我想要跑，但被爸爸捉的很大力，爸爸 有把我的身體壓住，所以我跑不掉，爸爸先摸屁股，用舌頭 舔我大便跟尿尿的地方，爸爸會故意講我屁股很臭。爸爸會 用手挖我屁股說我屁股有黑黑的東西，爸爸會用手摸他尿尿 的地方，然後會先自己聞一下，摸我的頭再給我聞，爸爸已 經摸很多次，但我都記不清楚，我每天都跟阿嬤講，我不喜 歡被爸爸摸，我希望他停止這樣的動作，去年我大班開學， 那時候假日跟平常的晚上爸爸也有摸我屁股跟尿尿的地方， 爸爸尿尿的地方變大，他會用尿尿的頭頂住我尿尿的頭，爸 爸有時候會把自己的小鳥給我玩，我用手拿著爸爸尿尿的地 方一直搖，我在搖時爸爸會發出阿阿的聲音，爸爸給我玩他 的小鳥時，是叫我玩，從幼稚園就會這樣，我不喜歡玩爸爸 的小鳥，因為很鹹又很黏，覺得很噁心，爸爸叫我玩他小鳥 時，他的小鳥會直直的，我摸爸爸小鳥時，他有時候會有聲 音，最近一次是國小的上學期跟下學期都有，爸爸已經摸過 我多少次我沒有在算，因為很多次，從幼幼班開始，一直到 現在，從2月11日開學到3月11日跟老師講，中間爸爸有摸我 ，一樣用手捏我尿尿跟屁股的地方，我覺得很噁心，我覺得 爸爸這樣摸我是不對的，我超希望有人告訴爸爸這樣是不對 的，我有跟阿嬤講爸爸會摸我尿尿的地方，而且會用手戳我 大便的地方，爸爸摸我時我有要推開他，但推不開，我有要 跑，但跑不掉，我有跟爸爸說很痛很不舒服，我跟他說不要 ，但爸爸用了幾分鐘才放開我，爸爸從以前到現在是一個月 一次，爸爸對我做這種事，我會做惡夢等語（見他卷第22-2 8頁）。 　③於本院審理時證稱：我不太想講話，因為我怕講了會害爸爸 ，106年我上幼幼班，那時住屏東市，109年才搬到屏東縣， 我之前有講過不喜歡爸爸用手摸我尿尿的地方，我在一年級 的時候確實有告訴老師，是講爸爸摸我的事情，我有跟爸爸 講我不舒服等語（見本院卷二第12-44頁）。 　④觀諸前揭甲 歷次證述，均一致指稱有跟老師提及遭被告猥褻 之情事，而甲 於案發期間為年僅2至7歲之幼童，若非親身 經歷，應無如此清楚描述相關細節過程之可能，又參以甲 在社工人員陪同下至警局製作筆錄時，雖向警方陳述遭被告 性侵害之經過，但經警方詢問「你是否要對被告提出告訴」 時，甲 則稱：我不希望爸爸接受處罰，我只希望爸爸可以 不要再摸我等語（見偵卷第19-20頁），可知甲 只希望被告 不再犯，不願被告受刑事制裁，則若非確有其事，甲 應無 無端設詞誣陷其父，故為不實證述之理，況甲 於本院審理 時就與本案相關之事實均拒絕回答（見本院卷二第12-44頁 ），並稱：我怕講了會害了爸爸，我怕講錯話爸爸會被罰， 我原諒爸爸，希望這件事可以快點結束等語(見本院卷二第1 2、14、43、44頁)，足見甲 至審判時仍念其與被告間父子 之情，而在訴訟期間為被告求情，甲 應無刻意誇大被告犯 罪情節以誣衊被告之可能及必要，其指證之受害過程堪值採 信。 　⑤至甲 於本院審理時雖證稱：爸爸沒有拿我的手去抓他尿尿的 地方，沒有拿他尿尿的地方跟我尿尿的地方擠來擠去，爸爸 沒有對我做不好的事等語（見本院卷二第41-43頁），然從 甲 於本院審理時多次表示：我不敢講，我怕會害了爸爸， 我不要講，我怕講錯話爸爸會被罰，我原諒爸爸等語（見本 院卷二第12-44頁），可徵其於本院審理時之證述內容已有 迴護被告之意，難以逕採。 　⒉甲 上開證詞有下列補強證據可佐，堪認應與事實相符而可信 ： 　⑴按聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累 積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人 所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之 影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指 訴具有關聯性，自可為補強證據（最高法院112年度台上字 第689號刑事判決意旨參照）。　　　 　⑵證人乙○於偵查中證稱：原本我孫子（即甲 ）跟我兒子（即 甲男）、他前妻住屏東市，他們109年左右離婚了，甲 要念 大班的時候才搬回去屏東縣地址，甲 都跟他父親睡，我孫 子有說過睡覺的時候爸爸摸他屁股、摸他小烏，我還有去問 他爸爸，被告說他只是在跟小孩打鬧，甲 有跟我講爸爸這 樣摸他，他不舒服，甲 有說過他想要跟我睡，不要跟爸爸 睡，我有聽見甲 在房間內尖叫等語（見他卷第34-38頁）。 　⑶證人丁○於偵查中證稱：我是甲 國小的導師，111年3月11日 當天上午被害人突然跑來跟我，說老師我可以跟你聊天嗎， 我說好，他說他爸爸，會亂摸他，因為他以前跟我分享他看 的手機與卡通的東西之後，都是笑笑的，但是這一次他在講 的時候表情比較認真，跟他平常跟我講話笑笑的不一樣，我 就問他爸爸摸你哪裡，他就比屁股及前面下體的部分給我看 ，我就再問他是有穿衣服還是沒有穿衣服的時候，他說都有 ，他說在幼兒園時就開始摸，我問他有無跟阿媽說，他說有 跟阿媽說，但是跟阿媽講完之後，爸爸還是繼續摸，後來中 午放學，我就把他帶去找輔導組長丙○，我把他帶去找丙○時 甲 有講睡覺時二個男生都沒有穿衣服，他覺得這樣睡覺很 噁心，他說他要去跟阿媽睡，但是爸爸會把他叫進來，他有 說到爸爸有舔他的屁股等語（見他卷第12-14頁）；於本院 審理時證稱：這件事情是甲 主動跟我說的，當天說完我就 帶甲 去找組長，我有問甲 爸爸摸他哪裡，甲 說屁股、下 體，他說幼兒園時就有摸了，我問只有一次嗎，他回答我是 很多次，我有問過他有沒有跟阿嬤講，他說有，但阿嬤沒有 辦法處理這個，甲 有提到晚上會跟爸爸睡，他跟阿嬤說不 要但爸爸會說不行，在他跟我闡述的過程，感覺他的態度是 認真一直看著我講話的，輔導組長在問甲 的時候，我有聽 到的部分他有說爸爸有舔他的屁股等語（見本院卷二第85-9 4頁）。 　⑷證人丙○於偵查中證稱：我是學校的輔導組長，丁○當天把甲 帶過來跟我講，甲 就直接說爸爸會舔我的下面及屁股，我 問他爸爸會摸你的下體嗎，他說會，他說是在家裡，他在講 這段事情時覺得很噁心及很可怕，他也有說他不喜歡看到爸 爸沒有穿衣服，他說男生跟男生這樣很噁心，我問他從何時 開始爸爸對你做這件事，他說爸媽離婚後，媽媽沒有跟他們 一起住時，我問他有無跟阿媽說，他說他有跟阿媽講，他有 一直強調他覺得噁心，他也有說他想跟阿公阿媽睡，不想跟 爸爸睡，但爸爸會強迫他一起睡，我有問他會不會害怕，他 說他會害怕，他講到他爸爸摸他舔他時表情就很穩定，沒有 嘻嘻哈哈的樣子，但是提到噁心這件事時，表情就是很噁心 的樣子等語（見他卷第14-15頁）；於本院審理時證稱：我 是甲 當時就讀國小的輔導老師，這件事情不是班導師告訴 我，是班導師直接帶著小孩直接面對面告訴我的，我都是直 接讓甲 陳述，甲 當時是跟我說爸爸會舔他的下面跟屁股， 他很明確指著生殖器，就是男生尿尿的地方，甲 還說會摸 下體，他有說他有跟阿嬤講到摸下體這件事，他說他跟阿嬤 講沒有用，他明確說他不想跟爸爸一起睡覺，說想跟阿嬤睡 ，但他想要跟阿嬤睡的時候爸爸會帶走，甲 告訴我的時候 他是跟我說很害怕，他有說很噁心等語（見本院卷二第94-1 01頁）。 　⑸上開證人證稱其等得知本案之經過，核與證人甲 所證稱其確 有告知上開證人遭被告性侵害之事一致（見他卷第22、24頁 ；偵卷第18-19頁；本院卷二第37-39頁），且被告亦自承： 我媽在還沒有報案之前，有跟我說我兒子說我在用他的小鳥 ，有叫我不要再這樣做等語（見偵卷第60頁），堪信上開證 人上開證述應為事實，如被告未為上開行為，應不會導致甲 產生強烈情緒反應，且強烈到使甲 必須主動告知奶奶及老 師遭性侵之事，甲 前揭反應顯然是被告行為已經達到其無 法忍受的地步，又上開證人上開證詞內容，係針對事後甲 向其等吐露遭被告性侵害後，呈現害怕、噁心、無法繼續忍 受之情緒反應，此乃上開證人所實際觀察的狀況，並非轉述 甲 所述內容，自非與甲 陳述具有同一性累積證據，均得以 作為本案之補強證據。 　⑹又本案經臺灣屏東地方檢察署檢察官囑託屏安醫療社團法人 屏安醫院對甲 進行心理衡鑑，衡鑑結果略以：如果從本次 衡鑑當中對個案的了解，長期以來案父都有捏、舔個案生殖 器或是臀部（尿尿和大便的地方），亦會用生殖器頂住個案 的生殖器或是用手戳進肛門。個案長期以來隱忍，直到無法 再忍受才告知學校導師。從個案自填的「創傷後壓力症候群 量表-第5版（PCL-5）」，個案的分數為57分，已超過本測 驗建議的切截分數33分，故懷疑個案有創傷後壓力症候群的 診斷，有賴身心科醫師進一步的診斷以確認等語，有該院11 1年9月22日屏安管理字第1110002987號函暨所附臨床心理衡 鑑照會及報告單1份在卷可憑（見偵卷第85-91頁），堪認甲 有因本案事件而出現創傷後壓力症之情形，此與一般性侵 害案件被害人在遭逢侵害後，所出現之精神心理反應相符， 益足作為甲 指訴遭受被告強制猥褻、強制性交之補強證據 。 　⒊本院認定被告猥褻甲 之期間及次數： 　⑴就被告為猥褻行為之頻率，甲 固於警詢時證稱：幾個月會發 生一次，次數我不曉得等語（見偵卷第17頁），及於偵查中 曾證稱：（問：爸爸大概多久摸你一次?）幾個月，一個月 多、一個月半跟剛好一個月等語（見他卷第26、27頁），然 經檢察官再次確認甲 證述之真意，甲 即證稱：一個月一次 等語（見他卷第27頁），堪認證人甲 已明確證稱被告為猥 褻行為之頻率為每個月1次。 　⑵而關於被告開始猥褻甲 之時間，甲 於警詢時證稱：從3歲就 開始了等語（見偵卷第17頁），於偵查中證稱：從在屏東市 一直摸到屏東縣，從幼稚園就會這樣摸，從幼幼班開始，今 年（即111年）還有摸我，從2月11日開學到3月11日跟老師 講的中間爸爸有摸我等語（見他卷第23、24、26、27頁）， 參以甲 為000年00月生，其證稱從106年開始上幼幼班（見 本院卷二第25頁），是以其開始就讀幼稚園幼幼班之時間應 係年滿2歲後之106年9月，起訴書記載被告於106年9月起至1 11年3月10日止，以每月1次頻率對於甲 為強制猥褻行為， 而因截至111年3月10日之111年3月僅經過10天，非完整一個 月，依罪疑為輕，以最有利於被告之方式，計算認定被告於 甲 就讀幼稚園幼幼班期間之106年9月份起至111年2月間（ 共54個月）對甲 強制猥褻之次數為54次（就被告於111年3 月間對甲 強制猥褻之部分經本院認定犯罪不能證明而諭知 無罪，詳後述）。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應依 法論科。 三、論罪科刑： 　㈠被告行為後，刑法第222條雖於110年6月9日修正公布，並於 同年月00日生效施行，惟該條僅係就原第1項第1款至第8款 之各款加重要件為文字修正，刪除「者」字，並增列第1項 第9款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像 、聲音、電磁紀錄」之加重事由，而與被告所為本案犯行無 涉，尚無新舊法比較之必要，故本案應逕予適用現行刑法第 222條規定，合先敘明。 　㈡按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成 與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提， 故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害 人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以 違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案 具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪 或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用 被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀 態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意 思自由無所妨害，故刑法第225條仍予處罰；利用被害人因 適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄 ，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係 中 之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係 之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能 為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非 但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之 性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第22 7條、第228條及第229條定有明文處罰。其中刑法第227條之 立法理由係以「行為人與未滿14歲或14歲以上未滿16歲之男 女『合意』為性交」為其構成要件，是必須該未滿14歲或 14 歲以上未滿16歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為 性交者，始足當之。倘與未滿14歲或14歲以上未滿16歲之男 女非合意而為性交者，自不得論以該條項之罪。至刑法第22 8條第1項之利用權勢性交罪，係因行為人與被害人間具有親 屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或 其他相類似之監督服從關係，而利用此權勢或機會進行性交 ，被害人因礙於上揭監督服從關係而隱忍屈從行為人之要求 ，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，與合意性交有別； 且該犯罪之成立，僅須行為人於客觀上利用該權勢或機會， 被害人主觀上因此認知而壓抑其性自主意思，即足當之，並 不以行為人在行為當下告知或強調此種關係之存在，而迫使 被害人不敢反抗為必要。其間分野，不可不辨，俾維護各別 處罰條文之規範功能（最高法院110年度台上字第5019號判 決意旨參照）。又按刑法所處罰之強制猥褻罪，係指性交以 外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所 為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發 洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（ 最高法院107年度台上字第1075號判決意旨參照）。 　㈢查被告所為上開犯行，依客觀情狀並斟酌我國社會民情一般 經驗判斷，顯係足以誘起、滿足或發洩性慾之色情行為，並 使甲 感到嫌惡，且甲 確有以言詞、動作拒絕，足使一般人 認知其有明確表達反對之意，而被告在甲 已出手推拒或言 詞拒絕後猶為上開犯行，堪認已屬壓抑甲 性自主決定權， 自屬以違反甲 意願之方法實施猥褻行為甚明。是核被告所 為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第 1項第2款之情形，均應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之 男子犯強制猥褻罪。公訴意旨認被告均係犯兒童及少年福利 與權益保護法第112條、刑法第228條第2項之利用權勢猥褻 罪，均容有誤會，惟因起訴之社會基本事實同一，且本院於 審理時已當庭告知此部分罪名（見本院卷二第82頁），無礙 於被告之答辯、防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變 更起訴法條。 　㈣又家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體 、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為 ；而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而 成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、 第2款分別定有明文。被告為甲 之生父，且於案發時同住一 處，故其與甲 間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所 定之家庭成員關係，而被告對甲 為上開犯行，亦屬家庭成 員間實施身體上不法侵害之行為，且構成刑法上之強制猥褻 罪，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，然 因家庭暴力防治法並無罰則規定，故仍應依前開刑法規定論 處，附此敘明。 　㈤被告於上開時、地，先後對甲 所為前揭54次強制猥褻之犯行 ，時間均有所間隔，且各該次行為均具獨立性，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。 　㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告身為人父，本應克盡父職 ，提供甲 穩妥成長之生活環境，盡力照護甲 身心之健全發 展，然其竟悖逆倫常，對年幼之甲 為上開犯行，造成甲 身 心受創，足以影響甲 健全之人格發展，惡性非輕，復於犯 罪後飾詞否認犯行，於犯罪後態度部分，尚無從為對其有利 之考量，兼衡被告無刑事前科之素行（見卷附臺灣高等法院 被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、犯罪期間及 頻率、行為次數及被告自述之教育程度、工作、經濟狀況、 家庭生活狀況（見本院卷二第119頁）及參酌告訴人、告訴 代理人於本院審理時所陳述之意見（見本院卷二第44、50、 119頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 　㈦又關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。是 以本案待被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為 宜，爰不於本判決予以定應執行刑，併此敘明。 貳、無罪部分　 一、公訴意旨另以： 　㈠被告除前揭犯行外，尚有於111年3月1日至同年月10日間之某 時許，對甲 為前揭猥褻行為。因認被告此部分亦涉犯兒童 及少年福利與權益保護法第112條、刑法第228條第2項之利 用權勢猥褻罪嫌。 　㈡被告另基於性交之犯意，於109年9月間某日晚上某時、111年 1月間某日晚上某時，在屏東縣崁頂鄉住處與甲 同住房間內 ，先用手撫摸甲 屁股及生殖器，再用手指插入甲 之肛門而 為性交行為，共2次得逞。因認被告此部分均涉犯刑法第222 條第1項第2款之對未滿14歲之男子犯強制性交罪嫌（見本院 卷一第23頁）。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意 旨參照）。又被害人之指訴，因其與被告處於相反之立場， 其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真 實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人 地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得 作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事 實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性 ，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判 決意旨參照）。 三、公訴意旨一㈠部分：　　 　㈠公訴意旨一㈠認被告涉犯此部分罪嫌，除前揭經本院論罪科刑 所採用之證據外，無非係以證人甲 於警詢、偵查中之證述 為其主要論據。 　㈡訊據被告堅詞否認公訴意旨所指此部分之犯行。經查，被告 以每月1次之頻率對甲 為加重猥褻犯行共54次，業經本院認 定如前，而公訴意旨固認被告於111年3月1日至同年月10日 間亦有對甲 為猥褻犯行，然111年3月1日至同年月10日僅經 過10日，尚未滿1月，甲 並未證稱該期間內被告有對其為猥 褻行為，卷內亦無其他事證可認被告有於該期間內對甲 為 猥褻犯行，自應為被告有利之認定。 四、公訴意旨一㈡部分：　　　　 　㈠公訴意旨一㈡認被告涉犯此部分罪嫌，除前揭經本院論罪科刑 所採用之證據外，無非係以證人甲 於警詢、偵查中之證述 為其主要論據。　 　㈡訊據被告堅詞否認公訴意旨所指此部分之犯行。然查，上開 公訴意旨指訴被告於109年9月間某日（即甲 就讀幼稚園大 班時期）晚上某時之犯罪行為，僅有甲 於111年3月30日偵 訊之單一證述（見他卷第25頁），而就被告於111年1月間某 日晚上某時之犯罪行為，亦僅有甲 於警詢之單一證述（見 偵卷第16頁），卷內並無其他積極證據足以補強甲 上開片 面之證述，被告既已否認此部分犯行，自無從遽以認定被告 有此部分公訴意旨所指犯行。 五、綜上所述，本件公訴人雖認被告涉有此部分猥褻、性交等犯 行，然所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明， 尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，揆諸上揭說明，本案被告此部分犯罪核屬不能證明 ，自均應為無罪之諭知。　　 據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條 第1項，判決如主文。 本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官洪綸謙、黃郁如到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　楊宗翰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾迪群 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾思薇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　盧建琳 附錄本件論罪科刑法條：　　 中華民國刑法第224條之1 犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年 以下有期徒刑。 中華民國刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之。 二、對未滿十四歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。

2024-12-31

PTDM-112-侵訴-14-20241231-1

金上訴
臺灣高等法院臺中分院

加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第1104號 上 訴 人 即 被 告 謝仁晟 上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度 金訴字第1690號中華民國113年6月26日第一審判決(起訴案號： 臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第39799號、112年度偵字第228 0、10255號)，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於謝仁晟有罪部分撤銷。 謝仁晟犯如附表二編號1至2主文欄所示之罪，各處如附表二編號 1至2主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。 　　犯罪事實 一、謝仁晟基於參與犯罪組織之犯意，與蔡仁欽(經原審判決判 處應執行有期徒刑1年8月，本院另行判決)、陳樺韋(經原審 判決判處應執行有期徒刑2年1月確定)、郭明嘉(經原審判決 判處有期徒刑1年2月確定)、許謙(經原審判決判處應執行有 期徒刑1年10月確定)、張凌天(經原審判決判處應執行有期 徒刑2年確定)及李虹川(經原審通緝中)，各自加入3人以上 所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性、結構性 之詐欺集團犯罪組織(下稱本案詐欺集團)。由郭明嘉及張凌 天擔任提款車手，陳樺韋除擔任提款車手外，亦擔任監視取 款車手之控車，蔡仁欽及李虹川擔任控車，謝仁晟及許謙則 擔任收水。謝仁晟並與蔡仁欽、陳樺韋、郭明嘉、張凌天及 該集團不詳成年成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於 三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得本質及去 向之一般洗錢犯意聯絡，先由張凌天接續於民國111年4月5 日至5月4日前，將其所申設之玉山商業銀行帳號0000000000 000號帳戶(下稱玉山帳戶)、永豐商業銀行帳號00000000000 000號帳戶(下稱永豐A帳戶)之金融卡(含密碼)、網路銀行帳 號(含密碼)、存摺等資料提供予蔡仁欽，再由蔡仁欽提供予 本案詐欺集團使用。嗣本案詐欺集團不詳成年成員，各於如 附表一所示之詐騙時間及方式，對如附表一所示之告訴人等 行騙，致該等告訴人陷於錯誤，分別於如附表一所示之匯款 時間，匯款如附表一所示之金額至如附表一所示之人頭帳戶 ，再經由不詳之詐欺成員轉匯至張凌天之上開金融帳戶內( 詳如附表一第二、三層帳戶所示)。其中如附表一編號1所示 之款項，則由郭明嘉依謝仁晟指示，持張凌天之永豐A帳戶 金融卡提領贓款後交與謝仁晟，再由謝仁晟轉交與上手；如 附表一編號2所示之款項，則由陳樺韋依謝仁晟指示，持張 凌天之永豐A帳戶金融卡提領贓款後交與謝仁晟，再由謝仁 晟轉交與上手。其等以上開方法製造金流斷點，以此隱匿詐 欺犯罪所得之去向(轉帳時間、金額、金融帳戶及提領過程 均如附表一所示)。 二、案經黃建文、歐春花訴請臺中市政府警察局第一分局移送臺 灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　 　　理　由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 　　者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 　　不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 　　審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 　　成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 　　辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 　　情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 　　意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 　　本案以下其他由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性 質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官 於本院準備程序及審判程序時，均同意作為證據，上訴人即 被告謝仁晟(下稱被告)則未爭執證據能力(見本院卷第187至 190頁、第205至208頁、第270至271頁)，且未於言詞辯論終 結前聲明異議，除證人(含共同被告)於警詢時之陳述，依組 織犯罪防制條例第12條第1項規定，就認定被告本人違反組 織犯罪防制條例部分絕對不具有證據能力，不得採為判決基 礎外，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證 及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為 以之作為證據為適當，自得逕依同法第159條之5規定作為證 據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述而為之規範，本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 二、訊據被告雖否認有何上開犯行，辯稱：我當初因為跑路缺錢 ，交出我的帳戶，才跟本案詐欺集團成員熟識，因為遭通緝 沒地方去，才會去夏都精品汽車旅館找陳樺韋、許謙喝酒， 我沒有指示郭明嘉及陳樺韋去提款並向其等收款，可能那天 我在汽車旅館，許謙還沒到，先把12萬元寄放在我這，等許 謙來拿，另郭明嘉說我去7-11跟他收錢，我印象中沒有去過 7-11，如果我有去，監視器應該會拍到，本案不能以陳樺韋 、許謙之片面指述，逕認我有涉犯上開犯行等語。經查： 　㈠本案詐欺集團不詳成年成員分別於如附表一編號1至2所示之 詐騙時間及方式，對如附表一編號1至2所示之告訴人黃建文 、歐春花施以詐術，致告訴人黃建文、歐春花陷於錯誤後， 分別於如附表一編號1至2所示之匯款時間，匯入如附表一編 號1至2所示金額款項至如附表一編號1至2所示之人頭帳戶後 ，再經由不詳之詐欺成年成員轉匯至同案被告張凌天如附表 一編號1至2所示之金融帳戶內，再由該集團擔任車手之同案 被告郭明嘉及陳樺韋，分別以如附表一編號1至2所示之分工 及提領經過欄所示方式提領款項，並繳交其所提領贓款等情 ，業據同案被告郭明嘉、陳樺韋於檢察官偵查及原審審判時 均坦承不諱，並有如附表一編號1至2所示「卷證出處」欄所 示之書證在卷可憑，此部分之事實，首堪認定。 　㈡被告確有參與如附表一編號1至2所示之加重詐欺取財及洗錢 犯行，分據下列同案被告等供述如下： 　⑴證人即同案被告郭明嘉於111年9月14日檢察官偵查時證稱： 我是於111年4月底、5月初加入本案詐欺集團，「阿成」說 要介紹我可以賺錢的工作，「阿成」會用TELEGRAM聯繫我， 然後叫我拿人頭帳戶去領錢，領到款項後，將款項拿到便利 商店交給「阿成」，從我提領的第一筆款項開始，我就都是 用人頭帳戶去提領贓款。我有於111年5月5日1時30分許，在 臺中市○區○○街○段000號之永豐銀行提領12萬元，該次我是 持張凌天的提款卡領款，「阿成」指示我去上開永豐銀行領 款，領到款項後，我就拿到永豐銀行附近的便利商店，將款 項交給「阿成」，「阿成」有拿1,200元給我。我去夏都汽 車旅館都是找「阿成」喝酒，房間裡還有許謙、蔡仁欽、陳 樺韋，還有其他我不知道名字的人，他們都在那邊喝酒、叫 傳播。我有時候會看到他們從事詐欺集團的事情，他們有時 候會說有款項入帳，之後他們會用電腦或手機登入網路銀行 操作轉帳，收回來的現金彙整好之後，會由一名男子統一將 款項交出去，就我的認知，「阿成」跟該名男子在汽車旅館 是比較有主導地位的人。被告就是「阿成」，他是指示我去 領款的人，也是跟我收取款項的人等語(見偵字第39799號卷 二第172至173頁)；於原審審判時證稱：我擔任車手，是被 告指使我去提領款項，我都依被告指示去領款，他只有指揮 我，「阿成」就是被告，我於偵查中所述內容正確，我領的 款項是交給被告。我跟被告是朋友關係，沒有仇怨糾紛，11 1年5月5日這筆12萬元我從被告那邊拿到1,200元，提款卡是 被告交給我的，我領完錢後，在臺中市北區中清路上的7-11 前面將12萬元及提款卡都交給被告等語(見原審卷四第151至 153、156至158頁)。 　⑵證人即同案被告陳樺韋於111年9月14日檢察官偵查時證稱： 　　我是依照「阿成」的指示去提領的，我先到夏都汽車旅館跟 　　「阿成」拿提款卡，「阿成」只有跟我說可以去永豐銀行領 ，一次可以領比較多，我領到錢後，就在夏都汽車旅館將款 項全數交給「阿成」，我都是聽「阿成」的指示辦事，被告 就是「阿成」，是集團的頭，負責指揮所有詐欺提領行為， 贓款最後也是交給他處理，至於會不會再交給其他人，我就 不清楚等語(見偵字第39799號卷二第200至202頁)；於112年 2月10日檢察官偵查時證稱：卡片是被告交給我的，我以張 凌天永豐銀行提款卡提領款項後，將卡片再拿給被告。當時 被告跟我說領錢是要付汽車旅館費用，我只知道提款卡是要 給被告使用的。所有分工內容都是由被告指派，我、許謙和 蔡仁欽都會聽從被告的指示，當時被告也在汽車旅館內等語 (見他字第5571號卷二第409至411頁)；於原審審判時證稱： 我認識在庭的被告，他綽號叫「阿成」，我跟被告有一同在 夏都汽車旅館內，「阿成」所屬詐欺集團從事詐欺犯行時， 都是以夏都汽車旅館及優勝美地作為喝酒聚會的地方，我是 認得被告才能指證，我於111年9月14日偵訊時所述正確，都 有據實陳述。我當初進這個組織是「阿嘉」郭明嘉介紹的， 進到組織才認識被告，大家都一直聚在那邊而已，我們講提 領事情時被告也有在場，我跟被告沒有仇怨糾紛，沒有心懷 怨恨要陷害被告。工作都是被告指派的，我自己領的部分， 一筆是我自己交給「阿成」，另一筆是交給許謙，許謙應該 是交給「阿成」，「阿成」如何處理我不知道等語(見原審 卷三第16、20至26、30至31頁)。 　⑶證人即同案被告蔡仁欽於112年1月16日檢察官偵查時證稱： 　　我於111年5月3日陪同張凌天去夏都汽車旅館，見到陳樺韋 之後，有人介紹被告給我認識，被告在汽車旅館內的地位應 該略高，許謙與被告應該算是合作關係等語(見他字第5571 號卷二第396頁)；於原審審判時證稱：我認識被告，我們有 一起住在夏都、優勝美地汽車旅館，該處是我們領款、收水 的據點，我一開始是透過被告跟陳樺韋聯繫的。我有看過陳 樺韋將我領回來的錢交給被告跟許謙。我有看到被告交代陳 樺韋工作，我在偵查中說被告在汽車旅館內的地位略高，是 因為他有指揮別人去領錢。我在偵查中所述實在，我也是聽 被告指示辦事，我跟被告沒有仇怨。我曾經看過陳樺韋將錢 交給被告1次，所以我覺得被告地位比較高，但不是111年5 月4日這筆等語(見原審卷三第32至36、38至39頁)。 　⑷證人即同案被告許謙於111年9月14日檢察官偵查時證稱：我 曾於111年4月26日，在臺中市○區○○街○段000號之永豐銀行 ，領款12萬元，但我使用的不是自己的提款卡，該12萬元不 是我的，是被告跟我說他身上沒錢，又被通緝中不方便去領 錢，所以叫我幫忙領錢，他沒有指示我要去哪一間銀行，我 只是就近找一間領款，我領到款項後，就拿到汽車旅館全數 交給被告。我有在汽車旅館內看過被告以外的人，大家就是 在那邊喝酒，被告會跟「阿嘉」聊賭博的事情，但是他們如 果要講事情的話，都會去隔壁房間或樓下車庫講。我有去過 夏都汽車旅館及優勝美地汽車旅館，大部分的時間大家都是 在喝酒、唱歌，被告在汽車旅館內看起來是比較有領導地位 的人，他會付酒錢、房費等語(見偵字第39799號卷二第188 至第189頁)；於原審審判時證稱：我是因為與被告認識才加 入詐欺集團，我有照被告的指示去幫他提領錢，我提領那一 次12萬元是因為我們會一起出來喝酒、唱歌，我提領之後把 錢交給「阿成」即被告，被告在詐欺集團是居於主導的地位 ，陳樺韋也是受被告指示，被告有指示陳樺韋去領錢，也有 指示我跟郭明嘉去提領，我在偵查中所述正確，就是被告叫 我提領12萬元，他也有叫郭明嘉跟陳樺韋去領詐欺款項，我 跟被告沒有任何仇怨糾紛。在夏都時我覺得被告居於主導地 位，我是聽被告指揮，我跟郭明嘉都是一起聽被告的等語( 見原審卷四第159至162、166至167頁)。 　㈢證人即同案被告郭明嘉、陳樺韋、蔡仁欽及許謙關於其等加 入本案詐欺集團後，同案被告陳樺韋、郭明嘉及許謙均曾聽 從被告指示，持金融卡提領後將領得之贓款交予被告乙節， 所為之證述均互核一致，且被告於警詢亦自承與同案被告陳 樺韋、蔡仁欽、郭明嘉及許謙間並無仇恨糾紛等語(見偵字 第39799號卷二第282頁)。再者，同案被告陳樺韋、蔡仁欽 、郭明嘉及許謙自始均坦承犯罪，又已依法具結，其等應無 甘冒觸犯偽證罪之風險，而刻意虛詞誣陷被告有為本案犯行 之必要，其等所為不利被告之證述，自堪信為真實。被告雖 辯稱：我是因為通緝沒地方去，才會去夏都精品汽車旅館找 他們喝酒，但沒有指示郭明嘉及陳樺韋去提款並向其等收款 ，可能那天我在汽車旅館，許謙還沒到，先把12萬元寄放在 我這等許謙來拿錢等語。然本案詐欺集團成員既將汽車旅館 設為據點以進行詐騙犯罪行為，為免事跡敗露而遭查獲， 　　除集團內之成員外，自無可能讓其他無關之人自由進出該處 　　；又若非極信任之人，其等亦不可能輕易將贓款託付予無關 之他人。衡諸常情，倘被告未參與其中，其他成員不僅不會 讓其隨意進入汽車旅館，更無可能將贓款暫寄予被告保管， 而徒增不必要之風險。本案除同案被告陳樺韋、蔡仁欽、郭 明嘉及許謙互核相符之指證外，並有被告自承曾與上開同案 被告一起出入汽車旅館並收受許謙所交付之贓款等自白，足 以補強上開同案被告之指證。從而，被告前揭所辯之詞，不 足憑採，其確有參與如附表一編號1至2之犯行，即堪認定， 應依法論科。至被告於本院雖請求再傳喚上開同案被告進行 對質(見本院卷第219至220頁)，然衡酌同案被告郭明嘉、陳 樺韋、蔡仁欽及許謙等人均已於原審到庭作證，並接受檢察 官與被告之交互詰問，被告之對質詰問權業已獲得實現，應 無妨礙其訴訟防禦權行使，而有害於實體真實發現之情形， 本院自無再加以重複調查之必要；另被告聲請調閱其手機基 地台位置，欲證明案發當時有無重疊部分(見本院卷第288頁 )，查第一類電信事業(指設置電信機線設備，提供電信服務 之事業)通信紀錄之保存期限，市內通信紀錄為自受理查詢 日回溯起算最近3個月以內，行動通信紀錄為最近6個月以內 ，為電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法第5 條第1項第1款、第3款及第2 項所明定。又有關機關查詢之 通信紀錄，於電信事業之保存期限以內者，始予受理，同辦 法第4條亦有明文。本案距離案發時間已有2年以上，顯已逾 6個月保存期限，本院自無從加以調取，均附此說明。 三、新舊法比較： 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之 法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情 形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。 　㈠被告行為後，洗錢防制法經總統於112年6月14日以華總一義 字第11200050491號令公布施行，於同年月00日生效；復經 總統於113年7月31日以華總一義字第11300068971號令公布 施行，於同年0月0日生效。茲說明如下： 　1.113年修正前之洗錢防制法第14條原規定：「有第2條各款所 　　列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金 。前項之未遂犯罰之。前2項情形，不得科以超過其特定犯 罪所定最重本刑之刑」；修正後之條文則更動條項為同條例 第19條：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以 下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上 利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬 元以下罰金。前項之未遂犯罰之」。113年修正前之洗錢防 制法第14條之法定最重主刑為有期徒刑7年，與修正後洗錢 防制法第19條第1項後段(洗錢金額未達1億元)之法定最重主 刑有期徒刑5年相比，113年修正後之規定較有利於被告。 　2.112年修正前之洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之 　　罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」；112年修正後之 　　條文為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」；113年修正之條文則更動條項為同條例第23條 第3項：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如 有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司 法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益 ，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。112年修 正之規定須歷次審判均自白始能減刑；113年修正之規定須 歷次審判均自白，且自動繳交全部所得財物者，始能減刑， 其要件均較112年修正前之規定嚴格，經新舊法比較結果，1 12年修正前之洗錢防制法第16條第2項之規定較有利於被告 。 　3.本件依原判決認定之犯罪事實，被告一般洗錢之財物或財產 上利益未達1億元，且其並未於偵查及歷次審判時均自白洗 錢犯行，而無上開洗錢防制法減刑規定適用之餘地。經綜合 比較結果，應認113年修正後洗錢防制法之規定較有利於被 告。 　㈡被告行為後，組織犯罪防制條例業經總統於112年5月24日以 華總一義字第11200043241號令修正公布，同年月00日生效 施行。修正前之組織犯罪防制條例第8條第1項原規定：「第 3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減 輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同 ；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為 ：「第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬 之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該 犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 」。修正後之規定須歷次審判均自白始能減刑，其要件較為 嚴格，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告 ，自應適用修正前之組織犯罪防制條例第8條第1項之規定。 至組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯組織犯罪防制條 例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強 制工作，其期間為3年」部分，業於112年5月24日修正公布 時刪除，本院因認無適用上開規定，對被告再為強制工作之 諭知。 　㈢被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例經總統於113年7月31日 以華總一義字第11300068971號令公布施行，於同年0月0日 生效。茲說明如下： 　1.詐欺犯罪危害防制條例於第43條增訂特殊加重詐欺取財罪， 規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上 利益達5百萬元者，處3年以上10年以上有期徒刑，得併科3 千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元 者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億以下罰金」。 本件被告所犯三人以上共同詐欺取財罪(含一般洗錢罪，共2 罪)，依原審所認定詐欺獲取之金額，均未逾5百萬元；且被 告本案加重詐欺行為係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財罪，並無詐欺犯罪危害防制條例第44條第 1項規定「並犯」其餘款項需要加重二分之一之情形，經新 舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用 現行刑法第339條之4第1項之規定。 　2.刑法詐欺罪章對偵審中自白原無減刑規定，因此詐欺犯罪危 害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判 中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其 刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得 ，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減 輕或免除其刑」為修正前之詐欺取財罪章所無，依刑法第2 條第1項但書之規定，此項修正有利於被告，自應適用修正 後之規定。　　 　㈣被告行為後，刑法第339條之4固經總統於112年5月31日以華 總一義字第11200045431號令修正公布，同年0月0日生效施 行。然修正之刑法第339條之4僅係增列第1項第4款之加重處 罰事由，對於被告於本案所犯之刑法第339條之4第1項第2款 之加重處罰事由並無影響，自無須為新舊法比較，而逕行適 用修正後之規定論處。　 四、論罪科刑： 　㈠本案依同案被告蔡仁欽、陳樺韋、郭明嘉、許謙等人所述情 節及卷內證據，其等參與本案詐欺集團，成員至少有其等及 向如附表一所示之告訴人施行詐術之不詳成員等人，為三人 以上無訛。而本案詐欺集團成員向如附表一所示之告訴人行 騙，使其等受騙匯款至指定人頭帳戶，再由被告指示同案被 告郭明嘉、陳樺韋提領贓款，再向該等車手收取款項後轉交 予上手，足徵該集團組織縝密，分工精細，須投入相當成本 及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬組織 犯罪防制條例第2條規定之「三人以上，以實施詐術為手段 ，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織」。被告加入 本案詐欺集團犯罪組織，核其此部分所為，係犯組織犯罪防 制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。 　㈡被告參與詐欺集團犯罪組織，擔任收水之工作，此行徑乃詐 欺集團為遂行詐欺犯行分工之一環，意在規避查緝，並藉此 製造金流之斷點，以隱匿詐欺被害人之犯罪所得。堪認被告 主觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家 追訴或處罰之意思，客觀上所為已切斷資金與當初犯罪行為 之關聯性，有隱匿犯罪所得去向之效果，而製造金流斷點， 核與113年修正後洗錢防制法第19條第1項洗錢罪之要件相合 。 　㈢被告加入三人以上詐欺集團犯罪組織之所為，係犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。又被告就附表 一編號1至2部分之所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款 之三人以上共同詐欺取財罪、113年修正後洗錢防制法第19 條第1項後段之洗錢罪。 　㈣被告參與本案詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推 由同集團之其他成員為之，但本案由蔡仁欽提供張凌天之上 開存摺供本案詐欺集團使用，再由被告與同案被告郭明嘉、 陳樺韋、張凌天及該詐欺集團其他不詳成員之間，分工擔任 收水之工作，屬該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節， 堪認其就所犯上開犯行，與上開詐欺集團成員間，具有相互 利用之共同犯意，而分擔部分犯罪行為，具有犯意聯絡與行 為分擔，均為共同正犯。　 　㈤被告與同案被告郭明嘉、陳樺韋於如附表一編號1至2所示數 次提領詐欺贓款之行為，係基於單一犯罪之決意，在密接之 時、地為之，且侵害同一之財產法益，依一般社會健全觀念 ，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，應成立接續犯，僅論以一罪。 　㈥被告加入本案詐欺集團，並與其他詐欺集團成員共同為本案 詐欺取財之犯行，既未經自首或有其他積極事實，足以證明 其確已脫離或解散該組織，被告違反組織犯罪防制條例之行 為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終 了時，仍論以一罪，而僅與其首次所犯即附表一編號2所示 部分之加重詐欺等犯行論以想像競合犯。是被告就附表一編 號2所犯參與犯罪組織罪、三人以上共同犯詐欺取財罪、洗 錢罪；附表一編號1所犯三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢 罪等犯行，均係以一行為觸犯前揭數罪名，為異種想像競合 犯，各應依刑法第55條之規定，均從一重之三人以上共同犯 詐欺取財罪處斷。 　㈦按詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人所犯 罪數，自應依遭詐騙之被害人之人數計算。被告於本案所為 之2次犯行，其被害人不同，於刑法之評價應具有獨立性， 堪認其行為互殊，且侵害法益不同，應予分論併罰。　　　 　㈧被告並未於偵查及審判中自白參與犯罪組織、加重詐欺或洗 錢等犯行，自無適用修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後 段、詐欺犯罪危害防制條例第47條、113年修正後洗錢防制 法第23條等規定減輕其刑之餘地。另考量被告於本案詐欺集 團中所擔任之角色、收款金額，尚難認其參與犯罪組織之情 節輕微，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減 輕或免除其刑之餘地，附此說明。 五、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，予以論罪科 刑，固非無見，然：⑴刑法第55條規定：「一行為而觸犯數 罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以 下之刑」，該條但書已明定想像競合犯之輕罪封鎖作用，亦 即在想像競合之情形，擴大提供法院於具體科刑時，其科刑 下限不受制於重罪之法定最輕本刑，而可將輕罪較重之法定 最輕本刑列為形成宣告刑之依據。則遇有重罪之法定最輕本 刑無罰金刑，或僅係選科罰金刑，而輕罪之法定最輕本刑係 應併科罰金刑時，依該條但書規定，在具體科刑即形成宣告 刑時，輕罪相對較重之法定最輕本刑即應併科之罰金刑，例 外被納為形成宣告雙主刑(徒刑及罰金)之依據，以填補如僅 適用重罪法定最輕本刑，不足以評價被告全部犯行不法及罪 責內涵之缺失，俾符合上開輕罪封鎖作用規範之目的。然刑 法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之 科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但 書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合 「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免併科輕罪之罰金刑，致生 評價過度而有過苛之情形，倘具體所處罰金以外之較重徒刑 ，經整體評價後，認並未較輕罪之法定最輕徒刑及併科罰金 為低時，法院得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度 、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰 儆戒作用等情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科 輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度 。亦即，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體 科刑時，認除處以重罪之自由刑外，亦一併宣告輕罪之併科 罰金刑，抑或基於不過度評價之要求，未一併宣告輕罪之併 科罰金刑，如未悖離罪刑相當原則，均為法院量刑職權之適 法行使。惟法院於科刑時雖未宣告併科輕罪之罰金刑，仍須 敘明經整體評價並權衡上情後，不予併科輕罪罰金刑之裁量 理由，始為適法(參最高法院112年度台上字第1978、5486號 判決)。原判決就被告所犯2罪，雖依想像競合犯之規定，各 從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺 取財罪，惟其就輕罪即(113年修正後)洗錢防制法第19條第1 項洗錢罪之併科罰金刑部分，漏未說明如何經整體評價並權 衡上情，而不予併科罰金刑之裁量理由，自難謂適法。 　　⑵原審就洗錢防制法113年修正及制定詐欺犯罪危害防制條例 部分，未及為新舊法之比較，亦有未洽。被告提起上訴，執 前詞否認犯罪，固無可採，惟原判決既有上開可議之處，自 屬無可維持，應由本院將原判決關於被告有罪部分撤銷，其 所定之應執行刑，亦失所依據，應併予撤銷。 六、爰審酌詐欺犯罪危害社會甚鉅，為政府嚴加查緝並加重刑罰 ，被告正值青年，有勞動或工作之能力，不思依循正途獲取 穩定收入，竟為貪圖不法報酬，知悉本案詐欺集團為具有持 續性、結構性及牟利性的犯罪組織，仍加入詐欺集團擔任收 水角色，並將詐騙款項轉交上手，製造金流斷點，使檢警機 關難以往上追緝，造成告訴人等受有財產損害且難以追回， 所為欠缺尊重他人財產權與法治觀念，破壞人際間之信賴關 係、社會治安與金融秩序，助長詐騙集團之猖獗與興盛，誠 值非難，且被告於犯後自始至終均否認犯罪，犯後態度難認 良好，其於本案之前復有持有毒品及多次因詐欺而遭論罪科 刑之紀錄，素行非佳，及被告於原審及本院自述之智識程度 、職業、家庭生活與經濟狀況(見原審卷四第207頁、本院卷 第287頁)等一切情狀，分別量處如附表二編號1、2「主文」 欄所示之刑。並參酌最高法院111年度台上字第977號判決意 旨，整體觀察被告所為侵害法益之類型、程度、經濟狀況、 犯罪所得等節，經充分評價行為之不法及罪責內涵後，認無 必要併予宣告輕罪即113年修正後洗錢防制法第19條第1項之 併科罰金刑。再斟酌被告於本案所為之2次犯行，犯罪時間 密接，屬參與同一詐欺集團之詐欺取財犯行，犯罪態樣、手 段相同或相似，所犯均為同一罪質之財產上犯罪，責任非難 重複之程度較高，及被告各次參與情節、告訴人所受財產損 失等情況，為避免責任非難過度評價，暨定應執行刑之限制 加重原則，並兼顧刑罰衡平要求之意旨，定其應執行之刑如 主文第2項所示。 七、沒收部分： 　㈠被告於原審審判時否認犯罪，卷內亦無證據證明被告就本案 獲有犯罪所得，尚無從宣告沒收或追徵。 　㈡被告於原審供稱：於偵字第39799號卷一第325頁扣案之筆記 型電腦1台(含藍芽滑鼠)及讀卡機1台都是我的，都與本案無 關等語(見原審卷四第196頁)。而本案其餘之扣案物品，或 非被告所有，或無證據證明與被告本案犯行有關，本院均無 從宣告沒收。 　㈢洗錢防制法於113年修正後，其第25條第1項規定：「犯第19 條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之」，與其他沒收之物以屬於犯人所有為 限，才能沒收之情形不同。而被告上開經手由同案被告郭明 嘉、陳樺韋分次提領之款項各12萬元，固均屬洗錢之財物， 本應適用113年修正後洗錢防制法第25條第1項之規定沒收。 然被告既非實際上提款之人，且除同案被告郭明嘉取得之報 酬外，其餘款項均已由被告分別依指示交予上手，並無證據 證明被告已取得報酬，如就被告上開洗錢之財物部分宣告沒 收，顯有過苛之虞，參酌刑法第38條之2第2項規定，爰不予 宣告沒收或追徵。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，113年修正後 洗錢防制法第19條第1項後段，刑法第2條第1項、第28條、第339 條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。　 本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　刑事第一庭　　 審判長法　官　 蔡　名　曜 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 鄭　永　玉 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 林　宜　民 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 陳　琬　婷 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 附表一： 編號 告訴人 詐騙時間及方式 匯款時間、金額 (第一層帳戶) 匯款時間、金額 (第二層帳戶) 匯款時間、金額 (第三層帳戶) 分工及提領經過 卷證出處 1 (起訴書附表編號4) 黃建文 於111年3月初某日，在LINE通訊軟體接獲暱稱「王志銘」傳送投資股票、虛擬貨幣訊息，其向人在彰化縣○○市之黃建文介紹「CoinUnion」程式，佯稱可投資獲利等語。 黃建文於111年5月4日17時37分許，轉帳3萬元至楊洺瑋之永豐銀行00000000000000號帳戶。 詐欺集團於111年5月4日19時5分許，自左列帳戶轉帳10萬元至張凌天之玉山帳戶。 ①詐欺集團於111年5月5日1時15分許，自左列帳戶轉帳3萬元至張凌天之永豐A帳戶。 ②詐欺集團於111年5月5日1時28分許，自左列帳戶轉帳6萬元至張凌天之永豐A帳戶。 ①郭明嘉依謝仁晟指示，於111年5月5日1時30分許，至臺中市○區○○街0段000號永豐銀行北臺中分行之自動櫃員機提領10萬元，並將款項交付予謝仁晟。 ②郭明嘉依謝仁晟指示，於111年5月5日1時31分許，至臺中市○區○○街0段000號永豐銀行北臺中分行之自動櫃員機提領2萬元，並將款項交付予謝仁晟。 (1)告訴人黃建文於警詢時之證述(偵字第10255號卷二第107至115頁) (2)網路轉帳交易明細翻拍照片(偵字第10255號卷二第127頁) (3)告訴人黃建文之第一銀行帳戶交易明細表(偵字第10255號卷二第133至136頁) (4)LINE對話紀錄擷圖(偵字第10255號卷二第137至144頁) (5)111年5月5日監視器錄影畫面擷圖(路口、自動櫃員機)(他字第5571號卷一第31至35頁) (6)楊洺瑋之永豐銀行00000000000000號帳戶之交易明細(偵字第10255號卷一第493至495頁) (7)張凌天之永豐A帳戶之交易明細(偵字第10255號卷一第497至501頁) (8)玉山銀行集中管理部112年3月30日玉山個(集)字第1120039434號函及檢附張凌天之玉山帳戶之開戶資料、交易明細(偵字第10255號卷一第447至453頁) 2 (起訴書附表編號6) 歐春花 於111年1月某日在LINE通訊軟體收到邀請加入「承恩工作室」投資群組之訊息，暱稱「王靜儀」之詐欺集團成員向人在高雄市○○區之歐春花邀請加入付費正式會員並開立合作金庫證券戶，佯稱可照群組指示投資獲利等語。 歐春花於111年5月6日16時47分許，轉帳200萬元至楊洺瑋之彰化銀行00000000000000號帳戶。 詐欺集團於111年5月6日17時9分許，自左列帳戶轉帳200萬元至張凌天之永豐A帳戶 ①陳樺韋依謝仁晟指示，於111年5月7日0時53分許，至臺中市○區○○街0段000號永豐銀行北臺中分行之自動櫃員機提領10萬元，並將款項交付予謝仁晟。 ②陳樺韋依謝仁晟指示，於111年5月7日0時53分許，至臺中市○區○○街0段000號永豐銀行北臺中分行之自動櫃員機提領2萬元，並將款項交付予謝仁晟。 (1)告訴人歐春花於警詢時之證述(他字第5571號卷一第264至268頁、第269至273頁) (2)111年5月7日監視器錄影畫面擷圖(路口、自動櫃員機)(他字第5571號卷一第43至49頁) (3)楊洺瑋之彰化銀行00000000000000號帳戶之交易明細(偵字第10255號卷二第7至13頁) (8)張凌天之永豐A帳戶、永豐B帳戶之交易明細(偵字第10255號卷一第497至501頁、第505至507頁) 附表二： 編號 犯罪事實 主文 　1 如附表一編號1所載(詐欺告訴人黃建文部分) 謝仁晟三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 　2 如附表一編號2所載(詐欺告訴人歐春花部分) 謝仁晟三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 附表三 編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 中國信託銀行存摺1本(戶名：武永宏，帳號：000000000000) 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 2 中國信託銀行提款卡1張(戶名：武永宏，帳號：000000000000) 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 3 臺灣銀行存摺1本(戶名：湯鴻益，帳號：000000000000) 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 4 臺灣銀行提款卡1張(戶名：湯鴻益，帳號：000000000000) 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 5 玉山銀行存摺1本(戶名：孫子翔，帳號：0000000000000) 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 6 玉山銀行提款卡1張(戶名：孫子翔，帳號：0000000000000) 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 7 中國信託銀行存摺1本(戶名：邱大展，帳號：000000000000) 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 8 中國信託銀行提款卡1張(戶名：邱大展，帳號：000000000000) 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 9 玉山銀行存摺1本(戶名：孫子翔，帳號：0000000000000) 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 10 玉山銀行存摺1本(戶名：孫子翔，帳號：0000000000000) 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 11 合作金庫銀行存摺1本(戶名：孫子翔，帳號：0000000000000) 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 12 玉山銀行提款卡1張(信用卡卡號：0000000000000000) 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 13 武永宏之身分證1張 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 14 武永宏之健保卡1張 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 15 湯鴻益之身分證1張 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 16 孫子翔之身分證1張 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 17 孫子翔之健保卡1張 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 18 孫子翔之汽車駕駛執照2張 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 19 邱大展之身分證1張 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 20 邱大展之健保卡1張 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 21 董輝明之身分證1張 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 22 董輝明之健保卡1張 被告陳樺韋所持有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 23 VIVO行動電話一支(門號：0000000000、IMEI：000000000000000、000000000000000) 被告陳樺韋所有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 24 iPhone 12 Pro Max行動電話1支(門號：0000000000、IMEI：000000000000000) 被告陳樺韋所有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 25 現金新臺幣5萬6,000元 被告陳樺韋所有，與本案犯罪無關。 (卷5第39至49頁) 26 筆記型電腦1臺(含無線藍芽滑鼠) 被告謝仁晟所有，與本案犯罪無關。 (卷4第321至327頁) 27 讀卡機1臺 被告謝仁晟所有，與本案犯罪無關。 (卷4第321至327頁) 28 iPhone 7行動電話1支(IMEI：000000000000000) 不知何人所有，與本案犯罪無關。 29 iPhone 8行動電話1支 (IMEI：000000000000000) 不知何人所有，與本案犯罪無關。

2024-12-31

TCHM-113-金上訴-1104-20241231-1

訴
臺灣嘉義地方法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣嘉義地方法院刑事判決 111年度訴字第456號 公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被 告 陳鈺程（原名陳○堯） 選任辯護人 李國仁律師 被 告 陳宇睿 選任辯護人 王志超律師 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公 訴（110年度偵字第8558號、111年度偵字第5171號），本院判決 如下： 　　主　文 己○○犯非法持有手槍罪，處有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣拾萬 元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之手槍 壹把（含彈匣壹個）沒收之， 丙○○犯未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪 ，處有期徒刑肆年參月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞 役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之槍枝壹把（槍枝管制編號 0000000000號）沒收之。又犯偽證罪，處有期徒刑陸月。 己○○被訴未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝 罪部分，無罪。 丙○○被訴誣告罪部分，無罪。 己○○被訴毀棄損壞罪部分，公訴不受理。 　　犯 罪 事 實 一、己○○（原名陳○堯）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 及具有殺傷力之制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管 制之物品，未經許可，不得非法持有，自不詳時間起，以不 詳之方式持有具有殺傷力之改造槍枝1支（無積極證據足資 證明係制式槍枝，下稱甲槍）及制式子彈1顆。己○○原在臺 南經營某博奕網站，民國110年間遷移至嘉義縣太保市，並 承租址設嘉義縣○○市○○○路0段00號之遠○○寶大樓9樓之3、12 樓之7作為員工休息處所，乙○○、庚○○、癸○○（起訴書誤載 為黃○佳）、子○○、丁○○（2人為夫妻）均為己○○僱用之員工 。丙○○與己○○是好友，2人交情甚篤，於110年9月5日，丙○○ 因其好友壬○○之父去世，丙○○遂南下嘉義協助處理喪葬事宜 ，並入住於址設嘉義縣○○市○○路0段000號之睿皇民宿。丁○○ 與癸○○因細故發生糾紛，二人相處不睦，己○○為公司內部和 諧，遂出面調解2人之糾紛，與其妻辛○○自新北市住處搭乘 高鐵南下，並於110年9月7日15時20分許，在嘉義縣太保高 鐵站向和雲行動服務股份有限公司承租車牌號碼000-0000號 自用小客車（下稱○○○-5881號車輛）作為代步工具。同日21 時許，己○○召集子○○、丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○及辛 ○○等8人，一同在遠○○寶大樓9樓之3癸○○之租屋處（下稱癸○ ○租屋處）進行調解，席間並飲酒助興，惟自始至終丙○○均 未到場同樂。嗣於同日23時許，己○○遂提議前往試槍，旋由 戊○○駕駛○○○-5881號車輛搭載己○○、辛○○、乙○○，子○○、丁 ○○、庚○○、癸○○則共同搭載車牌號碼000-0000號自用小客車 （下稱○○○-1093號車輛），2部車一同抵達嘉義縣朴子市大 葛里石車堂廣場。於同日23時28分許，己○○下車後即拿出甲 槍，持甲槍朝遠方射擊，子彈因而擊中甲○○所經營址設嘉義 縣○○市○○里00鄰○○○000○000號聖○水電行倉庫之強化玻璃門 及廁所塑膠門。迄於同月8日17時20分許，甲○○發現其倉庫 玻璃窗有破洞，經仔細查看後，發現倉庫外面強化玻璃之窗 戶有一槍擊彈孔，倉庫內廁所塑膠門亦有一彈孔，子彈彈頭 卡住掉在廁所塑膠門夾縫內，遂報警處理（毀損部分，業據 甲○○撤回告訴）。 二、己○○自知事態嚴重，遂與丙○○相約碰面，告知丙○○關於上開 槍擊案乙事，丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝， 係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，未經許可不得擅自 持有，亦明知其始終未曾在遠○○寶大樓與己○○等人聚餐飲酒 及前往石車堂廣場參與試槍，且開槍之人並非自己，竟基於 持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝 　　之犯意，暨基於頂替之犯意，丙○○於不詳時間，以不詳之方 式另取得具殺傷力造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號 ，下稱乙槍）持有之。丙○○再於同年9月10日12時3分許，撥 打電話至嘉義縣警察局朴子分局，表示該槍擊案為其所為， 欲攜槍出面投案，迨員警抵達後，丙○○遂向員警表示乙槍為 其所有，其持乙槍在上開時間、地點朝甲○○所經營之聖○水 電行倉庫射擊1槍等情節而頂替己○○，員警並當場扣得乙槍1 把。嗣專案小組員警將上開乙槍、聖○水電行倉庫拾獲之彈 頭、己○○110年9月10日19時許，親攜交給嘉義縣警察局朴子 分局之彈殼1顆送往內政部警政署刑事警察局進行比對，比 對結果認彈頭、彈殼均無法認定是由乙槍所擊發，因而查悉 上情。 三、丙○○明知其於110年9月7日23時許，並未與己○○、辛○○、乙○ ○，子○○、丁○○、庚○○、癸○○、戊○○等人一同前往嘉義縣朴 子市大葛里石車堂廣場，並持乙槍射擊子彈1發乙情，亦知 證人於檢察官偵查時，對於案情有重要關係之事項，供前或 供後具結，不得為虛偽陳述，竟於111年7月1日9時32分許， 基於偽證之犯意，於檢察官偵查己○○違反槍砲彈藥刀械管制 條例以證人身分出庭，供前具結後，虛偽證稱其於110年9月 7日21時許，有與己○○等人在遠○○寶大樓飲酒及酒後乘坐戊○ ○駕駛之車輛，到石車堂廣場，並持乙槍射擊1發子彈，且親 眼看見己○○沒有開槍等語，就己○○刑事案件案情有重要關係 之事項為不實陳述，足以影響國家司法權之正確行使。 四、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分： 壹、證據能力： 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 　　外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。該 　　條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1、第159條 　　之5及第206條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢 　　察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或 　　審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑 　　事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查 　　中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或 　　囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之 　　案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如 　　檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其 　　成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品 　　代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於 　　違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件 　　等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得 　　由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或 　　囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、 　　司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之 　　鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑 　　定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行 　　鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 　　條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本案扣案之乙 槍、已擊發制式彈殼、彈頭各1顆，經由查獲之警察單位依 先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即刑事警察局 鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑驗書即具有證據能力而得為 本案之證據。 二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證 人乙○○、子○○、丁○○、戊○○、庚○○、癸○○於警詢時之陳述， 係被告2人以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告2人 及其等辯護人於本院準備程序時均爭執其證據能力，是此部 分之陳述，應認無證據能力，然仍能做為彈劾證據之用。 三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 　　之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 　　明文。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在 　　確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 　　，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊 　　問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法 　　第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告 　　對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。 　　此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 　　陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於 　　法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情 況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程 序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問 制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證 據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於 審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。 倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質 、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判決 參照）。查被告2人及其等辯護人對於證人乙○○、子○○、丁○ ○、戊○○、庚○○、癸○○於偵查時之證述，認為未經交互詰問 而無證據能力，然證人乙○○等人於偵查中之證述，係在偵查 中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其憑信性，固未經被告 2人及其等辯護人詰問，且證人乙○○等人於本院審理時，業 已到庭行對質詰問，完足合法之調查，被告2人及其等辯護 人之對質詰問權已受保障，是證人乙○○等人於檢察官依法訊 問之證詞，本院審酌其等於陳述時無被告2人在場之外在環 境及情況，認無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述 ，有證據能力。 四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 　　之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 　　證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 　　適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 　　文。查檢察官、被告2人及其等辯護人對上開二、三以外之 本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，均同意有證據能力 ，本院審酌其等證據作成時之情況，均核無違法取證或其他 瑕疵，認為以其等作為證據為適當，各應有證據能力。 五、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 　　程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據 　　能力。 貳、認定犯罪事實所憑證據及理由： 一、訊據被告己○○固坦承有於110年9月7日某時，與辛○○一起自 新北市住處搭乘高鐵南下嘉義後，承租○○○-5881號車輛，並 於同日21時許，其與子○○、丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○ 及辛○○等8人，一同在遠○○寶大樓9樓之3癸○○租屋處喝酒， 嗣於當天晚上某時，其有與辛○○、乙○○、戊○○共同搭乘○○○- 5881號車輛，子○○與丁○○、癸○○則共同搭乘○○○-1093號車輛 一起前往石車堂廣場，且對於子彈擊中被害人甲○○之聖○水 電行倉庫之強化玻璃門及廁所塑膠門均產生破洞等情，然矢 口否認有何非法持有非制式手槍、非法持有子彈犯行，辯稱 ：當時在遠○○寶大樓9樓之3癸○○租屋處喝酒的人，不止我與 子○○、丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○及辛○○等8人，還有 其他人在場，我不記得丙○○有無一同在場喝酒，當時我沒有 提議要去試槍，我也沒有聽到有其他人說要試槍，去石車堂 廣場時，庚○○沒有在場，我也沒有聽到有槍聲，我也沒有在 石車堂廣場拿出槍枝開槍射擊。我並未在不詳時間、地點， 將乙槍交給丙○○，要丙○○出面頂替我有去石車堂廣場開槍云 云。訊據被告丙○○僅坦承未經許可持有其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之槍枝罪，否認有何偽證及頂替犯行，辯稱： 案發時我有前往石車堂廣場，是我持乙槍開槍射擊，我並未 頂替他人開槍，我於111年7月1日9時32分偵查時證稱，於11 0年9月7日21時許，我有和己○○等人在遠○○寶大樓飲酒，及 酒後乘坐戊○○駕駛之車輛，到石車堂廣場，有持乙槍射擊1 發子彈，且親眼看見己○○沒有開槍，並非虛偽云云。 二、犯罪事實一，被告己○○於110年9月7日自新北市住處搭乘高 鐵南下後，承租○○○-5881號車輛作為代步工具，並於同日21 時許，與證人子○○、丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○及辛○○ 等人，在證人癸○○租屋處飲酒，嗣後被告陳○堯自遠○○寶大 樓出發，與證人辛○○一起同搭○○○-5881號車輛，證人乙○○、 戊○○搭乘車輛，證人子○○、丁○○、癸○○則一同搭乘○○○-1093 號車輛，一起前往石車堂廣場，證人甲○○發現子彈擊中其所 經營之聖○水電行倉庫之強化玻璃門及廁所塑膠門，致玻璃 門及塑膠門均產生破洞而不堪使用乙節，為被告己○○所不爭 執，核與證人甲○○於警詢時之證述相符（見警卷第11至17、 19至21頁），復有嘉義縣警察局重大刑案通報單、扣押筆錄 、扣押物品目錄表、○○○-5881號車輛汽車出租單、被告己○○ 行動電話上網歷程及基地台位置紀錄、監視器畫面翻拍照片 、偵查報告、被告丙○○持用之行動電話門號00000000000號 網路歷程及基地台位置、聖○水電行倉庫槍擊現場照片、嘉 義縣警局鑑識科刑案現場勘察報告及現場蒐證、刑案現場平 面示意圖、刑案現場採證照片、嘉義縣警察局現場證物清單 等存卷可考（見警卷第33至41、43至45、47至57頁，偵8558 號卷第35至39、74至115、157、241至267頁，偵5171號卷一 第69至83、89至94頁），且扣案之彈殼及彈頭各1顆，均經 送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：彈殼係已擊 發之口徑9x19mm制式彈殼，彈頭為已擊發之口徑9mm制式銅 包衣彈頭，其上具刮擦痕乙節，有内政部警政署刑事警察局 刑鑑宇第0000000000號、0000000000號鑑定書各1份佐證（ 見偵8558號卷第65、67頁）。犯罪事實二、三部分，被告丙 ○○有於109年9月10日12時3分許，持乙槍交付予員警扣案， 且被告丙○○於111年7月1日9時32分許偵查時，以證人身分證 稱其於案發時，有與被告己○○等人在遠○○寶大樓飲酒及酒後 ，駕駛車輛搭載證人戊○○，一同到石車堂廣場，並持乙槍射 擊1發子彈，且親眼看見被告己○○沒有開槍等情，為被告丙○ ○所不爭執，並有自願搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、偵查筆錄在卷可查（見警卷第25至31頁，偵8558號卷 第399至403頁），又乙槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定 ，鑑定結果為：認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬 管（內焊接已貫通之金屬槍管）及具撞針功能之金屬棒組合 而成，經操作檢視，可將前揭具撞針功能之金屬棒以推送方 式擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，此有該局110年11 月29日刑鑑字第1108003309號鑑定書1份為證（見偵8558號 卷第169至171、185頁），並有乙槍扣案可證，是此部分事 實，均堪已認定。 三、被告2人雖以前詞置辯： (一)被告丙○○雖於110年9月10日第一次警詢時先供稱：於110年9 月7日23時許，是我在石車堂廣場，持乙槍朝聖○水電行倉庫 射擊，當天是我駕駛○○○-5881號車輛載戊○○過去，我不認識 另一台跟隨在後方○○○-1093號車輛上的人云云（見警卷第2 至5頁），嗣因監視器畫面翻拍照片（見警卷第47至57頁） ，發現案發時係○○○-5881號車輛、○○○-1093號車輛2台車一 起前往石車堂廣場，且2台車上有多數人下車，從而，被告 丙○○於同日第二次警詢及偵查時旋改稱：案發時是我在石車 堂廣場，持乙槍朝聖○水電行倉庫射擊，我是駕駛○○○-5881 號車輛載戊○○過去的，我也認識○○○-1093號車輛上的人，那 台車上分別有乙○○、己○○，綽號「高梁」之人云云（見警卷 第8頁，偵8558號卷第16至19頁），顯見被告丙○○前後供述 ，並不一致，故本案槍擊事件是否為被告丙○○所為，已有可 疑。且被告丙○○於111年3月10日警詢、偵查及本院聲羈訊問 時，辯護人黃曜春律師均陪同在場時，均自白：我於110年9 月7日22時53分許，是搭乘壬○○駕駛車牌號000-0000號的車 子，跟他一起前往北港買飯，車上只有我跟壬○○，當天我一 直待在殯儀館到23時至24時，之後才回到睿皇民宿，案發時 ，不是我持乙槍射擊聖○水電行倉庫，當時我人不在現場， 我是在嘉義縣六腳殯儀館，偵8558號卷第241至247頁監視器 畫面翻拍照片中，穿黑色衣服的男子是我，我在110年9月10 日陳述是不實在的，我是因為捨不得我朋友去關，我不該當 人頂罪，我在110年9月10日做警詢筆錄前，我有跟己○○、癸 ○○、乙○○、戊○○講好，他們才會說是我開槍射擊，所以他們 才會指證是我開槍射擊的等語甚明（見偵8558號卷第204至2 05、209至210、276至278、281頁，本院聲羈卷第26頁）， 雖被告丙○○翻異前詞，然揆諸以下證據所述（詳後述），足 認被告丙○○於111年3月10日警詢、偵查及本院聲羈訊問時之 供述，顯與事實相符，應屬可採。再者，觀乎附卷嘉義縣六 腳公墓之監視器畫面翻拍照片（見偵8558號卷第241至247頁 ），可知被告丙○○於110年9月7日21時33分許，尚出現在嘉 義縣六腳公墓，於同日22時53分許，其始搭乘證人壬○○駕駛 的車輛，離開該處前往嘉義縣北港，直至同日23時23分許， 再搭乘同一車輛返回嘉義縣六腳公墓，直至同日23時40分許 ，被告丙○○仍出現在該處。佐以，證人壬○○於本院審理時亦 證稱：丙○○下來嘉義是為了幫忙我父親的喪事，我父親是在 嘉義縣六腳公墓辦喪事，於110年9月7日晚上我有開車牌號 碼000-0000號自用小客車，從六腳公墓載丙○○去北港吃飯， 也是我載他回來六腳公墓，車上只有我跟丙○○，沒有其他人 跟我們一起去吃飯，我們沒有去其他地方，當時也沒有遇到 己○○、乙○○、戊○○、癸○○、庚○○、子○○、丁○○，當天晚上我 並未載丙○○去石車堂廣場，我都在公墓處理父親的喪事等語 明確（見本院訴456號卷二第166至169、182、186頁），從 而，被告丙○○辯稱於110年9月7日21時至22時許，有在遠○○ 寶大樓飲酒，及酒後乘坐證人戊○○駕駛之車輛，與己○○、乙 ○○、戊○○等人，分別駕駛○○○-5881號車輛、○○○-1093號車輛 ，一同自遠○○寶大樓出發到石車堂廣場，並於案發時，其持 乙槍開槍射擊聖○水電行倉庫，也親眼看見被告己○○沒有開 槍等情，已難認屬實。 (二)被告己○○有於110年9月7日21時至22時許，與證人子○○、丁○ ○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○及辛○○，一同在證人癸○○租屋 處喝酒，嗣被告己○○提議試槍，故被告己○○與證人子○○、丁 ○○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○及辛○○，分別搭乘○○○-5881號 車輛、○○○-1093號車輛，一同前往石車堂廣場，被告己○○於 同日23時28分許，拿出具殺傷力之甲槍後，持甲槍朝聖○水 電行倉庫射擊，被告丙○○從頭被尾並未出現在證癸○○租屋處 、石車堂廣場。 　⒈關於案發時，何人有前往石車堂廣場乙節，⑴證人乙○○於本院 審理時證稱：我是與己○○、辛○○、戊○○、癸○○、子○○、丁○○ 、庚○○，一起去石車堂廣場，我們是2台車前往石車堂廣場 ，一台是○○○-5881號車輛，車上有己○○、證人辛○○、乙○○、 戊○○，其他人則是駕駛另一台○○○-1093號車輛等語（見本院 訴456號卷二第77至78頁）；⑵證人戊○○於偵查及審理時亦證 稱：我是與己○○、乙○○、癸○○、子○○、丁○○、庚○○，一起去 石車堂廣場，我們是2台車前往石車堂廣場，一台是○○○-588 1號車輛，車上有己○○、證人乙○○、戊○○，其他人則是駕駛 另一台○○○-1093號車輛等語（見偵字第5171號卷一第271至2 72頁、本院訴456號卷一第422頁）；⑶證人庚○○於本院審理 時證稱：我是與己○○、乙○○、戊○○、癸○○、子○○、丁○○，一 起去石車堂廣場等語（見本院訴456號卷三第273、275頁） ；⑷證人丁○○於偵查及本院審理時均證稱：我是與己○○、乙○ ○、戊○○、癸○○、子○○、庚○○，2台車一起去石車堂廣場等語 （見偵5171號卷一第247頁，本院訴456號卷三第14至15頁） ；⑸證人子○○於偵查及本院審理時亦均證稱：去石車堂廣場 試槍那天，我是與己○○、乙○○、戊○○、癸○○、丁○○、庚○○一 起在遠○○寶大樓喝酒，之後，我們再2台車一起前往石車堂 廣場等語（見偵字第5171號卷一第198至199頁，本院訴456 號卷二第225、271頁），觀諸前揭證人所述，關於證人辛○○ 是否在場，雖有不一，然縱採最寬鬆之方法來認定，顯見於 案發時，被告己○○與證人戊○○、癸○○、子○○、丁○○、庚○○均 有前往石車堂廣場，應屬無訛。 　⒉證人子○○於偵查時證稱：我於110年9月間，是在嘉義上班， 我與丁○○一起住在遠○○寶大樓12樓之7，我是受僱於己○○， 從事博奕網站，己○○是博奕網站的負責人，我與己○○沒有仇 恨或金錢糾紛，庚○○、乙○○、癸○○也是己○○的員工，庚○○、 乙○○、癸○○是一起住在遠○○寶大樓9樓之3，我也認識丙○○， 我與丙○○也沒有仇恨或金錢糾紛。110年9月7日21、22時許 ，己○○為了調解丁○○跟癸○○之間的紛爭，所以叫我與丁○○去 癸○○9樓之3的租屋處後，我與丁○○、己○○、乙○○、庚○○、癸 ○○、戊○○一同喝酒，當時丙○○並沒有在癸○○的租屋處喝酒， 直到同日23時許，我有親耳聽到己○○提議說要去試槍發洩一 下，我便乘坐○○○-1093號車輛跟著己○○所乘坐的○○○-5881號 車輛，一同前往石車堂廣場，我大部分都是昏睡狀態，但我 突然就聽到槍饗驚醒後望向窗外，我發現己○○拿了一把槍出 來試槍，當時丁○○也在車上，其他人都下車了，我和丁○○是 坐在後座中間，可以看到車窗前擋風玻璃，己○○是在2台車 的中間試槍，所以我可以看到己○○試槍，我們在癸○○租屋處 喝酒時，己○○還沒有拿出槍，我是在石車堂廣場時才看到槍 ，我看到己○○拿的槍枝，是一把短槍，並不是丙○○投案交予 員警的槍枝，很明顯並不一樣，我確定丙○○全程沒有出現在 石車堂廣場等語甚詳（見偵5171號卷一第192至193、195至1 99、201至202頁）；其於本院審理時亦證稱：我之前有受雇 於己○○， 　　乙○○、癸○○、庚○○也在己○○那工作，丁○○起初有也一起工作 ，我與丁○○一起住在遠○○寶大樓12樓之7，乙○○、癸○○、庚○ ○則一起住在遠○○寶大樓9樓之3。因丁○○與癸○○吵架，己○○ 就到遠○○寶大樓，要調解丁○○與癸○○的事，當時我與丁○○、 己○○、乙○○、庚○○、癸○○、戊○○一起在遠○○寶大樓9樓之3喝 酒，當時丙○○沒有在場，之後我親耳聽到確實是己○○提議要 去試槍，當時我還沒喝醉，所以我們再一起前往石車堂廣場 開槍，但因為我有點喝多了，所以我上車沒多久就睡著了， 到了石車堂廣場時，我有醒過來，那時我剛好睜開眼睛一段 時間，只有我跟丁○○都在車上，己○○剛好在我面前，所以我 一直注意著己○○，我確實有聽到槍聲，剛好看到是己○○拿槍 開1槍，我當時看到己○○拿的，確實是短槍，不是丙○○投案 交付予員警的乙槍，當時己○○距離我大約10公尺，我的酒量 還可以，喝酒之後，只會想睡覺，但我的意識，還有對於外 面的感知，還是很清楚，我不會因為喝醉影響我的判斷跟認 知，我那時的認知很清楚，我確實有聽到己○○說提議要去試 槍，且當時丙○○並未在場，我見過丙○○很多次面，知道他的 相貌、身型，所以我不會誤認丙○○，而且因納智捷那台車的 隔熱紙沒有很黑，勉強還看的到，所以可以蠻清楚看到外面 等語（見本院訴456號卷二第220至233、240、247、259、26 4、266至269、276頁）。 　⒊證人丁○○於偵查時證稱：我與子○○都在己○○的博奕公司上班 ，當時我和子○○、乙○○、癸○○、庚○○都一起住在遠○○寶大樓 ，我和子○○一起住在遠○○寶大樓12樓之7，其他人則住在遠○ ○寶大樓9樓之3，於110年9月7日21時至22時許，己○○是我們 的老闆，己○○為了協調我跟癸○○工作間的紛爭，把我跟子○○ 叫去癸○○的住處，和己○○、乙○○、庚○○、癸○○一起喝酒，有 沒有其他人我不確定，但丙○○並沒有一起喝酒，之後我們一 起出發乘坐2台車一起去試槍，大概當日23時許，己○○就跟 我們提議說要開槍纾壓發洩一下，我就乘坐○○○-1093號車輛 跟著己○○當時所乘坐的黑色轎車，一起停在石車堂廣場，遠 處還有一個小房子，再來我就聽到槍聲，瞬間驚醒過來，當 時我和子○○都坐在後座，我是在子○○的大腿上休息，我醒來 後望向窗外，我有親眼看到己○○拿著一把短槍朝遠處的小房 子方向射擊，因為當時我們的車子前擋風玻璃沒有貼很黑， 所以我是從前檔玻璃看出去看到的，並不是丙○○投案交予員 警的槍枝，很明顯並不一樣，我確定丙○○全程沒有出現在試 槍的現場等語（偵5171號卷一第244至247、249頁）；其於 本院審理時亦證稱：111年9月間，我有住在遠○○寶大樓12樓 之7，當時我和子○○住一起，乙○○、庚○○、癸○○則是住在遠○ ○寶大樓9樓之3，我們一起在己○○的博奕工作上班，因為我 和癸○○有工作的不愉快，己○○是我們的老闆，所以己○○於11 1年9月7日21時至22時許，過來遠○○寶大樓，是要協調我和 癸○○工作上的糾爭，當時我和子○○、己○○、乙○○、戊○○、癸 ○○、庚○○一起在場，辛○○有沒有在場，我沒有印象，但丙○○ 並沒有在場，事情順利解決後，我確定是己○○說要試槍發洩 一下，於是我們就從遠○○寶大樓一起坐2台車出發到石車堂 廣場，我和子○○、癸○○一起坐○○○-1093號車輛，還有駕駛一 位，總共4個人，但我忘記駕駛是誰，當時我沒有喝醉，我 的酒量還醒，只是喝太快會想睡覺，我們到達石車堂廣場後 ，我確實有聽到槍傷，我瞬間馬上就醒來，不是隔一段時間 才醒，當時只有我和子○○在車上，我看到己○○手上拿著黑色 的短槍朝向對面的房子，他拿的並不是扣案的乙槍，是類似 手槍的形狀，他站在我車子駕駛座前面一點點，我車子的左 邊還有一台黑色福斯自用小客車，當天在石車堂廣場，我並 未看到丙○○在場，從頭到尾我都沒有看到丙○○，丙○○也沒有 在試槍的現場，我不會認錯己○○和丙○○，而且當時石車堂廣 場有路燈，○○○-1093號車輛也有開車燈，車子前面的擋風玻 璃隔熱紙只是一般的，所以可能看得清楚擋風玻璃前方的景 象等語（見本院訴456號卷二第386至393頁，本院訴456號卷 三第3至6、14至15、18、22、28、30至35、39頁）。 　⒋且證人庚○○於偵查時同證稱：於110年9月間，我住在遠○○寶 大樓9樓之3，於110年9月7日23時許，我有在石車堂廣場， 我們是2台車○○○-5881號車輛、○○○-1093號車輛過去，我和 癸○○、子○○、丁○○坐在○○○-1093號車輛，己○○、戊○○、乙○○ 則是坐○○○-5881號車輛，當時我有看到是己○○拿槍射擊，我 可以確定丙○○並沒有在現場，開槍的人不是丙○○，丙○○是為 了他的老大頂替等語（見偵5171號卷一第286至288頁，本院 訴456號卷一第263至264、266、268至269頁）；其於本院審 理時復證稱：於110年9月間，我有住在遠○○寶大樓，乙○○、 癸○○、子○○、丁○○也有住在遠○○寶大樓，我們分別住在9樓 、12樓，在110年9月7日，我和癸○○、乙○○、子○○、丁○○等 人，有一起在癸○○租屋處喝酒，我確定丙○○並沒有在場，後 來我是己○○提議說要去試槍，我有聽清楚，於是當天23時許 ，我們才開2台車○○○-5881號車輛、○○○-1093號車輛一起過 去石車堂廣場，我和癸○○、子○○、丁○○坐在○○○-1093號車輛 ，己○○、乙○○、戊○○則坐在○○○-5881號車輛，我們一起到石 車堂廣場，目的是因為要試槍，當時我也有下車，我就看到 己○○自己拿出手槍去試槍，當時有路燈，而且車子的車燈有 打開，雖然光線沒有辦法看得很清楚，但我當下跟己○○的距 離沒有很遠，大約是3、4個手臂的距離，所以還是確實可以 看清楚開槍的人是己○○，我也確定丙○○沒有在石車堂廣場， 己○○是拿著短槍，不是長槍，我有看清楚確實是手槍的形狀 ，他拿的並不是扣案的乙槍，我有辦法確認並不是同一把， 因為很明顯看的出來，他拿的是手槍，兩者的外形、外觀明 顯不同等語甚詳（見本院訴456號卷三第273至278、281、28 8至289、292至293、295至296、298至299、301至303頁）， 是以，觀諸證人子○○、丁○○、庚○○前揭證述，可知案發時被 告己○○於110年9月7日21時至22時許，確有與證人子○○、丁○ ○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○及辛○○，一同至證人癸○○租屋 處喝酒時，且被告己○○曾提議試槍，故被告己○○與證人子○○ 、丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、庚○○及辛○○，分別搭乘○○○-58 81號車輛、○○○-1093號車輛，一同前往石車堂廣場，被告己 ○○於同日23時28分許，拿出甲槍後，持甲槍朝聖○水電行倉 庫射擊，被告丙○○從頭被尾並未出現在證人癸○○租屋處、石 車堂廣場。 　⒌又證人子○○於本院審理時證稱：己○○有積欠其薪資，是日經 月累被他扣前，但我不會因為有薪資上的不愉快，而影響我 作證的內容，我完全是證實以報等語（見本院訴456號卷二 第254頁），且證人丁○○於本院審理時亦證稱：我與子○○並 未對己○○有何任何不滿、怨恨，我們也不會因為之前在他工 作，有不愉快，因而為不實的陳述，我沒有因為 ○○○-1093 號車輛賣給庚○○，沒有把錢還給己○○而產生糾紛等語甚明（ 見本院訴456號卷三第10、21、38頁），從而，證人子○○、 丁○○並未因與被告己○○有薪資或其他金錢糾紛，造成感情不 睦，自無甘冒偽證重罪之處罰，而為虛偽證述之必要，顯見 證人子○○、丁○○之證詞，均堪信屬實。 　⒍又揆諸證人子○○、丁○○、庚○○所述，當時被告己○○開槍射擊 者，甲槍為短槍，並非長槍，且係手槍形狀，復有證人庚○○ 所指認手槍照片1張附卷可考（見本院訴456號卷一第278頁 ），顯見並非扣案之乙槍。又口徑9MM制式子彈（彈頭重量 約8.0公克），在槍口速度約350公尺/秒時，彈頭飛行至150 公尺處，其彈頭動能為285焦耳，換算單位面積動能為448焦 耳/平方公分。而所謂「殺傷力」，依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳(二）字第06985號函釋示，以在最具威力的適 當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。其判斷依 據有⑴依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動 能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。⑵本局對活 豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分 ，則足以穿入豬隻皮肉層。⑶美國軍醫總署定義：彈丸撞擊 動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力 等情，有有內政部刑事警察局113年5月1日刑理字第1136037 547號函存卷足憑（見本院訴456號卷三第387至388頁），經 查，本案即使依被告己○○之辯護人所稱，依案發時石車堂廣 場開槍射擊，至聖○水電行倉庫最後彈著點E之距離，其直線 飛行距離約為138.497公尺（詳下述），顯見尚在150公尺內 ，揆諸上開函文所示，一般其彈頭動能為285焦耳，換算單 位面積動能為448焦耳/平方公分，已足認子彈具有傷殺力， 又子彈發射需仰賴槍枝之動能輸出，甲槍射擊後，子彈既造 成有相當距離之告訴人倉庫強化玻璃門與塑膠門均產生破洞 ，亦足認甲槍是具有殺傷力之手槍，否則無異於有人持手槍 開槍射擊，導致人員傷亡或者公商行號、店家財物因此受有 損害，然因無法查獲手槍，因此逕認行為人並未持有具殺傷 力之手槍。至證人子○○於本院審理時雖證稱：「（問：你在 遠○○寶大樓當下，你有無辦法確認要去試的究竟是真槍，還 是鎮暴槍，還是長槍、短槍這些種類？你有無辦法在當下就 知道這個事實？）當下我不知道」、「（問：你有無鑑定槍 枝的專業能力？）沒有」、「（問：你有無辦法單從槍枝外 觀判斷這把槍枝有無殺傷力？）沒辦法」、「（問：你現在 能否判斷你所稱陳○堯手中的那把槍枝是有殺傷力的？）沒 辦法」等語（見本院訴456號卷二第250頁），且證人丁○○於 本院審理時亦證稱：「（問：妳稱妳知道陳○堯所持有的是 一把短槍，妳在現場有無實際看到那一把槍枝有射出子彈？ ）沒有」等語，然刑事訴訟法第160條規定「證人之個人意 見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」 ，從而，證人子○○、丁○○只需就親耳見聞之事實，據實證述 即可，毋需判斷或者臆測槍枝是否有殺傷力。是以，被告己 ○○之辯護人以證人子○○、丁○○無法判斷槍枝之殺傷力，逕認 其等證述有不實在等語（見本院訴456號卷四第55頁），礙 難足採。 　⒎另證人庚○○於本院審理時雖證稱：「（問：開槍的當下，你 有看到火花嗎？）沒有」、「（問：你稱有看到陳○堯與乙○ ○各開一槍，都是有槍聲？）沒有」等語（見本院訴456號卷 三第286至288頁），惟證人庚○○於本院審理時亦證稱：「（ 問：你下車後，你的眼光是往石車堂廣場的方向注意，還是 往稻田的方向注意？）稻田」、「（問：你看到這兩個人開 兩槍，都只有聲音，沒有火光？）對」等語（見本院訴456 號卷三第287、293頁），是觀乎證人庚○○之內容，可見當下 其抵達石車堂廣場下車後，是往稻田看，並未時時刻刻注意 被告己○○之舉動，因而始未實際親眼看到被告己○○開槍時， 有無火光，而僅聽到有槍聲。從而，自無法僅此推論證人庚 ○○之證述，有何不可採之處，被告己○○之辯護人以此指摘證 人庚○○之證述（見本院訴456號卷四第55至56頁），難認可 採。 　⒏按供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事 實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比 較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非 不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可 採信（最高法院110年度台上字第5554號判決意旨參照）。 　⑴證人子○○於本院審理時固證稱：當時2台車到達石車堂廣場， 是一前一後，己○○的位置應該是在2台車的中間等語（見本 院訴456號卷二第230、251頁），雖核與石車堂廣場之監視 器錄影畫面，有所不一。然案發時為109年9月7日，距離證 人子○○於111年12月15日本院審理時作證時，已相隔2年3個 月之久，且車子位置，被告己○○站立位置，非屬重要事項而 得以記憶深刻，故證人子○○因而隨時間經過而記憶漸趨模糊 ，本屬正常，故無法排除證人子○○係因事隔久遠，以致記憶 模糊，而為上開證述。加以，證人子○○證述當天晚上，與被 告己○○等人一起飲酒後，再一同前往石車堂廣場，係被告己 ○○開槍射擊之經過，證述前後一致，業已說明如上，要無僅 因其就上情記憶有所混淆，即全盤否認證人子○○證述內容之 真實性。故被告丙○○之辯護人，雖以此主張證人子○○之證詞 並不可採，洵無可採。 　⑵關於是何人在被告己○○戶籍地嘉義縣○○市○○里00鄰○○○0號之1 4下車等情，證人子○○於本院審理時證稱：為己○○等語（見 本院訴456號卷二第286頁），而證人丁○○則證稱：是戊○○等 語（見本院訴456號卷三第15頁），可認證人子○○、丁○○2人 之證述齟齬，然其等就案發時，係被告己○○在石車堂廣場開 槍，並未有何指認不一情形，故縱使對於當時下車之人，其 等證述並不一致，亦難遽此作為有利於被告己○○之認定。 　⑶另證人庚○○於111年5月1日偵查時雖曾證稱：當天開槍的人是 子○○，槍是己○○交給他的云云（見本院訴456號卷一第259、 266頁），與其前開偵查及本院審理時之證述，前後並不相 符，而有可能構成偽證，然證人庚○○於同日偵查時亦有證稱 ：案發時，在石車堂廣場開槍的人不是丙○○，丙○○是替他的 老大頂替的，我不知道他的老大是誰，丙○○交給警察的乙槍 ，並不是己○○的黑色槍枝等語（見本院訴456號卷一第268至 269頁），由此可見，證人庚○○同日偵查時雖先證稱開槍之 人，乃證人子○○，然其同證稱被告丙○○乃是出面頂替他的老 大，僅語帶保留，並未立即供出為何人。再者，證人庚○○於 本院審理時亦證稱：我偵查時證稱當天是子○○開槍，是亂講 的，我之後改口是己○○開槍，我講的才是實話，即使我會受 到偽證罪的處罰，但我還是要講實話，事實上的確是己○○開 槍的等語（見本院訴456號卷三第301至302頁），堪信證人 庚○○知悉其偵查時，虛偽證稱是證人子○○開槍，即使可能構 成偽證罪，然仍願供出實情，以釐清真相。況且，縱使證人 庚○○因前後證述有不一致，也僅其證明力顯較為薄弱，非謂 一旦有此情事，即全盤否認其證述之真實性，經核，證人庚 ○○嗣後於偵查及本院審理時之證述，核與被告丙○○之自白， 及證人子○○、丁○○之證述吻合，此外尚有監視器畫面等相關 事證為佐證，準此，尚難逕謂證人庚○○於偵查及本院審理時 證稱，案發時係被告己○○持甲槍開槍射擊，被告丙○○從頭被 尾並未出現在證人癸○○租屋處、石車堂廣場，有何不可採之 處。被告己○○之辯護人以此為由，即認證人庚○○於偵查及本 院審理時之證述，並不足信，顯有率斷。 (三)至證人乙○○於111年6月7日偵查時否認係因博奕關係，所以 承租在遠○○寶大樓，受僱於己○○工作，且並非己○○提議去試 槍，也不清楚是何人開槍云云（見偵8558號卷第378至379頁 ），然其於同日偵查時亦證稱：我是和庚○○、癸○○、子○○和 丁○○，都住在遠○○寶大樓，我和庚○○、癸○○住一間，是遠○○ 寶大樓9樓之3，子○○和丁○○住一間，於是己○○於110年9月7 日，我們一起在癸○○房間一起喝酒，己○○要出面協調丁○○與 癸○○的糾紛，當時只有我和子○○、丁○○、己○○、戊○○、癸○○ 、庚○○在場，丙○○沒有在該處喝酒，當時我有聽到有人提議 去試槍，但我不知道是誰講的，所以我們就分別駕駛2台車 一起去石車堂廣場，主要目的就是去試槍，○○○-5881號車輛 上有我、己○○、戊○○、辛○○，○○○-1093號車輛上則是子○○、 丁○○、庚○○、癸○○，丙○○並未在現場，我有下車，後來我聽 到1聲槍聲，但不知道是誰開槍，我有當過兵，我也有開過 槍，所以確定那是槍聲，我確定丙○○沒有在遠○○寶大樓跟我 們一起喝酒，也沒有在槍擊案現場等語明確（見偵8558號卷 第375、377至382頁），顯見被告己○○確有出面協調證人丁○ ○與癸○○的糾紛，當時只有被告己○○、證人乙○○、子○○、丁○ ○、戊○○、癸○○、庚○○在場，被告丙○○並未在場一起喝酒， 且證人乙○○確實有聽到有人提議試槍，於是其等始駕駛2台 車一同前往石車堂廣場試槍，當時其也確實有聽到槍聲，被 告丙○○亦未出現在石車堂廣場。 (四)另證人戊○○於111年5月10日偵查時雖證稱其在證人癸○○租屋 處喝酒時，沒有聽到被告己○○提議要去試槍，在石車堂廣場 時，也沒有聽到槍聲、看到己○○開槍云云（見偵5171號卷一 第271、273頁），惟其於同日偵查時亦證稱：於110年9月7 日21時至22時許，我有在證人癸○○租屋處喝酒，己○○有出面 調解丁○○與癸○○的糾紛，當時只有我和己○○、乙○○、癸○○、 庚○○、子○○、丁○○在場，丙○○並未在現場一起喝酒，之後我 們2台車一起出發，是我駕駛○○○-5881號車輛，車上還有己○ ○、乙○○，癸○○、庚○○、子○○、丁○○，則是坐在○○○-1093號 車輛，我沒有下車，我在車上聽音樂很大聲，我也在玩手機 ，所以我沒有看到己○○開槍射擊，但我確定那天丙○○沒有在 試槍現場等語(見偵5171號卷一第269至274頁)，可知被告己 ○○確有出面協調證人丁○○與癸○○的糾紛，當時只有被告己○○ 、證人乙○○、子○○、丁○○、戊○○、癸○○、庚○○在場，被告丙 ○○並未在場一起喝酒，嗣後其等分別駕駛2台車一同前往石 車堂廣場試槍，被告丙○○亦未出現在石車堂廣場，至證人戊 ○○雖有證稱並未聽到槍聲，也未看到己○○開槍，然無法排除 係因證人戊○○人在車上，將車內音響開的很大聲，且在玩手 機，始未注意注意在石車堂廣場是否有人開槍，甚至在車內 聽到外面有槍聲。 (五)被告丙○○於110年9月10日警詢及本院審理時均供稱：案發時 ，我是搭戊○○駕駛○○○-5881號車輛，前往石車堂廣場云云（ 見警卷第3頁，見本院訴456號卷四第211頁），惟被告己○○ 於本院審理時供稱：我當時是搭承租的車（即○○○-5881號車 輛），前往石車堂廣場，丙○○跟我不同部車，我是後來才知 道他也有到現場等語（見本院訴456號卷四第208至209頁） ，足見被告己○○、丙○○供述矛盾。況且，依被告丙○○於11年 3月10日警詢、偵查及本院聲羈訊問時，均自白其實際上乃 頂替他人開槍，案發時確實不在場，並有嘉義縣六腳公墓之 監視器畫面翻拍照片為證，已如前述。再者，觀諸○○○-5881 號車輛上之證人戊○○、乙○○，及○○○-1093號車輛上之證人子 ○○、丁○○、庚○○，均未提及同車之人有被告丙○○，益徵案發 時間，被告丙○○是否在場，顯已啟人疑竇。佐以，依卷內石 車堂廣場、嘉義縣朴子市大槺榔1之17號，及被告己○○戶籍 地嘉義縣○○市○○里00鄰○○○0號之14之監視器監視器畫面翻拍 照片（見警卷第47至57頁，偵5171號卷一第143至157頁）， 可知從頭到尾僅有○○○-5881號車輛、○○○-1093號車輛，並無 其他汽車或機車尾隨在後，復觀諸卷附被告己○○之手機上網 歷程紀錄（見偵5171號卷一第93至94頁），可見被告己○○自 109年9月7日20時15分53秒至同日23時40分止，均在嘉義縣 太保市或朴子市，並未出現在嘉義縣六腳鄉，被告己○○等人 自無可能與被告丙○○同車。綜上，益徵案發時被告丙○○並未 在石車堂廣場，被告丙○○確係頂替他人，已臻明確。 (六)案發後被告己○○確有叫被告丙○○頂替，丙○○始自不詳處所， 取得乙槍後，出面向員警投案。 　⒈證人子○○於偵查時證稱：案發後，因員警有打電話給丁○ ○， 詢問當天發生事情，我便打電話給己○○，己○○才知道剛好打 到他國小同學家裡，於是己○○親口跟我、庚○○、癸○○與乙○○ 說，他會叫丙○○頂替等語（見偵5171號卷一第202至204頁） ；於本院審理時亦證稱：因剛好丁○○接到警局電話，詢問我 們為何前往石車堂廣場，我們就知道員警在問什麼事情，於 是我們就告訴己○○，己○○說他會處理，才知道報案的人是他 的國小同學，剛好子彈打到玻璃，我們才會知道這件事，後 續我們才知道己○○會請丙○○去投案，因為己○○講了很多次， 有一次是在癸○○遠○○寶大樓9樓之3住處說的，當時我與乙○○ 、癸○○、庚○○都有親耳聽到，後面才透過電話聯絡的方式， 打給我或乙○○、癸○○告訴我們，因為丙○○都叫己○○大哥，所 以丙○○才會投案承認他有去石車堂廣場開槍等語（見本院訴 456號卷二第234至236、245、280頁）。 　⒉證人丁○○於偵查時證稱：我不知道為何丙○○會攜帶一把長槍 來投案，說當天是他持這把長槍射擊的，但我有聽到己○○跟 子○○、乙○○、戊○○、癸○○說，他會叫丙○○來頂替，但他不是 跟我說，我是在旁邊親耳聽到的，所以丙○○是為己○○頂替， 而且丙○○都叫己○○大哥等語（偵5171號卷一第250至252頁） ；於本院審理時亦證稱：案發後我有接到警察的電話，我有 將這件事跟子○○說，己○○後來也知道我接到警察電話的事， 我聽說是打到己○○認識的人倉庫，於是我再聽到己○○跟庚○○ 、癸○○、子○○與乙○○說，會叫丙○○來頂替開槍，我是在旁邊 聽到的，所以丙○○是為他的老大己○○頂替等語（見本院訴45 6號卷三第7至11、36至37頁）。 　⒊證人庚○○於本院審理時同證稱：開槍之後，己○○有跟我、子○ ○、癸○○、乙○○說會叫丙○○來頂替，所以我知道丙○○是幫己○ ○頂替，因為己○○是丙○○的大哥等語（見本院訴456號卷三第 300至301頁）。 　⒋再者，案發時，被告丙○○從頭被尾並未出現在證人癸○○租屋 處、石車堂廣場，實乃被告己○○與證人子○○、丁○○、癸○○、 乙○○、戊○○、庚○○及辛○○，一同飲酒後，經被告己○○提議試 槍，其等始分別駕駛2台車，一同前往石車堂廣場，為被告 己○○持甲槍開槍射擊，被告己○○叫被告丙○○頂替其投案之動 機。準此，證人子○○、丁○○及庚○○之上開證述，尚非無稽。 　⒌復被告己○○於本院訊問時自陳：甲○○是我的國小同學等語（ 見本院訴456號卷一第46頁），益徵證人子○○上開證稱：員 警有打電話給丁○○，詢問當天發生事情，我便打電話給己○○ ，己○○才知道剛好打到他國小同學家裡等情，核屬事實，顯 見證人子○○確實有告知給被告己○○後，被告己○○始知悉當天 開槍，子彈打到其國小同學即證人甲○○經營之聖○水電行倉 庫，被告己○○才轉告予證人子○○等人，證人子○○始知悉證人 甲○○為其國小同學，且被告己○○進而向子○○、乙○○、戊○○、 癸○○告知，會叫被告丙○○頂替一事。 (七)證人乙○○、戊○○、癸○○、辛○○於本院審理時有利於被告己○○ 、丙○○之證述，顯屬維護之詞，不足採信。 　⒈關於案發時，是否有人在石車堂廣場開槍等情，⑴證人乙○○於 本院審理時雖證稱：我沒有看到人有開槍，我也沒有聽到任 何槍聲，我於警詢及偵查中稱當時有聽到槍聲，只是我的推 測云云（見本院訴456號卷二第79至82、84頁），然其於111 年5月10日警詢及同日偵查時、及111年6月7日偵查時均證稱 ：我有聽到有人開槍，是槍聲1聲，我確定那是槍聲等語（ 本院訴字卷一第282、290至291頁，偵字第8558號卷第385至 386頁）；⑵證人戊○○於本院審理時固證稱：我在石車堂廣場 時，我沒有下車，我都在車上玩手機、聽音樂，音樂放很大 聲，所以我沒有看到有人開槍，也沒有聽到槍聲云云（見本 院訴字卷一第407、426至427頁），惟其於110年9月10日警 詢時則證稱：我有聽到1聲槍聲等語（見他字卷第42頁）， 足見證人乙○○、戊○○前後所述齟齬。參以，被告丙○○於110 年9月10日攜帶乙槍出面向員警投案，並供稱是其前往石車 堂廣場，持乙槍試射擊發，導致本案槍擊事件時，被告己○○ 於同日警詢時尚供承：我有聽到槍聲等語（見偵8558號卷第 9頁），堪認證人乙○○、戊○○於本院審理時之上揭證述，顯 屬維護被告己○○、丙○○，不足採信。 　⒉另關於案發時，被告丙○○是否有前往石車堂廣場乙節，⑴證人 乙○○於本院審理時雖證稱：我無法確定當時丙○○是否有在石 車堂廣場云云（見本院訴456號卷二第80至82頁），但其於1 11年5月10日警詢及同日偵查時、及111年6月7日偵查時均證 稱：當天我在石車堂廣場，我沒有看到丙○○，我也確定不是 丙○○開槍的，因為丙○○沒有在場等語（見本院訴字卷一第28 5至286、290至291頁，偵字第8558號卷第385至387頁），⑵ 證人戊○○於本院審理時固證稱：我在石車堂廣場時，我沒有 下車，我都在車上玩手機、聽音樂，音樂放很大聲，所以我 沒有看到有人開槍、注意到有沒有槍聲，我也不確定丙○○有 沒有在場云云（見本院訴字卷一第407、410至411、426至42 7頁），惟其於111年5月10日警詢及時則證稱：我在石車堂 廣場，確定沒有看到丙○○在場等語（見偵字第5171號卷一第 263、273至274頁），足見證人乙○○、戊○○前後所述大相徑 庭。 　⒊又證人癸○○於本院審理時雖證稱：案發時我是乘坐○○○-1093 號車輛車輛到石車堂廣場，當時是乙○○開車，同車的還有己 ○○，我忘記丙○○有沒有一起到石車堂廣場，我在現場沒有看 到有人開槍，也沒看到己○○開槍，我們那天晚上7、8點有在 遠○○寶大樓喝酒，但我忘記在場有誰，我也沒有聽到有人提 議要去試槍云云（見本院訴456號卷一第434、437、440、44 5至446、448、454頁），然查，當天被告己○○係與證人辛○○ 、乙○○、戊○○一同駕駛○○○-5881號車輛前往石車堂廣場，證 人癸○○則是與證子○○、丁○○、庚○○駕駛○○○-1093號車輛，業 如前述，從而，證人癸○○於本院審理時之證述，顯與事實不 合，礙難採信。 　⒋再者，觀乎被告丙○○於110年9月10日交付乙槍予員警投案時 ，其於同日第一次警詢時，先供稱：當天是伊與戊○○駕駛○○ ○-5881號車輛前往石車堂廣場，伊不認識後面○○○-1093號車 輛上的人云云（見警卷第3至4頁），嗣其於同日第二次警詢 時，則翻異前詞改稱：我認識○○○-1093號車輛上的人，是己 ○○、乙○○及綽號「高梁」之人，當天伊是與戊○○、己○○、乙 ○○及「高梁」一同前往石車堂廣場云云（見警卷第7至9頁） ，足認被告丙○○當日前後供述已有不一，顯見被告丙○○所述 已屬不實。再者，被告丙○○於偵查中亦供稱：110年9月10日 是己○○、壬○○開車載伊出面投案，伊跟警察約在石車堂前等 語（見偵字第8558號卷第399頁），佐以，觀諸被告己○○於1 10年9月10日警詢時亦供稱：當天伊與丙○○、乙○○、戊○○及 綽號「58」之人，分別駕駛○○○-5881號車輛、○○○-1093號車 輛，一同前往石車堂廣場云云（見偵8558號卷第9頁），證 人乙○○、戊○○、癸○○於110年9月10日警詢時均證稱：案發時 ，是己○○、丙○○、乙○○、戊○○、癸○○5個人，分別駕駛○○○-5 881號車輛、○○○-1093號車輛，一同前往石車堂廣場，戊○○ 、丙○○是坐○○○-5881號車輛，己○○、乙○○、癸○○則是坐○○○- 1093號車輛，丙○○有在石車堂廣場試槍云云（見他字卷第33 至34、37至39、42頁），表示案發時被告丙○○，確有與被告 己○○、乙○○、戊○○、癸○○一同分別駕駛○○○-5881號、車輛○○ ○-1093號車輛，前往石車堂廣場，然查，其等卻隻口未提案 發時同有在場之證人庚○○、子○○、丁○○，顯見被告己○○、丙 ○○2人顯與證人乙○○、戊○○、癸○○交情甚篤。再者，被告丙○ ○於111年3月10日偵查時亦供稱：在110年9月10日做警詢筆 錄前，我已經有跟己○○、癸○○、乙○○、戊○○講好，他們才會 說是我開槍射擊，所以他們才會指證是我開槍射擊的等語甚 詳（見偵8558號卷第281頁），自無法排除被告己○○與丙○○ 本案已有與證人乙○○、戊○○、癸○○事先即有串證，證人乙○○ 、戊○○、癸○○始會口徑一致，而為維護被告己○○、丙○○證述 內容之可能。 　⒌至證人辛○○於本院審理時雖證稱：後來我們有一起到石車堂 廣場，我沒有看到有人拿槍朝遠處的小房子射擊，我也沒有 聽到槍聲，我並未看到己○○開槍云云（見本院訴456號卷二 第113至114、116頁），然查，被告丙○○於110年9月10日， 向員警投案時，雖頂替他人，惟仍供稱其當天有開槍，且被 告己○○於同日警詢時亦自陳，當天確實有聽到槍聲，僅辯稱 是丙○○開槍等語（見偵8558號卷第8頁），是以，可見案發 時在石車堂廣場，確實有人開槍，且還有槍聲。佐以，證人 子○○、丁○○、庚○○於偵查及本院審理時均明確證稱有聽到槍 聲，另證人乙○○、戊○○於本院審理時雖否認有槍聲，然證人 乙○○於警詢、偵查時，及證人戊○○於警詢時，均證述有槍聲 ，準此，證人辛○○前揭證述，明顯與其等供述及證述不符， 而被告己○○與證人辛○○為夫妻關係，關係匪淺，自無法排除 證人辛○○是維護被告己○○之詞。又扣案證人辛○○所提出之空 氣槍1把，被告己○○於偵查時自陳：它是鎮暴槍，動力來源 為灌CO2，與本案朝聖○水電行之涉案槍枝無關，它根本無法 射擊成這樣，因為現場是用子彈射擊的等語（見偵5171號卷 二第256至259頁），且該空氣槍，經送警員初步測試，僅為 能射出金屬彈丸之空力動力槍枝，不具殺傷力，有嘉義縣空 氣槍動能初篩報告表及所附初步檢視照片為證（見偵5171號 卷二第133至141頁），與證人甲○○之倉庫遭槍擊遺留彈頭是 以火藥式動力槍枝擊發並不吻合，難認被告己○○是持該空力 動力式槍枝射擊，並此敘明。 (八)被告己○○之辯護人雖以下列理由，為被告己○○辯稱： 　⒈本案檢察官並未舉證客觀上有甲槍存在，且參諸最高法院93 年度台上字第1316號、94年度台上字第5066號、97年度台上 字第4852號判決意旨：「依槍砲彈藥刀械管制條例第四條規 定，本條例所稱之槍砲，指具有『殺傷力』、『破壞性』之各式 槍砲而言。原判決論處被告等非法販賣、持有槍彈罪刑，係 以扣案之槍彈經鑑定結果，具有殺傷力為據。然查其未經扣 案者，如何具有殺傷力或破壞性，與被告是否成立販賣、持 有槍彈罪刑亦至有關係。原審未經調查鑑定，逕行論斷被告 非法販賣、持有槍彈罪刑，復有應於審判期日調查之證據而 未予調查之違誤。」，是本案甲槍既未扣案，槍枝亦未送鑑 定具有殺傷力，是難認被告己○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項之非法持有非制式手槍罪等語（見本院訴456號 卷四第216、229至232頁）。然查，觀諸前揭最高法院實務 見解，該案犯罪事實，乃行為人共有三次走私進口槍、彈， 而僅有第三次進口時，遭扣得槍、彈，並認定具有殺傷力， 惟行為人第一、二次進口之槍、彈，則均未遭扣案，原審逕 以「上訴人第三次走私進口之槍、彈，皆屬制式，且均具殺 傷力，堪認上訴人第一、二次進口之槍、彈，當屬制式槍械 ，自有一定品質，雖未扣案，惟亦足認均具殺傷力」，是故 ，最高法院因而以上開理由指摘，亦即無法以行為人第三次 進口之槍、彈，具有殺傷力，推論行為人第一、二次進口之 槍、彈，同具有殺傷力。惟查，本件被告己○○案發時係持有 甲槍，而非持有乙槍，朝聖○水電行倉庫射擊，導致證人甲○ ○倉庫強化玻璃門與塑膠門均產生破洞，顯見甲槍具有殺傷 力，業經本院認定如前，與被告己○○之辯護人所指之最高法 院判決犯罪事實並不相同，自無法比附援引，作為有利於被 告己○○之認定。被告己○○之辯護人上開所辯，難認可採。 　⒉依石車堂廣場至聖○水電行倉庫之距離，員警函覆則為129.38 5公尺（以GOOGLE MAP衛星替圖計算其直線距離為129.51公 尺），又員警繪製第一彈著點A與最後彈著點E之聖○水電行 倉庫內距離，則為9.112公尺，是本案子彈，由石車堂廣場 開槍射擊，其直線飛行距離約為138.497公尺（計算式：129 .385公尺+9.112公尺＝138.497公尺），已超越內政部警政署 警察機械修理廠網站所載「口徑為九釐米之制式手槍，其有 效射程約為50公尺」，及維基百科中所稱「手槍...一般有 效殺傷距離不超過50公尺（160英尺），實際常用距離不超 過20公尺」，是本案聖○水電行倉庫有彈孔，非手槍有效射 程所及。惟查，有效射擊距離係指「使用槍枝裝置實施瞄準 射擊時，彈頭能準確地擊中被射物之距離」，惟此距離會受 射擊者技術、槍枝性能及槍枝歸零距離等因素影響，另飛行 距離係指「彈頭出槍管後的飛行距離」，惟此距離會受射擊 角度、槍管長度及彈頭重量等因素影響等情，此有內政部刑 事警察局113年5月1日刑理字第1136037547號函、113年10月 25日刑理字第1136126169號函及所附外國文獻影本附卷可查 （見本院訴456號卷三第387至388頁，本院訴456號卷四第12 3至133頁），顯見「有效射擊距離」與「飛行距離」兩者不 同，且氣流強度及方向均可能會對彈頭飛行造成影響，亦即 ，槍枝開槍射擊後，在「有效射擊距離」內（但仍會受射擊 者繼續、槍枝性能及槍枝歸零距離等因素影響），始能準確 擊中目標物，超過此範圍，縱使在室內氣流強度不變的情況 下，子彈仍會偏移，無法準確命中目標，然子彈仍可繼續飛 行，此乃當過兵或有開槍經驗之人的常識，且依內政部刑事 警察局前揭函覆內容，可知在射擊角度為仰角30度時，其最 大飛行距離約1,756公尺，而本案石車堂廣場至聖○水電行倉 庫之距離，加上，第一彈著點A與最後彈著點E的距離，縱使 子彈直線飛行距離約為138.497公尺，仍在子彈最大飛行距 離範圍內，被告己○○辯護人所稱之「有效」射擊約為50公尺 、「有效」殺傷距離，依上開說明，係指「能準確地」擊中 被射物的距離，與飛行距離不同，故被告己○○之辯護人前揭 所辯，顯悖於經驗法則，並無足採。 　⒊證人子○○於本院審理時固證稱：己○○開槍的姿勢，是像太陽 射箭云云（見本院訴456號卷二第247頁），然其於本院審理 時亦證稱：我只是比1個大概姿勢，實際上己○○怎麼開槍的 我不曉得等語（見本院訴456號卷二第247、275頁），況且 ，槍枝開槍後，會因槍枝擊發反作用力之影響，導致手因此 向上抬高，此亦為當過兵或有開槍經驗之人的常識，而案發 時證人子○○並未下車，其係聽到槍聲巨大聲響後，始驚醒望 向車前擋風玻璃外，業經證人子○○前揭證述明確，是證人子 ○○看到被告時，己○○動作呈手舉高，無法排出乃因槍枝擊發 反作用力所致，尚難遽謂證人子○○之證述，為不實在，故被 告己○○之辯護人以此為由，認證人子○○有高度虛偽證述之可 能，且據以推論子彈飛行過程，會呈現拋物線之彈道，無法 與聖○水電行倉庫彈著點A點至E點之相對角度不符等語（見 本院訴456號卷四第216至217頁），顯有未合。 　⒋依證人庚○○證述，被告己○○開槍姿勢是平行射擊，惟被告己○ ○自陳其身高為166.6公分，而子彈飛行距離150公尺後，子 彈會下降1.24公尺，而本案聖○水電行倉庫彈孔第一彈著點A ，距離地面為1.5公尺，合計2.624公尺，是依庚○○證述之射 擊方式，顯不可能造成第一彈著點A如此之高度云云（見本 院訴456號卷四第218頁）。然查，觀乎卷附石車堂廣場照片 （見本院訴456號卷一第343至347頁），可知石車堂廣場有 水泥台階，且有一定之高度，並非與地面平行，此外，證人 庚○○所證述之平行射擊，僅其自行觀察判斷之角度，未當場 實際以尺測量，並考量站立射擊時，通常係以眼睛瞄準物體 ，故開槍時手勢會自動略為抬高，以便瞄準，從而，自無法 排除當時射擊之角度仍高於90度。參以，依被告己○○辯護人 所述，本件直線飛行距離約為138.497公尺，並未超過150公 尺，堪認子彈下降之幅度，實屬有限。綜上可知，被告己○○ 之辯護人，上開所辯，與卷證不符，並有違於經驗法則，顯 不足採。 (九)被告丙○○之辯護人雖以下列理由，為被告丙○○辯以：　 　⒈證人子○○等人於案發時皆有飲用烈酒等酒醉情況，對於案發 經過記憶模糊且證述不一，相互矛盾，可信度已顯著降低， 然查： 　⑴證人子○○於於警詢時固證稱：因為我當下喝酒的關係，我大 部分都是昏睡狀態等語，然其於同日警詢時亦明確證稱：我 有聽到槍響，我醒過來後望向窗外，發現己○○拿了一把槍出 來試槍等語（見偵5171號卷一第117頁），表示當時有聽到 槍聲，看到是被告己○○試槍。另其於本院審理時，雖有證稱 ：當時我和丁○○都喝蠻多的等語（見本院訴456號卷二第228 頁），但此乃詢問證人子○○關於是否記得何人駕駛車輛乙情 ，且證人子○○於審理時，已證述當天雖有喝多，於是在車上 睡著，但有醒過來，確實聽到槍聲，並且親看看到被告己○○ 開槍。是難認證人子○○所為之證述，有何不可採之處。 　⑵證人丁○○於警詢時固證稱：我在遠○○寶大樓有喝一點酒等語 ，然其於同日警詢時亦明確證稱：我有到槍聲等語（見偵51 71號卷一第209頁），於偵查時雖證稱：「（問：妳喝什麼 酒？）威士忌」、「（問：誰為駕駛？）我真的沒有記很清 楚，我當時喝完酒很想睡覺」、「（問：為什麼妳沒有看到 槍枝顏色？）我當時剛睡醒，我只有看到他拿一把槍，沒有 仔細看是什麼顏色」等語（見偵5171號卷一第246、248頁、 偵5171號卷二第353頁），可知證人丁○○當天僅喝酒後講睡 覺，因而未記得是何人駕駛車輛，且睡醒後，亦未仔細看槍 枝的顏色，惟仍可清楚看到被告己○○有持槍。另證人丁○○於 本院審理時先證稱：「（問：你當時大約喝了多少酒？）喝 威士忌杯的3分之2」、「（問你的酒量如何？）當時喝完那 一杯就會想睡覺」等語（見本院訴456號卷三第30頁），然 證人丁○○於本院同日審理時同證稱：我的酒量還行，只是喝 太快會睡覺，我當時並沒有喝醉等語（見本院訴456號卷三 第30頁），準此，要難謂證人丁○○之證述有何不一。 　⑶證人戊○○於警詢時固證稱：「（問：你那天精神狀況如何？ ）我那天很醉，都是他們說要開去哪我就開去哪的」等語（ 見偵5171號卷一第264頁），且於審理時證稱：「（問：你 們當天喝的很醉嗎？）蠻醉的」等語（見本院訴456號卷一 第417頁）。另證人乙○○於「（問：喝了多少？）很多，喝 了快１瓶」、「（問：你醉了嗎？）我醉了」等語（見偵855 8號卷第378至379頁），並於審理中證稱：「（問：在石車 堂你看到什麼？）我那一天蠻醉的，忘記了」等語（見本院 訴456號卷二第78頁）。然查，證人戊○○於偵查時則證稱： 「（問：丙○○有在癸○○的住處一起喝酒嗎？）沒有」、「（ 問：當天晚上丙○○有沒有在試槍的現場？）沒有」、「（問 ：你可以確定？）我沒有看到他」、「（問：你可以確定當 天晚上沒有在試槍現場？）確定」等語（偵5171號卷一第27 1、273至274頁），而證人乙○○於偵查時同證稱：「（問： 當天晚上丙○○有無在該處喝酒？）沒有」、「（問：丙○○有 沒有在現場）沒有」、「（問：你下車後，聽到了什麼？） 聽到1聲槍聲」、「（問：所以你可以確定在石車堂那是槍 聲？）是」、「（問：抵達石車堂後，丙○○有在現場？）沒 有」、「（問：石為澤確定沒有在遠○○寶大樓與你們一起喝 酒？）沒有」、「（問：這個你能確定？）我確定」、「（ 問：丙○○也沒有槍擊案現場？）是」、「（問：這個你能確 定？）確定」等語（見偵8558號卷第378、380至382頁）， 足見證人戊○○、乙○○於偵查時，迭經檢察官詢問後明確證述 上開內容，並核與證人子○○、丁○○、庚○○之證述相符。是故 ，難認其等於偵查時所述，有因酒醉導致記憶模糊，而不實 在。 　⒉依偵查報告內容，可知員警於109年9月9日先聯絡證人丁○○， 證人丁○○係告以員警現在正在回台東的路上，故證人丁○○自 無可能在遠○○寶大樓，聽聞被告己○○要被告丙○○出面頂替一 事等語（見本院訴456號卷三第43至44頁）。經查，觀乎卷 附偵查報告（見偵8558號卷第49至55頁），固堪認員警詢問 證人丁○○時，其表示正在回台東的路上，但依上開偵查報告 ，亦知悉證人丁○○對於為何兩台車一起到石車堂廣場，是否 認識○○○-5881號車輛的人是誰等問題，均以喝酒不記得，多 有隱瞞，由此可見，證人丁○○當時乃知悉員警正在追查此事 ，希望盡快回答完員警的問題，難認證人丁○○在回台東的路 上。況且，證人丁○○於本院審理時證稱：在石車堂廣場試槍 後，我是直到12月底才回台東等語甚明（見本院訴456號卷 三第19頁），再者，一般人接獲不熟之人電話，本不會據實 以告，此乃人之常情，故衡情自無法僅此遽認證人丁○○前揭 證述，有所不實。 貳、論罪科刑： 一、按「彈匣」為手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利手槍 　　擊發子彈之效用，屬該手槍之從物。若行為人同時持有手槍 　　及適於該手槍使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該 　　彈匣係屬附隨於該手槍之從物，而為該手槍整體之一部分， 　　則其持有之範圍自應及該手槍及該等彈匣在內。亦即其持有 　　彈匣之行為，已包攝在其持有手槍之範疇內，而為其未經許 　　可持有手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未 　　經許可持有手槍及彈匣之整體行為合一論斷，而不能將其未 　　經許可持有手槍及彈匣之行為予以割裂論罪（最高法院96年 　　度台上字第4658號判決參照）。 二、次按刑法第168條規定證人依法作證時，必須對於案情有重 要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪責，所謂與案情 有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之 結果者而言，必證人就此種事項為虛偽之陳述，有使裁判陷 於錯誤之危險，且刑法上之偽證罪不以結果之發生為要件， 一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決， 均不影響其犯罪之成立（最高法院71年度台上字第53號判決 意旨、71年台上字第8127號判決意旨可參）。經查，犯罪事 實一部分，於檢察官偵查時，就本件槍擊事件，究係何人開 槍射擊一事，乃攸關判斷被告己○○是否涉嫌非法持有非制式 手槍罪，及非法持有子彈罪之重要關係事項，然被告丙○○於 111年7月1日9時32分許，以證人身分供前具結而為犯罪事實 三所示之虛偽證述內容，自有使該刑事案件之起訴、裁判等 司法程序陷於違誤之危險，縱上開案件之偵查結果未採信被 告丙○○之證詞，揆諸上揭說明，仍不影響被告丙○○偽證罪之 成立。 二、是核被告己○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 之非法持有非制式手槍罪，及同條例第12條第4項之非法持 有子彈罪。被告己○○自不詳時日起至為警查獲時止，持續持 有手槍及子彈之行為，均為繼續犯，各應論以一罪。又被告 己○○同時持有手槍及子彈，係一行為同時觸犯數罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式 手槍罪處斷。 三、核被告丙○○所為，就犯罪事實二部分，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法持有其他可發射金屬或子彈之槍枝 罪，及刑法第164條第2項之頂替罪；就犯罪事實三部分， 　　則是犯刑法第168條之偽證罪。公訴意旨認被告丙○○所犯係 槍砲彈藥管制例第7條第4項之罪，容有未洽，然因起訴之基 本事實同一，且本院準備程序及審理時，已當庭向被告丙○○ 諭知變更起訴法條為前揭罪名（見本院訴456號卷二第 　　70、161、217、383頁，本院訴456號卷四第174頁），無礙 　　其於訴訟上攻擊、防禦權，爰依刑事訴訟法第300條，變更 　　起訴法條。又被告丙○○自不詳時日起至110年9月10日12時 　　15分為警查獲時止，持續持有乙槍之行為，為繼續犯，應論 　　以一罪 四、又按認定是否為一行為應將行為者之主觀意圖及目的、保護 法益、行為結果等全部事項當成一整體社會現象加以綜合判 斷，構成數個犯罪構成要件之行為縱僅有部分交錯重疊，但 如對該行為進行自然觀察之結果，數犯罪構成要件重疊接合 之部分，如係屬於重要部分時，則仍得評價認為行為僅有一 個，而成立想像競合犯。查被告丙○○所為頂替、偽證犯行， 係為達到使被告己○○免於遭訴追處罰之同一目的，所為亦有 犯罪時間上之重疊關係，數犯罪構成要件之重要部分亦有重 複交疊之處，其偽證罪之犯意亦難認為係基於另行起意而為 之，於法律上應評價為一行為，是被告丙○○以一行為觸犯頂 替罪及偽證罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重論以偽證罪處斷。　　 五、減輕部分： 　　被告丙○○之辯護人雖主張：被告丙○○持有乙槍部分，是在司 法機關還有發現之前就去坦承，應該有刑法第62條前段及槍 砲彈藥刀械管制條例第18條自首規定的適用等語（本院訴45 6號卷四第216頁），然按刑法第62條前段規定：「對於未發 覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，及槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項前段所規定：「犯本條例之罪自首，並 報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」 ，本質上仍需有自首之真意，被告丙○○係為了遂行頂替犯行 ，而持乙槍交付予員警陳述虛捏之事實，謊稱要自首其持乙 槍朝聖○水電行射擊之行為，真正用意在扭曲案情真相、妨 害司法公正性、使真正犯人即被告己○○得以逍遙法外，此與 一般犯罪行為人為投案而將槍枝交付警方之情形有別，故被 告丙○○主觀上顯非出於自首而接受裁判之意思，應不得適用 自首或報繳相關規定減輕或免除其刑。 六、爰以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之手槍、可發射 子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈均屬高危險之管制 物品，非經主管機關許可不得擅自持有，被告竟均無視法令 非法持有，所為實已對於他人生命、身體造成危險，並危害 社會治安，自均應予非難。復審酌被告己○○犯後否認犯行， 被告丙○○雖坦承犯行，然係頂替他人出現向員警投案，並為 虛偽證述，且被告己○○唆使其他證人指認被告丙○○，企圖脫 免罪責，是其等惡性情節均屬重大，自不宜予以輕縱，衡以 被告己○○持有之手槍數量1枝及子彈數量1顆、被告丙○○持有 之槍枝數量1枝，均非供犯罪使用而持有，對社會治安仍造 成一定潛在威脅之犯罪情節，暨考量⑴被告己○○自陳國中肄 業之智識程度，已婚，與前妻有1個未成年子女，小孩由前 妻照顧，現從事土木工程，經濟狀況普通，現與母親、太太 同住、看護同住；⑵被告丙○○自陳高職肄業之智識程度，未 婚，無子女，現於臭臭鍋店上班，經濟狀況勉持，與父親、 叔叔、姑姑、奶奶及哥哥同住，及其等犯罪動機、手段及目 的等一切情狀，分別量處如主文第一項、第二項所示之刑， 並就罰金刑部分，各諭知易服勞役之折算標準。 參、沒收： 一、被告己○○持有之甲槍，雖未扣案，然有殺傷力，而屬違禁物 ，應依刑法第38條第1項規定，在被告己○○所犯非法持有手 槍罪名項下，諭知沒收之。 二、扣案之乙槍，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，在被 告丙○○所犯非法持有其他可發射金屬或子彈之槍枝罪名項下 ，宣告沒收之。 三、扣案已擊發之制式彈頭、彈殼各1顆，因其彈頭與彈殼業已 分離，故均不具殺傷力，且非屬違禁物，爰各不另為沒收之 諭知。 四、扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），雖為被 告丙○○所有，然依卷內資料，無積極證據證明與本案相關， 爰不予諭知沒收之。 五、扣案之空氣槍1支，固係被告己○○所有，且可發射彈丸，然 務必使用金屬球形彈丸，且不具殺傷力，有嘉義縣空氣槍動 能初篩報告表及所附初步檢視照片為證（見偵5171號卷二第 133至141頁），非屬違禁物，復與本案無關，故亦不予宣告 沒收之。 乙、無罪部分： 壹、公訴意旨另以： 一、被告己○○與被告丙○○共同基於持有可發射子彈具有殺傷 　　力之改造手槍之犯意聯絡，由被告己○○於不詳時間，以不 　　詳之方式另取得乙槍交給被告丙○○後而共同持有之，因認 　　被告己○○亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 　　持有非制式手槍罪等語。 二、被告丙○○明知其所持有之上開乙槍並非庚○○所提供竟基於誣 告之犯意，於111年3月10日10時22時至同日11時08分止，在 嘉義縣警察局朴子分局偵查隊製作警詢筆錄時，就其所涉之 上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件接受警員訊問時，向該 局警員誣指其持有之乙槍係庚○○所提供等語。嗣於同一案件 接受後續調查時，復改稱：乙槍並不是庚○○所提供，實際上 是已去逝的友人李效哲所提供等語，因認被告丙○○涉犯刑法 第169條第1項誣告罪嫌等語。 三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應 諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項 、第301條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項 ，亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照） 。有罪之判決，必須以證據嚴格證明之，倘控方所舉之證據 ，猶不足以推翻無罪之推定，亦即對於其所控訴之事是否確 實無訛，尚存有合理之懷疑者，法院應諭知被告無罪之判決 ，為邏輯所當然。次按刑法第169條第1項之誣告罪，以使人 受刑事或懲戒處分之意思向該管公務員誣告為要件，若其陳 述係出於訟爭上之攻擊或防禦方法，縱有請求懲辦對方之表 示，因其目的在於脫免自己之責任，不能謂為誣告；至於因 公務員之推問而為不利於他人之陳述者，既無申告他人使受 刑事或懲戒之意思，亦與誣告罪之要件不符（最高法院53年 台上字第574號判決先例、87年度台上字第1629號判決意旨 參照）。又關於刑事處分之誣「告」，依刑事訴訟法第228 條第1項規定，即為告訴及告發（不含第243條第1項所定外 國「政府」之「請求」），乃人民請求犯罪之調、偵查或審 判機關，查辦其所提控之人與事之訴訟行為，屬私人意思表 示及意願；至於受理之司法警察官依刑事訴訟法第229條第2 項將之移送，或司法警察依同法第230條第2項、第231條第2 項將之報告於該管檢察官，則係本於警察職權（責）之公行 政作為，二者有別，不應混淆（最高法院102年度台上字第3 17號判決意旨參照）。　　 四、本件公訴人認被告己○○持有乙槍，涉犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之非法持有其他可發射金屬或子彈之槍枝罪嫌 （起訴書誤載為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項），無非 係因被告己○○有告知被告丙○○關於上開槍擊案，被告丙○○於 110年9月10日遂持乙槍向警員投案，且被告有告知證人子○○ 等人，會叫被告丙○○出面頂替等為其依據。訊據被告己○○堅 決否認涉犯持有乙槍犯行，辯稱：我不知道丙○○乙槍的來源 ，跟我無關等語。 　⒈被告己○○於本院準備程序時稱：我沒有將乙槍交給丙○○等語 （見本院訴456號卷一第216頁），依被告丙○○於警詢時供稱 ：乙槍是李効哲所贈送等語（見警卷第3頁），於本院審理 時供稱：乙槍是李効哲交給我的等語（見本院訴456號卷四 第209頁），並未供出乙槍為被告己○○所交付，且依證人子○ ○於本院審理時證稱：我不知道丙○○去投案的乙槍，是何人 拿給他的等語（見本院訴456號卷二第288頁）；證人丁○○於 偵查及時證稱：我不知道是誰把乙槍交給丙○○，讓他出來投 案的，我也不知道丙○○去投案的槍枝來源等語（偵5171號卷 一第252頁，見本院訴456號卷三第38頁）；證人庚○○於本院 審理時證稱：我不知道丙○○幫己○○頂替，而交給警方的乙槍 ，他的來源為何等語（見本院訴456號卷三第296頁），足證 其等也不清楚被告丙○○持乙槍向警員投案，乙槍的來源。 　⒉又被告己○○嗣後雖有告以證人子○○、庚○○、乙○○、癸○○，會 叫被告丙○○頂替持甲槍朝聖○水電行開槍射擊，惟是否究係 被告己○○出面唆使被告丙○○頂替，尚有未明，又被告丙○○雖 答應頂替，但乙槍之來源，原因不一而足，除可能為被告己 ○○提供者外，亦無法排除被告丙○○自他人處取得乙槍，抑或 被告丙○○將自行持有的乙槍，再向警員投案，是以，自無法 以此推論被告丙○○持有乙槍，雖係頂替被告己○○犯案，逕謂 乙槍亦為被告己○○所持有。 五、本件公訴人認被告丙○○涉犯誣告罪嫌，無非以被告丙○○於11 1年3月10日10時22分起至同日11時08分警詢時之供述、證人 庚○○於111年5月1日偵查時之證述、臺灣嘉義地方檢察署檢 察官111年度偵字第5030、5171、5379、6265號不起訴處分 書等為其依據。訊據被告丙○○固坦承有於上揭警詢時供出乙 槍之來源，為庚○○所提供，然堅決否認涉犯誣告犯行，辯稱 ：當時是員警詢問我乙槍的來源，我才隨便供出是庚○○等語 。經查： (一)被告丙○○於111年3月10日10時22分起至同日11時08分警詢時 ，固供稱：我是替庚○○頂替，因為他跟我說有擊發槍枝，他 感到很害怕，因為他年紀還小，我不捨他進去關，所以我才 主動要頂替他投案，他便將乙槍拿給我等語（見偵字第8558 號卷第210至212頁），且證人庚○○於111年5月1日偵查中， 亦證稱：我不知道被告丙○○為何會供出，是我去石車堂廣場 開槍，且是我將乙槍交給他的等語（見本院訴456號卷一第2 68頁）。由上可知，被告丙○○確有於111年3月10日10時22分 起至同日11時08分警詢時，誣指證人庚○○為乙槍之槍枝來源 。 (二)然觀乎被告丙○○當日警詢筆錄，可知被告丙○○係經員警拘提 其到場至警局製作警詢筆錄，員警先告知被告丙○○於偵查或 審判中自白，並供出槍枝來源，可獲得減輕或免除其刑之寬 典，復詢問其乙槍之來源，被告丙○○始就警方之問題回答係 證人庚○○持乙槍開槍，其是頂替證人庚○○等語，堪認並非被 告丙○○主動為告訴、告發或報告證人庚○○持有乙槍，而自行 前往警局申告以製作警詢筆錄，被告丙○○乃因員警之推問其 槍枝來源後，而被動為不利於證人庚○○之供述，揆諸上開實 務見解及說明，被告丙○○於上揭警詢中為減輕自己持有乙槍 之罪責，經員警之推問下而為不利於證人庚○○之虛偽陳述， 並非被告丙○○主動申告以請求員警調查證人庚○○非法持有乙 槍行為。是被告丙○○既係在員警之推問下始為不利於證人庚 ○○之虛偽陳述，縱被告丙○○經員警推問後，主觀上有認識為 虛偽陳述可能會使證人庚○○受到刑事處分，仍非被告丙○○積 極、主動申告證人庚○○非法持有非制式手槍行為，請求偵查 機關依法究辦，自與誣告罪之要件不符。 六、綜上所述，公訴人所舉前開證據，不足使本院達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且公訴人 未能再提出證明被告2人有上開犯行之積極證據，並指出調 查之途徑及說明其關連性予以補強，整體證明力無從使本院 形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不 得遽為不利被告2人之認定。此外，復無其他積極證據可資 證明被告己○○確有公訴人所指之持有乙槍、被告丙○○確有公 訴人所指之誣告犯行，揆諸前述說明，被告己○○、丙○○上開 犯行，尚屬不能證明，依法各應為無罪判決之諭知。　　 丙、不受理部分： 壹、公訴意旨略以：被告己○○於犯罪事實一所示之時間、地點 　　，持甲槍朝遠方射擊，子彈因而擊中告訴人甲○○所經營之 　　聖○水電行倉庫之強化玻璃門及廁所塑膠門，致玻璃門及塑 　　膠門均產生破洞而不堪使用，因認被告己○○涉犯刑法第354 條之毀損罪嫌等語。 貳、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴 　　，又其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 　　法第238條第1項及第303條第3款定有明文。本件被告己○○因 毀棄損壞案件，經檢察官提起公訴，認為被告己○○涉犯刑法 第354條之毀損罪嫌，依同法第357條規定，須告訴乃論，茲 據告訴人甲○○於本院第一審辯論終結前，具狀聲請撤回告訴 ，有刑事撤回告訴狀1份在卷可參（見本院訴456號卷二第36 1頁），依照上開法條之規定，自應諭知不受理，並不經言 詞辯論為之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301 條，判決如主文。 本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官黃天儀、陳志川、李志明 到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長　法　官　王慧娟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王品惠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉芳如 附錄法條： 【槍砲彈藥刀械管制條例第7條】 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 【槍砲彈藥刀械管制條例第12條】 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新台幣500萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新台幣300萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 【槍砲彈藥刀械管制條例第8條】 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬 或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒 刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期 徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。 第一項至第三項之未遂犯罰之。 犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑。 【刑法第164條】 藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下 有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。 意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。 【刑法第168條】 於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人 、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳 述者，處7年以下有期徒刑。

2024-12-31

CYDM-111-訴-456-20241231-4

侵上訴
臺灣高等法院臺南分院

強制猥褻等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度侵上訴字第1794號 上 訴 人 即 被 告 陳清根 選任辯護人 羅瑞昌律師 上列上訴人即被告因強制猥褻等案件，不服臺灣雲林地方法院11 3年度侵訴字第4號中華民國113年9月27日第一審判決（起訴案號 ：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第3555號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、本院審理結果，認原判決以被告陳清根犯修正前性騷擾防治 法第25條第1項之性騷擾罪，事證明確，予以論罪科刑，核 其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用原 判決所記載之事實、證據及理由（如附件）。 二、被告上訴意旨略以：㈠本案僅憑單一證人A女之證述，再加上 其他證人聽來的傳聞證據為判決事實認定的依據，然告訴人 兼證人A女之單一指證述，是否尚需跟其他證人做對質？其 他四位證人都是聽來的，可否當補強證據？請求傳喚4位證 人與告訴人A女相互對質並詰問，以釐清事實真假。㈡原審僅 憑告訴人A女的單一指述，加上傳聞證據作為補強證據，原 審證據取捨及對證人可信度的判斷顯尚存有疑義，基於刑事 訴訟法罪疑唯輕原則，請予被告無罪的諭知等語。 三、經查：　　 ㈠、原判決認被告犯性騷擾罪，係依告訴人A女於偵查及審理中， 就被告有趁其不備之際，以手抓捏其胸部之構成要件事實， 證述明確且前後一致，輔以證人即雲林縣政府社工員楊○○就 告訴人A女被害後，關於被害過程之描述，及其心理狀態， 證述與告訴人A女之指訴相符，又依證人即○○村前村長甲○○ 於偵查及原審經交互詰問之證述，同樣證稱告訴人A女於被 害後前往其住處，訴說其遭被告摸胸部之過程與情節，亦與 告訴人A女之指訴並無矛盾之處，且所呈現之心理狀態，亦 符合受害人之表現，並有當日告訴人A女前往甲○○住處之照 片可憑。又被告於對告訴人A女性騷擾後，自知理虧，嗣後 帶一顆西瓜返回告訴人A女住處，但因告訴人A女已將受害之 事告知其子（即BL000-A112024A），其子因而不讓被告進門 ，被告悻然離去等情，亦經BL000-A112024A證述在卷，綜合 上開告訴人A女指訴、證人之證述及其他客觀證據，足認被 告確有對告訴人A女性騷擾之事實，而被告辯稱，係告訴人A 女故意陷害敲詐云云，何以不可採信，亦經原審詳予指駁， 原判決就證據之採擇並無何違反經驗或論理法則之處。 ㈡、刑事訴訟法第159條至第159條之5設有傳聞法則及其例外等規 定，所謂之傳聞證據，有其證明用途之限制，亦即攸關人類 口語之某項證據是否屬傳聞，取決於其與待證事實間之關係 ，倘僅係以該口語之存在本身為證者（即「有如此口語」， 而非「口語所指內容為真」），則無傳聞法則之適用，至證 明某項口語存否之素材（即資料），則得透過各種不同之證 據方法加以獲取，而其種類有可能呈現為物證、書證或證言 等不同型態之證據。又透過被害人「陳述」以外之證據，得 證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀 態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於被害陳述之 證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與 待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實 ）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累 積，當容許由法院透過調查程序，勾覈被害陳述相互印證， 進而產生事實認定之心證（最高法院108年度台上字第3241 號、3388號判決意旨參照）。上訴意旨稱證人楊○○、甲○○、 丙○○、BL000-A112024A之證述均屬傳聞證據，然被告於原審 準備程序明示同意上開證據之證據能力（原審卷第55頁）， 且原判決引用上開證人證述，係用以佐證告訴人A女被害後 陳述被害經過之反應，本得作為告訴人A女指訴之補強證據 ，又其中楊○○、甲○○、BL000-A112024A均經原審法院傳喚到 庭進行交互詰問，其等於偵查及原審審理時之證述，自無何 證據能力之瑕疵，原判決採為認定犯罪事實之依據，即無何 違誤之可言。另證人丙○○於上訴後經被告及辯護人傳喚到庭 接受交互詰問，其證稱：「（提示丙○○警詢筆錄，依照你警 詢筆錄，你說你直接去A女家問她，是不是真的有這件事？ ）有。我記得A女說被告把他摸奶，被告約她出去玩。」、 「A女跟我說被告摸她奶，A女都沒有說要錢」、「我在警局 製作的警詢筆錄與今日所述都一樣，我去A女家，A女說是摸 奶，A女有說被告約她去老人會的旅遊」（本院卷第91-93頁 ），是證人丙○○經交互詰問後，其證述亦與警詢中之陳述相 同，則原判決採用其警詢中之證述，亦無何瑕疵可指。至於 證人丙○○於本院審理中證稱告訴人A女疑似發生仙人跳等情 （本院卷第89頁），與本案並無關聯，且僅屬其聽聞他人之 轉述，亦為其證述在卷（本院卷第90頁），此部分之證述無 從採信，併予敘明。 ㈢、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據， 本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有 罪之認定。又所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之 全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構 ，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證 者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與 被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得 謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、 間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證 據之資料（最高法院106年度台上字第3741號判決意旨參照 ）。本件直接證據固只有告訴人A女之指訴，然性侵害、性 騷擾犯罪本有其隱密之特性，除被害人之指訴外，通常就犯 罪過程之證明難有其他直接證據，然並非因此即應判決被告 無罪，透過間接證據之補強，並由事實審法院依客觀之經驗 或論理法則判斷被害人之指訴是否為真，本屬法之所許。本 件告訴人A女之指訴，另有上開間接證據可以補強，已如上 述，被告雖辯稱是告訴人A女惡意栽贓，然被告如確實遭告 訴人A女惡意栽贓，理當對告訴人A女避之唯恐不及，然被告 竟然事發後，又拿一顆西瓜前往告訴人A女住處，因此遭BL0 00-A112024A驅趕而悻然離去，如被告遭告訴人A女惡意栽贓 ，豈可能有如此舉動，被告辯解顯然悖於常理。至於辯護人 為被告辯護稱：被告已經快75歲，A女已經快70歲，是否有 需求做這樣的動作等語（本院卷第94頁），更顯貧乏無據， 本件被告縱使年屆75歲，亦不表示被告無對告訴人A女性騷 擾之可能，且告訴人A女縱使70歲，亦不表示A女不可能被性 騷擾，辯護人如此論據，實無解於本件犯罪事實之認定。 ㈣、至於上訴意旨稱應由證人楊○○、甲○○、丙○○、BL000-A112024 A彼此對質詰問，然證人對質詰問權本屬被告交互詰問權之 一環，上開證人既分別經法院傳喚到庭進行交互詰問（其中 丙○○於上訴後行交互詰問），即已保障其訴訟防禦權，而被 告於原審交互詰問程序，均未曾請求證人對質，其上訴後以 證人未經對質為由指摘原判決審理程序違誤，本無所據，況 證人之對質詰問，係於數證人間就同一情節證述歧異而有透 過彼此對質確認釐清何者證述可採時方有必要，本件證人楊 ○○、甲○○、丙○○、BL000-A112024A就告訴人A女所述之被害 情節、情緒反應之證述均屬一致，且其等是「分別」聽聞告 訴人A女就被害情節之轉述與情緒反應，並非於同一時間、 同一地點一起聽聞，其等所證述之事實乃發生於不同時空之 個人經驗，本無何對質詰問之必要，又被告及辯護人於本院 審理程序調查證據完畢後，經審判長詢問：尚有何證據提出 或請求調查？均答稱：無等語（本院卷第98-99頁），本院 自無庸為無益之調查，併予敘明。 四、綜上，原判決並無違法或不當之處，被告上訴核無理由，應 予駁回。　　 五、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第373條。　 本案經檢察官柯木聯提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　吳錦佳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭于哲 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀 ，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 。 本件被告不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭信邦 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 附錄本案論罪科刑法條： 修正前性騷擾防治法第25條第1項 意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部 或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣十萬元以下罰金。

2024-12-31

TNHM-113-侵上訴-1794-20241231-1

重訴
臺灣高雄地方法院

殺人

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度重訴字第25號 公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 被　　　告　于天俊　 選任辯護人　林冠宏律師 訴訟參與人　吳○文（年籍詳卷） 代 理 人　邱麗妃律師 上列被告因殺人案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第34392 號），本院裁定（113年度國審重訴字第2號）不行國民參與審判 ，改依通常程序審理，判決如下： 主 文 于天俊犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾壹年。 事 實 一、于天俊於民國112年間，在○○○酒店消費時結識在該處任職之吳 ○萱，二人成為男女朋友，並曾於112年7月初同居，而為家庭 暴力防治法第3條第2款所定之曾有同居關係之家庭成員。于 天俊於112年10月3日6時36分許，在外飲酒後，前往吳○萱位 於高雄市○○區○○○路○巷○號○樓A室之租屋處時，發現吳○萱留宿 先前服務過之男客廖○偉，因而心生不滿，基於傷害之犯意， 持續徒手猛力毆打廖○偉之頭部及吳○萱之頭部數下，並持現場 電腦椅砸向吳○萱之腿部，造成廖○偉受有頭部外傷、左、右 眼眶挫傷、血腫、瘀青、左臉頰紅腫等傷害(于天俊傷害廖○ 偉部分，未據告訴)；嗣廖○偉於同日7時8分許離去後，于天 俊主觀上雖無致吳○萱於死之意欲，且不期待吳○萱發生死亡 之結果，惟在客觀上能預見朝人之頭部等要害部位攻擊，可 能造成腦部受傷出血，因而發生死亡之結果，然主觀上疏未 預見及此，仍承前同一傷害犯意，持續徒手毆打吳○萱，後 於同日7時30分許，于天俊下樓，並於7時45分許以FACETIME聯 繫友人陳○成(另經台灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分) 到場，待陳○成抵達後，于天俊即偕同陳○成於同日8時21分 許再度進入吳○萱之上開房間，于天俊因向吳○萱質問廖○偉之 個人資料未果，遂持現場化妝鏡等物品朝吳○萱之身體丟擲， 並持續徒手攻擊及以腳踢、踩踏吳○萱之頭部，致吳○萱受有 右側眼眶瘀傷8乘7公分、左側眼眶瘀傷4乘3公分、雙側耳後 瀰漫性瘀傷、右額部挫裂傷(縫合1公分)、右嘴角瘀傷、右下 顎瘀傷2乘1公分、右頸基部瘀傷6乘2公分、右上唇擦傷1.5 乘1公分、右下顎瘀傷2.5乘1公分、左下顎瘀傷3乘2公分、 左顳部硬膜下出血、右顳部蜘蛛網膜出血8乘7公分、腦間質 變軟、右上臂瘀傷12乘5公分、右前臂背側瘀傷37乘10公分 、左肘背瘀傷8乘4公分、左手掌背瘀傷9乘5公分、左膝上、 下及左腳踝含瘀傷數處等傷害。後陳○成於同日9時7分許以吳 ○萱之手機聯絡吳○萱之友人張○華協助帶吳○萱就醫，嗣于天 俊便搭乘陳○成所駕駛之車號000-0000號自用小客車離去。張○華 到場後旋通報高雄市政府消防局將吳○萱送醫急救(當日手術 後進加護病房治療，昏迷指數5分)，然吳○萱仍因上開傷勢引 發硬膜下出血導致中樞神經損傷，而於112年10月14日7時12 分許死亡。 二、案經被害人吳○萱之父親吳○文（訴訟參與人）訴由高雄市政 府警察局苓雅分局報告台灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之職權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而具結之 陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件， 又實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，為兼顧理論與 實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告如未 主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而 為舉證，法院亦毋庸在判決中說明無例外情形存在之必要； 僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就 有無該例外情形予以調查審認。另綜觀刑事訴訟法第248條 第1項及第2項之規定，除並未要求檢察官須待被告在場，始 得訊問證人、鑑定人，即令被告在場，如證人、鑑定人於被 告前有不能自由陳述之情形，仍可不許被告親自詰問證人、 鑑定人，是初已無所謂偵查中應給予被告詰問證人機會，如 未經被告行使對質詰問權，證人於偵查中具結之證述亦無證 據能力之理。再被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中經法院踐行包 含交互詰問程序在內之合法調查程序者，即得為證據。經查 ，證人陳韶成於偵訊時以證人身分具結之證述，形式上觀之 無不法取證情事，於本院審理期間復已到庭接受交互詰問， 偵查中經具結之證詞業經合法調查，辯護人並未指明前述偵 查中經具結之證詞有何顯不可信之情況，僅稱該等證詞未經 交互詰問，無證據能力等語（本院重訴25號卷一第292頁） ，揆諸前揭說明，並無可採。 二、至本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，供述證據部分 經當事人於本院審理程序表示同意作為證據（本院重訴25號 卷一第285至295頁，重訴25號卷二第12頁），本院審酌上開 證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無 證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審 理期日提示予當事人辨識而為合法調查，亦有證據能力。 貳、實體部分： 一、被告就本件應負傷害致死之責： 　㈠上開事實業經被告於本院審理中坦承不諱（本院重訴25號卷 一第297至298頁，重訴25號卷二第11頁），並迭於警詢、偵 訊及本院審理中供稱：我用手及腳傷害被害人，有用腳踹被 害人頭部；那日我有用手腳打被害人，有踢也有踩被害人頭 部，有在現場拿被害人的化妝鏡往被害人的方向丟，電腦椅 則是我於廖○偉在場時丟的；被害人的頭跟身體我都有打； 承認傷害致死等語無訛（警一卷第6頁，偵一卷第31頁，偵 二卷第218頁，本院重訴25號卷二第11頁），核與證人陳○成 於偵訊及本院審理中（偵一卷第19至24、223至227頁，本院 重訴25號卷二第16至41頁）、張○華於警詢及偵訊中（警一 卷第35至38頁，偵一卷第105至107頁，偵二卷第73至76頁） 、廖○偉於警詢及偵訊中（警一卷第53至56頁，偵一卷第101 至103頁）證述之情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（ 警一卷第39至43、65至69頁）、高雄市苓雅分局成功路派出 所110報案紀錄單（警一卷第45至47頁）、阮綜合醫療社團 法人阮綜合醫院診斷證明書三份（吳○萱）（警一卷第59至6 3頁）、于天俊、陳○成等2人涉嫌殺人未遂等案監視器影像 初步勘驗報告（警一卷第71至72頁）、證人張○華提供之錄 音檔譯文（警一卷第73頁）、監視器畫面翻拍照片（警一卷 第75至85頁）、陳○成手機畫面翻拍照片（警一卷第86至89 頁）、苓雅分局成功路派出所現場查訪表（受查訪人：蕭○ 融、羅○棓、謝○飛）（警一卷第91至95頁）、高雄市政府警 察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（ 成功一路136號、受執行人：吳○文）（警一卷第97至103頁 ）、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據（自強三路53巷22號2樓）（警一卷第105至 111頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據（臺南市府平路366號5樓之9） （警一卷第123至129頁）、自願受搜索同意書、高雄市政府 警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據（成功一路136號、受執行人：陳○成）（警一卷第141 、145至151頁）、事發現場照片（高雄市政府警察局苓雅分 局刑案照片黏貼紀錄表）（警一卷第175至181頁）、家庭暴 力通報表、台灣親密關係暴力危險評估表（警一卷第183至1 85頁）、車牌號碼000-0000車輛詳細資料報表（警一卷第18 7頁）、高雄市政府警察局112年12月11日高市警刑鑑字第11 237900000號鑑定書（警一卷第219至222頁）、高雄市政府 警察局苓雅分局刑案勘察報告（警一卷第223至290頁）、現 場測繪示意圖（警一卷第229頁）、蒐證照片（警一卷第230 至290頁）、高雄市政府警察局苓雅分局現場證物採證清單 （警一卷第294頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（警一卷第2 97頁）、○○○醫院病歷（吳○萱）（警一卷第299至611頁）、 被告於112年10月4日在高雄地方檢察署拍攝之照片（偵一卷 第39至45頁）、張○華提供之LINE對話紀錄翻拍照片（偵一 卷第113至119頁）、張○華拍攝之事發現場照片及被害人就 醫時之照片（偵一卷第135至157頁）、廖○偉之○○○醫療社團 法人○○○醫院診斷證明書（偵一卷第159頁）、高雄市政府消 防局113年1月19日高市消防指字第11330311200號函附報案 錄音檔（偵二卷第3頁、偵一卷光碟袋）、檢察官113年2月1 6日勘驗報告（偵二卷第5頁）、高雄市政府警察局苓雅分局 扣押物具領保管單（偵二卷第15頁）、被告與吳○萱間iMess age之對話紀錄截圖（偵二卷第117至130頁）、○○醫院113年 2月23日11300020004號函暨檢附吳○萱病歷資料（偵二卷第1 63至181頁）、檢察官113年3月5日勘驗報告（○○○路00巷00 號0樓監視器）（偵二卷第187至195頁)、○○○醫療社團法人○ ○○醫院113年3月20日○醫秘字第1130000196號函（偵二卷第2 77頁）、113檢管字第462號高雄市政府警察局苓雅分局扣押 物品清單（偵二卷第279頁）、扣押物照片（偵二卷第287至 303頁）、112年10月14日相驗筆錄（屏相卷第97頁）、臺灣 屏東地方檢察署檢驗報告書（屏相卷第101至111頁）、112 年10月17日相驗筆錄（屏相卷第129至130頁）、屏東地方檢 察署相驗屍體證明書（屏相卷第135頁）、屏東縣政府警察 局恆春分局112年10月23日函暨檢附吳○萱死亡相驗照片（屏 相卷第141至159頁）、法務部法醫研究所113年1月15日法醫 理字第11200082610號函所附解剖報告書暨鑑定報告書（雄 相卷第37至49頁）、高雄地方檢察署相驗屍體證明書（雄相 卷第35頁）、本院113年11月19日及同年12月10日勘驗筆錄 （本院重訴25號卷一第281至285頁，重訴25號卷二第13至15 頁）、及扣案之化妝鏡、電腦椅各一個在卷可查。 ㈡被告傷害行為與被害人死亡結果具相當因果關係： 　　被害人經被告為上述毆打、腳踢及踩踏後，受有上述事實欄 所示傷害，因上開傷勢引發硬膜下出血導致中樞神經損傷， 而於112年10月14日7時12分許死亡等節，亦經法務部法醫研 究所鑑定認：「七、死亡經過研判：……依解剖及組織病理切 片觀察結果發現：1、造成死者之死亡原因為遭受家暴，造 成多處鈍傷及頭部外傷，引發硬膜下出血導致中樞神經損傷 死亡。死亡方式歸類為『他殺』。2、解剖結果可見四肢多處 瘀痕併組織出血及頭部外傷併硬膜下出血，毒藥物檢查僅出 現術後治療症所使用藥物。致命傷害出現於頭部，存在撞擊 傷及對撞傷，撞擊側為左顳部硬膜下出血，對撞傷為右顳部 蜘蛛網膜出血，傷害造成腦水腫壓迫腦室導致中樞神經損傷 。四肢多處瘀痕大多出現在四肢背側，應為防禦傷。據上述 研判；死者之死亡原因應為遭受家暴，造成多處鈍傷及頭部 外傷，造成硬膜下出血導致中樞神經損傷死亡。傷害形成乃 因遭人毆打造成，死亡方式歸類為『他殺』。」「八、鑑定結 果：死者吳○萱（女性，民國00年00月00日生，身分證統一 編號：0000000000)，因為遭受家暴，造成多處鈍傷及頭部 外傷，引發硬膜下出血導致中樞神經損傷死亡。死亡方式歸 類為『他殺』。」等情，有法務部法醫研究所113年1月15日法 醫理字第11200082610號函所附解剖報告書暨鑑定報告書存 卷可查（雄相卷第47至48頁），堪認被告上開傷害行為確已 導致被害人死亡結果，被告之傷害行為與被害人之死亡結果 間當然具有相當因果關係。 ㈢被告對被害人之致死結果，客觀上能預見其發生，而應負加 重結果之責： 　⒈又按刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，指傷害被害 人之行為與被害人之死亡結果間，有相當因果關係。再因犯 罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不 能預見其發生時，不適用之，刑法第17條定有明文。而刑法 第277條第2項前段規定之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪 致發生死亡結果所規定之加重結果犯，是依前開刑法第17條 規定，自以行為人實施普通傷害行為，「客觀上能預見」可 能發生超越其犯意所生之死亡結果，但行為人「主觀上不預 見」者為要件；換言之，加重結果犯係以該行為人對於其行 為所生，「客觀上有預見可能」之加重結果，但行為人事實 上因當時之疏忽致「未能預見」為要件。 　⒉本件被告於主觀上雖無致被害人於死之意欲，且不期待被害 人發生死亡之結果（詳後述），然而，被害人為23歲之成年 女性，其身高為160公分，有上開法醫研究所解剖報告書暨 鑑定報告書在卷可稽（雄相卷第43、47頁），應屬中等身材 ；而被告行為時為40歲之成年男性，身高為176公分，體重6 8公斤，有法務部矯正署高雄第二監獄收容人基本資料卡在 卷可查（偵二卷第25頁），被告於本院審理中並自述曾練習 跆拳道至國中，平日有重訓健身習慣等語（本院重訴25號卷 二第73頁），足見其身強力壯；而就頭部此一身體要害，不 堪外力重創之處，若遭攻擊，可能造成被害人腦部損傷，因 而發生死亡之結果等節，此乃一般心智健全者所能認識之情 況，然被告仍徒手毆打在體型、性別上均較其弱勢之被害人 ，及以腳踢、踩踏被害人頭部，則被告雖因在酒後盛怒之下 主觀上未預見或容任及此，然衡諸本案客觀情形，被告應有 預見之可能，且被告之行為與被害人死亡結果具相當因果關 係，已如前述，是被告自應負傷害致死之罪責。 二、公訴意旨雖以：本件依法醫研究所之鑑定報告，被害人之傷 勢集中於頭部，四肢傷勢均為防禦傷，可見被告主要攻擊被 害人之頭部，被害人於送醫時臉部腫脹扭曲，被告到案時手 腳亦有紅腫，可見其用力甚猛，且被告於毆打被害人時，即 使被害人以微弱聲音求饒，被告亦未停止其行為，反稱「去 死一死」、「還會喘ㄟ，我有打頭」、「要不要打給你爸， 說你要死了」、「死一死，這麼多條了，沒差這一條」等語 ，甚且於證人陳○成欲撥打電話叫救護車時一度加以阻止， 雖證人陳○成嗣於審理中證稱：被告於離開現場後曾問「要 不要叫救護車」等情，但被告聽聞證人陳○成回答已叫救護 車後亦無反應，是被告實際上並無任何作為，更可見被告於 攻擊被害人時雖已預見會造成被害人死亡，但仍抱持無所謂 之態度而猛力攻擊被害人，其主觀上應確有殺人之不確定故 意等語。但查： ㈠按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害 人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多 寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區 別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位 置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意 。故而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意， 除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、 表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因 、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情 形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以 口頭之詞語，即認其必有殺人之犯意（最高法院94年度台上 字第6857號、89年度台上字第6958號判決意旨參考）。 　㈡經查，本件被告乃因於案發到場時，發覺被害人留宿先前服務 過之男客廖○偉，方與被害人發生爭執等情，經被告於警詢 、偵訊及本院審理中均供承無訛（警一卷第5至9頁，偵一卷 第30至32頁，本院重訴25號卷二第64至66頁），核與證人廖 ○偉於偵訊中證稱：當日半夜1點時，被害人打給我要我去她 家，我在那邊待在6點多，期間她的電話一直在響，但她都 沒有接，說不用理它，後來她好像在回訊息，心情不太好， 大約6點多她就叫我趕快回去，我開門要回去時，被告就在 門口，被告就進去對我一頓暴打，打完我又去打被害人，被 告盡全力在打我們二個，因為當下抓到我們二個很生氣等語 （偵一卷第102頁）；證人張○華則於警詢中證稱：我於案發 當日8時40分接到暱稱「禾哥」的男生（即被告）以被害人 手機傳的語音訊息，再來我打給被害人，被害人說她被打， 被告把手機接過，表示是他打被害人，說他捉姦在床，我跟 被告說「你就和她分開阿」，被告說「我一定會分開阿，我 打她只是出一口氣」等語（警一卷第36頁）相符。是被告與 被害人原為男女朋友關係，關係親密，縱於案發時因被害人 留宿廖○偉之事而不滿，但衡以被告於傷害被害人期間對證 人張○華所述「打她只是出一口氣」等語，應尚無因此事即 生非取被害人性命不足以洩恨之情緒，而有欲致被害人於死 地之意欲，則本件被告應無殺害被害人之動機及必要。 　㈢再被告於案發時雖一度曾向被害人扔擲電腦椅及化妝鏡，然 而電腦椅係打到被害人的腳部，此經證人廖○偉於偵訊中具 結證述明確（偵一卷第102頁），而化妝鏡打到被害人之位 置，則經證人陳○成於偵訊中具結證稱：化妝鏡有打到被害 人，但打到的位置我沒有看清楚等語（偵一卷第20頁），則 亦無證據可證上開化妝鏡曾打中被害人之頭部，僅可認定係 擊中被害人之身體，是被告攻擊被害人頭部之手段僅可認定 係以徒手毆打及以腳踢、踩踏，而未使用任何利器或家具鈍 器攻擊被害人之致命部位。再上開法醫研究所鑑定報告雖認 被害人四肢多處瘀痕大多出現在四肢背側，應為防禦傷，然 亦記載被害人左、右下顎、右上臂、左膝上、下及左腳踝處 等處亦有瘀痕（雄相卷第43、47頁），參以證人陳○成於偵 訊及本院審理中具結證稱：被告毆打及腳踹被害人的力道中 等；那時候被告隨便亂打被害人，身體、頭部、臉頰都有等 語（偵一卷第21、23頁，本院重訴25號卷二第21頁），可見 被告於案發時因憤怒而攻擊被害人多處，亦非僅全然集中於 致命部位，單一攻擊之力道亦非達必欲致人於死之程度，被 告斯時並非採取直接明顯而可立即致命之攻擊行為，則本件 亦尚難單由被害人受攻擊位置係在頭部、面部等節，即認被 告欲致被害人於死。 　㈣又查： 　⒈證人陳○成雖於偵訊及本院審理中具結證稱：我大約第5、6趟 進去房間時，發現被害人躺在那邊打呼，我看她臉有點腫， 還有流鼻血，問被告是否叫個救護車，被告就推我一下，並 說被害人有吃安眠藥在睡覺，叫我不要理她，後來我到隔壁 房間偷偷用被害人手機撥打LINE給被害人的姊妹「華華」（ 即張○華），請「華華」帶被害人去醫院或叫救護車，被告 就此事不知情；我原本要叫救護車，被告把我的手機搶走並 推我，說免啦、不要理她，後來因為被害人的朋友「華華」 先前一直有打給被害人，我有聽到被告跟「華華」拿著被害 人的手機通電話，後來被害人的手機被丟在旁邊的沙發上， 沒有上鎖，我拿到被害人的手機，就去旁邊的小房間，用被 害人的手機打給「華華」，叫她幫被害人叫救護車，被告不 知道我是打電話給被害人的朋友請她叫救護車或報警等語（ 偵一卷第22至23頁，本院重訴25號卷二第23至29頁）；另參 以被告於偵訊中自承：我在氣頭上有說不要報警叫救護車， 不要理她等語（偵一卷第32頁），可見被告於案發時確曾一 度阻止陳○成叫救護車，且嗣後係陳○成聯繫張○華將被害人 送醫。 　⒉然而，證人陳○成於本院審理中證稱：我講電話的房間跟被害 人房間的隔音很差，隔壁房間有可能會聽到我在房間講電話 ，兩間房間距離很近，很短（證人以手比出從證人席到檢察 官席的距離），房門距離很近，我所在的房間門是打開的， 被害人房間的門是半開的，我在房間內講電話，隔壁也可能 會聽到等語（本院重訴25號卷二第34至35頁）；復參以經本 院勘驗案發時○○○路00巷00號0樓監視器錄影結果，呈現：『 【9:07:30】陳○成持手機走進旁邊房間：「妳過來，賀」， 電話另一頭女聲(手機擴音：)：「我過去囉，她現在還好嗎 ？」，陳○成：「她快暈了」，電話女聲：「你拿什麼打她 ？」，于天俊：「我打的」，陳○成：「妳把她送醫院」， 女聲：「等一下，妳是禾哥嗎？」，陳○成：「不是啦」， 女聲：「她現在怎麼樣？」，陳○成：「妳把她送醫院檢查 一下」，女聲：「好好」，陳○成講完電話即走回吳○萱房間 』等節，有本院勘驗筆錄在卷可查（本院重訴25號卷一第284 頁），足見陳○成後續撥打電話予張○華時，係開啟擴音為之 ，且因兩處房門開啟，距離甚近，被告應已聽聞其等之對話 內容，方會回答「我打的」等語，則被告亦應知悉陳○成當 下係撥打電話予張○華並要求張○華將被害人送醫，而被告就 此亦無特別反應，並未加以阻止，衡情若被告果有致被害人 死亡或容任被害人死亡結果發生之意欲，當無任陳韶成撥打 電話聯繫張○華將被害人送醫之理。況證人陳○成嗣於本院審 理中另證稱：我跟被告離開後，在路上的時候，被告問我「 要不要幫她（即被害人）叫救護車」，我用台語跟他講「我 已經叫人過去看她了」，在偵訊中我稱在案發當天都沒有將 聯繫「華華」叫救護車之事告訴被告，應該是警詢（按：應 為「偵訊」之誤）當下有點亂，也有可能我忘記了，但我現 在想起來在離開被害人租屋處後，被告是有問的，我只跟被 告講我有幫被害人叫救護車，但沒有提到是請「華華」叫救 護車等語（本院重訴25號卷二第32、38至39頁），是被告若 真有欲置或容任被害人死亡之故意，當亦無庸再行向陳韶成 確認是否須為被害人叫救護車送醫之事。 　㈤再者，被告於傷害被害人過程中，被害人曾陳述「好痛」等 語，被告則稱「給你打死，當作林北不敢嗎？（台語）」、 「去死一死啦、打乎你死（台語）」、「還會喘ㄟ，我有打 頭」、「要不要打給你爸，說你要死了」、「死一死，這麼 多條了，沒差這一條」等語，固經本院勘驗案發時○○○路00 巷00號0樓監視器錄影結果無訛（本院重訴25號卷一第281至 284頁）。惟依常情，一般人於氣憤衝動時常口出惡言，以 恫嚇他人，其真意並非是要依其所述之惡言內容對他人不利 ，此為常見之情形，例如雙方爭吵打架時，常以「給你死」 或「往死裡打」等語吆喝，然其真意實未有置對方於死地之 意思，甚屬常見，本件已難單以被告上開言詞遽認其於案發 時有致被害人於死之故意。況被告於案發前曾飲酒，此經被 告於警詢、偵訊及本院審理中均供承在卷（警一卷第8至9頁 ，偵一卷第30、236頁，本院重訴25號卷二第64頁），核與 證人陳○成於偵訊及本院審理中具結證稱：案發時被告有喝 酒，呈現酒後執著的狀態，我到現場時，被告是酒醉狀態； 他當時蠻醉的等語相符（偵一卷第23、224頁，本院重訴25 號卷二第23、31頁），應堪認定。再被告於偵訊中供稱：我 跟陳○成離開時，被害人在打呼，她是我女朋友，我知道她 的生活習性，她有吃憂鬱症的藥及安眠藥，她打呼躺在那邊 ，我想說她有吃安眠藥等語（偵一卷第32頁）；證人陳○成 於偵訊及本院審理中復證稱：我們離開時，被害人有鼻子在 打呼的聲音；當時我叫被害人，問她要不要緊，但她都沒反 應，她的呼吸聲很奇怪，像打呼那樣很慢，很大聲，我覺得 情況嚴重，我跟被告說「她這樣要不要緊」，被告說女生有 吃安眠藥，應該是睡著了等語（偵一卷第23、226頁，本院 重訴25號卷二第27、36至37頁）；參以經本院勘驗案發時○○ ○路00巷00號0樓監視器錄影結果，被告於案發過程中確曾稱 「醒了啦，不要睡了」、「你知道嗎，你剛出去她爬起來， 在那邊假死」、「叫什麼名字啦，醒了沒？」、「她是吃安 眠藥在愛睏」等語（本院重訴25號卷二第283至284頁）；另 酌以警方於抵達現場初時亦認被害人生命徵象穩定，有高雄 市苓雅分局成功路派出所110報案紀錄單在卷可查（警一卷 第45頁）。則綜合上情，本件實不能排除被告於案發時因飲 酒及一時憤怒，方口出上開惡言，並因而影響其判斷，因被 害人仍有呼吸，遂認被害人僅係因服用安眠藥而失去意識， 從而未能及時認知其行為所造成之事態嚴重，方持續對被害 人為傷害行為，且一度阻止陳韶成將被害人送醫之可能。然 而，被告嗣後聽聞陳韶成撥打電話通知張明華將被害人送醫 時，即未再行阻止，且被告於離開被害人租屋處，較為冷靜 後，亦曾詢問陳○成是否要為被害人叫救護車，是難認被告 有容認被害人死亡之意等情，均如前述，本件綜上各情以觀 ，被告固因一時氣憤，而有持續傷害被害人之犯意，然自被 告與被害人之關係、行兇之動機、有無持用兇器、及其後續 之反應等節相互勾稽、研判，尚難認被告於主觀上有殺人之 犯意，或業已預見其所為將可能造成被害人死亡之結果，仍 執意為之，本件即難遽認被告有殺人之犯意，自無從遽以殺 人罪對其相繩。公訴意旨認被告係構成不確定故意之殺人罪 等語，尚非可採。被告供稱並無殺害被害人之故意，僅有傷 害之意思，堪可採信。 三、末查，被告於案發前雖有飲酒情事，但觀諸被告於案發時仍 能多次逼問被害人關於廖○偉之資料，有本院上開勘驗筆錄 在卷可查（本院重訴25號卷二第281至285頁），被告於偵訊 中亦自承：於案發時雖有飲酒，但還沒有到不知道自己在幹 麼的程度等語（偵一卷第236頁），故本件尚難認被告於行 為時有因飲酒，而已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識 而行為之能力、或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 顯著減低之情事，併與指明。 四、綜上所述，本案事證明確，被告上開傷害致人於死之犯行， 已堪認定。 參、論罪科刑： 一、核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪 。公訴意旨雖認被告係犯同法第271條第1項之殺人罪，然依 全案證據資料尚無從證明被告主觀上有殺人之故意，已如前 述，是起訴法條容有未洽，惟基本社會事實同一，並經本院 於審理時告知罪名（本院重訴25號卷一第280頁，重訴25號 卷二第10頁），無礙當事人之攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第 300條規定，依法變更起訴法條。被告與被害人曾有同居關 係，其對被害人實施前揭犯行，係對家庭成員實施身體上不 法侵害行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款家庭暴力罪， 惟因家庭暴力防治法就此並無罰則，自應依刑法傷害致人於 死罪論斷。　　　 二、被告以事實欄所示方式多次傷害被害人，係於密接時地實施 且侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念難以強行分開，客觀上足認係單一行為之多次舉動， 主觀上亦係基於單一犯意所為，應包括於一行為評價為接續 犯而論以一罪。 三、量刑審酌： 　　刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，並落實罪刑相當原 則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。因此 法院對有罪被告之科刑，本於量刑因子資料越豐富，越有助 於在公平、比例原則及刑罰所欲達成目的之框架下，酌定符 合實現個案正義與平等原則之刑度。科刑時應以行為人之責 任為基礎，審酌刑法第57條各款所例示應注意之事項，並就 與科刑相關情狀之事證為適當之審酌，不可忽略或偏重一方 ，致有礙量刑公正。又為實現罪責相當、正義報應、預防犯 罪及協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的，尚非不得將攸關 刑之量定而與犯罪或行為人相關之一切有利或不利情狀納入 ，全盤考量，以期斟酌至當。爰依前揭量刑考量準則，審酌 下列事項： 　㈠犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激、犯罪之手段、行為人與 被害人之關係： 　　被告與被害人原為曾同居之男女朋友，業如前述，被害人並 曾為被告流產，有○○醫院113年2月23日11300020004號函暨 檢附被害人之病歷資料在卷可查（偵二卷第163至181頁）， 被告於本院審理中自述與被害人一度論及婚嫁（本院重訴25 號卷二第65頁），足認被告與被害人之關係親密。被告於案 發時見被害人留宿廖○偉，而疑有背叛渠等感情之舉，其不 思理性處理，反受情緒驅動、刺激，持電腦椅及化妝鏡扔擲 被害人，又持續徒手攻擊及以腳踢、踩踏被害人之頭部，時 間長達一個多小時，致被害人受有事實欄所示傷勢而傷重致 死，其犯罪之手段實屬可議。 　㈡犯罪所生之危險或損害： 　　被害人為00年00月生，於案發時年僅23歲，尚值青年，其於 前段婚姻育有未成年子女A1、A2（真實姓名年籍詳卷），被 害人生前均有善盡扶養之責，此經證人即訴訟參與人吳坤文 於偵訊中陳稱：被害人前段婚姻育有1男1女，分別是女生6 歲（A1）、男生4歲（A2），都由親家母在照顧，被害人在 世時，她每個月會給撫養費新臺幣（下同）1萬元，有空會 過去看小孩並給錢，沒空用匯款的等語（偵一卷第58頁）； 證人即被害人前夫之母親潘○珍則於警詢中證稱：被害人離 婚前，兩個子女由被害人及我兒子兩人一起照顧，直到離婚 後，被害人搬離家中，因為當時我兒子有在上班，所以兩名 子女都是由我在照顧，被害人在離婚後仍會支出子女的費用 ，她在搬離我家之後，只要有放假都會回來看小孩，有時候 也會將小孩帶回到她住處照顧，有時候也會過夜，兩個小孩 都會想被害人，他們兩個有時候也會用我或我先生的手機自 己撥打電話給被害人等語在卷（偵二卷第63頁）。而被害人 死亡後，未成年子女二人均於檢察官詢問中陳述被害人很愛 其等，其等對被害人甚為思念等語，有未成年子女A1、A2之 訪談筆錄在卷可查（本院重訴25號卷一第267至269頁）；被 害人之母王○芬亦於檢察官詢問中陳述：我覺得很捨不得， 因為被害人很孝順（眼眶泛紅），家裡的經濟也都需要靠她 ，剛發生這件事的三個月內，我沒辦法吃，也沒有辦法睡， 會一直想為什麼這樣子，手機打開就會看到被害人跟小孩在 一起時的照片或影片等語（本院重訴25號卷一第270頁）。 此外，並有被害人與其親友之生活照片存卷可佐（偵二卷第 77至115頁）。綜上可見被告所為剝奪被害人之年輕生命， 造成無可回復之死亡結果，顯具嚴重破壞性及危害性，而被 害人之親友面臨被害人驟逝，同產生難以彌補之傷痛及缺憾 。 　㈢行為人之生活狀況、品行、智識程度： 　⒈被告於本院審理中自述其智識程度為國中肄業，案發前從事 酒店經紀、工程等工作，每月收入可達30多萬元，未婚，無 小孩，父母均健在需其扶養，有一個哥哥等語（本院重訴25 號卷二第74至75頁）；另證人即被告之哥哥于天青則於偵訊 中證稱：被告對我們家裡的人都很好很正常，我們也沒有什 麼吵架過，像我父親有口腔癌，之前如果要回診甚麼的，被 告有時候也會親自帶我父親回診，他也會拿錢回家給父母花 用等語（偵二卷第132頁）；另再參以高雄市立○○高級中學1 13年9月9日高市○中輔字第00000000000號函暨所附被告之歷 年就學資料、輔導紀錄（本院重訴25號卷一第73至77頁）、 高雄市左營區○○國民小學113年9月9日高市○○教字第0000000 0000號函暨所附被告之學籍資料（本院重訴25號卷一第81至 87頁）、高雄市立○○國民中學113年9月18日高市○中輔字第0 0000000000號函（本院重訴25號卷一第149至187頁）等被告 就學時期資料，可見被告非屬毫無智識之人，亦具有相當社 會經歷，其家庭生活狀況正常，學經歷雖非完整順利，然亦 未見有何重大特殊情狀。 　⒉被告前曾因竊盜、公共危險、偽造文書、施用毒品、妨害秩 序等案件經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可憑；再其於93年1月15日在高雄監獄執行期間，則曾因徒 手傷人遭違規處分一次，於雲林第二監獄、高雄第二監獄執 行期間則無獎懲記錄等節，亦有法務部矯正署雲林第二監獄 113年1月31日雲二監戒字第0000000000號函暨檢附在監行狀 考核紀錄表（偵二卷第19至21頁）、法務部矯正署高雄第二 監獄113年1月11日高二監戒字第0000000000號函暨檢附在監 獎懲、個人考核資料（偵二卷第23至43頁）、法務部矯正署 高雄監獄113年2月15日高監戒字第0000000000號函暨檢附基 本資料卡存卷可查（偵二卷第55至59頁），則就上開資料觀 之，被告有多筆前科紀錄，素行難認良好。 　㈣犯罪後之態度： 　　被告於犯後坦承傷害致死犯行，另於本院審理中書寫道歉信 （國審強處卷第193至199頁，本院重訴25號卷一第31至33頁 ，重訴25號卷二第109至113頁），另與被害人家屬以350萬 元達成和解，被告已先行賠付其中300萬元等情，有訴訟參 與人之刑事陳述意見狀暨和解契約在卷可查（國審重訴卷第 237至243頁），是被告於犯後有以實際行為彌補被害人家屬 ，態度尚稱良好。 　㈤相關量刑意見審酌： 　⒈公訴人於本院審理時陳稱：被告於審理中自述與被害人一度 論及婚嫁，縱被告稱係因發覺被害人出軌而感到憤怒，方為 本件犯行，然其攻擊被害人之手段兇殘，造成被害人死亡， 被害人家屬亦感嚴重傷痛，犯罪所生危害甚鉅，被害人家屬 因仍須扶養未成年子女，迫於無奈而接受和解，方能取得賠 償，但不能因此即認被告犯後態度良好，為使被告切實反省 其行為之不當，本件求處被告無期徒刑等語（本院重訴25號 卷二第90至92頁）。 　⒉辯護人為被告辯護稱：被告始終坦承客觀行為，亦承認傷害 致死，因被告於犯後即遭羈押，其成立之公司隨即結束經營 ，但被告仍盡力籌款，與被害人家屬達成和解，並立即給付 頭期款300萬元，就和解契約之擬定亦均經過被害人家屬之 要求修正部分內容後方簽立，請考量被告犯後態度良好，給 予從輕量刑等語（本院重訴25號卷二第93至94頁）。　 　⒊訴訟參與人則具狀陳稱：被告已與被害人家屬達成和解，被 害人家屬同意不再追究被告刑事責任，請給予被告從輕量刑 等語，有上開訴訟參與人之刑事陳述意見狀暨和解契約在卷 可查（國審重訴卷第237至243頁）。另訴訟參與人之代理人 則於本院審理中陳述：被害人家屬仍認被告有殺人之未必故 意，但就量刑部分，因被告已與被害人家屬和解並給付300 萬元，故對於量刑部分並無意見等語（本院重訴25號卷二第 90頁）。 　㈥本院審酌上述關於被告各項行為本身或行為人之量刑因子， 認被告因感情糾紛，竟持電腦椅及化妝鏡扔擲被害人，又多 次持續徒手攻擊及以腳踢、踩踏被害人之頭部，其手段兇殘 ，致被害人面臨長達一個多小時之痛苦，受有前述身體傷害 ，且傷勢嚴重而生死亡結果，亦造成被害人家屬蒙受心理悲 痛，犯罪所生損害非輕，然被告犯後坦承傷害致死犯行，並 有實際賠償、彌補之舉措，犯後態度尚稱良好，本件難謂已 達對被告量處無期徒刑，需使其在監獄中長期隔離並施以教 化之程度；復審酌上開犯罪行為之一切情狀，再衡以上開被 告之生活狀況、品行、智識程度及犯後態度等情，認應就法 定之七年以上、十五年以下之有期徒刑間擇定中等刑期，方 屬罪責相當，爰量處如主文所示之刑。 四、又被告持以傷害被害人之化妝鏡、電腦椅，雖係被告持以犯 本件犯行所用之物，但均係被害人所有，有113檢管字第462 號高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品清單在卷可查（偵二 卷第279頁），故均不予宣告沒收。另扣案之陳韶成所有之 手機一支、被告所有之手機一支，亦無證據證明與被告上述 犯行有何關連，且非違禁物，亦均不予宣告沒收，併與敘明 。 據上論斷，應依國民法官法第6條第1項，刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 刑事第十二庭審判長法 官 林英奇 　　　　　　　　 法 官 姚億燦 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 洪韻婷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　周耿瑩 本案附錄法條：　　　　　　　　　　　　　　　　 中華民國刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。 　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　 卷宗標目： ⒈高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第11274144600號卷（警一卷） ⒉高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第11274144601號卷（警二卷） ⒊阮綜合醫療財團法人阮綜合醫院病歷一宗 ⒋臺灣高雄地方檢察署112年度他字第7585號偵查卷宗（他卷） ⒌臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第34392號偵查卷宗（卷一）（偵一卷） ⒍臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第34392號偵查卷宗（卷二）（偵二卷） ⒎臺灣屏東地方檢察署112年度相字第768號相驗卷宗（屏相卷） ⒏臺灣高雄地方檢察署112年度相字第1151號相驗卷宗（雄相卷） ⒐臺灣高雄地方法院113年度聲羈字第85號卷（聲羈卷） ⒑臺灣高雄地方法院113年度國審聲字第2號卷（國審聲卷） ⒒臺灣高雄地方法院113年度國審強處字第2號卷（國審強處卷） ⒓臺灣高雄地方法院113年度國審重訴字第2號卷（國審重訴卷） ⒔臺灣高雄地方法院113年度重訴字第25號卷一、卷二（重訴25號卷一、重訴25號卷二）

2024-12-31

KSDM-113-重訴-25-20241231-3

訴
臺灣彰化地方法院

違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決 113年度訴字第603號 公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 田育陞 選任辯護人 蘇志淵律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 112年度偵緝字第844號），本院判決如下： 　　主　文 田育陞犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒 刑壹年捌月。 　　事　實 一、田育陞(綽號「大順」、「阿順」、「土豆」)明知甲基安非 他命經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22 條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二 級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於附表所示之時間、地 點，無償轉讓甲基安非他命予丁○○、己○○、庚○○、辛○○。 二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到 之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定有明文。查證人癸○○於警詢時之證述，固為被告以外之 人於審判外之陳述，然證人癸○○經本院合法傳喚未到庭，復 經拘提無著，此有送達證書、本院刑事報到單、證人癸○○戶 籍及在監押資料、拘票及拘提結果報告書在卷可佐（本院卷 第109頁、第135頁、第145頁、第171至174頁、第185至199 頁），足見證人癸○○有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情 形，參酌證人癸○○於警詢時所為陳述，距離案發時間較近， 記憶應較為清晰，且其警詢筆錄之製作，均係以一問一答方 式進行，復無證據顯示其有何遭受違法取供或外力不當干擾 之情事，其證詞受污染之程度顯然較低，應認具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，足認證人癸○○ 於警詢所為陳述具有可信之特別情況，依前述刑事訴訟法第 159條之3第3款規定，應有證據能力。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。證人癸○○於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述 ，業據其具結擔保其可信性，有證人結文在卷可稽（偵1225 2卷二第309頁），復查無證據足認檢察官有違法取供或證人 癸○○有非出於自由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情 況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力； 又證人癸○○雖未經交互詰問，並使被告有對質詰問之機會， 惟詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求 發現真實，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指 符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據適格，性質上並非相同，被告不能對證人行使對質 詰問權之原因，倘非可歸責於法院，而法院已盡傳喚、拘提 證人到庭之義務，因證人行方不明致未能到庭接受被告詰問 ，且其未對質詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，使其 訴訟防禦權獲得充分保障者，法院於此情形援用證人未經被 告對質詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據，尚難指 為違法（最高法院106年度台上字第2494號判決意旨參照） ，證人癸○○經本院合法傳喚、拘提無著，客觀上已有不能受 詰問之情形，依前揭說明，自無不當剝奪被告詰問權行使之 可言，且本院於審判期日已就證人癸○○偵訊時之陳述踐行調 查證據程序，依法提示並給予被告充分辯明證人陳述證明力 之機會，其辯護人亦充分表示意見，被告程序保障業經上開 衡平措施而臻完備，證人癸○○上開證述，自應認業經合法調 查，而得為證據。 三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明 文。本判決下列所引用被告田育陞、證人癸○○以外之人於審 判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序均表示無意見而 不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌 前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定， 堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚 查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定 反面解釋，亦具證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之理由及證據 （一）上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱(本院 卷第219至220頁)，核與附表編號1至編號5之證人丁○○、 證人癸○○、證人己○○、證人壬○○、證人庚○○、證人辛○○、 證人子○○、證人丑○○於警詢及偵查證述(詳附表證據資料 欄所載供述證據出處)均大致相符，並有附表編號1至編號 5證據資料欄所載非供述證據可查，足認被告自白與事實 相符。。 （二）公訴意旨雖認被告就附表編號1所為係販賣第二級毒品犯 行，惟查： 　　1.證人癸○○於警詢、偵查中均證述：我在民國110年7月29日 14時許，有駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往○○鄉○ ○巷00號之0，該次是丁○○以手機聯絡綽號「大順」之男子 ，他們之間先講好了，丁○○請我過去幫他拿安非他命1小 包，我不清楚該1小包安非他命是多少錢，價錢部分「大 順」和丁○○之間都聯絡好了，我只是幫丁○○把安非他命拿 回來，綽號「大順」之人就是田育陞，我今日製作筆錄時 才知道他的本名，110年7月29日當天我下班要回家，丁○○ 請我順路去幫他拿，當時我與丁○○有同住，該次我把安非 他命拿回去交給丁○○後，我就下樓了，沒有一起施用，當 時丁○○要我去跟「大順」拿東西，並表示他們已經聯絡好 了，一開始我並不知道我要拿的東西是安非他命，我只知 道是要去「大順」那邊拿東西，丁○○只有請我去找「大順 」拿東西，沒有講明是要拿什麼東西，我是從田育陞手中 接過東西後才知道該東西就是安非他命，該安非他命以透 明塑膠袋裝，外面用衛生紙包覆等語(偵12252卷二第263 至268頁、第301至307頁)，證人癸○○均證稱其係依證人丁 ○○指示至約定地點找被告拿取甲基安非他命，然其並未交 付任何金錢給被告，其亦不知悉證人丁○○有無交付金錢給 被告，證人癸○○甚而是於當日到現場拿到甲基安非他命後 始知悉證人丁○○要求其前往上開地點向被告所拿取者為甲 基安非他命，而證人丁○○於警詢中證稱：我的Line暱稱是 慶，我有傳送癸○○line給「大順」沒錯，手機截圖是我與 「大順」對話沒錯，但我車禍撞到頭，對方是誰、為何有 這些對話我都不記得了等語(偵12252卷三第171至173頁) ，於本院審理中證稱：我失智了，我不認識癸○○、被告， 我沒有吸毒，我沒有出車禍過等語(本院卷第203至207頁) ，可見證人丁○○均稱對本案發生均已無法記憶等語，則就 本次110年7月29日證人癸○○依證人丁○○指示向被告拿取第 二級毒品甲基安非他命之犯行，被告究竟有無收取對價， 顯有可疑。 　　2.復觀諸證人丁○○扣案手機與「大順」LINE對話紀錄(偵122 52卷三第181至215頁)，可見證人丁○○於110年7月29日有 與被告進行LINE語音通話，隨後證人癸○○即駕駛車輛於11 0年7月29日14時26分許出現於被告住處附近(偵12252卷二 第269頁)，與證人癸○○前開證述相關毒品交付事項係由證 人丁○○與被告聯絡，其僅有依照證人丁○○要求至指定地點 拿取毒品等情之證述相符，然細譯證人丁○○與被告於110 年7月29日前後一日之對話紀錄，並未見被告與證人丁○○ 就110年7月29日推由證人癸○○與被告拿取毒品之事項有任 何談及價金約定或價金交付之情事，是以上開對話紀錄與 110年7月29日監視器蒐證畫面相互核對，僅足補強證人癸 ○○所述110年7月29日有應證人丁○○要求與被告見面並拿取 甲基安非他命之情事，然仍無證據證明該次交付甲基安非 他命部分有何對價之約定或交付。 　　3.公訴意旨雖指證人丁○○曾於110年7月25日傳「用一彰給我 過幾天給你」、110年8月12日傳「身上也有別的嗎」及「 哪時有」、不詳時間傳「嗨跟你商量一件事我先跟你拿半 斤龍眼7號領錢給你」之訊息給被告，惟上開對話所指內 容是否與毒品交易有關尚難認定，且該等對話時間亦與本 案110年7月29日犯行相距數日，難以與110年7月29日交付 毒品乙節做連結：再觀諸證人癸○○所提供其與「大順」LI NE對話紀錄(偵12252卷二第273至274頁)，雖可見證人癸○ ○與被告於110年8月至9月間有轉帳3000元之紀錄，然該筆 轉帳紀錄已距離其等110年7月29日交付甲基安非他命相隔 數個月以上，而證人癸○○於偵查中亦證稱這個錢是丁○○欠 被告的錢，不是購毒款項等語(偵12252卷二第301至307頁 )，則該筆轉帳亦難以認定與被告110年7月29日交付毒品 之情有關。 　　4.綜上，依公訴意旨所提證據，尚難以證明被告就起訴書附 表編號1所示犯行，有何意圖營利而與證人丁○○約定對價 之情形，自難與販賣第二級毒品罪相繩。　 （三）綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。 至被告及辯護人雖聲請傳喚證人癸○○到庭，惟證人癸○○於 本院審理時經傳喚未到庭應訊，並經拘提無著，業如前述 ，且本案相關待證事實已臻明瞭，無再行調查之必要，併 此敘明。 二、論罪科刑 （一）法條釋疑　　 　　　按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定 數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構 成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪 論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照） 。被告於附表編號1至編號5轉讓甲基安非他命予屬成年人 之證人丁○○、證人己○○、證人庚○○、證人辛○○，且無積極 證據可認其轉讓之數量，已達行政院依毒品危害防制條例 第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2款關於第二級毒品淨重10公克以上之規定，揆 諸前揭說明，應逕擇較重之轉讓禁藥罪論處。　 （二）論罪 　　1.核被告就附表編號1至編號5所為，均係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。 　　2.公訴意旨認被告就附表編號1係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪，容有未洽，業如前述，惟因 起訴之犯罪事實與本院上開所認定之犯罪事實均屬基本社 會事實同一，並經本院告知被告罪名，無礙被告及辯護人 防禦權行使，爰依法變更起訴法條。　 （三）吸收關係 　　　被告就附表編號1至編號5轉讓甲基安非他命之行為既已依 藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持 有之行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處 罰，自無低度持有行為應為高度轉讓行為吸收之問題，附 此說明。 （四）共同正犯、罪數 　　　被告就附表編號1至編號5所為轉讓禁藥罪，犯意各別、行 為互殊，應予分論併罰。 （五）刑之加重減輕 　　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；又行為人 轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予成年人，於別 無其他加重事由時，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷 次審判中均自白，仍應適用上開毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上第4243號判決 意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項所謂「偵 查中」之自白，不論該被告之偵查中自白，係出於自動或 被動、簡單或詳細、一次或多次，均屬之，縱被告於偵查 中自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響偵查中已自白 之效力；而所謂「歷次審判中」均自白，係指歷次事實審 審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序）， 且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告 為自白之陳述而言。經查： 　　1.被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以10 5年度桃簡字第2545號判決判處有期徒刑5月確定，於106 年4月18日易科罰金執行完畢，經檢察官於起訴書載明及 提出刑案資料查註紀錄表為佐證，並有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可佐，顯見被告確有構成累犯事實之前案 ，又檢察官於起訴書亦敘明被告累犯，又本案與前案罪質 相符，顯見被告前罪之徒刑執行無成效，請依刑法第47條 第1項規定加重其刑等語，本院審酌被告已因施用毒品案 件遭判刑執行完畢，理應知道毒品之危害，卻提升惡性而 轉讓甲基安非他命，顯見其不知悔改，爰均依刑法第47條 第1項規定加重其刑。　 　　2.被告就附表編號1、編號3、編號4犯行於偵查中均未曾自 白轉讓禁藥罪，就附表編號2、編號5犯行於偵查中曾經自 白轉讓禁藥罪，乃至起訴後被告至本院審理中均坦承轉讓 禁藥罪，揆諸前開說明，就被告所犯附表編號2、編號5， 應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 　　3.被告辯護人雖為被告所涉附表編號1至編號5所示犯行請求 依刑法第59條規定減輕其刑，惟按犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低度刑仍嫌過重者，得依據刑法第59條規定酌量 減輕其刑，該條所謂犯罪情狀顯可憫恕，必須有特殊之環 境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣 告法定最低刑度猶嫌過重，以行為人之責任為基礎之一切 情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度， 始有其適用。被告明知甲基安非他命均危害人體健康，竟 仍轉讓他人施用，對社會治安具有相當危害，且其轉讓人 數達4人，次數亦達5次，由其行為之原因與環境等情，客 觀上實無足以引起一般同情而顯然可憫，況轉讓禁藥法定 刑度為有期徒刑2月至7年，對被告而言並無情輕法重之憾 ，自不適用刑法第59條之規定。 （六）爰審酌被告恣意轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命，對 於第二級毒品施用者來源之提供有所助長，危害非輕；被 告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告自述高中肄業之智 識程度，已婚無子女，目前跟父親同住，在自家田種植芭 樂、冬瓜等，年收入約新臺幣20萬元，沒有人需要撫養， 沒有負債之生活狀況(本院卷第222頁)等一切情狀，分別 量處如附表所示之刑，另考量被告各次犯罪手段、目的、 犯罪時間間隔，定被告應執行刑如主文所示，以示懲儆。 三、不另為無罪諭知（被告轉讓禁藥予壬○○部分） （一）公訴意旨另以：被告於附表編號2所載時、地，除轉讓禁 藥甲基安非他命與證人己○○外，亦同時轉讓給證人壬○○。 因認被告此部分亦構成藥事法第83條1項之轉讓禁藥罪嫌 等語。 （二）證人己○○於偵訊證述：就壬○○指稱我於110年5月載他到被 告住處附近這次我沒印象，對壬○○所指該次我載他至被告 住處後又返家有拿毒品給他一起施用此事，我印象中應該 是被告把裝有甲基安非他命的吸食器給我，我拿回家放在 某個地方，壬○○自己拿去施用等語(偵12252卷一第315至3 21頁)，證人壬○○於偵訊證述：110年5月間己○○載我到被 告住處附近，他說要找朋友，我在車上沒進去，不知道他 們在裡面幹麻，後來回到家己○○有拿出毒品，我們一起施 用等語(偵12252卷二第195至198頁)，其等均證述當時係 由證人己○○搭載證人壬○○至被告住處附近後，由證人己○○ 單獨進屋與被告會面，之後證人己○○再搭載證人壬○○回到 家中，其等均有施用證人己○○所獲得之甲基安非他命等情 ，而被告於本院審理中並供述當時其交付甲基安非他命之 對象是證人己○○，其當時並不知悉證人壬○○亦會一同施用 ，是後來做筆錄才知悉等語(本院卷第220頁)，是以依案 發當時之狀況，僅足認定被告有轉讓甲基安非他命予證人 己○○之犯意與行為，檢察官認被告尚同時轉讓甲基安非他 命予證人壬○○，容有誤會，惟上開部分倘成立犯罪，與本 案認定被告成立轉讓禁藥罪部分，為單純一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。 四、沒收 　　被告與證人丁○○於附表編號1所用以聯繫之手機並未扣案， 無證據證明該手機為被告所有，且未扣案，為免執行勞費， 依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。 據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如 主文。 本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官廖梅君到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　31 　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　吳芙如　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃英豪　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高郁茹 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林佩萱 附表 編號 對象 時間、地點 行為方式 證據資料 刑之宣告及沒收 1 丁○○ 110年7月29日14、15時許，彰化縣○○鄉○○巷00號之01(證人子○○住處，被告自110年1月間起至110年年底寄住於該處) 丁○○先以通訊軟體LINE與田育陞聯絡妥當後，丁○○指示其不知情之女友癸○○駕駛車號0000-00號自用小客車前往左列地點，向田育陞無償取得甲基安非他命1小包。 1.證人丁○○於警詢中之證述(偵12252卷三第165至169頁、第171至173頁) 2.證人癸○○於警詢、偵查中之證述(偵12252卷二第263至268頁、第301至307頁) 3.證人子○○於警詢、偵查中之證述(偵12252卷一第75至80頁、第195至200頁，偵12252卷三第275至277頁)　 4.證人丁○○與被告田育陞(LINE暱稱「大順」)於110年7月至9月LINE對話翻拍照片(偵12252卷三第181至215頁) 5.證人癸○○與被告田育陞(LINE暱稱「大順」)於110年8月至9月LINE對話手機畫面擷圖(偵12252卷二第273至274頁)　 6.證人癸○○駕駛丁○○所有之車號0000-00號自用小客車前去找被告田育陞之蒐證照片(偵12252卷二第269頁) 7.證人癸○○指認犯罪嫌疑人紀錄表(偵12252卷二第275至279頁) 8.證人癸○○提供之錄音光碟(偵12252卷證物袋) 9.警方在彰化縣○○鄉○○巷00號之0執行搜索時在證人子○○房間桌面扣得甲基安非他命玻璃球吸食器等物品之照片(偵12252號卷一第163至167頁)　 　 田育陞犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。 2 己○○ 110年5月中旬某日時，彰化縣○○鄉○○巷00號之0 田育陞將不詳數量之甲基安非他命無償轉讓予己○○施用。 1.證人己○○於警詢、偵查中之證述(偵12252卷一第215至221頁、第315至321頁) 2.證人壬○○於警詢、偵查中之證述(偵12252卷二第163至167頁、第195至198頁) 3.證人子○○於警詢、偵查中之證述(偵12252卷一第75至80頁、第195至200頁，偵12252卷三第275至277頁)　 4.證人己○○駕駛之車號0000-00號自用小客車(證人己○○之母寅○○所有)於110年7月間頻繁進出被告居住之彰化縣○○鄉○○巷00號之0蒐證照片及時序表(偵12252卷一第253至257頁) 5.證人己○○與被告田育陞(LINE暱稱「大順」)於110年8月至9月間LINE對話手機畫面擷圖(偵12252卷一第269至285頁) 6.車輛詳細資料報表(偵12252卷一第297頁) 7.警方在彰化縣○○鄉○○巷00號之0執行搜索時在證人子○○房間桌面扣得甲基安非他命玻璃球吸食器等物品之照片(偵12252卷一第163至167頁)　　 田育陞犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 3 庚○○ 110年1月21日15時許，彰化縣○○鄉○○巷00號之0 田育陞將不詳數量之甲基安非他命無償轉讓予庚○○施用。 1.證人庚○○於警詢、偵查中之證述(偵12252卷二第3至15頁、第19至21頁，偵12252卷三第375至381頁) 2.證人丑○○於警詢、偵查中之證述(偵12252卷二第29至31頁、第33至49頁、第51至54頁、第55至58頁，偵12252卷三第337至345頁) 3.證人子○○於警詢、偵查中之證述(偵12252卷一第75至80頁、第195至200頁，偵12252卷三第275至277頁)　 4.證人庚○○(持用0000-000000號門號)與證人丑○○(持用0000-000000號門號)之通訊監察譯文(偵12252卷三第367至371頁) 5.證人庚○○指認犯罪嫌疑人紀錄表(偵12252卷二第17至18頁、第23至25頁) 6.警方在彰化縣○○鄉○○巷00號之0執行搜索時在證人子○○房間桌面扣得甲基安非他命玻璃球吸食器等物品之照片(偵12252號卷一第163至167頁)　　 田育陞犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。 4 庚○○ 110年2月6日某時，彰化縣○○鄉○○巷00號之0 田育陞將重量約0.3公克之晶狀體甲基安非他命2顆無償轉讓予庚○○施用。 1.證人庚○○於警詢、偵查中之證述(偵12252卷二第3至15頁、第19至21頁，偵12252卷三第375至381頁) 2.證人丑○○於警詢、偵查中之證述(偵12252卷二第29至31頁、第33至49頁、第51至54頁、第55至58頁，偵12252卷三第337至345頁) 3.證人子○○於警詢、偵查中之證述(偵12252卷一第75至80頁、第195至200頁，偵12252卷三第275至277頁)　 4.證人庚○○(持用0000-000000號門號)與證人丑○○(持用0000-000000號門號)之通訊監察譯文(偵12252卷三第367至371頁) 5.證人庚○○指認犯罪嫌疑人紀錄表(偵12252卷二第23至25頁) 6.警方在彰化縣○○鄉○○巷00號之0執行搜索時在證人子○○房間桌面扣得甲基安非他命玻璃球吸食器等物品之照片(偵12252號卷一第163至167頁) 　　 田育陞犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。 5 辛○○ 110年7月29日14時許，彰化縣○○鄉○○巷00號之0 田育陞將含有甲基安非他命之吸食器放置在桌上，並同意辛○○取用吸食，而以此方式無償轉讓予辛○○施用 1.證人辛○○於警詢、偵查中之證述(偵12252號卷二第65至69頁、第109至112頁) 2.證人子○○於警詢、偵查中之證述(偵12252卷一第75至80頁、第195至200頁，偵12252卷三第275至277頁)　 3.證人辛○○頻繁駕駛其所有之00-0000號自用小客車於110年7月間前去找被告田育陞之蒐證照片及時序表(偵12252號卷二第71至75頁) 4.證人辛○○指認犯罪嫌疑人紀錄表(偵12252號卷二第77至81頁) 5.車輛詳細資料報表(偵12252號卷二第97頁) 6.警方在彰化縣○○鄉○○巷00號之0執行搜索時在證人子○○房間桌面扣得甲基安非他命玻璃球吸食器等物品之照片(偵12252號卷一第163至167頁)　　 田育陞犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 附錄本案論罪科刑法條 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。

2024-12-31

CHDM-113-訴-603-20241231-1

台上
最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4934號 上 訴 人 涂錦民 選任辯護人 陳亮佑律師 張雅婷律師 上 訴 人 鍾少坤 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院中華民國113年7月30日第二審判決（113年度上訴字第1184 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第21496、2329 6、30985號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於涂錦民如其附表編號1、2、6、8，及鍾少坤部分均撤 銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉編號1、2、6、8所示涂 錦民，附表編號12所示鍾少坤）部分 一、本件原判決認定上訴人涂錦民有如附表編號1、2、6、8所載 轉讓第一級毒品、轉讓禁藥各犯行，上訴人鍾少坤有同附表 編號12所載共同販賣第一級毒品犯行，因而維持第一審論處 涂錦民犯附表編號1、2所示之轉讓第一級毒品2罪刑及附表 編號6、8所示之轉讓禁藥2罪刑，及依想像競合犯，從一重 論處鍾少坤犯附表編號12所示共同販賣第一級毒品罪刑之判 決，駁回其2人該部分在第二審之上訴。固非無見。　　 二、惟查： ㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，乃為尊重當事人設定攻防之 範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、 沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、 證據與論罪部分，則不在上訴審之審判範圍。所謂「明示」 ，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果明白意 思表示於外而言，與其上訴書狀敘述其不服第一審判決之理 由內容尚無絕對關聯，因此，上訴人究竟有無明示對於判決 之一部或全部提起上訴，應以其上訴書狀或法院訴訟程序進 行中所為言詞陳述，是否有特別就其上訴範圍明確表示為斷 。若上訴人上訴書狀雖未明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為上訴，惟於第二審準備或審判程序已當庭明示就判 決之刑為一部上訴，應認上訴人係對「判決之刑」部分上訴 ，第二審法院僅能就上訴範圍部分為審理，否則即有未受請 求之事項予以判決之違法。 　　卷查，涂錦民不服第一審判決，提起第二審上訴，其刑事聲 明上訴狀、刑事上訴理由狀固均未聲明為一部上訴之旨（原 審卷第33、37至41頁），然依原審審判筆錄所載，審判長詢 以上訴範圍時，涂錦民答稱「販賣（毒品）全部要上訴；轉 讓（毒品、禁藥）部分僅針對量刑上訴，希望判輕一點」、 「（問：轉讓部分是否僅針對量刑提起上訴？是否了解對於 原審所認定的犯罪事實、法條適用及沒收均不爭執，亦不在 本院審理範圍？）是，就轉讓部分我僅針對量刑上訴」等語 （同上卷第269頁）。倘若無訛，涂錦民就附表編號1、2（ 轉讓第一級毒品）及編號6、8（轉讓禁藥）部分，似已明示 僅就第一審判決關於該部分之量刑提起第二審上訴，而不及 於該部分之「罪」（包括犯罪事實及罪名），原判決未敘明 何以就該部分之犯罪事實及罪名併予審理之依據及理由，乃 維持並引用第一審判決書所載犯罪事實、證據及理由為據， 而就全部加以審判，依上開說明，就此部分難謂無未受請求 之事項予以判決之違法。　 　㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意 ，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀存在之經驗法則 及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於 判 決內詳為說明。故有罪之判決書，對被告有利之證據不 採納 者，應說明其理由，否則即有判決不備理由之違法。 　　　 　 本件依原判決引據第一審判決事實，認定鍾少坤已預見涂錦 民意圖販賣而囑其交付之物品，可能為毒品海洛因「或」甲 基安非他命，仍基於不確定故意，與涂錦民基於販賣海洛因 「及」甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號12所載時地， 將海洛因「及」甲基安非他命交予魏乘業，並收取所示價金 轉交涂錦民等情（見原判決第1頁第29行、第一審判決第2頁 第30行至次頁第8行）。然鍾少坤否認知悉涂錦民委託交付 之物為上揭2類毒品，原判決理由所引據第一審判決並補充 說明依憑鍾少坤、涂錦民部分供述等，似僅止於論述鍾少坤 既曾向涂錦民購買「海洛因」施用，顯然知悉涂錦民對外販 毒，已可預見涂錦民委託其交付並收取現金，係在販賣「海 洛因」予他人（魏乘業），仍從事販賣「海洛因」之構成要 件行為，成立共同正犯等旨之推論（原判決第12頁第6至22 行、第一審判決第6頁第20至31行），並未敘明鍾少坤何時 、如何知悉或預見受託交付之信封，除毒品海洛因外，尚有 毒品甲基安非他命，且在其參與本案之犯意聯絡範圍內，及 此部分認定所憑之依據及理由，遽予推認其有販賣第一、二 級毒品之間接故意並論以共同正犯，難謂無調查職責未盡及 理由不備之違誤。又稽諸卷內資料，涂錦民在偵查中供稱： 「（問：鍾少坤知道轉交的物品是毒品嗎？）偶爾應該大概 知道」、「有時候不知道，我只有說幫我把東西拿下去，我 們都有在吸食毒品，我們就是一起施用毒品的朋友」等語（ 第21496號偵卷㈢第217、293頁），於第一審則改稱：「他們 不知道毒品，我不會跟他們講這些。」（第一審卷㈡第105頁 ）。勾稽卷附監視器錄影畫面鍾少坤係手持長方形紙類物品 （同上偵卷㈢第53頁），並始終辯稱不知道信封內之物品為 何等情，則鍾少坤是否知情或可得預見信封內之物品為毒品 ，甚或係上揭2類毒品，難謂已臻明瞭，自有詳予釐清、調 查之必要，原判決未說明涂錦民上開證詞何以不足採為鍾少 坤有利之認定，併有理由欠備之違法。　　 三、以上，或為鍾少坤上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，涂錦民亦提起上訴，原判決前述違背法令情形，影 響於事實之確定及法律適用，本院無可據以為裁判，應認關 於附表編號1、2、6、8所示涂錦民轉讓第一級毒品及轉讓禁 藥部分、附表編號12所示鍾少坤部分有撤銷發回更審之原因 。另原判決依卷證已引據說明涂錦民有附表編號12所示販賣 毒品之判斷理由（詳下述），形式上觀察，尚無違法可指， 是上揭撤銷發回鍾少坤部分之更審利益，於涂錦民該部分之 判決結果並無影響，無刑事訴訟法第402條之適用，附此敘 明。　　　　 貳、上訴駁回（即附表編號3至5、7、9至13所示涂錦民）部分 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定涂錦民有附表編號3至5、7、9至13 所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審部 分依想像競合犯，論處或從一重論處涂錦民犯如附表編號3 、4、9至12所示販賣、共同販賣第一級毒品6罪刑及附表編 號5、7、13所示販賣、共同販賣第二級毒品3罪刑（以上各 罪均量處有期徒刑）及相關沒收宣告之判決，駁回其該部分 在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定 各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。 三、涂錦民上訴意旨略以：㈠原審未使其對黃麒諺、魏乘業行使 對質詰問，且黃麒諺證述前後不一，魏乘業部分指證與通訊 監察譯文不符，均不具特別可信性，原判決採為論罪依據， 違反證據法則。㈡附表編號4、5、7、9所載其與黃麒諺、葉 兆豐（業經論處罪刑確定）間之通訊監察譯文或通訊軟體LI NE（下稱LINE）訊息內容，無法證明雙方確有見面交易或所 交付之物品為毒品，無從補強黃麒諺、葉兆豐指證之販毒事 實。㈢其與葉兆豐、魏乘業認識已久，葉兆豐更為其賭場員 工，其當無牟取金錢之營利意圖，原判決逕為不利之認定， 有所違誤。㈣鍾少坤、葉兆豐已在第一審證稱僅幫忙向魏乘 業收賭債及歸還借據，並非交易毒品等語，原判決猶認定此 部分係販毒行為，有不依證據認定事實、理由矛盾等違法。 四、刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴 訟權，但非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待證事 實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘非可歸 責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未 詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權於程序上 獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採 為認定被告犯罪事實之證據。依卷內資料，涂錦民於第一審 聲請傳喚黃麒諺、魏乘業到庭詰問，然經合法傳喚、拘提均 未能使其等到庭，原審復已記明再次傳喚、拘提魏乘業，仍 未到庭，魏乘業亦無在監在押，致未能踐行詰問調查（第一 審卷㈠第239、241頁、卷㈡第9、43至44、51、57至65、167至 173頁，原審卷第183、193、215至217、289至295頁），法 院已盡促使魏乘業到庭之義務，是涂錦民就魏乘業於偵查中 所為不利之證言未能於事實審法院踐行對質詰問，乃因不可 歸責於法院之事由。再稽之原審筆錄記載，涂錦民及其辯護 人均未爭執魏乘業、黃麒諺偵訊陳述之證據能力，復未聲請 傳喚黃麒諺（原審卷第137、146、274至275頁），顯已捨棄 對質詰問權，審判長於審判期日就上開證據提示予涂錦民及 其辯護人並告以要旨，並詢問有何意見，賦予充分辯明之機 會（同上卷第270至271頁），原判決援引第一審判決並補充 敘明魏乘業、黃麒諺於偵查中所為不利於涂錦民之證言，如 何依刑事訴訟法第159條之1第2項規定得為證據之理由，與 卷內資料委無不合，且該供述與其他補強證據調查結果相符 ，並非以該不利供述作為認定涂錦民相關販毒犯行之唯一證 據。依上揭說明，原判決採用魏乘業、黃麒諺上開不利供述 作為證據，已合於容許例外之情形，自不能指為違法。涂錦 民上訴意旨執此指摘，非適法之第三審上訴理由。 五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法 則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不違法 ，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任 憑主觀妄指為違法而資為適法第三審上訴理由。又販毒者為 減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，基 於默契或共識，以雙方得以知悉之術語或含混語意，替代毒 品交易之重要訊息，甚或僅相約見面，即足以表徵係進行毒 品交易，於聯繫中未明白陳述交易細節，並不違背常情，雖 非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳 述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍 不得謂非補強證據。 　 原判決認定涂錦民上開各犯行，係分別綜合涂錦民部分供述 、共犯證人鍾少坤、葉兆豐部分不利、證人魏乘業、黃麒諺 不利涂錦民之證詞，卷附相關通訊監察譯文、LINE訊息、監 視器錄影翻拍照片，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據 調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷葉兆豐、黃麒諺、魏乘 業分別指證涂錦民單獨或共同犯如附表編號3、4、9、10、1 1所載販賣海洛因，及附表編號5、7、13所載販賣甲基安非 他命，暨附表編號12所載同時販賣海洛因及甲基安非他命予 魏乘業等情節與事實相符，所為如何分別該當販賣第一級毒 品、販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，復說明依憑葉 兆豐、黃麒諺、魏乘業於偵查中之證言，勾稽相關通訊監察 譯文、LINE訊息內容及監視器翻拍照片，據以說明葉兆豐、 黃麒諺、魏乘業分別指證附表編號3至5、7、9至13所示交易 係以現金向涂錦民購得毒品等各情應可採信，並參酌販毒者 所冒遭查緝風險，就涂錦民主觀上如何具有營利之意圖等旨 ，亦於理由內論述明白。另本於證據取捨之職權行使，對葉 兆豐於第一審附和涂錦民之辯詞，改稱部分毒品交易沒有成 功等旨，何以不足為涂錦民有利之認定，涂錦民所辯未向葉 兆豐、黃麒諺收取價金，並否認附表編號11至13所交付之物 品為毒品等說詞，如何委無足採，悉依調查所得，記明其取 捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使， 所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，且綜合調 查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所 指欠缺補強證據、不依證據認定事實或理由矛盾之違法。又 ： 　㈠附表編號4、5、7、9所載相關涂錦民與葉兆豐、黃麒諺間通 訊監察譯文、LINE訊息，雖未直接言及係交易毒品，惟涂錦 民坦認確有所載對話（第21496號偵卷㈠第15、18、19、23、 25頁），而自對話及訊息內容整體語意觀之，雙方對話就交 易標的內容存有一定默契，僅刻意隱晦談論，客觀上非可僅 依訊息表面文意遽然評定其實情，原審本於採證之職權，採 信葉兆豐、黃麒諺指證雙方係為上揭毒品海洛因或甲基安非 他命交易之證詞，認定彼等間已達成買賣該類毒品之合意， 因認與涂錦民被訴各該犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非 直接可以推斷涂錦民此部分犯罪，但以此等證據與葉兆豐、 黃麒諺不利於涂錦民之證言，涂錦民於第一審及原審均坦承 交付毒品予葉兆豐、黃麒諺，僅否認收取價金等辯詞（第一 審卷㈠第172頁），暨案內其他證據資料綜合判斷，足以認定 該部分犯罪事實，以所載通訊監察譯文、LINE訊息為論罪之 補強證據，並無不合。 　㈡證人之供述前後稍有不符，究竟何者為可採，事實審法院非 不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比 較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍 非 不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不 可採 。原判決就涂錦民分別有附表編號11至13所載販賣毒 品海洛因、甲基安非他命予魏乘業，所為如何該當販賣毒品 之構成要件，已依相關事證詳加調查論列，並說明採信葉兆 豐偵查中供證確於附表編號11、13所載時、地，與涂錦民共 同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次 予魏乘業之證言，就附表編號12，引據涂錦民於偵查及第一 審訊問時坦承此部分犯行之供述、魏乘業之指證，參酌卷內 其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明葉兆 豐於第一審附和涂錦民之辯詞，改稱涂錦民告知順便收取賭 債之證述，或鍾少坤證稱僅幫涂錦民交付牛皮信封給魏乘業 ，並收取現金等證言，何以不足為涂錦民有利之認定，乃事 實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，且葉 兆豐於第一審所述與涂錦民有無所認定該販賣毒品犯行，無 必然之關聯，無礙於此部分犯罪事實之認定，仍與判決不備 之理由之違法情形有間，涂錦民上訴所為指摘，並非適法之 第三審上訴理由。 六、綜合前旨及涂錦民其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白 論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或 對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒 以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，均不相適合，其此部分之上訴違背法律上之 程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 刑事第六庭審判長法　官 段景榕 法　官 洪兆隆 法　官 汪梅芬 法　官 許辰舟 法　官 何俏美 本件正本證明與原本無異 書記官 李淳智 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　3 　　日

2024-12-30

TPSM-113-台上-4934-20241230-1

聲再
臺灣高等法院

妨害自由

臺灣高等法院刑事裁定 113年度聲再字第530號 再審聲請人 即受判決人 黃仁傑 上列再審聲請人即受判決人因妨害自由案件，對於本院109年度 上易字第1587號，中華民國111年5月26日第二審確定判決（第一 審案號：臺灣臺北地方法院108年度易字第1188號；起訴案號： 臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第4649號），聲請再審，本院 裁定如下： 　　主　文 再審之聲請駁回。 　　理　由 一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人黃仁傑（下稱聲請人 ）因不服本院109年度上易字第1587號確定判決（下稱原確 定判決），聲請再審，並聲請調查證據，理由如下： 　㈠依聲請人所提臺北市政府（下稱市政府）1樓櫃臺照片，可知 市政府1樓從民國110年開始才有此櫃臺，之前民眾都可上樓 ，尤依偵查卷附臺北市政府駐警所登載工作紀錄之特信性文 書，可看到聲請人有數次或超過晚上7時至臺北市政府都市 發展局（下稱都發局）局長室。 　㈡本案係遭都發局汪海淙誣陷為該局局長室外走道係門禁區， 因聲請人案發前後都有到該局長室之登載紀錄，也有一些未 登記之紀錄，此不可能造假之表格，已彈劾局長室門是關著 之錯誤事實，自可為再審事由。且因法院未讓聲請人行使對 證人之對質詰問權，其才會繼續遭誣陷，司法已扼傷公平正 義。 　㈢退步言，聲請人係請轄區警員協助假處分、幫助父親之生存 權，而都發局是協助人民之行政機關，不能於下屬剝奪民眾 權益而不察。且聲請人取得定暫時狀態處分，是得預先取得 權利，而都發局前局長林洲民有作為義務而不作為，其不應 將社宅出租予他人，又因有繼續性，聲請人據此告知林洲民 屬現行犯，林洲民應依聲請人之陳情回復原狀，若不予回復 原狀，即屬毀損債權之犯罪者。 　㈣又縱使聲請人對於法律認知有誤，亦欠缺犯罪故意，應屬過 失。另若依緊急避難，聲請人所為是基於父親之生存權、居 住權為核心之給付請求權，居於利益衡量，林洲民須親自處 理，故林洲民自始未對聲請人提告。原確定判決未考量其主 觀並無犯罪故意及上述與刑法第306條之無故要件不該當之 實際情況。 　㈤因都發局四通八達，聲請人在案發前後都有到過局長室，絕 無人民不能到局長室之證據，請求傳喚證人即都發局前局長 林洲民、前副局長張剛維： 　1.前局長林洲民可證明當時聲請人沒有侵入住宅，是請警察協 助毀損債權罪，且林洲民未對聲請人提告訴，因聲請人已去 過局長室多次。 　2.前副局長張剛維已答應作證，其可證明： 　　⑴關於偵查卷附警察所拍之都發局9樓進入局長室、副局長室 之走道大門上所張貼本地為門禁區，該走道大門平時晚上 8點前不會關門，除非都沒人才會關，聲請人亦從未看過 關門情況及告示。偵查卷宗自始均未依事實調查，不可作 為聲請人之定罪依據。 　　⑵聲請人至少有兩次於晚上7時30分仍至副局長室找張副局長 談話，該處並無門禁之事實。 　㈥依市政府門禁規則是過晚上7點才有民眾之門禁管理，惟經辦 公室管理者同意，自能於辦公室進出，此亦經聲請人先查詢 市政府門禁規則確認。本案聲請人於案發晚上6時55分救護 車到市政府即離去，原確定判決惡意記載其於晚上7時10分 才離去。 　㈦依聲請人於113年4月經市政府公務員同意之錄音，該公務員 表示市政府北區民眾陳情專區大概是111年設立，設立前民 眾可到市政府樓上（包含都發局9樓）洽公，設立後民眾才 不能上樓，僅能到民眾陳情區洽公。 　㈧另附上下列再審證據： 　1.聲請人於本院113聲再453號所提補充判決書及調查聲請狀： 前次聲請再審案恰巧與聲請人另案誣告罪冤案均由寅股法官 審理。 　2.聲請人112年10月向司法院刑事廳所提書狀、113年1月向本 院政風處所提信件：聲請人於本院之兩次冤案再審案均是陳 信旗法官審理。 　㈨綜上，聲請人已去過多次都發局局長室，該處並非門禁區， 且市政府晚上7點後才有門禁管理，有107年及112年市政府 門禁法規為依據，原確定判決事實認定有誤，請准予開啟再 審，為聲請人無罪之諭知，並聲請傳喚證人即都發局前局長 林洲民、前副局長張剛維，及調閱歷次再審卷宗，一次解決 所有再審案件等語。 二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定 ，雖經修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證 據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或 輕於原判決所認罪名之判決者。」並增列第3項：「第1項第 6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及 調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」但 仍須以該所稱之新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決 所認定之犯罪事實，亦即學理上所謂之確實性（或明確性、 顯著性）要件，方能准許再審。而聲請再審案件之事證是否 符合此項要件，其判斷當受客觀存在之經驗法則、論理法則 所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，即為已足。 故倘聲請人所主張之新事實或新證據，自形式上觀察，根本 與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證 據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所 認定之事實，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實 ，自為不同之評價者，當然無庸贅行其他無益之調查，即不 能據為聲請再審之原因，自無准予再審之餘地（最高法院10 9年度台抗字第261號裁定意旨參照）。 三、次按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經此項裁定 後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第1項 、第3項定有明文。又不得更以同一原因聲請再審者，限於 法院以再審無理由而駁回之裁定，不包括以再審不合法而駁 回之裁定。所謂同一原因，係指同一事實之原因而言；是否 為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證 據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請是否完全相同， 予以判斷。若前後二次聲請再審原因事實及其所提出之證據 方法相一致者，即屬同一事實之原因，自不許其更以同一原 因聲請再審（最高法院103年度台抗字第197號、102年度台 抗字第758號、107年度台抗字第166號裁定意旨參照），且 此為法定程式，如有違背者，法院應依同法第433條規定， 以裁定駁回其再審之聲請。 四、經查： 　㈠聲請意旨㈡至㈥所稱法院未使聲請人行使對質詰問權，本案係 遭都發局汪海淙誣陷局長室外走道為門禁區，有偵查卷附臺 北市政府駐警所登載工作紀錄可彈劾錯誤事實；前局長林洲 民未對聲請人提告訴；聲請人案發前後多次到過局長室、副 局長室，並非門禁管制區，且市政府晚上7點以後才有門禁 管理，有市政府門禁管制法規為依據；聲請人係請警員協助 ，林洲民有毀損債權罪嫌，聲請人已取得定暫時狀態處分， 所為係為維護權益，且屬緊急避難，並不該當侵入建築物之 無故要件；縱使聲請人對於法律認知有誤，亦欠缺故意等節 ，聲請人曾以相同事由由向本院聲請再審，經本院或認其再 審聲請無理由，或認係就同一原因事實聲請再審，其聲請不 合法為由，先後裁定駁回其再審聲請確定在案，有本院111 年度聲再字第508、555、602、625號、112年度聲再字第112 、134、484、513號、113年度聲再字第197、453號裁定在卷 足憑（見本院卷第101至170頁）。從而，聲請人復執同一原 因事實向本院聲請再審，於法未合，且無從補正；其聲請傳 喚都發局前局長林洲民、前副局長張剛維，核無調查之必要 。 　㈡聲請意旨㈠主張市政府1樓於110年設置櫃臺前，民眾均可上樓 洽公，並提出市政府1樓櫃臺照片作為新證據，惟經檢視該 照片內容，至多僅能證明聲請人於拍攝時之1樓櫃臺現狀； 又聲請意旨㈦雖主張市政府北區民眾陳情專區於111年設立後 民眾才不能至樓上（包含都發局9樓）洽公，案發時可以， 並提出113年4月「經市政府公務員同意之錄音」（應為錄音 譯文）作為新證據，惟經核該錄音譯文之內容，亦僅能證明 市政府於111年成立新服務櫃臺之事實，亦無法據此推論在 此前都發局9樓局長辦公室並非門禁管制區。從而，上開事 證均無從作為有利聲請人辯稱都發局9樓局長室非門禁管制 區之證據。是不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足使 本院合理相信足以動搖原確定判決之事實認定，自難認符合 刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「新事實」、「新證據 」之再審要件，聲請人執以聲請再審，顯無理由。 　㈢另聲請意旨㈧所提「聲請人於本院113聲再453號所提補充判決 書及調查聲請狀」、「聲請人112年10月向司法院刑事廳所 提書狀、113年1月向本院政風處所提信件」，核均非與確定 判決所認定犯罪事實相關之證據方法或證據資料甚明，亦與 刑事訴訟法第420條第1項第6款之「新證據」不符。 ㈣綜上所述，聲請人前揭再審理由，部分為不合法，部分為無 理由，應予駁回。 五、末按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其 代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理 由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。前項本文所稱「 顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯 無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑 事訴訟案件應行注意事項第177條之4定有明文。本件再審之 聲請既有上述程序違背規定之處而無從補正及顯無理由之情 形，本院認無踐行通知聲請人到場並聽取檢察官意見等程序 之必要，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第43條第1項，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳思帆 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇芯卉 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日

2024-12-27

TPHM-113-聲再-530-20241227-2

訴
臺灣士林地方法院

偽造文書等

臺灣士林地方法院刑事判決 113年度訴字第533號 公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 被 告 沈國興0000000000000000 上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字 第1106號），本院判決如下： 　　主　文 沈國興行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳月， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應自本判 決確定之日起六個月內，向公庫支付新臺幣壹萬元。 　　事　實 一、沈國興與王侑蕾前為夫妻關係（2 人已離婚），王侑蕾因與 沈國興時有摩擦，遂於民國112 年6 月間，搬離2 人位於○○ 市○○區○○街之住處（起訴書誤繕為○○街，真實地址詳卷）， 然漏未帶走其弟王侑櫟交給其使用，由王侑櫟在玉山商業銀 行申辦之帳號：000-0000000000000 號帳戶的金融卡、存摺 及印鑑，隨後，沈國興偶然發現上開金融物件，竟意圖為自 己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財等犯意，未 得王侑櫟同意，即擅自於112 年8 月11日上午9 時1 分許， 前往臺北市○○區○○路0 段000 巷0 號玉山商業銀行內湖分行 ，在取款憑條上填載取款金額為新臺幣（下同 　　）6 萬元，並盜蓋王侑櫟之印鑑，表示王侑櫟本人欲支領前 開款項之意，而偽造上開取款憑條後，將取款憑條交給不知 情之玉山商業銀行承辦行員，予以行使，致使該承辦行員陷 於錯誤，因而交付現金6 萬元予沈國興，足以生損害於王侑 櫟及玉山商業銀行管理帳務之正確性。嗣因王侑櫟發覺有異 　　，經詢問沈國興後，始報警查獲上情。 二、案經王侑櫟訴請新北市政府警察局汐止分局移送臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力部分： 　㈠後引王侑櫟、王侑蕾於檢察官偵查中所為之陳述，雖均為被 告以外之人在審判外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，被 告並爭執其證據能力，要求對質，惟渠等在陳述前均已依法 具結（偵查卷第101 頁、第103 頁），證詞內容經核均無顯 不可信之情事，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，本 即有證據能力，此後本院傳喚王侑櫟、王侑蕾2 人到庭作證 均未到，被告並據此表示放棄對質詰問權（本院卷第146 頁 　　），故應認王侑櫟2 人之證詞已經充足調查，程序上並無瑕 疵可指，從而，上開2 份偵訊筆錄應均得做為證據。 　㈡至於後述之其餘證據依法原則上均有證據能力，被告與辯護 人亦未對其證據能力有何抗辯，參酌最高法院97年度台上字 第1069號判決意旨，此部分證據具有證據能力之法律依據， 即不再贅。 二、訊據被告沈國興固坦承於案發時間、地點，持王侑櫟在玉山 商業銀行申辦之帳號：000-0000000000000 號帳戶的存摺及 印鑑，提領該帳戶內6 萬元存款之事實，惟否認有何詐欺、 偽造文書犯行，辯稱：那個帳戶是王侑櫟交給王侑蕾使用的 　　，裡面的錢是王侑蕾的，王侑蕾當時離家出走，把小孩丟給 伊養，伊要幫小孩付餐費，所以伊就去領這筆錢，事後伊也 有把6 萬元還回去了云云。經查： 　㈠被告於112 年8 月11日上午，在臺北市內湖區內湖路1 段玉 山商業銀行內湖分行內，持王侑櫟之存摺及印鑑填具取款憑 條，提領王侑櫟在上開帳戶內的存款6 萬元等情，業經被告 自承屬實，核與王侑櫟、王侑蕾在偵查中之指述相符（偵查 卷第73頁、第77頁），此外，並有玉山商業銀行之交易明細 　　、王侑櫟上開帳戶之歷史交易明細、被告填製之取款憑條及 其提款畫面翻拍照片各1 份附卷可稽（偵查卷第11頁、第35 頁、第145 頁、第147 頁至第149 頁），可堪認定。 　㈡王侑櫟在偵查中證稱：帳戶是我申辦的，在疫情期間我將存 摺、印章放在我姐姐王侑蕾保管，因為我工作關係需要常出 國，回國需要隔離，隔離期間需要採買生活用品，所以交付 給王侑蕾保管，疫情結束後我沒有把存摺、印章拿回來，因 為我跟王侑蕾一起在淘寶做網拍，支出跟賺的款項都會放在 這個帳戶內…帳戶內的款項都是我存入的以及我網拍所得， 但因為網拍沒賺錢，所以都是我存入的…王侑蕾回高雄後沒 有收入，所以我先將部分收入現金交給王侑蕾使用，這些錢 是我的…是王侑蕾告訴我款項被提領，我有用LINE電話問被 告是否他領款，但我不記得當時被告說什麼等語（偵查卷第 75頁至第77頁），核與王侑蕾在偵查中證稱：帳戶是王侑櫟 出差前託給我保管、使用，存摺、金融卡、印章給我保管， 網銀帳密也有給我使用，保管原因是因為王侑櫟出差會有一 些費用要繳，帳戶的款項是王侑櫟自己的，後續我跟王侑櫟 要一起做網拍，就用本案帳戶當作網拍帳戶使用，但網拍沒 什麼賺錢，我又需要生活費，所以王侑櫟就會把他的薪水轉 到本案帳戶讓我使用…案發前我將本案帳戶存摺、印章放在 同住地點的保險箱，被告原本不知道有這些帳戶存在，我被 ○○後回高雄，他去翻保險箱才知道有這個帳戶…我從網銀看 到被告提款6 萬，我才發現他盜領…小孩的生活費、學費都 是我支付的，離開臺北時小孩跟我一起，後來8 月開學就接 回臺北，8 月開學時，小孩的學雜費是我支付的，午餐費是 被告支付的等語相符（偵查卷第77頁至第79頁），又王侑櫟 在發現被告提領該6 萬元後曾電詢被告，對話中王侑櫟質以 ：「你有領我六萬塊喔」、「你有領我的六萬塊是不是」 　　，被告則回以：「對」、「我等一下，我禮拜一把它存進去 　　」，而王侑櫟再質以：「為什麼」時，被告也僅泛稱：「我 跟你說，我跟你說，我一直要你姊跟我聯絡」，有該次對話 之譯文在卷可查（偵查卷第14頁），依此對話內容，也堪信 被告知悉存款為王侑櫟之物，僅因王侑蕾離家後無法聯絡王 侑蕾，方出此下策，欲使王侑蕾出面，此亦應可佐證王侑櫟 前開指述不虛，是故，王侑櫟指稱被告盜領其6 萬元等語， 應可採信。 　㈢按刑法第210 條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義 而制作該文書，為其要件，且僅須在偽造時足以發生損害為 已足，至真正名義人事後是否追認，與已經成立之罪名並無 影響（最高法院24年上字第5458號、25年上字第2123號等 判例要旨參照），本件被告未經王侑櫟同意，即使用王侑櫟 的印鑑填具取款憑條，領去王侑櫟本案帳戶中之6 萬元存款 等情，已見前述，依上說明，被告所為，自係偽造文書無訛 ；而被告偽造上開取款憑條，旨在向銀行詐取存款，應成立 詐欺取財罪亦甚明（最高法院76年度台上字第5506號、79年 度台上字第3743號判決要旨參照）。 　㈣被告雖以前詞置辯，並提出與王侑蕾的LINE對話紀錄、中古 機車買賣合約書、小孩午餐費繳費證明、調解筆錄、家事反 請求狀等件，欲證明：「與王侑蕾仍然相互關心」、「王侑 蕾有使用王侑櫟及其帳戶」、「曾借名給王侑櫟買機車」、 　　「有支付小孩的午餐費」、「有告知王侑櫟已經支付小孩的 午餐費」、「錢已經補回原來帳戶」、「因發覺遭王侑蕾背 叛，雙方已經離婚」、「因無法滿足王侑蕾要求的30萬元撫 養費，而遭王侑蕾、王侑櫟羅織入罪」等事項（以上見被告 陳報狀，本院卷第13頁以下），然查，被告提領之6 萬元係 王侑櫟所有，已見前述，至多也僅能認為王侑櫟同意王侑蕾 動支其帳戶內的存款而已，與被告無關，而被告舉述之上揭 待證事實，經核均無法推翻此一認定至明，直言之，被告事 前若未經王侑櫟同意，不論用途為何，均無權提領該帳戶內 的存款，不僅如此，觀諸被告提出之小孩午餐費繳費證明（ 　　本院卷第49頁、第51頁），其繳款日期為8 月9 日，被告則 係在其後兩天之8 月11日提款，兩相對照，也無法佐證被告 所辯：提領該6 萬元是要繳納小孩的午餐費云云屬實，何況 該兩份繳費單的金額各為12,180元，合計24,360元，也與6 萬元有相當差距，金額並不吻合，至於被告在8 月9 日傳送 簡訊給王侑櫟，表示已經繳納前開午餐費（本院卷第55頁） 　　，並已在8 月30日將6 萬元補還（本院卷第65頁），核係事 後彌補之舉，依前述最高法院判決見解，仍不影響被告係盜 領王侑櫟該6 萬元的認定，至被告另辯稱：帳戶裡的錢不是 王侑櫟的，是姑姑要給伊和王侑蕾小孩的生活費云云（本院 卷第148 頁），也未再見其舉證以實其說，無法信實，被告 上揭所辯均係卸責之詞，並不足取。 　㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 　　。　 三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，及同 法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告盜用王侑 櫟印鑑，係偽造整張取款憑條之部分行為，偽造之後行使， 偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告將偽造之取款憑條交給不知情之銀行行員，既係在行使 前開偽造的私文書，亦係著手對銀行行員施用詐術，係以一 行為同時觸犯上開兩罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段 規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。爰審酌被告盜領 王侑櫟6 萬元存款，金額不低，事後復砌詞推拖，本不宜輕 縱，姑念其在事發後隨即將6 萬元補回，有交易明細兩份在 卷可查（本院卷第63頁），犯後態度尚稱良好，另斟酌其年 齡智識、生活經驗、家庭教育與經濟狀況等其他一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲 儆。被告偽造之取款憑條已經交由銀行收執，非其所有，不 能沒收，取款憑條上蓋用之王侑櫟印文則為真正，毋庸沒收 　　，6 萬元犯罪所得則已經被告返還給王侑櫟，依刑法第38條 之1 第5 項規定，亦無須再宣告沒收或追徵，附此敘明。 四、被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，此次 一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓，應知警惕而無再犯之 虞，本院因認上開宣告刑以暫不執行為當，惟考量被告事後 多方飾詞為己開脫，尚存僥倖之心，為使被告能確切吸取教 訓，仍有略施薄懲，以資警惕之必要，爰予緩刑2 年，並附 加緩刑條件如主文所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第216 條 、第210 條、第339 條第1 項、第55條前段、第41條第1 項前段 、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 　第1 項，判決如主文。 本案經檢察官詹于槿提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　黃怡瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳秀慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳彥宏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官判決正本送 達之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　朱亮彰 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 論罪法條： 刑法第339條第1項　 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 刑法第216條 行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文 書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。

2024-12-26

SLDM-113-訴-533-20241226-1

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