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東原簡
臺東簡易庭

損害賠償（交通）

臺灣臺東地方法院民事簡易判決 113年度東原簡字第5號 113年度東原簡字第6號 原 告 財團法人汽車交通事故特別補償基金 法定代理人 陳彥良 訴訟代理人 辜文輝 原 告 張英川 法定代理人 張英輝 上 一 人 訴訟代理人 許仁豪律師（法扶） 被 告 簡欣瑜 簡雅苓 共 同 訴訟代理人 蔡敬文律師（法扶） 上列當事人間請求償還補償金(交通)、損害賠償（交通）事件， 原告張英川提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來 （111年度原交易字第50號），本院命合併辯論，並於民國114年 3月4日言詞辯論終結，合併判決如下： 　　主　文 一、被告應連帶給付原告財團法人汽車交通事故特別補償基金新 臺幣1,264,864元，及自民國112年11月23日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息。 二、原告財團法人汽車交通事故特別補償基金其餘之訴駁回。 三、原告甲○○之訴駁回。 四、本院113年度東原簡字第5號請求償還補償金（交通）事件之 訴訟費用由被告連帶負擔62％，其餘由原告財團法人汽車交 通事故特別補償基金負擔。 五、本院113年度東原簡第6號請求損害賠償（交通）事件之訴訟 費用由原告甲○○負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面 一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用 之；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀 民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。原 告財團法人汽車交通事故特別補償基金（下稱補償基金）之 法定代理人原為蕭翠芬，嗣於訴訟繫屬中變更為陳彥良，其 民國113年9月9日具狀聲明承受訴訟，民事聲明承受狀、法 人登記證書在卷可稽（東原簡5卷第143、144頁），於法相 符，應予准許。 二、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張 者，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁 判，民事訴訟法第205條第1項、第2項定有明文。查本院113 年度東原簡字第6號案件之原告甲○○（下稱其名）係以本院1 11年度原交易字第50號過失重傷害案件（下稱系爭刑案）所 認定之交通事故為本件基礎事實，依侵權行為法律關係請求 被告丙○○、丁○○（下分稱其名，合稱被告）連帶賠償；而補 償基金則以其就同一交通事件，業依強制汽車責任保險法第 40條第1項第2款等規定補償原告，乃依同法第42條第2項規 定，於其補償金額內，代位原告請求被告連帶賠償，堪認其 等訴訟標的相牽連，兩造復同意就上開二案合併辯論（東原 簡5卷第73頁），爰依首揭規定命為合併辯論、裁判。 三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。查甲○○起訴聲明原為：被告應 連帶給付原告新臺幣（下同）4,824,300元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣依 本院囑託國立澎湖科技大學作成之113年9月5日鑑定意見書 （下稱系爭鑑定意見），認丙○○就本件交通事故應負40％之 肇事責任，乃變更請求如後述原告聲明欄所示，有其起訴狀 、民事準備一狀在卷可稽（原交附民卷第3頁、東原簡6卷第 96頁）。上開所為僅屬減縮應受判決事項聲明，核與前揭規 定相符，自應准許。 貳、實體方面 一、原告主張： 　㈠甲○○於110年2月13日21時10分許，騎乘腳踏車沿臺東縣臺東 市馬亨亨大道慢車道由東往西方向行駛，行經該路段497號 處時，適有丙○○騎乘車牌號碼000-000普通重型機車（下稱 系爭機車）沿同路段、車道、方向行駛至甲○○後方。丙○○本 應注意行車不得超速，依當日情況亦無不能注意之情事，竟 疏未注意，超速行駛擬自甲○○右側超越，因甲○○酒後駕駛方 向不定，突將騎腳踏車右偏行駛，丙○○閃避不及而發生碰撞 （下稱系爭事故），致甲○○受有創傷性硬腦膜下出血，迄今 均呈植物人狀態，需專人照顧。 　㈡甲○○主張伊因此受有醫療費14,641元、就診計程車費1,000元 、養護機構費用5,854,199元（含截至111年11月已支出之47 1,749元、將來支出5,382,720元）、非財產上損害1,000,00 0元，合計6,869,840元之損害，依丙○○就系爭事故應負責任 比例40％計算，並扣除已領取交通事故特別補償金2,045,540 元，尚餘702,396元。又丙○○於系爭事故發生時尚未成年， 即應由其法定代理人丁○○就上述損害負連帶賠償責任，爰依 民法第184條第1項前段、第195條第1項、第187條第1項前段 等規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應連帶給付甲○○7 02,396元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（東原簡6卷 第96頁）。 　㈢補償基金則主張甲○○因系爭事故所受傷勢共支出住院膳食費9 ,540元，並受有相當於看護費之損害11,102,634元、勞動能 力減損1,207,660元、非財產上損害1,000,000元，合計13,3 19,834元，依丙○○就系爭事故過失比例30％計算，其仍應賠 償3,995,950元，未逾補償基金已補償甲○○之金額，補償基 金自得於補償範圍內，代位甲○○請求被告連帶賠償前述損害 ，爰依強制汽車責任保險法第42條第2項、民法第184條第1 項前段、第191條之2、第195條第1項、第187條第1項等規定 提起本件訴訟等語。並聲明：被告應連帶給付補償基金2,04 5,540元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息（東原簡5卷第166至167頁）。 二、被告則以：丙○○於事故前並未超速，且系爭刑案一審經本院 判決丙○○無罪，檢察官上訴，業由臺灣高等法院花蓮分院11 2年度原交上易字第5號刑事判決駁回上訴，足見丙○○對於系 爭事故並無肇事責任。況本件甲○○酒醉程度已達無法自主駕 駛之程度，其遲早均會發生車禍，是縱認丙○○有超速行為， 亦與系爭事故之發生無關。且丙○○係為從甲○○右側超車始會 加速通過，縱有超速，亦難認有何可歸責之處。另丙○○於系 爭事故時業已合法考取駕照，丁○○自無監督疏失之處，應無 須依民法第187條第1項連帶賠償責任等語置辯。並聲明：原 告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項（東原簡5卷第75至76、248頁，並依判決格 式調整文字）： 　㈠甲○○於110年2月13日21時10分許，酒後騎乘腳踏車沿臺東縣 臺東市馬亨亨大道慢車道由東往西方向行駛，行經該路段49 7號處時，適有丙○○騎乘系爭機車沿同路段、車道、方向行 駛至甲○○後方，欲自甲○○右側超車時，甲○○因酒後駕駛方向 不定，突將其腳踏車右偏行駛，致丙○○閃避不及，兩車因而 發生碰撞（下稱系爭事故）。 　㈡甲○○因系爭事故受有創傷性硬腦膜下出血，迄今均呈植物人 狀態，需專人照顧。 　㈢甲○○於系爭事故發生後，已自補償基金受領2,045,540元之補 償。 四、本院之判斷： 　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加 損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害，但於防止損 害之發生，已盡相當之注意者，不在此限；不法侵害他人之 身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加 生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體 、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他 人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請 求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第191條之2、 第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。又按行車速度 ，依速限標誌或標線之規定，無速限標誌或標線者，在設有 快慢車道分隔線之慢車道，時速不得超過40公里，道路交通 安全規則第93條第1項第1款亦有規定。 　㈡經查： 　⒈系爭事故地點現場無速限標誌或標線，僅於慢車道與外側快 車道間劃設快慢車道分隔線，速限為每小時40公里，有卷附 臺東縣警察局臺東分局道路交通事故現場圖可稽（東原簡5 卷第32頁）。而依上開現場圖所示，系爭機車刮地痕長約27 .4公尺，以滑動摩擦係數0.35計算，可推知丙○○於事故前時 速為49.36公里；如以摩擦係數0.75計算，則其事故前時速 為72.25公里，業經系爭鑑定意見析論在卷（東原簡5卷第28 3頁）。系爭鑑定意見書係由專業鑑定機構參酌科學計算方 式所為，並於意見書中詳細說明其認定理由，所憑事實亦與 系爭刑事卷附系爭事故發生時之客觀紀錄相符，自得為本院 判斷之依據。再佐以瀝青（柏油）道路鋪設1至3年間之摩擦 係數為0.75，而系爭事故地點道路為瀝青鋪面，重新鋪設時 點為109年3月，距離事故發時約1年等情，復有事故調查報 告表（一）、臺東縣政府114年1月10日府建土字第11400057 43號函、交通部高速公路局網頁資料等件在卷可稽（東原簡 5卷第28、303、319至322頁），是應以摩擦係數0.75為推估 丙○○事故前時速之基礎，據此推得丙○○於事故時之時速為72 .25公里，業已超過該路段速限，則被告辯稱丙○○於事故前 並未超速，即無可取。被告雖以丙○○係為閃避甲○○，方始加 速自甲○○旁穿越云云，辯稱丙○○之超速行為不可歸責。惟駕 駛人超車時加快車速固屬正常駕駛行為，但此加速行為仍須 合於道路速限，而甲○○之腳踏車車速衡情甚慢，機車駕駛人 僅需略為加速即可超越，然丙○○事故前機車時速已達72.25 公里，高出該路段速限30餘公里，此應已超越一般超車加速 之合理範圍，故被告以前詞合理化丙○○之超速行為，亦無可 取。 　⒉被告雖再抗辯縱認丙○○有超速行駛，此行為亦與系爭事故無 關云云。惟車輛於夜間行駛，駕駛人對於道路危險狀況，所 需之認知反應時間約為2至2.5秒；然若車輛有燈光，其所需 之認知時間較短，約為1.5秒；對於預期之道路危險狀況， 所需之認知反應時間更短，約為0.7至0.75秒。而依車輛動 態模擬法推算，甲○○自其腳踏車右偏至碰撞倒地為止，行駛 時間約為0.63秒至1.978秒間，此經系爭鑑定意見敘明在卷 （東原簡5卷289至290頁）。是依前述丙○○事故前時速72.25 公里，換算秒數約20.07公尺，可知丙○○可行之認知反應距 離（即察覺危險發生至碰撞之距離，見東原簡5卷第278頁鑑 定單位之說明）為12.64公尺（20.07×0.63）至39.7公尺（2 0.07×1.978）間。以最小可行之認知反應距離12.64公尺言 之，若丙○○依照系爭事故路段限制時速40公里，亦即秒速11 .11公尺行駛，則丙○○可行之認知反應時間約為1.14秒（12. 64÷11.11），已然高於前述系爭鑑定意見記載之所需認知反 應時間，而可採取適當之避險措施。從而，丙○○本件超速行 為同為系爭事故原因，應可認定，此亦為系爭鑑定意見所持 結論（東原簡5卷第294頁），是被告辯稱丙○○超速行為與系 爭事故無關，即礙難採取。 　⒊至被告固辯稱系爭鑑定意見亦認甲○○腳踏車突然右偏，導致 系爭事故發生，可見丙○○無肇事責任等語，並指摘系爭鑑定 意見既認甲○○前述行為為系爭事故原因，又認丙○○之超速行 為為部分原因，論理上顯有矛盾等語。惟系爭鑑定意見雖認 甲○○酒後騎乘腳踏車突然右偏為肇事主因（東原簡5卷第294 頁），然此僅係被告就本件原告請求得否主張過失相抵之問 題，尚不因甲○○就系爭事故應負主要肇事責任，即反推丙○○ 之超速行為與同一事故無關，則系爭鑑定意見認定甲○○及丙 ○○前述違規駕駛行為，分屬系爭事故之肇事主因與次因，要 無矛盾之處，是被告此部分所辯，仍無可取。 　㈢甲○○因系爭事故所受損害範圍之認定： 　⒈原告主張甲○○因系爭事故所受傷勢，各支出醫療費14,641元 、住院膳食費9,540元、計程車費1,000元、截至111年11月 已支出之養護機構費用471,479元等事實，業據其等提出醫 療費用收據、車資收據、安康護理之家收據、補償基金傷害 醫療費用給付明細檢核表等件在卷為憑（原交附民卷第5至3 3頁、東原簡5卷第11頁），復為被告所是認（東原簡5卷第7 4、249頁），是原告主張受有此部分損害共496,660元，堪 認屬實。至補償基金雖主張就系爭事故發生至111年11月同 一期間之養護費（相當於看護費之損害），應按一般全日看 護工日薪2,200元計算，惟甲○○於該期間實際上既已入住養 護機構，則此部分費用自應以甲○○實際支付予養護機構之金 額為計算依據為當，是補償基金上述主張，為無可取。 　⒉又甲○○因系爭事故所受傷勢，迄今呈植物人狀態，業如不爭 執事項㈡所述，則甲○○自有受專人全天照顧之必要。而甲○○ 僅有一女，且久未聯繫，其兄即其法定代理人乙○○健康狀況 不佳，且需照顧年近九旬之母親，已無餘力可照顧甲○○等情 ，業經甲○○訴訟代理人陳明在卷，補償基金及被告就此均無 爭執（東原簡5卷第249頁），堪認甲○○已無親人可照顧餘生 ，而需長期入住養護機構，則相較於補償基金主張按一般全 日看護費用逐日計算此部分將來損害，甲○○主張以養護機構 收費標準為本件將來看護費用之基礎，較為適當。又甲○○入 住養護機構之111年11月份用費為24,920元，有卷附安康養 護之收據為證（原交附民38卷第33頁）。而甲○○為00年00月 0日出生，至111年11月已61歲，依112年臺東縣簡易生命表 所示，尚有餘命19.13年，是按霍夫曼式計算法扣除中間利 息（首期給付不扣除中間利息）核計其將來養護費用為4,02 0,151元【計算方式為：24,920×161.00000000+(24,920×0.5 6)×(161.00000000-000.00000000)=4,020,151.0000000000 。其中161.00000000為月別單利(5/12)%第229月霍夫曼累計 係數，161.00000000為月別單利(5/12)%第230月霍夫曼累計 係數，0.56為未滿一月部分折算月數之比例(19.13×12=229. 56[去整數得0.56])。採四捨五入，元以下進位】。 　⒊另甲○○現為植物人，既如前述，則補償基金主張甲○○受有勞 動能力減損之損害，亦屬有據。而補償基金主張按行政院核 定之110年1月1日之法定工資月薪24,000元為本件勞動能力 減損之計算基礎，為被告所無異詞（東原簡5卷第250頁）， 又自系爭事故發生之110年2月13日，據此按霍夫曼式計算法 ，計算至甲○○達65歲法定退休年齡之114年10月9日，並扣除 中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計本件勞動能力減 損金額為1,207,660元【計算方式為：24,000×49.00000000+ (24,000×0.00000000)×(50.00000000-00.00000000)=1,207, 659.0000000000。其中49.00000000為月別單利(5/12)%第55 月霍夫曼累計係數，50.00000000為月別單利(5/12)%第56月 霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一月部分折算月數之比 例(26/30=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】。從而 ，補償基金主張甲○○受有勞動能力減損之損害1,207,660元 ，即屬有據；甲○○就此部分之主張，逾上述範圍部分，則屬 無據。 　⒋按非財產上之損害賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有 痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同， 惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額。查甲○○因系爭事故所受傷勢，迄今呈植物 人狀態，自然痛苦非常，則原告主張甲○○因系爭事故受有非 財產上損害，自屬有據。本院審酌甲○○與被告所陳之學經歷 、家庭、經濟情況（為避免揭露個人資料，具體內容詳見東 原簡5卷第77頁、東原簡6卷第108頁），酌定本件非財產上 損害以600,000元為適當，原告主張逾此部分，即屬無據。 　⒌從而，甲○○因系爭事故所受損害合計為6,324,471元（計算式 ：496,660＋4,020,151＋1,207,660＋600,000＝6,779,089）。 　㈣經計算與有過失及補償基金已賠償之金額後，原告各得對丙○ ○請求之賠償數額，說明如下： 　⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。該項規定之 目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得 以職權減輕或免除之。又基於過失相抵之責任減輕或免除， 法院對於賠償金額減至何程度，應斟酌雙方原因力之強弱與 過失之輕重以定之（最高法院99年度台上字第1580號判決意 旨參照）。查丙○○超速行駛，固同屬系爭事故之發生原因， 惟本院審酌系爭事故路段本設有自行車專用道，有卷附現場 圖可稽（東原簡5卷第32頁），且甲○○於系爭發生後，經檢 驗其體內酒精濃度，其血液中酒精濃度已達193mg/dL亦即百 分之0.193，若換算為呼氣酒精濃度則約為每公升含量0.965 毫克，此有卷附當事人酒精測定紀錄表可憑（東原簡5第30 頁），並有系爭刑案一審判決可參（東原簡5卷第60至61頁 ），堪認甲○○於系爭事故發生之際，其駕駛能力已嚴重減弱 ，卻仍捨相對安全之自行車專用道不走，逕行駛於外側車道 等情，認甲○○應就系爭事故負80％之肇事責任，爰減輕丙○○ 同一比例之賠償責任，據此計算丙○○應賠償甲○○之金額為1, 264,864元（計算式：6,324,471元×0.2＝1,264,894，小數點 以下四捨五入）。 　⒉按特別補償基金依強制汽車責任保險法第40條規定所為之補 償，視為損害賠償義務人損害賠償金額之一部分；損害賠償 義務人受賠償請求時，得扣除之；特別補償基金於給付補償 金額後，得代位行使請求權人對於損害賠償義務人之請求權 。但其所得請求之數額，以補償金額為限，強制汽車責任保 險法第42條第1項、第1項定有明文。是補償基金前述求償權 既係受讓自交通事故被害人，則補償基金亦僅得於被害人對 加害人之損害賠償債權範圍內行使該權利，自不待言。查甲 ○○因系爭事故業經補償基金補償2,045,540元，業如前述（ 不爭執事項㈢），是甲○○受領補償金額既已超過本院認定甲○ ○對丙○○之損害賠償債權額，其因系爭事故所受損害即已經 完全填補，自不得就同一事故再為請求。至補償基金實際補 償金額雖逾本院前述認定之損害額，亦僅得於該損害額範圍 內行使權利。 　⒊從而，就系爭事故，補償基金得向丙○○請求1,264,864元，甲 ○○則不得再為請求。 　㈤丁○○就前述補償基金得請求之金額，應與丙○○負連帶給付責 任： 　　按限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識 別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。又按前 項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監 督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任。民法第187條第1 項前段、第2項定有明文。另法定代理人對無行為能力人或 限制行為能力人之侵權行為，以負責為原則，免責為例外， 故民法第187條第2項所定免責要件，應由法定代理人負舉證 之責（最高法院72年度台上字第953號判決意旨參照）。查 丙○○於系爭事故發生時尚未成年，其法定代理人為丁○○等事 實，為兩造所無異詞，則補償基金就系爭事故所生損害賠償 債權，請求被告負連帶賠償之責，即屬有據。丁○○雖辯稱丙 ○○業經考取機車駕駛執照，其已盡對丙○○之監督責任等語。 惟取得駕駛執照僅係得合法騎乘機車之證明，尚難據此概認 法定代理人對未成年人其餘應注意事項已為適當監督，丁○○ 就此負無其他舉證，是其徒以前詞抗辯其對丙○○之監督未疏 懈，尚難遽取。 　㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條分別定有明文。查本件損害賠償之債，係以金錢為標的， 且無確定給付期限，而補償基金以起訴狀催告被告給付，該 書狀業於112年11月22日送達被告，有本院送達證書附卷可 稽（東原簡5卷第47、48頁），被告迄未給付，則補償基金 併為請求自起訴狀送達翌日，即112年11月23日起至清償日 之法定遲延利息，亦屬有據。 五、綜上所述，補償基金依強制汽車責任保險法第42條第2項、 民法第184條第1項前段、第191條之2、第195條第1項、第18 7條第1項等規定，請求被告連帶給付如主文第一項所示，為 有理由，應予准許；逾此範圍，則無理由，應予駁回。至甲 ○○依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第187條第1項 前段等規定，請求被告連帶給付702,396元本息，為無理由 ，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 經審酌後認均不足以影響判決結果，不再逐一論述，附此敘 明。 七、訴訟費用負擔之依據： 　㈠本院113年度東原簡字第5號請求償還補償金（交通）事件： 民事訴訟法第79條、第85條第2項。 　㈡本院113年度東原簡字第6號請求損害賠償（交通）事件：本 件依刑事訴訟法第504條第2項之規定，免納裁判費，本無確 定訴訟費用額必要，惟仍依民事訴訟法第87條第1項之規定 ，諭知訴訟費用之負擔，以備將來如有訴訟費用發生時，得 確定其負擔。 　㈢又上開事件雖分列二案，惟經本院命為合併辯論，就同一次 鑑定所生費用自無重複繳納必要，為便於日後確定訴訟費用 額，爰將此部分費用列為本院113年度東原簡字第5號請求償 還補償金（交通）事件之訴訟費用，併予說明。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　　月　　18　　日 　　　　　　　　　臺東簡易庭　法　官　蔡易廷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（95047臺東縣○○ 市○○路000號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本） 。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王品涵

2025-03-18

TTEV-113-東原簡-6-20250318-2

原選上更一
臺灣高等法院花蓮分院

違反公職人員選舉罷免法

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 113年度原選上更一字第2號 上 訴 人 即 被 告 江建浩 選任辯護人 孫裕傑律師(法扶律師) 上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣花蓮地方 法院111年度原選訴字第7號中華民國112年7月20日第一審判決( 起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度選偵字第9、76、139號) ，提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判 決如下： 　　主　文 一、原判決之刑撤銷。 二、前開撤銷部分，江建浩處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩 刑期間付保護管束，並應於本案判決確定之日起壹年內向公 庫支付新臺幣貳拾萬元，以及完成法治教育捌小時。褫奪公 權貳年。 　　事實及理由 一、上訴人即被告江建浩(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序 及審理時陳稱：「(問：本件被告上訴之範圍為何？)僅針對 量刑部分上訴，其餘部分不在上訴範圍」(見本院卷第172、 204頁)，則在檢察官未對原判決提起上訴之情況下，依刑事 訴訟法(下稱刑訴法)第348條第3項規定，本案本院審理範圍 ，僅限於原判決關於被告所處之刑(含褫奪公權)，至認定事 實、論罪及沒收部分，均不在本院審理範圍。 二、本案量刑部分固經本院撤銷改判(詳後述)，然因原判決認定 之事實、論罪為本院審理原判決關於被告所處之刑是否適法 、妥適之基礎，爰依刑訴法第373條規定，引用如附件第一 審判決書記載之事實、證據及理由。 三、撤銷改判之理由、量刑、附條件緩刑宣告： (一)原審未及審酌刑法第59條酌量減輕其刑規定，尚難認為允 洽： 　1、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又立法者就特定之 犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、 防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀 ，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限(即 法定刑)。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀 上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍 嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之 刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為 個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之 情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀 」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌 減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切 與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可 憫恕之情狀，以為判斷(最高法院109年度臺上字第5559號 判決參照)。進一步言之，(刑事法)關於減輕其刑規定，除 其事由為法律所明定外，多係指行為本身性質，不必然充 分反應犯罪個別事項；相對於此，刑法第59條規定之特徵 則在於對個別案件為妥適量刑。經法院審酌犯罪客觀、主 觀情狀、行為人人格形成過程、犯罪後狀況等關於犯罪之 全部情狀(不限於直接關涉犯罪行為本身之情狀〈狹義犯情〉 ，亦含括行為人之年齡、境遇、前案紀錄、犯罪後情狀及 其他諸般情狀)，縱認量處法定刑或處斷刑之最下限刑度， 亦嫌過重時，為達個別案件妥適量刑之目的，肯認法院得 審酌個案具體情狀，量處低於法定刑或處斷刑之刑度。　 　 　2、被告所為固破壞選舉之公平、公正、純潔及清廉選風，然 查： (1)本案選舉係花蓮縣○○鄉長之基層選舉，選區非大，且被告 並非候選人(僅係該鄉長即本屆選舉候選人古明光之司機) ，又係利用在偏僻山區工寮聚餐場合，一次向杜財旺、杜 新民、江新國、田木和等4人交付賄賂，並非大規模、長時 間對該選區選民行賄，對選舉所生影響尚屬有限，所交付 賄款或為新臺幣(下同)2,000元或為1,000元等，其犯罪之 手段及情節尚難認為激烈，犯罪所生危害亦難認為嚴重。 　(2)被告於本院審理時坦承犯行(見本院卷第172、182、206、2 13頁)，可徵其已知所過錯，反省本案己身所為，犯後態度 非差，參以被告前無法院判罪處刑紀錄(見本院卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表)，素行品行良好，酌以其係高中畢 業之教育及智識程度，現非鄉長司機，而在砂石場任駕駛 工作(月薪4萬5,000元至5萬5,000元)，領有軍人退伍俸， 須扶養失業胞弟、妻女、年邁罹病岳母等家庭經濟生活狀 況(見本院卷第173、215頁)，認以被告所犯公職人員選舉 罷免法(下稱選罷法)第99條第1項交付賄賂罪之法定本刑3 年以上、10年以下有期徒刑，與其犯罪情節相較，猶嫌過 重，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰依刑法59條 規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則。 　3、上開足以構成酌量減輕事由，為原審未及審酌，被告上訴 請求依刑法第59條規定酌減其刑(見本院卷第204頁)，非無 理由，應由本院就原判決宣告刑度(含褫奪公權)撤銷改判 。 (二)量刑： 　1、爰以行為人之責任為基礎，審酌前揭犯罪情狀及一般情狀 事項等一切事項，以及檢察官、被告及其辯護人之意見(見 本院卷第172、173、215頁)，量處如主文第2項所示之刑。 　2、按「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有 期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」選罷法第113條第 3項定有明文。次按「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性 質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公 權。」刑法第37條第2項亦有明文規定。選罷法第113條第3 項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特 別規定，法院自應優先適用(最高法院106年度臺非字第40 號、81年度臺非字第246號判決參照)。惟就褫奪公權期間 ，選罷法未有規定，依刑法第11條前段之規定，應回歸適 用刑法第37條第2項所定「1年以上10年以下」褫奪公權期 間。又法院依法必須同時宣告褫奪公權，並於1年以上10年 以下之期間範圍內宣告之，此部分法院固有自由裁量之權 ；惟因褫奪公權係剝奪為公務員及公職候選人之資格，乃 限制犯罪人服公職之能力，攸關人民權益。是以宣告褫奪 公權期間之長短，自應視行為人所犯之犯罪性質與被褫奪 之公權間之關聯而定(最高法院111年度臺上字第4757號判 決參照)。亦即，應審酌被告之犯罪情狀等，基於預防犯罪 與社會防衛之目的，而為褫奪公權期間之宣告(最高法院11 0年度臺上字第2916號、107年度臺上字第4177號判決參照) 。查違反選罷法第99條第1項之交付賄賂罪，依法應褫奪公 權，除剝奪其再為公職候選人之資格外，亦限制其服公職 之權利，影響其權益非輕，審酌被告交付賄賂之金額、賄 選規模非大等犯罪手段及情節非重，以及其犯後態度、素 行品行、家庭經濟生活狀況等犯罪情狀及一般情狀，復參 酌檢察官、被告及辯護人之意見(見本院卷第172、215頁) ，基於預防犯罪與社會防衛之目的，宣告如主文所示褫奪 公權。另本案所宣告之附條件緩刑，依刑法第74條第5項之 規定，並不及於褫奪公權從刑，附此敘明。 (三)附條件緩刑宣告： 　1、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款定有 明文。又暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性 格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策 其自新等一切情形，予以審酌裁量(最高法院111年度臺上 字第1194號判決參照)。再法院為緩刑宣告時，應就受判決 人個人之素行、生活狀況、智識程度，其犯罪之動機、目 的、手段與犯罪後態度，予以綜合評價，判斷其再犯危險 性高低，資為進一步決定其緩刑期間長短(最高法院110年 度臺上字第4525號判決參照)。另緩刑所附之負擔，既係為 促該行為人改過遷善，以收緩刑制度之功效，則法院就所 附加負擔之種類及期限，自應綜合審酌行為人與其犯行之 所有情況定之，而非如刑罰裁量，係針對犯罪行為相關之 具體情況，本諸責任刑罰之原則，而決定其宣告刑。易言 之，非僅著重在行為人犯行之不法內涵暨其參與程度，尚 須審酌行為人自身之狀況，例如學歷、經歷、對自身犯行 之看法、所處之生活狀況與環境等，亦即藉由前述各種因 素對犯罪行為人為整體評價，以決定何種負擔處遇，最有 利於輔導及監督該行為人，而達緩刑之功效(最高法院111 年度臺上字第1801號判決參照)。 　2、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，合於緩刑宣告之消極 要件。又被告為初犯，且於本院審理時自白犯行，態度誠 懇，現有正當工作，須扶養失業胞弟、妻女、年邁罹病岳 母，詳如前述，參以被告陳明：「我戶籍內有很多人一起 共同居住，負擔比較大」(見本院卷第215頁)，可徵其為家 庭經濟支柱，一旦入監服刑將使其家庭生活陷於困境，合 於法院加強緩刑宣告實施要點(下稱緩刑要點)第2點第1項 第1、5、10款，復查無緩刑要點第7點第2、3款所規定不宜 宣告緩刑事由，並考量其犯罪動機及目的、手段、犯罪後 所生危害、品行、犯罪後之態度、智識程度、生活狀況等 因子，以及檢察官之意見(見本院卷第172、215頁)，可徵 其已知所警惕，信其經此偵審程序，於相當期間內應無再 觸犯刑罰法令之虞，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併 予宣告緩刑3年，以啟自新。 　3、另為使被告回饋社會，以贖前愆，並深植被告守法觀念， 記取本案教訓，參酌其前述素行品行、智識程度、生活狀 況、年齡等，以及檢察官之意見(見本院卷第172、215頁) ，為藉由被告若違反條件將入監執行之心理強制作用，促 其改善更新，另有賦予被告相當程度負擔之必要，爰依刑 法第74條第2項第4款、第8款規定，宣告如主文所示之向公 庫支付金額、法治教育等負擔，並依同法第93條第1項第2 款規定，宣告緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適 當督促，除用以反應被告投票交付賄賂行為侵害國家法益 之危險性，以及社會之期待外，並發揮附條件緩刑制度之 立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件 緩刑目的。倘被告違反上開負擔，情節重大，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法 第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明 。　　 據上論斷，應依刑訴法第348條第3項、第369條第1項前段、第36 4條、第373條，判決如主文。　　 本案經檢察官王柏舜偵查起訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　18　　日 　　　　　　　刑事第一庭審判長法　官　林信旭 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾志雄 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顏維助 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　秦巧穎 附錄本案論罪科刑法條全文： 公職人員選舉罷免法第99條 對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約 其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。 預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。 預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。 犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其 刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候 選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

2025-03-18

HLHM-113-原選上更一-2-20250318-1

上
臺灣高等法院花蓮分院

給付合夥分配利益

臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 113年度上字第15號 上 訴 人 陳世亮 訴訟代理人 賴淳良律師 胡孟郁律師 被上訴人 呂泰華 訴訟代理人 李逸文律師 追加被告 世宏石材股份有限公司 法定代理人 呂泰華 上列當事人間請求給付合夥分配利益事件，上訴人對於臺灣花蓮 地方法院112年度重訴字第23號第一審判決提起上訴後，為訴之 追加，本院裁定如下： 　　主　文 追加被告世宏石材股份有限公司之訴駁回。 　　理　由 一、按原訴與追加之新訴，其請求之基礎事實同一者，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，在第一審固得依民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，為當事人之追加。若在第二審依同法第446條第1項適用第255條第1項第2款規定追加當事人，則須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院114年度台上字第61號裁定意旨參照）。　　　　　　　　　　　 二、上訴人於原審主張：伊與被上訴人於民國89年間成立合夥關 係共同經營高雄市○○區○○段000○000○000○000○000○000地號 土地及同段O0建號建物出租等事業，約定兩造各有合夥收益 之五成，但被上訴人從未給付出租上開房地租金收益，依兩 造合夥契約約定之利益分配請求權及民法第677條第1項規定 擇一請求被上訴人給付新臺幣（下同）990萬元本息。 三、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服並就其中300萬元 本息敗訴部分提起上訴，復於113年9月12日以民事追加被告 狀追加「世宏石材股份有限公司」（下稱「世宏公司」）為 被告，並主張：原審主張列為先位之訴，若認非被上訴人與 其存有合夥（或合資或共同出資契約）關係，則該關係應存 在於「世宏公司」與上訴人間，並依雙方間之合夥（或合資 或共同出資契約）契約約定及民法第677條第1項規定，備位 請求「世宏公司」給付300萬元本息（見本院卷一第221至23 0頁、卷二第57、75頁）。 四、經查，上訴人所提原訴，及於本院追加之上開備位之訴，請 求主體並不相同，縱使被上訴人為「世宏公司」之法定代理 人，因自然人與公司為不同之權利義務主體，且查「世宏公 司」並非被上訴人1人持有全部股份之公司，有公司登記查 詢資料附卷可參（見本院卷一第23、24頁、卷二第71頁）， 「世宏公司」非第一審程序被告，其於原審未參與訴訟程序 及提出書狀為相關攻擊防禦，上訴人至二審始追加其為被告 ，「世宏公司」亦具狀表示不同意追加（見本院卷一第313 頁），可見上訴人此部追加對「世宏公司」之審級利益及防 禦權之保障已有重大影響。另該追加之訴與原訴訴訟標的間 並無合一確定必要，亦不符合民事訴訟法第446條第1項規定 得於第二審程序追加新訴之要件。基上說明，上訴人此部分 追加為不合法，應予駁回。　　　　 五、爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　17　　日 　　　　　　　民事第一庭審判長法　官　劉雪惠 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖曉萍 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾志雄　　 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後10日內表明抗告理由向本院提出 抗告書狀，並應繳納抗告費新臺幣1500元。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔣若芸

2025-03-17

HLHV-113-上-15-20250317-1

抗
臺灣高等法院花蓮分院

訴訟救助

臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 114年度抗字第10號 抗 告 人 吳○○ 上列抗告人因與相對人曾○○等人間聲請訴訟救助事件，抗告人對 於中華民國114年2月14日臺灣臺東地方法院114年度救字第4號裁 定提起抗告，本院裁定如下： 　　主　文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 　　理　由 當事人因無資力支出訴訟費用而聲請訴訟救助者，關於無資力 支出訴訟費用之事由，應提出可使法院信其主張為真實並能即 時調查之證據，以釋明之，民事訴訟法第109條第2項、第284 條定有明文。又所謂無資力，係指窘於生活，且缺乏經濟信用 者而言。法院調查聲請人是否無資力支出訴訟費用，專就聲請 人提出之證據為之，如聲請人未提出證據，或依其提出之證據 ，未能信其無資力支出訴訟費用之主張為真實，即應將其聲請 駁回，並無派員調查之必要（最高法院112年度台抗字第219號 民事裁定參照）。 抗告人就其與相對人曾○○等人間請求損害賠償事件（原法院114 年度訴字第36號），聲請訴訟救助，雖主張：伊於民國112年2 月12日因傷無法工作，生活困難，名下無財產且無所得，並符 合低收入戶資格，無資力支出訴訟費用等語，並提出臺東縣臺 東市112年度○○○○證明書、戶籍謄本、112年綜合所得稅各類所 得資料清單、全國財產稅總歸戶查詢清單及診斷證明書為據（ 本院卷第17、37至44頁)。然查： ㈠全國財產稅總歸戶財產查詢清單及綜合所得稅各類所得資料清 單所列載者，僅係稅捐稽徵機關或監理機關登記、建檔與所得 稅課徵有關之所得資料，倘非與課稅攸關之財產或收入，或依 法不併計綜合所得總額課稅之各式憑單，自不會在上開查詢範 圍，尚難就此表彰其實際資產及經濟信用等狀況，僅能證明抗 告人無該年度課稅所得之事實。另抗告人所提○○○○證明有效日 期於000年00月00日屆滿，距其於114年2月8日提起本案訴訟已 經相當期間，復查無其現況符合○(○○)○○○資格，有本院查詢資 料可參。 ㈡本件如依抗告人起訴狀所載請求金額新臺幣(下同)4,251,440元 (本院卷第29頁)，第一審裁判費為51,342元，衡情尚無金額過 高致一般人顯然無法籌措之情形。基上，本件聲請人非○(○○)○ ○○，所提證據未能使法院信其現況生活困迫，且缺乏經濟信用 致難以力能支付訴訟裁判費之主張為真，本件訴訟救助之聲請 ，不應准許。從而，原裁定駁回抗告人訴訟救助之聲請，於法 並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由， 應予駁回。 據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　17　　日 　　　　　　民事第一庭審判長法　官　劉雪惠 　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾志雄 　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖曉萍 以上正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新臺幣1500元。　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖子絜

2025-03-17

HLHV-114-抗-10-20250317-1

抗
臺灣高等法院花蓮分院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 114年度抗字第18號 抗 告 人 即 受刑 人 陳孟岳 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺東地方法院中 華民國113年12月25日定應執行刑之裁定（113年度聲字第483號 ），提起抗告，本院裁定如下： 　　主　文 原裁定撤銷。 陳孟岳犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年。 　　理　由 一、原裁定意旨略以： 　㈠抗告人即受刑人陳孟岳（下稱抗告人）如附表所示各罪係參 與同一詐欺犯罪組織期間所犯，犯罪時間相近，犯罪手段、 態樣及個人所擔任之角色、侵害之法益種類均相同，責任非 難重複之程度較高；復斟酌抗告人於詐欺犯罪組織內擔任庶 務，負責承租民宿作為詐欺機房、接送機房成員、飲食採買 及清潔工作等，於該犯罪組織內較接近核心地位，所涉犯罪 情節較重；兼衡其所犯罪數、各被害人所受財產損失金額、 迄未彌補被害人所受損害，及前無犯罪前案紀錄之素行等情 ，依罪責相當原則，就其所犯數罪為整體非難評價，並參酌 抗告人所述意見，定其應執行有期徒刑3年2月等語。 二、抗告意旨如後附刑事抗告狀所載。 三、關於撤銷原裁定，及定應執行刑為有期徒刑2年的理由： 　㈠關於定執行刑重複及不當評價部分： 　⒈按刑法第57條所列事項，除前述用以判斷各罪侵害法益之異 同、對侵害法益之加重效應、時間及空間之密接程度、行為 人之人格與復歸社會之可能性外，不宜於定執行刑時重複評 價，刑事案件量刑及定執行刑參考要點（以下稱量刑要點） 第26點定有明文。本條項的立法理由略為：刑法第57條所列 事項於個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，為避免責任非難 之重複，自不宜於定應執行刑時，再行斟酌。 　⒉原裁定認：斟酌抗告人於詐欺犯罪組織內擔任庶務，負責承 租民宿作為詐欺機房、接送機房成員、飲食採買及清潔工作 等，於犯罪組織內較接近核心地位，「所涉犯罪情節較重」 （以下稱系爭第1段），兼衡各被害人所受財產損失金額、 迄未彌補被害人所受損害，以及前無犯罪前案紀錄素行等情 （以下稱系爭第2段）（本院卷第24頁）。查： 　⑴其中關於系爭第2段部分，尚難認係用以判斷各罪侵害法益之 異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間之密接程度、行 為人之人格與復歸社會之可能性，依量刑要點第26點規定， 似有責任非難重複評價之疑。 　⑵關於系爭第1段部分，抗告人於犯罪組織內係擔任庶務，負責 承租民宿、接送成員、飲食採買及清潔等工作，相對於主謀 、發起、主持犯罪組織及從事詐騙的一、二線成員，於犯罪 組織中應非處於較核心、支配地位，相較於其他同案被告， 犯罪情節是否較重，應難認為無疑，原裁定援此事由作為定 執行刑因子，似有評價基礎難認適正之疑。 　㈡關於共犯均衡部分： 　⒈按量刑均衡除相對均衡（與其他類似案件的均衡）、絕對均 衡（與犯罪質量的均衡）外，（於定執行刑）另須一併考量 共犯均衡，亦即共犯量刑時（含定執行刑時），須探究對應 其地位、角色之框架，實踐共犯者間刑的均衡。尤其，於共 犯者間關於個別情況（如前案紀錄、各別一般情狀因子等） 並無多大差異時，於量刑時（含定執行刑時）更應對應各別 犯行地位、角色，以達成結果均衡。 　⒉查本案何偉仁等人於本案犯罪組織中係擔任一、二線人員， 參與犯罪的不法程度、質量，於犯罪組織中所扮演的地位、 角色等，應不亞於抗告人，但何偉仁等人所定應執行刑，如 抗告狀附表所示，均低於抗告人，佐以抗告人於本案前並無 其他前案紀錄（原審卷第120頁第17行），其一般情狀亦難 認較何偉仁等不利，原裁定就抗告人所犯各罪，合併定應執 行刑為有期徒刑3年2月，似與共犯量刑均衡原則，難認無間 。 　㈢合併定應執行刑為有期徒刑2年的理由： 　　爰審酌抗告人所犯數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重 效應及時間、空間之密接程度，關於所犯詐欺罪部分非侵害 不可替代性或不可回復性之個人法益者，刑罰邊際效應隨刑 期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸 社會之可能性，及共犯量刑均衡，爰合併定應執行刑為有期 徒刑2年。 四、依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　17　　日 　　　　　　　刑事第一庭審判長法　官　林信旭 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃鴻達 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張健河 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出再抗告狀。再 抗告書狀，並應敘述抗告之理由。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳雅君

2025-03-17

HLHM-114-抗-18-20250317-1

原上訴
臺灣高等法院花蓮分院

違反洗錢防制法等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 113年度原上訴字第59號 上 訴 人 即 被 告 蔡小萍 指定辯護人 楊宗霖律師 上列上訴人因違反洗錢防制法等案件，不服臺灣花蓮地方法院11 2年度原金訴字第155號中華民國113年6月28日第一審判決（起訴 案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵緝字第123號、112年度偵 字第3799號、112年度偵字第6234號），提起上訴，本院判決如 下： 　　主　　文 上訴駁回。 　　犯罪事實及理由 壹、本案經本院審理結果，認原審認定上訴人即被告蔡小萍(下 稱被告）犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐 欺取財罪，及刑法第30條第1項前段、(修正前)洗錢防制法 第14條第1項之幫助一般洗錢罪，經依想像競合犯，從一重 論以幫助一般洗錢罪處斷；並依刑法第30條第2項規定，減 輕其刑後，量處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣（下同）3萬 元，諭知罰金易服勞役之折算標準，復說明不予宣告沒收之 理由。核其認事用法(原審雖就洗錢防制法民國113年8月2日 修法生效部分未及比較，此由本院逕以補充比較說明如下） 及量刑均無違法或不當，應予維持，並引用第一審判決書之 記載(如附件)。 貳、被告及其辯護人上訴意旨略謂：本案情形，關於被告是否知 悉同案被告張秀美(下稱其姓名)之犯行，僅有張秀美之證述 ，並無補強證據相佐，無從據以認定被告知悉張秀美之犯行 、有幫助詐欺、幫助洗錢之主觀上犯意等語。 參、上訴駁回之理由：　　 一、被告與張秀美之間本無相當熟識，又僅因吸毒而認識，2人 間無何特殊密切親誼或信賴關係等情，業據原審敘明在卷( 原審判決書第10頁)，被告既非張秀美之配偶、父母、子女 ，或共同生活的祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等血 親等關係，而國內金融帳戶申請程序無何難處，張秀美如何 需要借用其本案國泰世華帳戶來辦理低收入戶補助，是以被 告所稱：將本案國泰世華帳戶借予張秀美，係因張秀美欲借 用帳戶辦理低收入戶補助，並作為收取補助款之帳戶，因相 信張秀美，不知悉會被使用作為詐欺犯罪之工具一節，與衛 生福利部或縣市政府審查申請低收入戶或中低收入戶者所需 準備資料不符(例如：家庭總收入平均分配全家人口，每人 每月在當地區公告的最低生活費以下、家庭人口等，可參衛 生福利部社會救助及社工司網站公告)，復據張秀美否認上 情在卷(原審卷第213、215頁)。何況被告就其辯稱借出帳戶 時之情節，於原審另稱：伊當時覺得使用他人帳戶辦理低收 入戶且需要款卡及密碼很奇怪等語（原審卷第279頁），顯 見被告知悉任何人絕無可能使用他人申辦之人頭帳戶辦理低 收入戶並收受補助款，且根本無需他人帳戶之金融卡及密碼 ，堪認上開辯詞僅係被告為脫免罪責所虛構出之情節，實則 並無其所述情節，是被告所稱出借本案國泰世華帳戶緣由無 從信採。 二、原審係以被告之供述、張秀美於偵查及原審之陳述，以及附 表一編號2證據清單欄所示各項證據，暨一般金融機構之作 業實務，不論有無資力，任何人或依法設立之公司行號，均 可申辦金融帳戶使用，且如無正當理由，實無使用他人帳戶 作為匯入及轉出款項之理，且以金融帳戶之存摺、提款卡或 密碼如落入他人手中，而未加以闡明正常用途，極易被利用 為與財產犯罪有關匯入及轉出之工具，此應為吾人一般生活 認知上具備之常識，而近年來電視或平面媒體上，常有詐騙 集團利用金錢收購、租借、蒐集他人所申請之人頭帳戶，作 為犯罪所得財物匯入及轉出款項之相關報導，而被告自陳高 中肄業之教育程度，工作經驗超過10年，除申辦本案國泰世 華帳戶外，另有申辦新光銀行帳戶做為薪資轉帳帳戶等語（ 原審卷第275至276頁），可知其係智識正常、具有相當社會 歷練之人，則其對於將金融帳戶之存摺、提款卡、密碼等資 料任意交付他人，可供詐騙集團作為犯罪工具使用一節，實 無諉為不知之理，復為與張秀美共同獲得5萬元報酬，仍將 本案國泰世華帳戶之金融卡、密碼均交付予張秀美，其主觀 上確有幫助詐欺取財及幫助掩飾、隱匿犯罪所得去向洗錢犯 行之不確定故意，而認定被告本案犯行，所為論斷並未違背 經驗法則及論理法則，顯非單憑張秀美之證述，遽認被告涉 犯本案，被告上訴仍否認犯行，為無理由，應予駁回。 三、新舊法比較之補充說明： 　㈠被告行為後，洗錢防制法第16條規定先於112年6月14日修正 公布，自同年月16日施行，該次修正後洗錢防制法第16條第 2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，增加減刑之要件。又於113年7月31日修正， 自同年8月2日起施行，113年8月2日修正前洗錢防制法第2條 規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一意圖掩飾或隱匿特 定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特 定犯罪所得。二掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去 向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三收受、持有或 使用他人之特定犯罪所得」，修正後洗錢防制法第2條則規 定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一隱匿特定犯罪所得或 掩飾其來源。二妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、 發現、保全、沒收或追徵。三收受、持有或使用他人之特定 犯罪所得。四使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易」； 復將原第14條規定移列至第19條，修正前第14條規定：「有 第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺 幣500萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不 得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，修正後第19條 規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下 有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財 產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑 ，併科新臺幣5000萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」；新 洗錢防制法並刪除舊洗錢防制法法第14條第3項所規定「（ 洗錢行為）不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」之 科刑上限規定；另將第16條第2項規定移列第23條第3項，修 正為：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如 有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司 法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益 ，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」等限制要件 。經綜合比較113年8月2日修正前後關於洗錢行為之定義及 處罰，113年8月2日修正後之規定對被告並非較為有利，此 部分應依刑法第2條第1項前段規定適用修正前洗錢防制法第 14條第1項之規定（最高法院113年度台上字第2303號判決意 旨參照）。另關於減刑之規定，洗錢防制法112年6月16日、 113年8月2日修正後均增加減刑之要件，對被告並非有利， 何況被告始終否認本案犯行，自均無減刑規定之適用，經整 體綜合比較結果，本案應適用最有利於被告之規定即修正前 洗錢防制法第14條第1項之規定。 　㈡核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、同法第339條第1項 之幫助詐欺取財罪；刑法第30條第1項前段、修正前洗錢防 制法第14條第1項之幫助一般洗錢罪。（原審雖就上開113年 7月31日修法部分未及比較，惟適用法律規定之結果並無不 同，此由本院逕以比較說明即可）。 四、原審量刑無漏未審酌或評價錯誤之情： 　㈠刑之量定屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比 例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，即不得任指為違法。 　㈡原判決於量刑時審酌被告之素行，提供帳戶資料供詐欺集團 充為犯罪工具使用，便利詐欺集團犯罪之遂行，並協助掩飾 犯罪贓款去向，製造犯罪金流斷點，造成被害人之財產損失 ，使被害人難以追回遭詐取之金錢，增加檢警機關追查詐欺 集團其他犯罪成員之困難度，對於社會治安及財產交易安全 危害甚鉅，所為應予非難；被告否認犯行，亦未與告訴人達 成調解之犯後態度；所為幫助洗錢犯行之次數及告訴人損害 金額；犯罪之動機、目的、手段、未獲取報酬及被告之智識 程度、從事粗工、需扶養母親及1名未成年子女、勉持之經 濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，併科罰 金3萬元及諭知罰金易服勞役之折算標準，已經以行為人之 責任為基礎，就刑法第57條規定量刑時應審酌之事項、法律 規範之目的等綜合考量，並無違反比例、公平、罪刑相當等 量刑原則，辯護人請求從輕量處等語，為無理由。 五、關於一造缺席判決部分： 　㈠按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。 　㈡查本案被告經合法傳喚，無正當理由不到庭(本院卷第115、1 17、127、129頁），爰不待其陳述，逕行判決。　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條，作成 本判決。　 本案經檢察官蔡勝浩提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日 　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉 　　　　　　　　　　　　　　　法　官 李水源 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 徐文彬　　 附錄本判決論罪科刑法條： 【113年7月31日修正前洗錢防制法第14條】 有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺 幣5百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。 【中華民國刑法第339條】 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 -------------------------------------------------------- 【附件】 臺灣花蓮地方法院刑事判決 112年度原金訴字第155號 公　訴　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官 被　　　告　蔡小萍　女　(民國00年0月00日生) 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　 選任辯護人　楊宗霖律師(法扶律師)　　　　　 被　　　告　張秀美　女　(民國00年0月0日生) 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　 選任辯護人　劉昆鑫律師(法扶律師)　　　　　 上列被告因洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵 緝字第123號、112年度偵字第3799號、112年度偵字第6234號） ，本院判決如下： 　　主　文 蔡小萍幫助犯洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期 徒刑參月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 張秀美幫助犯洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，共貳罪 ，各處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行處有期徒刑參月，併科罰金 新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 。 　　事　實 一、張秀美依其智識及生活經驗，可知悉開立金融帳戶並無資格 、資力限制，與己無特殊情誼、真實身分不明之他人欲提供 報酬取得他人金融帳戶使用之行徑常與詐欺犯罪密切相關，並 可預見將己申辦之金融帳戶提供予前開之人使用，極有可能 遭詐欺集團利用作為人頭帳戶向他人實施詐欺犯行，充作收 取詐欺或其他財產犯罪所獲得之贓款使用，藉以取得贓款及 掩飾犯行，逃避檢警人員追緝，竟基於幫助詐欺及幫助洗錢 之不確定故意，經真實姓名、年籍不詳人告以提供金融帳戶 可獲得家庭代工材料費新臺幣（下同）2,000元後，遂允諾 提供金融帳戶供姓名年籍均不詳之人使用，於民國111年5月 5日某時，在位於花蓮縣花蓮市某統一便利超商，將其申設 之中華郵政股份有限公司吉安宜昌郵局帳號000-0000000000 0000號帳戶（下稱本案郵局帳戶）之金融卡寄送予姓名年籍 均不詳之人，復以通訊軟體LINE將金融卡密碼傳送予該人， 以此方式提供上開金融帳戶資料。該姓名年籍均不詳之人及 其所屬之詐欺集團真實姓名年籍不詳之成員取得前揭金融帳 戶資料後，即持之作為向不特定人詐欺取財及提領以掩飾、 隱匿詐欺取財犯罪所得去向之人頭帳戶使用，乃共同意圖為 自己不法之所有，基於詐欺取財、掩飾、隱匿詐欺取財犯罪 所得去向以洗錢之犯意聯絡，由上開詐欺集團所屬某真實姓 名年籍不詳之成員，以附表一編號1所示詐欺時間及方式欄 所示之時間、方式，向陳冠宇施用詐術，致陳冠宇陷於錯誤 ，而於附表一編號1本案帳戶匯款時間欄所示時間，以附表 一編號1交付方式欄所示方式，將附表一編號1本案帳戶欄所 示之金額，匯入本案郵局帳戶內，旋即遭該詐欺集團真實姓 名年籍不詳之成員使用張秀美提供之本案郵局帳戶資料，將 陳冠宇匯入本案郵局帳戶內之款項提領一空，製造金流斷點 ，而掩飾、隱匿上開詐欺犯罪所得之去向。嗣陳冠宇察覺受 騙，報警處理，始知上情。 二、蔡小萍、張秀美依其等智識及生活經驗，均可知悉開立金融 帳戶並無資格、資力限制，與己無特殊情誼、真實身分不明 之他人欲提供報酬取得他人金融帳戶使用之行徑常與詐欺犯罪 密切相關，並可預見將己申辦之金融帳戶提供予前開之人使用 ，極有可能遭詐欺集團利用作為人頭帳戶向他人實施詐欺犯 行，充作收取詐欺或其他財產犯罪所獲得之贓款使用，藉以 取得贓款及掩飾犯行，逃避檢警人員追緝，竟各別基於幫助 詐欺及幫助洗錢之不確定故意，經真實姓名、年籍不詳人告 以提供金融帳戶可獲得家庭代工材料費5萬元後，因缺錢花 用，2人商議後遂允諾提供金融帳戶供姓名年籍均不詳之人 使用，由蔡小萍於111年9月12日至同年月15日間某日，經將 其申設之國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（ 下稱本案國泰世華帳戶）金融卡及密碼交付予張秀美後，由 張秀美在位於花蓮縣花蓮市中正路某統一便利超商，將本案 國泰世華帳戶之金融卡寄送予姓名年籍均不詳之人，復以LI NE將金融卡密碼傳送予該人，以此方式提供上開金融帳戶資 料。該姓名年籍均不詳之人及其所屬之詐欺集團真實姓名年 籍不詳之成員取得前揭金融帳戶資料後，即持之作為向不特 定人詐欺取財及提領以掩飾、隱匿詐欺取財犯罪所得去向之 人頭帳戶使用，乃共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取 財、掩飾、隱匿詐欺取財犯罪所得去向以洗錢之犯意聯絡， 由上開詐欺集團所屬某真實姓名年籍不詳之成員，以附表一 編號2所示詐欺時間及方式欄所示之時間、方式，向甲○○施 用詐術，致甲○○陷於錯誤，而於附表一編號2本案帳戶匯款 時間欄所示時間，以附表一編號2交付方式欄所示方式，將 附表一編號2本案帳戶欄所示之金額，匯入本案國泰世華帳 戶內，旋即遭該詐欺集團真實姓名年籍不詳之成員使用蔡小 萍、張秀美提供之本案國泰世華帳戶資料，將林秀琴匯入本 案國泰世華帳戶內之款項提領一空，製造金流斷點，而掩飾 、隱匿上開詐欺犯罪所得之去向。嗣甲○○察覺受騙，報警處 理，始知上情。 　　理　由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外 之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察 官、被告蔡小萍、張秀美及其等辯護人於本院審理時均未爭 執其證據能力，並均明示同意做為證據（見本院卷第268至2 71頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，且與待證事實具有關聯性，故認前揭證據資料均有證據能 力。 二、至本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得或經偽造、變造所取得等證據排除之情 事，且與本案待證事實具有關聯性，故認均有證據能力，自 得採為本案認定被告犯罪事實之依據。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 甲、被告張秀美部分： 　　上揭犯罪事實，業據被告張秀美於本院準備程序、審理時均 坦承不諱（見C卷第100至101頁、第213至214頁、第275頁） ，並有國泰世華商業銀行存匯作業管理部113年4月9日國世 存匯作業字第1130048022號函及函附交易明細（見C卷第237 至239頁）及附表一各編號證據清單欄所示之各項證據在卷 可佐，足見被告張秀美前揭任意性自白核與事實相符，應堪 採信。從而，被告張秀美犯行部分事證明確，其犯行洵堪認 定，應依法論科。 乙、被告蔡小萍部分： 訊據被告蔡小萍固坦承本案國泰世華帳戶為其申辦，且有將該帳 戶之存摺、金融卡、密碼交付予被告張秀美之事實，惟矢口否認 有何幫助詐欺取財或幫助洗錢之不確定故意，辯稱：伊係借用本 案國泰世華帳戶予張秀美，係因張秀美欲借用帳戶辦理低收入戶 補助，並作為收取補助款之帳戶，因相信張秀美，不知悉會被使 用作為詐欺犯罪之工具云云；被告蔡小萍之辯護人則為蔡小萍辯 稱：蔡小萍與張秀美為○○○○關係，2人又為樓上及樓下之○○，非 毫無交情，故信任張秀美所述欲辦理低收入戶補助而借用帳戶， 主觀上無幫助詐欺取財或幫助洗錢之犯意云云。惟查： 　㈠本案國泰世華帳戶為被告蔡小萍所申辦，蔡小萍並將其所申 辦前開帳戶之金融卡、密碼交付被告張秀美後，由張秀美在 位於花蓮縣○○市○○路某統一便利超商，將本案國泰世華帳戶 之金融卡寄送予姓名年籍均不詳、LINE暱稱為「小蔡」之人 ，復以LINE將金融卡密碼傳送予該人，嗣本案國泰世華帳戶 於111年9月16日3時55分許經彰化縣○○分局○○分駐所通報列 為警示帳戶乙節，業據蔡小萍、張秀美於偵查、本院準備程 序中供承在卷（見偵字卷第26頁、本院卷第59頁），並有附 表一編號2證據清單欄所示各項證據在卷可佐，此部分事實 首堪認定。 　㈡告訴人甲○○遭前述詐欺集團所屬某真實姓名年籍不詳之成員 於附表一編號2詐欺時間及方式欄所示之時間及方式，施用 詐術，致甲○○陷於錯誤，而於附表一編號2本案帳戶匯款時 間欄所示時間，將附表一編號2本案帳戶匯款金額欄所示之 金額匯入本案國泰世華帳戶後，旋即遭詐欺集團成員將該等 款項提領一空等情，亦有前引附表一編號2證據清單欄所示 各項證據附卷可憑，是前開詐欺集團所屬某真實姓名年籍不 詳之成員有於甲○○匯入附表一編號2所示詐欺犯行所得贓款 後，旋即將該等款項提領一空，以此掩飾、隱匿上開詐欺取 財犯罪所得去向乙情，亦堪認定。 　㈢被告主觀上具有幫助洗錢及詐欺取財之不確定故意，分述如 下： 　⒈刑法上之故意，可分為同法第13條第1項之確定故意（直接故 意）與同條第2項之不確定故意（間接故意或未必故意）。 所謂確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有 意使其發生者而言。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發 生而其發生並不違背其本意，卻消極的放任或容任犯罪事實 發生者，則為不確定故意。行為人對於構成犯罪之事實(包 含行為與結果，即被害之人、物和發生之事)，雖非明知， 但具有「蓋然性之認識(預見)」及「容任發生之意欲」，即 足評價為不確定故意。此與行為人對於構成犯罪之事實，雖 預見其發生而確信其不發生之「有認識過失」(同法第14條 第2項參照)，不容混淆（最高法院112年度台上字第1525號 判決參照）。簡言之，行為人主觀上雖非有意藉由自己行為 直接促成某犯罪結果，然倘已預見自己行為可能導致某犯罪 結果發生，且該犯罪結果縱使發生，亦與自己本意無違，此 時在法律評價上其主觀心態即與默認犯罪結果之發生無異， 而屬不確定故意。又行為人可能因各種理由，例如輕信他人 商借帳戶之託詞，或因落入詐欺集團抓準其需金孔急心理所 設下之陷阱，而輕率將自己帳戶、金融卡及密碼交予陌生之 第三人，其交付帳戶資料之行為人或情感上認為自己同具被 害人性質，然倘若行為人在交付帳戶、金融卡及密碼時，主 觀已預見該帳戶甚有可能成為犯罪集團之行騙工具，猶仍漠 不在乎且輕率將帳戶資料交付他人使用，於此情形仍不因行 為人係詐欺集團所設陷阱之被害人，阻卻其交付帳戶資料當 時即有幫助詐欺取財之不確定故意成立。又我國社會近年來 ，因不法犯罪集團利用人頭帳戶作為渠等詐騙或其他財產犯 罪之取贓管道，以掩飾真實身分、逃避司法單位查緝，同時 藉此方式使贓款流向不明致難以追回之案件頻傳，復廣為媒 體報導且迭經政府宣傳，故民眾不應隨意將金融帳戶交予不 具信賴關係之人使用，以免涉及幫助詐欺或其他財產犯罪之 犯嫌，而此等觀念已透過教育、政府宣導及各類媒體廣為傳 達多年，已屬我國社會大眾普遍具備之常識。 　⒉蔡小萍將本案國泰世華帳戶資料交付予張秀美時，已知悉其 帳戶將提供予姓名年籍不詳之收取帳戶者，並預見收取帳戶 者可能為詐欺集團，但為與張秀美共同獲得5萬元報酬，仍 將本案國泰世華帳戶之金融卡、密碼均交付予張秀美等情節 ，業經張美秀於偵查中供稱：伊在臉書看到借貸資訊，因當 時與蔡小萍同住，有將與對方間之對話內容給蔡小萍看，蔡 小萍當時有詢問會不會被騙，伊回稱不知道，蔡小萍聽後未 立即將帳戶資料交給伊，伊與蔡小萍講好拿到5萬元後，其 中1萬元繳房租，剩下4萬元歸蔡小萍，經過約4日蔡小萍始 將帳戶資料交給伊等語（見D1卷第124至125頁）；於本院準 備序時供稱：伊當時需繳房租缺錢，上網找家庭代工，對方 稱提供帳戶資料即提款卡、密碼後，可獲得5萬元報酬，伊 當時即有告知蔡小萍上情，蔡小萍表示可能有問題會被騙， 不願交付帳戶資料，隔2至4天後，蔡小萍又詢問伊是否真的 可以拿到報酬，並與伊表示拿到5萬元後，留下1萬元繳房租 ，其他給蔡小萍租房子及繳車貸，並將帳戶提款卡、密碼交 給伊，伊嗣於111年9月12日晚間某時先將提款卡寄出，再以 LINE告知對方密碼，蔡小萍並有追問何時可拿到錢，伊寄出 帳戶資料後發覺很像前次交付帳戶被騙之狀況，要求蔡小萍 掛失，但蔡小萍未立即辦理掛失，至約5日後刷存摺發現有1 0萬元入帳戶才去掛失等語；嗣於本院審理時證稱：伊當時 於臉書找工作，對方表示提供提款卡及密碼會有5萬元，伊 有將對話紀錄給蔡小萍看，並告知蔡小萍伊使用之郵局帳戶 已遭警示不能使用，需要蔡小萍之帳戶之提款卡及密碼，蔡 小萍當時有詢問為何要寄提款卡，及為何要他人帳戶，並表 示會不會有問題、會不會騙人等語，並不願當下提供帳戶資 料，伊當時回應不要就算了，隔2至3日後蔡小萍主動詢問伊 真得可以拿到5萬元嗎，表示其要拿4萬元，剩下1萬元給伊 繳房租，伊寄出提款卡後，就後悔要求蔡小萍辦理掛失，但 蔡小萍拖延約5日後，去刷存摺，發現有10萬元匯入帳戶， 始辦理掛失等語，就其與蔡小萍間交付本案國泰世華帳戶之 動機、原因、報酬之分配、交付帳戶資料方式、後續要求掛 失等情節前後所述皆屬一致，且張秀美所稱於寄出金融卡後 發覺有異要求蔡小萍辦理掛失，蔡小萍確於張秀美所稱交付 提款卡之日起約5日後即111年9月18日辦理本案國泰世華帳 戶金融卡掛失等節，與被告蔡小萍於審理時自承：張秀美於 111年8、9月間有跟我說要掛失金融卡等語相符，並有前引 國泰世華商業銀行存匯作業管理部113年4月9日國世存匯作 業字第1130048022號函存卷可查；而張秀美已於本院準備程 序、審理時均坦承犯行，本即得依法減刑，不因其有無供出 共犯參與情節有異，當無誣陷蔡小萍之誘因及動機，故認張 秀美前揭證述具有相當之憑信性，堪以採信。至蔡小萍之辯 護人固主張張秀美所述看到臉書詐騙訊息係稱借貸或家庭代 工之陳述前後不一，且與被告蔡小萍討論是否提供帳戶資料 等情節僅有被告張秀美單一陳述，另指摘被告張秀美於偵查 中未向檢察事務官坦認事實一及曾交付本案郵局帳戶予他人 而遭警示等情節，主張張秀美前開證述不可採信，惟張秀美 已就收取帳戶者以提供報酬為誘因收取帳戶之報酬金額、經 過等重要情節前後所述皆屬一致且詳盡，況上開證言之憑信 性及得採信之理由已如前述，蔡小萍之辯護人此部分主張， 委無足採。另蔡小萍之辯護人以張秀美未坦認犯行之偵查中 供述主張其上開證述不可採信，然張秀美於偵查中所為前開 供述係其以被告身份就不利於己之事實所為陳述，並非以證 人身份就不利於蔡小萍之情節具結後而為證述，未涉及蔡小 萍本案犯行參與之情節，無從以張秀美偵查中否認自己犯行 之供述，遽以推論張秀美於審理時具結後就蔡小萍參與犯行 之情節所為之證述不可採。是認蔡小萍將本案國泰世華帳戶 資料交付予張秀美時，主觀上已知悉非張秀美取得其帳戶， 而係由提供報酬為誘因之不詳詐欺集團成員取得做為人頭帳 戶使用，為與張秀美共同取得5萬元報酬，仍抱持姑且一試 之態度將本案國泰世華帳戶之金融卡、密碼均交付予張秀美 ，由張秀美轉交前開帳戶資料予詐欺集團成員之情節，應堪 認定。 　⒊衡諸蔡小萍自陳高中肄業之教育程度，工作經驗超過10年， 除申辦本案國泰世華帳戶外，另有申辦新光銀行帳戶做為薪 資轉帳帳戶等語（見C卷第275至276頁），可知其應具有一 定智識程度及使用金融帳戶之經驗，非脫離社會經驗而毫無 常識之人，復觀諸偵查、審理筆錄，被告應對正常，堪認其 為具一般智識程度、相當工作經驗、社會歷練之成年人，非 資訊封閉、智慮淺薄之人，足認蔡小萍當具有通常識別事理 能力及法治常識，故蔡小萍憑其自身智識、經驗，並可透過 網際網路、媒體宣導知悉不法犯罪集團利用人頭帳戶作為渠 等詐騙或其他財產犯罪之取贓管道，當可知悉開立金融帳戶 並無資格、資力限制，亦無收取高額費用，而與己無特殊情 誼、真實身分不明之他人不願自行申辦帳戶，卻以5萬元高 價收取他人金融帳戶使用，其代價顯然不相當，該行徑常與詐 欺犯罪密切相關，而可預見將己申辦之金融帳戶提供予前開之 人使用，極有可能遭詐欺集團利用作為人頭帳戶向他人實施 詐欺犯行，充作收取詐欺或其他財產犯罪所獲得之贓款使用 ，藉以取得贓款及掩飾犯行，卻僅因自己需款孔急，姑且一 試交付本案帳戶資料，仍心存僥倖認為不會發生，猶將本案 國泰世華帳戶資料提供他人做為人頭帳戶使用，可認其對於 自己利益之考量遠高於他人財產法益是否因此受害，容任該 等結果發生而不違背其本意，自仍具有詐欺取財及洗錢之不 確定故意。 　⒋蔡小萍於審理時供稱：伊有申辦2帳戶，本案國泰世華帳戶超 過5年沒有使用，而所申辦之新光銀行帳戶交常使用並為薪 資轉帳帳戶，故將本案國泰世華帳戶交付張秀美等語（見C 卷第276頁）；又依卷附本案國泰世華帳戶交易明細，顯示 本案國泰世華帳戶於111年6月1日至111年9月30日間，除附 表編號2本案帳戶金額欄所示甲○○匯入款項後遭提領之紀錄 外，並無其他交易記錄，可徵甲○○匯入遭詐欺之贓款至本案 國泰世華帳戶前，帳戶鮮少使用，且帳戶內餘額亦所剩無幾 ，堪認蔡小萍係將久未使用、帳戶內幾無餘額之帳戶提供予 他人，以避免自己發生損失，益徵蔡小萍於交付帳戶時已可 預見收取帳戶者應為詐欺集團成員，收取帳戶之目的與財產 犯罪密切相關，以該人頭帳戶取得贓款及掩飾犯行不易遭人 追查，自覺縱將其所有之金融帳戶資料交予他人使用，因此 供詐欺集團作為不法收取、轉匯款項之用，並供該詐欺集團 將犯罪所得款項匯入、轉出，而藉此掩飾、隱匿犯罪所得之 真正去向及所在，其所受之損害也極度輕微，相較於其可能 成功借貸獲得之金錢，其仍願意放手一試，足見其係基於容 任該結果發生亦不違背其本意之幫助詐欺取財與掩飾、隱匿 詐騙所得去向及所在之洗錢之不確定故意。 　⒌被告蔡小萍辯解不可採之理由： 　　金融機構帳戶事關存戶個人財產權益之保障，具個人專屬性 ，若與存戶之金融卡及密碼結合，私密性更高，倘有不明金 錢來源，攸關個人法律上之責任，故除非與本人具密切親誼 或信賴關係者，難認有何流通使用之可能，一般人均有妥為 保管防阻他人任意使用之認識，縱偶因特殊情況需將金融卡 及密碼交付他人，亦必深入了解對方之背景、可靠性及用途 ，確認無誤後方提供使用，始符常情。蔡小萍就其與張秀美 間之關係，於偵查中供稱：伊與張秀美為○○國中之○○○○關係 ，不知悉張秀美實際住址等語（見D1卷第45頁），辯護人則 為蔡小萍辯稱：蔡小萍之○○與張秀美之○○同在○○監獄服刑而 相識，蔡小萍之○○曾要求蔡小萍與張秀美同住等語（見C卷 第259頁），已徵2人僅因○○○○及○○於獄中相識而有連結，並 無密切往來，亦無相當熟識；而張秀美就此復於本院審理時 證稱：伊與蔡小萍為一起吸毒而認識等語（見本院卷第287 頁），又蔡小萍、張秀美2人前均有違反毒品危害防制條例 之前案紀錄，亦有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 稽，則張秀美所證稱因一起吸毒而認識之情節，應堪採信， 是蔡小萍與張秀美間既本無相當熟識，又僅因吸毒而認識， 難認2人間有何特殊密切親誼或信賴關係，蔡小萍所稱因信 賴張秀美而交付帳戶乙節，已難採信；又蔡小萍就其所稱借 出帳戶時之情節，於審理時另陳稱：伊當時覺得使用他人帳 戶辦理低收入戶且需要款卡及密碼很奇怪等語（見Ｃ卷第279 頁），顯見蔡小萍知悉任何人絕無可能使用他人申辦之人頭 帳戶辦理低收入戶並收受補助款，且根本無需他人帳戶之金 融卡及密碼，而蔡小萍當具有通常識別事理能力及法治常識 已如前述，又豈會相信不熟識之他人所提出借用帳戶不合理 之說詞並交付帳戶？且蔡小萍就其借出帳戶後有無管控措施 之情節，僅稱：伊沒想過借多久，亦未詢問張秀美何時可返 還，復無詢問張秀美辦理低收入戶補助之進度等語（見Ｃ卷 第278至280頁），其既然懷疑他人借用帳戶之說詞，實無可 能於毫無管控措施前提下交付帳戶，是蔡小萍前揭所辯之情 節，實與常情有悖，殊難採信。 　⒍本案雖無證據證明蔡小萍明知該詐欺集團成員取得本案帳戶 之金融卡及密碼係用以實行何種犯罪，然蔡小萍於交付本案 帳戶資料予詐欺集團成員時，既已預見該帳戶係提供他人為 不法之使用，藉以方便取得贓款或掩飾犯罪行為不易遭人查 緝，堪認蔡小萍主觀上已預見提供本案帳戶之金融卡及密碼 之行為可能犯幫助犯詐欺罪、幫助一般洗錢罪，且不違反其 本意而仍執意為之，是蔡小萍主觀具有幫助他人實施詐欺取 財犯罪及幫助一般洗錢罪之不確定故意實堪認定。 　⒎綜上所述，本案事證明確，被告蔡小萍之犯行堪以認定，應 依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠新舊法比較： 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，洗錢防制法第16條第2項 於民國112年6月14日修正公布，同年月00日生效。修正前之 洗錢防制法第16條第2項原規定：「犯前2條之罪，在偵查或 審判中自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為：「犯前4 條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，」修正 後之規定須偵查及歷次審判均自白始能減刑，要件較為嚴格 ，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告張秀 美，應適用修正前洗錢防制法第16條第2項之規定。又洗錢 防制法第15條之2之構成要件與一般洗錢罪不同，其性質非 特別規定，亦無優先適用關係，被告2人於行為後雖有增訂 上開法律規範，仍非刑法第2條第1項所謂行為後法律有變更 之情形，並無新舊法比較問題。 　㈡次按洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依第2條之規定，係指 ：1、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑 事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得；2、掩飾或隱匿特定 犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其 他權益者；3、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，並 於第14條、第15條規定其罰則，俾防範犯罪行為人藉製造資 金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結。而 提供金融帳戶提款卡、網路銀行帳號及密碼之行為人，因已 將帳戶之提款卡及密碼等物件提供他人使用，失去對自己帳 戶之實際管領權限，若無配合指示親自提款，即無收受、持 有或使用特定犯罪所得之情形，且無積極移轉或變更特定犯 罪所得之行為，故非屬洗錢防制法第2條第1款、第3款所稱 之洗錢行為，不成立同法第14條第1項一般洗錢罪之正犯， 惟特定犯罪之正犯實行特定犯罪後，為掩飾、隱匿其犯罪所 得財物之去向及所在，而令被害人將款項轉入其所持有、使 用之他人金融帳戶，並由該特定犯罪正犯前往提領其犯罪所 得款項得手，如能證明該帳戶內之款項係特定犯罪所得，因 已被提領而造成金流斷點，該當掩飾、隱匿之要件，該特定 犯罪正犯自成立一般洗錢罪之正犯。此外，幫助犯之故意， 除需有認識其行為足以幫助他人實現故意不法構成要件之「 幫助故意」外，尚需具備幫助他人實現該特定不法構成要件 之「幫助既遂故意」，惟行為人只要概略認識該特定犯罪之 不法內涵即可，即學理上所謂幫助犯之「雙重故意」。又金 融帳戶乃個人理財工具，依我國現狀，申設金融帳戶並無任 何特殊限制，且可於不同之金融機構申請多數帳戶使用，是 依一般人之社會通念，若見他人不以自己名義申請帳戶，反 而收購或借用別人之金融帳戶以供使用，並要求提供提款卡 及告知密碼，則提供金融帳戶者主觀上如認識該帳戶可能作 為對方收受、提領特定犯罪所得使用，對方提領後會產生遮 斷金流以逃避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意， 而提供該帳戶之提款卡及密碼，以利洗錢實行，仍可成立一 般洗錢罪之幫助犯（最高法院刑事大法庭108年度台上大字 第3101號裁定意旨參照）。 　㈢被告2人主觀上知悉申設金融帳戶並無任何特殊限制，並可於 不同之金融機構申請多數帳戶使用，若見他人不以自己名義 申請帳戶，反而提供報酬收購他人之金融帳戶做為人頭帳戶 使用，常與詐欺等財產犯罪密切相關，而得預見將己申辦之 金融帳戶提供予前開之人使用，極有可能遭詐欺集團利用作 為人頭帳戶向他人實施詐欺犯行，充作收取詐欺或其他財產 犯罪所獲得之贓款使用，產生遮斷資金流動軌跡以逃避國家 追訴、處罰之效果，並容認其發生而不違背其本意，仍基於 幫助之犯意而提供，主觀上確有幫助他人遂行洗錢及詐欺取 財犯行之不確定故意等情，業據被告張秀美於本院準備程序 時、審理時均坦承不諱，被告蔡小萍部分亦經認定如上；其 等客觀上將本案如附表各編號所示金融帳戶交付予不詳詐欺 集團成員作為收取詐欺犯罪所得及洗錢之用，並無積極、明 確證據證明被告有直接參與詐欺取財及洗錢之構成要件行為 ，亦無積極、明確事證足認被告與實行詐欺取財及洗錢之詐 欺集團成員間有共同犯意聯絡，又對本案詐欺集團成員遂行 詐欺取財、掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向及所在資以助力 ，有利詐欺取財及洗錢之實行，應論詐欺取財罪及一般洗錢 罪之幫助犯。是核被告2人所為，均係犯刑法第30條第1項、 第339條第1項之幫助詐欺取財罪，及刑法第30條第1項、洗 錢防制法第14條第1項之幫助一般洗錢罪。 　㈣罪數：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　被告張秀美以提供本案郵局帳戶資料之一行為，幫助詐欺集 團成員詐欺告訴人陳冠宇，同時掩飾、隱匿詐欺所得款項去 向而觸犯詐欺取財、一般洗錢2罪名；被告蔡小萍、張秀美 以提供本案國泰世華帳戶資料之一行為，幫助詐欺集團成員 詐欺告訴人甲○○，同時掩飾、隱匿詐欺所得款項去向而觸犯 詐欺取財、一般洗錢2罪名，均應認係以一行為同時觸犯幫 助詐欺取財罪及幫助一般洗錢罪2罪名，為想像競合犯，均 應依刑法第55條前段規定，從一重之幫助一般洗錢罪處斷。 被告張秀美如事實一、二所示幫助一般洗錢之犯行，係於不 同時間、地點，交付不同之金融帳戶資料，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。 　㈤刑之減輕事由： 　　被告張秀美如事實一、二兩犯行、蔡小萍如事實二所示犯行 ，均係對詐欺取財及洗錢之正犯資以助力而未參與其犯罪行 為構成要件之實行，屬幫助犯，均依刑法第30條第2項規定 ，減輕其刑。又被告張秀美於本院準備程序、審理中均自白 ，參諸上開說明，應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定 減輕其刑，並依法遞減之。 　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌：⒈被告張秀美前有多次犯毒 品危害防制條例案件經本院定罪科刑之前案紀錄，被告蔡小 萍前有犯妨害自由案件經本院定罪科刑之前案紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可佐，素行難認良好；⒉被告2人提 供帳戶資料供詐欺集團充為犯罪工具使用，便利詐欺集團犯 罪之遂行，並協助掩飾犯罪贓款去向，製造犯罪金流斷點， 造成被害人之財產損失，使被害人難以追回遭詐取之金錢， 增加檢警機關追查詐欺集團其他犯罪成員之困難度，對於社 會治安及財產交易安全危害甚鉅，所為應予非難；⒊被告張 秀美於偵查階段否認犯行，然至本院準備程序、審理時已坦 承犯行，尚未與告訴人達成調解（見C卷第129頁）之犯後態 度；被告蔡小萍於偵查、本院審理時均否認犯罪，亦未與告 訴人達成調解之犯後態度；⒋被告2人提供帳戶資料所為幫助 洗錢犯行之次數及告訴人損害金額；⒌被告2人之犯罪之動機 、目的、手段、未獲取報酬及被告蔡小萍所自陳高中肄業之 智識程度、從事粗工、需扶養母親及1名未成年子女、勉持 之經濟及家庭生活狀況；被告張秀美自陳國中肄業之智識程 度、需扶養母親及4名未成年子女、貧寒及低收入戶之經濟 及家庭生活狀況（見C卷第284頁）等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並依刑法第42條第3項諭知如易服勞役之折 算標準，以資懲儆。另審酌被告張秀美各次犯罪時間之間隔 非長、犯罪手段相同、告訴人所受損害程度、各次犯罪情節 等情狀，定應執行刑如主文所示，併就罰金刑部分諭知如易 服勞役之折算標準。 四、沒收： 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。又按犯洗錢防制法之洗錢罪，其 所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財 物或財產上利益，沒收之，洗錢防制法第18條第1項前段固 有明文。惟上開洗錢防制法關於沒收之條文既未規定「不論 屬於犯罪行為人與否」均沒收之，而採取相對義務沒收主義 ，自仍以屬於被告所得管領、處分者為限，始應予以沒收。 　㈡被告張秀美固提供附表一所示兩帳戶，被告蔡小萍提供本案 國泰世華帳戶予詐欺集團使用充作人頭帳戶而為犯罪工具， 並使詐欺集團成員詐得如附表一匯款金額欄所示款項，然卷 內無證據證明被害人遭詐欺匯款之款項係由被告2人親自收 取或提領，亦無證據證明被告2人就被害人匯入本案帳戶並 遭提領之款項，具有事實上之管領處分權限，該款項應屬正 犯及詐欺集團成員之犯罪所得，非屬僅成立幫助犯之被告之 犯罪所得，自無庸依洗錢防制法第18條第1項或刑法第38條 之1第1項前段規定對被告2人宣告沒收或追徵犯罪所得。又 被告2人均否認有收受交付帳戶之對價，檢察官並未舉證證 明被告2人曾因提供本件帳戶自詐騙集團成員分得詐騙贓款 或不法利益，難認被告2人因本件犯行而獲得犯罪所得，故 不予宣告沒收、追徵。 　㈢至被告提供詐欺集團成員使用本案郵局及國泰世華帳戶之金 融卡，雖係供犯罪所用之物，惟未經扣案，且該等物品本身 不具財產之交易價值，單獨存在亦不具刑法上之非難性，復 因本案帳戶已列為警示帳戶無法使用，持以詐騙之人已難再 行利用，沒收欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收或追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡勝浩提起公訴，檢察官卓浚民到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　法　官　曹智恒 附表一： 編號 告訴人 詐欺時間及方式 交付方式 本案帳戶 證據清單 匯款時間 （111年） 金額 （新臺幣） 轉入帳號 1 陳冠宇 詐欺集團成員逾111年5月5日假冒博客來網路書店工作人員向陳冠宇佯稱：因訂單重複，需依指示操作等語。 網銀轉帳 5月5日 20時32分許 9萬7,210元 本案郵局帳戶 ①中華郵政戶名「張秀美」帳號000-00000000000000號帳戶之基本資料、交易明細【P2，第27至29頁】 ②網銀轉帳交易明細擷圖【P2，第25頁】 ③通訊軟體對話紀錄擷圖、手機通話紀錄擷圖【P2，第23頁】 ④○○市政府警察局○○分局○○派出所製作：陳報單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理案件證明單【P2，第13頁、第17至21頁】 ⑤警詢筆錄【P2，第7至10頁】 5月5日 20時37分許 9萬7,210元 5月6日 0時41分許 2萬9,985元 2 甲○○ 詐欺集團成員逾111年9月15日假冒拍賣網站工作人員向甲○○佯稱：於拍賣網站之賣場需簽署協議及認證等語。 網銀轉帳 9月15日 16時45分許 9萬9,987元 本案國泰世華帳戶 ①國泰世華商業銀行存匯作業管理部113年4月9日函、國泰世華商業銀行戶名「蔡小萍」帳號000-000000000000號帳戶之基本資料、交易明細【P1，第32至34頁；C，第237至239頁】 ②網銀轉帳交易明細擷圖【P1，第27至28頁】 ③通訊軟體對話紀錄擷圖、手機通話紀錄擷圖【P1，第18至25頁】 ④○○縣警察局○○分局○○分駐所製作：受理各類案件紀錄表、受理案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單【P1，第11至17頁】 ⑤警詢筆錄【P1，第3至7頁】 9月15日 16時54分許 9萬9,981元 附表二：卷證索引 卷證名稱 代稱 花市警刑字第1110029642號 P1 吉警偵字第1120019207號 P2 112年度偵緝字第123號 D1 112年度偵字第3799號 D2 112年度原金訴字第155號 C

2025-03-14

HLHM-113-原上訴-59-20250314-1

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臺灣高等法院花蓮分院

分割共有物

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 112年度上字第54號 上 訴 人 謝雪鴻 謝雲麟 共 同 訴訟代理人 王政琬律師 上 訴 人 謝蘭梅 被上訴人 謝三郎 訴訟代理人 湯文章律師 複代理人 劉昆鑫律師 上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國112年9月28 日臺灣花蓮地方法院112年度訴字第88號第一審判決提起上訴， 本院於114年2月20日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決廢棄。 兩造共有之花蓮縣○○鎮○○段0○0地號土地，及其上門牌號碼為同 鎮○○路2段87號、89號、○○街41之1號、41之2號、41之3號之未辦 保存登記房屋（占用上開兩土地面積如附圖所示依序為（A）部 分83平方公尺、（B）部分52平方公尺、（C）部分42平方公尺、 （D）部分51平方公尺、（E）部分60平方公尺）應合併分割如附 表1所示。並由上訴人謝雲麟依序各補償上訴人謝雪鴻、謝蘭梅 新臺幣貳佰肆拾貳萬伍仟玖佰玖拾玖元、新臺幣肆拾玖萬柒仟貳 佰伍拾伍元；由被上訴人謝三郎依序各補償上訴人謝雪鴻、謝蘭 梅新臺幣壹拾伍萬玖仟玖佰伍拾陸元、新臺幣參萬貳仟柒佰捌拾 陸元。 第一、二審訴訟費用，由兩造按附表3所示應有部分比例負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、本件為分割共有物事件，訴訟標的對於共有人全體應合一確 定，原審被告謝雪鴻、謝雲麟2人（下合稱謝氏2人）提起上 訴，同造之謝蘭梅雖未上訴，但依民事訴訟法第56條第1項 第1款規定，上訴效力仍及於謝蘭梅而應列為上訴人，合先 敘明。 二、謝蘭梅經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依謝三郎聲請，准由其一造辯 論而為判決。 貳、實體方面： 一、謝三郎主張：兩造共有花蓮縣○○鎮○○○○里鎮○○○段0○0地號土 地（下分別稱3、4號土地），及其上之門牌號碼為○○鎮○○路 2段87號、89號、○○街41之1號、41之2號、41之3號等5間未 辦保存登記房屋（占用面積位置如附圖所示依序為(A)、(B) 、(C)、(D)、(E)，房屋部分下分別稱A、B、C、D、E屋，合 稱系爭房屋，各屋直接占用土地下分別稱A、B、C、D、E地《 面積如附表2所示》，上開各屋及其占用土地下分別稱A、B、 C、D、E房地，並合稱系爭房地），應有部分均如附表3所示 。因兩造無法合意辦理分割，爰依民法第823、824條規定， 請求裁判分割由謝三郎、謝蘭梅分別取得A房地、D房地，並 金錢補償他共有人。 二、謝蘭梅則以：意見同謝三郎所述。 三、謝氏2人則以：請求分割由謝雪鴻取得A房地、謝雲麟取得B 、C房地、謝蘭梅取得D房地、謝三郎取得E房地，分配不足 部分以金錢補償。　　　　 四、原審判決系爭房地變價分割，所得價金由兩造按應有部分比 例分配。謝氏2人不服提起上訴，請求廢棄原判決並改判如 上開聲明所示。謝三郎答辯如上開聲明所示。　　 五、本院之判斷： 　㈠經查：3、4號土地（重測前地號分別為○○段406之1、406之2號；面積分別為191平方公尺、97平方公尺，合計288平方公尺，下合稱系爭土地），及土地上領有61花建使184號使用執照之房屋，為兩造所共有，應有部分如附表3所示。系爭土地因為花蓮縣政府61年花建使184號使用執照之建築基地而套繪中，但係在建築基地法定空地分割辦法發布前，不受建蔽率之限制。另該使用執照之建物未辦保存登記，因隔間分管現編為門牌○○鎮○○路2段87號、89號（原為○○路229號、231號）、○○街41之1號、41之2號、41之3號（原為○○街35號、37號、39號）房地（即依序為A、B、C、D、E房地）。系爭房地使用情形如下：①A房地：現借用訴外人黃秋瑢（即謝雲龍配偶）經營早餐店。②B、C房地：現為謝雲麟經營羊肉爐。③D屋：現為謝蘭梅及其母親占用，原經營麵館，現停業中。④E屋：原為謝天賜（即謝氏2人之父）居住，現由謝雲麟占用堆置物品及安奉神主牌位。系爭土地於113年5月10日之正常價格為每平方公尺新臺幣（下同）7萬6,700元（總價為2,208萬9,600元），房屋總價為103萬9,440元，依A屋、B屋、C屋、D屋、E屋面積（如附表2所示）比例計算價額（不含土地部分）約各為299,561元、187,677元、151,585元、184,067元、216,550元（元以下4捨5入，以下均同）等事實，有土地登記謄本、花蓮縣政府112年5月18日府建管字第1120089671號函、房屋稅籍證明書、花蓮縣政府113年6月4日府建管字第1130102603號函、公務電話紀錄、玉里鎮戶政事務所113年6月12日玉鎮戶字第1130001185號函、花蓮縣政府113年7月30日府建管字第1130137876號函（下稱A函文）、本院勘驗筆錄及現場照片、廉誠不動產估價師事務所113年5月15日LC-11305151號函附不動產估價報告書、花蓮縣玉里地政事務所113年11月6日玉地測字第1130006373號函附土地複丈成果圖即附圖等在卷可參（見原審卷第59至65頁、第183頁、本院卷一第197至200頁、第147至151頁、第169頁、第155至161頁、第211頁、本院卷二第23頁、本院卷一第255至257頁、第261至325頁、第129頁、上開報告書第52、53、54頁、本院卷二第3、5頁），兩造就此亦無爭執（見本院卷二第58、59頁、本院卷一第216、217頁），上開事實首堪認定。 　㈡按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物， 但因物之使用目的不能分割或契約定有不可分割之期限者， 不在此限。共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共 有人得請求合併分割。民法第823條第1項、第824條第5項定 有明文。又數人共有未登記建物之事實上處分權，而就分割 之方法不能協議決定者，法院得因部分共有人之請求，為裁 判分配（最高法院111年度台簡上字第9號判決意旨參照）。 查兩造間就共有之系爭房地無不分割之約定，亦無不能分割 之情事，然就系爭房地無法達成協議之分割；是以，謝三郎 請求合併分割系爭房地，與上開規定及說明相符，應有理由 。 　㈢再按分割之方法不能協議決定，法院得因任何共有人之請求 ，命為下列之分配：以原物分配於各共有人。但各共有人 均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。 原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共 有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以 價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受 分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。民 法第824條第2、3項分別定有明文。法院為裁判分割時，需 衡酌共有物之性質、價格、經濟效益，各共有人之意願、利 害關係、使用情形，共有人分得各部分之經濟效益與其應有 部分之比值是否相當，俾兼顧共有人之利益及實質公平，始 為適當公平（最高法院112年度台上字第1585號判決意旨參 照）。查： 　1.系爭土地因作為花蓮縣政府61年花建使184號使用執照之建 築基地而遭套繪中，該使照之建物即為系爭房屋，經函詢主 管機關花蓮縣政府可否依系爭房屋5間之共用壁垂直分別分 割系爭土地成5區塊，其以A函文回覆：以此辦理分割土地並 無相關限制等語（見本院卷一第211頁、上開㈠、內容）， 可見本件以5間房屋及其占用土地範圍即分別為A、B、C、D 、E房地5區塊方式各別分割予各共有人，系爭土地即不受套 繪管制而得原物分割。又共有物分割之方法，須先就原物分 配，於原物分配有困難時，則予變賣，以價金分配於各共有 人。而就原物分配時，如發見共有人中有不能按其應有部分 受分配者，亦得以金錢補償之，並非定出於變賣之一途（最 高法院51年台上字第271號判例意旨參照），原審徒以系爭 土地遭套繪管制而判命以全部變價方式分割，未考慮仍有上 述之原物分割方法，原審認定即不可採。 　2.再者，就兩造所提之上開分割方案，本院審酌：①B、C房地 為謝雲麟經營羊肉爐店使用，謝雲麟希望該房地分割於己， 其他共有人並無反對意見（見本院卷二第24頁、第58頁）， 故B、C房地分割予謝雲麟，應屬適當。②D房地為謝蘭梅（及 其母）占有使用，謝氏2人及謝三郎同意其分得D房地（見本 院卷二第24頁、第58頁），謝蘭梅亦無意見，故D房地分割 予謝蘭梅，亦為適宜。③A、E房地部分，謝雪鴻及謝三郎均 表示希望分得A房地。查A房地現借予黃秋瑢（即謝氏2人之 兄謝雲龍之配偶）經營早餐店使用；E房地則為謝雲麟占用 。又謝氏2人為姊弟關係並表示分得房地希望相鄰（見本院 卷一第45、49頁戶籍資料、本院卷二第24頁），考量謝雪鴻 應有部分比例較謝三郎多，A房地面積較E房地大，若採A房 地分割予謝雪鴻、E房地則分割予謝三郎方案，較接近兩人 按原應有部分比例所應分得之原物範圍，且謝蘭梅與謝三郎 亦為姊弟關係（見本院卷一第43、53頁戶籍資料），親屬關 係較近者分得相鄰範圍，有利於日後一併使用（即「A、B、 C房地」分歸為謝氏2人、「D、E房地」為謝蘭梅與謝三郎2 人），故A房地分割予謝雪鴻、E房地分割予謝三郎，較為合 宜。 　3.兩造就所分得部分是否需金錢補償部分： 　⑴本件應採系爭房地原物分割方式，方法即為A房地分割予謝雪 鴻、B、C房地分割予謝雲麟、D房地分割予謝蘭梅、E房地分 割予謝三郎（即如附表1所示），已如前述，核算後兩造各 自分得面積與原應有部分比例換算後得分配面積不同。又系 爭房地經送廉誠不動產估價師事務所為鑑估後，價值為：① 系爭房屋總價為103萬9,440元，依A屋、B屋、C屋、D屋、E 屋面積比例計算價額依序為299,561元、187,677元、151,58 5元、184,067元、216,550元。②系爭土地（總面積288平方 公尺）總價為2,208萬9,600元，系爭房地總價為2,312萬9,0 40元（見上開㈠、內容）。另謝氏2人及謝三郎就本件採原 物分割而需找補時均同意依上開價值找補金額（見本院卷二 第59頁），是依A地、B地、C地、D地、E地各占用系爭土地 面積（如附圖及附表2所示）比例計算各土地價額依序為636 萬6,100元（A地計算式：2,208萬9,600元×83/288）、398萬 8,400元（B地計算式：2,208萬9,600元×52/288）、322萬1, 400元（C地計算式：2,208萬9,600元×42/288）、391萬1,70 0元（D地計算式：2,208萬9,600元×51/288）、460萬2,000 元（E地計算式：2,208萬9,600元×60/288）。據此，依上開 方式分割後，兩造各分配房地部分價值分別為：①謝雪鴻：A 房地為666萬5,661元（計算式：299,561元＋636萬6,100元） ；②謝雲麟：B、C房地合計為754萬9,062元（計算式：187,6 77元＋151,585元＋398萬8,400元＋322萬1,400元）；③謝蘭梅 ：D房地為409萬5,767元（計算式：184,067元＋391萬1,700 元）；④謝三郎：E房地為481萬8,550元（計算式：216,550 元＋460萬2,000元）。並以此計算本件共有人是否應對他人 為金錢補償。 　⑵又謝雪鴻、謝雲麟、謝蘭梅、謝三郎應有部分比例如附表3所 示，依系爭房地總價2,312萬9,040元計算各原有應有部分價 值，金額依序為925萬1,616元（計算式：2,312萬9,040元×2 /5）、462萬5,808元（計算式：2,312萬9,040元×1/5）、46 2萬5,808元（計算式：2,312萬9,040元×1/5）、462萬5,808 元（計算式：2,312萬9,040元×1/5）。是各共有人就系爭房 地「實際分配所得部分」與「應分得部分」之價差分別為： ①謝雪鴻：不足258萬5,955元（計算式：A房地價值666萬5,6 61元－925萬1,616元）；②謝雲麟：超額292萬3,254元（計算 式：B、C房地價值754萬9,062元－462萬5,808元）；③謝蘭梅 ：不足53萬41元（計算式：D房地價值409萬5,767元－462萬5 ,808元）；④謝三郎：超額19萬2,742元（計算式：E房地價 值481萬8,550元－462萬5,808元）。 　⑶按原物分割而應以金錢為補償者，倘分得價值較高及分得價 值較低之共有人均為多數時，該每一分得價值較高之共有人 即應就其補償金額對於分得價值較低之共有人全體為補償， 並依各該短少部分之比例，定其給付金額（最高法院85年台 上字第2676號判例意旨參照）。是以，謝雲麟、謝三郎既多 分配分別為292萬3,254元、19萬2,742元之價值（兩者合計3 11萬5,996元）；謝雪鴻、謝蘭梅則少分配分別為258萬5,95 5元、53萬41元之價值（兩者合計亦為311萬5,996元），依 上開說明方式計算由分得價值較高之共有人按各自分配比例 需補償予分得價值較低共有人之金額後，①謝雲麟應補償謝 雪鴻242萬5,999元（計算式：292萬3,254元×2585955/31159 96）、補償謝蘭梅49萬7,255元（計算式：292萬3,254元×53 0041/3115996）。②謝三郎應補償謝雪鴻15萬9,956元（計算 式：19萬2,742元×2585955/3115996）、補償謝蘭梅3萬2,78 6元（計算式：19萬2,742元×530041/3115996）。 六、綜上所述，被上訴人依民法第823條第1項規定訴請裁判分割 系爭房地，為有理由。本院斟酌兩造取得系爭房地之意願、 考量該房地利用之經濟效益、使用現況，顧全兩造全體共有 人之利益，認以合併分割如附表1所示方法，並由謝雲麟應 補償謝雪鴻242萬5,999元、補償謝蘭梅49萬7,255元。謝三 郎應補償謝雪鴻15萬9,956元、補償謝蘭梅3萬2,786元等之 原物分割兼採金錢補償之分割方法為適當。從而，原審判決 系爭房地為變價分割，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1 至2項所示。 七、又分割共有物之方法本應由法院斟酌決定適當之分割方法， 不因何造起訴而有不同，故本件上訴雖為有理由，惟如由敗 訴之謝三郎負擔全部訴訟費用（含不動產估價費用），有失 公平，爰依民事訴訟法第80條之1規定，諭知本件訴訟費用 應由兩造按分割前應有部分比例負擔。　　　　　　 八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日 　　　　　　　民事第一庭審判長法　官　劉雪惠　 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖曉萍 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾志雄　 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔣若芸　 　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　 附表1： 編號 分別共有人 原物分割取得部分 取得部分占用面積 1 謝雪鴻 花蓮縣○○鎮○○段0○0地號土地上如附圖所示(A)部分土地所有權、及其上門牌號碼同鎮○○路2段87號未辦保存登記房屋事實上處分權。 83平方公尺 2 謝雲麟 花蓮縣○○鎮○○段0○0地號土地上如附圖所示(B)、(C)部分土地所有權、及其上門牌號碼同鎮○○路2段89號、○○街41之1號未辦保存登記房屋事實上處分權。 94平方公尺 3 謝蘭梅 花蓮縣○○鎮○○段0○0地號土地上如附圖所示(D)部分土地所有權、及其上門牌號碼同鎮○○街41之2號未辦保存登記房屋事實上處分權。 51平方公尺 4 謝三郎 花蓮縣○○鎮○○段0○0地號土地上如附圖所示(E)部分土地所有權、及其上門牌號碼同鎮○○街41之3號未辦保存登記房屋事實上處分權。 60平方公尺 附表2： 編號 不動產 占用系爭土地面積（參附圖所示） 1 A房地 83平方公尺 2 B房地 52平方公尺 3 C房地 42平方公尺 4 D房地 51平方公尺 5 E房地 60平方公尺 合計面積 288平方公尺 　　 附表3： 編號 分別共有人 應有部分比例 1 謝雪鴻 5分之2 2 謝雲麟 5分之1 3 謝蘭梅 5分之1 4 謝三郎 5分之1 　　　　　　　　 附　註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

2025-03-14

HLHV-112-上-54-20250314-1

上易
臺灣高等法院花蓮分院

侵占

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 113年度上易字第104號 上 訴 人 即 被 告 范佩華 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣花蓮地方法院113年度易字第2 68號中華民國113年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地 方檢察署113年度偵字第1187、1781號），提起上訴，本院判決 如下： 　　主　文 原判決關於刑及沒收部分均撤銷。 上開撤銷部分，范佩華所犯業務侵占罪，共二罪，各處有期徒刑 參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒 刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　理　由 壹、本院審判範圍之說明： 　　原審判決後，上訴人即被告范佩華(下稱被告)表明僅就原判 決之量刑及沒收部分提起上訴(本院卷第59至60、67至68頁) ，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本 院審理範圍自僅及於原判決關於量刑及沒收部分，其餘部分 則不屬本院審判範圍，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據 、所犯法條等部分，均援用原審判決之記載(如附件)。 貳、被告上訴意旨： 　　我要扶養父母，且父親身體越來越差，現已與兩位姊姊商量 ，我想賠償2家便利商店所受之損害，這段期間先由姐姐負 責家中開銷，若能達成和解，原審之量刑基礎已有變更，請 求依刑法第59條酌減，並從輕量刑等語。 參、上訴論斷之理由： 一、被告應有刑法第59條情輕法重的減刑適用： 　㈠刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。 　㈡被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱其犯行（ 警一卷第11至15頁，警二卷第13至16頁，偵1187卷第25至26 頁，原審卷第39、44至46頁，本院卷第59至60頁），深知省 悟，復考量被告就犯罪事實一犯罪所得新臺幣(下同)5萬6,1 27元部分，已與全家便利商店花蓮○○○（下稱花蓮○○店）○彭 馨瑩以6萬元達成民事和解；另就犯罪事實二犯罪所得6萬8 千元部分，其中61,200元與華南產物保險股份有限公司(下 稱華南產險公司，該公司已取得理賠全家便利商店花蓮○○○○ 店【下稱○○○○店】61,200元保險賠款同意暨債權轉讓)以61, 200元達成民事和解，有本院114年度附民字第1號、114年度 刑上移調字第10號調解筆錄各1份、華南產險公司114年2月6 日(114)華意字第010號函、出險通知單、保險賠款同意暨債 權轉讓書、全家便利商店股份有限公司114年2月24日全管字 第0289號函各1份（本院卷第69至70、89、91、92、109至11 0、115頁）附卷可考。本院綜合本案犯罪動機、情節、犯罪 所得等情，認被告本件業務侵占之犯行，縱宣告法定最低度 刑即有期徒刑6月，猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人 同情，確有情輕法重之情形，爰就被告所犯業務侵占各罪（ 即原判決犯罪事實欄一、二），均依刑法第59條之規定，酌 減其刑。 二、撤銷原判決量刑之理由：　　 　　原審審理結果，認定被告確有如原判決認定之犯罪事實所示 　　犯行明確，判決被告犯業務侵占罪(2罪)，各處有期徒刑6月 　　，並諭知沒收未扣案犯罪所得56,127元、68,000元，於全部 　　或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見 　　。惟查： 　㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被 告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為 基礎，並審酌一切情狀，以為科刑輕重之標準，其中有無與 被害人達成和解進而賠償損失，為認定被告犯後態度之重要 量刑因子，且被告犯後是否悔悟亦為其一應斟酌之量刑因子 。查被告事後坦認犯行，已能體認自己觸犯法律規定而願意 承擔刑罰，並與告訴人等達成民事調解，分期給付賠償金額 中，已如上述，其犯罪後態度已有改變，此屬刑法第57條第 10款所定之量刑事項，亦屬刑法第59條是否足堪憫恕或是否 情輕法重之審酌要件，原審未及審酌上情而未給予被告酌減 其刑之機會，容有未洽，所為量刑尚難稱妥適。 　㈡按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌 減之，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文 。沒收新制係基於「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基 本法律原則而制定。犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝 奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益）， 使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防 止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利 之衡平措施，著重所受利得之剝奪。另為符合比例原則，兼 顧訴訟經濟，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案 運用有過苛之虞之情形，得不予宣告沒收或追徵，或酌減之 ，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。 　⒈經查，被告本案犯罪事實一犯罪所得5萬6,127元部分，被告 已與花蓮○○○○彭馨瑩以6萬元達成民事調解(給付方式：114 年2月10日之前給付4千元，自114年3月起至同年9月止，每 月10日之前各給付8千元)；另犯罪事實二犯罪所得6萬8,000 元部分，被告與華南產險公司間就其理賠告訴人林俊賢(全 瑩商行)之61,200元，以61,200元達成民事調解(給付方式： 114年4月10日起，於每月10日前按月給付8千元，共計8期， 最後1期給付5千2百元)，至於告訴人林俊賢申請理賠扣掉自 負額6,800元部分，則尚未及與告訴人林俊賢約定返還方式 ，迄本院宣判時就犯罪事實一民事和解部分已給付賠償金額 8千元，此有本院114年度附民字第1號、114年度刑上移調字 第10號調解筆錄各1份及公務電話紀錄在卷可稽（本院卷第6 9至70、109至110、113頁），是被告已實際給付賠償部分， 本質上可認係刑法第38條之1第5項所稱已實際合法「發還被 害人」者，此部分自不予宣告沒收、追徵。至其餘分期給付 款部分雖尚未給付，惟本院依調解筆錄約定觀之，被告允諾 賠償告訴人彭馨瑩之6萬元金額即已高過被告在犯罪事實一 之全部犯罪所得5萬6,127元，另被告允諾賠償華南產險公司 就其理賠告訴人林俊賢之金額為6萬1,200元，加上告訴人林 俊賢申請華南產險公司理賠結果之自負額6,800元，正是犯 罪事實二之犯罪所得。又被告依調解筆錄內容分期履行中， 而尚未屆期部分，調解筆錄與民事確定判決有同一效力，得 為民事強制執行名義，已足保障告訴人等之求償權，並達澈 底剝奪犯罪所得之立法目的，如再宣告沒收或追徵，將有過 苛之虞，從而就上開已達成調解金額，分期履行中之金額， 爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。至於告 訴人林俊賢自負額6,800元部分，仍屬被告未扣案之犯罪所 得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收 ，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 　⒉從而，被告於本院審判中已與告訴人彭馨瑩、華南產險公司 達成調解，並返還告訴人彭馨瑩部分犯罪所得，其餘犯罪所 得告訴人彭馨瑩、華南產險公司同意分期清償，再諭知沒收 、追徵，恐有過苛之虞，原審未及審酌上情，將全部犯罪所 得全數沒收，此部分難謂允洽，應予撤銷。　 　㈢是被告以原審量刑過重為由提起上訴，為有理由，自應由本 院就被告之宣告刑、定刑及沒收部分予以撤銷改判。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於任職花蓮○○店、○○○○ 店期間，對店內營收有管理之權責，卻為解決家中經濟困境 ，將其業務上持有之款項加以挪為私用侵占入己，造成告訴 人彭馨瑩、林俊賢受有財產損害，所為實有不該；復審酌被 告犯後始終坦承犯行；另審酌被告分別與告訴人彭馨瑩、告 訴人林俊賢債權轉讓人華南產險公司等達成民事調解，分期 給付賠償金額之犯後態度；被告之前科素行、於原審及本院 自陳高中畢業、離婚、目前從事加油工作、經濟狀況勉持（ 原審卷第47頁，本院卷第59、64頁）等一切情狀，分別量處 如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並 審酌被告所犯上開2罪之犯罪態樣、時間間隔、侵犯法益， 考量各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之 效果，自由裁量權之內部性界限等情，經整體評價後定其應 執行之刑如主文第2項所示，並就所定執行刑諭知如易科罰 金之折算標準，以資儆懲。 四、沒收部分： 　㈠被告本案犯罪事實一犯罪所得5萬6,127元部分，被告已與告 訴人彭馨瑩以6萬元達成民事調解(給付方式：114年2月10日 之前給付4千元，自114年3月起至同年9月止，每月10日之前 各給付8千元)；另犯罪事實二犯罪所得6萬8,000元部分，被 告與華南產險公司間就其理賠告訴人林俊賢之61,200元，以 61,200元達成民事調解(給付方式：114年4月10日起，於每 月10日前按月給付8千元，共計8期，最後1期給付5千2百元) ，已如前述，迄本院宣判時就犯罪事實一與告訴人彭馨瑩民 事和解部分已給付賠償金額8千元，此部分堪認已實際發還 被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵 ；至其餘分期給付款部分雖尚未給付，惟揆諸上開說明，調 解筆錄與民事確定判決有同一效力，得為民事強制執行名義 ，已足保障告訴人等之求償權，並達澈底剝奪犯罪所得之立 法目的，如再宣告沒收或追徵，將有過苛之虞，從而就上開 已達成調解金額，分期履行中之金額，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。 　㈡至於告訴人林俊賢自負額6,800元部分，仍屬被告未扣案關於 犯罪事實二之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額（檢察官執行後，應依刑事訴訟法 第473條之規定發還權利人）。　 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，作成本判決。 本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日 　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉 　　　　　　　　　　　　　　　法　官 李水源 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 徐文彬　　 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第336條 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以 上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 -------------------------------------------------------- 【附件】 臺灣花蓮地方法院刑事判決 113年度易字第268號 公　訴　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官 被　　　告 范佩華 上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第1187 號、113年度偵字第1781號），本院判決如下： 　　主　文 范佩華犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬陸仟壹佰貳拾柒 元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。又犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬捌仟元沒收，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期 徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　犯罪事實 一、范佩華於民國112年8月21日至同（112）年12月14日期間， 在由彭馨瑩擔任○○，址設花蓮縣○○市○○路000號之全家便利 商店花蓮○○店（下稱花蓮○○店）任職，負責櫃臺收銀、現場 清潔、貨架整理等工作，為從事業務之人。其明知所管理花 蓮○○店之營業收入須匯回全家便利商店總公司，再由總公司 分配利潤，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意 ，接續於如附表一所示時間，挪用侵占如附表一金額欄所示 店內營收款項作為私用，共侵占新臺幣（下同）5萬6,127元 營業所得。 二、范佩華於113年1月10日至同（113）年1月11日期間，在由林 俊賢擔任○○，址設花蓮縣○○鄉○○路0段00號之全家便利商店 花蓮○○○○店（下稱○○○○店）任職，負責櫃臺收銀、現場清潔 、貨架整理等工作，為從事業務之人。其明知所管理○○○○店 之營業收入須匯回全家便利商店總公司，再由總公司分配利 潤，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，接續 於如附表二所示時間，挪用侵占如附表二金額欄所示店內營 收款項作為私用，共侵占6萬8,000元營業所得。　　 　　理　由 壹、程序部分 　　按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文 。本判決下列所引用之各項供述證據，被告范佩華表示同意 有證據能力（見易卷第40頁），且當事人均未於本院言詞辯 論終結前聲明異議（見易卷第37至48頁），本院審酌此等證 據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；又被告所為不利於己之 供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得 訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第 158條之2規定，應有證據能力；另本判決後述所引之各項非 供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事 實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當 有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日 中合法調查，自均得為本案證據使用。　　 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　 　　上開犯罪事實，業據被告范佩華於警詢、偵訊、本院審理時 均坦承不諱（見警134卷第13至16頁；警168卷第11至15頁； 偵187卷第25至26頁；易卷第39、44至46頁），核與證人即 告訴人彭馨瑩於警詢、本院審理時具結後之證述、證人即告 訴人林俊賢於警詢之指訴相符（見警134卷第21至23頁；易 卷第40至41頁；警168卷第21至23頁），並有收銀員明細表 影本、112年12月14日之監視錄影畫面翻拍截圖、113年1月1 0日至1月11日之監視錄影畫面翻拍截圖、檢察官於本院審理 時提出之告訴人彭馨瑩整理之帳務資料影本附卷可稽（見警 134卷第37、49至50頁；警168卷第29至35頁；易卷第51至11 5頁），應認被告之任意性自白與事實相符，堪足採信。本 案事證明確，應予依法論科。 二、論罪科刑：　　　 （一）核被告就犯罪事實欄一、二所為，均係犯刑法第336條第2 項之業務侵占罪。被告於如附表一、附表二所示時間，各 自反覆利用職務上機會，將營收現金挪為己用之行為，各 自係基於同一犯意，於密切接近之時間以相同方式實施， 侵害同一法益，故各舉動之獨立性薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應各自 論以業務侵占之接續犯，而論以一罪。被告所犯上開2罪 ，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 （二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告於任職花蓮○○店、○○○○ 店期間，對店內營收有管理之權責，卻將其業務上持有之 款項加以挪為私用侵占入己，造成全家便利商店受有財產 損害，所為實有不該；復審酌被告犯後坦承犯行；另審酌 被告迄今未實質賠償告訴人2人損失之犯後態度；末審酌 被告之前科紀錄、於本院審理程序自陳高中畢業、離婚、 無人須扶養、目前從事清潔人員、月收入約2萬7,000元、 經濟狀況勉持（見易卷第47頁）等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並審酌被 告所犯上開2罪之犯罪態樣、時間間隔、侵犯法益，考量 各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效 果，自由裁量權之內部性界限等情，經整體評價後定其應 執行之刑如主文所示，並就所定執行刑諭知如易科罰金之 折算標準，以資儆懲。 三、沒收部分： 　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告侵占 之5萬6,127元、6萬8,000元，均屬被告之犯罪所得，且未扣 案並發還予告訴人2人，均應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項之規定，於被告各罪項下宣告沒收之，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於本院 審理時雖供稱案發後有將1萬元丟進花蓮○○店之金庫，已歸 還部分侵占款項等語（見易卷第46頁），惟此節經告訴人彭 馨瑩於本院審理中否認（見易卷第39至40頁），且卷內無證 據足以認定被告此部分所述為真，是尚不足對被告為有利之 認定，應認被告尚未返還任何其所侵占之現金，然被告倘嗣 後將此部分款項歸還予告訴人，應由檢察官於執行沒收時扣 除已歸還之部分，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官陳宗賢到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　吳明駿 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮綾　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂秉炎 附表一： 編號 時間 金額（新臺幣） 款項屬性 備註 1 112年8月21日某時 9,990元 收銀機臺現金 起訴書時間誤載為112年9月10日前某日，金額誤載為1,000元，此部分業經公訴檢察官於本院審理時當庭更正。 2 112年9月1日某時 9,107元 收銀機臺現金 起訴書時間誤載為112年10月，金額誤載為1萬8,000元，此部分業經公訴檢察官於本院審理時當庭更正。 3 112年9月10日某時 1萬7,030元 收銀機臺現金 起訴書金額誤載為1萬7,000元，此部分業經公訴檢察官於本院審理時當庭更正。 4 112年12月14日17時51分 1萬元 收銀機臺現金 無。 5 112年12月14日19時13分 1萬元 收銀機臺現金 無。 共計：5萬6,127元 附表二： 編號 時間 金額（新臺幣） 款項屬性 1 113年1月10日14時9分 3萬元 收銀機臺現金 2 113年1月11日12時3分 3萬8,000元 收銀機臺現金 共計：6萬8,000元

2025-03-14

HLHM-113-上易-104-20250314-1

原上易
臺灣高等法院花蓮分院

竊盜

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 113年度原上易字第44號 上 訴 人 即 被 告 吳明傑 　　　　　　　　　　 指定辯護人 湯文章律師 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院113年度原易緝 字第4號中華民國113年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花 蓮地方檢察署113年度偵字第467號），提起一部上訴，本院判決 如下： 　　主　文 原判決關於刑之部分撤銷。 上開撤銷部分，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日。 　　事實及理由 一、上訴人即被告吳明傑(下稱被告)於本院中已明示僅就量刑部 分提起一部上訴（見本院卷第66頁），則依現行刑事訴訟法 第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原 判決關於被告之量刑部分。其未表明上訴之原判決關於犯罪 事實、證據、理由、論罪（含罪名、罪數）、沒收則不屬本 院審判範圍，均如第一審判決書之記載（如附件）。 二、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：被告自始坦認犯行認罪知 錯，請考量被告當時因失業又逢子女甫出生，經濟窘迫，一 時失慮始為本案犯行，且上訴後已與告訴人台灣電力股份有 限公司花蓮區營業處成立調解，請求從輕量刑等語。 三、撤銷原判決關於科刑之理由： 　　刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告 之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。 被告於上訴後於本院中已與告訴人成立調解，告訴人亦同意 予以從輕量刑，此有本院調解筆錄附卷可參（見本院卷第83 頁至第84頁），可見被告非無彌補犯罪所生損害之誠意，量 刑基礎稍有變異，且犯後態度此一量刑因子已生有利於被告 之變動，原判決未及審酌，所為之量刑尚嫌過重，稍有未洽 。從而，被告上訴主張其已與告訴人達成調解，請求給予得 易科罰金刑度，讓其可繼續工作賠償告訴人損失，而指摘原 審所為之量刑過重，非無理由，爰就原審判決關於刑之部分 ，予以撤銷改判。 四、量刑審酌部分： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取生 活所需財物，竟持破壞剪等工具竊取約330公尺之電線桿電 纜，不尊重他人財產法益，所為固無足取。惟念其犯後始終 坦承犯行，態度尚可，復已於本院與告訴人成立調解，業如 前述，足徵被告非無彌補告訴人所受損害之誠意，復考量被 告前有酒駕之公共危險、竊盜等前科素行，此有法院被告前 案紀錄表附卷可佐，及其於本院中自陳高中肄業，現在工地 綁鐵，日薪約新臺幣2千元，已有正當工作，尚需扶養2名未 滿7歲之幼子等家庭生活經濟狀況（見本院卷第68頁至第69 頁），及告訴人表示同意從輕量刑之意見等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為 一造辯論判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第369條第1項前 段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官戴瑞麒提起公訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日 　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉又華 ●附件： 臺灣花蓮地方法院刑事判決 113年度原易緝字第4號 公　訴　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官 被　　　告　吳明傑 選任辯護人　蔡雲卿律師(法扶律師)　　　　 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第467號 ），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院 裁定改行簡式審判程序，並判決如下： 　　主　文 吳明傑共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪 所得即電纜線叁佰叁拾公尺宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、吳明傑、顏誌賢（業經本院以113年度原易字第75號案件審 結）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於 民國112年5月24日3時20分許，分別騎乘電動二輪車至花蓮 縣○○鄉○○○街000巷00號至00號路段，由吳明傑手持客觀上具 危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之破 壞剪、短鐵等工具，攀爬電線桿至電纜線處，將電纜線剪斷 ，剪下台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）所有之電纜 線後，再由顏誌賢將掉落於地面之電纜線整理捲收2袋得手 。迨因顏誌賢發現不妥，未告知吳明傑而先行騎車離去，而 吳明傑仍繼續將電纜線剪下，之後再自行將剪下之電纜線整 理裝袋，共竊得約330公尺長之電纜線，並騎乘電動二輪車 離去，之後再將電纜線內部銅線變賣予不詳資源回收場之人 ，用以獲取金錢並花用殆盡。嗣經台電公司花蓮區營業處員 工黃○隆發現後，報警處理，經警調閱監視錄影畫面，始循 線查獲上情。 二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 　　本件被告吳明傑所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上 有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其 於審理程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告 知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見 後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行 簡式審判程序。是本案證據調查，依同法第273條之2規定， 不受同法第159條第1項、161條之2、161條之3、163條之1及 164條至170條所定證據能力認定及調查方式限制，合先敘明 。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所根據的證據及理由 　　前揭犯罪事實，業據被告吳明傑於本院準備程序及審理時均 坦承不諱（本院卷第146頁、第156頁），核與證人即台電公 司員工黃○隆、證人即同案被告顏誌賢於警詢及偵查時之具 結時證述情節大致相符（警卷第25至第31頁、第35頁至第37 頁；偵卷第77頁至第79頁），並有路口監視錄影畫面擷取照 片、現場採證照片（警卷第69至第85頁）等證據資料在卷可 資佐證，足認被告之任意性自白核與事實相符，其犯行洵堪 認定，應依法論科。 二、論罪科刑 　㈠核被告吳明傑所為，係犯刑法刑法第321條第1項第3款之攜帶 兇器竊盜罪。又被告吳明傑與同案被告顏誌賢2人間，具有 犯意聯絡，行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯 。 　㈡累犯之說明 　　被告吳明傑前於109年間因酒後駕車公共危險案件，經臺灣 宜蘭地方法院以109年度原交簡字第58號判決判處有期徒刑3 月確定，於111年4月4日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第23頁至第24頁） ，然檢察官並未就被告吳明傑上開構成累犯之事由主張應加 重其刑，雖本案被告吳明傑符合累犯之要件，然本院不再審 酌被告吳明傑是否應依累犯規定加重其刑，附此敘明。 　㈢爰依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告吳 明傑正當青壯年，卻不思以正當勞力賺取金錢，藉由以竊取 電纜線之方式非法獲取財物，不但造成自身生命、安全之危 險，亦造成附近合法安全使用電力民眾之危害，其法治觀念 及自制能力均薄弱，顯然欠缺尊重他人財產權及居住安全之 觀念，殊非可取，參以被告前已有多次竊盜前案紀錄，此有 臺灣高法院被告前案紀錄表在卷可參，其仍恣意於本案竊取 他人財物，顯見素行不佳；又被告犯後雖坦承犯行，然迄未 與被害人台電公司達成和解或賠償被害人所受之損害之犯後 態度，兼衡被告之犯罪動機、犯罪手段、竊取財物之價值， 暨被告於本院審理時自陳高中肄業之智識程度、從事綁鐵工 作、日薪2000多元、未婚、有2未成年子女及妻子需扶養（ 本院卷第156頁至第157頁）等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。 　㈣緩刑說明 　　按量刑應以刑罰應報、預防之功能目的以及當前刑事政策為 本，因應個案而做出最妥適之刑罰裁量。而刑法目前除朝寬 嚴併進之刑事政策外，亦需以被害人為中心的修復式正義之 刑事政策為思量，亦即以加害人向被害人真實悔過與補償及 社群共同參與為基礎，使被害人創傷與社會關係獲得實際修 復，社會和諧得以復歸，法秩序得以維持。次按受2年以下 有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫 不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自 裁判確定之日起算：1.未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告者。2.前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完 畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又緩刑目的，係國家 司法機關特意以有利被告再社會化及考量犯罪特別預防的目 的所為之寬刑處置。緩刑與否，係思量被告本案犯罪情節、 生活狀況等等各項情狀後，認為為鼓勵被告從此守法改過自 新，並為救濟短期自由刑之弊，認暫無執行拘禁人身自由之 必要時，始為之寬刑決定。經查，本案被告之辯護人雖為被 告辯護稱：被告已坦承犯行，請從輕量刑並給予被告緩刑之 諭知等語。惟查，被告前於109年間因酒後駕車之公共危險 案件，經臺灣宜蘭地方法院以109年度原交簡字第58號判決 判處有期徒刑3月確定，於111年4月4日徒刑執行完畢出監等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第23 頁至第24頁），其因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行 完畢後，5年內再犯本案，已不符合上開緩刑之要件，辯護 人之主張顯屬無據，自無可採，據此敘明。 三、沒收部分： 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文；次按刑法 第38條之1第4項雖規定犯罪所得包括違法行為所得、其變得 之物或財產上利益及其孳息，惟以沒收犯罪所得之立法意旨 ，係在禁止行為人因犯罪行為獲有利得及取得該利得所生之 利得（即該利得之孳息），是如同本件之行為人將違法行為 所得物變價為其他財物之案型，最終應沒收之所得，應不少 於行為人因違法行為取得之原利得，亦即，在行為人就原利 得為變價之情形下，如變價所得超過原利得，則逾原利得之 變價額部分，自屬變得之財物，而屬應沒收之所得範圍；如 變價所得低於原利得（即如賤價出售），行為人其因犯罪而 獲有原利得之既存利益，並不因其就已取得之原利得為低價 變價之自損行為而受有影響，仍應以原利得為其應沒收之不 法利得（如不依此解釋適用，行為人無異可利用原利得低價 轉售行為，而規避沒收所得之規定，藉以保有該部分差價之 不法利益）。經查，被告吳明傑竊取被害人所有之電纜線約 330公尺等財物，雖未扣案，惟仍係被告吳明傑本案犯行之 犯罪所得，又查被告吳明傑於偵查及本院審理時均供稱上開 竊得之電纜線載運至資源回收場變賣，賣得之金錢約新臺幣 4、5000元等情，是被告吳明傑雖將竊得之電纜線予以變賣 ，然揆諸前揭說明，仍應以沒收被告吳明傑所竊得之原物為 宜，附此敘明。 　㈡被告吳明傑持之並用以竊取電纜線之破壞剪、短鐵等工具， 並未扣案，訊據被告吳明傑於本院審理時供稱：該破壞剪被 我丟掉了等語（本院卷第147頁），復無證據足認該破壞剪 、短鐵等工具係屬違禁物，已無從藉由剝奪其所有預防並遏 止犯罪，應認欠缺刑法上之重要性，而無沒收之必要，爰不 為沒收之宣告，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段、第310條之2、第454條第1項，刑法第321第1項第3款、第28 條、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1 第1項，判決如主文。 本案經檢察官戴瑞麒提起公訴，檢察官張君如到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　法　官　韓茂山　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理 由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本 之日期為準。 辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師 法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協 助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示 之意思相反）。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林怡玉 附錄本判決論罪之法律條文： 中華民國刑法第321條第1項第3款 犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金： 三、攜帶兇器而犯之。

2025-03-14

HLHM-113-原上易-44-20250314-1

原上訴
臺灣高等法院花蓮分院

貪污治罪條例等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 112年度原上訴字第16號 上 訴 人 即 被 告 呂源輝 選任辯護人 吳漢成律師 上 訴 人 即 被 告 黃文順 選任辯護人 湯文章律師 邱聰安律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺東地方法院108 年度原訴字第2號中華民國111年12月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第169號、第2881號、108年 度偵字第233號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 黃文順緩刑肆年，並應於本判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣 拾萬元。 　　事實及理由 一、上訴人即被告黃文順（以下逕稱其名）初對原判決全部提起 上訴，嗣於本院中具狀撤回除量刑以外之其餘部分上訴，此 有刑事一部撤回上訴狀附卷可參（見本院卷第187頁至第188 頁），且黃文順已明示僅就量刑部分提起一部上訴（見本院 卷第182、329頁），則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定 及其修法理由，本院就黃文順審理範圍自僅及於原判決關於 刑之部分。檢察官、黃文順均未表明上訴之原判決關於黃文 順部分之犯罪事實、論罪（含罪名、罪數）、沒收則不屬本 院審判範圍，爰以原判決認定關於黃文順之犯罪事實、證據 、論罪等未上訴部分（如附件），作為黃文順上訴意旨指摘 原判決量刑妥適與否之判斷基礎，證據部分並補充：黃文順 於本院中為認罪之表示（見本院卷第182頁）。 二、就上訴人即被告呂源輝（以下逕稱其名）部分，經本院審理 結果，認第一審判決就呂源輝如原判決事實欄一㈠之行為， 係公務員與非公務員（即被告黃文順、李其祥〈已歿，下逕 稱其名〉）共同犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管 事務圖利罪（想像競合刑法第216條、第213條之行使公務員 登載不實公文書罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 詐欺得利罪），處有期徒刑3年，褫奪公權2年；如原判決事 實欄一㈡之行為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務 員對於違背職務之行為收受不正利益罪（想像競合刑法第21 6條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪），處有期徒刑6年 ，褫奪公權4年。上開2罪犯意個別，行為互殊，應予分論併 罰，並定其應執行有期徒刑7年，褫奪公權4年，核其犯罪事 實認定、法律適用及量處罪刑均無不當，應予以維持，除原 判決主文第一項所載「呂源輝犯非公務員與公務員共同... 」應更正為「呂源輝犯公務員與非公務員共同...」（原判 決此部分用語尚欠精準，惟不影響呂源輝犯罪事實及罪名之 認定，乃於判決無影響之無害瑕疵，爰逕予更正），及理由 補充如下外，其餘皆引用第一審判決書記載之事實、證據（ 含證據能力之論述）、理由及沒收（如附件）。 三、被告上訴意旨略以： 　㈠黃文順部分：伊已知錯並承認犯罪，請求從輕量刑，並給予 附條件緩刑等語。 　㈡呂源輝部分：⒈臺東縣○○里鄉○○段00○00○00○0000地號土地（ 下合稱本案4筆土地或分稱各地號土地）均為日○○○○○民宿（ 下稱日○民宿）坐落使用園區土地，伊就本案4筆土地雖只有 於民國104年8月19日到現場勘查1次，但該園區的至高點就 是民宿建物，伊當時從民宿建物往下看，就有看到本案4筆 土地，現勘時黃文順、陳○志都在場，伊有問陳○志土地是否 是他在使用，他說是，且蔡○格、村長也都在場說這些土地 是陳○志在使用，故伊所為如本判決附表所示會勘紀錄之登 載並無不實，亦無違背職務。⒉伊透過配偶於104年12月17日 向李其祥借款新臺幣(下同)30萬元乃單純借貸關係，李其祥 嗣後要求黃文順代伊清償30萬元，乃李其祥與黃文順2人間 私下協議，從未告知伊，伊也不知情，嗣李其祥於106年3月 1日將伊當初簽發交付李其祥供作擔保上開30萬元借款清償 的本票正本1紙（下稱系爭本票）寄還給伊時，伊電詢李其 祥為何寄還系爭本票，李其祥說因為伊工作很辛苦所以這筆 借款不用還了，伊覺得很奇怪，故未撕毀系爭本票，直至系 爭本票因本案為警搜索扣案，李其祥免除伊該30萬元債務， 與伊辦理陳○志申請00-0地號土地地上權申請案無關，並無 對價關係。⒊原住民土地耕作權、地上權之取得皆由原住民 保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）實質審查後決議 ，伊僅是○○○鄉公所土審會任務編組之承辦人，僅需就申請 人資格為形式審查，對於原住民保留地(下稱原保地)上開權 利之取得無實質審查權，亦無法干涉土審會之決議。 四、上訴理由之論斷： 甲、黃文順部分： 　㈠按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，為實 體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權 ，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之 規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或 法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經 驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之 外，並不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年度台非字第 473號、75年度台上字第7033號、72年度台上字第6696號、7 2年度台上字第3647號著有判決可資參照）。準此，法官量 刑如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不 當。　 　㈡經查，原判決就刑之部分，經依原審所肯認且為黃文順及辯 護人所認同，檢察官復無爭執，亦經本院認為適當之依貪污 治罪條例第8條第2項前段、刑法第31條第1項但書規定，依 法減輕並遞減輕其刑後，以黃文順責任為基礎，審酌其不思 以正當管道尋求土地合法使用權之取得，反以不實內容非法 提出申請，而共同與呂源輝、李其祥為圖利及詐欺得利，其 後並以行賄方式敗壞公務清廉，所為非是，然念其犯後已真 切反省己身之非，坦認犯行，態度非惡，兼衡其自陳國小畢 業，現務農，收入約2萬多元，經濟狀況不佳，離婚，無人 須扶養之家庭生活狀況及經濟情況(見原審卷六第412頁至第 413頁)；復考量黃文順在本案行為之角色，所使用之手段、 所造成損害及前科素行等一切情狀，已斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在適法範圍內加以裁量，佐以原審經依前開規定 減輕並遞減其刑後，所量處之刑度已屬低度量刑。是原審之 量刑在客觀上未逾越法定刑度，或濫用裁量權，違反比例、 公平及罪刑相當原則而有偏執一端之情，核屬法院裁量職權 之適法行使，黃文順上訴認量刑過重，請求從輕量刑，為無 理由，應予駁回。 　㈢附條件緩刑宣告：　 　　按刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段所加諸公 法之制裁，惟其積極目的，在於預防犯人之再犯，故對於初 犯，惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目 的。又按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下 列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以 下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：⒈未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者。⒉前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項定有明文。 查黃文順前因不能安全駕駛罪案件，經原審法院於107年10 月1日以107年度東交簡字第345號判決判處有期徒刑3月確定 ，於107年11月28日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有黃文順之法院前案 紀錄表附卷可參（見本院卷第321頁至第323頁），其一時失 慮致罹刑典，於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，良有 悔意，信其經此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，當無 再犯之虞，倘令其入監執行，不利其日後復歸社會，基於社 會人力資源之有效運用，非無再觀後效之餘地，因認對於黃 文順所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項 第2款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。又考量黃文順法治觀 念薄弱，本案所為犯行已損及公務員廉政性、國家原保地之 管理正確性，為填補黃文順本案犯罪所造成之危害，併促使 其深刻記取教訓，確實惕勵改過，爰依刑法第74條第2項第4 款之規定，諭知其應於本判決確定後2年內向公庫支付10萬 元，黃文順於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認 原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依 刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此 敘明。 乙、呂源輝部分：　 　㈠依本案4筆土地耕作權、地上權申請案申請時所適用之96年4 月25日修正之原住民保留地開發管理辦法（下簡稱原開辦法 ）第6條、第8條第1款、第10條、第12條第1項，以及104年3 月4日修正之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請 作業須知第2點、第4點等相關規定，關於原住民申請設定原 保地耕作權、地上權登記之審查事項，固係由鄉（鎮、市、 區）內部所設之土審會審議，其審議結果以鄉（鎮、市、區 ）公所名義行之；然在送請土審會審議前，鄉（鎮、市、區 ）公所承辦人員於受理原保地之設定耕作權、地上權登記申 請後，應審查申請人資格及相關文件是否符合原開辦法相關 規定，復應完成實地調查，並應製作「使用現況會勘紀錄表 」（下稱會勘紀錄表）與「○年第○次原住民保留地設定耕作 權、地上權他項權利登記申請及審查清冊」（下稱審查清冊 ），且應在會勘紀錄表內記錄實地會勘情形，在審查清冊「 鄉（鎮、市、區）公所審查結果欄」填載是否符合原開辦法 第8條、第10條或第12條之初步審查結果，以供該鄉公所土 審會審查，此據原住民族委員會107年11月13日原民土字第1 070069384號函（〈下列卷宗簡稱均相同於原審引用卷宗簡稱 〉見資料卷一第113頁反面）、原住民族委員會113年3月7日 原民土字第1130009940號函揭釋甚詳（見本院卷第257頁至 第258頁），由此堪認呂源輝任職臺東縣○○○鄉公所承辦原保 地他項權利設定登記申請業務時，審查申請人資格及相關文 件是否符合原開辦法上開規定，及完成實地調查，並將實地 會勘情形據實登載在職務上所製作之會勘紀錄表公文書，與 綜合前開審查、實地調查結果出具是否符合原開辦法上開規 定之鄉（鎮、市、區）公所初審意見，均屬其法定職務之範 圍，臺東縣○○里鄉○○000○0○00○○○鄉○○○○0000000000號函亦 同此認定（見原審卷三第237頁）。從而，呂源輝擔任臺東 縣○○○鄉公所辦理原保地他項權利設定登記申請案之承辦人 ，對於申請案件是否有違法或不當，顯具有實質審查權，並 非僅為形式上之審查，其於受理案件過程中發現申請案件有 實質違法或不當之處，即令不得遽予退件，亦應詳述實情， 陳報土審會及法定核定機關參酌，方可謂無違背職務。 　㈡查呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○玲均為 日○民宿實際管理人黃文順之原住民人頭等情，業據呂源輝 於調詢、偵查及原審偵查中強制處分庭訊問時自白不諱【其 於調詢、偵查中供述：我在受理00、00地號申請案時就知道 潘○煜、徐○玲是黃文順使用的原住民人頭，因為當初辦此案 時，申請人的代理人都是黃文順，且那邊的土地都是漢人承 租或占用，我到現場看就知道實際使用人是黃文順。黃文順 也有告訴我00、00地號當時實際使用人是他自己，如果土審 會的委員知道原保地他項權利申請案是用原住民人頭申請， 是不會通過。我因為認識黃文順，且鄉長之前也表示希望我 多幫忙李其祥，礙於面子，我才沒有退件，而係順水推舟將 該申請案提交土審會審議等語（見資料卷二第4頁；偵二卷 第9、11頁）；於原審偵查中強制處分庭訊問時供述：李其 祥於104年5、6月間有跟我說00、00-0、00地號要申請辦理 原保地地上權、耕作權登記。我有向李其祥借款30萬元，並 簽發系爭本票，我有幫黃文順、李其祥辦完本案有關申請， 李其祥有說辦完後，30萬元就不用還他。主要就是針對00-0 地號取得地上權的他項權利設定。李其祥有跟我說民宿部分 的人頭是陳○志，00、00地號的申請人潘○煜、徐○玲也都是 黃文順找的人頭，潘○煜、徐○玲實際上沒有出面。現場會勘 時，四鄰證明人也沒有到場，會勘紀錄上的四鄰人簽名是我 拿給黃文順請他去補足四鄰人簽名後再交還給我，我也不認 識簽名的四鄰證明人等語（見偵二卷第205頁至第210頁）】 ，核與證人黃文順於偵查中具結證稱：本案4筆土地申請案 之申請人均無實際居住或在該處耕種，都只是人頭，陳○志 並無住在日○民宿。這4筆土地的申請人和四鄰證明人都是我 找的，因為我想要取得日○民宿園區所占用原保地之地上權 、耕作權設定登記等語（見偵三卷第203頁至第204頁、偵四 卷第183頁）；於原審審理時具結證稱：日○民宿全部園區範 圍坐落在本案4筆土地，87年開始營運，我是該民宿的管理 人，李其祥有跟我說呂源輝知道本案4筆土地申請案的申請 人都是我的人頭等語大致相符（見原審卷三第199、223頁） 。且潘○煜、陳○志、徐○玲並無在各自所出名申請之本案土 地上耕作或居住，僅是出名作為本案4筆土地申請案代理人 黃文順之申請人頭，潘○煜、徐○玲亦從未至現場參與會勘等 情，業據潘○煜、陳○志、張○雅於偵查中結證明確（見偵三 卷第62頁至第65頁、第90頁、偵一卷第142頁）。而參以呂 源輝於本院供述本案4筆土地全部連在一起，是一個民宿農 莊等語明確（見本院卷第403頁），然本案4筆土地申請案卻 由潘○煜、陳○志、徐○玲等3名不同原住民申請，且申請人代 理人均為漢人黃文順，又其中00-0地號土地復曾出現李其祥 代理吳○輝、黃文順代理陳○志，於相近時間陸續遞件申請設 定該土地地上權登記之雙胞案，此有本案4筆土地申請案申 請資料附卷可參（見原審卷六第159頁至第223頁），並經呂 源輝於調詢中坦認（見資料卷二第10頁），足見本案4筆土 地申請案之申請人是否係各所申請土地之實際耕作或居住使 用者，已有高度令人生疑之處。又呂源輝自承依據原開辦法 第8條申請耕作權者，申請人除需具備原住民身分外，尚須 於79年3月26日原開辦法施行前即已在該土地上實際耕作， 方可申請設定耕作權（見資料卷二第3頁反面）。但依00地 號申請耕作權案所附申請人之戶籍謄本（見資料卷一第31頁 ）可知，申請人潘○煜出生於76年12月，則其於79年3月26日 時年僅3歲，何能在斯時前即已在00地號土地上耕作，身為 必須審核申請人資格是否符合原開辦法相關規定之承辦人呂 源輝，對此明顯虛偽破綻之申請，自無從諉為不知。此外， 00-0地號申請案所檢附申請資料中，並無客觀資料可證明申 請人陳○志實際居住在00-0地號土地上之建物，因該建物之 門牌號碼為臺東縣○○里鄉○○村○○00號，但申請人是設籍在臺 東縣○○里鄉○○村○○00號，又航照圖僅能證明該建物之存在時 間，並無法證明申請人有實際居住，按理應請申請人補繳水 電費收據或建物稅籍證明，以確認水電表用戶或房屋稅籍人 是申請人，才能判斷該建物是申請人實際居住，但00-0地號 申請案卷內並無上開資料等情，業經證人即○○○鄉公所○○○○○ ○課○員葉○欽於偵查中結證綦詳（見偵四卷第155頁至第156 頁），並有00-0地號申請案檢附資料附卷可參（見原審卷六 第203頁至第208頁、資料卷一第64頁至第71頁）。然呂源輝 至本案4筆土地第1次也是唯一1次現場勘查時，卻未與在場 之申請人陳○志為任何交談，亦無詢問陳○志係如何取得日○ 民宿建物及其居住使用狀況，及其如何開墾耕種00地號土地 ，此經證人陳○志於原審審理時證稱：我只有去過1次會勘， 我只是站在那邊，被別人拍照我也不知情，在場人都距離很 遠，都沒有講話交談，也不知道彼此作何事，亦無在現場簽 署文件，我待了大約10分鐘就離開，在現場沒有人問我土地 如何取得、開墾、使用，也沒有人在講這些事情等語綦詳（ 見原審卷二第222頁反面至第223頁反面），呂源輝復不爭執 其於四鄰關係人未至現場會勘情形下，任由黃文順事先或事 後在會勘紀錄表「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人 簽章」欄內補足四鄰關係人之簽章，由此益徵苟非呂源輝知 悉本案4筆土地申請案申請人均為黃文順人頭，其如何可能 不於會勘現場詢問陳○志關於其居住、開墾耕種與本案4筆土 地使用狀況，又如何能同意黃文順於四鄰關係人未至現場會 勘下，逕自在會勘紀錄表「會勘人員暨申請人、領界人、四 鄰關係人簽章」欄內補足四鄰關係人之簽章，而全然悖反其 於現場勘查通知函主旨所表明「務必邀集四鄰證明人準時至 該地號前集合導勘，如無四鄰證明人則另擇期會勘」之要求 。從而，綜合上開補強證據相互勾稽所示各情以觀，堪認呂 源輝上開於調詢、原審訊問時之任意性自白應與事實相符。 職是，呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○玲 均為日○民宿實際管理人黃文順之原住民人頭乙節，堪以認 定。 　㈢呂源輝於原審言詞辯論及本院中雖翻異前詞辯稱：我於104年 8月19日至現場勘查時，先勘查00、00地號土地，00地號上 方有坐落00-0地號土地的民宿，我有詢問土審委員蔡○格、 黃文順這些土地是否是申請人在使用，他們都說是，且我也 曾問過四鄰證明人中的村長許○賢，他也說是申請人在使用 ，因為蔡○格是當地人又是土審委員，所以我相信他的說法 ，故我不知道本案4筆土地申請案之申請人是人頭云云。惟 呂源輝上開辯稱已與其於00-0地號會勘紀錄表內原始登載之 申請標的現況照片欄內容為「該案地指界未明及使用人尚待 釐清中」等語不符，此有法務部調查局107年10月19日鑑定 書所附鑑定分析表附卷可參（見資料卷一第119頁），且證 人即臺東縣○○○鄉○○村村長許○賢於偵查中具結證稱：我不知 道日○民宿是誰在經營，也沒去過，我也沒有和任何人或鄉 公所的人在該民宿園區現場會勘，我也不認識潘○煜、陳○志 等語明確（見偵三卷第50頁至第52頁）。證人蔡○格於原審 審理時則證述：我不認識本案4筆土地的申請人陳○志、潘○ 煜和徐○玲，本案4筆土地申請案，我只有到現場會勘過1次 ，是和呂源輝一起去，黃文順不在場，只有1位民宿的人在 場，自稱是陳○志親戚，但我也沒有查證該人是否確為陳○志 親戚，我也沒有見到陳○志本人，亦沒有查證陳○志是否為實 際使用人，但呂源輝告訴我陳○志是申請人，也是實際使用 人，其他3筆土地呂源輝也說申請人就是實際使用人等語綦 詳（見原審卷三第20頁至第62頁）。則呂源輝辯稱其是依照 蔡○格、許○賢均告訴其本案4筆土地是申請人潘○煜、陳○志 、徐○玲在使用，故不知道該等申請人為人頭云云，顯屬無 據，且呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○玲 均為日○民宿實際管理人黃文順原住民人頭乙節，業經本院 認定如前，是呂源輝翻異前詞辯稱其不知悉本案4筆土地申 請案之申請人均為人頭云云，即非可採。 　㈣呂源輝上訴意旨辯稱其於104年8月19日確實有至日○民宿園區 現場會勘，並無刑法第213條公務員職務上登載不實文書犯 行云云，為不可採： 　　按刑法第213條公務員職務上登載不實文書罪，係指公務員 明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言。所謂「 職務」係指職權事務而言，公務員於任職期間，皆有一定之 職掌事務，本此職掌事務即有處理之職權。是公務員於其主 管或監督（職掌）之事務範圍內所製作之文書，即屬其職務 上所掌之公文書，自應據實登載，以維公文書之信用性。查 會勘紀錄表乃呂源輝職務上掌管之公文書，業如上述，且為 呂源輝所不爭執，則依呂源輝始終坦承本案4筆土地申請案 唯一1次現場勘查就是在104年8月19日之供述，佐以本院前 開認定之呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○ 玲均為日○民宿實際管理人黃文順原住民人頭等情，足徵00 地號、00地號土地申請案並無於104年11月27日為現場會勘 ；00地號土地申請案並無於104年12月21日為現場會勘；00- 0地號土地申請案並無於105年5月24日為現場會勘，自不可 能於前開未為現場會勘期日發生「申請人與使用人相符，申 請人指界無誤」、「領界人為申請人之委託人，領界人指界 無誤」等實地勘查結果，從而，呂源輝於如本判決附表A欄 所示時間，在臺東縣○○○鄉公所辦公室內，在該附表B欄所示 職務上執掌公文書之會勘紀錄表內塗改登載或直接登載如該 附表C欄所示內容，均屬不實，並足生損害於○○○鄉公所關於 公文書記載之正確性及該所土審會對於本案4筆土地申請案 審查正確性等情，堪以認定。呂源輝空言辯稱其僅是便宜行 事，沒有違法云云，洵不可採。 　㈤呂源輝上訴意旨辯稱：其對於本案4筆土地申請案僅需形式審 查書面資料，且其對該等申請案之准、駁並無決定權限，故 其將如本判決附表C欄所示登載內容之會勘紀錄表及出具鄉 公所初審意見提供與土審會，就00、00、00地號土地耕作權 申請案部分並無違背法令圖利；就00-0地號土地地上權申請 案亦無違背職務收受免除30萬元債務之不正利益云云，為無 理由： 　⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務 員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要 件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執 行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性 ，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其 主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人 不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守 之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平 等原則，其因而凸顯個別之特殊利益，既因公務員違背法令 所致，該項所圖得之利益，其取得及保有即不具有正當法律 權源，自均屬本款所規定之不法利益。又本罪所規定含有抽 象意涵之「利益」，係指一切足使圖利對象之本人或第三人 其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財 產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減 少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執持占有之支 配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為 必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事 務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其 他私人利益間，具有因果關係，即可成立（最高法院109年 度台上大字第3214號裁定意旨參照）。又按貪污治罪條例第 4條第1項第5款對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂罪 ，「違背職務」乃指公務員依其職務範圍不應為而為之，或 應為而不為，或不正當為之，而與職務義務內容有所違背而 言；此所稱「職務」係公務員於任職期內皆有一定範圍之職 掌事務，本此事務負有處理之職權，其取得究係直接出於法 令規定，抑或上級主管長官授權分配，究係永久性或臨時暫 兼辦性質，均非所問，更不以具有最後決定權為限，亦不以 職務本體為必要，只要關涉其職務之事項即為已足(最高法 院110年度台上字第4370號判決意旨參照)。 　⒉呂源輝任職臺東縣○○○鄉公所承辦原保地他項權利設定登記申 請業務之法定職務範圍時，包括審查申請人資格及相關文件 是否符合原開辦法上開規定，及應完成實地調查，並將實地 會勘情形據實登載在職務上所製作之會勘紀錄表公文書，與 綜合前開審查、實地調查結果出具是否符合原開辦法上開規 定之鄉（鎮、市、區）公所初審意見等情，業經本院認定如 前，則呂源輝自應確實登載現場會勘所見情形，並將其所知 情事切實報告於土審會，以維護原保地權利取得審查之正確 性，此不因本案4筆土地申請案之最終准、駁結果係由土審 會決議而有異，自無礙於其「主管事務」之認定。況呂源輝 擔任臺東縣○○○鄉公所辦理原保地他項權利設定登記申請案 之承辦人，對於申請案件具有實質審查權，並非僅為形式上 之審查，其於受理案件過程中發現申請案件有實質違法或不 當之處，即令不得遽予退件，亦應詳述實情，陳報土審會及 法定核定機關參酌，亦經本院認定如上，且呂源輝製作之會 勘紀錄表與擬具之鄉公所初審意見乃土審會准駁是否通過原 保地他項權利設定登記申請案之重要參考，此據證人即土審 委員李○善於原審審理時具結稱：土審會開會時，給委員的 資料中包含現勘紀錄表，委員主要是依據現勘的資料判斷申 請案是否可以通過，鄉公所承辦人也會告知初審意見等語（ 見原審卷三第77、79頁）；證人即土審委員陳○朗於原審審 理時具結稱：鄉公所給土審委員的資料中包含現勘紀錄表， 這也是土審委員判斷申請案是否符合資格的依據，又審查清 冊中的初審意見是鄉公所承辦人呂源輝擬具，開土審會議時 ，呂源輝會在土審會議中報告他的初審意見，並詢問該土地 所屬責任區委員有無意見，若該區委員沒有意見，其他委員 就會參考鄉公所初審意見為決定等語明確（見原審卷三第98 、101頁），佐以呂源輝於原審審理時亦供述：我會作1份申 請書、審查表、清冊及會勘紀錄給土審委員審議，作1份有 編號表格給土審委員，例如編號1是某某人申請、申請人之 住所、何時現勘，報告時會有投影現勘照片，會報告現勘結 果等語（見原審卷六第402頁至第403頁），可見呂源輝對本 案4筆土地申請案之通過與否確具相當影響力，此由呂源輝 於104年10月19日將00地號、00地號耕作權申請案送請104年 第3次土審會審議，於其製作之審查清冊記載鄉公所初審意 見為「不符合原住民保留地開發管理辦法第8、10條規定辦 理」時，該次土審會審查意見即為「保留」，並決議「待釐 清後擇期會勘，不同意通過」（見偵五卷第294頁審查清冊 、資料卷一第86頁至第87頁土審會審查決議紀錄）；於104 年12月25日將00-0地號地上權申請案送請104年第4次土審會 審議，於其製作之審查清冊記載鄉公所初審意見為「符合原 住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理」，但會勘紀錄表 「申請標的現況照片」欄卻記載「該案地指界未明及使用人 尚待釐清中，俟地政機關鑑界以實際面積」時，該次土審會 審查意見亦為「保留」，並決議「該筆地號先保留，土地待 釐清後擇期會勘無誤，再送土審會審查，不同意通過」等情 即明（見原審卷三第144頁審查清冊、資料卷一第96頁至第9 7頁土審會審查決議紀錄、資料卷一第119頁法務部調查局10 7年10月19日鑑定書所附鑑定分析表）。從而： 　①呂源輝於104年第3次土審會就00、00地號申請案決議不同意 ，並建議擇期會勘後，於未再為現場會勘情形下，卻於如本 判決附表編號1至3之A欄所示時間，將該附表前開編號C欄所 示「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」、「領界人為 申請人之委託人，領界人指界無誤」等不實內容登載在00地 號、00地號、00地號會勘紀錄表內，及出具「符合原住民保 留地開發管理辦法第8、10條規定辦理」（00地號、00地號 ）、「通過」（00地號）之初審意見（見原審卷三第139、1 46頁之審查清冊），而偽以其有於上開土審會議後，陸續就 前揭地號申請案為現場會勘，並在申請人或代理人及四鄰人 均至現場會勘確認前揭申請案之申請人確與土地實際使用人 相符之假象，隱瞞前揭地號申請人均為黃文順原住民人頭之 情事，旋於104年12月25日將前揭不實資料及初審意見附於0 0地號、00地號、00地號耕作權申請案中送請104年第4次土 審會審議，致土審會委員遭受誤導，於審查時未能發現而誤 認前揭申請案均已符合原開辦法第8、10條規定，遂通過將0 0地號、00地號、00地號耕作權設定登記予潘○煜、陳○志、 徐○玲之決議，呂源輝前揭所為違背職務及前開法令灼然甚 明，又呂源輝明知上開行為違背法令，仍執意為之，足見其 護航前揭地號申請案之用心，則其係基於圖利黃文順藉由前 開人頭申請人取得前揭土地耕作權設定登記而可使用前揭原 保地不法利益之犯意而為之，亦堪認定。呂源輝空言辯稱其 就00、00、00地號土地耕作權申請案部分並無犯違背法令圖 利罪云云，實無可採。 　②呂源輝於104年第4次土審會就00-0地號申請案決議不同意， 並建議待釐清完送土審會後（見原審卷三第144頁），於未 再為現場會勘情形下，於如本判決附表編號4之A欄所示時間 ，將該編號C欄所示「申請人與使用人相符，申請人指界無 誤」等不實內容登載在00-0地號會勘紀錄表內，及出具「符 合原住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理」之初審意見 （見原審卷六第217頁之審查清冊），而偽以其有於上開土 審會議後，就前揭地號申請案於105年5月24日上午11時20分 為現場會勘，並在申請人陳○志及四鄰人施○堯、陳○郎、陳○ 下均至現場會勘後，確認陳○志為該地實際使用人之假象， 而隱瞞陳○志為黃文順原住民人頭之情事，復旋將前揭不實 資料、意見附於00-0地號地上權申請案中，再次送請105年5 月31日召開之105年第2次土審會審議，致土審會委員遭受誤 導，於審查時未能發現而誤認前揭申請案已符合原開辦法第 12條規定，而通過將00-0地號土地地上權設定登記予陳○志 之決議，呂源輝前揭所為違背前開法令及違背職務，灼然甚 明。呂源輝辯稱其依法僅需形式審查，其上開所為並無違背 法令及違背職務云云，顯係空言飾卸之詞，洵不可採。至呂 源輝辯稱104年第3次土審會、104年第4次土審會決議要再去 現場會勘釐清使用狀況，應該是土審委員自己要去現場勘查 ，與伊無關云云。然苟若如此，呂源輝何必大費周章製作上 開登載不實內容及虛偽會勘時間之會勘紀錄表附於前揭地號 申請案中再送請土審會審議，是呂源輝前開所辯，顯然無稽 ，諉無足取。 　⒊呂源輝夫婦於104年12月17日至高雄向李其祥借款30萬元，呂 源輝並簽發面額30萬元系爭本票1紙交付李其祥供作擔保， 嗣李其祥於106年3月1日呂源輝未清償分毫下，將系爭本票 寄交呂源輝，呂源輝於翌日（2日）收到後，仍未清償前開 借款，亦未將系爭本票交還李其祥，直至系爭本票因本案為 警搜索扣押等情，業據呂源輝始終坦承不諱，核與證人李其 祥於偵查中之證述相符（見偵四卷第37頁），並有中華郵政 股份有限公司107年10月8日儲字第1070217042號函（見資料 卷一第122頁）附卷可參，及系爭本票與郵寄信封扣案可佐 （見資料卷一第121頁），堪以認定。呂源輝雖辯稱其收到 系爭本票後，有電詢李其祥為何其尚未還錢，就把系爭本票 還其，李其祥係回覆稱其很辛苦，且知道其欠很多債務，因 此其不用還這筆借款，但完全沒有提到與土地有關的事，其 自忖李其祥是否有什麼問題，因此沒有將系爭本票撕掉，而 一直保留至為警扣案云云（見本院卷第405頁）。惟李其祥 免除呂源輝上開30萬元債務，係作為呂源輝協助使00-0地號 土地地上權申請案順利通過土審會審查之對價等情，業經呂 源輝於調詢、偵訊、原審強制處分庭訊問時自白：105年3或 4月間，李其祥來臺東和我見面時，李其祥告訴我若山上日○ ○○○○房子坐落的土地辦得好的話，這30萬元就不用還了，我 也默認，我的認知李其祥指的就是00-0地號要處理好等語明 確（見資料卷二第9頁反面至第10頁、偵二卷第10、204-205 頁），核與證人李其祥於偵查具結證稱：00-0地號土地是建 地，黃文順去申請被呂源輝退件，我問黃文順什麼原因為何 退件，黃文順說欠78年的水電單據，但黃文順說他找不到此 單據，這個事情過了數月後，我跟黃文順約在○○○外環道的7 -11超商，我問黃文順00-0地號申請案還要不要辦，他說要 ，我說如果要的話，我打電話給呂源輝，叫呂源輝來，呂源 輝來了後，我就問呂源輝，黃文順這個00-0地號申請案有無 辦法辦理，呂源輝說可以，我說如果你能辦好，你跟我借的 30萬，我就不要跟你要，我去跟黃文順公司拿這30萬，也就 是黃文順替呂源輝還30萬的意思。呂源輝當時沒有拒絕，也 沒有講話。呂源輝他如果不要辦的話，會直接拒絕，但他都 沒講話。又我於105年5月16日所簽收據，其內所載的30萬元 就是黃文順幫呂源輝還給我的30萬等語（見偵四卷第35-36 、38頁）；證人黃文順於偵查、原審審理具結證稱：105年3 、4月間，李其祥向我確認我自己先前送件申請00-0地號地 上權設定的案子是否沒通過，我說是，李其祥即表示若要辦 通過，就給他30萬元，他就有辦法讓案件辦通過，嗣後李其 祥約我到○○○外環道7-11與呂源輝見面，李其祥向我表示00- 0地號案件承辦人呂源輝欠他30萬，如果我幫呂源輝清償的 話，申請案就可以辦過，我遂於105年5月16日將30萬元現金 交付李其祥，不久後，00-0地號的地上權設定案件就辦過了 等語（見偵四卷第181-182、184頁；原審卷三第220頁至第2 22頁），互核大致相符，並有該收據1張附卷可參（見資料 卷二第52頁）。而勾稽比對前揭經本院認定之00-0地號土地 地上權申請案之辦理審查經過、黃文順交付30萬元與李其祥 ，及呂源輝就00-0地號申請案所為上開違背職務行為之客觀 時序，可知該申請案初次於104年12月25日送請104年第4次 土審會審議時，呂源輝陳報與土審會參考之會勘紀錄表「申 請標的現況照片」欄記載「該案地指界未明及使用人尚待釐 清中，俟地政機關鑑界以實際面積」，嗣該次土審會即決議 「該筆地號先保留，土地待釐清後擇期會勘無誤，再送土審 會審查，不同意通過」，嗣呂源輝就該申請案遲遲未再擇期 通知相關人等進行現場會勘，反於黃文順於105年5月16日將 30萬元交付李其祥後不久，即於105年5月24日在辦公室內製 作如本判決附表編號4所示登載「會勘時間為105年5月24日1 1時20分」、「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」等 不實內容之會勘紀錄表，及出具「符合原住民保留地開發管 理辦法第12條規定辦理」之初審意見，並旋即將前揭不實資 料、意見附於00-0地號地上權申請案中，再次將該案送請10 5年5月31日召開之105年第2次土審會審議，致土審會委員遭 受誤導於審查時未能發現而誤認前揭申請案已符合原開辦法 第12條規定而決議通過等情，亦足以補強其等上開證述之真 實性，是黃文順於105年3月至5月24日前透過李其祥出面允 以呂源輝免除其30萬元借款債務，作為冀圖呂源輝協助使00 -0地號土地地上權申請案通過土審會審查對價等情，堪以認 定。而依呂源輝上開自白，證人黃文順、李其祥前開證述， 與呂源輝其後踐履前揭違背職務行為之情形，暨最終達成使 00-0地號申請案通過之結果等情綜合勾稽，亦堪認呂源輝與 李其祥間於105年3月至5月24日前已達成違背職務行為期約 不法利益之意思合致。呂源輝事後翻異前詞辯稱：其不知悉 李其祥會寄還系爭本票，李其祥免除該筆30萬元債務與賄賂 無關云云，顯係空言飾卸之詞，不足為採。 　⒋按行賄、受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄 賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，乃 指可具體指明之財物以外之其他財產上之不正利益，無法以 具體之物估量者而言，例如取得債權、免除債務、延期履行 債務、設宴款待、提供服務、介紹職位等，足以供人需要或 滿足慾望之一切有形或無形之物質或非物質之利益。再按判 斷賄賂罪之隱藏性構成要件「對價關係」的成立與否，衡酌 面向可歸納出包括是否偏離常軌及影響力二個層面。前者之 審查基準，在於判認授受行為究為符合一般社會通念所容許 之禮尚往來，或係偏離常軌之逸脫往來；後者之審查基準， 則係釐清授受行為是否足以影響公務員就其職權作為之決定 ，或民眾對於公務員執行職務之信賴，亦即依據一般社會健 全通念，而判斷行求之一方所提供之金錢、財物或利益，是 否足以收買公務員職權行為之行使或不行使（最高法院109 年度台上字第4222號判決意旨參照）。查呂源輝為上開有關 00-0地號土地申請案之違背職務行為後，於未清償前揭30萬 元借款下，收受李其祥寄還系爭本票表示免除前揭30萬元債 務之利益，自屬收受不正利益。而審酌李其祥與呂源輝間並 無特別深厚交情，此經呂源輝供述：我會認識李其祥是因為 他到鄉公所問我本案4筆土地的使用人狀況，李其祥當時跟 我說他專門幫人家辦土地，也會借款與他人，所以我才去找 他借款，我有跟李其祥說因為我債務很多，如果到時候我還 不起錢，可以拿我簽的本票，向法院聲請強制執行我的薪水 等語（見本院卷第405頁）；證人李其祥於偵查中具結證稱 ：若呂源輝不是00、00地號承辦人，我不會借他30萬元，因 為我跟他也沒什麼交情，只有見過幾次面、吃過幾次飯等語 綦詳（見偵四卷第34頁），則授受上開不正利益之目的，顯 係建立在呂源輝乃00-0地號申請案承辦人，負有實地現場會 勘調查及出具初步審查意見之審查職務與權限，且其製作之 會勘紀錄表與擬具之鄉公所初審意見乃土審會准駁是否通過 原保地他項權利設定登記申請案之重要參考，對該土地申請 案之通過與否具有相當影響力，而冀求呂源輝協助該申請案 過關。又授受上開不正利益價額達30萬元，顯然偏離常軌之 迎來，而足以影響呂源輝對於違背職務行為之決定，及民眾 對於公務員執行職務之信賴。且授受上開不正利益之時間， 與呂源輝違背職務上行為之決定，亦具關聯性，業如上述。 職是，依前開各項因素綜合判斷，堪認李其祥、黃文順共同 為上開不正利益之給予，顯非一般社會健全通念所容許之正 常禮儀酬酢，呂源輝收受上開不正利益與呂源輝所為製作如 本判決附表編號4所示C欄登載不實內容之會勘紀錄表公文書 ，及出具「符合原住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理 」之初審意見，隱瞞該案申請人為人頭等違背職務行為間， 具有對價關係甚明。呂源輝雖辯稱：李其祥告知因其很辛苦 ，且知道其欠很多債務，因此寄還系爭本票，讓其不用還這 筆借款，根本與賄賂無關云云。然呂源輝與李其祥間並無深 厚交情，已如前述，且呂源輝於調詢時亦供述其於前揭30萬 元借款後，尚有於105年4、5月間再向李其祥借款10萬元， 借款時李其祥有說這筆錢要趕快還，其遂在借款1個半月內 陸續清償該10萬元等語明確（見資料卷二第9頁），可見李 其祥並不會因為呂源輝個人生活經濟狀況而免除其借款債務 ，足徵呂源輝辯稱李其祥因深感其辛苦且對外積欠許多債務 ，而主動無條件免除其30萬元借款債務，與賄賂無關云云， 顯悖常情，洵不可採。此外，呂源輝保留系爭本票與信封之 動機多端，且其保留前開物品之客觀狀態，亦不足動搖本院 上開對價關係之認定，自不足為有利於呂源輝之認定。 　⒌呂源輝辯護人雖辯護稱：李其祥於原審107年9月18日強制處 分庭訊問時供述30萬元是借款，不是賄賂，其會將系爭本票 寄還呂源輝，是因為黃文順有答應若因欠水電費收據的土地 案可以辦通過，就願意代付這筆30萬元等語，可見呂源輝確 實不知李其祥免除其30萬元債務之真實原因云云。惟原判決 及本院從未認定30萬元借款本身為賄賂，是李其祥上開供述 ，並不足為有利於呂源輝之認定，且呂源輝與李其祥於105 年3、4月間已達成以免除30萬借款債務作為呂源輝違背職務 行為期約不正利益之意思合致，業經本院認定如前，是辯護 人此部分辯稱，容非可採。 　㈥綜上所述，呂源輝上訴意旨所指各節，或係無礙於事實認定 之事項，或係重執呂源輝在原審辯解各詞及其個人主觀意見 ，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項 ，再為爭執，難認可採，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。　 本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官黃怡君、鄧定強、劉仕國 到庭執行職務。　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日 　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉又華 ●本判決附表： 編號 登載時間【A】 塗改登載之原始文書或登載不實文書【B】 登載不實內容【C】 所涉土地申請案【D】 卷證出處【E】 土審會審查決議紀錄【F】 左列申請案檢附資料【G】 會勘紀錄簽章欄【H】 拋棄證明書【I】 現勘照片【J】 　1 104年11月27日14時59分許 104年8月19日00地號使用現況會勘紀錄表暨104年7月8日切結書 1、使用現況會勘紀錄表「會勘時間」欄原載「104.8.19 0951分」塗改登載為「104.11.27日1459分」。 2、使用現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄原載「領界人為申請人友人」，塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，…」。 00地號 耕作權 1、法務部調查局107年10月19日鑑定書所附鑑定分析表（資料卷一第117頁）。 2、前開經塗改登載之會勘紀錄表暨切結書（資料卷一第26頁）。 1、104年10月19日104年第3次審查會議不通過，決議：待釐清後擇期會勘，不同意（資料卷一第86頁至第87頁）。 2、104年12月25日104年第4次審查會議決議：90、00、00地號通過（資料卷一第96頁）。 1、104年7月7日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書(偵三卷第58頁反面)。 2、104年7月8日土地自任耕作（使用）四鄰證明書(偵三卷第69頁)。 3、104年7月8日（潘○煜）切結書-耕作、地上權他項權利登記(偵三卷第59頁反面)。 4、戶籍謄本、印鑑證明、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本（資料卷一第31頁至第35頁）。 　 1、申請人簽章：潘○煜。 2、領界人、土審委員簽章均空白。 3、四鄰關係人簽章：施○堯、陳○鴻、陳○下。 1、王亭方於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年12月9日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（資料卷一第40頁）。 2、林○輝於84年經臺東縣政府清查時，為00、00地號之佔用及使用人，於104年6月1日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（偵三卷第115頁）。 資料卷一第39、12頁 　2 104年11月27日14時35分許 104年8月19日00地號使用現況會勘紀錄表暨切結書 1、使用現況會勘紀錄表「會勘時間」欄原載「104.8.19日0927分」塗改登載為「104.11.27日1435分」。 2、使用現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，…」。 00地號 耕作權 1、法務部調查局107年10月19日鑑定書所附鑑定分析表（資料卷一第118頁）。 2、前開經塗改登載之會勘紀錄表暨切結書（偵三卷第108頁）。 　同上 1、104年7月8日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書(偵三卷第107頁)。　 2、104年7月8日土地自任耕作（使用）四鄰證明書(偵三卷第110頁反面)。 3、104年7月8日（陳○志）切結書-耕作、地上權他項權利登記(偵三卷第109頁)。 4、土地登記第二類謄本(偵三卷第107頁反面)。 5、戶籍謄本、印鑑證明(偵三卷第109頁反面、第114頁)。　 　 　 　 1、申請人簽章：陳○志。 2、領界人、土審委員簽章均空白。 3、四鄰關係人簽章：施○堯、陳○鴻、陳○下。 1、王亭方於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年12月9日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（偵三卷第112頁）。 2、林○輝於84年經臺東縣政府清查時，為00、00地號之佔用及使用人，於104年6月1日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（偵三卷第115頁）。 偵三卷第113頁 　3 104年12月21日14時30分許 【登載不實文書】 00地號使用現況會勘紀錄表暨104年12月18日切結書 1、現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄登載為「領界人為申請人之委託人，領界人指界無誤，…」。 2、現況會勘紀錄表「會勘時間」欄登載為「104.12.21日1430分」。 00地號 耕作權 前開會勘紀錄表暨切結書（資料卷一第43頁）。 104年12月25日104年第4次審查會議決議：90、00、00地號通過（資料卷一第96頁）。 1、104年12月18日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書（資料卷一第44頁）。 2、（徐○玲）104年12月18日土地自任耕作（使用）四鄰證明書（資料卷一第46頁）。 3、（徐○玲）104年12月18日切結書-耕作、地上權他項權利登記（資料卷一第45頁）。 4、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、戶籍謄本、印鑑證明（資料卷一第47頁至第48頁、第52頁至第53頁）。　 1、申請人簽章：徐○玲。 2、領界人簽章：黃文順。 3、土審委員簽章：蔡○格。 4、四鄰關係人簽章：施○堯、陳○郎、陳○下。 1、林○輝於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年不詳日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（資料卷一第51頁）。 2、邱宗堯於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年12月1日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（資料卷一第56頁）。 3、王亭方於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年不詳日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（資料卷一第59頁）。 資料卷一第61頁 　4 105年5月24日11時20分許 104年12月22日00-0地號使用現況會勘紀錄表暨切結書 1、現況會勘紀錄表「會勘時間」欄原載「104.12.22日下午1431分」塗改登載為「105.5.24日1120分」。 2、現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄第1點原載「該案地指界未明及使用人尚待釐清中，俟地政機關鑑界以實際面積」，塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，…」。 00-0地號 地上權 1、法務部調查局107年10月19日鑑定書所附鑑定分析表（資料卷一第119頁）。 2、前開經塗改登載之會勘紀錄表暨切結書（資料卷一第63頁）。 1、104年12月25日104年第4次審查會議不通過，決議：該筆地號先保留，土地待釐清後擇期會勘無誤，再送土審會審查，不同意（資料卷一第96頁至第97頁）；「審查清冊」內：土審會審查意見記載為保留，理由：委員建議待釐清完成送土審（原審卷六第185頁）。 2、105年5月31日105年第2次審查會議決議通過（資料卷一第102頁）。 1、104年12月18日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書（資料卷一第64頁）。 2、（陳○志）104年12月18日土地自任耕作（使用）四鄰證明書（資料卷一第66頁）。 3、（陳○志）104年12月18日切結書-耕作、地上權他項權利登記（資料卷一第67頁）。 4、臺東縣○○里鄉○○00○0○00○00○○鄉○○○0000號函（資料卷一第65頁）。 5、印鑑證明、土地登記第一類謄本、地籍圖謄本（資料卷一第69頁至第71頁、第81頁至第82頁）。 6、手抄本戶籍登記簿、戶籍謄本（資料卷一第75頁至第80頁）。　 1、申請人簽章：陳○志。 2、領界人簽章空白。 3、土審委員簽章：蔡○格。 4、四鄰關係人簽章：施○堯、陳○郎、陳○下。 　 資料卷一第74頁 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第213條 （公文書不實登載罪） 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。 ●附件： 臺灣臺東地方法院刑事判決 108年度原訴字第2號 公　訴　人　臺灣臺東地方檢察署檢察官 被　　　告　呂源輝 選任辯護人　吳漢成律師 被　　　告　黃文順 選任辯護人　邱聰安律師 上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第169號、第2881號、108年度偵字第233號），本院判 決如下： 　　主　文 呂源輝犯非公務員與公務員共同對於主管事務圖利罪，處有期徒 刑參年，褫奪公權貳年。又犯公務員對於違背職務之行為收受不 正利益罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。應執行有期徒刑柒 年，褫奪公權肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 黃文順犯非公務員與公務員共同對於主管事務圖利罪，處有期徒 刑壹年捌月，褫奪公權貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟 參佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。 　　事　實 一、呂源輝於民國103年7月14日起至106年8月31日止之期間，擔 任臺東縣○○○鄉公所（下稱○○○鄉公所）之○○事及○○○○○○課○ 員，負責受理及審查原住民保留地（下稱原保地）他項權利 登記之受理申請、實地調查(現場會勘)、審核並填造審查清 冊(另出具初審意見)、檢送土地審查權利委員會(下稱土審 會)審查(並報告現勘結果)、函送地政機關辦理他項權利登 記等相關業務，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之人員；黃文順（不具原住民身分）前購入 址設臺東縣○○里鄉○○村○○00號之日○○○○○民宿（下稱「日○民 宿」）之使用權，並擔任負責人，而為「日○民宿」坐落位 於臺東縣○○里鄉○○段00地號、00之0地號、00地號、00地號 原保地（以下合稱上開4筆原保地，分別簡稱00地號、00之0 地號、00地號、00地號原保地）之實際使用人；李其祥（不 具原住民身分，已歿，所涉共同圖利等罪嫌另為不受理判決 ）則為黃文順、呂源輝2人之共同友人。黃文順邀集張○雅、 黃○青等人出資經營「日○民宿」，為取得上開4筆原保地之 使用權源，與李其祥商議，約定以新臺幣（下同）880萬元 （張○雅與黃文順分別出資480萬元及400萬元）之代價，委 託李其祥包攬為其等取得上開4筆原保地之使用權（包含耕 作權、地上權），經李其祥與承辦該項業務之呂源輝探詢取 得之可行方式及獲取原佔用人資訊後，決意尋找上開4筆原 保地之原佔用人，填具拋棄證明書，並推由黃文順以原住民 充當人頭與提供不實之四鄰關係人證明方式提出申請，續為 下列犯行： 　㈠00地號、00地號、00地號原保地（均為農牧用地)設定「耕作 權」部分： 　　呂源輝、黃文順、李其祥均明知「日○民宿」所坐落之00、0 0、00地號原保地，依據原住民保留地開發管理辦法（下稱 原開辦法）第8條第1款之規定，須具有原住民身分，且須於 原開辦法施行（即79年3月28日）前即由其開墾完竣並自行 耕作之土地，始得申請設定耕作權。又地方政府(鄉公所)受 理原住民設定耕作權之申請案件並分文承辦人後，承辦人應 進行審查及實地調查，審核無誤後，方能將申請案件送交鄉 公所之土審會進行審查，待審查通過始得辦理耕作權之設定 登記。黃文順為取得00地號原保地之耕作權登記，情商其具 有原住民身分之友人陳○志（所涉詐欺得利部分，另為由檢 察官為緩起訴處分確定）充當00地號原保地之登記人頭、陳 ○志之子潘○煜（00年生，所涉詐欺得利部分，另由檢察官為 緩起訴處分確定）充當00地號原保地之登記人頭、徐○玲（ 所涉詐欺得利部分，另由檢察官為不起訴處分確定）作為00 地號原保地之登記人頭，並取得其等之戶籍謄本、印鑑證明 等物，以及載有「申請人之土地確為申請書所載使用人所使 用，並於79年3月26日前即使用之公有土地迄今」之不實切 結書，另商請不知情之「日○民宿」鄰旁住戶陳○郎、陳○下 、施○堯、陳○鴻，分別在00、00、00地號原保地申請資料中 之「土地自任耕作（使用）四鄰證明書」（下稱四鄰證明書 ）、「臺東縣○○○鄉原住民保留地申請使用設定『使用現況會 勘紀錄表』」（下稱「會勘紀錄表」）上簽名、蓋章，以示 陳○志、潘○煜、徐○玲分別為00、00、00地號原保地之實際 使用人及其等於00、00、00地號原保地會勘時在場見證之意 ，並將與實情不符之00、00、00地號原保地之「○○○鄉辦理 使用原住民保留地申請書」、「切結書」等資料，分別於10 4年7月8日及同年12月18日，遞交○○○鄉公所，向主管原保地 之耕作權設定業務之呂源輝申請設定00地號、00地號、00地 號原保地之耕作權，而由呂源輝負責審核。而00地號、00地 號原保地於104年7月8日以陳○志、潘○煜為申請人之耕作權 申請案，前經呂源輝於104年8月19日與黃文順實地會勘後， 發覺相鄰之上開4筆原保地實均為黃文順經營「日○民宿」及 造景，供商業使用，並擬具「不符合原住民保留地開發管理 辦法第8條、第10條規定辦理」之初審意見，送交臺東縣○○○ 鄉原保地土審會(下稱○○○鄉土審會)於104年10月19日之104 年第3次審查會議審查，未獲通過，並決議「待釐清後擇期 會勘」。然呂源輝因與其妻羅○偵在外積欠高額債務，經濟 情況困窘，遂於104年12月17日前往李其祥位於高雄市○○區○ ○路000號之住處借款30萬元，李其祥為使黃文順上揭原保地 之申請案能順利通過，應允無息借款30萬元，並就此事向呂 源輝為請託，呂源輝、羅○偵於該日則簽發面額為30萬之本 票1張(下稱本案本票)交付李其祥供擔保，取得30萬元現金 。呂源輝明知第三人陳○志、潘○煜、徐○玲均非實際在00、0 0、00地號原保地上耕作之人，然囿於向李其祥借款之情面 等因素，仍與黃文順、李其祥共同基於對於主管事務圖利、 三人以上詐欺得利、行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡 ，故意隱瞞黃文順為使用人之事實，違背上開原開辦法規定 ，明知為不實之事項，就所掌之00地號、00地號原保地之「 會勘紀錄表」上均為「申請人與使用人相符，申請人指界無 誤」之不實登載，且於四鄰關係人未到場之情況下，容任黃 文順尋找他人自行於上揭會勘紀錄表之「會勘人員暨申請人 、領界人、四鄰關係人簽章」欄簽章，表示四鄰關係人確有 到場勘查，作為掩飾佐證，續製作「104年第4次原住民保留 地設定耕作權、地上權他項權利登記申請及審查清冊」，分 別擬具「符合原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條規 定辦理」(00、00地號原保地)、「通過」(00地號原保地)之 初審意見，連同各原保地之「會勘紀錄表」等不實資料提出 於○○○鄉土審會，報告○○○鄉土審會00、00、00地號原保地之 申請案均符合審查要件，致○○○鄉土審會未能確實了解各土 地遭漢人佔用之情況，而陷於錯誤，於104年12月25日召開 之○○○鄉土審會104年第4次審查會議，率予通過00、00、00 地號原保地之耕作權申請案，並交○○○鄉公所擬定，隨後於1 05年1月12日函請臺東縣○○里鄉地○○○○0○○○○里地○○○○0○00○0 0○00地號原保地之耕作權，分別設定登記予潘○煜、陳○志、 徐○玲(可使用5年之權利價值，估算共約為1萬1,890元)，足 生損害於國家對於原保地使用管理之正確性，並使經營「日 ○民宿」之黃文順取得00、00、00地號原保地耕作權使用之 不正利益。 　㈡00之0地號原保地(為建築用地)設定「地上權」部分： 　　黃文順前以陳○志為人頭，並商請陳○志作為00之0地號原保 地之申請人，提供其戶籍謄本、印鑑證明等物，另委請不知 情之「日○民宿」鄰旁住戶陳○下、陳○郎、施○堯，在00之0 地號原保地申請資料中之「四鄰證明書」、「會勘紀錄表」 上簽名、蓋章，並於104年12月18日前往○○○鄉公所遞交以陳 ○志為申請人之00之0地號原保地地上權之申請資料，嗣於10 4年12月25日召開之○○○鄉土審會104年第4次審查會議決議不 通過，並決議「該筆地號先保留，土地待釐清後擇期會勘無 誤，再送土審會審查」，未能與00、00、00地號原保地於該 次○○○鄉土審會會議共同通過審查。然黃文順所經營之「日○ 民宿」主要建物坐落之基地即為00之0地號原保地，仍有取 得該原保地之地上權之需求，而李其祥前因呂源輝於104年1 2月17日向其無息借貸30萬元，並簽立本案本票供擔保，知 悉呂源輝可協調利誘。又地方政府(鄉公所)受理原住民設定 地上權之申請案件，並分文承辦人後，承辦人應進行實地調 查及審查，審核無誤後，方能將申請案件送交該鄉公所之土 審會進行審查，待審查通過始得辦理地上權之設定登記。黃 文順及李其祥竟共同基於對公務員關於違背職務之行為期約 、交付不正利益之犯意聯絡，於105年3月至5月間某日，推 由李其祥與呂源輝謀議，要求呂源輝將00之0地號原保地之 地上權，違背法令設定登記至原住民人頭陳○志之名下，迨 呂源輝處理通過後，再由李其祥免除李其祥貸與呂源輝之前 揭30萬元債務，並由黃文順代替呂源輝償還而使呂源輝獲取 免除此30萬元債務之不正利益。呂源輝知悉須原住民就其原 有自住房屋基地，始得依原開辦法第12條第1項規定申請設 定地上權，亦明知00之0地號原保地上之「日○民宿」實為黃 文順使用，陳○志僅係00之0地號原保地之人頭申請人，竟仍 基於違背職務期約、受賄之犯意，暨與黃文順、李其祥共同 基於對於主管事務圖利、三人以上詐欺得利、行使公務員登 載不實公文書之犯意聯絡，應允協助00之0地號原保地完成 地上權登記。黃文順並於105年5月16日，將李其祥墊付之30 萬元賄款，交付與李其祥。呂源輝明知黃文順為00之0地號 原保地使用人，申請人陳○志就00之0地號原保地亦未於105 年5月24日會同到場指界，竟故意隱瞞上情，明知為不實事 項，將所掌00之0地號原保地之會勘紀錄表由原記載之「該 案地址界未明及使用人尚待釐清中，俟地政機關鑑界以實際 面積」，改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤 」，又將會勘日期直接塗改登載為「105年5月24日」，藉以 取信○○○鄉土審會，表示申請人陳○志確有於「105年5月24日 」再次會勘，且於四鄰關係人未到場之情況下，容任黃文順 尋找他人自行於「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人 簽章」欄簽章，表示四鄰關係人確有到場勘查，作為掩飾佐 證，續製作「105年第2次原住民保留地設定地上權他項權利 登記申請及審查清冊」，擬具「符合原住民保留地開發管理 第12條規定辦理」之初審意見，連同00之0地號原保地之「 使用現況會勘紀錄表」等不實資料提出於○○○鄉土審會，並 告知○○○鄉土審會該00之0地號原保地申請案，已符合審查要 件，致○○○鄉土審會未能確實了解該原保地之使用情況，而 陷於錯誤，於105年5月31日召開之○○○鄉土審會105年第2次 審查會議，率予通過00之0地號原保地之設定地上權申請， 並交○○○鄉公所擬定，隨後於105年6月8日函請○○○地政事務 所將00之0地號原保地之地上權，設定登記予陳○志(可使用5 年之權利價值估計約為4,500元)，足以生損害於國家對於原 保地使用管理之正確性，並使經營「日○民宿」之黃文順得 以取得該原保地地上權使用之不正利益。李其祥其後並應呂 源輝之要求，於106年3月1日寄交返還呂源輝前於104年12月 17日所簽發之本案本票，以此方式免除呂源輝之債務，使呂 源輝收受該不正利益。然李其祥於對帳時發現黃文順係將代 墊行賄之30萬元款項算入前揭880萬元給付款項中，而向黃 文順索討，黃文順因不堪其擾，遂又於107年5月15日在瑪○○ ○○○館續交付30萬現金予李其祥。 二、案經臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)檢察官指揮法務 部調查局臺東縣調查站移送臺東地檢署檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、證據能力：　 壹、有關本案通訊監察譯文部分： 一、通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定， 另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例 外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為 證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保 法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有 關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補 行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應 陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於 逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該 管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，本質上與逕行 搜索同為無令狀之強制處分。而基於偵查作為具浮動性，偵 查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍， 而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是 另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未 及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑 事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力，並不當然 予以排除。又另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原 則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊 內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審 查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未 陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用 刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據( 最高法院111年度台上字第1207號、1585號判決意旨參照)。 二、經查，本案檢警對於被告呂源輝及黃文順2人、同案被告李 其祥、本案證人吳○輝等4人均有向本院聲請核發通訊監察書 實施通訊監察，此有本院核發之106年聲監字第211號、聲監 續字第229號、第300號、第350號通訊監察書(本院卷四第81 頁至第95頁)、本院核發之106年聲監字第214號、106年聲監 續字第232號、第302號、第352號、第395號、第456號、第5 22號、107年聲監續字第62號、第140號、第243號、第319號 、第390號、第473號通訊監察書(本院卷四第147頁至第197 頁)、本院核發之106年聲監字第281號、106年監續字第349 號、107年聲監字第123號、107年聲監續字第323號、第394 號、第477號、第531號、第589號、第640號、第697號、第7 67號通訊監察書(本院卷四第203頁至第248頁)、本院核發之 105年聲監續字第87號通訊監察書(本院卷六第247頁至第249 頁)各1份在卷可考，是檢察官所提出之通訊監察譯文(資料 卷一第1頁至第8頁，偵二卷第189頁至第195頁)，均係當時 檢警依法執行通訊監察所得之資料。而被告呂源輝及黃文順 、同案被告李其祥所犯貪污治罪條例之罪，既均屬通保法第 5條第1項得實施通訊監察之罪，執行機關斯時實無利用其他 案件之合法監聽而附帶監聽被告呂源輝、黃文順之必要。另 參以本件貪污治罪條例之犯罪，對於國家公務員依法行政及 公務員需保持清廉操守之嚴重影響，從形式上觀之，執行機 關如依同法施行細則第16條之1第2項規定之期間限制，報由 檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由。被告呂源 輝、黃文順2人及渠等之辯護人亦未爭執上揭通訊監察內容 之證據能力(本院卷一第118頁至第119頁，本院卷二第12頁 、第38頁，本院卷三第429頁，本院卷六第362頁、第376頁 、第395頁、第397頁)。是卷附同案被告李其祥受通訊監察 時之通訊監察譯文、被告呂源輝於受通訊監察時之通訊監察 譯文、被告黃文順於受通訊監察時之通訊監察譯文，以及證 人吳○輝於受通訊監察時之通訊監察譯文，執行機關雖未區 分受通訊監察對象有所不同，分別陳報審查作為被告呂源輝 、黃文順2人之證據使用，然依刑事訟訴法第158之4條規定 為權衡，該等通訊監察證據，對被告呂源輝、黃文順2人， 應均認有證據能力。 貳、有關被告黃文順部分： 一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，該 等傳聞證據亦均具有證據能力，本判決所引用下開被告黃文 順以外之人於審判外之供述證據，就被告黃文順之案件，被 告黃文順及其辯護人均同意作為證據使用（本院卷一第118 頁背面；本院卷六第343頁至第344頁），本院審酌該等供述 證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有 證據能力。 二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告黃文順及其辯護人辨識而為合法調查(本 院卷六第361頁至第398頁)，自均得作為本判決之證據。 參、有關被告呂源輝部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人黃文順、李其祥、陳○志、潘○煜、蔡○格、羅○偵、張 ○雅、簡○閔、吳○輝、陳○鴻、許○賢、陳○下、陳○郎、施○堯 、李○善、葉○欽、劉○英、李○富、黃○青、卓○穎於調查站調 詢中所為之陳述，均屬被告呂源輝以外之人於審判外之言詞 陳述，而被告呂源輝及其辯護人對於上開證人於調查官前之 陳述均主張無證據能力（本院卷一第119頁；本院卷六第343 頁），且上開證人於調查站詢問時之陳述，並未經檢察官舉 證證明有何刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定所列之 事由存在，揆諸前開規定，上開證人於調查站詢問時所為之 陳述，均無證據能力。 二、本院其餘以下所引被告呂源輝以外之人於偵訊中之言詞或書 面陳述，經檢察官、被告呂源輝及其辯護人均同意作為證據 使用（本院卷一第119頁；本院卷六第343頁），本院審酌該 等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情 事，且為證明被告呂源輝犯罪事實存否所必要，以之作為證 據，認屬適當，並經本院於審判期日就上開證據依法進行調 查(本院卷六第344頁至第361頁、第398頁至第400頁)，依刑 事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 三、本院所引其餘非供述證據部分，並非違反法定程序所取得， 亦無依法應排除其證據能力之情形，且業經本院於審理期日 提示予當事人辨識及告以要旨而為合法調查(本院卷六第361 頁至第398頁)，亦均得作為證據。 乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 壹、被告黃文順部分： 一、上開犯罪事實，業據被告黃文順於偵訊及本院審理時均坦承 　　不諱(偵二卷第45頁至第48頁，偵三卷第201頁至第208頁， 偵卷四第180頁至第100之0頁，本院卷三第477頁，本院卷四 第379頁，本院卷六第400頁)，除據被告呂源輝及同案被告 李其祥另以證人身分證述上情(偵二卷第10頁至第13頁、第2 7頁至第30頁，偵三卷第190頁至第195頁、第214頁至第222 頁)外，並與證人陳○志、蔡○格、羅○偵於調詢、偵訊及本院 審理中、證人潘○煜、張○雅、簡○閔、吳○輝、陳○鴻、許○賢 、陳○下、施○堯、陳○郎、劉素瑛、李○富、黃○青於調詢及 偵訊中證述之情節相符(資料卷二第68頁至第71頁、第75頁 至第77頁、第85頁至第89頁、第99頁至第103頁、第105頁至 第115頁、第120頁至第123頁、第124頁至第127頁、第141頁 至第145頁、第147頁至第150頁、第152頁至第155頁、第160 頁至第164頁、第166頁至第168頁、第173頁至第175頁、第1 78頁至第179頁、第182頁至第183頁，偵一卷第30頁至第34 頁、第35頁至第39頁、第47頁至第50頁、第51頁至第53頁、 第54頁至第58頁、第66頁至第70頁、第112頁至第115頁、第 126頁至第128頁、第138頁至第145頁、第161頁至第171頁， 偵三卷第49頁至第53頁、第61頁至第65頁、第88頁至第92頁 、第95頁至第99頁、第152頁至第162頁、第170頁至第176頁 、第180頁至第183頁、第233頁至第235頁，偵四卷第138頁 至第145頁、第149頁至第156頁、第223頁至第224頁，本院 卷二第209頁至第223頁，本院卷三第12頁至第64頁、第157 頁至第198頁)，並有00地號原保地耕作權申請文件1份（資 料卷一第11頁至第25頁）、00地號原保地耕作權申請文件1 份（資料卷一第26頁至第42頁）、00地號原保地耕作權申請 文件1份（資料卷一第43頁至第62頁）、00之0地號原保地地 上權申請文件1份（資料卷一第63頁至第85頁）、○○○鄉土審 會104年10月19日召開之104年第3次審查會議紀錄1份（資料 卷一第86頁至第87頁）、○○○鄉土審會104 年12月25日召開 之104年第4次審查會議紀錄1份（資料卷一第96頁至第97頁 ）、○○○鄉土審會105年5月31日召開之105年第2次審查會議 紀錄1份（資料卷一第102頁）、上開4筆原保地土地登記第 二類謄本各1份（資料卷一第104頁至第105頁背面）、原住 民族委員會107年10月3日原民土字第1070061253號函1份（ 資料卷一第107頁）、原住民族委員會107年11月13日原民土 字第1070069384號函1份（資料卷一第113頁至第114頁背面 ）、法務部調查局107年10月19日調科貳字第10723212670號 函暨所附鑑定分析表1份（資料卷一第115頁至第119頁）、 提供拋棄證明書及印鑑證明資料1份（資料卷二第42頁）、 同案被告李其祥辦理本案原保地收款情形表1份（資料卷一 第120頁）、被告呂源輝夫妻於104年12月17日所開立之30萬 元本票1紙及信封袋1個（資料卷一第121頁）、中華郵政股 份有限公司107年10月8日儲字第1070217042號函附被告李其 祥之子李○富高雄站前郵局帳戶之歷史交易清單1份（資料卷 一第122頁至第123頁）、被告李其祥於105年5月16日之30萬 元收據1張（資料卷二第52頁）、無摺存款收執聯、臺東縣 成功鎮農會匯款回條、郵政匯款申請書及相關收據資料各1 份（資料卷二第116頁至第117頁、第130頁、第131頁背面至 第134頁背面、第135頁背面至第137頁背面、第138頁、第13 8頁背面至第139頁）、郵局存摺內頁影本1份（資料卷二第1 18頁）、切結書1份（資料卷二第119頁）、通訊監察作業報 告表1份(資料卷一第1頁至第8頁)、另案105年3月9日至同年 4月10日之通訊監察譯文1份（偵二卷第189頁至第196頁）、 證人吳○輝提出申請之○○段00之0地號原保地地上權申請書1 份（偵三卷第117頁)、○○○鄉公所承辦公文登記紀錄1份（偵 四卷第1頁至第4頁）、本院107年消債更字第3號裁定1份（ 偵四卷第83頁至第84頁）、○○○鄉公所107年12月18日東麻鄉 原社字第1070019923號函附上開4筆原保地之年租金額計算 表1份（偵四卷第226頁至第227頁）、本院107年聲搜字第18 6號搜索票1份(資料卷一第133頁）、法務部調查局臺東縣調 查站107年9月17日搜索扣押筆錄1份（資料卷一第133頁背面 至第134頁背面）、○○○地政事務所111年10月20日太地所登 記字第1110003917號函暨所附登記資料1份(本院卷六第159 頁至第223頁)足資佐證，足徵被告黃文順之任意性自白，確 與前揭事實相符。 二、按公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦 得完成對於主管事務圖利之犯罪，故非屬學理上所謂具有必 要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而 排除共同正犯之成立。倘公務員與非公務員具有犯意聯絡及 行為分擔，共同對於公務員主管之事務，圖該非公務員之不 法利益並因而使其獲得利益，則依貪污治罪條例第3條及刑 法第28條、第31條第1項之規定，公務員與該非公務員自得 成立對於主管事務圖利罪之共同正犯。本院於刑事大法庭制 度施行前，就此問題，於本院103年度第4次刑事庭會議作成 決議後，業經本院103年度台上字第1365號、第1641號等判 決援用而為一致之法律見解(最高法院111年度台上字第3317 號判決意旨參照)。又刑法第213條公務員職務上登載不實罪 ，其犯罪主體固為職掌製作公文書之公務員，然若公務員與 使公務員為不實登載之行為人均明知該事項為不實，因雙方 均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均應成立刑 法第213條之罪（最高法院96年度台上字第5672號判決意旨 參照）。 三、查被告黃文順及同案被告李其祥雖未直接參與圖利之構成要 件行為之實行，然被告黃文順與同案被告李其祥既均明知無 從依原開辦法第8條第1款、第12條第1項取得合法使用上開4 筆原保地之權利，竟仍透過被告呂源輝之指導，取得資訊及 提供不實資料，由受請託之被告呂源輝利用職務機會，違背 職務登載不實公文書，對有審查權限之○○○鄉土審會施以詐 術，致○○○鄉土審會陷於錯誤而決議通過，再由○○○鄉公所發 函地政機關進行登記，使「日○民宿」所使用之上開4筆原保 地得以取得使用權之利益，顯然被告黃文順、同案被告李其 祥與擔任公務員之被告呂源輝就上開對主管事務圖利、公務 員登載不實文書、三人以上詐欺得利之犯行，有犯意之聯絡 甚明。且渠等彼此間既係朝向同一目的，有犯意聯絡及行為 分擔，三人共同對於公務員主管之事務，直接圖得另一人之 不法利益，揆諸前揭說明，仍可成立圖利罪之共同正犯。又 被告黃文順與同案被告李其祥既共同決意以30萬元作為換取 00之0地號原保地違法通過之職務對價，交付30萬元，並推 由同案被告李其祥與被告呂源輝期約免除30萬債務，則同案 被告李其祥於00之0地號原保地完成登記後，寄還本案本票 ，向被告呂源輝交付此一不正利益，被告黃文順亦應認有參 與交付不正利益之犯行。綜上，本案事證明確，被告黃文順 前揭犯罪事實一㈠、㈡所示之犯行均堪認定，俱應依法論科。 貳、被告呂源輝部分： 一、訊據被告呂源輝固坦承其任職於○○○鄉公所，並為上開4筆原 保地之承辦人，並將上開4筆原保地之耕作權及地上權申請 ，送交○○○鄉土審會審查，於審查通過後，發函○○○地政事務 所為耕作權及地上權登記，且於104年12月17日至同案被告 李其祥位於高雄市○○區之住處借款30萬元，並與其妻羅○偵 簽立面額為30萬元之本案本票供擔保，而同案被告李其祥嗣 後於106年3月1日寄發本案本票予其收受，並於107年9月17 日受搜索時遭扣案等情，惟矢口否認有何對於主管事務圖利 、三人以上詐欺得利、行使公務員登載不實公文書、公務員 對於職務上之行為收受不正利益等犯行，辯稱：同案被告李 其祥到○○○鄉公所詢問上開4筆原保地怎麼辦，我有跟同案被 告李其祥說這幾筆土地是非原住民佔用，必須非原住民提出 拋棄權再來申請，我承認有把名字給同案被告李其祥，同案 被告李其祥拿到名字，就說要去找這些人，但後面不知道是 怎麼寫拋棄書的，我並不知道原住民陳○志、潘○煜、徐○玲 都是人頭，因為同案被告李其祥問完，陳○志送件差了2、3 個月，我只是形式審查，沒有權力調查，也不知道去哪裡調 查，我審查完畢後會做公告，公告一段時間沒有人異議，就 會發公文請土審委員去現場會勘，會勘後沒問題，就提交土 審會，由土審會來決議，會勘的程序是一定要的，上開4筆 原保地只有會勘1次，因為上開4筆原保地是連在一起的，我 當時站在民宿上面，陳○志和被告黃文順他們在一起，我問 被告黃文順他們民宿是不是他們的，他們說是，1筆土地1個 申請人就要會勘1次是沒有錯，但那天上去的時候，帶我們 的人是陳○志和被告黃文順，申請人都沒有來，我從頭到尾 只是跟同案被告李其祥借錢，我看到本案本票寄回來，還打 電話給同案被告李其祥，當時同案被告李其祥說我是公務員 ，慢慢還沒有關係，所以我才把本案本票放在家裡，連動都 沒有動等語(本院卷三第468頁至第476頁、第488頁)。被告 呂源輝之辯護人則為被告呂源輝辯稱：土地審查程序流程有 一個重要程序就是初審意見，這只是承辦人作形式上的審查 ，就申請人所申請的文件是否符合要件，是否為人頭，要不 要審查通過，這是實體審查事項，如果沒有現場勘查，就通 過審查，有責任的是土審委員，是否有圖利的意圖，應該回 到到底承辦人有無資格，此牽涉到承辦人的法定職權到何程 度，就同案被告李其祥免去被告呂源輝之30萬元債務部分， 並沒有任何一通通訊監察譯文是由被告呂源輝親口提出這樣 的要求，而達成合意，被告呂源輝至今仍認為同案被告李其 祥並未免除其債務，被告呂源輝覺得很奇怪為何收到同案被 告李其祥之本票，被告呂源輝迄今不敢撕毀，此為同案被告 李其祥單方面之意思，並無免除債務之合意，故就30萬元賄 賂之合意部分，此僅係同案被告李其祥和被告黃文順之間的 協議，不管該協議究竟是在105年4、5月間達成或107年間達 成，同案被告李其祥和被告黃文順要行賄的意圖，並沒有得 到受賄者的承諾等語(本院卷二第34頁至第35頁，本院卷三 第480頁至第482頁)。 二、上開4筆原保地耕作權及地上權受理申請、實地調查、審核 及填造審查清冊、送交土審會審查及報告、發函登記等業務 ，均屬被告呂源輝主管事務及關涉其職務事項之行為： 　㈠按貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為 收受賄賂罪，祗須所收受之財物或不正利益與其職務有相當 對價關係，侵害國家公務執行之公正性、廉潔性，即足當之 ，不以該公務員果真踐履賄求之職務上所應為或得為之行為 為必要。所稱「職務」係指職權事務，即公務員於任職期內 ，皆有一定範圍之職掌事務，而本此職掌事務負有其處理之 職權與職能，此職權事務之取得究係直接出於法令規定，抑 或上級主管長官之授權分配，究係永久性或臨時暫兼辦性質 ，並非所問，更「不以最後有決定之職權」為限，亦不以職 務本體為必要，只要關涉其職務之事項即為已足(最高法院1 10年度台上字第4370號判決意旨參照)。次按山坡地範圍內 山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租 權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所 有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限 ；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第 37條定有明文。再按本辦法依山坡地保育利用條例第37條規 定訂定之；原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會 同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、 本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地；原住民 於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權， 其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準，原開辦法第 1條、第8條第1款、第12條第1項分別定有明文。而前揭原開 發辦法既已明列其法律授權之依據，從而原住民保留地開發 管理辦法為法律授權之法規命令，如公務員對於主管之事務 ，明知違背原開辦法，直接圖私人不法利益，因而獲得利益 ，當屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所欲處罰之行為。　 　㈡查被告呂源輝於103年7月14日起至106年8月31日止之期間， 擔任○○○鄉公所之○○事及○○○○○○課○員，負責受理及審查原保 地耕作權、地上權之申請業務，上情為被告呂源輝於調詢及 本院審理中供述明確(資料卷二第3頁背面，本院卷六第401 頁至第402頁)，並有○○○鄉公所108年7月15日東麻鄉人字第1 080010313號函、109年6月18日東麻鄉原社字第1090009693 號函各1份附卷可佐(本院卷二第97頁，本院卷三第237頁)。 又被告呂源輝於受理申請後，於將原保地設定地上權及耕作 權之申請案提交土審會審查前，須先通知申請人辦理現勘， 再檢附「審查清冊」、「審查表」、「會勘紀錄表」送交土 審會審查，並報告現勘結果，於土審會審查後，續送公所核 定用印，再函送地政事務所辦理登記等情，業據被告呂源輝 於本院審理中供述明確(本院卷六第401頁至第403頁)。是被 告呂源輝既於103年7月14日至106年8月31日間，主管承辦○○ ○鄉公所有關原保地耕作權及地上權之受理申請、實地調查( 會勘)、審核並填造審查清冊(出具初審意見)、檢附資料送 土審會審查(報告現勘結果)、函送地政事務所辦理登記等相 關業務，而執行是項職務所依據之法規命令亦係原開辦法等 相關原住民土地管理法規，是被告呂源輝為依法令服務於地 方自治團體所屬機關，並具有法定職務權限之公務員，且主 管承辦本案原保地耕作權、地上權之相關業務，其於職務上 依法應所應為或得為之行為，僅須關涉其職務之事項，均屬 其職務上之行為。 　㈢被告呂源輝於本院審理中雖辯稱：我是有做過這些業務，但 案子通過與否不是我決定，審查清冊還要經過科長、秘書、 鄉長蓋章同意，蓋章後我才可以送縣政府備查云云(本院卷 六第402頁)。然公務員均有其法定職掌，並透過分層負責之 科層式體制及後續審查機制，作成行政決策，此為公務員體 系設官分職之所當然，而具有法定職掌之公務員，於其職務 所掌範圍內所為業務上之行為，均屬其職務上之行為，此與 其所為業務行為後續有無其他審查、監督或決策機制存在， 並無任何關聯，並不以有最後決定之職權者為限，否則豈非 僅有鄉長得為貪污治罪條例處罰之主體。是被告呂源輝此所 辯，並無礙於其職務上行為之認定。 三、有關本案00地號、00地號原保地之受理申請、現勘紀錄之原 登載及塗改，與後續審查通過之基礎事實： 　㈠本案00地號、00地號原保地於104年7月8日分別以原住民潘○ 煜(00地號原保地)、陳○志(00地號原保地)為申請人(代理人 均記載為被告黃文順)，遞件提出原保地耕作權之申請，而 被告呂源輝收件後於104年8月17日分別函請申請人潘○煜、 陳○志邀集四鄰證明人於104年8月19日9時至現場勘查，且於 該2份函文主旨載明「屆時務必邀集四鄰證明人準時至該地 號前集合會勘，如無四鄰證明人則另擇期會勘」，此有使用 原保地申請書、○○○鄉公所承辦公文登記簿、○○○鄉公所104 年8月17日東麻鄉原社字第1040012165號函、○○○鄉公所104 年8月17日東麻鄉原社字第1040012163號函、○○○鄉公所109 年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函所附公文紀錄各1 份附卷可參(偵四卷第1頁，資料卷一第17頁至第18頁、第27 頁至第28頁，本院卷三第245頁、第249頁)。 　㈡被告呂源輝於104年8月19日9時27分、51分現場勘查00地號、 00地號原保地後，原於00地號原保地之會勘紀錄表上登載「 領界人為申請人之友人」，另於00地號原保地之會勘紀錄表 上登載「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」，上開2 份會勘紀錄表上之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係 人簽章」欄，並分別有「申請人：潘○煜」、「申請人：陳○ 志」及「四鄰關係人：施○堯、陳○鴻、陳○下」之簽名及用 印，而「鄉公所會勘人員」欄則均有被告呂源輝之簽名及職 章，其上「土審委員」簽章欄則均付之闕如，此有00地號、 00地號原保地會勘紀錄表2紙及法務部調查局文書暨指紋鑑 識實驗室107年10月19日調科貳字第10723212670號鑑定書所 附A、B類資料2份附卷足憑(資料卷一第11頁、第26頁、第11 6頁至第118頁)。被告呂源輝其後將00地號、00地號原保地 之審查結果，製作審查清冊，擬具初審意見(仍須土審會決 議)為「不符合原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條規 定辦理」，並檢附「會勘紀錄表」等資料於104年10月19日 送交○○○鄉土審會審查，審查結果為不通過，並決議：「待 釐清後擇期會勘，不同意」等情，亦有104年度第3次○○○鄉 原保地他項權利設定審查清冊、○○○鄉土審會104年第3次審 查會議紀錄各1份在卷可憑(資料卷一第86頁至第87頁，偵五 卷第294頁)。 　㈢於00地號、00地號原保地之耕作權在○○○鄉土審會104年第3次 審查會議審查未通過後，被告呂源輝其後又將前揭00地號原 保地會勘紀錄表之「會勘時間」逕塗改為「104年11月27日1 4時59分」，申請標的現況則塗改為「申請人與使用人相符 」，另將前揭00地號之會勘紀錄表之「會勘時間」塗改為「 104年11月27日14時35分」，此有法務部調查局文書暨指紋 鑑識實驗室鑑定書2紙附卷足憑(資料卷一第11頁、第26頁、 第116頁至第118頁)。被告呂源輝續將00地號、00地號原保 地之審查結果，再次製作審查清冊，擬具初審意見(仍須土 審會決議)為「符合原住民保留地開發管理辦法第8、10條規 定辦理」，並檢附「會勘紀錄表」等資料於104年12月25日 送交○○○鄉土審會審查，審查結果為通過等情，亦有104年度 第4次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊、○○○鄉土審會104 年第4次審查會議紀錄各1份在卷可查(資料卷一第96頁至第9 7頁，本院卷三第139頁)。此部分之事實，均堪認定。 四、有關本案00地號、00之0地號原保地之受理申請、現勘紀錄 之原登載及塗改，與後續審查通過情形之基礎事實： 　㈠○○○鄉公所於104年12月18日續接獲申請人徐○玲辦理00地號原 保地，以及申請人陳○志辦理00之0地號原保地之他項權利設 定申請(代理人均記載為被告黃文順)，而被告呂源輝於接獲 申請後，並未見有函請申請人徐○玲、陳○志邀集四鄰證明人 前往會勘之函文發文紀錄，有○○○鄉公所承辦公文登記簿、○ ○○鄉公所109年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函所附 公文紀錄表各1份在卷可考(偵四卷第2頁背面，本院卷三第2 37頁至第249頁)。 　㈡而卷附00地號原保地會勘紀錄表，其上記載之會勘時間為「1 04年12月21日14時30分」，並記載「領界人為申請人之委託 人，領界人指界無誤」，又該會勘紀錄表上之「會勘人員暨 申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄，並有「申請人：徐 ○玲」之簽名及用印、「領界人：黃文順」之簽名及「四鄰 關係人：陳○下、陳○郎、施○堯」之簽名及用印，「鄉公所 會勘人員」欄則有被告呂源輝之簽名及職章，其上「土審委 員」簽章欄則有土審委員「蔡○格」之簽名，「鄉公所會勘 人員」欄則有被告呂源輝之簽名，有00地號原保地會勘紀錄 表1紙存卷可考(資料卷一第43頁)。另00之0地號原保地之會 勘紀錄表，其上原記載會勘時間為「104年12月22日下午14 時31分」，並記載「該案地指界未明及使用人尚待釐清中， 嗣地政機關鑑界以實際面積」，而該會勘紀錄表上之「會勘 人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄，並有「申請 人：陳○志」及「四鄰關係人：陳○下、陳○郎、施○堯」之簽 名及用印，「鄉公所會勘人員」欄則有被告呂源輝之簽名及 蓋用職章，其上「土審委員」簽章欄則有土審委員「蔡○格 」之簽名，亦有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室107年1 0月19日調科貳字第10723212670號鑑定書所附C類資料1份存 卷可考(資料卷一第119頁)。 　㈢被告呂源輝其後檢附「會勘紀錄表」等資料，並擬具104年度 第4次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊之初審意見(仍須 土審會決議)，內容為00地號原保地耕作權為「通過」、00 之0地號原保地地上權「符合原住民保留地開發管理第12條 規定辦理」，並於104年12月25日送交○○○鄉土審會104年度 第4次審查會議審查，審查結果就00地號原保地耕作權為「 通過」，然00之0地號原保地則決議「該筆地號先保留，土 地待釐清後擇期會勘無誤，再送土審會審查，不同意」等情 ，亦有104年度第4次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊、○ ○○鄉土審會104年第4次審查會議紀錄各1份在卷可查(資料卷 一第96頁至第97頁、本院卷三第139頁)。 　㈣被告呂源輝其後將00之0地號原保地使用現況會勘紀錄表之「 會勘時間」由原記載之「104年12月22日14時31分」塗改為 「105年5月24日11時20分」，並將原先記載之「該案地指界 未明及使用人尚待釐清中，嗣地政機關鑑界以實際面積」， 塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，地上 物為房屋乙棟，全筆使用」，並續擬具105年度第2次○○○鄉 原保地他項權利設定審查清冊之初審意見(仍須土審會決議) ，內容為「符合原住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理 」，於105年5月31日送交○○○鄉土審會105年第2次審查會議 審查，就00之0地號原保地地上權登記審查結果為「通過」 等情，有00之0地號原保地會勘紀錄表、法務部調查局文書 暨指紋鑑識實驗室107年10月19日調科貳字第10723212670號 鑑定書所附C類資料、○○○鄉土審會105年第2次審查會議紀錄 各1份在卷足憑(資料卷一第63頁、第102頁、第119頁，偵五 卷第223頁)。 五、上開4筆原保地之耕作權及地上權均係以原住民人頭提出申 請，並以取得「四鄰關係人」證明之方式，提供不實之佐證 資料： 　　經查，原住民陳○志、潘○煜、徐○玲均非實際在00、00、00 地號原保地上耕作之人，而00之0地號原保地上之建物亦非 原住民陳○志之原有自住房屋，僅係不具原住民身分之證人 黃文順取得渠等之資料後，以渠等為人頭提出耕作權及地上 權申情，上情業據證人黃文順、證人陳○志及潘○煜、證人即 「日○民宿」經理張○雅於偵訊中證述明確(偵一卷第139頁至 第140頁、第142頁至第144頁，偵二卷第45頁至第48頁，偵 三卷第62頁至第65頁、第90頁、第181頁至第183頁)。而本 案各會勘紀錄表上之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關 係人簽章」欄簽章上雖均有「四鄰關係人」到場會勘之簽名 及用印，然實際上均無「四鄰關係人」到場會勘，此情業據 證人即四鄰關係人陳○下、陳○郎、施○堯、陳○鴻於偵訊中證 述明確(偵一卷第32頁至第33頁、第37頁至第39頁、第55頁 至第57頁、第67頁至第68頁，偵三卷第97頁至第98頁)。對 此，被告呂源輝於本院訊問中供認：四鄰關係人並沒有實際 到場，我跟被告黃文順講必須要有他們的簽名，因為四鄰關 係人需要他們的簽名，我拿給被告黃文順請他拿去給他們簽 名，再拿回來給我等語(41號聲羈卷第15頁背面)；復於本院 訊問中坦認：上開4筆原保地之四鄰關係人蓋章和簽名是我 收到申請書時，就已經簽好、蓋好，四鄰關係人並沒有到場 等語(偵四卷第89頁背面至第90頁背面)。勾稽證人黃文順於 偵訊中證稱：我委託同案被告李其祥，同案被告李其祥跟我 說要先辦理四鄰證明，並把陳○志的戶口遷到日昇花園，我 才可以辦理他項權利證明等語(偵二卷第46頁)。而各該會勘 紀錄表上之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章 」欄客觀上表彰「四鄰關係人」有到場協助會勘之意，倘非 被告呂源輝同意，應不致預先填寫，且被告呂源輝所發之會 勘函文主旨有載明「屆時務必邀集四鄰證明人準時至該地號 集合導勘，如無四鄰證明人則另擇期會勘」(資料卷一第18 頁、第28頁)，然實際上卻未依前揭函文主旨所示之方式為 之，故請「四鄰關係人」預先於「會勘人員暨申請人、領界 人、四鄰關係人簽章」欄簽署完畢(資料卷一第11頁、第26 頁)，並直接遞交作為佐證，應係承辦人即被告呂源輝指導 同案被告李其祥、被告黃文順而為，並以取得「四鄰關係人 」證明之方式，提供不實之佐證資料。 六、被告呂源輝於104年8月19日現勘後，業已知悉上開4筆原保 地為不具原住民身分之被告黃文順為經營「日○民宿」申請 使用： 　㈠經查，被告呂源輝於調詢中供承：於104年5、6月間，同案被 告李其祥到○○○鄉公所來詢問，有關00、00、00之0地號等相 關土地，為什麼不能申請使用，我說因為這些地依據○○○鄉 公所原保地使用清冊，現在都有占用人，而且要有原住民身 分才能申請，所以就沒有辦法辦理，過了沒多久，我和被告 黃文順在○○○警察分駐所對面的韓式料理不期而遇，被告黃 文順就打電話給同案被告李其祥，要同案被告李其祥過來跟 我討論上開土地申辦事宜，當時我記得我告訴他們，除非占 用人拋棄，並要用原住民身分才能申請，我在受理00地號原 保地申請案時，就知道「潘○煜」是被被告黃文順使用的原 住民人頭，被告黃文順有告訴我00地號原保地是他實際在使 用的，用於種生薑，我知道00地號原保地實際使用人是黃文 順，而這件申請案又是被告黃文順送來的，被告黃文順是漢 人，所以一定是找原住民的人頭，我知道我有從同案被告李 其祥處借得30萬元，另外也礙於宋○一鄉長的情面，所以我 並沒有退件等語(資料卷二第3頁背面至第4頁背面、第6頁背 面)；復於偵訊中坦認：00地號原保地申請人潘○煜並非實際 使用人，當初辦此案時，我到現場看就知道不是了，實際使 用人是被告黃文順，因為當初送申請書時，被告黃文順是代 理人，當初辦這個土地的時候，礙於臺東縣金峰鄉鄉長宋○ 一的情面，之前宋○一打電話跟我說，同案被告李其祥是他 朋友要多幫忙一下，00地號原保地「徐○玲」也是人頭，「 徐○玲」的案子是被告黃文順的，那邊的土地都是漢人在承 租或占，但礙於是被告黃文順代理申請的，且我想說土審會 若有異議的話，土地就暫時保留，保留下來讓土審會退件或 請他補件，沒退件的原因是礙於宋○一的情面及同案被告李 其祥拜託我，我確實有跟同案被告李其祥借錢，我明知這些 人是人頭還是登載了，但我認為土審委員長年居住在該處， 應該會提出異議，我礙於情面不敢拒絕等語(偵二卷第9頁、 第11頁至第12頁)；再於本院訊問程序中供認：人頭有些是 被告黃文順找的，有些是同案被告李其祥找的，因為申請書 代理人都是被告黃文順的名字，我知道都是被告黃文順送件 ，同案被告李其祥有跟我講民宿的部分，人頭是「陳○志」 ，00地號原保地、00地號原保地有兩個人頭，1個是「徐○玲 」，一個是「潘○煜」，這兩個人應該是被告黃文順找的， 實際上「徐○玲」、「潘○煜」沒有出面等語(41號聲羈卷第1 5頁)；再於本院審理時供稱：(問：本案4筆原保地只有會勘 1次?)上開4筆原保地只有會勘1次，上開4筆原保地是連在一 起的，是下坡的，從上面可以看的到，當時我站在民宿上面 ，我問被告黃文順他們，民宿是不是他們的，他們說是等語 (本院卷三第471頁)。對於其受理00、00地號原保地申請案 ，於104年8月19日與被告黃文順至該處現勘時，已全面知悉 上開4筆原保地均係被告黃文順作經營民宿及造景等商業使 用，且後續00地號原保地申請案又係被告黃文順擔任代理人 ，然礙於情面不敢拒絕之困頓處境，供述甚為明確。且本案 確有上開4筆原保地之代理人均為被告黃文順，以及00地號 原保地之申請人潘○煜於切結書所載之79年3月26日使用之日 年僅3歲等明顯破綻，有各該申請書及潘○煜之切結書可證( 資料卷一第17頁、第27頁、第29頁、第44頁、第64頁)，是 被告呂源輝上開自白，應堪採信。 　㈡被告呂源輝於本院審理中雖翻異辯稱：我不知道上開4筆原保 地是人頭云云(本院卷三第473頁)。然參以被告呂源輝於104 年12月17日至同案被告李其祥之住處商借30萬元款項前，被 告呂源輝原係於104年度第3次○○○鄉原保地他項權利設定審 查清冊針對00地號、00地號原保地申請案之初審意見記載「 不符合原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條規定辦理 」，不難想見被告呂源輝於該次現場勘查後，對於上揭申請 案應已有疑慮，可徵確有其前揭偵訊中所稱之人情壓力，此 情亦可由證人即○○段土審委員蔡○格於偵訊中證稱：(問：依 據該紀錄「不通過」85及00地號等2筆土地，原因為何?)被 告呂源輝跟我們說文件不符，並未告訴我們理由等語(偵三 卷第155頁)，可得窺知。酌以被告呂源輝於偵訊中供稱：扣 案本案本票是跟同案被告李其祥借的，於104年12月17日我 去同案被告李其祥高雄家裡跟他借30萬元，我純粹借錢，同 案被告李其祥有跟我說事情辦完後就不用還，但我跟同案被 告李其祥說我不敢把握，我就說我是單純借錢，所以我請我 老婆羅○偵背書，因為最後決定權在土審會等語(偵二卷第10 頁)，已見有面對利誘關說之情。而被告呂源輝既為上開4筆 原保地之承辦人，對於同案被告李其祥大方應允無息方式借 款30萬元，且以免除30萬之高額債務進行請託，則被告呂源 輝對他人請託職務行為之違法性，應已知之甚詳。復參以上 開4筆原保地外觀上均供經營民宿商業使用，卻有數個原住 民申請人，並曾出現00之0地號原保地出現吳○輝、陳○志申 請人2人雙胞之情，此節為被告呂源輝於調詢中所坦認(資料 卷二第10頁)，又證人陳○志於本院審理中亦證稱：會勘時距 離很遠，都沒有講話，我只是站在那邊等語(本院卷二第222 頁背面至第223頁)，對於承辦人並未提出詢問之情，證述明 確，倘非被告呂源輝知悉證人陳○志僅屬人頭，應無不於現 勘時仔細盤問證人陳○志之理。綜合上開情形以觀，被告呂 源輝主觀上知悉上開4筆原保地實為被告黃文順為經營「日○ 民宿」申請使用之情形，應堪認定。 七、被告呂源輝未曾與00地號原保地申請人潘○煜共同會勘，且 與00之0地號原保地申請人陳○志於104年8月19日共同會勘1 次，並無於「105年5月24日」再次會勘之事： 　㈠經查，本案僅有被告呂源輝於104年7月8日收受00、00地號原 保地申請案後所發之會勘公文，並未見有針對00、00之0地 號原保地之會勘公文，有○○○鄉公所函覆提供之公文文號紀 錄可參(本院卷三第243頁至第249頁)，已如前述。 　㈡而被告呂源輝於本院審理中供稱：那個時候我們先去看00地 號原保地跟那個(按：應係指00地號原保地)，反正是104年7 月第1次申請的那塊土地，後來我有問陳○志和被告黃文順， 我問民宿是不是他們的，他們說是，我問這個地方到底有多 大，他們說除了00地號原保地種生薑的，還有一個不知道種 什麼的，我忘記了，我們那時候是去看00地號原保地跟00地 號原保地，而00地號原保地是剛好民宿花園旁邊的假山，有 種樹木，我就問00之0地號的民宿是不是他的，他說是，後 來我有問範圍大概有多大，他說除了你們今天看的這個之外 ，還有民宿及後面那塊種樹的00地號原保地，我跟陳○志會 勘，總共只有1次而已，那個照相是我照的(指資料卷12頁照 片)，因為陳○志是申請人，我只照申請人及周邊的環境，這 4筆土地只會勘1次，因為這4筆土地是連在一起，是下坡的 ，從上面可以看到，當時是因為我站在民宿上面，我問被告 黃文順他們，民宿是不是他們的，他們說是，00、00地號原 保地上有民宿橫跨，也包括00之0地號原保地，00地號原保 地不是，從地上物來看是做商業使用沒錯，而00地號原保地 之申請人潘○煜並未到場等語(本院卷二第224頁至第225頁， 本院卷三第471頁，本院卷六第405頁至第406頁)。其於本院 審理中歷次所上開4筆原保地前後僅有會勘1次之供詞，前後 均屬一致，並核與證人陳○志於本院審理時證稱：我認識被 告黃文順之後，僅有去過日昇花園民宿1次，就是去會勘的 時候，潘○煜和徐○玲是被告黃文順他們去找的，不是我找的 ，我並不知道有申請00之0地號原保地之地上權，我僅有去 過1次會勘而已，僅有104年11月27日00地號原保地之會勘紀 錄表上的申請人、立切結書人為我簽名，他們拿單子來，我 就簽而已，我都沒有看，該次現勘照片為我本人，我只是上 去而已，說要會勘，我只是站在那邊，被人家拍照了也不知 道，距離很遠，都沒有講話，去會勘時，並沒有人問我土地 是怎麼來的、怎麼開墾，大概待10分鐘左右，我就走了，至 提示的105年5月24日00之0地號原保地之會勘紀錄表簽名不 是我簽的，00之0地號原保地之申請書、四鄰證明書、切結 書的簽名也不是我簽的，這份申請書我完全不知道，00之0 地號原保地在地上權通過時，我還沒投資等語相符(本院卷 二第215頁背面至第220頁、第222頁背面至223頁背面)；證 人潘○煜於偵訊中證稱：我未曾在○○○鄉生活，我不曾在00地 號原保地居住或耕作過，會勘當時我沒有去，且會勘紀錄表 格上的現使用人「潘○煜」也不是我簽的，我於79年才3歲， 所以不可能使用這塊土地，當初是我媽媽拿給我簽的等語( 偵三卷第62頁至第64頁)；證人黃文順於偵訊中證稱：我有 去會勘過上開4筆原保地，但不知道去過哪塊，我去過1次等 語(偵三卷第203頁)，復於本院審理中證稱：我有去會勘過1 次，我去的那1次，並沒有在會勘紀錄上簽名等語(本院卷三 第218頁至第219頁)，均得以相互勾稽。 　㈢復觀諸00地號原保地會勘紀錄表、申請書及00之0地號原保地 會勘紀錄表之「陳○志」簽名筆跡、筆劃比對後確實並不相 同(資料卷一第11頁、第17頁、第63頁、第64頁)，外觀上即 可輕易辨明其差異，且00之0地號原保地之現勘照片，並未 如先前00地號原保地現勘照片一般，特別拍攝申請人確有到 場之照片為證(資料卷一第12頁、第74頁)，是證人陳○志證 稱其僅有於104年8月19日參與00地號原保地會勘，並未參與 於「105年5月24日」00之0地號原保地之會勘之證詞，核與 客觀事證相符，足堪採信。 　㈣另參諸被告呂源輝於104年12月18日始收受00地號原保地、00 之0地號原保地之申請案，於104年12月25日即須進行104年 第4次審查會議，時程顯然緊湊，而00地號原保地、00之0地 號原保地於104年8月19日已均拍攝有會勘照片，為被告呂源 輝於本院審理中所不否認(本院卷六第405頁)，則證人陳○志 、黃文順前揭所證實際會勘僅有1次之證詞，應具可信度， 況00地號原保地、00之0地號原保地既屬相連，並無刻意安 排不同日期會勘之必要，卻分別記載不同日期會勘，已有斧 鑿甚深之嫌，實有可疑之處，則00地號原保地、00之0地號 原保地，並未於各該會勘紀錄表所載之「104年12月21日」( 00地號原保地)、「104年12月22日」(00之0地號原保地)實 際前往會勘，應有極高可能性。而被告呂源輝於本院審理之 末亦已坦認確無陳○志於該日與其前往會勘00之0地號原保地 之事實(本院卷六第410頁)。至被告呂源輝雖於本院審理中 雖辯稱：00地號原保地我沒有看過徐○玲，是陳○志說他代理 等語(本院卷六第406頁)，經本院提示00地號原保地之會勘 紀錄表所示領界人為被告黃文順後，又改稱：00地號原保地 會勘，被告黃文順及陳○志有一起來，我確定等語(本院卷六 第406頁)，然此與證人陳○志、黃文順前揭所證會勘僅有去 過1次之證詞並不相符，且該會勘紀錄表後方亦未見證人陳○ 志、黃文順該日出現之會勘照片，卷內亦未見有發函通知會 勘之紀錄以實其說，自難遽信。 八、被告呂源輝提交內容不實之00地號、00地號及00之0地號會 勘紀錄表予○○○鄉土審會審查，係行使公務員登載不實文書 之行為： 　㈠00地號、00地號部分： 　　被告呂源輝於104年8月19日9時27分、51分現場勘查00地號 、00地號原保地後，原於00地號原保地之會勘紀錄表上登載 「領界人為申請人之友人」，另於00地號原保地之會勘紀錄 表上登載「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」。然於 00地號、00地號原保地之耕作權於○○○鄉土審會104年第3次 審查會議審查未通過後，被告呂源輝將前揭00地號原保地會 勘紀錄表原載之「會勘時間」塗改為「104年11月27日14時5 9分」，申請標的現況則塗改為「申請人與使用人相符，申 請人指界無誤」，表彰該日有與申請人「潘○煜」共同會勘 ；另將前揭00地號原保地會勘紀錄表原載之「會勘時間」塗 改為「104年11月27日14時35分」，表彰其後另有與申請人 「陳○志」共同會勘之情形，然被告呂源輝未曾與00地號原 保地申請人潘○煜共同會勘，且與00地號、00之0地號原保地 申請人陳○志應僅有於104年8月19日共同會勘1次，已認定如 前。而00地號原保地申請人「潘○煜」既從未於會勘現場出 現，此節為被告呂源輝於本院審理中坦認不諱(本院卷六第4 05頁至第406頁)，則被告呂源輝於過程中既未曾見到00地號 原保地之申請人潘○煜，其後卻仍將00地號原保地之會勘紀 錄表塗改並為「104年11月27日14時59分」、「申請人與使 用人相符，申請人指界無誤」之不實登載，此舉足以導致○○ ○鄉土審會產生該會勘紀錄表所載該日，確有與申請人「潘○ 煜」前往會勘之誤判；又被告呂源輝於本院審理中自承與00 地號原保地申請人陳○志共同會勘僅有1次而已(本院卷二第2 24頁)，顯見其僅有於104年8月19日與陳○志進行會勘，然其 卻將00地號原保地之會勘紀錄表之「會勘時間」逕塗改為「 104年11月27日14時35分」，表彰其於所載之「104年11月27 日14時35分」有再次與申請人「陳○志」與前往會勘，且「 申請人與使用人相符，申請人指界無誤」之情，上開登載之 事項均核與其知悉之客觀事實不符。而被告呂源輝於104年8 月19日現勘，並於104年12月17日向同案被告李其祥借款遭 受請託，其後又發現申請書之代理人均為被告黃文順，主觀 上明知不具原住民身分之代理人即被告黃文順始為00地號、 00地號原保地之使用人，卻未據實登載，已詳述如前，且其 於104年12月25日檢附前揭登載不實之00地號、00地號原保 地「會勘紀錄表」，再次送交○○○鄉土審會審查，並為審查 通過，其後亦均函送地政機關登記，上情已足認其有行使公 務員登載不實文書之犯行，並已足生損害於原保地權利審查 機關審核之正確性甚明。 　㈡00之0地號原保地部分： 　　被告呂源輝未如00之0地號原保地會勘紀錄表所示之「105年 5月24日11時20分」有與「陳○志」前往現勘，仍為不實之登 載，上開登載核與事實不符。且被告呂源輝主觀上明知不具 原住民身分之被告黃文順始為00之0地號原保地之使用人， 仍登載「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」，已如前 述。又被告呂源輝竟仍檢附前揭登載不實之00之0地號土地 「會勘紀錄表」，於105年5月31日送交○○○鄉土審會105年度 第2次審查會議審查，並為審查通過，其後亦函送○○○地政事 務所登記，足認其有行使公務員登載不實文書之行為，並已 足生損害於原保地權利審查機關審核之正確性甚明。 九、被告呂源輝具對於主管事務直接圖私人不法利益之犯意： 　㈠被告呂源輝於偵訊中供稱：扣案本案本票是跟同案被告李其 祥借的，於104年12月17日我去同案被告李其祥高雄家裡跟 他借30萬元，我純粹借錢，同案被告李其祥有跟我說事情辦 完後就不用還，但我跟同案被告李其祥說我不敢把握，我就 說我是單純借錢，所以我請我老婆羅○偵背書，因為最後決 定權在土審會等語(偵二卷第10頁)，顯見被告呂源輝於104 年12月17日至同案被告李其祥之住處借款時，同案被告李其 祥當時有利用被告呂源輝夫妻經濟窘迫之情形，向承辦該項 事務之被告呂源輝行關說請託之舉。 　㈡又審查清冊之「鄉公所初審意見」係被告呂源輝依據原開辦 法相關規定審核是否符合申請要件，此為其法定職務及職責 ，惟申請案件是否通過，須經土審會審議，有○○○鄉公所109 年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函可證(本院卷三第 237頁)。而本件00地號、00地號原保地耕作權聲請案，被告 呂源輝於現勘後原填載「不符合原住民保留地開發管理辦法 第8、10條規定辦理」之審查意見，並於○○○鄉土審會104年1 0月19日之104年第3次審查會議未獲通過。被告呂源輝後於1 04年12月17日至同案被告李其祥高雄市住處，向同案被告李 其祥借款30萬元。被告呂源輝並於104年12月18日接獲申請 人「徐○玲」有關00地號原保地，以及申請人「陳○志」有關 00之0地號原保地之設定申請，且遞交之「代理人」均為被 告黃文順(資料卷一第44頁、第64頁)，均已如前述。然被告 呂源輝此時並未再依過往流程函請00地號原保地、00之0地 號原保地申請人「徐○玲」、「陳○志」，與其前往會勘，反 即製作會勘時間為「104年12月21日14時30分」之00地號原 保地會勘紀錄表、會勘時間為「104年12月22日下午14時31 分」之00之0地號原保地會勘紀錄表，表彰其於104年12月18 日收受此2件申請案後，旋已於104年12月21日、104年12月2 2日分別前往會勘，再連同內容已塗改之00地號原保地、00 地號原保地會勘紀錄表(會勘日期則塗改為104年11月27日) ，迅即合併遞交於104年12月25日之○○○鄉土審會104年第4次 審查會議審查。其於104年12月17日至同案被告李其祥住處 借款後，態度即有轉變，相關脈絡已見可疑。 　㈢另觀諸00地號、00地號原保地之會勘紀錄表，「會勘人員暨 申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄上均無土審委員之簽 名(資料卷一第11頁、第26頁)；而00地號、00之0地號原保 地之使用現況會勘紀錄表，「會勘人員暨申請人、領界人、 四鄰關係人簽章」欄上則載有土審委員「蔡○格」之簽名(資 料卷一第43頁、第63頁)。針對會勘紀錄表上之土審委員「 蔡○格」是否有到場現勘一事，證人即○○段土審委員蔡○格於 偵訊中證稱：公所會先寄通知單給我們，上面就有申請人的 名字、地號，所以我們會先去看，若公所承辦人沒有一起去 就不叫會勘，而是我自己去瞭解，上開4筆原保地申請案， 我都沒有到現場會勘，因為那塊00之0地號原保地是建地， 我記得被告黃文順有申請過1次，因為該地原先的地主是漢 人，依法不得轉租給漢人，被告黃文順要申請承租，後來才 換成「陳○志」去申請，因為「陳○志」具有原住民身分，而 104年10月19日104年第3次審查會議00地號、00地號原保地 未通過的原因，是因為被告呂源輝跟我們說文件不符，然並 未告訴我們理由，至於104年12月25日之104年第4次審查會 議00地號、00地號原保地通過的原因，是被告呂源輝會勘回 來後，有照照片回來說申請人跟文件都符合，土審會沒有理 由不給他通過，00地號原保地則是被告呂源輝跟我們講文件 符合，我們就通過，00地號原保地會勘紀錄表是被告呂源輝 在開會時叫我補簽，我確定並未去現場會勘，00之0地號原 保地於104年第4次審查會議未通過是被告呂源輝說要叫申請 人補件，被告呂源輝拿00地號、00之0地號原保地會勘紀錄 表給我簽名時，「申請標的現況照片」欄位都是空白的，被 告呂源輝說他會再寫理由，因為通過要有理由，會勘紀錄表 上有簽名的人就是代表當時有在場的人，四鄰證明並不一定 要在會勘時到場，但最好有四鄰證明到現場會勘比較好，比 較沒有糾紛，更可以證明申請人在使用，但四鄰證明不可以 事先在會勘紀錄簽名，一定要到現場簽，才可以確認申請人 與實際使用人相符，我不知道上開四筆原保地實際使用人為 何人，因為我沒有去會勘，如果知道不會同意通過，是被告 呂源輝照照片回來給我們審查等語(偵三卷第152頁至第162 頁)。細觀00地號、00地號原保地之使用現況會勘紀錄表， 「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄上均無 土審委員之簽名(資料卷一第11頁、第26頁)，倘證人蔡○格 確有於104年8月19日與被告呂源輝共同前往會勘，被告呂源 輝請其當場簽名確認，並不困難，則證人蔡○格證稱其從未 前往勘查00地號、00地號原保地，當非全然無稽。參以被告 呂源輝於104年12月18日甫接獲申請人「徐○玲」有關00地號 原保地，以及申請人「陳○志」有關00之0地號原保地之耕作 權設定申請，而被告呂源輝卻在未發函通知會勘之情況下， 旋製作各該會勘紀錄表，趕赴於104年12月25日之○○○鄉土審 會104年第4次審查會議提出審查，則證人蔡○格證稱其開會 前並未據實前往會勘00地號、00之0地號原保地，均係事後 再行補簽名之證詞，應非全然虛妄。而證人蔡○格於本院審 理中雖曾證稱記得曾有去過00之0地號原保地會勘過1次，然 綜觀其於本院審理中依其有限記憶所證之旨，不能排除並非 上開4筆原保地申請案之會勘(本院卷三第45頁至第47頁)， 而係先前被告黃文順以其名義提出申請遭駁回時所為之會勘 ，且其對於並未前往00、00之0地號原保地會勘，而係嗣後 於會勘紀錄表補行簽名之情，仍證述明確(本院卷三第40頁 至第42頁、第48頁至第49頁)。是綜合上開事證，被告呂源 輝確有利用土審委員蔡○格對承辦人員之信任造成之資訊落 差，認有機可趁，告知其會勘結果，並請土審委員蔡○格補 行簽名，完成不實之會勘紀錄之高度可能性。且觀諸被告呂 源輝於本院審理中供稱：我們會作1份申請書、審查表、清 冊及會勘紀錄給土審委員審議，作1份表格會有編號給土審 委員，例如編號1是某某人申請、申請人之住所、何時現勘 ，報告時會有投影現勘照片，會報告現勘結果等語(本院卷 六402頁至第403頁)，顯見送審之議案是否通過依法雖係土 審會之權限，然主管該項事務之承辦人員依職權製作及出具 報告之資料於土審會仍具有相當之影響力。則被告呂源輝明 知被告黃文順為實際占用人，意在取得所營民宿及附隨土地 之合法使用權，卻仍遞交前揭有登載不實內容之會勘紀錄表 ，致土審會陷於錯誤，主觀上應具有對於主管事務直接圖私 人不法利益之犯意甚明。 　㈣辯護人雖為被告辯稱：土地審查程序流程有一個重要程序就 是「初審意見」，這只是承辦人作形式上的審查，就申請人 所申請的文件是否符合要件，是否為人頭，要不要審查通過 ，這是實體審查事項，如果沒有現場勘查，就通過審查，有 責任的是土審委員，是否有圖利的意圖，應該回到到底承辦 人有無資格，此牽涉到承辦人的法定職權到何程度等語。然 查，「主管事務」不以有前後決定之全權為限，被告呂源輝 就其主管事務既有實地調查及填具初審意見之業務，自應確 實登載所見情形，並將其所知情事切實報告於土審會，以維 護原住民保留地權利取得之合法性，並不因土審會對其初審 意見有後續監督或實質審查之職權而有異，此無礙於「主管 事務」之認定。故辯護人此部分所辯，並非可採。 十、被告呂源輝就00之0地號原保地申請案之違背職務行為，有 期約及收受30萬元債務免除之不正利益： 　㈠按公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均 係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正 利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言 之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益 之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。此 對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員 之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準 ，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員違背 職務或行使職務行為之事前、事中或事後，方式為前金或後 謝，皆不影響上揭犯罪之成立。又對於職務上之行為收受賄 賂或不正利益罪，祇須所收受之金錢、財物或不正利益與其 職務有相當對價關係，即已成立；所謂職務上之行為，係指 公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為，祇要該行為與 其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相 當，是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者 與收受者之關係、賄賂之種類、價額、交付之時間等客觀情 形綜合觀察審酌(最高法院108年度台上字第336號判決意旨 參照)。 　㈡被告呂源輝於104年12月17日至高雄市向同案被告李其祥商借 30萬元款項，於該日簽發扣案本案本票1紙，被告呂源輝並 於104年12月18日收受00之0地號原保地之申請案，其後檢具 內容原載為「會勘時間：104年12月22日下午14時31分」、 「該案地指界未明及使用人尚待釐清中，俟地政機關鑑界以 實際面積」之會勘紀錄表，連同上開3筆原保地申請案，合 併送交於104年12月25日之○○○鄉土審會104年第4次會議審議 ，惟00之0地號原保地申請案於該次審查會議決議保留並未 獲通過，已如前述。而該次審查會議決議保留未通過之原因 ，係因欲釐清申請人與使用人是否相符，此據被告呂源輝於 調詢中供述明確(資料卷二第10頁背面)。另同案被告李其祥 嗣後於106年3月1日寄還本案本票予被告呂源輝，有本案本 票及信封袋、中華郵政股份有限公司107年10月8日儲字第10 70217042號函各1份在卷可考(資料卷一第121頁至第122頁) 。此部分事實，均堪認定。 　㈢次查，被告呂源輝於調詢中供稱：於105年3月至4月間，同案 被告李其祥來臺東和我約見在○○○鄉羅○偵早餐店附近的麵店 ，當時同案被告李其祥告訴我，山上日○○○○○的地辦得好的 話，這30萬元就不用還了，我也默認，同案被告李其祥告訴 我的是日○○○○○房子坐落的土地，我的認知就是指00之0地號 原保地要處理好，但沒有告訴我要用什麼人的名義來處理00 之0地號原保地等語(資料卷二第9頁背面至第10頁)，對於同 案被告李其祥確有以30萬元債務免除為對價，對00之0地號 原保地之申請案通過為請託，而其默認此事一節，供述明確 。 　㈣參以證人羅○偵於偵訊中證稱：我聽同案被告李其祥來跟我先 生吃飯的時候聊土地時講到，這個聊是我跟同案被告李其祥 借錢之後，我聽到好像有說辦好了，但是我不確定是不是這 件事情辦好，他們後來又講了一堆其他事，好像是已經辦好 之後，就將本案本票寄還給我，但我不確定時間，同案被告 李其祥將本案本票歸還後，就沒有跟我要這筆錢，但後面一 直要我先生陪他去查地號、看木頭，同案被告李其祥說不用 還30萬元是在前面說的，同案被告李其祥寄給我本票時沒有 說什麼，剛剛所說同案被告李其祥講過我先生幫忙他處理原 保地的事情，他同意不用還這30萬元，這是同案被告李其祥 說的，同案被告李其祥事後有拜託我幫他查成功鎮那邊的地 ，我就有跟同案被告李其祥說錢我還沒辦法還你，同案被告 李其祥說不用、不用等語(偵一卷第168頁至第171頁)；復於 本院審理中證稱：去找同案被告李其祥借錢的時候，並沒有 聽到任何有關日○○○○○的事，起先我們有主動跟同案被告李 其祥說提到要算利息，同案被告李其祥一直講沒有關係，並 沒有明確講利息多少，就說「你們有錢再慢慢還」，並沒有 講還款期限，同案被告李其祥講不用還30萬元，並不是在借 錢的當天，他是事後確實有講，而我跟我先生說不行，這個 純粹是借錢，我們一定會還，借錢當天他並沒有講，就是之 後同案被告李其祥有來○○○鄉找我們聊天的時候，確實有跟 我先生講，然後我跟我先生說這個錢是用借的，我們會還， 跟土地沒有關聯，同案被告李其祥把本案本票寄回來，可能 就是叫我們不用還這筆錢的意思，當時我是有那個想法，但 我有問我先生是這個原因嗎，我先生說不行，這個要趕快還 他錢等語(本院卷三第168頁第189頁、第192頁至第195頁)。 雖否認其夫妻有承諾同案被告李其祥以債務免除作為職務對 價，然對於同案被告李其祥於104年12月17日無息借款30萬 元後，事後曾至臺東縣○○○鄉向被告呂源輝提及如協助通過0 0之0地號原保地，可為債務免除之事，證述一致。 　㈤酌以被告呂源輝前揭所稱同案被告李其祥向其請託之105年3 月至4月間，00之0地號原保地另有一申請人「吳○輝」於105 年3月21日提出辦理原保地地上權設定案之申請，此有○○○鄉 公所109年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函所附00之 0地號原保地相關申請案件辦理情形紀錄表1份可證(本院卷 三第241頁)。針對何以有此一申請案，證人吳○輝於偵訊中 證稱：我於105年3月10日把戶籍遷到○○村，是同案被告李其 祥叫我把戶籍遷到○○○鄉○○村，才可以申請日昇部落民宿建 物的原保地，是被告呂源輝和同案被告李其祥安排我遷戶籍 ，被告呂源輝用電話跟我聯絡，我就去戶政事務所辦遷戶籍 、申請戶籍謄本、身分證影本、印鑑證明，因為我跟同案被 告李其祥熟識，同案被告李其祥說先申請到我名下，之後再 作處理，我知道日○○○○○民宿是被告黃文順的，有將近10年 至20年之久，同案被告李其祥只有告訴我要具有原住民身分 ，其他條件要戶口在○○村，剛開始是同案被告李其祥找我2 、3次，後來同案被告呂源輝打給我說申請要件，同案被告 李其祥先跟我說要準備那些文件，被告呂源輝再打給我，我 再去戶政事務所辦理，申請書是我自己去○○○鄉公所送給被 告呂源輝的，其他的事情同案被告李其祥說他會處理，我送 文件給被告呂源輝後，同案被告李其祥有時會打給我，跟我 說被告呂源輝要借錢什麼的，我才察覺他們應該都知道地其 實是被告黃文順在使用的，於105年3月9日8時47分的通訊監 察譯文中，同案被告李其祥所說「現在呂源輝是說，他幫我 辦是有代價的」，是同案被告李其祥要拿錢給被告呂源輝的 意思，我記得同案被告李其祥跟我講他要拿30萬元給被告呂 源輝，至於105年3月9日8時47分的通訊監察譯文對話，我接 著說OK就OK呀，我就遷過去那天就好了啊，因為我知道他們 已經講好如果辦成的話，同案被告李其祥會拿一筆錢給被告 呂源輝這件事情，我之前有答應要把戶口遷過去，但我之前 不知道同案被告李其祥有跟被告呂源輝談這個條件，所以我 就順口說OK，我就把戶口遷過去，我記得同案被告李其祥付 給被告呂源輝總數是30萬元，後續我知道好像有點問題，我 就不想再辦下去，後來申請的文件也沒退還給我，我中間開 始懷疑，所以鄉公所叫我去會勘，我就不敢去，還有同案被 告李其祥、被告呂源輝叫我去找四鄰證明我也不敢去，之後 我就沒再理會這個申請案等語(偵三卷第170頁至第176頁)， 而證人吳○輝所證上情，並有證人吳○輝之○○○鄉辦理使用原 住○○○地○○○○○○里鄉○○000○0○00○○○鄉○○○○0000000000號函、 證人吳○輝之個人戶籍記事資料、證人吳○輝分別與同案被告 李其祥、被告呂源輝通話之通訊監察譯文各1份可資佐證(資 料卷二第176頁至第177頁，偵二卷第189頁至第195頁)。勾 稽被告呂源輝於通話中有向證人吳○輝陳稱「哥哥，我源輝 啦」、「那個李老闆有跟我講，那個這樣啦，你先申請印鑑 證明」、「第二個就是那個戶籍謄本」、「戶籍謄本跟印鑑 證明，還有一個身分證影本」、「我把那個申請文件給你， 你再回去填一填」、「因為你這個土地差不多也要大概5月 才審啦」、「寫完之後，你還要找保證人呀，你還要找四鄰 證明的人來寫，寫完再送給我」等語(偵二卷第191頁背面至 第192頁)；並參以證人吳○輝通話中並有向同案被告李其祥 陳述「我知道了，問題是呂源輝有打電話來講了，叫我把戶 籍遷去○○村啦」等語(偵二卷第190頁背面)；以及同案被告 李其祥於該份通訊監察譯文所述「現在呂源輝是說，他幫我 辦是有代價的」、「阿現在就是說，我如果要找原住民的身 分就是要找你，你如果認識他，那是最好啦」、「辦完說什 麼條件就再講了，你聽懂了嗎?」、「他的條件，幾十萬我 會答應啦，他是有條件的，有條件的辦理啦」、「對啦，有 說好了啦，條件都說完了啦」、「到時條件要付錢的，我再 來付就好了」、「我再來叫呂源輝要準備什麼資料，用好給 他，不然他一直拿錢，你聽懂嗎?」、「對啊，他老婆一直 要錢啊」、「所以現在要錢，他辦那個有條件的，你就要把 戶籍用好有沒有，遷好以後，看他需要什麼資料，你準備好 送件，我才錢要給他啦」、「他不是說這個月，本來25要開 土審會議啊」等語(偵二卷第189頁至第191頁、第195頁)， 顯見同案被告李其祥於00之0地號原保地未獲申請通過後， 於105年3、4月間，確有嘗試另以證人吳○輝為原住民人頭， 並遷移戶籍，向被告呂源輝提出地上權申請，而被告呂源輝 亦因同案被告李其祥請託，積極協助證人吳○輝就00之0地號 原保地辦理，該段期間被告李其祥並有提出30萬元欲作為被 告呂源輝職務對價之情，然因證人吳○輝其後接獲被告呂源 輝105年5月11日之會勘函文後，並未進行會勘，始未完成申 請。此情應足以佐證被告呂源輝前揭供認同案被告李其祥確 有以30萬元債務免除為對價，對00之0地號原保地之申請案 為請託一節為真。 　㈥復查，證人李其祥於偵訊中證稱：被告呂源輝欠我30萬元， 被告黃文順有送件被被告呂源輝退，過了4、5個月，我就問 被告呂源輝為何退被告黃文順的件，因為欠78年的水電單據 ，又過了4、5個月，我在○○○外環道的7-11超商遇到被告黃 文順，我問被告黃文順那個退件的，還有無在辦，被告黃文 順說沒有，我跟被告黃文順說被告呂源輝跟我借30萬元，我 說如果要辦，我來跟被告呂源輝講看看縣政府有無挽救辦法 ，若可以辦的話，被告呂源輝欠我的30萬元就等於是被告黃 文順代替他還，最後有辦出來等語(偵二卷第28頁)；於另次 偵訊中亦證稱：00之0地號原保地是建地，被告黃文順申請 被被告呂源輝退件，我問被告黃文順什麼原因為何退件，被 告黃文順說欠78年的水電單據，這個事情過約7、8個月後， 我剛好跟被告黃文順有約，我們約在○○○外環道的7-11超商 ，原本我們不是談被告呂源輝關於00之0地號原保地的事， 我問被告黃文順那個00之0地號原保地被退件後還要不要辦 ，被告黃文順說要，我說如果要的話，我打電話給被告呂源 輝，叫被告呂源輝來，被告呂源輝來了之後，我就問被告呂 源輝，被告黃文順這個00之0原保地有無辦法辦理，被告呂 源輝說可以，我就說如果你能辦好，你給我借的30萬元我就 不跟你要，這個30萬元就是104年12月17日被告呂源輝跟我 借的30萬元，我叫被告黃文順他們公司替你還這個30萬元， 等於是酬勞，我跟被告黃文順要就好，也就是被告黃文順替 被告呂源輝還30萬元的意思，被告呂源輝沒有拒絕，也沒有 講話，沒有講話就是他有辦法辦好，如果不要辦，被告呂源 輝會拒絕，被告黃文順則講要辦，但是被告黃文順有說錢不 是他的，他要跟張總(即張○雅)報備，被告呂源輝說被告黃 文順當時申請的資料還有存底，就不用再補了，被告呂源輝 要去偽造、幹什麼跟我無關，後來我問被告黃文順被告呂源 輝幫你辦好沒，被告黃文順說他不曉得，我就打電話問被告 呂源輝被告黃文順的案件你辦好沒，被告呂源輝說辦好很久 了，我說辦好了怎麼不告訴我，我要拿錢阿，當天被告呂源 輝就叫我把本票寄還他，是被告呂源輝跟我要的等語(偵四 卷第35頁至第37頁)。對於00之0地號原保地申請案於104年1 2月25日之○○○鄉土審會104年第4次會議審議未獲通過後，其 有向被告呂源輝以30萬元債務免除為職務對價之請託，被告 呂源輝並未拒絕，並由被告黃文順代墊該30萬元，且其後被 告呂源輝有主動向其要求寄還本案本票之情，亦證述明確。 　㈦證人黃文順於偵訊中證稱：於105年3月間某日，同案被告李 其祥約我到○○○外環道7-11超商，我忘記同案被告李其祥怎 麼跟我說的，同案被告李其祥說他來處理00之0地號原保地 ，他直接跟被告呂源輝講，我不知道同案被告李其祥是說他 要直接給被告呂源輝30萬元，還是要扣掉被告呂源輝欠他的 30萬元，然後我在105年5月16日給同案被告李其祥30萬元， 當時我跟同案被告李其祥說錢我來負責，所以我去跟經理張 ○雅借30萬元來給同案被告李其祥，我覺得很奇怪，為什麼 給被告呂源輝錢就可以辦通過，我也有問同案被告李其祥要 如何處理，同案被告李其祥只跟我說你就把30萬元給我，其 餘的事情我來處理，同案被告李其祥說他要去行賄，跟被告 呂源輝說條件，被告呂源輝當時不在場，但我有聽同案被告 李其祥說我走之後被告呂源輝有來，因為我當時因為有什麼 事情先走了，同案被告李其祥有約被告呂源輝，但我後來不 在場等語(偵四卷第184頁)。其所證於105年5月16日有交付3 0萬元予同案被告李其祥之情，並有同案被告李其祥於105年 5月16日交付同案被告黃文順收執30萬元之收據可證(資料卷 二第52頁)，核與證人即「日○民宿」經理張○雅於偵訊中證 稱：本來講好是480萬元，但是到了尾聲的時候，即105年4 月底、5月初的時候，被告黃文順說同案被告李其祥還要再 一筆費用30萬元，我問被告黃文順是什麼費用，被告黃文順 跟我講這筆費用是事務費，我說什麼是事務費，我說這筆費 用難道不含在480萬裡面嗎，被告黃文順說他問同案被告李 其祥，同案被告李其祥說不含，並說這跟代辦土地費用沒關 係，被告黃文順跟我說張總，你還是給他吧，同案被告李其 祥現在也沒錢，就讓同案被告李其祥去處理這些事情，我就 按照被告黃文順說的日期(即105年5月16日)匯給簡○閔(註： 黃文順之乾女兒)，過沒多久，被告黃文順又跟我說，張總 這筆30萬元是含在480萬元裡面等語(偵三卷第89頁)相符。 則於105年4、5月間，被告黃文順確有接受同案被告李其祥 之提議，向不知情之經理張○雅籌措30萬元資金，並已交付 同案被告李其祥，決意以行賄之方式再次完成00之0原保地 之申請案。 　㈧參諸被告呂源輝其後則將00之0地號原保地之會勘紀錄，由原 先登載之「會勘時間：104年12月22日下午14時31分」、「 該案地指界未明及使用人尚待釐清中，俟地政機關鑑界以實 際面積」，改塗改登載為「會勘時間：105年5月24日11時20 分」、「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，地上物為 房屋乙棟，全筆使用」(資料卷一第119頁)，再次提出於○○○ 鄉土審會審查，旋於105年5月31日之○○○鄉土審會105年第2 次審查會議審查通過，已詳述如前，前揭時序客觀上顯然緊 密相連，倘非同案被告李其祥於105年5月16日收受被告黃文 順之30萬元款項，確如同案被告李其祥所述，已有與被告呂 源輝達成30萬元借款債務可免除之期約，實難想像被告呂源 輝會甘冒嚴厲刑責風險，而有如此塗改登載及迅即提案之效 率。且此處之30萬對價，亦核與前揭證人吳○輝證述同案被 告李其祥前係以30萬元作為對價請被告呂源輝協助之金額相 符，此情恐難謂僅係巧合。是勾稽上開相關證人關於斯時行 賄之證述及被告呂源輝其後踐履所冀求職務行為之情形，已 足認被告呂源輝與同案被告李其祥於105年3月至5月間，有 達成上開對價關係之默契及合意存在，且於00之0地號原保 地申請案通過後，同案被告李其祥嗣後於106年3月1日寄還 本案本票予被告呂源輝，應確如同案被告李其祥所述，事後 聯繫得悉00之0地號原保地申請案已通過，而應被告呂源輝 之返還本案本票之要求，寄還本案本票，否則同案被告李其 祥應無可能白白損失30萬元債權，主動不予追償。 　㈨被告呂源輝雖辯稱：伊從頭到尾只是跟同案被告李其祥借錢 ，伊看到本案本票寄回來，還打電話給同案被告李其祥，當 時同案被告李其祥說伊是公務員，慢慢還沒有關係，所以伊 才把本票放在家裡，連動都沒有動云云。然本案本票係供同 案被告李其祥作為30萬元無息借款債務之擔保，金額亦非甚 低，以同案被告李其祥於本案對所得金額錙銖必較，甚至其 後認該行賄款項計算有誤，不應包含於原約定之480萬元款 項中，於107年3月間仍向被告黃文順持續索要30萬元款項之 行事風格觀之(資料卷一第7頁及背面)，倘非雙方確有債務 免除之協議或默示合意，同案被告李其祥絕無無端「主動」 歸還本案本票之理。又觀諸被告呂源輝於105年6月23日完成 00之0地號原保地地上權之登記後，至106年3月1日同案被告 李其祥寄還本案本票前，中間已有一段時間，倘非被告呂源 輝確有如同案被告李其祥所稱其後確有主動索還本案本票之 情，同案被告李其祥應當不致主動交還本案本票。而被告呂 源輝收受本案本票後，雖未將本案本票及信封逕予銷毀，然 同案被告李其祥寄交返還本案本票後，該本票業為被告呂源 輝所持有，顯已無法持之對被告呂源輝逕予執行及行使權利 ，全然失其擔保效用，則被告呂源輝究係選擇保留，或係逕 予銷毀，端視其主觀考量留存之必要性而定，尚難以本案本 票迄今仍存留，而為偵查機關查扣之情，據為被告呂源輝有 利之認定。 　㈩辯護意旨雖謂：卷內並沒有任何1通通訊監察譯文是由被告呂 源輝親口提出這樣的要求，而達成合意，此僅係同案被告李 其祥和被告黃文順之間的協議，不管該協議究竟是在105年4 、5月間達成或107年間達成，同案被告李其祥和被告黃文順 要行賄的意圖，均沒有得到受賄者的承諾云云。然被告黃文 順係徵得「日○民宿」經理張○雅之同意，於105年5月16日交 付同案被告李其祥30萬元款項，此一合意顯係於105年3至5 月間業已達成，僅係是否要含括於480萬元款項中，同案被 告李其祥與被告黃文順其後有所爭執而已。而被告呂源輝其 後即將00之0地號原保地之會勘紀錄塗改登載為「會勘時間 ：105年5月24日11時20分」、「申請人與使用人相符，申請 人指界無誤，地上物為房屋乙棟，全筆使用」，旋再次提出 於○○○鄉土審會審查，於105年5月31日之○○○鄉土審會105年 第2次審查會議審查通過，然證人陳○志於本院審理中明確證 稱00之0地號原保地僅有與被告呂源輝前往會勘一次(即104 年8月19日)，已如前述，被告呂源輝提出該內容不實之會勘 紀錄，表示有與陳○志再次前往會勘，並塗改為前揭有利之 紀載，提交於○○○鄉土審會，顯已有為行賄方所冀求之職務 行為之舉，倘非被告呂源輝有如同案被告李其祥所述，與同 案被告李其祥前已有獲取對價關係之合意或默契，被告呂源 輝豈會甘冒嚴厲刑事責任風險，而為前揭護航之行為。是縱 本案通訊監察譯文中，並未有被告呂源輝與同案被告李其祥 直接進行期約之對話，亦難據此為被告呂源輝有利之認定。 　辯護意旨雖復謂：由證人即被告之妻羅○偵於本院審理中之證 述可知，被告呂源輝與同案被告李其祥間，並無約定免除30 萬元借款之事云云。然查，證人羅○偵於本院審理中雖證稱 ：本案本票莫名其妙就寄回來，我跟我先生就想為什麼要寄 回來，因為我們還欠他錢，所以我把本案本票收好，因為我 有跟我先生商量說這個不能丟，是我們欠人家錢的借據，不 能撕掉，如果我今天還完，我一定會撕掉，絕對沒有不還這 30萬元的意思，而且我先生還會生氣一直講「妳到底甚麼時 候要還給人家錢，不要一直欠人家錢這麼久」，就我理解， 同案被告李其祥並沒有免除這30萬元的債務，確實還欠30萬 元，只不過本案本票在我們這邊等語(本院卷三第165頁至第 195頁)。惟細譯證人羅○偵於106年7月14日電聯同案被告李 其祥欲再行借款之通訊監察譯文(資料卷一第1頁)，證人羅○ 偵先向同案被告李其祥陳述「我先生叫我問看看你們有沒有 那個...」，同案被告李其祥則答覆：「還沒有!還沒有!黃 文順這個錢到現在還沒有處理」，證人羅○偵續回應：「哦! 他都沒有辦?!」等語，並未提出疑問，則證人羅○偵主觀上 是否確如其所述並不知悉同案被告李其祥與被告黃文順之間 就其30萬元債務有代償約定之情形，顯有可疑，且其與被告 呂源輝係夫妻關係，不能排除其證詞有迴護被告呂源輝之可 能性。又本案牽涉因違背職務收受不正利益之嚴重刑責，被 告呂源輝是否並未向證人羅○偵吐露其有期約收取不正利益 之實情，並編撰不知何以會收受本案本票之情節，以安妻心 ，亦非絕非無可能性。是自難以證人羅○偵前揭證詞，遽為 被告呂源輝有利之認定。 十一、綜上所述，被告呂源輝前開所辯，均係卸責之詞，不足採 信。被告呂源輝與被告黃文順、同案被告李其祥共同犯主 管事務圖利、行使公文書登載不實、三人以上詐欺得利之 犯行，以及被告呂源輝違背職務期約、收受不正利益之犯 行，均堪認定。本件事證明確，應依法論科。 參、論罪科刑部分： 一、按公務員與非公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公 務員主管之事務，圖該非公務員之不法利益並因而使其獲得 利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之 規定，公務員與該非公務員自得成立對於主管事務圖利罪之 共同正犯(最高法院110年度台上字第103號判決意旨參照)。 被告黃文順雖非公務員，然因與具公務員身分之被告呂源輝 為共同正犯，依貪污治罪條例第3條規定，自應依同條例第6 條第1項第4款之罪處斷。 二、次按法規競合（法條競合）因僅侵害一法益，為避免牴觸「 雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪 科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵，故其他構成要 件之罰則均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪 。貪污治罪條例第4條第1項第5款所定對於違背職務之行為 收受賄賂罪，係屬對於公務員貪瀆行為的狹義、特別規定； 而同條例第6條第1項第4款的圖利罪，則為該貪瀆行為的廣 義、概括規定。倘公務員貪瀆行為，已經符合前罪的構成要 件，即應逕依該罪名相繩，祇於不該當前罪要件，才適用後 罪名處罰。換言之，此2罪名具有法條競合關係（最高法院1 06年度台上字第1524號裁判意旨參照）。被告呂源輝違法使 被告黃文順取得00之0地號原保地地上權部分，雖亦合於貪 污治罪條例第6條第1項第4款圖利之罪構成要件，惟因其嗣 後進而收受債務免除之不正利益30萬元，依上開說明，應逕 論以貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利 益罪，不再依對主管事務圖利罪論處。 三、又貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務行求、交付 賄賂罪之構成要件，因該罪與貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪所侵害之法益均為國家公務公正執行，屬法條競 合關係，依重法優先輕法適用之原則，應逕論以貪污治罪條 例第6條第1項第4款之共同圖利罪論處(最高法院107年度台 上字第2319號判決亦同此旨)。被告黃文順非屬依法令從事 公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，核非屬貪 污治罪條例第2條人員之身分，其囑由同案被告李其祥前往 向被告呂源輝行求、期約不正利益，並交付同案被告李其祥 代墊之30萬元，嗣後同案被告李其祥並因此寄還本案本票為 債務免除，交付被告呂源輝不正利益，上情雖亦合於貪污治 罪條例第11條第4項、第1項之違背職務行求、期約、交付不 正利益罪之構成要件，然仍應逕依貪污治罪條例第6條第1項 第4款之圖利罪共同論處。 四、犯罪事實一㈠部分： 　　是核被告黃文順就犯罪事實一㈠所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管事務圖利罪、刑法第216條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪、刑法第339條之4第1項 第2款之三人以上詐欺得利罪；被告呂源輝就犯罪事實一㈠所 為，則係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖 利罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書 罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪。而 登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論 罪。被告黃文順雖不具有公務員身分，然其既與具有公務員 身分之被告呂源輝共犯上開貪污治罪條例第6條第1項第4款 之對於主管事務圖利罪，依該條例第3條及刑法第28條、第3 1條第1項之規定，應論以共同正犯。被告呂源輝、黃文順就 前揭行使公務員登載不實公文書、三人以上詐欺得利之犯行 ，亦應論以共同正犯。被告呂源輝、黃文順就00、00、00地 號原保地所為之圖利犯行，均係基於取得「日○民宿」相關 土地使用權之同一目的，且時間緊接，手段相似，反覆而為 ，顯係基於同一犯意為之，於社會通念上應評價為一接續行 為，為接續犯，應僅論以一罪。被告黃文順、呂源輝前揭所 為行使公務員登載不實公文書及詐欺之舉，均係為圖被告黃 文順所營「日○民宿」取得相關土地使用權之目的之不法利 益而為，應認係以一行為觸犯行使公務員登載不實公文書、 三人以上詐欺得利、對主管事務圖利罪3罪名，為想像競合 犯，依刑法第55條前段，從一重論以對主管事務圖利罪。 五、犯罪事實一㈡部分： 　㈠是核被告呂源輝就犯罪事實一㈡所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪 、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、 刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪。而登載 不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。 被告呂源輝收受不正利益前之期約行為，為其收受不正利益 之階段行為，不另論罪。被告呂源輝就犯罪事實一㈡所犯上 揭各罪，均係因取得00之0地號原保地使用權之不法利益而 為，應認為一行為，依想像競合犯之例，從一重之對於違背 職務之行為收受不正利益罪處斷。 　㈡是核被告黃文順就犯罪事實一㈡所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管事務圖利罪、刑法第213條之公務 員登載不實罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺 得利罪。而登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸 收，不另論罪。被告黃文順此部分所為，均係為圖其所營之 「日○民宿」取得00之0地號原保地使用權之不法利益而為， 應認為一行為，並依想像競合犯之例，從一重之貪污治罪條 例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪處斷。被告黃文 順、呂源輝此部分所為，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同 正犯。 六、本案係由被告黃文順、呂源輝及同案被告李其祥等3人共同 犯之，顯均已該當「三人以上共同犯之」之加重詐欺得利要 件，是就本案之詐欺得利之犯行，皆應論以刑法第339條之4 第1項第2款之三人以上共同犯詐欺得利罪，公訴意旨認被告 係犯詐欺得利罪，容有誤會，惟因二者基本社會事實同一， 且經本院於審理程序中告知被告於此部分可能均係涉犯刑法 第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺得利罪（本院 卷六第341頁），使被告得以充分行使防禦權，爰依法變更 此部分之起訴法條。 七、依卷證資料以觀，被告黃文順初始應僅有共同對主管事務圖 利之犯意，然並未能認識同案被告李其祥前已有行賄之犯意 ，係因00之0地號原保地於○○○鄉土審會104年第3次審查會議 審查未獲通過，始於105年3月間接受同案被告李其祥之具體 提議提交30萬元行賄款項，並共同決意為交付不正利益之犯 行。然其自始即將上開4筆原保地囑由同案被告李其祥違法 取得使用權，且係於犯罪事實一㈠之○○○鄉土審會104年第3次 審查會議即提交00之0地號原保地申請案之相關資料，應認 其犯罪事實一㈠、㈡之圖利犯意同一，是其於犯罪事實一㈠、㈡ 所為，應認屬接續之一行為，僅論一對於主管事務圖利罪。 檢察官於本院審理時，亦認就被告黃文順之部分，係屬概括 ，應論以一罪(本院卷二第38頁背面)，併此敘明。 八、而被告呂源輝於00之0地號原保地會勘紀錄表原登載「該案 地指界未明及使用人尚待釐清中，嗣地政機關鑑界以實際面 積」，其後則又塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人 指界無誤，地上物為房屋乙棟，全筆使用」，並續提出於○○ ○鄉土審會105年第2次審查會議再次審議，則依客觀事證顯 示，被告呂源輝就犯罪事實一㈡部分所犯圖利，應係其另行 起意而為。是被告呂源輝前揭所犯對主管事務圖利罪、對於 違背職務之行為收受不正利益罪，犯意個別，行為互殊，應 分論併罰。 九、刑之加重部分： 　㈠最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定（下稱本 裁定）主文謂：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項 ，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行 調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判 基礎。」本裁定指出，檢察官負「說明責任（即爭點形成責 任）」，並應「具體指出證明方法」，即檢察官應於科刑證 據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各 節具體舉證，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案 之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入 監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金 或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯 之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主 觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，惟以較為強 化之自由證明為已足等語。又檢察官雖主張應依累犯規定加 重，卻「未說明具體理由」時，可認檢察官未盡其「形式舉 證責任」，法院不僅無調查、認定之義務，也因為「依累犯 規定加重其刑事項」並非有效爭點，法院無從為補充性調查 ，得逕裁量不予加重。 　㈡查被告呂源輝前因公共危險案件，經本院以104年度原東交簡 字第297號判決判處有期徒刑2月確定，並於104年8月14日易 科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可參（本院卷一第22頁），此一構成累犯之事實，業據 檢察官記載於本件起訴書，主張被告構成累犯，並提出刑案 資料查註紀錄表為憑(偵233號卷第11頁)，足認檢察官業已 就「構成累犯之事實」提出其證明方法，且經本院提示內容 相同之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告呂源輝及其辯護 人亦表示無意見(本院卷六第411頁)，惟檢察官針對「應加 重其刑之事項」，僅略稱「請依刑法第47條第1項規定加重 其刑」等語(本院卷一第24頁)，難認已就被告之特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等情具體指出證明方法，且本院審酌上開 前案之罪質與本案並不相同，依上開說明，本院尚無從依累 犯規定加重，然仍將被告呂源輝上開前案紀錄列為量刑審酌 事項。 十、刑之減輕部分： 　㈠按貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在 偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其 刑」之規定，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據 滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此規定係對被告所予 之寬典，是有無符合自白要件，應就其所述之實質內容是否 涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有 助於犯罪之偵查為判斷。至其動機、詳簡、次數，嗣後有無 翻異，皆非所問。再因犯罪事實乃犯罪之全部活動及其結果 ，於有相當歷程時，本難期被告能作全面之供述，故於判斷 何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯 罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要 件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由、對犯罪發現 有無助益等各種相關因素而為判斷。再貪污治罪條例之收受 賄賂或不正利益罪，分別係以賄賂或不正利益為公務員所收 受之客體，兩者互異，且係平行分立之構成要件要素。所謂 「賄賂」，指金錢或可以金錢計算其價值之有形財物；所謂 「不正利益」，則指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之 一切有形或無形利益。而犯同條例第4條至第6條之罪，在偵 查中自白，且如有所得，同條例第8條第2項前段既僅明文規 定「並自動繳交全部所得『財物』者，減輕其刑」，而不及於 「不正利益」，則行為人犯同條例第4條第1項第5款對於違 背職務行為收受賄賂及不正利益罪，在偵查中自白，並自動 將其收受之全部所得賄賂（即財物）繳交扣案者，不論其所 得之不法利益已否繳交，均應依上開規定減輕其刑。(最高 法院110年度台上字第4871號判決意旨參照)。經查，被告呂 源輝於初次調詢、偵訊、本院訊問中，均明確坦認自身犯行 ，就犯罪事實為肯認之表示(資料卷二第3頁至第8頁，偵二 卷第8頁至第13頁，41號聲羈卷第14頁至第17頁、第23頁背 面至第24頁)，縱其嗣後翻異，仍已合於此處「偵查中自白 」之要件，且其所受30萬元債務免除之「不正利益」，依前 揭說明，並非屬於須自動繳交扣案之範圍，是就其所犯本案 對主管事務圖利罪、收受不正利益罪之犯行，均依貪污治罪 條例第8條第2項前段規定，減輕其刑。而被告黃文順於調詢 、偵訊、本院訊問中均坦認自身犯行，就犯罪事實為肯認之 表示(資料卷二第13頁至第21頁、第23頁至第28頁、第38頁 至第41頁，偵二卷第45頁至第48頁，偵三卷第201頁至第208 頁，偵四卷第96頁至第99頁、第180頁至第185頁)，已合於 此處「偵查中自白」之要件，且其所受取得「日○民宿」所 須用土地使用權之「不正利益」，依前揭說明，並非屬於須 自動繳交扣案之範圍，是就其本案所犯本案對主管事務圖利 罪、交付不正利益罪之犯行，均依貪污治罪條例第8條第2項 前段規定，減輕其刑。 　㈡按「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或 幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑 。」刑法第31條第1項定有明文；其前段部分，因特別法即 貪污治罪條例第3條已有「與前條人員共犯本條例之罪者， 亦依本條例處斷。」之規定，而應優先適用該特別法之規定 ，然貪污治罪條例第19條亦規定「本條例未規定者，適用其 他法律之規定」，是倘適用貪污治罪條例第3條而論處罪刑 之情形，則有刑法第31條第1項但書規定之適用(最高法院11 1年度台上字第179號判決意旨參照)。被告黃源順雖無刑法 上公務員身分，但因與公務員即被告呂源輝共同實行，仍以 共同正犯論，惟其既不具公務員身分，可罰性顯然較輕，爰 依貪污治罪條例第19條、刑法第31條第1項但書規定，減輕 其刑。並依法遞減之。 十一、科刑： 　㈠爰審酌被告呂源輝擔任○○○鄉公所○○○○○○課○員要職，本因恪 盡公務員廉潔及公正執行職務信賴之責，僅因與其妻羅○偵 債台高築，經濟困頓，竟不知依法行政、廉潔自持，違背職 務將不實之內容登載於其職務所掌公文書，並遞交○○○鄉土 審會審查，藉此為圖利及協助他人為詐欺得利之犯行，已動 搖人民對政府公務員執法之公平、公信性，並以30萬元債務 免除作為職務對價，獲取不正利益，已嚴重敗壞吏治，犯後 仍翻異前詞，顯未反省自身所為非是；被告黃文順則不思以 正當管道尋求土地合法使用權之取得，並以不實內容非法提 出申請，而共同為圖利及詐欺得利，其後並以行賄方式敗壞 公務清廉，所為非是，然犯後已真切反省己身之非，坦認犯 行，態度非惡；兼衡被告呂源輝自陳為高中畢業，現於○○○ 鄉公所擔任○員，約收入約4萬元，因其妻羅○偵被倒會，仍 要負擔債務，須扶養就讀大學之子女1名，而被告黃文順自 陳為國小畢業，現務農，約收入約2萬多元，經濟狀況不佳 ，現已離婚，無人須扶養之家庭生活狀況及經濟情況(本院 卷六第412頁至第413頁)；復考量被告呂源輝、黃文順在本 案各自行為之角色，所使用之手段、所造成損害及被告呂源 輝、黃文順過往之前科素行(本院卷六第321頁至第323頁、 第327頁至第330頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，以資懲戒。復依被告呂源輝本案所犯各罪之犯罪時間、犯 罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平 之要求及矯正受刑人之目的，就前揭所量處之刑，定應執行 之刑如主文所示。 　㈡按褫奪公權之宣告按貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之 罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。凡論以貪 污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告 褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上第3019 號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第17條僅規定「犯本條 例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對 於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條 例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使 其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台 上第2303號判決意旨參照）。被告呂源輝、黃文順2人就犯 罪事實欄一㈠、㈡所犯各罪，均經宣告有期徒刑以上之刑，爰 考量被告呂源輝、黃文順違反貪污治罪條例部分之全案情節 ，依刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權。又依刑法第5 1條第8款規定，宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長之褫奪 公權期間執行之，併此敘明。 　㈢按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，應以「後案宣示判決之時」，而非以「後案犯 罪之時」，為其認定之基準（最高法院110年度台上字第178 8號判決意旨參照）。被告黃文順之辯護人雖為被告黃文順 主張求為緩刑(本院卷三第487頁)，然經本院調取被告黃文 順之前案紀錄，被告黃文順前因公共危險案件，經本院以10 7年度東交簡字第345號判決判處有期徒刑3月確定，有被告 黃文順之臺灣高等法院全國前案紀錄表附卷可憑(本院卷六 第328頁至第329頁)，是被告黃文順尚不符合緩刑之要件， 此部分之主張，並無理由。 十二、沒收部分： 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其 變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第 3項、第4項分別定有明文。 　㈡被告呂源輝於本案收受「債務免除」之財產上利益共30萬元 ，而債務之免除亦屬刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利 益」，自屬被告呂源輝之犯罪所得，爰就其免除之債務30萬 元利益，依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈢按犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯 有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項定有明文 。而犯罪所得之沒收，因與犯罪構成要件事實之認定無涉， 即不適用嚴格證明法則。查被告黃文順因前揭圖利行為 　　取得上開4筆原保地耕作權及地上權存續期間各5年之使用利 益，有土地建物查詢資料4紙及土地登記申請書4紙可證(資 料卷一第104頁至第105頁，本院卷六第161頁、第191頁、第 197頁、第203頁)，而上開4筆原保地之每年租金金額分別為 1,093元(00地號原保地)、900元(00之0地號原保地)、975元 (00地號原保地)、310元(00地號原保地)，有上開4筆原保地 之年租金額列表1份可證(資料卷一第106頁)，如以5年年租 金額估算其使用利益，合計應為1萬6,390元，自屬被告黃文 順之犯罪所得，爰就其取得上開4筆原保地之使用利益，依 刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈣扣案被告呂源輝及其妻羅○偵簽發之本案本票及信封袋(資料 卷一第121頁)，係其等簽發向同案被告李其祥借款30萬元之 擔保物，為被告呂源輝收受30萬元債務免除不正利益之佐證 ，然尚難認係供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。 　㈤其餘扣案物，並無證據足以證明與被告呂源輝、黃文順2人所 為本案犯行直接相關，皆不為沒收之宣告，應由檢察官另為 適法之處理，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)。 本案由檢察官邱亦麟提起公訴，經檢察官王文成、謝慧中、陳薇 婷到庭實行公訴。 中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　李承桓 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施伊玶 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姚亞儒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切 勿逕送上級法院」 中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　3 　　日 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。 刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第339條之4： 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 　　對公眾散布而犯之。 前項之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第3條： 與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。 　　 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 台幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 　　 貪污治罪條例第6條： 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 　　令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 　　數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 　　接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 　　命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 　　多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 　　利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 　　利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第11條第4項、第1項： 對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂 或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3百萬元以下罰金。 不具第2條人員之身分而犯前3項之罪者，亦同。 附表： 引用卷宗簡稱 ⒈通訊監察作業報告表等卷（下稱「資料卷一」）。 ⒉○○○鄉公所前○員呂源輝違背職務收賄案圖表等卷（下稱「資料卷二」） ⒊臺東地檢107年度偵字第169號卷一（下稱「偵一卷」） ⒋臺東地檢107年度偵字第169號卷二（下稱「偵二卷」） ⒌臺東地檢107年度偵字第169號卷三（下稱「偵三卷」） ⒍臺東地檢107年度偵字第169號卷四（下稱「偵四卷」） ⒎臺東地檢107年度偵字第169號卷五（下稱「偵五卷」） ⒏臺東地院107年度聲羈字第41號卷（下稱「41號聲羈卷」） ⒐臺東地院107年度偵聲字第19號卷（下稱「偵聲卷」） ⒑臺東地院107年度聲羈字第51號卷（下稱「51號聲羈卷」） ⒒臺東地院108年度原訴字第2號卷（下稱「本院卷」） ⒓臺東地檢108年度偵字第233號卷(下稱「偵233號卷」)

2025-03-14

HLHM-112-原上訴-16-20250314-2

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