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排除侵害等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度再字第2號再審原告國城建設股份有限公司法定代理人蔡麗環再審原告洪平森共同訴訟代理人平敏雄再審被告六號○○管理委員會法定代理人陳臣乾訴訟代理人陳宏哲律師上列當事人間排除侵害等事件，再審原告對於中華民國111年5月 25日本院109年度上字第120號確定判決提起再審，本院於民國11 3年10月9日言詞辯論終結，判決如下：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。事實及理由一、再審原告主張：本院109年度上字第120號確定判決（下稱原確定判決）以臆測方式認定坐落高雄市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）之原土地所有權人，與六號○○大樓（下稱○○大樓）區分所有權人達成使用借貸契約之合意，惟此認定與民法第153條之規定不符，且未就再審原告所為係因暫時無法與鄰地所有人達成合併建築使用之合意等重要抗辯為論駁，已屬違反經驗法則而認定事實；況縱原土地所有權人與○○大樓區分所有權人確有達成使用借貸之合意，因再審原告係在不知情之情形下繼受系爭土地，自不應受拘束。再者，再審原告於原確定判決審理期間，已舉證並主張再審被告無使用系爭土地作為車道（下稱系爭車道）之必要，有權利濫用之情形，原確定判決就此重要攻擊防禦方法未予論駁，自有民事訴訟法第496條第1款適用法規顯有錯誤之違法情形。又因再審原告其後發現高雄市政府工務局於○○大樓竣工驗收時所拍攝之現場照片，可認系爭車道上於驗收時並未鋪設水泥或柏油而有占用之情形，原確定判決就此消極未適用建築法第70條之規定，復未依通常經驗法則及一般通念，以區分所有權人會議之會議紀錄作為證據，卻以區分所有權人之大會手冊為認定事實之憑證，經再審原告其後取得區分所有權人89年12月23日區分所有權人會議紀錄之新證據，可認原確定判決有民事訴訟法第496條第1款、第13款之違法。為此，爰提起本件再審，並聲明：原確定判決廢棄。二、再審被告則以：再審原告雖提出再證3、4主張有民事訟法第 496條第1項第13款之再審事由，惟再審被告否認上揭證物形式真正，且再證3由拍攝角度亦無法證明系爭車道實際竣工與系爭圖說有何出入。況再審原告所提再證3、4，因再審原告國城建設股份有限公司（下稱國城公司）既為建設公司，再審原告復分別為○○大樓之建商及興建時之國城公司之法定代理人，又均為○○大樓之區分所有權人，應早知前揭證據存在而可使用，自不符民事訴訟法第496條第1項第13款之規定。另原確定判決既係依據卷證資料認定系爭土地原所有權人同意○○大樓可使用系爭土地並成立借貸契約，且該借貸契約之後亦為受讓系爭土地之再審原告繼受，均無再審原告所稱適用法規顯有錯誤之情。再者，原確定判決既於依卷證資料認定前述借貸契約存在之事實後，再於最末記載本件兩造其餘攻擊方法於訴訟結果不生影響，當無未就再審原告所提重要攻防方法予以論斷之違法。至再審原告稱原確定判決違反建築法第70條部分，因核發建物使用執照無庸就車道出口予以審核，再審原告稱原確定判決有違建築法第70條，同無可採。綜上，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第497條之情事，自無再審事由存在，原確定判決亦無判決違背法令之處等語為辯，並聲明：再審之訴駁回。三、本件爭點：㈠再審原告所提再證3、4是否為民事訴訟法第496條第1項第13 款所稱之新證據？㈡再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤，有無理由？四、本院之判斷：㈠再審原告所提再證3、4，是否為民事訴訟法第496條第1項第1 3款所稱之新證據？　⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。是如證物始終在再審原告持有中，且於前訴訟程序中隨時均可提出或請求調查，乃明知有此有利之證據而怠於使用，直至原判決確定之後，始行提出，自與發見新證據之意義不符。 ⒉再審原告雖提出再證3之照片，以及再證4六號○○區分所有權人（住戶）大會會議紀錄，主張為原確定判決訴訟程序時已存在，然再審原告不知有該證現始知之云云。然查，依再審原告所稱，再證3縱係為真，亦係高雄市政府工務局於○○ 大樓竣工驗收時拍攝之系爭車道照片，然再審原告國城公司既為建設公司，而再審原告洪平森於○○大樓興建及竣工時亦為國城公司之法定代理人（見本院卷第122頁），衡情再審原告自均早知悉高雄市政府工務局於○○大樓竣工驗收時除為必要之檢查外，亦會拍攝現場照片附於驗收資料之中，而可於原確定判決審理期間請求調查。至再證4部分，因再審原告既均為○○大樓之區分所有權人（見原確定判決兩造不爭執事項㈠，本院卷第25、28頁），再審原告洪平森亦實際居住於○○大樓，此經證人即曾任○○大樓總幹事之孫○○於原確定判決審理期間證述明確（見本院卷第27頁），是再審原告於原確定判決審理期間應早知悉再證4證據存在之事實。綜上，再審原告既於原確定判決審理期間即均可知悉再證3、4等證據存在，竟怠於使用或請求調查，依前揭論述，自與民事訴訟法第496條第1項第13款「未經斟酌之證物」定義不符，再審原告執之提起本件再審，自無理由。㈡再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤，有無理由？ ⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，乃指原確定判決所積極的適用之法規，顯然不合於法律規定，或與現尚有效之大法官會議解釋、憲法法庭所為裁判，顯然違反者而言，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，並不包括取捨證據不當，或認定事實錯誤、判決不備理由之情形在內。　⒉再審原告雖稱原確定判決係以臆測方式錯誤認定系爭土地原所有權人於○○大樓起造時已同意再審原告國城公司將系爭土地納入○○大樓設施之整體規劃；且在原地主王○○、洪○○2人（下稱洪○○2人）與國城公司進行合建分售之始，既無○○大樓區分所有權人或再審被告存在，洪○○等2人自不可能與尚未存在之○○大樓區分所有權人就系爭土地達成借貸之合意，原確定判決已違反民法第153條之規定；況縱洪○○等2人與○○ 大樓區分所有權人間已成立使用借貸契約，且再審原告亦知悉，再審原告仍不當然繼受原使用借貸關係，原確定判決自屬適用法規顯有錯誤云云。然查，原確定判決係參照高雄市政府工務局之地盤圖、再審被告相關會議紀錄、系爭土地及所設置包括遮雨棚在內等地上物現況，及○○大樓住戶使用車道及系爭土地之實際情形，認定就系爭土地原所有權人於○○ 大樓起造時，已同意國城公司將系爭土地納入整體規劃，並同意○○大樓區分所有權人基於大樓之規劃設計使用系爭土地，且因再審原告亦均為○○大樓之區分所有權人，有使用感應車道相關設備之必要，並曾要求於系爭土地上興建圍牆等種種客觀事證，認定再審原告於繼受取得系爭土地所有權時，已同意繼受系爭土地之借貸契約等事實，並駁斥再審原告所提出之抗辯（見原判決第6-9頁、本院卷第26-29頁）。是再審原告此部分所稱，實係對原確定判決取捨證據當否，或認定事實有無錯誤為指摘，依前所述，均非適用法規顯有錯誤。　 ⒊再審原告雖又稱原確定判決有消極不適用民法第148條、建築法第70條規定之適用法規顯有錯誤之違誤云云。惟建築法第 70條第1項固規定：建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為 20日。惟上開規定，係建築工程完成後取得使用執照之行政規範，與系爭土地原地主與○○大樓區分所有權人或再審被告間，就系爭土地有無使用借貸合意、再審原告於繼受取得系爭土地所有權時有無同意繼受系爭土地之借貸契約等事實無關，原確定判決既已依其他證據認定系爭土地原地主於○○大樓起造時，已同意○○大樓區分所有權人設計使用系爭土地，以及再審原告於繼受取得系爭土地所有權時，已同意繼受系爭土地之借貸契約等事實，俱如前述，原確定判決未適用建築法第70條第1項規定，顯然無影響判決結果；且在上揭借貸契約存在之情形下，再審被告既有使用系爭土地之合法權利，原確定判決未就再審原告所為再審被告有無違反民法第 148條誠信原則之答辯予以論駁，或適用民法第148條規定調整當事人間權利義務關係，自無不當，亦不致變更原確定判決之結論。再審原告此部分之主張，亦難認有理由。 ⒋再審原告雖復稱原確定判決未就再審原告所為各別重要防禦方法，於理由中記載取捨之理由；以及未依兩造所不爭執之事實，逕認再審原告主觀上有提供系爭土地之意，已違反經驗法則，適用法規顯有錯誤及漏未斟酌重要證據之情云云。惟查，就再審原告所主張，其等於原確定判決審理期間所提係因兩造間就系爭土地使用權歸屬有所爭執，復有另案審理，再審原告方無法與鄰地所有權人達成就系爭土地與鄰地合併建築使用合意，實無提供土地予再審被告使用之意，及由高雄市交通局函文，○○大樓並無使用系爭車道必要等抗辯，以及系爭土地既未經○○大樓列為大樓建築基地或法定空地之不爭執事實，依經驗法則應可推論系爭土地未同意提供予○○ 大樓使用等情。然原確定判決既依其他證據認定再審原告已繼受前揭使用借貸契約，業如前述，並於判決末段載明兩造其餘攻防方法於判決結論不生影響之旨，是再審原告此部分之主張，仍皆屬原確定判決就證據取捨及認定事實當否之爭執，非屬適用法規顯有錯誤，亦無重要證據漏未斟酌之情形。五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定之再審事由，提起本件再審之訴，均為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經審酌後核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述。六、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日民事第五庭審判長法官郭宜芳法官徐彩芳法官李怡諄以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 23 日書記官陳憲修附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-23

KSHV-113-再-2-20241023-2

再

臺灣高等法院高雄分院

遷讓房屋等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度再字第6號再審原告阮緞住屏東縣○○鎮○○路0○0號訴訟代理人劉玟欣律師再審被告屏東縣立東港高級中學法定代理人侯淑禎訴訟代理人邱芬凌律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，再審原告對於中華民國108 年3月29日本院107年度上字第280號確定判決提起再審之訴，本院於113年10月9日言詞辯論終結，判決如下：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。事實及理由一、再審意旨略以：本院107年度上字第280號確定判決（下稱系爭確定判決）未就再審被告請求遷讓之房屋（下稱系爭建物）是否屬於屏東縣政府所有乙點列為重要爭點，進行實質調查、讓兩造進行攻擊防禦、言詞辯論，即逕為判決，違反土地登記規則第79條、最高法院111年度台上字第502號及110 年度台上字第2437號民事判決意旨，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由存在。另再審原告發現台灣電力公司屏東區營業處民國112年10月17日屏東費核證字第112005593號函（下稱台電屏東事務處函）、台灣自來水公司於112年10月17日列印之裝置證明（下稱自來水裝置證明）、及臺灣屏東地方法院110年度訴字第428號事件於111年8月4日言詞辯論期日之開庭錄音譯文（下稱系爭錄音譯文），屬未經系爭確定判決斟酌之證物，如經斟酌，再審原告得受較有利裁判，符合民事訴訟法第496條第1項第13 款之再審事由。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13 款規定，提起本件再審之訴，並聲明：㈠系爭確定判決不利於再審原告部分廢棄；㈡上開廢棄部分，再審被告之訴駁回。二、再審被告則以：再審原告於前訴訟程序已自認系爭建物為再審被告所有，依民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項規定，前審法院就此事實無調查義務，系爭確定判決認定系爭建物屬屏東縣政府所有，自屬合法，並無適用法規錯誤之情，另再審原告提出之台電屏東事務處函、自來水裝置證明早已存在，再審原告未自知悉日起30日內提出，本件再審之訴顯無理由等語置辯。三、本院之判斷：　㈠關於民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由：　1.按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。又提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。如未於書狀表明其遵守不變期間之證據時，審判長無庸命其補正（最高法院111年度台上字第965號裁定意旨參照）。次按當事人以有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用（最高法院70年台再字第212號裁判先例意旨參照）。　2.經查，再審原告主張系爭確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1款之再審事由，對之提起再審。惟再審原告前對系爭確定判決提起第三審上訴，經最高法院於108年8月2日以108 年度台上字第1487號裁定駁回上訴確定，該裁定於同年8月1 4日送達再審原告，有送達證書可稽（見本院卷第65頁）。再審原告以系爭確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由存在為由，提起再審之訴，應自裁判確定時起算30 日不變期間，但再審原告遲至113年8月8日始提起本件再審之訴（見本院卷第5頁再審起訴狀所蓋收文章），顯已逾30 日之不變期間，揆諸前開說明，再審原告以系爭確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由存在為由，提起本件再審之訴，自不合法，應予駁回。㈡關於民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由：　1.按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂發見未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，已有該證物之存在，其後始知之而言。再審原告應就其再審之理由發生或知悉在後，而在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任。　2.而查，系爭確定判決係於108年3月20日言詞辯論終結（見本院卷第23頁），再審原告提出之台電屏東事務處函、自來水裝置證明及系爭錄音譯文，發生時間依序為112年10月17日、112年10月17日及111年8月4日（見本院卷第47、49、99-1 05頁），可知上開證物乃前訴訟程序事實審言詞辯論終結前未存在之證物均非屬民事訴訟法第496條第1項第13款之證物；縱認台電屏東事務處函及自來水裝置證明關於用戶名稱「陳東林」之記載，係基於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之其他文件而登載，但再審原告就先前已存在之其他文件於前訴訟程序不能使用之事實，並未說明及舉證，再審原告以此事由提起再審之訴，為無理由，應予駁回。四、再審原告另主張其於兩造間債務人異議之訴，請求確認再審被告就系爭建物之事實上處分權不存在，經本院以113年度上易第52號判決後，再審原告已對該判決提起再審之訴，現由本院以113年度再易字第26號再審事件受理在案（下稱另案），另案關於系爭建物事實上處分權存否之認定，為本件訴訟之先決問題，本件應依民事訴訟法第182條第1項規定，於另案再審事件終結前裁定停止訴訟程序等語。按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第182 條第1項固有明文。惟本件再審原告主張之再審事由，一部不合法，一部無理由，業經本院認定如前，另案事件之審理結果，不影響本件再審事由存否之認定，要無停止訴訟程序之必要，再審原告聲請停止本件再審訴訟程序，不應准許，附此敘明。五、綜上所述，再審原告以系爭確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，提起本件再審之訴，一部不合法，一部無理由，應予駁回。六、據上論結，本件再審之訴一部不合法，一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日民事第六庭審判長法官郭宜芳法官黃悅璇法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 23 日書記官王紀芸附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-23

KSHV-113-再-6-20241023-1

上

臺灣高等法院高雄分院

返還借款

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上字第22號上訴人周純媛林品妍共同訴訟代理人吳宜財律師被上訴人王孟孝訴訟代理人謝曜焜律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國112年11 月30日臺灣澎湖地方法院111年度訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文，此項規定，依同法第466條第1 項，於第二審訴訟程序亦有適用。查上訴人原上訴聲明請求：⑴被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）955,458元本息； ⑵被上訴人應給付上訴人周純媛210萬元本息（本院卷第11頁），嗣減縮上訴聲明為：⑴被上訴人應給付上訴人707,375元本息；⑵被上訴人應給付周純媛2,098,074元本息（本院卷第 241頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。二、上訴人主張：上訴人分別為訴外人林孟忠（歿）之妻、女，被上訴人為林孟忠胞弟。林孟忠與被上訴人之母林秋菊先前所經營之西河堂，於民國82年起陸續向臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）貸款共660萬元（下稱系爭貸款），林秋菊將其中200萬元（下稱系爭200萬元）贈與林孟忠，其餘部分則由被上訴人取得。系爭貸款後續經轉貸、換約、變更借款人為被上訴人，再由被上訴人增貸並交付林孟忠137萬元。然因被上訴人無力繳納系爭貸款，乃央求林孟忠自98年 8月13日起至109年3月24日止，按月自名下臺灣銀行帳號000 -00000000000號帳戶（下稱林孟忠臺銀帳戶）匯款共2,325, 458元至被上訴人名下臺灣銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱被上訴人臺銀帳戶），用以清償林孟忠以被上訴人名義貸得款項及被上訴人貸款餘額，周純媛並於109年7月20 日匯款210萬元至被上訴人臺銀帳戶，用以清償被上訴人貸款餘額，總計為被上訴人代償貸款4,425,458元。林孟忠嗣於110年5月10日死亡，上訴人為其法定繼承人，被上訴人應依民法第546條第1項規定，返還林孟忠所代償之貸款。如認林孟忠與被上訴人間無委任關係，被上訴人無法律上原因收受上開款項，亦屬不當得利，應負返還之責。是就林孟忠匯款部分，依繼承之法律關係，先位依民法第546條第1項、備位依第176條第1項、次備位依第179條規定提出請求。又周純媛係為被上訴人無因管理清償貸款債務，被上訴人係無法律上之原因受有利益，先位依第176條第1項、備位依第179 條規定，請求被上訴人返還210萬元等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人955,458元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被上訴人應給付周純媛2 10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人則以：林孟忠因信用不佳無法申貸，系爭200萬元係林孟忠要求貸款取得並非贈與，系爭貸款後續經轉貸、換約、變更借款人為被上訴人，被上訴人再應林孟忠要求增貸 140萬元。被上訴人於98年間清償個人所取得貸款部分，林孟忠即自98年8月13日起至109年3月24日止，按月繳納其取得之340萬元貸款利息，周純媛並於109年7月20日代林孟忠償還所餘貸款本金210萬元，其等所為均係清償林孟忠個人債務，被上訴人與林孟忠、周純媛間並委任關係，亦無無因管理或不當得利情形等語為辯。四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡上廢棄部分：⑴被上訴人應給付上訴人707,375元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵被上訴人應給付周純媛2,098,074元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至原審判決駁回上訴人超逾上開上訴聲明請求部分，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。五、兩造不爭執事項：　㈠西河堂於82年11月間向臺灣銀行貸款240萬元，並以負責人林秋菊所有門牌號碼澎湖縣○○市○○路0巷0號房屋（下稱系爭中正路房屋）為擔保品。　㈡西河堂於82年11月間向臺灣銀行貸款330萬元，並以被上訴人所有門牌號碼澎湖縣○○市○○○000之00號0樓房屋（下稱系爭西文澳房屋）為擔保品、被上訴人為保證人。　㈢西河堂於82年11月間向臺灣銀行貸款90萬元，並以林秋菊為保證人。　㈣被上訴人於82年12月9日自西河堂名下臺灣銀行帳號000-0000 00000000號帳戶（下稱西河堂臺銀帳戶）匯款200萬元至林孟忠名下中國信託商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱林孟忠中信帳戶）。　㈤上開三筆貸款即系爭貸款於86年7月間合併轉貸為單一筆495 萬元貸款，並以系爭中正路房屋及西文澳房屋為擔保品、被上訴人為保證人。　㈥經協議換約後，系爭貸款之借款人於87年8月間變更為被上訴人及林秋菊，並以系爭中正路房屋及西文澳房屋為擔保品；扣款帳戶並於94年6月間，由林秋菊名下臺灣銀行帳號000-0 00000000000號帳戶（下稱林秋菊臺銀帳戶）變更為被上訴人臺銀帳戶。　㈦被上訴人於98年9月間以系爭西文澳房屋為擔保品，向臺灣銀行增貸140萬元，並於98年9月10日撥款當日自被上訴人臺銀帳戶匯款137萬元至林孟忠臺銀帳戶。　㈧被上訴人於100年5月間將系爭貸款合併轉貸為單一筆340萬元貸款。　㈨林孟忠自98年8月13日起至109年3月24日止，陸續匯款共2,32 5,458元至被上訴人臺銀帳戶。　㈩周純媛於109年7月20日匯款210萬元至被上訴人臺銀帳戶。六、本院論斷：　㈠按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條第2項定有明文。本件除後述外，就82年間自西河堂臺銀帳戶匯給林孟忠之200 萬元，及被上訴人於98年9月匯給林孟忠之140萬元，均係林孟忠個人之借款債務，應由林孟忠負擔該部分貸款本息，林孟忠及周純媛匯付銀行之款項係清償林孟忠個人債務，並非受被上訴人委託還款，或為被上訴人管理事務，被上訴人亦未受有不當利益等節，有關兩造攻擊防禦方法之判斷及法律上意見，本院與原審判決相同，依前開規定，茲引用之，不再贅述。　㈡西河堂於82年11月間分別以林秋菊所有之系爭中正路房屋與被上訴人所有之系爭西文澳房屋為擔保品，及以林秋菊為保證人，向臺灣銀行貸得三筆共計660萬元之款項（借款人為西河堂），被上訴人並於同年12月9日自西河堂臺銀帳戶匯款200萬元至林孟忠中信帳戶；嗣系爭貸款於86年7月間、87 年8月間經轉貸、換約合併為一筆495萬元借款，並變更借款人為被上訴人及林秋菊；被上訴人另於98年9月間又以系爭西文澳房屋為擔保品，向臺灣銀行增貸140萬元（借款人為被上訴人），而於98年9月10日撥款當日自被上訴人臺銀帳戶匯款137萬元至林孟忠臺銀帳戶，再於100年5月間將上開貸款合併轉貸為一筆340萬元貸款（借款人為被上訴人），為兩造所不爭執，並有歷年貸款明細可參（訴字卷二第417 頁）。可知系爭貸款之借款人原為西河堂，後續經轉貸、換約、變更借款人為被上訴人，而被上訴人臺銀帳戶為上開貸款本息抵償帳戶（訴字卷二第107-124頁，歷史明細查詢資料參照），該帳戶在98年9月10日雖僅轉出137萬元至林孟忠臺銀帳戶，然上訴人並不否認被上訴人於98年9月間向臺灣銀行增貸之140萬元，係林孟忠委託被上訴人所增貸，該筆貸款本息應由林孟忠負責清償（訴字卷三第213頁、本院卷第60、108頁），且自承3萬元是留用於第一、二期本息支付等語（訴字卷三第452頁），該3萬元既係依林孟忠指示留在帳戶中用以扣抵貸款本息，則林孟忠在98年9月10日實際取得之款項自應計為140萬元，而非137萬元，加計其於82年12 月取得之200萬元，共計取得340萬元，核與系爭貸款最終合併轉貸之340萬元貸款金額相符。　㈢上開340萬元貸款其中140萬元為林孟忠個人債務，應由林孟忠負擔貸款本息，業如前述，上訴人主張其中200萬元係林秋菊所贈與，林孟忠無須負擔該部分貸款本息云云。為被上訴人所否認，並稱該200萬元貸款債務亦為林孟忠個人債務等語。查：　⒈證人林秋菊證稱：西河堂是我在經營的，82年時是幫被上訴人貸款400萬元要買房子，林孟忠要求多貸一點給他用，我幫林孟忠多貸200萬元，貸款本息本來是林孟忠要付，但他都沒有付，起初都是被上訴人幫他付，後來才由林孟忠支付等語（訴字卷四第28-29、31頁），並無一語提及贈與情事，且直指該200萬元係為林孟忠申貸者，林孟忠應負擔該貸款本息，是上訴人所謂林秋菊贈與乙說，已無依據。　⒉周純媛曾以LINE傳送「怎麼可能有錢還阿孝的10萬，210萬還阿孝絕對夠」、「210萬給阿孝了」、「阿忠欠的，不是我」(訴字卷二第41-43頁）、「賭博多年早就要和他離婚」、「在澎湖小地方，我終於知道大家是怎麼嘲笑我的，隔壁也嘲笑過阿忠聚賭」、「希望大家在看待西河堂時要知道阿忠負債累累，我到現在還沒還完，所有單據都在，我沒拿走一毛錢，且阿忠欠妳的我也覺得應該還妳」（訴字卷三第91 -95頁）等訊息予林孟忠及被上訴人胞姊王玉珩，而上開訊息所稱「阿忠」是指林孟忠，「阿孝」是指被上訴人，亦據周純媛述明在卷（本院卷第134頁）。證人王玉珩證稱：林孟忠長期找我媽媽跟被上訴人用房子借錢給他用，他很早就信用不良，沒有辦法向銀行申辦貸款，所以只好找我母親林秋菊及被上訴人幫忙貸款給他用；LINE對話中提到「怎麼可能有錢還阿孝的10萬，210萬還阿孝絕對夠」是周純媛跟我說還房子的貸款，林孟忠癌症末期來我家住時，他都有交代，有向我提到債務是交給周純媛處理，林孟忠把提款卡、存摺、印章都交給周純媛，210萬是房子的貸款，貸款是林孟忠用的，10萬是林孟忠用被上訴人跟林秋菊的新光銀行保單借款用掉的，銀行要求還款，周純媛說她不還被上訴人的部分，只願意還林秋菊的部分，因為那是林孟忠偷借去用的，後來10萬元是我幫林孟忠還的等語（訴字卷二第134-136頁），是依周純媛與王玉珩通訊內容可見，林孟忠生前確有賭博惡習，且有積欠被上訴人房貸210萬元情事，是被上訴人辯稱上開200萬元貸款為林孟忠個人債務等語，自非無據。　　　⒊周純媛雖辯稱上開對話係遭王玉珩所誤導云云（本院卷第135 頁），惟詢之上開房貸並非以林孟忠名義貸款，何以會誤認是林孟忠應負擔之債務，事後如何發覺被誤導等情，乃表示其並未查帳，因為覺得林孟忠繳納所以就繳，林孟忠對負擔此貸款也沒有抱怨或其他陳述，林孟忠死後友人調出所有帳冊及他抽屜文書、檔案，才知被騙等語（本院卷第135-136 頁），但卷內未見周純媛提出所謂之帳冊、文書、檔案，且就該等資料如何導出該200萬元貸款並非林孟忠個人負債之結論，周純媛稱因為西河堂是衰敗沒有錢的，但沒工作能力的被上訴人有錢買房子，林秋菊就開始背貸款（本院卷第13 6頁），然前開貸款係以西河堂及被上訴人所有之房屋為擔保借款，上開貸款其中200萬元是否並非為林孟忠個人所借貸，與西河堂是否衰敗，被上訴人是否有能力買房子並無必然關連，且林孟忠自98年8月13日起至109年3月24日止，即無任何反對意見地陸續匯款共2,325,458元至被上訴人臺銀帳戶以繳納房貸，適可證明林孟忠明知該筆貸款債務應由其負擔，否則豈有在信用不佳又有賭博習慣而有大筆資金需求之情況下，仍願意負擔該筆貸款債務之理。況周純媛稱其於 109年7月20日匯款之210萬元資金係出售臺北木柵房屋而來（本院卷第138頁），而售屋並非可立即成交，且林孟忠死亡前仍可正常講話（本院卷第140頁），周純媛獲悉該筆債務存在至售屋並匯款之期間竟完全未曾詢問林孟忠原委，顯然違反經驗法則，則其事後辯稱是林秋菊叫她不要問、她係受王玉珩誤導匯款並為上開通訊云云，顯為卸責之詞，難以採信。　⒋又上訴人雖稱林秋菊將貸款所得600多萬元，分為400萬元及2 00萬元，以贈與意思將其中400萬元贈與被上訴人買受系爭西文澳房屋，並基於衡平原則，將剩餘200萬元贈與林孟忠，林秋菊自87年至94年間以經營西河堂所得為林孟忠繳納本息共2,577,521元，與贈與之200萬元大致相符，足見該200 萬元係屬贈與云云。然林秋菊本人並無承認有何贈與情事，且周純媛稱其於88年間認識林孟忠，於90年間結婚（本院卷第137頁），而上開貸款事宜均發生在周純媛嫁入林家、林品妍出生之前，周純媛並稱林孟忠生前都不講錢的事（本院卷第136、138頁），則其等如何得悉有所謂之200萬元贈與情事？況依前開林秋菊所述可見，被上訴人貸款部分係由自己負擔本息，則前揭400萬元貸款本息既仍由被上訴人自行負擔，何有贈與該400萬元款項給被上訴人可言，林秋菊又有何獨厚於林孟忠而贈與其200萬元之理由？是上訴人上開主張顯然全屬臆測之詞，並無可採。　⒌上訴人雖指被上訴人並未在西河堂任職，且其所得不高無資力償還系爭貸款云云，惟被上訴人並非長期無業之人，其職業類別、收入情形與是否有能力按期償還貸款，邏輯上並無必然關聯，且民間無固定職業，而以擺攤、短期工等方式賺取收入者，所在多有，周純媛亦稱被上訴人有擺攤（本院卷第139頁），可見被上訴人非無收入來源，且被上訴人亦得與其家屬協議分攤銀行貸款及家庭開銷，並非僅能以其收入支應貸款。況被上訴人陳稱：系爭貸款先前雖以林秋菊臺銀帳戶扣款，然係被上訴人自87年間至93年3月間以林秋菊名義臨櫃繳納，扣款帳戶再於94年6月間改為被上訴人臺銀帳戶等語（訴字卷三第416頁），核與證人林秋菊證述系爭貸款原由被上訴人繳納等情大致相符，並有臺灣銀行澎湖分行 112年2月21日澎湖營密字第11250000771號函及所附林秋菊臺銀帳戶存入憑條在卷足參（訴字卷三第335-389頁），堪以採信。則被上訴人既能長期按月支付系爭貸款，益徵上訴人上開主張，難以逕採。　㈣系爭200萬元並非林秋菊所贈與，而係應林孟忠要求貸予其取得，且初由被上訴人繳納系爭貸款本息，再由林孟忠接手繳納，業經本院認定如前，佐以上訴人承認林孟忠確曾要求被上訴人增貸而取得140萬元，則林孟忠若非以西河堂或被上訴人名義取得上開貸款，並與被上訴人談妥清償債務方法，斷無無異議地長年按月繳納系爭貸款共2,325,458元，再由周純媛一次以210萬元將系爭貸款清償完畢之理。被上訴人抗辯上開款項係用以清償林孟忠之借款本息，應屬可採。則林孟忠及周純媛所匯款項，既均係供清償林孟忠本人借款債務，自非受託為被上訴人處理事務，或為被上訴人管理事務，被上訴人亦無因此受有不當利益。從而，上訴人先位依民法第546條第1項、備位依第176條第1項、次備位依第179條規定請求被上訴人給付707,375元本息；周純媛先位依第176 條第1項、備位依第179條規定請求被上訴人給付2,098,074 元本息，均屬無據。七、綜上所述，上訴人依繼承之法律關係，先位依民法第546條第1項、備位依第176條第1項、次備位依第179條規定，請求被上訴人給付707,375元本息；周純媛先位依第176條第1項、備位依第179條規定請求被上訴人給付2,098,074元本息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日民事第六庭審判長法官郭宜芳法官黃悅璇法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 23 日書記官吳新貞附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-23

KSHV-113-上-22-20241023-2

重上

臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度重上字第102號上訴人即被上訴人簡見有莊于霆共同訴訟代理人邱基峻律師賴柏宏律師被上訴人即上訴人翁月珀訴訟代理人謝佳蓁律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國112年4月24日臺灣高雄地方法院109年度訴字第113號第一審判決各自提起上訴，本院於113年10月9日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第三項關於命簡見有、莊于霆連帶給付法定遲延利息逾民國一０九年五月十三日起算部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。上開廢棄部分，翁月珀在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。簡見有、莊于霆其餘上訴駁回。翁月珀之上訴駁回。第二審訴訟費用各自負擔。事實及理由壹、本訴部分：一、上訴人即被上訴人簡見有主張：簡見有於民國107年4月9日向被上訴人即上訴人翁月珀承租其所有門牌號碼高雄市○○區 ○○○路000○00號0樓之0房屋（下稱系爭房屋），雙方約定租期自107年5月20日起至112年4月19日止，每月租金為新臺幣（下同）38,800元，簡見有並給付押租金70,000元（下稱系爭租約）。詎翁月珀明知簡見有承租系爭房屋，係用以訴外人白飛綱國際有限公司（下稱白飛綱公司）名義經營九度空間酒吧（下稱系爭酒吧）使用，卻故意隱瞞系爭房屋使用分區為「住宅（H-2）」類且有打除樓地板情事，復未向主管機關申請變更使用用途為「視聽歌唱業（B-1）」，而有不完全給付之情事。翁月珀甚至以簡見有營業影響住戶居住安寧為由，命簡見有應於107年11月30日以前遷出系爭房屋，足見翁月珀無意補正其履約義務，系爭租約目的已無從實現，且係可歸責於翁月珀之給付不能。簡見有已於108年2月13 日以存證信函終止系爭租約，則翁月珀應賠償系爭酒吧107 年11月22日暫停營業日起至108年2月2日在新址試營運日止之營業損失共470,486元、系爭酒吧裝潢費用之損失2,137,6 80元（共支出2,348,590元，扣除搬遷至新營業處所裝潢部分費用210,910元）。另簡見有已依租約遷出系爭房屋，翁月珀即應依約返還押租金70,000元。爰依民法第227條第1項、第226條請求營業損失及裝潢費用損失共計2,608,166元；另依系爭租約第5條、民法第179條規定，擇一請求翁月珀返還押租金70,000元等語。請求判決：（一）翁月珀應給付簡見有2,678,166元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。　二、翁月珀則以：簡見有僅表示欲承租系爭房屋經營類似餐飲業，並設立公司於系爭房屋之址，故翁月珀將系爭房屋使用執照交付予簡見有，其應已知悉系爭房屋狀態，翁月珀並不知悉簡見有事後經營視聽歌唱業，亦未於系爭租約明定特定用途，翁月珀並無不完全給付之事由。翁月珀為避免簡見有可能發生干擾鄰居之情形，已特別約定要求簡見有要做好隔音設備，應負擔安寧維持義務，然簡見有於系爭房屋違法經營視聽歌唱業，並裝設數間附有卡拉OK設備之包廂供顧客歡唱，破壞系爭房屋所在光華名廈（下稱系爭大樓）住戶之夜間安寧，引發大樓住戶不滿，並數度報警，簡見有業已違反系爭租約明訂之安寧維護義務。翁月珀已於107年11月16日通知終止系爭租賃契約，簡見有於108年2月13日終止租約之意思表示，自不生效力，不得請求債務不履行之損害賠償。退步言，白飛綱公司與簡見有非屬同一當事人，簡見有行使白飛綱公司之營業與裝潢費用損失之損害賠償請求權，自屬無據。且簡見有未依系爭契約將裝潢清空及復原洗手間，翁月珀自無須退還押租金予簡見有。再退步言，如認簡見有之主張有理由，則翁月珀得向簡見有請求系爭租約終止前代墊之水、電費共33,838元，自行回復原狀費用194,001元及違約金5,820,000元，以上開債權金額依序為抵銷等語，資為抗辯。貳、反訴部分：一、翁月珀主張：簡見有與翁月珀簽立系爭租約，並邀同上訴人即被上訴人莊于霆（下與簡見有合稱簡見有2人）為連帶保證人。詎簡見有未遵守系爭租約所約定之安寧維護義務，在營運期間迭因深夜舉辦音樂派對、施放煙火等活動，妨害系爭大樓住戶之居家安寧且屢勸不改，迭經協調無果後，系爭大樓管委會以存證信函催告翁月珀應於107年11月15日前改善，否則即依法訴請強制遷離，翁月珀始於107年11月16日向簡見有終止系爭租約，並命簡見有限期遷出及返還系爭房屋。詎簡見有雖交還系爭房屋鑰匙，然系爭房屋內仍留有其營業用吧台，且裝潢隔間未拆除清空，亦未將拆除之浴廁設備回復功能，系爭房屋遲至110年6月10日始完成點交。翁月珀依系爭契約第6條約定，得請求自107年12月1日起至110年 5月31日止，每月相當於租金5倍之違約金；另莊于霆為系爭租約之連帶保證人，其就前開違約金應與簡見有同負給付之責，爰依系爭契約第6條約定及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等語。請求判決：（一）簡見有2人應連帶給付翁月珀5,820,000元，及其中3,104,000元自反訴起訴狀繕本送達簡見有2人中最後一位翌日起、其中2,716,000元自民事擴張聲明等狀繕本送達簡見有2人中最後一位翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。二、簡見有2人則以：簡見有於施作系爭酒吧裝潢時已盡其所能裝設符合翁月珀要求之隔音設備，且經專業人士肯認其隔音效果，顯然已盡其安寧注意義務。系爭大樓住戶雖多次報警，惟始終並未經警方認定有妨害安寧情事，亦未遭環保主管機關以違反噪音管制法開罰，翁月珀無權終止系爭租約。另系爭租約所謂回復原狀係指承租人應將屋內雜物及垃圾清除，留下可供後手重新設計或重複使用之建築及裝潢結構，而房屋回復至交屋時之原始狀態。況簡見有於107年11月22日起不再使用系爭房屋，並於108年2月19日完成搬遷及交還系爭房屋鑰匙，應已履行交還義務，簡見有並無違約情事，翁月珀不得請求違約金。退步言，縱認翁月珀得請求違約金，然該違約金數額過高而應予酌減，並應以押租金債權、裝潢費用損失、營業損失之債權依序對違約金債權為抵銷等語，資為抗辯。參、原審就本訴部分，駁回簡見有之全部請求；於反訴部分則判命簡見有2人應連帶給付翁月珀1,164,000元，及自109年4月 30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並分別為准、免假執行之諭知，另駁回翁月珀其餘反訴之請求及假執行之聲請。兩造均不服，分別就其敗訴部分提起上訴。簡見有就本訴部分上訴聲明：（一）原判決（即主文第1項）廢棄。（二）翁月珀應給付簡見有2,678,166元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。簡見有2人就反訴部分上訴聲明：（一）原判決不利於簡見有2人部份（即主文第3項）廢棄。（二）上開廢棄部份，翁月珀在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。翁月珀就反訴部分上訴聲明：（一）原判決不利於翁月珀部分（即主文第4項）廢棄。（二）上開廢棄部分，簡見有2人應再連帶給付翁月珀2,328,000元，及其中1, 940,000元自109年4月30日起、380,000元自擴張聲明狀繕本送達簡見有2人中最後一位翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算利息。翁月珀、簡見有2人就對造之上訴均各答辯聲明：上訴駁回。肆、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點㈠兩造不爭執之事項：　⒈兩造於107年4月9日簽立系爭租約，並由莊于霆擔任連帶保證人。　⒉系爭房屋位於第三種特定商業專用區內，本由前承租人作美式餐廳經營使用。　⒊簡見有於107年5月8日申請設立白飛綱公司，設址於系爭房屋，嗣後並經營系爭酒吧。惟白飛綱公司設立登記之初所營事業登記項目未包含視聽歌唱業。　⒋翁月珀有將系爭房屋使用執照交付簡見有。　⒌兩造簽立系爭租約時，翁月珀要求簡見有應設置隔音設備。　⒍自107年8月26日起至同年11月21日止，系爭酒吧迭遭系爭大樓住戶報警檢舉噪音擾人。　⒎翁月珀於107年11月16日以簡見有未改善噪音問題為由，以高雄地方法院郵局第1863號存證信函通知簡見有終止系爭租約，並經簡見有於同日收受上開存證信函。　⒏簡見有於108年2月13日以翁月珀未提供合於約定之租賃物為由，以高雄新興郵局第254號存證信函通知翁月珀終止系爭租約，並經翁月珀於108年2月14日收受上開存證信函。　⒐簡見有於107年11月22日暫停經營系爭酒吧，至108年2月2日搬遷至高雄市○○區○○○路000號2樓新營業址始重新營業，共暫停營業2個月10日。　⒑系爭房屋裝潢費用共2,137,680元。嗣於系爭酒吧搬遷至新營業址時，拆遷系爭房屋部分裝潢至新營業址使用。拆遷裝潢部分共價值210,910元。　⒒簡見有向翁月珀承租系爭房屋時，屋內狀況如原審訴卷一第2 05頁至第213頁照片所示。翁月珀並未要求前承租人於搬遷時拆除系爭房屋裝潢。　⒓簡見有自系爭房屋遷出後，仍遺留吧台、裝潢隔間，並拆除男廁小便斗1個、馬桶1套、女廁馬桶1套、共用洗手台1座未復原（如原審卷一第29頁至第32頁照片所示）。　⒔簡見有於108年2月19日交還系爭房屋鑰匙予房屋仲介。兩造於110年6月10日完成系爭房屋點交。　⒕110年6、7月間由翁月珀將房屋遺留之吧台、隔間拆除，並將洗手間回復原狀。　⒖翁月珀迄今未返還押租金70,000元予簡見有。　⒗白飛綱公司將系爭租約所生損害賠償債權讓與簡見有（惟翁月珀主張白飛綱公司對翁月珀並無損害賠償債權可主張）。㈡本件爭點 ⒈本訴部分爭點：　⑴系爭租約係於何時終止？經何人終止？　⑵簡見有依債務不履行之規定請求翁月珀負損害賠償責任，有無理由？如有理由，翁月珀應賠償之項目及金額為何？　⑶簡見有依系爭租約及不當得利之法律關係請求翁月珀返還押租金，有無理由？　⑷翁月珀依序以水、電費、回復原狀費用、違約金債權對簡見有之請求為抵銷，有無理由？　　⒉反訴部分爭點：　⑴翁月珀請求簡見有2人連帶給付違約金，有無理由？如有，得請求之違約金金額為若干？　⑵簡見有依序以押租金債權、裝潢費用損失債權、營業損失債權行使抵銷，有無理由？　伍、本院之判斷一、本訴部分　　㈠系爭租約業經翁月珀於107年11月30日終止。　⒈經查，系爭租約其他約定事項第2條約定：「本棟3樓以上是住家。乙方（即簡見有）要作隔音設備」等語（見審訴卷第 26頁）。證人即房仲許文漢於原審證稱：我先前在永慶不動產亞灣漢神加盟店工作，工作期間內為翁月珀居間仲介出租系爭房屋事宜；兩造議約時，翁月珀得到之資訊是該場所會放輕音樂，翁月珀就有提到3樓以上是住家，必須要有隔音設備，簡見有有承諾會把隔音設備做好，他們會做的很專業，叫出租方要相信他等語（見原審卷二第131頁至第132頁）。證人即仲介人員鍾紘恩亦證稱：簽約當天有談到三樓以上有住戶，出租方有特別提到不可以打擾到住戶，所以契約上註記承租方要做好隔音設備等語（見本院卷一第362頁）。而證人許文漢、鍾紘恩既居間兩造締結系爭租約，並代兩造處理租賃事宜，其等就系爭租約之締結過程、契約內容應有相當了解，且其等與兩造間亦無何特殊利害關係，應無甘冒偽證風險為不實陳述之理，是其證述應堪採信。是以，翁月珀既為避免簡見有租用系爭酒吧影響系爭大樓住戶，而特別要求簡見有應設置完善之隔音設備，並經簡見有承諾為之，足徵簡見有依系爭租約有防免系爭酒吧營業聲響干擾系爭大樓住戶之安寧維持義務甚明。　⒉次查，系爭酒吧自107年8月9日開始經營後，迭經他人向高雄市政府環境保護局檢舉該酒吧有擴音器聲響、卡拉OK唱歌噪音等問題，並迭經報警檢舉妨害安寧（音樂很大聲、唱歌音樂聲過大、唱歌喧嘩等），系爭大樓管委會並於107年11月6 日寄發存證信函限期改善噪音問題等情，有高雄市政府109 年4月30日高市警勤字第10902183300號函、高雄市政府警察局苓雅分局109年5月13日高市警苓分偵字第10971313400號函暨報案紀錄單、高雄市政府環境保護局113年3月22日高市環局第00000000000號函暨檢舉案件資料、存證信函在卷可稽（見原審卷一第92頁至第93頁、第99頁至第113頁、第122 頁至第182頁、本院卷一第267頁至第272頁）。又證人即系爭大樓住戶吳清耀於原審證稱：我是系爭大樓7樓之2住戶，曾於107年9、10月間至109年9、10月間擔任管委會主委；系爭酒吧大約從晚上9點營業到凌晨5點左右；酒吧播放的音樂很大聲，重低音會震動到樓地板，住戶晚上無法睡覺就會報警處理，3至5樓住戶受影響較嚴重，幾乎在營運期間天天報警；我住在7樓，偶爾會因為震動聲影響而醒過來；管委會也為此事進行討論，甚至提案掛白布條抗議，引起公眾注意，但我有請住戶要理性一點；之後有寄存證信函要求酒吧加強隔音設備，但住戶們仍然覺得無效等語（見原審卷三第77 頁至第79頁）。又證人吳清耀為系爭大樓住戶，有親自見聞系爭酒吧營業造成之聲響，且其證稱曾寄發存證信函要求改善噪音等語，亦與客觀事證核屬相符，是其證述足堪採信。從而，系爭大樓住戶既迭遭系爭酒吧噪音所擾，堪認簡見有確有違反系爭租約所定之安寧維持義務。　⒊簡見有雖主張於施作裝潢時已善用吸音棉等隔音材以維護居家安寧等語，並以裝潢費用估價單、證人即系爭酒吧裝潢業者陳湘芹、系爭酒吧裝潢業者李東展之證述為憑（見原審卷一第223頁至第224頁、卷二第45頁至第48頁、第88頁至第91 頁）。惟查，證人陳湘芹於原審證稱：我是宏邸室內裝修有限公司的負責人，有受簡見有委託裝潢系爭酒吧；裝潢時有使用吸音棉，使用的區域是在包廂裡及室外隔間，但完工後只有晚上在現場以人耳做測試，將大門關閉後在房子裡大聲放音響，在門外聽是否有噪音外溢，但沒有到樓上或樓下觀察有無噪音外溢的情形，這部分當時沒有以儀器做測試；我跟音響廠商討論時，沒有特別提及如何針對低頻音響隔音等語（見原審卷二第45頁至第46頁、第90頁至第91頁）；證人李東展於原審證稱：我有為簡見有做系爭酒吧之裝潢；我當時有使用岩棉、吸音棉等材料。隔音棉是安裝在隔間、牆壁及後陽台的採光罩；窗戶部分是用矽酸鈣板釘起來做為壁板，裡面裝40K的吸音棉；地板則沒有裝設吸音棉或吸音墊；施工完畢後，只有如證人陳湘芹所說把大門關起來在裡面放音樂，在外面聽聽看有無噪音外溢，當時我們認為效果不錯，只有聽到一點點聲音，沒有感受到震動共鳴，但沒有以儀器實施檢驗。至於吸音棉可以處理到多低頻的噪音，我不清楚等語（見原審卷二第46頁至第47頁）。是依證人陳湘芹、吳東展前開證述，簡見有雖有裝設隔音棉、吸音棉等隔音器材，然僅有單純播放音樂，以人耳測試聲響情形，並未採用專業儀器反覆進行聲響分貝量之檢測，亦未至系爭大樓住戶居住樓層地點進行測試，更疏未慮及系爭酒吧實際經營時可能招徠之眾多人流，以及人潮群聚下可能產生之共振效果。且系爭酒吧之營業時點為深夜時分，為一般民眾夜間休息時點，對於噪音聲響應較諸日間更為敏感。是自難以證人陳湘芹、吳東展簡易之測試結果，逕認簡見有裝設之隔音設施已達良好之隔音效果。　⒋至簡見有另主張報案紀錄單始終未認定有妨害安寧情事，甚至將其餘無關情形指涉為妨害安寧，顯有誇大情形；另環保局亦未檢測出音量有逾52分貝之情形等語。惟按噪音管制法係屬行政法，其立法目的僅在維護國民健康及環境安寧，以提高國民生活品質，此觀該法第1條之規定自明。中央主管機關根據噪音管制法之授權而訂定之噪音管制標準，乃其依土地使用現況、行政區域、地形地物、人口分布等因素，將劃分噪音管制區及噪音管制標準，以促使產生噪音之業者進行噪音污染源改善。然而債務之履行是否符合債務本旨，本不以是否符合行政法規為唯一標準，而所謂債之本旨，應依當事人之約定、契約目的、債務性質等為斷。查翁月珀既為避免簡見有經營系爭酒吧影響系爭大樓住戶之居家安寧，而特別要求簡見有應設置完善之隔音設備，則簡見有是否有盡到安寧維持義務，自應以是否有干擾到住戶之居家安寧為標準，而非以是否已達噪音管制法之管制標準來判斷。從而，簡見有2人以環保局未檢測出音量有逾管制標準52分貝情形，已盡到安寧保持義務云云，自不足採。次查，依證人吳清耀之上開證述，系爭酒吧確有因播放音樂、重低音震動地板而滋擾住戶，屢屢報警處理及寄發存證信函限期改善，而依高雄市政府警察局苓雅分局及函暨報案紀錄單、高雄市政府環境保護局檢舉案件資料（見原審卷一第122頁至第182頁、本院卷一第267頁至第272頁），系爭酒吧自107年8月9日開始經營後，迭經他人向高雄市政府環境保護局檢舉該酒吧有擴音器聲響、卡拉OK唱歌噪音等問題，並迭經報警檢舉有音樂很大聲、唱歌音樂聲過大、唱歌喧嘩等妨害安寧情事，其中依照環保局於107年8月14日凌晨12時1分至陳情人住家進行量測，測得音量為50.2分貝，且向環境保護局、警局檢舉達80餘次，檢舉者並非單一住戶，檢舉時間為長期而連續，縱僅到場勸導或未予裁罰，仍可徵實有因簡見有開設視聽娛樂設備經營卡拉OK，產生噪音滋擾或低頻震動之情事，且確實已干擾到住戶之居家安寧，足認簡見有確有違反系爭租約所定之安寧維持義務，而有未依債之本旨為給付之情事。至員警表示現場查無不法情事，係針對系爭酒吧內有無色情交易、開毒趴等犯罪情形為調查後所為之結果，並非表示無噪音影響住戶安寧之情況，簡見有容有誤會。綜上，簡見有此部分主張自難認可採。　　　⒌末查，系爭租約第14條約定：「甲乙丙各方遵守本契約各條項約定，如有違背任何條件時，甲方（即翁月珀）得隨時解約收回房屋，因此乙方所受之損失甲方概不負責。」（見原審審訴卷第25頁），是簡見有如有違反系爭租約之情事，翁月珀自得依前開約定終止租約（上開約定雖係使用解約之字眼，但揆諸兩造真意，應係指終止租約）。而簡見有違反安寧維持義務乙節，業經本院論述如前，翁月珀自得依系爭租約第14條約定終止系爭租約。是翁月珀於107年11月16日以簡見有未改善噪音問題為由，以存證信函通知簡見有終止系爭租約，要求簡見有應於107年11月30日前搬離、返還系爭房屋，並經簡見有於107年11月16日收受上開存證信函等情，有該存證信函暨送達回證附卷可參（見原審審訴字卷第37 頁至第38頁、原審卷一第190頁至第193頁），可認系爭租約業於107年11月30日終止。　⒍簡見有雖另主張：系爭租約並無約定出租人有期前終止租約之權利，且依其他約定事項第5點後段，更明訂翁月珀於3年內不得提前解約等語。查，系爭租約第14條約定：「甲乙丙各方遵守本契約各條項約定，如有違背任何條件時，甲方（即翁月珀）得隨時解約收回房屋，因此乙方所受之損失甲方概不負責。」另於「其他約定事項」第5點則約定：「雙方如要提前解約，必須提前參個月通知相對方。甲方三年內不能提前解約。」（見原審審訴卷第25頁至第26頁）。至於兩造為何於「其他約定事項」第5點限制出租人翁月珀於3年內不得提前終止租約（上開約定雖係使用解約之字眼，但揆諸兩造真意，應係指終止租約），業據證人即負責協助解釋、磋商之仲介人員許文漢於本院證稱：屋主3年內不得提前解約，是承租人提出來的，因為承租人裝潢且要經營，才能夠攤提成本，所以才會加註這條，對屋主來講，如果是合法持續經營房東也是樂意，但是前提也是承租人有合法經營，在租約裡面第14條，有提到承租人要合法使用房子。如果承租人違背租賃契約，出租人是可以解約，不受三年限制等語（見本院卷一第297頁）。顯見該約定係因承租人要支出高額費用進行裝潢，如因出租人短期即終止租約，將無從攤提成本而增加經營風險。然兩造約定本條款之真意應係以承租人並未違約或違法經營為前提，如認承租人違約或違法經營，出租人亦不得提前終止租約，等同要求出租人要承擔承租人違約或違法經營之風險，顯非事理之平，亦使出租人承擔無法預測之風險，從而其他約定第5點有關提前終止租約之限制，應不包括系爭租約第14條約定之情形。是簡見有主張翁月珀於3年內不得提前終止租約云云，容有誤會，為不足採。　㈡簡見有依債務不履行之規定請求翁月珀負損害賠償責任無理由。　⒈按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第42 3條、第227條第1項固有明文。惟所謂「合於約定之使用、收益之狀態」，其意思表示合致之範圍，應就具體個案，綜合締約過程、社會通念、契約風險之合理負擔，衡諸當事人間共同主觀之認知加以判定，於確認出租人應為之給付內容為何後，再據以認定出租人有無未依債之本旨給付之不完全給付情事。又依民法第423條規定，出租人固負有「以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態」之義務，但此所謂合於所約定使用、收益之租賃物，乃指該租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態為已足，至於承租人能否達到使用收益之效果，則應非所問（最高法院84年度台上字第333 號判決意旨可參）。　⒉簡見有主張翁月珀未提供可經營系爭酒吧（視聽歌唱業）之房屋予簡見有使用，且系爭房屋有打除樓地板情事，有不完全給付之情事，為翁月珀所否認，即應由簡見有就上情負舉證之責任。經查，證人即房仲鍾紘恩於原審證稱：我是承租方簡見有、莊于霆的經紀人。是莊于霆打電話詢問系爭房屋出租事宜，我透過許文漢告知翁月珀，租來的房子要作酒吧使用，也要在那裡設立公司營業地址；我只有告知要作酒吧使用；我不清楚莊于霆有無提及承租的房子須有特定使用執照，我只知道酒吧必須在商業區經營，而系爭房屋的使用分區是在商業區，所以應該沒有問題等語（見原審卷二第119 頁至第120頁背面）；於本院證稱：我們跟出租方說要做酒吧放音樂及餐飲，但我不知道要做卡拉OK，承租方到簽約完成後都沒有跟我說這件事等語（見本院卷一第363頁）。而證人鍾紘恩既代表簡見有與翁月珀締結租約，就系爭租約磋商過程及內容，自有一定理解，其與兩造亦無特別利害關係，應無刻意偏袒其中一方為虛偽陳述之理，是其證述應可採信。又證人許文漢證稱：簡見有2人透過鍾紘恩來與我接洽；在雙方訂立租約以前，承租方曾經有要求出租方提出使用分區證明，但我沒有印象他是否有特別提到系爭房屋必須可供特定商業使用；使用分區證明是我協助屋主申請的，是當初來委託系爭房屋出租就辦理的；在簽約以後，承租方為了申請營業登記，所以要求要取得使用執照。就我所知承租方在107年5月就辦妥營業登記。雙方在簽立租約以前，承租方就已經有告知承租系爭房屋是要做LOUNG BAR使用，直到107 年5月30日為止，承租方都沒有反應系爭房屋有不能做上開行業使用的疑慮；承租方沒有告知翁月珀會在房屋內設置卡拉OK等語（見原審卷二第131頁至第133頁）。參以莊于霆自陳：我住在系爭房屋附近，知道原址是在經營泡沫紅茶店、美式餐廳。看到招租布條後，我詢問仲介鍾紘恩，他很明確告訴我那裡的使用分區是商三，可以做酒吧，也可以登記為營利事業地址，後來有聯絡翁月珀討論詳情，翁月珀也同意做酒吧使用，雙方才簽租約的等語（見原審卷第121頁），足徵兩造於簽立系爭租約時，契約要點為系爭房屋使用分區是否屬於商業區、得否進行營利事業使用，並未論及是否設置卡拉OK等視聽設備、系爭房屋得否為視聽歌唱業使用，簡見有亦未曾因使用用途事宜向翁月珀表示異議。次查，簡見有於107年5月8日成立白飛綱公司，設址登記於系爭房屋以經營系爭酒吧。惟白飛綱公司設立之初所營事業登記項目為菸酒、飲料批發、零售業、餐館業等，並未包含視聽歌唱業。嗣於107年10月16日始增設視聽歌唱業為經營事業等節，有白飛綱公司設立登記資料可佐（見審訴卷第27頁、原審卷一第15頁），益可徵兩造於締約之時，並未約定系爭房屋必須供作視聽歌唱業使用。是翁月珀交付僅須適於商業登記，可供作為餐館業使用之房屋予簡見有，即屬合於系爭租約之約定。至證人即系爭酒吧合夥人江玲如、鄭名志雖於本院證稱：在承租系爭房屋前，有跟屋主說要做包廂，唱卡拉OK等語（見本院卷一第303頁、第308頁），然證人江玲如、鄭名志均非實際參與系爭租約討論及簽訂之人，且其等對於簽訂系爭租約之情形及詳細條款亦均不清楚明瞭，所為證詞又與前揭事證不符，亦無從據以認定翁月珀有承諾提供可經營視聽歌唱業之房屋予簡見有使用，是尚難以其等證詞為簡見有有利之認定。　⒊系爭房屋雖因未經申請許可擅自變更為視聽歌唱業（B-1）及打除樓板等，涉違反建築法第73條第2項規定，經高雄市政府工務局於107年10月9日函請建物使用人限期改善，即命建物使用人應將建物恢復與原核准圖說及原核准用途相符，或委託開業建築師辦理建築物變更使用執照等情，此有高雄市政府工務局107年10月9日高市工務建字第10738436900號函可稽（見本院卷一第337頁至第338頁）。然兩造於締約之時，並未約定系爭房屋必須供作視聽歌唱業使用，已如前述。又按建築物使用之變更符合下列一定規模以下之使用類組變更者，得免辦理使用執照變更：地面第二層以下至地下第一層以上(得含夾層），面積未達300平方公尺住宅變更作為餐廳，高雄市建築物免變更使用執照辦法第3條定有明文。經查，系爭房屋為地面2層房屋，總面積為84.87平方公尺，使用用途為公寓住宅等情，有系爭房屋使用執照、建物查詢資料存卷可查（見原審審訴卷第31頁至第33頁、原審卷三第17 7-1頁），是依首揭規定，系爭房屋無須變更使用執照，即可作為餐廳業使用。次查，系爭房屋位於第三種特定商業專用區內，翁月珀有交付系爭房屋使用執照予簡見有，為兩造所不爭執（見原審卷三第187頁）。而簡見有係為辦理營業登記要求取得使用執照，翁月珀亦有配合提供使用分區證明予簡見有等情，並經證人許文漢證述明確（見原審卷二第13 1頁至第133頁），且簡見有於107年7月7日開業後至107年11 月22日停業止，確實有於系爭房屋經營系爭酒吧營利，有財政部高雄國稅局109年4月17日財高國稅苓銷字第1092401648 號函暨營業人銷售額與稅額申報書在卷為佐（見原審卷一第 56頁至第84頁），此復為簡見有所不否認，足見客觀上系爭房屋於上開期間，簡見有均得有效利用並供系爭酒吧為餐廳營業，堪認翁月珀業已提供符合約定用益之租賃物予簡見有。縱高雄市政府工務局於107年10月9日有限期改善打除樓地板之函文，亦僅係簡見有得請求翁月珀將建物恢復與原核准圖說及原核准用途相符，或委託開業建築師辦理建築物變更使用執照，簡見有仍得有效利用並供系爭酒吧為餐廳營業，亦即不影響翁月珀已提供符合約定用益之租賃物予簡見有經營餐廳。至簡見有嗣後增加視聽歌唱業為營業項目，因而須配合行政法規辦理相關事宜，應非屬翁月珀之義務。蓋簡見有所經營系爭酒吧，實際經營方式、營業態樣，此僅為簡見有所得決定，而系爭酒吧究竟該當於行政法規上之何一事業形態，應為簡見有於締結系爭租約前，本身所應探知且須告知翁月珀者，以確認系爭房屋是否符合法令規範，再由兩造據以決定是否締結租賃契約。況觀諸系爭租約，兩造就系爭房屋之使用執照或類組等變更事宜並無特別約定，簡見有誤認系爭酒吧之事業分類，亦不可歸責於翁月珀，自不得於事後再藉此主張翁月珀未提供合於視聽歌唱業之房屋使用。簡見有縱因此未達到其預期之用益效果，亦非翁月珀未提供合於兩造約定之租賃物所致，是簡見有主張翁月珀未提供適於視聽歌唱業之租賃物，應負不完全給付之賠償責任，即難認有理。故簡見有依民法第227條規定，請求翁月珀賠償裝潢費用損失及營業損失，自屬無據。　㈢簡見有依系爭租約請求翁月珀返還押租金有理由。　⒈按押租金在擔保租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人雖不負返還之責，然租賃關係既已消滅，且承租人無租賃債務不履行之情事，其請求出租人返還押租金，自為法之所許。惟押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題。　⒉經查，系爭租約系爭租約第5條約定：「乙方應於訂約時，交於甲方新台幣柒萬元正作為押租保證金，乙方如不繼續承租，甲方應於乙方遷空、交還房屋後無息退還押租保證金」（見原審審訴卷第23頁）。次查，系爭租約於107年11月30日業已終止，經本院詳述如前，是兩造間之租賃關係既已消滅，依前揭說明，翁月珀即有返還押租金予簡見有之義務，翁月珀對於簡見有依系爭租約得請求返還押租金70,000元亦不爭執（見本院卷一第157頁），故簡見有依系爭租約第5條請求翁月珀返還押租金7萬元，即屬有據。又此部分已依系爭租約之法律關係為勝訴判決，則簡見有另主張依不當得利之法律關係請求部分，自毋庸再為審酌。　㈣翁月珀依序以水、電費、回復原狀費用、違約金債權對簡見有之請求為抵銷，有無理由，分述如下：　⒈水、電費部分：　⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又系爭租約第3、19條約定系爭房屋水、電費由簡見有負擔（見審訴字卷第23、25頁）。是於系爭租約存續期間（即至107年11月30日止），簡見有本應負擔系爭房屋之水、電費，系爭租約終止後，簡見有更無占用系爭房屋使用水電費之正當權源。簡見有於交還系爭房屋鑰匙前，得進出系爭房屋進行裝潢設備拆遷、清運、善後等作業，衡情於簡見有拆遷作業期間，自須使用系爭房屋之水、電甚明，而有負擔其所使用水電費之必要。　⑵是以，依水電費單據、繳費憑證（見原審卷一第199頁至第20 4頁）核算，簡見有占用系爭房屋之電費共計15,044元、積欠之水費共計3,103元，上開水電費用合計18,147元，既為簡見有所應負擔者，卻由翁月珀代為支出、代負繳納義務，簡見有自應返還18,147元之不當得利予翁月珀，此亦為簡見有所不爭執（見本院卷一第157頁）。　⑶至其餘為高雄市○○區○○○路000○00號0樓之0房屋之電費單據部分（共15,691元，見原審卷一第201、202頁），要與簡見有承租之系爭房屋有間，翁月珀復未提出其他證據證明上開房屋電費為簡見有占用所產生，是翁月珀此部分主張，自難認有理。　⒉回復原狀費用部分：　⑴按解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。是所謂「契約解釋方法」即法官對於契約應如何進行解釋方式之標準，契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範。因此，倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。法院於進行此項闡明性之解釋（單純性之解釋），應依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，及兼顧契約文義為綜合性之判斷（最高法院103年度台上字第713號、104年度台上字第1150號判決意旨可參）。　⑵經查，系爭租約第9條約定：「房屋有改裝設施之必要時，乙方取得甲方之同意後得自行裝設，但不得損害原有建築，乙方於交還房屋時自應負責回復原狀」（見原審審訴卷第24頁）。是簡見有依約即負有於租賃關係解消，交還系爭房屋時須回復原狀之義務。次查，系爭房屋於出租於簡見有時，屋內僅有前手業者之簡易裝潢，並未有吧台、隔間等裝潢，而簡見有遷離、點交系爭房屋時，留置上開吧台、隔間未拆除，且將男廁原有之小便斗1個、馬桶1套，女廁原有之馬桶1 套及共用洗手台1座拆除移往新營業場所使用等情，有現場照片存卷可考（見原審卷一第29頁至第32頁、第205頁至第2 13頁），並經證人陳湘芹證述明確（見原審卷二第89頁），此復為簡見有所不爭執（見原審卷三第187頁至第188頁）。則簡見有既未拆除前開吧台、隔間，亦未裝回其所拆除之洗手間設備，洵堪認定簡見有未依約將系爭房屋回復原狀甚明。簡見有雖主張系爭租約並未明定回復原狀之具體程度，且系爭房屋前承租人遷出時，亦未將裝潢拆除，是系爭租約所謂回復原狀，應依循先例而認為簡見有遷離時無須拆除既有裝潢，僅須將雜物、垃圾清空即可等語。惟查，證人許文漢證稱：系爭租約第9條中提及之回復原狀，雙方的共識是日後承租人要搬走時，要通知出租人到場，依出租人的指示來決定屋內的固定裝潢要拆到什麼程度。這件事是在雙方簽租約時，由我逐條唸出並解釋租約內容給雙方確認，我當時針對回復原狀的約定就是做此解釋等語（見原審卷二第132頁）；於本院證稱：對於系爭租約第6條、第9條「回復原狀」都有對兩造宣讀、解釋，解釋說搬走的話要去騰空，點交雙方都要到，由屋主決定哪些裝潢要拆除、哪些裝潢要保留等語（見本院卷一第296頁）。可徵兩造締約時就系爭租約第9 條之內容，業經證人許文漢磋商而達成共識，應依翁月珀指示拆除屋內裝潢。證人鍾紘恩於本院雖證稱：當下沒有提到回復到如何的原狀，當時有提到像承租方裝設的馬桶，出租方是可以留下來的，另其他裝潢哪些要拆哪些不拆，要由屋主跟承租人協商，至於意見不一致時，就回歸合約的解釋等語（見本院卷一第360頁）。然系爭租約既係由證人許文漢負責逐條宣讀、解釋及磋商，自應以其證述之內容較為符合簽約時兩造之真意；況縱以證人鍾紘恩證述之內容，兩造就是否拆除裝潢意見不一致時，回歸系爭租約條款有關「回復原狀」之解釋，仍應回復至簡見有未裝潢前之狀態，亦無從得出簡見有得無須拆除既有裝潢之結論。參以翁月珀陳稱：我認為系爭房屋至少要清理到無隔間的程度等語（見原審卷二第45頁），復無證據可證翁月珀同意簡見有得免拆除屋內裝潢，則簡見有主張無須拆除既有裝潢等語，自難採信。　⑶另參諸翁月珀與系爭房屋前承租人締結之租約第12條係將制式契約文字所載「...應負責回復原狀」等字眼刪除，另經修改註明為：「房屋有改裝設施之必要時，乙方取得甲方之同意後得自行裝設，但不得損害原有建築，乙方於交還房屋時生財器俱搬走，固定裝潢留下」（見原審卷三第167頁），而系爭租約第9條則為制式契約內容文字，並未經兩造修改，是兩者相較之下，足徵翁月珀與前承租人就交屋時得留下固定裝潢之約定，係經特別磋商之結果。且簡見有為經營系爭酒吧，實際會如何進行裝潢，此與前承租人經營之美式餐廳裝潢又是否相當，均非翁月珀所能明確知悉者，自難逕認兩造於簽立系爭租約時有合意援引翁月珀與前承租人之前開約定，而認簡見有無須拆除屋內裝潢。從而，不論依照證人許文漢或證人鍾紘恩之證詞，簡見有均需負有將系爭房屋回復原狀之義務，因系爭房屋經過簡見有重新裝潢，則簡見有至少應將其重新裝潢之吧檯、置物櫃、天花板及隔間牆拆除，然簡見有並未為之，是其違反回復原狀之義務，至為灼然。至簡見有新裝設之洗手間之馬桶等設備，依證人鍾紘恩之證詞，翁月珀得主張將該等設備留下使用，然簡見有卻將洗手間設備拆遷至新營業場所使用，衡諸常理，簡見有亦應重新裝設相應之設備使之恢復正常使用效能，始能謂有盡到回復原狀之義務。　⑷次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。經查，簡見有負有回復系爭房屋原狀之義務，業如前述，而兩造不爭執翁月珀已於110年6、7月間自行將系爭房屋遺留之吧台、隔間拆除，並將洗手間恢復原狀（見原審卷三第188頁），是簡見有已無從履行回復原狀之義務而屬給付不能，依前揭規定，翁月珀自得請求簡見有負賠償之責而給付回復系爭房屋原狀之必要費用。又簡見有應負擔將系爭房屋回復至重新裝潢前狀態之必要費用，亦即至少應將其重新裝潢之吧檯、置物櫃、天花板及隔間牆拆除，且需重新裝設洗手間相關設備使之恢復正常使用效能，始能謂有盡到回復原狀之義務，已如前述，則簡見有主張其僅需負擔將隔間牆拆除之費用，不需負擔拆除吧檯、置物櫃、天花板費用及重新裝設洗手間設備之費用云云，自不足採。　⑸經鑑定結果，拆除簡見有遺留於系爭房屋之吧台、裝潢隔間，回復至無隔間狀態所需必要費用為113,964元；安裝回復小便斗1套之費用為8,780元（材料費2,487元、其他費用6,2 93元）、座式馬桶1套之費用為12,105元（材料費10,505元、其他費用1,600元，小數點以下四捨五入）、共用洗手台1 套之費用為3,200元（材料費1,990元、其他費用1,210元），有社團法人高雄市建築師公會鑑定報告書（鑑定案號：00 000000）在卷足稽（見原審卷二第165頁至第202頁），本院審酌上開鑑定報告係由專業建築師實地勘查，並本於其專業，就鑑定經過為具體說明，亦詳載其作成判斷之理由與根據，其鑑定結論亦無何邏輯推論上之謬誤或悖於科學論理法則之情事，自屬可採。而系爭房屋為70年3月18日建築完成，有建物查詢資料存卷可查（見原審卷三第117-1頁）。又上開洗手間設備屬房屋之附屬設備，以行政院固定資產耐用年數表之房屋其他附屬設備之耐用年數10年為基準計算折舊，應屬適當。是系爭房屋自建築完成之日迄至簡見有承租時即 107年5月20日，已使用37年3月，已逾耐用年限，應按殘值計算回復原狀所需必要費用，據此按平均法計算小便斗之材料殘值為226元【計算方式：殘價＝取得成本÷(耐用年數＋1) 即2,487÷(10+1)≒226（小數點以下四捨五入）】、座式馬桶之材料殘值為955元【計算方式：殘價＝取得成本÷(耐用年數＋1)即10,505÷(10+1)≒955】、公用洗手台之材料殘值為181 元【計算方式：殘價＝取得成本÷(耐用年數＋1)即1,990÷(10+ 1)≒181（小數點以下四捨五入）】。是安裝回復小便斗1套之必要費用為6,519元（折舊後材料費226元＋其他費用6,293 元）、座式馬桶1套之必要費用為2,555元（折舊後材料費95 5＋其他費用1,600元）、共用洗手台1套之必要費用為1,391 元（折舊後材料費181元＋其他費用1,210元）。安裝回復洗手間設備總計13,020元（計算式：男廁小便斗1套6,519元＋馬桶2套【男女廁各1套】5,110元【2,555×2＝5,110】＋共用洗手台1套1,391元＝13,020元）。再依前揭鑑定報告附件六之三（見原審卷二第185頁），加計10％其他費用1,302元、廢料清理及運什費3,000元、12％管理費1,562元（小數點以下四捨五入），總計18,884元。是翁月珀共得請求簡見有給付回復原狀費用132,848元（計算式：回復至無隔間狀態費用113,964元＋回復洗手間設備18,884元＝132,848元）。　⒊違約金部分：　　⑴按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。　⑵經查，系爭租約第6條約定：「乙方於租期屆滿時，除經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方絕無異議」（見原審審訴卷第24頁）。是簡見有於租賃關係解消時，應將系爭房屋按原狀遷空返還，然系爭租約於107年11月30日經翁月珀終止，遲至簡見有遷離、點交系爭房屋時，簡見有並未將系爭房屋回復原狀，經本院詳述如前，是翁月珀自得依上開約定請求簡見有給付違約金。簡見有雖主張其於108年2月13日向翁月珀終止系爭租約，於108年2月19日交還系爭房屋鑰匙時，已無事實上管領力，翁月珀得自由使用系爭房屋，簡見有並無屆期不遷讓系爭房屋之違約情形等語。惟系爭租約業於 107年11月30日終止，縱認簡見有交還系爭房屋鑰匙時，願由翁月珀自行處理留置之吧台、隔間，而拋棄對系爭房屋之占有，然此僅為簡見有有無歸還系爭房屋予翁月珀之問題。簡見有既未拆除吧台、隔間等裝潢，且未將洗手間復原，要非「按照原狀遷空」交還予翁月珀，自不符合系爭租約第6 條之約定，是簡見有此部分主張，要難憑採。　⑶次查，翁月珀自行於110年6、7月間，拆除簡見有遺留之吧台、隔間，回復屋內洗手間乙節，為兩造所不爭執（見原審卷三第188頁）。是自系爭租約終止翌日即107年12月1日起，遲至翁月珀回復原狀之前開期點，簡見有均處於違約之狀態，而本件翁月珀僅請求自107年12月起至110年5月共30個月之違約金，自無不可，是依系爭租約第6條約定計算之違約金數額即為582萬元。惟翁月珀因簡見有遲延交屋所受之損害無非是翁月珀未能即時使用、收益系爭房屋，以利儘速另行招租之利益損失，此應相當於房屋租金額之損失；且審酌簡見有於108年2月19日已交還系爭房屋鑰匙，由翁月珀實際管領使用系爭房屋。翁月珀復未提出證據可證因簡見有遲延交屋受有其他損害，故如苛以簡見有給付以租金額5倍計算之違約金，容有過高，簡見有主張翁月珀請求之違約金金額顯屬過高，應可憑採。是本院審酌社會經濟情形、簡見有遲延交屋所生損害及翁月珀所受利益影響等情事，認違約金應酌減至1,164,000元為宜。 ⒋綜上，簡見有雖得請求翁月珀返還之押租金7萬元，然翁月珀亦得請求簡見有給付水、電費18,147元、回復原狀必要費用 132,848元及違約金1,164,000元。翁月珀應返還之押租金7 萬元，經以簡見有應給付之水、電費18,147元抵充後，剩餘 51,853元，復再以回復原狀必要費用132,848元中之51,853 元抵充後，簡見有即無權再向翁月珀請求返還押租金。　㈤綜上所述，簡見有依系爭租約、民法第179條、227條規定，請求翁月珀應給付簡見有2,678,166元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。從而，原審駁回簡見有提起之本訴及假執行之聲請，並無不合。簡見有就上開敗訴部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。　　二、反訴部分　㈠翁月珀請求連帶給付1,164,000元之違約金有理由。　⒈按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言（最高法院45年度台上字第1426號判決意旨可參）。　⒉經查，翁月珀得請求簡見有給付1,164,000元之違約金，業經本院論述在前，逾此範圍之請求，則難認有理。而莊于霆為簡見有之系爭租約連帶保證人，有系爭租約可佐（見原審審訴卷第23頁），是莊于霆自應與簡見有就系爭租約違約金負同一清償責任，翁月珀自得對全體同時請求為全部給付，是翁月珀請求簡見有2人應連帶給付1,164,000元之違約金，自屬有據。　㈡簡見有依序以押租金債權、裝潢費用損失債權、營業損失債權行使抵銷無理由。　⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段固有明文。惟按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。　⒉經查，簡見有雖主張以押租金債權、裝潢費用損失債權、營業損失債權對翁月珀之違約金債權行使抵銷，然簡見有對翁月珀之押租金債權業經抵銷完畢，另無裝潢費用損失、營業損失債權存在，經本院闡述在前，則簡見有自無從持之與翁月珀之違約金債權為抵銷，是此部分抗辯，即無可採。㈢綜上所述，翁月珀依系爭租約第6條約定及連帶保證之法律關係，請求應連帶給付翁月珀1,164,000元，及自反訴起訴狀繕本送達最後一位翌日即109年5月13日（兩造均同意以109 年5月12日為反訴起訴狀繕本送達日，見原審卷一第116頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命簡見有2人如數給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，簡見有2人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，其中原審判命簡見有2人給付上開金額法定遲延利息逾自109年5月13日起算部分，尚有未合。簡見有2人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。另其他不應准許部分，即原審駁回翁月珀其餘請求部分，核無不合。翁月珀上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。柒、據上論結，本件簡見有2人上訴一部有理由、一部無理由，翁月珀之上訴無理由，判決如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日民事第五庭審判長法官邱泰錄法官王琁法官高瑞聰以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日書記官呂姿儀附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-23

KSHV-112-重上-102-20241023-1

上

臺灣高等法院高雄分院

返還不當得利等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 111年度上字第334號上訴人余勝翔住○○市○○區○○路○段000號00樓訴訟代理人陳樹村律師黃斐瑄律師上訴人李威宗李小文易志堅李台英李素貞易芝蘭李台花共同訴訟代理人蔡建賢律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，兩造對於中華民國111 年11月3日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第536號第一審判決各自提起上訴，上訴人李威宗、李小文、李台英、易芝蘭、易志堅、李素貞、李台花並為訴之變更，本院於113年10月8日言詞辯論終結，判決如下：主文余勝翔之上訴駁回。余勝翔上訴部分訴訟費用由余勝翔負擔。李威宗、李小文、李台英、易芝蘭、易志堅、李素貞、李台花變更之訴駁回。變更之訴訴訟費用由李威宗、李小文、李台英、易芝蘭、易志堅、李素貞、李台花連帶負擔。事實及理由一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。經查：　㈠上訴人李威宗、李小文、李台英、易芝蘭、易志堅、李素貞、李台花（以下合稱李威宗等7人）於原審反訴主張：訴外人劉鎮輝於民國103年7月16日以贈與為原因，將坐落高雄市 ○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）所有權移轉登記予上訴人余勝翔（下稱余勝翔），但兩造均為臺灣高雄地方法院104年度訴字第190號確定判決（下稱系爭前案判決）之當事人，系爭前案判決已認定余勝翔未取得系爭土地所有權，余勝翔應受系爭前案判決既判力所及，不得為相反之主張，余勝翔雖登記為系爭土地所有權人，該登記不生土地法第 43條登記效力，爰代位劉鎮輝請求余勝翔塗銷系爭土地所有權移轉登記，並於原審聲明：余勝翔就系爭土地所有權於10 3年7月16日之移轉登記應予以塗銷。　㈡上訴後，李威宗等7人變更主張：劉鎮輝係基於指示交付之法律關係，移轉系爭土地所有權予余勝翔，但該指示交付之對價關係存在瑕疵，李威宗等7人基於指示人地位，依指示交付之不當得利法律關係，請求受領人余勝翔將系爭土地所有權移轉登記予其等等語，並變更聲明為：余勝翔應將系爭土地所有權全部移轉登記予李威宗等7人公同共有等語（見本院卷一第397-409、431-442頁）。余勝翔雖不同意變更，但李威宗等7人於原審已主張劉鎮輝將系爭土地所有權移轉登記予余勝翔等事實，原訴之證據資料得於變更之訴予以利用，應認變更之訴與原訴之基礎事實同一，李威宗等7人所為訴之變更，應予准許。（按在第二審為訴之變更合法者，原訴即視為撤回，第一審所為判決，亦失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，不得就第一審判決之上訴再為裁判，故李威宗等7人變更前之原審反訴聲明已視為撤回，本院無需就該部分上訴為裁判，附此敘明）　㈢另余勝翔原上訴聲明請求李威宗等7人共同給付余勝翔新臺幣（下同）1,287,900元本息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月共同給付21,465元（見本院卷一第17 -18頁），嗣減縮上訴聲明為請求共同給付1,000,920元本息，及暨自起訴狀繕本送達翌日起至土地之日止，按月共同給付16,682元（見本院卷一第393-394頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。二、余勝翔主張：㈠伊於103年7月16日取得系爭土地所有權，並經登記在案。李威宗等7人公同共有之門牌號碼高雄市○○區○○路00巷0號未保存登記建物（下稱系爭建物），無權占有系爭土地如高雄市岡山地政事務所112年11月17日現況測量成果圖（下稱附圖）所示編號392-13(1)部分（占用面積79平方公尺），受有相當於租金之不當得利。參考系爭土地附近地區之土地租金為每坪新臺幣（下同）698元，依此換算，李威宗等7人占用系爭土地所得相當於租金之不當得利為每月16,682元，李威宗等7人應給付自本件起訴日回推5年之不當得利共1,000,92 0元，及自起訴日起至返還系爭土地日止按月給付16,682元。為此，爰依民法第179條規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠李威宗等7人應共同給付余勝翔1,000,920元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還如附圖所示392-13(1)部分土地之日止，按月共同給付余勝翔16,682元；㈡願供擔保請准宣告假執行。（余勝翔其餘敗訴部分，因減縮上訴聲明而告確定，非本院審理範圍）。㈡就李威宗等7人變更之訴，則以：伊否認訴外人祭祀公業劉老有出售系爭土地予訴外人李夢蘭，李夢蘭再轉售予李威宗等 7人之母即訴外人劉桂英之事實，李威宗等7人所主張指示給付關係中之補償關係不存在，而李威宗與伊父親即訴外人余長德就系爭建物及系爭土地（以下合稱系爭房地）簽訂之買賣契約（下稱系爭甲買賣契約）有效成立，對價關係並無瑕疵，不符合無法律上原因之要件，指示人李威宗對伊無不當得利請求權。倘認李威宗等7人主張之前揭系爭土地買賣歷程為真，依債之相對性，劉桂英及其繼承人即李威宗等7人僅得向李夢蘭請求移轉土地所有權，不得向祭祀公業劉老請求，況上開移轉登記請求權早已罹於15年消滅時效，故李威宗等7人之請求無理由等語，資為抗辯。三、李威宗等7人則以：　㈠余長德前與李威宗簽訂系爭甲買賣契約，約定余長德向李威宗購買系爭房地，因李威宗未依約交付系爭建物，余長德、余勝翔即訴請李威宗遷讓交付系爭建物及賠償損害等，嗣經系爭前案判決認定：系爭房地係李威宗之母劉桂英之遺產，由全體繼承人即李威宗等7人繼承，迄未分割，為全體繼承人公同共有，李威宗未經全體繼承人同意出售系爭房地予余長德，其移轉所有權之處分行為，因未經其他公同共有人之承認不發生效力，余勝祥固已辦理所有權移轉登記完畢，然未真正取得系爭土地所有權，因此駁回余勝翔關於交付系爭建物等請求等語。系爭前案判決對兩造已生既判力，基於既判力之遮斷效或系爭前案判決之爭點效，余勝翔不得為與系爭前案判決相異之主張，應認系爭房地為李威宗等7人公同共有，余勝翔非系爭土地所有權人，不得請求不當得利等語置辯。　㈡變更後之反訴主張：系爭土地原為祭祀公業劉老所有，李夢蘭於早年向祭祀公業劉老派下員購買系爭房地（下稱系爭乙買賣契約），李夢蘭再將系爭房地轉售予劉桂英（下稱系爭丙買賣契約），公業解散後，依派下員之決議，承認系爭土地已由李威宗等7人買受，依法應移轉登記予李威宗等7人，但因分割祭產無法直接登記至李威宗等7人名下，故將系爭土地暫時登記於劉鎮輝名下，李威宗等7人得基於系爭乙買賣契約及系爭丙買賣契約，請求劉鎮輝移轉系爭土地所有權。惟李威宗嗣後無權代理李威宗等7人，指示劉鎮輝將系爭土地所有權移轉登記予余長德，劉鎮輝遂依指示將系爭土地所有權移轉登記予余長德指定之登記名義人余勝翔，李威宗之無權代理行為對李威宗等7人不生效力。而指示給付關係中，若對價關係有瑕疵，應由指示人對領取人主張不當得利請求權，本件指示人李威宗與余長德間之系爭甲買賣契約屬指示給付中之對價關係；指示人李威宗等7人與被指示人劉鎮輝（祭祀公業劉老之代理人）間之系爭乙、丙買賣契約為補償關係；被指示人劉鎮輝移轉系爭土地所有權予余勝翔為給與關係（履行系爭乙、丙買賣契約），因系爭甲買賣契約對李威宗等7人不生效力，對價關係有瑕疵，指示人李威宗等7人得對受領人余勝翔請求返還不當得利即系爭土地所有權。爰依民法第179條規定提起反訴，並聲明：余勝翔應將系爭土地所有權全部移轉登記予李威宗等7人公同共有。四、原審判決兩造全部敗訴，兩造均不服提起上訴，李威宗等7 人並為訴之變更，余勝翔於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於余勝翔後開第二項之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，李威宗等7人應共同給付余勝翔1,000,920元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還如附圖所示392-13（1）部分、面積79平方公尺土地之日止，按月共同給付余勝翔16,682元；㈢願供擔保請准宣告假執行；㈣李威宗等7人變更之訴駁回。李威宗等7人於本院變更及答辯聲明：㈠余勝翔應將系爭土地所有權全部移轉登記予李威宗等7人公同共有；㈡余勝翔之上訴駁回。五、兩造不爭執事項：　㈠系爭土地（權利範圍全部）原為祭祀公業劉老所有，於103年 6月17日以共有物分割為原因辦理所有權移轉登記為劉鎮輝所有，嗣於同年7月16日以贈與為原因辦理所有權移轉登記為余勝翔所有。㈡系爭建物占用系爭土地如附圖編號392-13（1）所示位置（占用面積79平方公尺），系爭建物現由李威宗占有使用。㈢李夢蘭、劉桂英均非祭祀公業劉老之派下員。李夢蘭與劉桂英於64年10月2日簽立轉讓書（下稱系爭轉讓書），約定李夢蘭以3萬元將系爭建物之一切使用權轉讓予劉桂英。㈣劉桂英於95年1月30日死亡，其繼承人為李威宗等7人，均未拋棄繼承，且未就系爭建物達成遺產分割協議，李威宗等7 人因繼承而公同共有系爭建物之事實上處分權。㈤余長德與李威宗於103年3月27日簽立系爭甲買賣契約，約定余長德以90萬元向李威宗購買坐落高雄市○○區○○段000、000 、000（含000之00即系爭土地）、000地號土地及其上之系爭建物所有權全部，余長德並指定將系爭土地登記在其子余勝翔名下。㈥余勝翔未同意李威宗等7人占有使用系爭土地。㈦余勝翔、余長德前曾訴請李威宗交付系爭建物，經系爭前案判決駁回余勝翔、余長德此部分之訴確定，李小文、易志堅為該案參加人。六、本件爭點：㈠余勝翔是否為系爭土地之所有權人？㈡余勝翔以系爭建物無權占有系爭土地為由，請求李威宗等7人共同給付相當於租金之不當得利，有無理由？數額若干為適當？㈢李威宗等7人依不當得利法律關係，請求余勝翔移轉系爭土地所有權，有無理由？七、得心證之理由：　㈠余勝翔是否為系爭土地之所有權人？　1.按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，乃登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力（最高法院112年度台上字第64號、110年度台上字第831號判決要旨可參）。查，系爭土地原登記為祭祀公業劉老所有，劉鎮輝於103年6月17日以共有物分割為原因登記為所有權人，劉鎮輝嗣於同年7月16日以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予余勝翔乙節，為兩造所不爭執，並有第一類登記謄本及異動索引可稽（見原審審訴卷第129-131頁），足見劉鎮輝始為余勝翔之直接前手權利人。則依前揭規定及說明，李威宗等7人非余勝翔取得系爭土地所有權之前手權利人，在依法定程序塗銷上開移轉登記前，余勝翔即為系爭土地之所有權人，尚無從逕予推翻。　2.李威宗等7人固主張基於系爭前案判決之既判力遮斷效或爭點效，余勝翔不得主張其為系爭土地所有權人云云。經查：　⑴余長德、余勝翔於系爭前案主張余長德為系爭建物買受人，因李威宗遲未交付系爭建物而受有損害，依民法第348條、第229條、第226條、第179條規定（損害賠償部分請求擇一判決），請求交付建物及賠償損害或返還不當得利；若余長德不得主張前揭權利，余勝翔為系爭土地所有權人，得依物上請求權之法律關係請求除去侵害、損害賠償、相當於租金之不當得利，先位聲明：㈠李威宗應將系爭建物交付予余長德收受、㈡李威宗應自103年10月1日起至交付系爭建物予余長德之日止，按月給付余長德13,878元；備位聲明：㈠李威宗應將系爭建物遷讓予余勝翔收受、㈡李威宗應自103年10月 1日起至遷讓系爭建物予余勝翔之日止，按月給付余勝翔13, 878元。李小文、易志堅為輔助李威宗而參加訴訟。系爭前案判決認定：系爭房地為係李威宗等7人之母劉桂英之遺產，由全體繼承人即李威宗等7人繼承而為公同共有，余勝祥僅係余長德指定之系爭土地登記名義人，與李威宗無買賣法律關係，應依余長德與李威宗間之買賣契約效力而定，余長德與李威宗間之系爭甲買賣契約雖有效，但李威宗未得其餘公同共有人之同意擅將系爭房地出賣予余長德，關於系爭建物之處分行為屬給付不能，先位請求交付建物部分應予駁回，但李威宗應賠償余長德不能使用建物所受損害；另李威宗移轉系爭土地所有權之處分行為，因未經其他公同共有人承認，不生效力，所有權移轉之物權行為無效，余勝祥固已辦理所有權移轉登記完畢，然未真正取得系爭土地之所有權，其依系爭土地所有權向李威宗請求交付系爭建物部分，應予駁回等語。另因系爭前案判決認定余長德先位請求損害賠償部分有理由，余勝翔備位請求損害賠償、不當得利部分則未審究（見原審審訴卷第105-123頁）。　⑵按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，僅於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。所謂既判力所及，係指兩案件之當事人同一、訴之聲明同一或可互為代替，訴訟標的法律關係同一而言（最高法院109年度台上字第451號、10 4年度台上字第2304號判決參照）。查，余勝翔於系爭前案及本件訴訟，雖均依民法第179條規定請求給付不當得利，但系爭前案判決之當事人為李威宗、余勝翔，參加人為李小文、易志堅，本件訴訟之當事人為余勝翔及李威宗等7人，是以，李台英、李素貞、易芝蘭、李台花非系爭前案判決之當事人，兩案之當事人非同一。另余勝翔於系爭前案主張之聲明為「李威宗應將系爭建物遷讓予余勝翔收受；李威宗應自103年10月1日起至遷讓系爭建物予余勝翔之日止，按月給付余勝翔13,878元」，本件聲明則為「李威宗等7人應共同給付余勝翔1,000,920元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還如附圖所示392-13(1)部分土地之日止，按月共同給付上訴人16,682元」，換言之，前者請求返還無權占有系爭建物之不當得利，後者請求返還無權占有系爭土地之不當得利，訴之聲明及訴訟標的亦非同一；況且，余勝翔在系爭前案關於不當得利之請求，未經系爭前案判決予以實質認定，依前揭說明，系爭前案判決之既判力不及於本件訴訟，要無既判力遮斷效之適用。故而，系爭前案判決雖認定余勝翔非系爭土地所有權人，但本件不受系爭前案判決既判力之拘束，難認李威宗等7人之主張有理由。　⑶次按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第1717號判決要旨可參）。系爭前案判決之當事人與本件訴訟當事人非同一，業如前述，與爭點效之適用前提須前後兩訴訟當事人同一不符。再者，系爭土地原登記為祭祀公業劉老所有，劉鎮輝以共有物分割為原因登記為所有權人，劉鎮輝嗣後以贈與為原因辦理所有權移轉登記予余勝翔，業如前述，可知劉桂英未曾登記為系爭土地所有權人，依民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，縱使系爭乙、丙買賣契約存在，買賣雙方並達成讓與系爭土地所有權之物權行為合意，但未經登記，仍不生所有權移轉效力，故劉桂英未曾取得系爭土地所有權，李威宗等7人無從因繼承而公同共有系爭土地所有權，其等僅繼承取得請求移轉之債權，是以，系爭前案判決認定系爭土地為劉桂英之遺產，由李威宗等7人繼承而為公同共有，李威宗移轉系爭土地所有權予余勝翔之處分行為，未經其他公同共有人承認而無效等節，即有未合。故而，系爭前案判決關於余勝翔是否為系爭土地所有權人之判斷，於本件訴訟無爭點效之適用，本院不受其拘束。　⑷李威宗等7人以系爭前案判決認定余勝翔未真正取得系爭土地所有權為由，主張余勝翔非系爭土地所有權人，難認有理。　㈡余勝翔以系爭建物無權占有系爭土地為由，請求李威宗等7人共同給付相當於租金之不當得利，有無理由？數額若干為適當？　1.按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條固有明文。惟按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第348 條第1 項另有明定。又不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373條之規定，應以標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。所有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人亦有收益權（最高法院105 年度台上字第2237號判決參照）。準此，買賣契約成立後，出賣人未依約交付買賣標的物，僅屬債務不履行，尚難指為無權占有或侵權行為，買受人既無使用、收益權，亦無利益受損可言，更無所謂相當於租金之損害。　2.經查：　⑴余長德與李威宗於103年3月27日簽立系爭甲買賣契約，約定余長德以90萬元向李威宗購買系爭土地坐落高雄市○○區○○段 000○000○000○○○○○地○○000地號土地及系爭建物所有權全部，余長德並指定將系爭土地登記在其子余勝翔名下，為兩造所不爭執，已如前述。又李威宗於同日寄發岡山郵局000108 號存證信函（下稱系爭存證信函）予祭祀公業劉老委託之代書即訴外人劉昱彣，通知劉昱彣其已於103年3月27日將其祖先向祭祀公業劉老派下員購買之上開土地及系爭建物所有權售予余長德，其同意劉昱彣辦理祭祀公業劉老所有權變更登記為派下員個別所有時，將該派下員土地所有權直接移轉登記在余長德名下等語，劉昱彣遂依李威宗之指示，於系爭土地分割登記至劉鎮輝名下後，復將系爭土地所有權移轉登記至余長德指定之余勝翔名下等情，亦為兩造所不爭（見本院卷一第259頁），並有系爭甲買賣契約及系爭存證信函可稽（見本院卷一第221-229頁）；參以證人劉鎮輝亦證稱：之前不知哪位祭祀公業祖先將系爭土地出售給李威宗他們，在沒過戶給李威宗他們之前，先將系爭土地登記在伊名下，之後因李威宗有寄系爭存證信函給伊，要求把系爭土地過戶給余勝翔，伊才按李威宗的要求將系爭土地過戶予余勝翔等語（見本院卷一第191頁），足見李威宗係為履行系爭甲買賣契約之給付義務，指示劉鎮輝將系爭土地所有權移轉登記至余長德指定之余勝翔名下，劉鎮輝亦依李威宗之指示辦理上開移轉登記。　⑵惟余勝翔雖基於系爭甲買賣契約受讓取得系爭土地所有權，但系爭建物現仍由李威宗占有使用，為兩造所不爭執，而系爭土地乃系爭建物坐落之基地，足見系爭土地及系爭建物現仍由李威宗占有使用，尚未交付余長德或余勝翔，余勝翔或余長德迄今未取得系爭土地之收益權及占有，參諸前揭規定及說明，余勝翔尚無系爭土地之使用收益權，即無利益受損，故余勝翔依民第179條規定，請求李威宗等7人給付系爭建物占用系爭土地之相當於租金之不當得利，要非有據。㈢李威宗等7人依不當得利法律關係，請求余勝翔移轉系爭土地所有權，有無理由？ 1.按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利（最高法院99年度台再字第50號判決、111年度台上字第2619 號判決參照）。因給付關係所成立之不當得利，一方受有財產上之利益，是否致他方受損害，取決於當事人間是否存有給付關係。於指示給付之情形，其給付關係分別存在於指示人與被指示人(補償關係)，及指示人與領取人(對價關係)之間，被指示人與領取人間僅發生履行關係，並無給付關係存在。倘指示人與領取人間對價關係不存在，因領取人之受利益致生損害者，應為指示人而非被指示人。若被指示人依指示將財產給付領取人後，倘其補償關係所由生之契約關係不存在（如不成立、無效、被撤銷或解除），被指示人只能向指示人行使不當得利返還請求權，而不得向領取人請求。如其基礎關係（原因行為）即對價關係、資金關係（補償或填補關係）均未有瑕疵（不成立、無效、撤銷）者，不生不當得利請求權（最高法院111年度台上字第2152號、112年度台上字第540號、94年度台上字第1555號判決意旨參照）。 2.另按指示給付關係之特色在於指示人「指示」被指示人，向領取人為給付，並因被指示人對領取人之支付而分別完成二個給付關係。與原因關係（對價關係或補償關係）瑕疵，應嚴予區別者係「指示瑕疵」，即指示的欠缺或不生效力。所謂欠缺指示，係指示不存在或不生效力。在此情形，被指示人（給與者）對領取者的給付，因欠缺清償指示，給與者不能將清償指示以使者地位傳達於領取人，不成立指示人的給付，領取人係以非給付方式取得財產利益，給與者（被指示人）得向領取人主張非給付型不當得利。指示欠缺的主要情形有：⑴無行為能人或限制行為人之指示（指示無效）、⑵無權代理人所為指示（指示不生效力）、⑶偽造、變造指示、⑷ 對指示領取者以外之人為給付、⑸重複支付等（參見王澤鑑著不當得利，西元2023年8月增修版，第334-335頁）。 3.本件對價關係為李威宗與余長德間之系爭甲買賣契約：　⑴系爭土地原登記為祭祀公業劉老所有，劉鎮輝以共有物分割為原因登記為所有權人，劉鎮輝嗣後以贈與為原因辦理所有權移轉登記予余勝翔，余勝翔自劉鎮輝處受讓系爭土地所有權，係因余長德與李威宗簽訂系爭甲買賣契約，李威宗為履行系爭甲買賣契約之給付義務，指示劉鎮輝將系爭土地所有權移轉登記至余長德指定之余勝翔名下等情，業經本院認定如前，故本件指示給付關係中，指示人為李威宗、被指示人為劉鎮輝、領取人為余勝翔或余長德，指示給付關係中之對價關係即為李威宗與余長德間之系爭甲買賣契約，應堪認定。　⑵李威宗等7人固主張李威宗係無權代理李威宗等7人為上開指示行為，指示人為李威宗等7人等語，但為余勝翔所否認。觀諸系爭存證信函記載：「本人李威宗，已於103年3月27日將本人祖先向業主劉老祭祀公業派下員購買高雄市○○區○○段 000○000○000○000地號土地…及其上之系爭建物所有權全部已賣給買方余長德，本人同意台端於辦理業主劉老祭祀公業所有權變更登記為派下員個別所有時，將該派下員房地所有權全部直接移轉登記在買方余長德名下」等語（見本院卷一第 221-223頁），可知李威宗係以自己名義為前揭指示，未表明代理李威宗等7人指示之意，且證人劉鎮輝亦證述係因收到系爭存證信函而按李威宗之指示辦理移轉登記，故李威宗等7人此部分主張與上開事證不符，難認可信。　4.本件補償關係為系爭乙、丙買賣契約：　⑴依證人劉昱彣證稱：伊是地政士，受祭祀公業劉老委託辦理土地分割事宜，祭祀公業劉老的召集人劉文遠、管理人劉秋立告知伊有部分土地已被3個外姓人買走，伊就先進行現況測量，確認哪個位置是外姓人居住，哪個位置是派下員使用，李威宗現場有確認他使用的土地位置就是系爭土地，最終按現況使用位置去分割；伊進行現場調查時，李威宗有說系爭土地是他某個祖先買的，召集人及管理人住在附近，也說李威宗他們的長輩有買該位置的土地，但他們都不知道是哪位祖先買賣的，李威宗並說系爭土地是他分到的，只要他一人同意即可，伊要求李威宗找一個兄弟過來確認，他那個兄弟騎機車來時，伊有問李威宗的兄弟為什麼不下來看土地，他回答說那個土地是李威宗的，伊就不下來，之後因派下員劉鎮輝實際分到的土地只有14坪，小於他的房份面積，就將已賣給3個外姓人的土地先登記在劉鎮輝名下，等登記完畢後再過戶給外姓人，因此系爭土地分割後就先登記在劉鎮輝名下，後來因李威宗與余長德買賣，伊就依李威宗寄的系爭存證信函，將系爭土地移轉登記給余長德指定之余勝翔等語（見本院卷一第245-259頁），佐以證人劉鎮輝前揭證述，堪認祭祀公業劉老之某位派下員曾出售系爭土地予外姓人並交付占有，李威宗等7人之某位祖先亦有購買系爭土地並取得占有，且祭祀公業劉老承認上開買賣關係，於解散分割土地時，為履行上開買賣契約，將已出售予外姓人之系爭土地先登記先在劉鎮輝名下，委由劉鎮輝再將之移轉登記予買受之外姓人。　⑵非祭祀公業劉老派下員之李夢蘭，與非祭祀公業劉老派下員之劉桂英，於64年10月2日簽立系爭轉讓書，約定李夢蘭以3 萬元將系爭建物之一切使用權轉讓予劉桂英，劉桂英死亡後，其繼承人為李威宗等7人，未就系爭建物達成遺產分割協議，李威宗等7人因繼承而公同共有系爭建物之事實上處分權等情，為兩造所不爭，並有系爭轉讓書為證（見原審訴卷第129頁），堪認系爭建物之事實上處分權原為李夢蘭所有，李威宗等7人之母劉桂英於64年間向李夢蘭購買系爭建物取得事實上處分權，後由李威宗等7人繼承。而系爭土地乃系爭建物坐落之基地，祭祀公業劉老之某位派下員有將系爭土地出售予某外姓人並交付占有，李威宗等7人之某位祖先有購買系爭土地並取得占有，業如前述，則將系爭建物之前揭事實上處分權變動狀態與系爭土地之占有變動歷程相互勾稽，李威宗等7人主張祭祀公業劉老之某位派下員係將系爭土地出售予李夢蘭（即系爭乙買賣契約），李夢蘭嗣後再將系爭土地轉賣予劉桂英（即系爭丙買賣契約），尚非無憑。　⑶基此，劉鎮輝係為替祭祀公業劉老履行系爭乙、丙買賣契約之給付義務，始依李威宗之指示，將系爭土地移轉登記予余勝翔，故本件指示給付關係中之補償關係即為系爭乙、丙買賣契約，劉鎮輝與余勝翔間僅發生履行關係，亦堪認定。　5.揆諸前揭裁判要旨及說明，本件指示給付關係中，若對價關係之系爭甲買賣契約不存在（如不成立、無效、被撤銷或解除），應由指示人李威宗基於對價關係，對領取人余勝翔請求返還不當得利；倘因補償關係之系爭乙、丙買賣契約不存在（如不成立、無效、被撤銷或解除），則應由被指示人劉鎮輝向指示人李威宗請求返還不當得利；如對價關係與補償關係均無瑕疵，但存在指示瑕疵時，則應由被指示人劉鎮輝向領取人余勝翔請求返還不當得利。李威宗等7人固主張因系爭甲買賣契約對李威宗等7人不生效力，本件對價關係有瑕疵，指示人李威宗等7人得對領取人余勝翔請求返還不當得利即系爭土地所有權云云。惟本件指示人為李威宗，非李威宗等7人，業經本院認定如前，縱使對價關係即系爭甲買賣契約有瑕疵，僅得由李威宗單獨向余勝翔請求返還不當得利；再者，李威宗與余長德間之系爭甲買賣契約業經意思表示合致而成立，該契約對非契約當事人之李小文、李台英、易芝蘭、易志堅、李素貞、李台花雖不生效力，但無礙系爭甲買賣契約有效存在，且兩造均未主張系爭甲買賣契約有其他無效、被撤銷或解除之情事，自應認系爭甲買賣契約無瑕疵，則余勝翔基於系爭甲買賣契約受領系爭土地所有權，對李威宗而言即屬有法律上原因而受有利益，李威宗亦無從請求返還不當得利。故而，李威宗等7人以對價關係有瑕疵為由，依民法第179條規定，請求領取人余勝翔移轉系爭土地所有權予其等公同共有，難謂有理。八、綜上所述，余勝翔依民法第179條規定，請求李威宗等7人應共同給付余勝翔1,000,920元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還如附圖所示392-13(1)部分土地之日止，按月共同給付余勝翔16,682元，為無理由，應予駁回。從而，原審為余勝翔敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，余勝翔之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另李威宗等7人變更之訴，依民法第179條規定，請求余勝翔將系爭土地所有權全部移轉登記予李威宗等7人公同共有，亦無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件余勝翔之上訴為無理由，李威宗等7人變更之訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日民事第六庭審判長法官郭宜芳法官黃悅璇法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。余勝翔不得上訴；李威宗等7人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後 20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 23 日書記官王紀芸附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-23

KSHV-111-上-334-20241023-1

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臺灣高等法院高雄分院

確認通行權不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度上字第192號上訴人林碧霞許惇智許哲毓許宸維共同訴訟代理人黃奉彬律師視同上訴人許志賓被上訴人柏林愛樂大廈管理委員會法定代理人鄭靜萍訴訟代理人鄭宏權張清雄律師曾本懿律師陳宥廷律師上列當事人間請求確認通行權不存在等事件，上訴人對於中華民國112年5月18日臺灣高雄地方法院111年度訴字第813號第一審判決提起上訴，本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審訴請確認附表編號2、3房地所有人即上訴人甲○○、丁○○、己 ○○、戊○○（下稱甲○○等4人）及丙○○，對其管理之「柏林愛樂大廈」（下稱系爭大廈）全體區分所有權人所共有如附表編號1所示土地（下稱系爭土地）其中如原判決附圖（下稱附圖）A部分所示面積142.46㎡範圍（下稱系爭空地）內之通行權不存在，其主張之訴訟標的，對於甲○○等4人及丙○○（下合稱上訴人），必須合一確定，今雖僅由甲○○等4人提起上訴，然其等之上訴，形式上有利於丙○○，故提起上訴之效力應及於丙○○，爰將之列為視同上訴人。二、次按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。被上訴人之法定代理人原為庚○○，嗣於訴訟繫屬本院期間變更為辛○○，並經其聲明承受訴訟在案，有民事聲明承受訴訟暨陳報狀、高雄市苓雅區公所函文在卷可稽（本院卷第169、191 頁），其聲請於法核無不合，應予准許。三、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：　　一、被上訴人主張：系爭土地為系爭大廈全體區分所有權人所共有，東北側鄰接上訴人所有之附表編號2、3所示土地（下稱 284、286地號土地）及其上建物（下稱267號、267-1號建物）。系爭大廈全體區分所有權人與上訴人間，並無允許其等通行系爭土地之約定，267號、267-1號建物大門緊鄰成功一路，建物坐落之土地亦非袋地，無既成道路之公用地役關係，上訴人對系爭土地並無通行權存在。被上訴人曾於民國11 0年11月間，花費新臺幣（下同）19,200元在兩造土地間沿地籍線搭建鐵皮圍籬（下稱系爭圍籬），卻遭丁○○以對系爭空地有通行權為由擅自拆除一部分，自有提起本件訴訟，請求確認上訴人就系爭空地並無通行權存在之必要。為此，依民事訴訟法第247條、民法第767條規定提起本件訴訟等語。並聲明：確認上訴人就系爭空地之通行權不存在（其餘未繫屬本院部分，不贅述）。　二、甲○○等4人則以：依系爭大廈竣工圖說之記載，需保持系爭空地原有寬度供通行使用，足認興建當時之土地所有權人已經與行政機關成立行政契約，系爭大廈區分所有權人事後向建商購買房屋應繼受該契約關係，受其拘束。且高雄市政府工務局（下稱工務局）111年11月11日高市工務建字第11141 396000號函已說明系爭空地於59年間已存在，至少至94年未曾中斷供民眾通行而屬公眾通行之巷道，足認系爭空地為供公眾通行已久之既成道路，已符合一定要件而成立公用地役關係，被上訴人已喪失排他性、獨自性之占有使用權限，本不得劃設紅線或加設圍籬，而應保持原有寬度供通行使用。又伊等所有之建物早已經興建存在許久，系爭空地為當時即已存在且不曾搭建圍籬之巷道，並經編列為高雄市苓雅區光明街81巷，附近居民往來均會使用系爭空地，並非僅伊等使用。是伊等即得依據上開既成道路的反射利益通行系爭空地，且伊等僅通行而未利用系爭空地謀利，被上訴人主張確認伊等無通行權，於法不合。且伊等本未爭執附表編號2、3房地並不符合袋地通行權之要件，而係主張本於公用地役關係通行系爭空地，參照最高法院89年度台上字第2500號判決見解，被上訴人並無提起本件訴訟之確認利益等語為辯。丙○○ 則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。三、原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至原審判決駁回被上訴人依不當得利及侵權行為規定請求甲○○ 等4人為給付部分，未據聲明不服，不在本院審酌範圍）。四、兩造不爭執事項：　　　　　　㈠系爭土地於94年前為中華民國所有，嗣於94年9月23日以買賣為原因移轉登記予訴外人張高祥。系爭土地於39年辦理總登記，管理機關為陸軍總司令部，系爭土地於94年移轉登記前，經國防部設為眷村使用。㈡高雄市○○區○○段000-0地號土地現登記為中華民國所有，該地於78年自同段296地號土地逕為分割，並屬國防部總政戰局經管，於94年間奉行政院核准高雄市政府撥用。高雄市政府於88年間辦理「苓雅區海邊路53巷開闢工程」徵收000、000 -0地號土地。㈢系爭空地曾經編列為高雄市苓雅區光明街81巷；系爭大廈興建時，於94年9月13日高市工局建字第F000893號建築線指示（下稱系爭建築線指示案），經工務局要求需留設法定空地，並於竣工圖載明「現有通路保持原有寬度供通行使用」（下稱系爭竣工圖註記）等語，其位置即為系爭空地。㈣附表編號2、3所示之土地並非袋地。甲○○等4人有持續通行系爭土地。㈤丁○○曾拆除系爭圍籬，被上訴人就該圍籬之修復費用共6,000 元。五、本院論斷：㈠本件有無確認利益？　⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。　⒉系爭空地為被上訴人管理之系爭大廈全體區分所有權人所共有，被上訴人前於109年間訴請上訴人拆除占用系爭空地之雨遮及圍牆，經原法院以109年度訴字第1475號為勝訴判決後，被上訴人於110年11月間，在系爭空地與上訴人所有284 、286地號土地地界上搭建系爭圍籬，詎遭丁○○認此阻礙其經由系爭空地自267號、267-1號建物後方車庫進出，乃兩次拆除部分圍籬，被上訴人前任主任委員庚○○因而對上訴人提起妨害自由等告訴，而經臺灣高雄地方檢察署以111年度少連偵字第86號為不起訴處分在案等情，有上開判決及處分書可參（本院卷第335-349頁）。而觀上開判決及處分書所載，兩造係因上訴人搭建之雨遮、圍牆占用系爭大廈全體區分所有權人所共有之系爭空地，被上訴人訴請拆除後在系爭空地上搭建圍籬以確定所有權範圍而遭上訴人拆除所生之糾紛，而上訴人在上開二案中均係以系爭空地屬既成道路，其等得以通行、使用，被上訴人不得阻止等語為辯，此為被上訴人所否認，則兩造對於上訴人就系爭空地有無通行權、其得否據此使用系爭空地一節，顯存有爭執，此並致系爭大廈全體區分所有權人就其等在法律上之地位（即得否在系爭空地上完整行使所有權人權利）有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是被上訴人提起本件訴訟，即有確認利益，自得提起本件訴訟請求確認。　⒊上訴人雖指其等並未主張袋地通行權，系爭空地為既成道路　　，為公用地役關係，被上訴人不得提起本件民事訴訟請求確認其等無通行權云云，並引最高法院89年度台上字第2500號判決意旨為據。然該案案例事實，係該案被告向高雄縣政府陳情該土地曾由該案原告提供作為私設巷道之用，屬既成巷道，該案原告所設之圍障經縣政府以違章處理遭強制拆除，該案例被告並未向該案原告主張任何私法上之權利或法律關係存在，因而認該案當事人間並無私權糾紛，倘該案原告對於上開是否屬於既成道路之公法上關係有所不服，應循行政爭訟等公法程序謀求救濟，與前述兩造間有私權糾紛存在之情況不同，難以比附援引，上訴人此部分抗辯，並不可採。㈡上訴人就系爭空地有無通行權？　⒈系爭空地是否為既成道路？ ⑴按既成道路成立公用地役關係，應符合三要件：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。該解釋文亦明文揭示：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償…至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止」，併闡釋倘既成道路已喪失原有功能，國家應隨時檢討並廢止之意旨。又所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政法院99年度判字第550號判決意旨參照）。另所稱通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可（最高行政法院100年度判字第851號判決意旨參照）。　 ⑵查系爭土地於39年辦理總登記為國有，管理機關為陸軍總司令部，經國防部設為眷村使用，嗣於94年9月23日以買賣為原因移轉登記予訴外人張高祥。系爭大廈興建時，於94年9 月13日系爭建築線指示案，經工務局要求需留設法定空地，並為系爭竣工圖註記，其位置即為系爭空地等情，為兩造所不爭執，可知系爭土地於94年間興建系爭大廈前，係屬國有而供國防部設為眷村使用。　⑶而工務局為系爭竣工圖註記之原因，係其參照59年、73年及8 9年之都市計畫航測地形圖，認本市光明街81巷於59年已存在，在系爭建築線指定案中，都市計劃現況圖中標示該處留有3.2至4.6米不等寬的巷道，且當時苓雅區海邊路53巷（下稱海邊路53巷）仍未開闢。該巷道與鄰近巷路形成路網供公眾通行，南側銜接海邊路53巷，北側銜接光明街，現況巷道內鋪設且系爭巷路已有鋪設柏油供通行使用。為海邊路與成功一路區域（含海邊路53巷）住戶非僅為便利或省時而往光明街出入屬供公眾通行之巷道，惟當時未符合高雄市建築管理自治條例第3條規定供公眾通行具有公用地役關係之巷道之要件，但仍有通行需求，而為系爭竣工圖註記等語，有該局111年11月11日高市工務建字第11141396000號函在卷可考（訴字卷二第273-275頁）。是依工務局上開函覆及其檢附之都市計畫航測地形圖，當可認系爭空地至少於59年至94年 9月23日以買賣為原因移轉登記予張高祥期間，屬國有作為眷村使用之範圍，並經編列為光明街81巷，且因當時海邊路 53巷尚未開通至成功一路，而屬供附近居民作為通往光明街之巷道。　⑷惟觀諸現況之系爭空地鄰近地形，北側臨光明街，南側臨海邊路53巷，東側臨成功段281、284、286、288地號土地，西側為系爭大廈，有原審履勘筆錄及照片在卷可考（訴字卷二第319-321頁、第352-353頁），而上訴人本得透過其所有28 4、286地號土地通行至成功一路，居住於海邊路53巷居民，亦得透過開通後之海邊路53巷直接通行至成功一路（見審訴卷第251-261頁GOOGLE地圖）；況系爭空地所處位置，距成功一路，與光明街及海邊路53巷間，僅有共計4棟建物，即僅上訴人所有之267號、267-1號2棟建物、成功華廈及漢華飯店而已（訴字卷二第319-320頁），長度依附圖所示亦僅有33.13公尺。海邊路53巷居民在開通後，本得直接通往成功一路，光明街居民如有至海邊路53巷之需求，亦得行經成功一路再前往，顯然在海邊路53巷開通後，系爭空地已喪失為不特定之公眾通行所必要，縱期間有鄰近居民透過系爭空地往返海邊路53巷及光明街之間，亦僅係出於一時之便利或省時，已然不符合前述在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要之既成道路要件。　⑸又就海邊路53巷係何時開通連接成功一路一節，該巷弄座落之同段296-2地號土地與系爭土地相鄰，登記為中華民國所有，該地係於78年自系爭土地逕為分割，並屬國防部總政戰局經管，於94年間奉行政院核准高雄市政府撥用，高雄市政府於88年間辦理「苓雅區海邊路53巷開闢工程」徵收000、0 00-0地號土地等，為兩造所不爭執。可認高雄市政府於88年間即著手開闢海邊路53巷，進而辦理鄰近土地之徵收程序，迄94年9月13日系爭建築線指示案時（竣工圖見訴字卷二第2 1頁），尚未開通完成，然至遲於98年10月已開通得以連接至成功一路，有當時之GOOGLE街景圖在卷可參（訴字卷三第 89頁）。上訴人亦陳稱約於94年至96年間分三次徵收完後始開通等語（訴字卷二第163頁）。復依111年4月28日高雄市政府水利局前往系爭空地會勘紀錄所載，水利局設置於系爭空地之設施（即現有側溝）係該局於94年度辦理「高雄市五福路區域用戶接管工程(D標）」案完成污水用戶接管設施，現場採用鑄混凝土U溝附鑄鐵蓋施作等語（訴字卷二第191頁），對比被上訴人提出高工新950159A號鑄鐵蓋照片（訴字卷二第235頁），足認海邊路53巷應於95年間即已開通完畢，迄被上訴人於111年提起本件訴訟，業已經過達16年之久，當認縱系爭空地曾經符合既成道路之要件，而有供公眾通行所用之事實，至95年間海邊路53巷開通後，系爭空地僅係由上訴人、成功華廈及漢華飯店作為其等建物之後巷使用，顯供特定之鄰地所有人基於其等便利之需求而為，即不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路。　⑹再者，證人即工務局建築管理處員工乙○○於本院結證稱：這件土地，前面是苓雅區光明街，側面是海邊路，前面是計畫道路，後面也是計畫道路，這塊一定計入法定空地。高雄市政府在59、73、89年都有航測地形圖，平面上顯示這條路一直存在，這條路可以作為既有巷道兼法定空地，建築法11條有規定，這條路會變成必然的法定空地。建築線有個圖例，建築線在建築圖上會有一條線兩個圈，就表示在地籍套繪圖上就認定是現有巷道，用建築線的規定來看，但是本件當時申請的圖上並沒有這種標示。根據當時的建築圖示，沒有上述一條線兩個圈的標示，當時如果有認定是道路，連這個也不用寫，以這個來反推，當時應該是沒有把它認定為現有巷道。追根究底它不是市區道路，這是私設巷道，這是私有土地。上開函文（指工務局111年11月11日高市工務建字第111 41396000號函）寫的時空背景僅適用在96年以前，96年以後變化比較大就沒有辦法適用，所以我是把96年以前的狀況寫出來。目前這條路沒有申請認定為既成道路或現有巷道的紀錄可稽。光明街81巷鋪柏油路、人孔蓋、路燈，我臆測應該是當時里長叫進來鋪設就鋪了。公用地役關係要依照人民申請時當下的狀況來做認定，如果狀況有變更，就有中斷的情況，要重新計算時效，本件在使用執照之前還有一個變更設計，如果工務局認為不對，還可以做一個處分，跟建商協商，但當時沒有給它什麼負擔、條件、期限、取得使用執照後，就有一個中斷的情況，因為這地方變成法定空地，如果要再算時效，現有狀況大體上也不可能等語（本院卷第261-26 4、266頁）。而系爭大廈面臨海邊路53巷道路一側另有社區住戶（參見訴字卷二第25、27頁竣工圖、本院卷第147、149 頁GOOGLE街景圖面）有使用系爭空地之需，此據被上訴人陳明在卷（本院卷第64頁），依證人前述可知，系爭土地申請建照當時，建商係將系爭空地列為私設巷道，並非現有巷道（此亦未經道路主管機關予以認定），足見系爭大廈建商當時規劃系爭空地做為通道，顯非出於供不特定之多數人即公眾通行之用，益證當時鄰近居民縱透過系爭空地往返海邊路 53巷及光明街之間，亦僅係出於一時之便利或省時，仍不符合既成道路要件，且縱曾符合既成道路之要件，而有供公眾通行所用之事實，依系爭空地現狀，亦已無繼續供不特定多數公眾使用之必要，自不能任意限制土地所有人之管領使用權能，使受不合理之不利益而仍認有既成道路之適用。　⑺上訴人雖指稱系爭空地曾鋪柏油路、人孔蓋、路燈等物，並提出工務局113年8月2日高市工務建字第11337667200號函文（本院卷第327-331頁），辯稱系爭空地應為既成巷道云云。然系爭空地鋪柏油路、人孔蓋、路燈等物係當地里長基於選民服務所為，並非主管機關依法所為之道路養護、維護行為，此據證人乙○○證述如前，是尚無從以此認定系爭空地即屬既成道路。而高雄市建築管理自治條例第26條規定：「建築基地正面臨接計畫道路或現有巷道，且側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定現有巷道之邊界線。前項情形，側面或背面所臨接之現有巷道部分及退讓之土地，得以法定空地計算，其餘退讓部分不得以法定空地計算。但依第23條規定重新選定中心線所退讓之土地或臨接第24條現有巷道及退讓之土地，得計入法定空地」，僅係在規範得計算法定空地之方式，並不代表只要計入法定空地之道路即屬現有巷道。且證人乙○○稱：系爭空地旁邊四戶都沒有用光明街81巷作為建築線，只要當時有認定既成巷道，建築線就不會只是前面的等語（本院卷第269頁），與卷附267 、267之1號建物97年建築線指示申請書圖，並未指定系爭空地為建築線，亦未將系爭空地標示為現有巷道（參見本院卷第107-109頁圖示及建築線標線）相符，可證系爭空地至少在97年時已未被認屬現有巷道。況系爭空地縱曾符合既成道路之要件，依其現狀亦已無繼續供不特定多數公眾使用之必要，已如前述，是工務局上開私下函覆上訴人之函文，並無從憑為有利於上訴人之認定。 ⑻況公用地役關係是私有土地具公共用物性質之法律關係，所以稱公用地役關係而不稱公用地役權，蓋因其成立僅在限制土地所有權人，使其受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人。公用地役關係是因為不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益存在，一般不特定之用路人利用具公用地役關係之巷道通行，只是反射利益的結果，不是本於其權利或合法利益所生（最高行政法院107年度判字第611號判決參照）。又既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，而屬公法上之一種事實而已，核與當事人得依民事訴訟程序向法院訴請以判決保護其私法之權利有異，當事人自不得本於公用地役之公法關係，於民事訴訟程序請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，或據以主張其在私法上有通行權存在（最高法院89年度台上字第2500號判決意旨參照）。是縱系爭空地屬既成道路，上訴人亦無從據以主張其有通行系爭空地之權利，進而以此排除被上訴人就系爭空地之管領權利。故亦無依上訴人聲請再次函詢工務局有關系爭空地是否為既成巷道之必要。 ⒉上訴人得否依系爭竣工圖註記主張有通行權？　　上訴人主張系爭竣工圖註記應為附負擔之行政處分（不再主張為行政契約，本院卷第303頁），被上訴人應受此拘束，上訴人得以此作為具通行權之法律上依據云云。查：　⑴系爭竣工圖註記，固可認係系爭大廈所屬起造人於系爭建築線指定案申請之初留設之法定空地。然核發系爭執照所生之行政處分效力，僅在確認原始起造人得以憑執照合法起造建物，是系爭執照之行政處分效力，與本件上訴人得否通行系爭空地無關，上訴人並不因此取得足以對抗被上訴人行使系爭空地所有權之權利。證人乙○○亦證稱系爭竣工圖註記沒有法源限定被上訴人必須忍受，這個（註記）沒有拘束力等語（本院卷第263、265-266、268頁）可證。又證人乙○○另稱：因為建築師申請指示建築線時，有做這些註記，建築執照如果沒有延續這些註記，建照就不會過，建築線是基礎，當時就必須把這塊地的屬性搞清楚等語（本院卷第267-268頁），可見系爭竣工圖註記係因建築師需先定性系爭空地屬性，始得據以計算法定空地、申請指定建築線，並非同意以私設通路供公眾通行使用之意，否則土地所有權人應出具土地使用同意書，然於此並無該等文件存在，且依建築法規所留設之「類似通路」、「私設通路」等通行道路，與司法院釋字第400號解釋理由書所指因時效而形成之既成道路不同，自難憑系爭竣工圖註記即認系爭空地應供公眾通行使用。　⑵次按建築法第11條第1項、第2項規定，法定空地係建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，揆其目的乃在於使建築物有適當之空間，以供日照、採光、通風、防火及維護生活起居環境，屬公法上之行政管制規定，與私法上之權利義務關係，係屬二事，故除當事人約定就法定空地已成立私法上之權利義務關係外，尚不得作為私法上通行權請求之依據（最高法院105年度台上字第456號判決意旨參照），本件並無事證可認當事人間有就系爭空地成立私法之權利義務關係，是參酌前開裁判意旨，尚難以之作為上訴人在私法上通行系爭空地之依據。 ⑶再按私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，所有權人負有容忍之義務，但應以該私設道路有繼續供不特定多數公眾使用之必要，始合於前述情形，不能任意限制土地所有人之管領使用權能，使受不合理之不利益。系爭竣工圖說註記，縱係按建築法規之規定，於當時係供公眾通行，而形成類似於公用地役關係，使被上訴人就系爭空地之所有權能受到限縮，然在海邊路53巷開通後，系爭空地已不再具備供公眾通行使用之需求，業如前述，則在時空環境變遷，周遭道路之使用現況已有變更之情況下，持續限制被上訴人就系爭空地之使用權能，即屬不當。況系爭空地如未供公眾通行，實際影響之範圍僅係上訴人不得自其建物後方之車庫或鐵門進出，蓋上訴人所有之2棟建物後側係打通使用，就267號建物旁另與漢華飯店間留有防火巷，上訴人有在該防火巷設置鐵門及木柵欄等情，有履勘筆錄及照片可考（訴字卷二第320頁、第345-352頁）。而觀諸上訴人所有之26 7、267-1號建物竣工圖，其建物後側與系爭空地地界間原應留有空間（本院卷第119頁），上訴人二次施工後自行在地界上加裝圍牆及鐵捲門（本院卷第228頁），自建物後側通行出入，然上訴人無論是在267號建物或267之1號建物，本可自成功一路之正門進出，或以自與漢華飯店間所預留之巷弄進出，本無通行系爭空地之需，其將建物前方店面出租他人獲利（審訴卷第251頁），並將原應留設之空地蓋滿自用，再轉而要求被上訴人提供系爭空地使用，本院審酌倘上訴人就系爭空地有通行權，被上訴人即無從完整利用系爭空地，其就系爭空地所有權能欠缺之狀態，與上訴人非無對外聯通道路，僅出於自建物後方車庫、鐵門出入之便利性，兩相權衡後，再執系爭竣工圖註記為由，持續限制被上訴人就系爭空地之所有權能，顯屬失衡，是上訴人以此作為就系爭空地迄今仍有通行權之依據，仍屬無據。至被上訴人目前使用系爭空地之方式是否違規，為其是否受行政裁罰之問題，與上訴人有無通行權無涉，附此敘明。六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條、民法第767條規定，請求確認上訴人就系爭土地如附圖A部分所示面積142.4 6㎡範圍內之通行權不存在，為有理由，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日民事第六庭審判長法官郭宜芳法官黃悅璇法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 23 日書記官吳新貞附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：編號不動產坐落地號或建號所有權人 1 高雄市○○區○○段000地號土地系爭大廈全體區分所有權人共有 2 高雄市○○區○○段000、000地號土地丙○○、戊○○共有高雄市○○區○○段0000建號建物（門牌高雄市○○區○○○路000號）丙○○、己○○、戊○○、丁○○共有 3 高雄市○○區○○段000、000、000-0地號土地甲○○所有高雄市○○區○○段000建號建物（門牌高雄市○○區○○○路000之0號）

2024-10-23

KSHV-112-上-192-20241023-1

再

臺灣高等法院高雄分院

返還價金

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度再字第8號再審原告新富環保有限公司法定代理人蕭勝隆訴訟代理人朱中和律師林玟妡律師再審被告台灣電力股份有限公司興達發電廠法定代理人黃錦城訴訟代理人李美慧律師上列當事人間返還價金事件，再審原告對於中華民國113年1月24 日本院112年度上字第40號確定判決提起再審，本院於113年10月 9日言詞辯論終結，判決如下：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。事實及理由一、再審原告主張：本院112年度上字第40號確定判決（下稱本院原判決）顯有下列民事訴訟法第496條第1款適用法規顯有錯誤、第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物等再審事由：　㈠兩造於原審已就「伊於民國109年11月4日將Heater Element for A .H熱元件（下稱系爭廢棄物）運往唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司)，亦遭退回」列為不爭執事項，本院原判決應受此自認事實拘束，卻違此另為「伊並無遭唐榮公司退運或拒收系爭廢棄物」之相反認定，已違背民事訴訟辯論主義之法規適用不當違法；　㈡本院原判決參酌與本案無關亦非相同之他批報廢熱元件，逕推論系爭廢棄物非無去化管道，所依自由心證判斷事實之真偽，顯已悖於論理與經驗法則，有法規適用不當之違法；　㈢本院原判決依正修科技大學檢測系爭廢棄物之鐵質含量達57. 6%，以鐵屬可回收再利用之元素，而不論其是否即為可回收再利用之「廢鐵」，即逕認系爭廢棄物為R類再利用事業廢棄物，顯已錯誤判讀該檢測報告，悖於論理與經驗法則，有法規適用不當之違法；　㈣本院原判決就「系爭廢棄物屬於系爭契約約定之標的物」之解釋，係漏未斟酌伊於109年7月30日標得之標的物僅載有「下腳廢鐵、廢鋼鐵」而未如訴外人瑞隆興業有限公司（下稱瑞隆公司）所標得標的已標明含有熱元件之有利於伊之證據；　㈤本院原判決漏未斟酌伊已提出可據以目視知系爭廢棄物已鏽蝕成鐵屑粉塵而非廢鐵之現場彩色照片，有未斟酌有利於伊證物之違法。因而依民事訴訟法第496條第1項第1、13款規定提起本件再審之訴。聲明：㈠原確定判決廢棄；㈡再審被告應給付再審原告新臺幣（下同）4,017,974元本息。二、再審被告則以：再審原告所指本院原判決漏未斟酌之證據1 、2部分分別為前審之上證1及原審原證6等前程序已提出之證物，且伊與瑞隆公司標單契約明載「下腳廢鐵（熱元件）」係因該次標售僅有熱元件之單一標的，非再審原告標的者除熱元件外另有其他廢鐵，況其就系爭熱元件為其標買標的乙事於前程序從未爭執，於再審程序方稱此非其標買標的自非法之所許，所提本件再審之訴並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。三、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄。又第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤或判決理由與主文顯有矛盾為由提起再審之訴，僅得對第三審判決為之。若捨第三審判決僅對第二審判決提起再審之訴，則為法所不許（最高法院72年度台上字第3563號裁判意旨參照）。　　再審原告固以本院原判決有上開㈠至㈢項適用法規顯有錯誤之再審事由云云，惟本院原判決為得上訴第三審之判決，其亦提起第三審上訴，並經最高法院以該判決所認於法核無違誤而判決駁回上訴確定，有該院113年度台上字第930號判決可按（本院卷第43至46頁）。則本院原判決既經第三審法院認認事用法均無不當而予維持，再審原告以之有適用法規顯有錯誤之再審事由部分，自非本院所得管轄審認，再審原告於此所為主張即屬無據。四、次按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。是當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，並不包括在內，且此亦必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無上該條款規定之適用。再審原告固以原確定判決漏未斟酌上揭㈣、㈤之證據云云，惟㈤之照片為再審原告於前程序之原審即已提出，自非上揭條款所稱之證物；㈣之政府電子採購公告項目乃於109年5月至000年0 月間即已存在，且該項採購案即瑞隆公司與再審被告所定再利用處理契約《項次：名稱及規範載明為下腳廢鐵（熱元件）》，亦早於前審本院審理中即經再審被告提出為證（本院前審卷第59至89頁），此並經再審原告辯以「此與系爭廢棄物不同，縱使相同，使用過程也會有不同的程度變質」等語（同上卷第158頁）。是該採購項目既早於111年間即經公告存在，且經兩造就該採購內容為本案之攻防所用，此自無發現可言，亦無未斟酌或如經斟酌可受較有利之裁判情事。從而再審原告再據上揭㈣、㈤之證據為本件再審之理由，自屬無據。五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，洵屬無據，其提起再審之訴，並無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，經本院審酌後，認對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。六、據上論結，本件再審之訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日民事第二庭審判長法官黃宏欽法官陳宛榆法官楊國祥以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日書記官林昭吟附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-23

KSHV-113-再-8-20241023-2

家上

臺灣高等法院高雄分院

分割遺產

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度家上字第50號上訴人洪明發訴訟代理人廖健智律師宋羿萱律師視同上訴人歐水蓮法定代理人洪明發洪明吉視同上訴人洪明吉洪子玄被上訴人洪明守訴訟代理人秦睿昀律師李佳穎律師洪珮珊律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國112年6月 8日臺灣澎湖地方法院112年度家繼訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於113年8月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。兩造就被繼承人洪江林所遺如附表一所示之遺產，應分割如附表一「本院分割方法」欄所示。第一、二審訴訟費用由兩造按附表二所示應繼分比例負擔。事實及理由壹、程序事項：一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。被上訴人起訴請求分割遺產，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，上訴人洪明發不服原判決，提起上訴，核屬有利於同造共同訴訟人之行為，依前揭規定，其上訴效力及於原審同造而未提起上訴之洪明吉、歐水蓮、洪子玄，爰列此三人為視同上訴人。二、視同上訴人歐水蓮、洪明吉、洪子玄受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體事項：　　一、被上訴人主張：兩造被繼承人洪江林於民國109年6月22日死亡，遺留有如附表一所示財產（下稱系爭遺產），並由兩造繼承，應繼分為每人各5分之1。因兩造無法協議系爭遺產之分割方法，亦無不能分割之情形，且無不分割之約定，依法得訴請裁判分割系爭遺產。惟上訴人洪明發尚積欠洪江林新臺幣（下同）602萬元及2,000萬元二筆借款債務，上開債務均應自洪明發應繼分中扣還，故洪明發已不得再受分配。因此，按被上訴人及視同上訴人洪明吉、洪子玄、歐水蓮各4 分之1應有部分比例，請求裁判分割系爭遺產。爰依民法第1 164條、第830條第2項、第824條第2項規定，提起本件訴訟等語。聲明：被繼承人洪江林所遺系爭遺產，應按附表二「應有部分比例」欄所示分割為分別共有。二、上訴人洪明發則以：否認上訴人洪明發對被繼承人洪江林負有債務，上訴人洪明發係受脅迫始簽發之本票（下稱系爭本票），被上訴人未能證明上訴人洪明發與洪江林間有消費借貸之合意，亦未能證明洪江林是否交付金錢以及金錢之數額為何。且倘上訴人洪明發對洪江林負有債務，然洪江林至死亡前，長達30年間均未曾向上訴人洪明發請求返還款項，洪江林請求權已罹於時效而消滅，上訴人洪明發得拒絕給付。上訴人洪明發雖將所有坐落高雄市鳳山區道爺部段下菜園小段91－102地號土地及其上同段1867建號建物（下稱鳳山房地）設定擔保債權金額2,000萬元抵押權予洪江林（下稱系爭抵押權），然此係為躲避債權人追償而虛偽設定抵押權，並請朋友陳淑慧及其母親顏陳英美提供帳戶供上訴人洪明發匯款至洪江林帳戶，該2,000萬元實屬上訴人洪明發所有，上訴人洪明發與洪江林間並無成立消費借貸關係。系爭遺產應按兩造應繼分比例各5分之1分割等語置辯。三、視同上訴人洪明吉、洪子玄、歐水蓮並未提出書狀作何聲明或陳述。四、原審判決兩造就被繼承人洪江林所遺系爭遺產，應按洪明吉、歐水蓮、洪子玄及被上訴人應有部分各4分之1分割為分別共有。上訴人洪明發不服提起上訴，於本院聲明：(一)原判決廢棄。（二）兩造就被繼承人所遺系爭遺產，應按兩造應繼分各5分之1分割為分別共有。被上訴人則聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：　㈠被繼承人洪江林於109年6月22日死亡，遺有系爭遺產即如附表一所示，並由兩造繼承，應繼分為每人各5分之1。　㈡上訴人洪明發簽發票面金額602萬元之系爭本票。　六、本院之判斷：　㈠被上訴人得否就系爭遺產請求分割？　⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內。繼承人依民法第1164條規定訴請分割遺產，於經全體公同共有人同意，得僅就遺產一部分割或就特定財產為分割，即遺產之整體分割，係基於遺產特性及訴訟經濟之考量，非謂遺產不得一部分割。在原遺產分割之訴訟程序進行中，繼承人既未盡積極之搜尋遺產之義務，而有遺產一部未併予分割，致法院為遺產一部分割之判決，應解釋為全體繼承人有遺產一部分割之默示合意。又遺產既得由全體繼承人協議一部分割，則遺產應整體、全部分割之原則，性質尚應非屬強行規定，且基於法安定性之要求，違反非屬強行規定所為之一部遺產分割之裁判，應認仍屬有效。　⒉被上訴人於原審起訴主張被繼承人洪江林之遺產除系爭遺產外，尚有其他不動產、存款云云（見原審卷第101至107頁），然於本院審理時陳述：被繼承人洪江林除系爭遺產外，被上訴人並不知悉洪江林是否尚有其他遺產等語。而上訴人洪明發則陳述：系爭遺產為洪江林全部之遺產，縱使還有不動產，也是借名登記，故非洪江林之遺產，事實上也無存款部分遺產等語（見本院卷第327頁）。並經原審函詢台灣銀行、玉山銀行、澎湖第一信用合作社、澎湖農會及郵局結果，並無洪江林設立存款帳戶之資料，有上開銀行函覆可稽（見原審卷第343至351頁）；洪明吉、洪子玄於原審及本院審理時均未到場就被繼承人洪江林之遺產範圍為何及如何分割表示意見，應認二人就系爭遺產為分割並無異議。基此，兩造於110年12月20日就系爭遺產辦理繼承登記公同共有，有系爭遺產之土地及建物登記第一類謄本在卷可憑，迄今未能協議分割，且並無不分割之協議，亦無依法不得分割之情形。從而，被上訴人主張依民法第1164條規定，請求分割系爭遺產，自屬有據，應予准許。　㈡被上訴人主張：上訴人洪明發對被繼承人洪江林負有602萬元及2,000萬元二筆借款債務，並將鳳山房地設定系爭抵押權予洪江林，依民法第1172條規定，上開債務均應自上訴人洪明發應繼分中扣還，經扣還後，不得就系爭遺產再受分配云云，然為上訴人洪明發否認。經查：　⒈關於602萬元債務部分：　⑴上訴人洪明發於原審法院111年度重訴字第2號（下稱前案）審理時陳述：我有在洪江林去世後的109年9月10日簽發系爭本票，只是金額602萬元是洪明守、洪明吉、洪子玄3人講的，我只知道我欠我爸（指洪江林）400萬元、70萬元及40萬元（合計510萬元），因為我之前有答應要還洪江林400萬元，目前還沒還，洪江林當初有出資70萬元買興仁里63之3號房屋內之電梯。另外洪江林遺產稅的部分是用洪江林留下來的錢去繳的，繳了40幾萬元。其他我不知道等語，有前案之 111年6月28日言詞辯論筆錄影本可稽（附於本院卷第143至1 46頁），可知上訴人洪明發係自稱對洪江林積欠510萬元，但系爭本票面額卻記載602萬元，且系爭本票受款人除洪江林外，尚有歐水蓮。　⑵又觀諸被上訴人提出之手稿（下稱系爭手稿）記載：「2樓3 一間被法院拍賣250萬元」「六合彩被黑道拿走100萬元」「土城工地費用50萬元」「開車撞死人賠50萬元」「給朋友借美國制的車賠10萬元」「澎湖借70萬元」「賣2年火龍果21 萬3仟元」，有系爭手稿可證（附於本院卷第147頁）。然洪明發僅於前案自承有系爭手稿記載「被法院拍賣250萬元」此筆金額，其餘均稱不知情或否認為向洪江林之借款等情（見本院卷第160頁）。審酌手稿記載各項目總額約為551萬餘元（250萬元+100萬元+50萬元+50萬元+10萬元+70萬元+21萬 3千元＝551萬3千元），與系爭本票金額602萬元相異，復佐以系爭本票為上訴人洪明發於洪江林死亡後始簽發，受款人填載為洪江林及歐水蓮二人，本票債務並非無疑，自難逕認上訴人洪明發對洪江林積欠之債務為602萬元。此外，被上訴人就上訴人洪明發與洪江林有602萬元消費借貸合意及交付該筆借款乙節，並未舉出其他證據以實其說。本院審酌上開事證，認被上訴人主張上訴人洪明發對洪江林負有602萬元債務云云，已難採信。　⑶被上訴人另主張：上訴人洪明發積欠洪江林602萬元債務，業經前案判決認定，應受前案判決爭點效之拘束云云。然按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，固不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，以符訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理。惟上訴人洪明發於前案係主張洪江林名下之不動產（按：附表一以外）為上訴人洪明發所借名登記，其依民法第179條及類推適用民法第5 41條第2項規定請求等情。則前案判決審酌之重點在於前案之洪江林名下不動產之出資及使用、收益為何人乙節，故上訴人洪明發是否對洪江林負有債務及數額為何，自非前案判決重要爭點，本件應無受前案判決爭點效拘束之適用，即不受前案判決理由所認上訴人洪明發負有602萬元債務之事實所拘束。　⒉關於2,000萬元債務部分：　　上訴人洪明發抗辯：其係為躲避債權人追償而虛偽設定抵押權予洪江林，並向友人陳淑慧（已歿）及其母親陳顏英美借用帳戶供上訴人洪明發匯款至洪江林之帳戶，以陳淑慧及陳顏英美帳戶將2,000萬元分成2筆各1,000萬元分別匯入洪江林郵局帳戶，再自洪江林郵局帳戶將入帳之2,000萬元轉入上訴人洪明發之帳戶後，由上訴人洪明發提領出現金等語。經本院核對洪江林設於馬公中正路郵局0000000-0000000號帳戶（下稱洪江林郵局帳戶）交易明細（見本院卷第231至2 32頁）結果，103年5月13日、同年5月14日各有一筆1,000萬元存入洪江林郵局帳戶，而被上訴人就前述2筆各1,000萬元款項匯至洪江林郵局帳戶，由洪明發提領上開金額之現金乙節，並不予爭執（見本院卷第320頁）；又上開洪江林郵局帳戶於103年5月13日匯入1筆1,000萬元之款項，為陳顏英美所匯入，據證人陳顏英美到庭證述：是洪明發拿1,000萬元現金向其借用農會帳戶，用以匯款1,000萬元至澎湖帳戶（按：洪江林郵局帳戶）乙情（見本院卷第266至269頁）等語。依證人陳顏英美之證詞，足見該1,000萬元匯款係上訴人洪明發之資金，借用陳顏英美之帳戶匯款至洪江林郵局帳戶，並非上訴人洪明發向洪江林之借款甚明。此外，被上訴人未舉證證明洪江林交付借款2,000萬元予上訴人洪明發之事實，且又未能舉證證明二人間有消費借貸合意乙節，自難僅以上訴人洪明發將其房地有系爭抵押權設定予洪江林，迄今尚未塗銷乙節，即逕認上訴人洪明發對洪江林負有2,000萬元債務。被上訴人主張：上訴人洪明發積欠洪江林2,000萬元債務云云，尚難採信。　⒊綜上，被上訴人主張：上訴人洪明發積欠洪江林602萬元債務及2,000萬元債務，依民法第1172條規定應自上訴人洪明發應繼分中扣還云云，即屬無據。　㈢系爭遺產如何分割為適當？　⒈按民法第1164條所定之遺產分割，其目的在於遺產公同共有關係全部之廢止，而非個別財產公同共有關係之消滅。而公同共有物分割之方法，依民法第830條第2項準用第824條第2 項之規定，依分別共有物分割之規定即以原物分配或變賣分割為之。上開分割共有物之規定，依民法第1151條、第830 條第2項規定，於繼承人分割遺產時準用之。再按終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上為分割遺產方法之一。　⒉爰審酌遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，本為分割遺產方法之一，系爭遺產為土地、建物，則依兩造應繼分比例為分別共有之方式分配，此對於土地、建物整體經濟價值及原有使用，並無影響，使各繼承人共享前人遺留土地、建物之利益，尚稱公平，亦符合各繼承人之利益，兩造就系爭遺產之應繼分各為5分之1，則系爭遺產爰依各應繼分5分之1分割為分別共有，即如附表一「本院分割方法」欄所示之分割方法為分割。七、綜上所述，被上訴人依民法第1164條、第830條第2項、第82 4條第2項規定，請求分割系爭遺產，為有理由，但請求上訴人洪明發外，其餘共有人按各4分之1應有部分分割為分別共有之分割方法，尚不足採，分割方法應依兩造應繼分比例為分別共有。原判決諭知系爭遺產按被上訴人、視同上訴人洪明吉、洪子玄、歐水蓮各4分之1應有部分比例為分別共有之分割方法，有所不當，上訴意旨指摘原判決就此部分不當，為有理由，應廢棄改判如主文第二項所示。本件為共有物分割事件，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平，審酌兩造之利害關係，由兩造如附表二所示應繼分比例欄負擔。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，諸如被上訴人主張系爭遺產鑑價結果金額過高等語，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日家事法庭審判長法官簡色嬌　　　法官陳宛榆　　　法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日書記官馬蕙梅附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。　　　附表一：編號遺產面積（㎡）所有權本院分割方法 1 澎湖縣○○市○○段00地號土地 312.08 全部按兩造應繼分各5分之1分割為分別共有 2 澎湖縣○○市○○段000○號建物(門牌號碼澎湖縣○○市○○里00○0號) 全部 3 澎湖縣○○市○○段00○0地號土地 21.07 全部 4 澎湖縣○○市○○段00○0地號土地 41.55 全部 5 澎湖縣○○市○○段00○0地號土地 20.05 全部 6 澎湖縣○○市○○段000地號土地 296.4 全部 7 澎湖縣○○市○○段0000地號土地 176.08 全部 8 澎湖縣○○市○○段0000地號土地 152.38 全部 9 澎湖縣○○市○○段0000地號土地 5.34 全部 10 澎湖縣○○市○○段0000地號土地 931.43 全部 11 澎湖縣○○市○○段0000地號土地 1268.6 全部 12 澎湖縣○○市○○段0000地號土地 708.71 全部 13 澎湖縣○○市○○段00○0地號土地 157.42 全部 14 澎湖縣○○市○○段000地號土地 309.65 全部　　　附表二：繼承人應繼分比例原判決分割方法（應有部分）洪明守 5分之1 4分之1 洪明吉 5分之1 4分之1 洪子玄 5分之1 4分之1 歐水蓮 5分之1 4分之1 洪明發 5分之1 無

2024-10-23

KSHV-112-家上-50-20241023-2

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臺北高等行政法院

交通裁決

臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭 113年度交上字第174號上訴人周盛夏被上訴人桃園市政府交通事件裁決處代表人張丞邦（處長）上列當事人間交通裁決事件，上訴人對於中華民國113年5月27日本院地方行政訴訟庭112年度交字第2381號判決，提起上訴，本院裁定如下：主　文上訴駁回。上訴審訴訟費用新臺幣柒佰伍拾元由上訴人負擔。理　由　一、按對於交通裁決事件之判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，且應於上訴理由中表明原判決所違背之法令及其具體內容之事由，或表明依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，行政訴訟法第263條之5準用第242條、第244條第2項規定甚明。又依行政訴訟法第263條之5準用第 243條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於交通裁決事件之判決上訴，如依行政訴訟法第263條之5準用第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨，則應揭示該解釋、裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第263條之5準用第243條第2項所列各款當然違背法令之情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條項各款之事實。若未依上開方法表明者，即難認為已對交通裁決事件之判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、緣上訴人周盛夏駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭車輛），於民國112年9月21日13時10分許，在桃園市○○ 區○○街○○號前，因擦撞訴外人周光傑所有之車牌號碼000-00 0號普通重型機車（下稱系爭機車），經桃園市政府警察局楊梅分局接獲訴外人報案系爭機車有毀損情事，乃調閱監視器影像，認上訴人有汽車駕駛人駕駛汽車肇事，無人受傷或死亡而未依規定處置、逃逸之事實，遂開立112年9月21日掌電字第D5TE50044號舉發違反道路交通管理事件通知單，記載應到案日期為112年10月21日前，並移送被上訴人桃園市政府交通事件裁決處處理。上訴人不服，於應到案期限內提出申訴，經被上訴人認上訴人上開違規情事屬實，乃依道路交通管理處罰條例第62條第1項、第24條等規定，以112年11 月24日桃交裁罰字第58-D5TE50044號違反道路交通管理事件裁決書裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）3,000元，吊扣駕駛執照1個月，並應參加道路交通安全講習（該裁決書原載有易處處分，嗣經被上訴人予以刪除，並另行製發113年2月7 日桃交裁罰字第58-D5TE50044號違反道路交通管理事件裁決書送達上訴人）。上訴人不服，提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭以112年度交字第2381號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。三、上訴意旨略以：當天車主來上訴人女兒店中質問是否撞車，本人才知系爭機車左照後鏡破損，並表示願意賠償，但車主又表示擋板亦裂損，但本人扶起系爭機車時有詳細檢查擋板，只有兩條細痕，為舊有創傷，本人告知車主不能把以前的破損怪在我頭上，經女兒建議方去派出所備案，並無員警所稱其通知本人去派出所，將本案導向是其主導親自調閱監視器主動通知肇事人前來投案，令人難以苟同。又若係員警通知本人去派出所，為何本人遲到半小時，卻未見員警及車主再行通知？卷內監視錄影畫面照片顯示系爭車輛停靠路肩，車頭前有系爭機車，但不見系爭機車前左側之併排的較大型黑色機車，因角度問題，也沒有顯示系爭車輛後方停放之汽車，不知原判決之「監視器影像截圖5張」與被上訴人提供之圖像是否一致。經本人於6月9日再次前往文化街192號現場觀察，道路兩頭6、70公尺均無公家監視器，文化街192號當天未開門，然其兩邊商店有民間監視器，系爭機車車主當是調出商家監視器而看到對面的系爭車輛，不知警員是由何處監視器取得圖像。承辦員警以不實之敘述，看似本案由其受理後蒐集證據主動偵辦，與事實不符，以含糊模擬兩可之用詞術語導致執法單位研判時有先入為主之認定；也無詳細說明何時、如何取得採證圖片，舉發員警為爭取績效而以不實之敘述查覆被上訴人，本案件有重大程序瑕疵等語，並聲明：原判決廢棄、原處分撤銷。四、經核上訴人前揭上訴理由，無非係就其是否主動而非經員警通知方前往派出所、員警如何取得監視錄影畫面等情而為爭議，對於原判決及所敘理由，並未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法，爰予駁回。末按交通裁決事件之上訴，行政法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，此觀行政訴訟法第263條之5後段準用第 237條之8第1項規定即明。本件上訴人對於交通裁決事件之上訴，既經駁回，上訴審訴訟費用750元自應由上訴人負擔，爰併予確定如主文第2項所示。五、結論：本件上訴為不合法。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日審判長法官　楊得君法官　彭康凡法官　李明益上為正本係照原本作成。不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日　　　　　　　　　書記官范煥堂

2024-10-23

TPBA-113-交上-174-20241023-1

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臺北高等行政法院

交通裁決

臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭 113年度交上字第222號上訴人林祐銨被上訴人臺北市交通事件裁決所代表人蘇福智（所長）上列當事人間交通裁決事件，上訴人對於中華民國113年6月26日本院地方行政訴訟庭112年度交字第2610號判決，提起上訴，本院裁定如下：主　文上訴駁回。上訴審訴訟費用新臺幣柒佰伍拾元由上訴人負擔。理　由　一、按對於交通裁決事件之判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，且應於上訴理由中表明原判決所違背之法令及其具體內容之事由，或表明依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，行政訴訟法第263條之5準用第242條、第244條第2項規定甚明。又依行政訴訟法第263條之5準用第 243條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於交通裁決事件之判決上訴，如依行政訴訟法第263條之5準用第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨，則應揭示該解釋、裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第263條之5準用第243條第2項所列各款當然違背法令之情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條項各款之事實。若未依上開方法表明者，即難認為已對交通裁決事件之判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、緣上訴人林祐銨駕駛瑞豐交通股份有限公司所有之車牌號碼 000-0000號營業小客車，於民國112年9月23日14時35分許，行經基隆市暖暖區暖暖街、東勢街口時，有「駕駛汽車行經行人穿越道有行人穿越時，不暫停讓行人先行通過」之違規行為，為基隆市警察局第三分局員警以112年9月23日掌電字第R3QA10088號舉發違反道路交通管理事件通知單當場舉發( 按：原判決誤載為逕行舉發)。上訴人不服，於應到案期限內到案申訴，經被上訴人臺北市交通事件裁決所審認上訴人上開違規事實明確，乃依道路交通管理處罰條例(下稱道交條例)第24條第1項、第44第2項、行為時道交條例第63條第1 項等規定，以112年11月27日北市裁催字第22-R3QA10088號違反道路交通管理事件裁決書，裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）6,000元(按：原判決誤載為3,000元)、記違規點數3點，並應參加道路交通安全講習。上訴人不服，提起行政訴訟。經本院地方行政訴訟庭以112年度交字第2610號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。三、上訴意旨略以：我當時開車時視線完全被前車(賓士休旅車) 擋到，才造成一切的因果，我相信法官並沒有看到該休旅車為何會在十字路口突然紅燈左轉。我因被前車擋到視線，在無法看到紅綠燈的情況下，已經是闖紅燈，且我的車子是在十字路口上，我的右前方（斑馬線上）站著一位男士，當時我不能夠停在十字路口上，我馬上舉起右手，向行人示意，請他往前走，可是行人卻站著不動，我只好開著車子，從行人的前面通過，緩緩開往警察的位置。我無意闖紅燈，因為我不會傻到在警察面前犯法，也就不會有不禮讓行人通行等語，並聲明：原判決廢棄、原處分撤銷。四、經核上訴人前揭上訴理由，無非係就其駕駛汽車行經行人穿越道有行人穿越時，是否有不暫停讓行人先行通過之事實而為爭議，對於原判決及所敘理由，並未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2 項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法，爰予駁回。末按交通裁決事件之上訴，行政法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，此觀行政訴訟法第263條之5後段準用第237條之8第1項規定即明。本件上訴人對於交通裁決事件之上訴，既經駁回，上訴審訴訟費用750元自應由上訴人負擔，爰併予確定如主文第2項所示。五、結論：本件上訴為不合法。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日審判長法官　楊得君法官　彭康凡法官　李明益上為正本係照原本作成。不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日　　　　　　　　　書記官范煥堂

2024-10-23

TPBA-113-交上-222-20241023-1